Глава 17. ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ: ПОНЯТИЕ, ОСНОВНЫЕ ЧЕРТЫ

1. Вопросы правового регулирования в марксистско-ленинской общей теории права.

2. Правовое воздействие и правовое регулирование.

3. Предмет правового регулирования.

4. Методы правового регулирования.

5. Способы правового регулирования.

6. Типы (порядки) правового регулирования.

7. Реализации права. Формы реализации.

1. Вопросы правового регулирования в марксистско-ленинской общей теории права.

Правовое регулирование — принципиально важная составная часть предмета марксистско-ленинской общей теории права, выявляющая динамическую, активно-действенную сторону правовой действительности.

Однако было бы недостаточным оценивать вопросы правового регулирования только в качестве высокозначимой общетеоретической проблематики. Да и к тому же число таких «собственных» вопросов правового регулирования не так уж велико (понятие, механизм, предмет, методы и некоторые другие). Главное заключается в том, что проблемы правового регулирования, связанный с ними особый понятийный аппарат — это, в сущности, особый угол зрения на всю правовую действительность, это методологический подход, демонстрирующий в области права познавательную силу материалистической диалектики.

Первостепенное, пожалуй, даже исключительное значение имеют указанный подход и понятийный аппарат в плане тех теоретических идей, которые взяты в качестве отправных в настоящем курсе. Именно категории правового регулирования образуют основные опорные пункты философского (общесоциологического) уровня специально-юридического анализа. Они не только непосредственно воплощают требования материалистической диалектики (рассмотрение социальных явлений в активном виде, в действовании, в связи с практикой) и не только выражают важнейшие специфические закономерности права — закономерности его функционирования, но и в связи с этим охватывают в своей совокупности все участки правовой действительности, все элементы правовой надстройки. Ведь в правовом регулировании, в его механизме реально развертываются, раскрываются элементы данной правовой системы. А это позволяет рассматривать в единстве, системно все многообразные правовые явления, да, причем так, что ближайшей базой такого рассмотрения неизменно выступают требования материалистической диалектики, выраженные в категориях правового регулирования. Таким путем оказывается возможным — вовлечь вопросы, относящиеся к догме права и к технике юриспруденции, в русло того специально-юридического анализа философского уровня, который свойствен марксистско-ленинской общей теории права.

Вот почему во втором томе курса, в котором речь пойдет о норме права, о правоотношении, о правовом акте и других явлениях из области догмы права и техники юриспруденции, исходным пунктом и объединяющим началом являются теоретические положения о правовом регулировании, в особенности о его механизме.

2. Правовое воздействие и правовое регулирование.

Информационное и ценностно-ориентационное воздействие права. Правовое регулирование — это осуществляемое при помощи правовых средств (юридических норм, правоотношений, индивидуальных предписаний и др.) результативное, нормативно-организационное воздействие на общественные отношения в целях их упорядочения, охраны, развития в соответствии с требованиями экономического базиса, общественными потребностями данного социального строя.

Определяя правовое регулирование через понятие правового воздействия, нужно учитывать, что последнее — широкое понятие, которое характеризует все направления и формы влияния права на общественную жизнь, в том числе и функционирование права в качестве идеологического, воспитательного фактора. И хотя эта сторона функционирования права и правовое регулирование взаимопроникают, надо видеть, что влияние права как идеологического, воспитательного фактора по своей основе не является для него специфическим. В принципе рассматриваемая сторона юридического воздействия, основанная на особенностях права как формы общественного сознания, не отличается от влияния на общественную жизнь других идеологических форм и средств (средств агитации, пропаганды, массовой политической информации, нравственного воспитания и т. д.).

Правовое же регулирование — специфическое воздействие, осуществляемое правом как особым социально-классовым институционным нормативным регулятором.

Своеобразие правового регулирования заключается в том, что оно:

Во-первых, в соответствии со своей классовой природой является такой разновидностью социального регулирования, которая имеет целенаправленный, организованный, гарантированно-результативный характер, представляет собой нормативно-организационное регулирование общественных отношений, их государственно-властное, ценностное нормирование;

во-вторых, осуществляется при помощи целостной системы средств, обеспечивающих достижение необходимых целей (результатов). Иными словами, для правового регулирования в отличие от общего идеологического воздействия права характерно то, что оно всегда осуществляется при помощи особого, свойственного только праву механизма, призванного в плоскостях статического или динамического опосредствования общественных отношений (1.12.4) гарантировать с юридической стороны достижение целей, результатов, которые ставил законодатель, издавая юридические нормы.

Конечно, общее идеологическое воздействие права, взаимопроникая со специфически правовым регулированием, несет на себе печать последнего и в соответствии с этим обладает рядом достоинств (имеет черты всеобщности, конкретности, увязанности с реальными жизненными отношениями, с конфликтными ситуациями и др.). Но все же по своей основе, по главным особенностям своего содержания оно является не специфически правовым, а именно общим, подчиняющимся единым закономерностям функционирования идеологии, ее влияния на общественную жизнь в данной социальной системе.

Общее идеологическое воздействие права осуществляется по двум основным каналам — информационному и ценностно-ориентированному.

Информационное воздействие права основано на том, что право является одной из разновидностей социальной нормативной информации. При помощи юридических норм доводится до сведения участников общественных отношений позиция государства о требуемом, дозволенном или запрещенном поведении, сообщается о средствах достижения необходимых результатов, о последствиях нарушения норм.

Ценностно-ориентационное воздействие права базируется на том, что, будучи самостоятельной ценностью, право одновременно является носителем многих политических, моральных, духовных ценностей и потому способно вместе с информацией о требуемом, дозволенном или запрещенном поведении формировать те или иные ценностные представления участников общественных отношений, содействовать воспитанию у лица данного образа поведения, влиять на принятую им систему ценностей.

Характер и содержание общего идеологического воздействия права зависят от его классовой природы, его отношения к социальному прогрессу.

Возросшее значение социалистического права как эффективного средства информации и ценностно-ориентационного воздействия связано с повышением роли идеологических факторов в жизни социалистического общества, а также с тем, что оно строится на подлинно научной основе. С первых же дней существования Советского государства издаваемые им нормативные юридические акты выступали, по словам В.И. Ленина, в качестве могучих средств пропаганды и агитации — средств, при помощи которых партия давала простому рабочему и крестьянину представление о политике молодого пролетарского государства, призывала их к массовому практическому делу.

3. Предмет правового регулирования.

Это разнообразные общественные отношения, которые объективно, по своей природе могут «поддаваться» нормативно-организационному воздействию и в данных социально-политических условиях требуют такого воздействия, осуществляемого при помощи юридических норм, всех иных юридических средств, образующих механизм правового регулирования

От содержания и характера предмета во многом зависят особенности содержания правового регулирования, а отсюда — и особенности структуры права. Те или иные виды общественных отношений (организационные, имущественные, властно-карательные и др.) способны «принимать» правовое регулирование не вообще, а строго определенных видов или в известном диапазоне таких видов. На специфику правового регулирования оказывают влияние также элементы общественных отношений — положение его субъектов, особенности объектов и др.

Существенная особенность регулируемых правом общественных отношений заключается в том, что они могут быть предметом правового воздействия лишь постольку, поскольку выступают в качестве волевых решений.

Волевых не в том смысле, что общественные отношения во всех случаях принадлежат к области идеологии, надстройки над экономическим базисом, а в том, что независимо от своего места в структуре социальных связей выражаются в волевом поведении людей. В частности, и общественно-производственные отношения становятся предметом правового регулирования только в указанном выше качестве, т. е. тогда, когда они проявляются в виде имущественных, трудовых, организационных и иных социальных связей, имеющих волевой характер. При этом обнаруживается важная закономерность: воздействие права на общественную жизнь, в том числе и на общественно-производственные отношения, тем значительнее, чем сильнее правовые формы оказывают влияние на волю и сознание людей. Таким образом, в качестве непосредственного предмета правового регулирования выступает волевое поведение участников общественных отношений. Право при этом способно воздействовать на различные уровни поведения людей и их коллективов, включая действия, операции, деятельность и др. (причем с каждым из этих уровней поведения в принципе, как правило, сопряжен соответствующий уровень структуры права, а также многие аспекты поведения в плане его генезиса — и на мотивацию поведения, и на принятие решения и т. д.). Правовая норма, пишет В.Н. Кудрявцев, «наряду с другими факторами воздействует на содержание и направленность поступка, способствует выбору правомерных средств достижения целей, предотвращает противоправное поведение».

Автором этих строк в свое время было высказано предположение, в соответствии с которым теоретические идеи о волевом характере регулируемых правом общественных отношений (наиболее полно развернутые в работах С.Н. Братуся) имеют характер значительного открытия, научные резервы которого в полной мере еще не раскрыты. Исследования последних лет, сформировавшие новые направления в теории права, убедительно, надо полагать, подтвердили это предположение. Например, те высокозначимые в теоретическом и практическом отношениях выводы, которые вытекают из предложенной В.Н. Кудрявцевым общетеоретической характеристики соотношения права и поведения, опираются, как на ближайшую свою предпосылку, на упомянутые выше теоретические идеи о волевом характере регулируемых правом общественных отношений. Есть все основания предполагать, что и на последующих этапах разработки вопросов общей теории права, связанных с творческим использованием достижений социальной психологии и других наук, которые изучают поведение человека, указанные теоретические положения явятся исходным пунктом и ключом к пониманию ряда других сложных проблем, имеющих дальнюю перспективу, таких, как психологический механизм правового регулирования, стимулирующая роль права и т. д.

Весьма симптоматично, что в последнее время спал накал той дискуссии, которая возникла по данной проблеме. Теперь, думается, всем стало ясно, что право воздействует на общественную жизнь через волю и сознание людей и, стало быть, через такие общественные отношения, которые выражаются в волевом поведении.

4. Методы правового регулирования.

Характерные черты правового регулирования выражены в его методах, способах, типах.

Методы правового регулирования — это приемы юридического воздействия, их сочетание, характеризующее использование в данной области общественных отношений или иного комплекса юридического инструментария. Методы юридического воздействия — методы субстанциональны, неотделимы от правовой материи. Они — главное, что выражает самую суть, стержень того или иного юридического режима регулирования; следовательно, они служат именно тем объединяющим началом, которое компонует правовую ткань в главные структурные подразделения правовой системы в отрасли права (1.15.4.).

Таким образом, каждой основной отрасли присущ свой особый метод правового регулирования, специфические черты которого концентрированно выражены в правовом положении (статусе) субъектов, а также в основаниях формирования правоотношений, способа определения их содержания, в юридических санкциях. Поставив субъектов общественных отношений в те или иные исходные юридические позиции, правовая система тем самым предопределяет своеобразие используемого в данной области всего комплекса юридического инструментария и отсюда основные особенности структурных подразделений правовой системы.

Рассматривая методы правового регулирования в качестве реальных юридических явлений, обретающих свою жизнь только в рамках отраслей права, необходимо вместе с тем указать на некоторые первичные, исходные методы, которые представляют собой выделенные логическим путем простейшие приемы регулирования, определяющие главное в правовом статусе субъектов, в их исходных юридических позициях. Это:

централизованное, императивное регулирование (метод субординации), при котором регулирование сверху донизу осуществляется на властно-императивных началах, юридическая энергия поступает на данный участок правовой действительности только сверху от государственных органов и сообразно этому положение субъектов характеризуется отношениями субординации, прямого подчинения;

децентрализованное, диспозитивное регулирование (метод координации), при котором правовое регулирование определяется также снизу, на его ход и процесс оказывает влияние активность участников общественных отношений, их правомерные действия здесь тоже являются индивидуальным, «автономным» источником юридической энергии, и сообразно этому положение субъектов характеризуется отношениями координации, приданием конститутивного юридического значения их правомерному поведению.

В отраслях права эти первичные методы в зависимости от характера регулируемых отношений и других социальных факторов выступают в различных вариациях, сочетаниях, хотя, как правило, и с преимущественным преобладанием одного из них. В наиболее чистом виде указанные первичные методы выражаются в административном праве (централизованное регулирование- метод субординации) и в гражданском праве (децентрализованное регулирование — метод координации). Однако и здесь, как и в иных отраслях, отраслевые методы не могут быть сведены к рассматриваемым простейшим приемам. Представляя собой сложное, многогранное правовое явление, каждый отраслевой метод есть специфический комплекс приемов и средств регулирования, который существует только в данном, конкретном нормативном материале, тесно связан с соответствующей группой общественных отношений — предметом правового регулирования.

5. Способы правового регулирования [310] .

Под способами правового регулирования следует понимать те пути юридического воздействия, которые выражены в юридических нормах, в других элементах правовой системы. Основными способами правового регулирования являются:

а) позитивное обязывание — возложение на лиц обязанности к активному поведению, т. е. что-то сделать, передать, уплатить и т. д.;

б) дозволение — предоставление лицам права на свои, собственные активные действия;

в) запрещение — возложение на лиц обязанности воздерживаться от совершения действий определенного рода.

Все перечисленные способы связаны с субъективными правами, осуществляются через них. Причем если при дозволении субъективное право (включая право требования, обеспечивающее собственные активные действия) образует самое содержание данного способа правового регулирования, то при обязывании и запрещении право требования принадлежит другим лицам; его смысл состоит в том, чтобы обеспечивать исполнение активной (связывание) или пассивной (запрещение) юридической обязанности.

Из элементов правовой материи, выражающих способы регулирования, образуется самая плоть отраслевых методов. Причем от первичных особенностей последних — централизованного и децентрализованного регулирования — во многом зависит и комбинация способов, которая характерна для той или иной отрасли права. Для отраслевых методов, где доминирующим является централизованное регулирование (административное право, финансовое право и др.), в комбинации указанных трех способов превалируют обязывание («а») и запрещение («в»); в отраслевых же методах, выражающих диспозитивное начало (гражданское право, семейное право, трудовое право и др.), превалирует дозволение («б»).

Нетрудно заметить, что цепочка зависимостей между элементами правовой системы может быть протянута и дальше — к специально-юридическим функциям права. В частности, обязывание присуще в основном динамической, а дозволение и запрещение — статической регулятивным функциям права (1.12.4.).

Существен и следующий момент. Такие способы правового регулирования, как дозволение и запрещение, находят свое бытие и за пределами конкретного нормативного материала; проявляясь в соответствующих юридических нормах (управомочивающих и запрещающих), они одновременно выступают в виде глубинных элементов структуры права (1.15.9.).

Думается, рассматриваемые три способа правового регулирования — не однопорядковые явления. Можно предположить, что наиболее элементарным (с юридической стороны), расположенным в верхних слоях правовой системы является способ юридического связывания: он не выходит за пределы конкретных юридических норм, выражается в простейших юридических связях — относительных правоотношениях. Дозволения же и запрещения (запреты) органичны для права, они принадлежат к глубинным пластам права, его механизма, где правовая система прямо контактирует с экономикой, социально-политическими отношениями, с непосредственно-социальными притязаниями, соответствующими господствующим отношениям (сущностью права второго порядка), и потому непосредственно выражают социально-политическое существо правовой системы.

Особо велико в данной плоскости значение юридических дозволений: именно они являются непосредственным выражением той свободы, которая в единстве с ответственностью образует содержание непосредственно-социальных притязаний. И именно по содержанию, характеру, направленности юридических дозволений проходит наиболее отчетливый водораздел между правом эксплуататорских обществ и социалистическим правом. Тот решающий факт, что дозволения, свойственные социалистическому праву, не допускают эксплуатации человека человеком, насилия и произвола над личностью и выражают невиданную для эксплуататорского общества свободу в наиболее жизненных, важных для трудящегося человека областях социальной жизни, и характеризует величайшие социальные достоинства и преимущества социалистического права — права нового и высшего исторического типа.

6. Типы (порядки) правового регулирования.

Под типом (порядком) понимается общая направленность юридического регулирования, которая лежит в основе регулирования общего дозволения или общего запрета, иными словами, тип регулирования характеризует наиболее существенные разновидности сочетаний способов регулирования, именно тех способов, которые воплощаются в глубинных элементах структуры права, в дозволениях и запретах.

Вместе с тем типы регулирования отчетливо раскрывают специфику права, его особенности как социально-классового регулятора, выражающего социальную свободу в единстве с ответственностью и потому функционирующего через субъективные права (причем и в том случае, когда в основе регулирования лежит запрет).

В зависимости от сочетаний запретов и дозволений в праве различается два основных типа регулирования (графически их особенности изображены на схеме 13):

а) общедозволительное, т. е. такое, в основе которого находится общее дозволение и которое потому строится по принципу «дозволено все, кроме…», а значит, лица при таком порядке в принципе вправе совершать любые действия, лишь бы они не попадали в разряд запрещенных, т. е. тех, которые прямо запрещены законом;

б) разрешительное, т. е. такое, в основе которого лежит общий запрет и которое потому строится по принципу «запрещено все, кроме…», а значит, лица вправе совершать только действия, разрешенные в нормах.

Характеристика указанных двух типов (порядков) регулирования имеет в теории права фундаментальное значение. Она позволяет увидеть, как и в каком сочетании, глубинные элементы структуры права — дозволения и запреты — «работают» на его специфику, на осуществление через механизм юридического регулирования социальной свободы в ее единстве с социальной ответственностью. Знаменательно, что здесь обнаруживаются весьма четкие специфические закономерности. Если перед нами общий запрет, то ему корреспондирует только конкретное дозволение (разрешительное регулирование). И наоборот, если законодатель установил общее дозволение, то ему по логике существующих здесь связей должны соответствовать конкретные запреты «общедозволительное регулирование».

Схема 13. Типы правового регулирования

Каждый из указанных типов регулирования обладает своими достоинствами, характер и «величина» которых прямо зависят от экономического базиса, социально-классовых условий, классовой природы права.

В эксплуататорском обществе соотношение между общедозволительным и разрешительным регулированием довольно точно соответствует особенностям существующих в нем классовых отношений. Общедозволительный тип регулирования приспособлен в основном для обслуживания интересов господствующих классов: во многих случаях, в особенности в области частнособственнических, трудовых отношений, предоставляемые господствующим индивидам права — это права поступать по усмотрению, нередко по произволу. Субъективные же права для трудящихся предоставляются в эксплуататорском обществе, как правило, в сугубо разрешительном порядке — только «то-то» и «что-то» и не больше. Да плюс к тому в эксплуататорском обществе сами указанные типы регулирования (тем в большей степени, чем реакционней данный социальный строй) приобретают особый облик, продиктованный классовой природой соответствующей правовой системы, сущностью лежащих в ее основе классовых отношений. И во многих случаях закономерным здесь становится не указанная выше логика типов регулирования, а отступление от нее во имя классовых интересов эксплуататоров.

Достойно повышенного внимания то обстоятельство, что указанные черты типов регулирования (и в не меньшей степени значение самой идеи о двух типах регулирования) раскрыты В.И. Лениным. Он писал в отношении дореволюционного законодательства: «Русские законы можно вообще разделить на два разряда: одни законы, которыми предоставлены какие-нибудь права рабочим и простому народу вообще, другие законы, которые запрещают что-либо и позволяют чиновникам запрещать. В первых законах все, самые мелкие права рабочих перечислены с полной точностью… В законах второго рода всегда даются только общие запрещения без всякого точного перечисления, так что администрация может запретить все, что ей угодно».

Законы, регламентирующие права для трудящихся, предельно точно укладываются в разрешительный тип регулирования; а вот общедозволительный тип, как показал В.И. Ленин, во имя интересов эксплуататоров преобразуется: для него общим фоном становится юридический запрет (обращенный здесь против трудящихся), а общее дозволение для администрации — что-то запрещать вопреки, казалось бы, логике данного типа регулирования — не связывается запретами для нее, администрации, и потому выступает в виде общего дозволения для чиновников запрещать «все, что им угодно».

После победы социалистической революции, рассматриваемые типы регулирования служат интересам трудящихся. Причем при построении социализма разрешительное регулирование было использовано для ограничения деятельности эксплуататорских классов. В целом же после победы социализма соотношение типов регулирования, специфическая «расстановка» общих прав и конкретных обязанностей строится таким образом, чтобы дать простор творческой инициативе трудящихся, все полнее обеспечивать их возрастающие потребности и юридически гарантировать антиэксплуататорскую природу нашего строя, проведение начал строгой социалистической организованности, общегосударственной дисциплины.

Следует еще раз обратить внимание на значение в праве, его структуре общих дозволений и запретов. Есть все основания полагать, что эти юридические начала, не только находятся на стыке потребностей социальной жизни, непосредственно-социальных притязаний и права как юридического феномена, но и, разумеется, в связи с отмеченным прямо соответствуют главным сторонам ценности последнего — обеспечению высокой организованности социальной жизни (запреты), социальной активности участников общественных отношений (дозволения). Здесь, в самых глубинах правовой системы, отчетливо видно, как крепко в один узел «связаны» специфика права, ею ценность и его экономическая, социально-политическая основа и как закономерно социальная свобода в единстве с ответственностью, проявляясь в непосредственно-социальных притязаниях, затем переходит в глубинные элементы структуры права — общие дозволения и общие запреты, в соотношении и особенностях которых прямо выражается классовость права.

Отсюда понятны та четкость и жесткость, которые характерны для закономерных связей между общими дозволениями и общими запретами, с одной стороны, и конкретными субъективными правами и обязанностями, с другой стороны, — связей, лежащих в основе двух типов регулирования — общедозволительного и разрешительного. Теперь к этому следует добавить: именно потому, что общие дозволения и общие запреты являются глубинными элементами структуры права, обладающими к тому же весьма значительной регулятивной энергией, они вообще во многом определяют все другие «частицы» правовой материи, все другие элементы правовой системы — и другие общие права и обязанности, и конкретные права и обязанности, и меры ответственности, защиты и т. д. Словом, ныне становится все более ясным, что понимание особенностей правовой системы — и в целом, и в отдельных ее звеньях — в весьма большой степени связано с характеристикой определяющей роли в структуре права общих дозволений и общих запретов.

7. Реализации права. Формы реализации.

Правовое регулирование по своему фактическому итогу выражается в реализации права, т. е. в поведении участников общественных отношений, в которого воплощаются требования и возможности, содержится в праве.

Реализация права осуществляется в различных формах. Особенности этих форм ближайшим образом зависят от способов правового регулирования, от того, реализуются ли в данном случае обязывание, дозволение или запрет (см. схему 14).

В соответствии с этим различаются три формы реализации: исполнение, использование, соблюдение.

Исполнение. Это такая форма реализации, которая выражается в действиях субъектов по осуществлению обязывающего правового предписания. Характерная черта данной формы — активное поведение субъектов: они совершают действия, предписанные юридическими нормами, т. е. выполняют возложенные на них обязанности к активному поведению.

Использование. Это такая форма реализации, которая выражается в осуществлении возможностей, вытекающих из дозволений. Характерная черта данной формы реализации — активное поведение субъектов; однако в отличие от предшествующей формы оно касается субъективных прав, причем прав на свое, «собственное» активное поведение, на использование предоставленных правом юридических возможностей (использование, например, права на защиту, права юридического распоряжения объектами личной собственности, избирательных прав и т. д.).

Соблюдение. Это такая форма реализации, которая выражается в том, что субъекты сообразуют свое поведение с юридическими запретами. Характерная черта данной формы — пассивное поведение субъектов: они не совершают действий, запрещенных юридическими нормами, т. е. выполняют возложенные на них пассивные обязанности.

Схема 14. Способы правового регулирования и формы реализации права

В наиболее точном, предельно строгом смысле о реализации права можно говорить в отношении такой ее формы, как исполнение. Здесь, действительно, в юридических нормах закладываются известные «программы поведения», которые затем в самом точном, прямом смысле осуществляются, переносятся в фактические отношения, претворяются в жизнь, реализуются в активной деятельности субъектов.

Что же касается двух других форм (использования и соблюдения), то здесь общие положения о реализации права нуждаются в известных уточнениях и, пожалуй, даже в оговорках.

Прежде всего, указанные две формы должны рассматриваться в единстве, в сочетании и притом в зависимости от типа регулирования. При использовании всегда есть и соблюдение: при общедозволительном регулировании — в виде ненарушения конкретных запрещающих норм, при разрешительном — в виде строгого следования поведению в границах, очерченных субъективным правом, в несовершении ничего такого, что выходит за эти границы.

Но главное не в этом.

Как при общедозволительном, так и при разрешительном регулировании управомоченный субъект действует активно. И вот это активное поведение лишь в весьма условном смысле можно рассматривать в качестве «реализации» того, что заложено в праве. По своей сути активное поведение субъектов здесь — результат прямого осуществления материальных, политических, духовных и иных интересов, основанных на объективно обусловленных потребностях социальной жизни. Реализация же соответствующих юридических норм — управомочивающих и запрещающих, а также общих дозволений и запретов заключается, в сущности, лишь в том, что создаются как бы типовые конструкции, общие и абсолютные правоотношения, в соответствии с которыми субъекты строят свое, продиктованное социальными потребностями активное поведение.

Изложенное об особенностях реализации права в связи с общедозволительным и разрешительным типами регулирования приводит к выводам, предупреждающим от упрощенных трактовок ценности права и преувеличения его роли в жизни общества, против таких представлений, в соответствии с которыми будто бы все (и целиком), что происходит в окружающей нас жизни, суть не что иное, как реализация правовых установлений.

Подобные представления в какой-то мере справедливы, пожалуй, лишь применительно к такой форме, как исполнение — наиболее простой форме реализации, относящейся к верхним слоям правовой системы и, действительно, позволяющей (далеко не всегда, впрочем, эффективно, социально оправданно) довольно «свободно» использовать правовые формы, подчас не без волюнтаристских оснований.

Если же обратиться к таким формам реализации, как использование и соблюдение, которые связаны с самыми глубинами правовой системы, то перед нами возникает иная картина. В данной плоскости право — и это решающая его характеристика — предстает как такой регулятивный и эффективный охранительный социальный механизм, который призван дать простор и гарантировать правомерное поведение, выражающее действие экономических, общесоциальных закономерностей, и функционирование которого, следовательно, находится в глубокой, органичной взаимосвязи и взаимодействии со всей системой экономических, общесоциальных, в том числе психологических, регуляторов, стимуляторов поведения людей, их коллективов.

И именно здесь, в данной плоскости — главный магистральный путь развития правовой формы, использования ее потенциала и резервов, повышения роли права в сочетании и гармонии с оптимизацией всего существующего в данном обществе комплекса социальных регуляторов (II.21.3.). Не трудно заметить, что рассматриваемый подход к праву, предупреждая от упрощенных трактовок и преувеличений его роли, позволяет раскрыть действительную ценность права в жизни общества, его органический, закономерный характер в системе социальных отношений классового общества.

 

Глава 18. ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ И ПРАВОТВОРЧЕСТВО

1. Единство правотворчества и правового регулирования.

2. Правотворчество — завершающая и конститутивная стадия формирования права.

3. Правотворчество — разновидность государственной деятельности. Способы (формы) правотворчества.

4. Правотворческая деятельность. Правотворческий акт. Юридические источники.

5. Системное, кодификационное правотворчество.

1. Единство правотворчества и правового регулирования.

Правотворчество осуществляется еще до самого процесса правового регулирования и потому не включается в его механизм.

Вместе с тем правотворчество и правовое регулирование находятся в глубоком единстве и не только потому, что первое — предпосылка и формирующее начало для второго, но и по самой природе, характеру рассматриваемых правовых явлений.

Прежде всего, и правотворчество, и правовое регулирование выражают единый подход к праву, освещают единый «срез» правовой действительности. Ведь категория правового регулирования призвана отразить динамику правовой действительности. Причем в том ее состоянии, когда юридические нормы вступают в действие. Но правовая система имеет свою динамику и до начала функционирования юридических норм. Вопросы правотворчества и призваны охарактеризовать правовую систему вот в этой, предрегулятивной фазе. Следовательно, в своем единстве, взаимосвязи правотворчество и правовое регулирование дают целостную картину динамики правовой системы, всей правовой надстройки.

Далее. Лишь при таком рассмотрении правового регулирования, когда оно берется в единстве с правотворчеством, возможно, предупредить гиперболизацию первой из указанных категорий, превращение правового регулирования в нечто самодовлеющее, оторванное от объективных факторов, его обусловливающих. В то же время и общетеоретическая характеристика вопросов правотворчества получает при таком подходе надлежащую ориентацию: они трактуются не вообще, не сами по себе, а в органической связи с той ролью, которую играет право в социальной жизни.

Существенно важно также то, что через правотворчество правовая система преимущественно и оснащается регулятивной энергией. Правотворчество — главный канал воздействия государственной власти на социальную жизнь через механизм правового регулирования и в связи с этим — главный канал придания нормам юридической силы, значения критерия правомерности поведения.

2. Правотворчество — завершающая и конститутивная стадия формирования права.

То весьма большое значение, которое имеет правотворчество для правового регулирования, во многом обусловлено его местом и ролью при формировании права (правообразовании).

Формирование права — это весь процесс, в результате которого в действующую юридическую систему вводятся новые (а также изменяются или отменяются уже существующие) юридические нормы. Процесс правообразования является сложным, длящимся, сочетающим во взаимодействии объективные и субъективные факторы, обусловливающие право. Его главные стороны: объективно обусловленные требования экономического базиса, всей социальной жизни классового общества и активная, целенаправленная деятельность компетентных органов.

Формирование права по своим исходным началам носит объективно обусловленный, исторически необходимый характер.

Начальная ступень правообразования — возникновение объективно обусловленной экономической, социально-политической или иной общественной потребности в юридическом регулировании (или изменении регулирования) соответствующих отношений. А затем — преломление этой потребности в системе классовых отношений, в политическом, нравственном и правовом сознании господствующего класса (трудящихся во главе с рабочим классом — в социалистическом обществе), в господствующем общественном мнении, выражение данной потребности в классовых, политико-юридических интересах, в складывающейся классовой воле — в тех доминирующих непосредственно-социальных притязаниях, которые выступают в качестве прямого носителя объективных потребностей и интересов, классовой воли.

В процессе правообразования велика роль активно-творческих элементов — деятельности субъектов политической системы (партий, государства, общественных организаций), влияния науки, правовой активности граждан, общественности. Уже с весьма ранних своих ступеней развития процесс правообразования приобретает целеустремленный, целенаправленный характер потому, что объективно обусловленные потребности в правовых нововведениях, основанные на них политико-юридические интересы, складывающаяся классовая воля в обществах с развитыми политическими и юридическими системами, как правило, концентрированно выражаются в политических решениях господствующих партий, государства, иных политических образований о необходимости тех или иных преобразований в действующем праве.

Непосредственно правообразующее значение в процессе формирования права имеет деятельность государства, его компетентных органов. И вот с этой стороны, со стороны активно-творческих элементов, выраженных в деятельности компетентных государственных органов, формирование права и выступает в качестве правотворчества. Правотворчество, следовательно, — это объективно обусловленная, завершающая процесс формирования права государственная деятельность, в результате которой воля господствующего класса (трудящихся под руководством рабочего класса — в социалистическом обществе) возводится в закон, в юридические нормы.

Следовательно, понятие правотворчества — более узкое и в то же время более качественно насыщенное, отражающее активность процесса больше, чем понятие формирования права (правообразования). Понятие правотворчества охватывает независимо от того, выражено ли это в едином разовом акте или в цепи следующих друг за другом операций, государственное признание необходимости юридического урегулирования, формулирование юридических норм, возведение классово-господствующей воли в закон, в действующие нормы (или их изменение, отмену). Словом, правотворчество начинается тогда, когда потребности общественного развития уже определились, воля господствующего класса (трудящихся под руководством рабочего класса — в социалистическом обществе) сложилась, необходимость нововведений назрела и выражена по большей части в политических решениях и на этой основе в процесс правообразования вступают компетентные государственные органы. По своему же значению правотворчество представляет собой решающую, конститутивную стадию правообразования. Лишь в результате правотворчества накапливающиеся до того предпосылки, потребности, все то, что можно отнести только к возможности и необходимости преобразований в действующей юридической системе, становятся действительностью, юридической реальностью, воплощаются в правовых нововведениях.

Таким образом, именно в правотворчестве находят концентрированное, «конечное» выражение два главных составных процесса правообразования — объективно обусловленные требования социальной жизни, с одной стороны, активная, творческая деятельность компетентных органов по выработке и включению тех или иных норм в действующую правовую систему — с другой. Отсюда ясно, что, хотя правотворчество относится к «предрегулятивной» фазе правовой системы, от нее прямо зависят не только состояние и эффективность этой системы, но и особенности ее действия. Итоги правового регулирования, данные о его результативности по каналу обратной связи возвращаются в сферу правотворчества. И правотворчество, выражаясь в особых правоотношениях, находясь как бы за пределами правовой системы, призвано вместе с тем постоянно поддерживать ее «боевое» состояние, обеспечивать ее соответствие потребностям социальной жизни, воплощение в ней передового юридического инструментария и тем самым постоянно и активно влиять на характер, ход и действенность правового регулирования.

3. Правотворчество — разновидность государственной деятельности. Способы (формы) правотворчества.

По своему социальному содержанию правотворчество является управленческой деятельностью, одной из разновидностей социального управления, которая направлена на создание системы решений общего (программного) характера — нормативной основы управления социальными процессами.

Однако правотворчество — специфическая разновидность социального управления. Это государственно-властная деятельность, состоящая в «творчестве права», в возведении господствующей воли в закон, в том, чтобы ввести в правовую систему новые нормы, изменить или отменить старые.

Как и всякая управленческая государственная деятельность, правотворчество строится в соответствии с теми началами, которые этой деятельности в целом присущи при данном строе.

В социалистическом обществе правотворчество пронизано ленинскими началами организации и деятельности социалистического государственного аппарата. К ним относятся высокая научность, подлинный демократизм, строжайшая законность, пролетарский интернационализм, руководство со стороны Коммунистической партии.

«Государственный момент» для правотворчества является решающим, ключевым. Правотворчество потому и выступает в качестве конститутивной стадии пра-вообразования, что именно в виде государственной воли соответствующие нормативные обобщения обретают свойства права, становятся общеобязательными нормативными предписаниями, поддерживаемыми силой государственного принуждения.

Именно отсюда вытекает нерасторжимое единство содержания права и его формы. Вовсе не случайно по большей части, что один и тот же государственный акт является актом правотворчества, источником права, устанавливающим те или иные нововведения в правовой системе, и одновременно формой существования, бытия нормативных положений.

Впрочем, конкретное выражение «государственного момента» в процессе правообразования (то, что называется способами правотворчества) и в связи с этим соотношение содержания права и юридических источников находятся в зависимости от того, насколько близко подступили непосредственно-социальные притязания (права) к праву как юридическому феномену, каковы их характер и реальная сила, величина их воздействия на юридическую систему, и отсюда от того, насколько значительна направленность в деятельности государственной власти на активное созидание, творчество действующей юридической системы.

С рассматриваемых позиций могут быть выделены два основных способа правотворчества (которые в правовых системах различных стран и эпох переплетаются, взаимодействуют):

а) санкционирование государственной властью норм, которые сложились, реально существуют в виде фактического обычного права либо в виде нормативных положений, вырабатываемых негосударственными образованиями данной политической системы (например, общественными организациями);

б) непосредственная правоустановительная деятельность компетентных государственных органов, выраженная в правотворческих решениях и закрепляемая в юридических нормативных или иных актах, которым юридическая система придает значение формы права.

В том-то и состоит специфика большинства правовых систем рабовладельческого и феодального обществ, что свойственное им господство мощного фактического обычного права (т. е. фиксированных в обычаях непосредственно-социальных притязаний) не требовало большего, чем простое санкционирование обычных норм, придание им юридической силы и тем самым превращение их в юридическое обычное право. И хотя постепенно в актах судебных органов, в исходящих от государства сборниках обычного права нормативные положения перерабатывались с социальной и технико-юридической сторон, государственный акт санкционирования оставался для этих юридических систем доминирующим юридическим источником.

На первый взгляд, весьма близкими к только что указанным являются нормативно-судебные системы англо-саксонского, общего права, построенные на юридических прецедентах. Действительно, судебные решения — основа прецедентов — нередко базируются на фактическом обычае, да и самое придание судебным актам общеобязательной силы может быть интерпретировано в качестве своего рода обычая. Но все же главное здесь — это именно решение государственного органа, пусть и индивидуальное, решение, логическая суть, идея которого в соответствии с особенностями структурного построения данных систем получает общеобязательное значение.

Весьма показательно, что для юридических систем, которые по своему историческому источнику опираются на революционное непосредственно-социальное право, характерна в качестве доминирующего способа формирования прямая правоустановительная деятельность, выраженная в правотворческих решениях, главным образом в виде законов, иных нормативных актов.

С особой выразительностью это свойственно социалистическим правовым системам: их последовательно революционный характер, их нацеленность на такое нормативное регулирование, которое призвано обеспечить свершение в обществе коренных социальных преобразований, ставит непосредственно правоустановительную деятельность компетентных государственных органов в положение исключительного, в сущности, единственного юридического источника. Только на начальных стадиях формирования социалистического права, в частности советского, то, что условно может быть названо революционным непосредственно-социальным правом, прямо, минуя правотворчество, «врывалось» в юридическую сферу в виде революционного правосознания, индивидуальных регулятивных актов, имевших значение юридических источников.

Санкционирование (как способ правотворчества) для социалистических правовых систем характерно главным образом в связи с особенностями социалистической демократии, с многообразием форм участия трудящихся в правотворческом процессе.

4. Правотворческая деятельность. Правотворческий акт. Юридические источники.

Правотворчество — сложное социальное явление, имеющее управленческую природу.

Если рассматривать правотворчество только с точки зрения его фактического содержания, образующих его организационных действий, то оно охватывается понятием «правотворческая деятельность», или «правотворческий процесс».

Правотворческий процесс в указанном смысле представляет собой сложную систему организационных действий. Это процесс, так сказать, технологии создания нормативно-правового акта, состоящий из последовательных операций, в результате осуществления которых в правовую систему вливается новый официально действующий акт. Правотворческий процесс — длящаяся во времени, регламентированная юридическими нормами деятельность.

От правотворческой деятельности следует отличать ее процедурно-организационные формы. Последние выражаются в регламентированном правовом порядке совершения правотворческих операций, представляющем собой процедуру особого рода, которая качественно отличается от процессуальных форм правосудия (1.16.6.).

В правотворческом процессе, завершающемся изданием юридического нормативного акта, имеет существенное значение не только процедура прохождения проекта нормативного акта в правотворческом органе, но и процедура его подготовки. При этом определяющим в правотворческой процедуре является решение компетентного органа о выработке проекта. Это — первичное для официальной правотворческой процедуры действие, в котором и выражается политическое решение о необходимости тех или иных преобразований в нормативном содержании правовой системы.

Несмотря на сделанные в литературе возражения, все же, надо полагать, есть основания для того, чтобы более широко трактовать понятие «правотворческая (законодательная) инициатива». Ведь только что упомянутое решение компетентных органов есть в строгом смысле инициатива, касающаяся издания акта и дающая ход всему правотворческому процессу. Внесение же подготовленного проекта в правотворческий орган (действие, к которому в литературе обычно сводят правотворческую инициативу) — это и с фактической, и с юридической сторон продолжение юридически значимой инициативы об издании акта. Отсюда, в частности, следует, что субъектами правотворческой инициативы и там и здесь должны быть одни и те же компетентные органы.

Правотворческая деятельность выражается в правотворческих актах (решениях), т. е. юридических действиях, которые, как и всякие юридические акты, порождают те или иные правовые последствия, в данном случае последствия, касающиеся возведения господствующей воли в закон. Эти акты могут быть промежуточными (например, решение о подготовке проекта закона, акт законодательной инициативы и др.) и основными — правотворческие решения, акт правотворчества в строгом смысле, т. е. юридические действия компетентных органов, выступающие в качестве результата правотворческого процесса и порождающие итоговое в правотворчестве последствие — установление, отмену или изменение юридических норм.

Объективированный в документальном виде акт правотворчества является юридическим источником соответствующих юридических норм и одновременно формой их юридически-официального бытия, существования.

Таковы, в частности, нормативные юридические акты, прецедентные индивидуальные (в основном судебные) акты. Причем здесь, при характеристике юридических источников, под актом понимается уже не юридическое действие как таковое, а действие, внешне объективированное, внешнее выражение государственной воли в ее документальном виде, т. е. акт-документ. В соответствии с характером внешних форм бытия юридических норм различаются три основных вида юридических источников:

а) нормативный юридический акт,

б) прецедентный индивидуальный (в основном судебный) акт,

в) санкционированный обычай. В некоторых правовых системах, в частности, при их становлении, значение юридических источников приобретают формы правосознания, правовой идеологии.

Как свидетельствует история права, одной из доминирующих тенденций в развитии юридических источников является все большее повышение удельного веса нормативных юридических актов, в наибольшей мере соответствующих природе права, его свойствам (в особенности, формальной определенности юридических норм), актов, которые обеспечивают целенаправленное, динамичное развитие данной правовой системы и в то же время наиболее целесообразны и удобны на практике. Характерно, что даже для тех примитивных, неразвитых правовых систем рабовладельческой и феодальной формаций, в которых господствовал санкционированный обычай, была закономерна тенденция издания сборников обычаев, опирающихся на них судебных решений, получавших со временем все более обобщенное формулирование. В социалистическом же обществе нормативный юридический акт представляет собой единственный, в сущности, юридический источник права.

Указывая на принципиальное единство актов правотворчества и формы выражения права, их совмещение в юридических источниках, необходимо видеть и существующие между ними различия. Такие различия выражают функциональные особенности актов правотворчества как правотворческих решений и форм существования юридических норм, и это подчас проявляется также внешне, в том, что может произойти известное разъединение «в натуре» форм установления и форм выражения юридических норм. Функция акта правотворчества — разовое, строго индивидуальное воздействие на правовую систему: ввести новую норму, отменить устаревшую и т. д. Функция формы выражения права — длящаяся, стабильная: быть носителем действующих юридических норм, «местом» их реального бытия.

Правотворческая функция и функция внешнего бытия права могут обособляться в кодифицированных областях законодательства.

Так, в правотворческой практике Советского государства выработался порядок, при котором различаются «акт утверждения», т. е. акт, выполняющий преимущественно правотворческую функцию, и сам по себе кодифицированный акт — форма существования, реального бытия данной системы норм (к ним присоединяется третий акт — акт, устанавливающий порядок введения в действие основ или кодексов). Например, Кодекс законов о труде РСФСР был принят Верховным Советом РСФСР в декабре 1971 года путем издания особого закона, который так и озаглавлен: «Закон Российской Советской Федеративной Социалистической Республики об утверждении Кодекса законов о труде РСФСР». В последующем издаваемые в данной области нормативные акты выполняют в основном правотворческую функцию: они производят преобразования в правовой системе путем внесения дополнений или изменений в кодифицированный акт. Носителем же данной системы норм, их внешней формой остается преимущественно этот кодифицированный акт.

Дополнительно несколько слов о необходимости строгого различения следующих ранее упомянутых понятий: «правотворческое решение», «юридическая норма», «нормативный юридический акт». Если первое (правотворческое решение) представляет собой итоговое юридически значимое действие, которое вносит те или иные преобразования в нормативное содержание правовой системы, а второе (юридическая норма) — реальный результат правотворческого акта, то третье (нормативный юридический акт) — это уже акт-документ, внешняя форма бытия, официального «пребывания» юридических норм.

В советской юридической литературе все более прочные позиции завоевывает взгляд, в соответствии с которым делается ударение на правотворческой функции нормативных юридических актов. Заслуга в таком подходе к определению природы нормативных актов принадлежит А.В. Мицкевичу.

Вместе с тем в последние годы становится ясным и то, что указанный подход не должен приводить к умалению другой (специфической) функции источников права, в том числе нормативных актов, — их значения как формы реального бытия права. Вот почему представляется оправданным и теоретически перспективным мнение И.С. Самощенко, согласно которому нельзя ни отождествлять характеристики нормативных актов как «источника» и «формы» права, ни отдавать предпочтение одной из них. Подчеркнув, что «здесь речь идет о функциях нормативных актов в различных аспектах», автор тут же замечает: «Как „юридический источник права“ нормативный акт представляет собой неотъемлемую часть правотворчества… В качестве же „формы права“, „формы выражения правовых норм“ он означает внешний образ, в котором правовые нормы выступают в реальной жизни, внешнюю форму бытия права». К этому следует добавить лишь то, что в кодифицированных областях законодательства происходит известное структурное размежевание актов в соответствии с указанными функциями: внешней формой бытия права являются в основном кодифицированные акты, а преимущественно правотворческая функция выражается в актах утверждения и в актах, вносящих изменения и дополнения в кодексы.

Думается, в настоящее время назрел вопрос о необходимости самостоятельного юридического анализа источников права с точки зрения каждой из указанных двух функций.

Обращаясь с этих позиций, например, к нормативным актам, необходимо отметить следующее. Нормативный акт как форма права — это именно нормативный акт, носитель юридических норм, акт, противополагаемый индивидуальным актам применения права. Здесь все ясно.

Ну, а что представляет собой тот же акт в плоскости выполняемой им правотворческой функции? В этой плоскости он решительно ничем не отличается от всех иных актов правотворчества, в том числе от актов санкционирования, актов утверждения.

И здесь напрашивается внешне парадоксальное предположение. Не является ли любой акт правотворчества (в том числе и правотворческое действие, выраженное в нормативном акте) своеобразным государственно-правовым индивидуальным актом? Парадокс? В нормативном акте выражен индивидуальный акт!

А может быть никакого парадокса здесь нет? Нужно лишь учитывать, что речь идет об акте, рассматриваемом только в рамках правотворческой функции, т. е. о правотворческом действии. Но его-то (правотворческого действия) юридический эффект — разовый, однократный! Его юридическое значение исчерпывается тем, что в правовую систему вводятся новые нормы, исключаются устаревшие и т. д. И все! А существование юридических норм, их бытие оформляется, обеспечивается и сохраняется во времени при помощи нормативного акта как формы права.

Необходимо, кроме того, обратить внимание на разнообразие индивидуальных актов, в данном случае на особенности актов-директив, т. е. государственно-правовых актов, предметом которых является целый вид отношений.

Видимо, здесь нужно учитывать специфику метода государственно-правового регулирования. Правотворческий акт и здесь посвящен лишь строго определенному, индивидуальному случаю. Только этот случай — не конкретное фактическое явление из экономической, социально-культурной и т. д. жизни, а явление из государственно-правовой жизни: введение в правовую систему тех или иных юридических норм, изменение точно определенных норм и т. д.

Проблема правотворческих актов (их природа, юридическое значение, разновидности) требует самостоятельной и обособленной разработки. В данном курсе по этой проблеме в порядке постановки вопроса высказаны лишь предварительные соображения.

5. Системное, кодификационное правотворчество.

Главным, наиболее развитым, соответствующим природе самого права видом правотворчества является системное, кодификационное правотворчество.

Здесь правотворчество осуществляется, как правило, не путем формулирования и введения в правовую систему отдельных, изолированно взятых юридических норм (хотя и такой порядок правотворчества в ряде случаев необходим), а путем формулирования и введения в правовую систему юридических норм по целым блокам, укрупненным группам, отраслям права, т. е. путем кодификации.

Именно таким, системным, кодификационным, является правотворчество в социалистических странах, советское правотворчество.

В связи с этим следует заметить, что кодификация нуждается в более точной общетеоретической обрисовке. Дело в том, что кодификация нередко рассматривается просто как форма систематизации в праве, в одном ряду с инкорпорацией, которая действительно является формой систематизации, упорядочения уже изданных актов, их помещения по тому или иному критерию в единые сборники.

Между тем главное в кодификации — это как раз то, что она представляет собой наиболее совершенный и естественный, органичный для развитых нормативно-законодательных систем вид правотворчества, при котором обеспечивается единое, согласованное и упорядоченное нормативное регулирование данного вида отношений и тем самым достигается системное развитие всего нормативного материала.

В тех отраслях советского права, где нормативный материал выражен в отработанных кодифицированных актах, единичное правотворчество, т. е. такое, которое осуществляется путем формулирования отдельных, изолированно взятых юридических норм, осуществляется, как правило, путем внесения дополнений и изменений в кодифицированные акты.

Уровень совершенства права во многом зависит именно от отработанности кодифицированных актов. Посредством кодифицированных актов осуществляется и дальнейшее развитие правовой системы. В кодифицированных актах находят свое выражение нормативные обобщения, происходят подчинение всего нормативного материала общим принципам и нормам, его интеграция и дифференциация. В связи с тем, что кодификация проводится в основном по отраслям права, а каждая отрасль права отличается юридическим своеобразием, в кодифицированных актах, возможно, выявить и в обобщенном виде закрепить юридическую специфику отрасли, свойственного ей юридического режима. Причем если имеются предпосылки для формирования той или иной отрасли права, то ее конституирование в качестве особой отрасли, раскрытие ее юридической специфики происходят путем выработки нормативных обобщений, структуры и единых начал регулирования в отраслевом кодифицированном акте, его общей части (1.15. 3.).

Весьма примечательно, что дальнейшее развитие советского права, придание ему во всех отношениях значения высокоразвитой, юридически совершенной правовой системы осуществляется именно через кропотливо, на научных основах отрабатываемые кодифицированные акты. Ведь издаваемый Свод законов, имеющий по своим исходным очертаниям характер инкорпоративного собрания, строится вместе с тем на весьма значительных кодификационных элементах. Да и в принятом плане законоподготовительных работ, в сущности, все акты — это (хотя и разного уровня — отраслевые, подотраслевые, межотраслевые) акты кодифицированного типа.

 

Глава 19. ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ И ПРИМЕНЕНИЕ ПРАВА

1. Место и роль применения права в правовом регулировании.

2. Субъекты применения права.

3. Применение права как разновидность государственной деятельности (социального управления).

4. Основания применения права.

5. Восполнение пробелов в законодательстве в процессе применения права.

6. Природа правовосполнительной деятельности правоприменительных органов.

7. Правоприменительная деятельность. Правоприменительный акт.

8. Применение права и правовая активность участников общественных отношений.

1. Место и роль применения права в правовом регулировании.

То, что в юридической литературе понимается под применением права, есть, строго говоря, не просто и не только применение в том значении, которое вытекает из приведенного термина.

Данное понятие не должно создавать впечатления, что существует некое право вне деятельности, именуемой применением, а вот тут, в процессе указанной деятельности, происходит лишь одно — приложение норм права к жизни, их распространение на те или иные жизненные случаи. При рассмотрении понятий права и правовой системы уже было обращено внимание на то, что здесь перед нами более юридически значимое, глубокое с правовой стороны явление.

Применение права, если дать ему юридически глубинную характеристику, представляет собой властную индивидуально-правовую деятельность, которая направлена на решение юридических дел и в результате которой в ткань системы включаются индивидуальные предписания (1.5.5.). Находясь в сложных и взаимных связях с собственно правом, индивидуальные предписания могут быть охарактеризованы в качестве одного из элементов динамической стороны правовой системы.

Обеспечивая проведение в жизнь юридических норм, подкрепляя их властность своей (для данного конкретного жизненного случая) властностью, они обладают юридической силой, могут быть критерием правомерности поведения, т. е., условно говоря, источником юридической энергии. Именно в данном качестве они не только выполняют правообеспечительную функцию, но и выражают индивидуальное поднормативное регулирование общественных отношений, которое в зависимости от конкретных социально-классовых, политических условий способно либо обогатить нормативное в праве, либо деформировать его.

Несомненно, применение права — после правотворчества второй по значению, а при известных социальных условиях и не менее значимый фактор, столь существенно влияющий на правовое регулирование, притом влияющий в самом ходе, в процессе воздействия права на общественные отношения. И именно существенным юридическим значением индивидуальна-правовой деятельности, осуществляемой компетентными государственными органами, объясняется подмененная в литературе возможность применения этими органами в соответствии с коллизионными правилами норм иностранного права, а также норм международного публичного права (в связи, с чем объем права, применяемого судом и другими правоприменительными органами, оказывается большим, нежели объем внутригосударственного права).

Все же, подчеркнув самостоятельную высокозначимую роль индивидуально-правовой деятельности в правовой системе, а в ее рамках — индивидуального регулирования, следует сказать и о том, что, вовсе не случайно эта деятельность теоретически осмыслена в социалистической правовой науке при помощи понятия «применение права». Рассматриваемое понятие — немалое достижение социалистической правовой теории. Оно характеризует не просто разъединенность правотворчества и индивидуально-правовой деятельности свойственную вообще нормативно-законодательным правовым системам.

Оно выражает такую последовательную и строгую разъединенность, которая ориентирована на право социалистического типа, где индивидуально-правовая деятельность в силу требований социалистической законности имеет по главным своим чертам характер именно применения действующих норм права и, следовательно, выполняет в основном правообеспечительную функцию.

Иными словами, при рассмотрении индивидуально-правовой деятельности под углом зрения категории «применение права» она и получает адекватную условиям строгой законности трактовку. Если органы правотворчества закладывают в правовую систему общие программы поведения участников общественных отношений, «то органы применения права продолжают, „подхватывают“ начатое правотворчеством — они призваны обеспечить проведение в жизнь общих программ, конкретизированное их воплощение в реальных жизненных процессах с учетом особенностей той или иной конкретной жизненной ситуации.

Применение права представляет собой специальную правовую деятельность, имеющую творческое, организующее содержание.

Положение о применении советского права как активной, творчески-организующей деятельности разработано П.Е. Недбайло. Следует признать оправданным, что на первоначальном этапе исследования данной проблемы в едином плане рассматривались все активные формы реализации права, которые сопряжены с организацией осуществления юридических норм. На это обстоятельство можно указать еще и потому, что некоторые индивидуальные акты, связанные с использованием юридических норм (осуществлением субъективных прав), довольно близки к актам применения права. Таковы, например, договоры и односторонние акты (сделки) в гражданском, трудовом», колхозном праве. Их близость к актам применения выражается не только в том, что здесь деятельность субъектов тоже носит сложный характер, но и в том, что указанные акты нередко выполняют функции индивидуального автономного регулирования общественных отношений. Именно поэтому при совершении такого рода актов необходимо в ряде случаев использовать правила и приемы, выработанные в области применения права (например, толкование, оценку фактов, правила юридической техники).

Однако на последующих этапах общетеоретического исследования реализации права оказалось необходимым пойти дальше «чисто организационной» концепции. Своеобразие действий субъектов при различных активных формах реализации права настолько велико, ее процесс, ее течение, а главное — результаты отличаются столь значительными особенностями, что под давлением самих фактов правовой действительности пришлось выделить такую реализацию, которая основана на властной деятельности государственных (а в некоторых случаях общественных) органов.

Оказался недостаточно точным и взгляд (его в свое время придерживался также автор настоящего курса), согласно которому применение права рассматривалось как одна из форм реализации, находящаяся в одном ряду с другими формами — соблюдением, исполнением, использованием. Все же и с социальной, и с юридической сторон место государственно-властной деятельности в движении механизма правового регулирования — особое, по некоторым чертам близкое к правотворчеству, связанное с самой государственно-властной природой правового регулирования. Оно характеризует не итог, а процесс реализации, участие в этом процессе компетентных органов, его обеспечение и юридическое обогащение (или корректировку) путем индивидуальной государственно-властной деятельности этих органов.

Реализация юридических норм, основанная на властных полномочиях компетентных органов, занимает особое место в механизме правового регулирования. Если при соблюдении, исполнении и использовании завершается действие механизма правового регулирования (лица совершают фактические действия), то здесь в него включаются новые дополнительные элементы, которые применительно к данному случаю конкретизированно подкрепляют властность юридических норм, индивидуально регулируют общественные отношения и тем самым обеспечивают достижение целей правового регулирования.

2. Субъекты применения права.

Одна из важнейших особенностей применения права, отражающая его властно-государственный характер, состоит в том, что применять юридические нормы могут только специальные (компетентные) органы.

Большинство правоприменительных органов — органы государства. Значительное число их административные органы, осуществляющие иногда довольно глубокую индивидуально-правовую деятельность (при социализме — в связи с необходимостью обеспечения планового руководства экономическим и социальным развитием, справедливым, на социалистических началах, распределением материальных благ из общественных фондов и др.).

Необходимо указать на то особое место, которое занимают среди субъектов применения права органы правосудия — суды. По самой направленности своей деятельности, ее организации и формам они призваны судить (и способны судить) «о праве», т. е. о самой правомерности поведения участников общественных отношений, с введением в действие всех вытекающих отсюда государственно-правовых последствий — назначением наказания за преступление, принудительным изъятием имущества и т. д.

С этой точки зрения, отмечая немалое науковедческое и политико-правовое значение понятия «применение права», научно-строгое воплощение в нем идеи законности, нужно иметь в виду и другое. Данное понятие имеет и отрицательную сторону: охватывая «на равных» индивидуально-правовую деятельность всех властных субъектов, оно несколько затеняет главное на данном участке правовой деятельности — единство права и правосудия. По самой сути специфически правовых закономерностей правовой надстройки индивидуально-правовая деятельность должна быть воплощена, прежде всего, в правосудии, в судебной деятельности. Именно она при прогрессивных социально-классовых условиях способна обогатить нормативное содержание правовой системы. Не случайно, поэтому К. Маркс, подчеркивая необходимость деятельности по применению закона к конкретному случаю, говорил о том, Что здесь «требуется также и судья».

3. Применение права как разновидность государственной деятельности (социального управления).

По своему социальному содержанию применение права, как и правотворчество, представляет собой управленческую деятельность — одну из разновидностей социального управления.

Однако применение права — это не управление вообще, а управление специализированного характера, нацеленное на обеспечение строгого воплощения в жизнь общих программ, закрепленных в нормах права. На основании, в пределах и направлениях, предусмотренных юридическими нормами, правоприменительные органы активно включаются в самый процесс правового регулирования, решают юридические дела, продолжают в конкретной ситуации правовое регулирование данных отношений.

Подчеркивая необходимость особого подхода при решении управленческих вопросов в области применения права, нужно вес же с максимальной полнотой учитывать отмеченную выше принадлежность применения права к социальному управлению. Следовательно, на применение права могут быть, правда, с немалыми коррективами, распространены понятия и характеристики науки управления. Разрабатываемые в этой науке положения об информации, управленческом процессе, стадиях управления и т. д. в ряде случаев дают возможность найти новые грани при освещении вопросов применения права. В частности, как и в любом процессе социального управления, центральным звеном правоприменительной деятельности должно быть признано управленческое решение — решение данного юридического дела. Юридические же нормы выступают в качестве общей программы, а сведения о фактических обстоятельствах — в качестве информации, которая лежит в основе этого решения.

4. Основания применения права.

В широком смысле основанием для применения права являются обстоятельства, выражающие специфические жизненные условия, в которых функционирует правовая система, потребности ее конкретизированного действия в тех или иных жизненных ситуациях. Причем условия и потребности, предопределяющие необходимость введения в действие государственно-властной силы, принятие компетентными органами властного решения, в результате которого в ткань правовой системы включается индивидуальное предписание.

Если же обратиться к более конкретным основаниям применения права, то все они таковы, что ближайшим образом согласуются с государственно-властной природой применения права.

Среди этих оснований, прежде всего, обращают на себя внимание обстоятельства, обусловливающие необходимость индивидуального поднормативного регулирования. Это обстоятельства, свидетельствующие об особенностях данной конкретной обстановки, о своеобразии тех или иных отношений, о необходимости осуществления контроля за возникновением прав и обязанностей.

Характерно, что в социалистическом обществе в некоторых областях общественной жизни правоотношения вообще не могут возникнуть или измениться, а, следовательно, механизм правового регулирования вообще не может «приступить к работе» без актов применения права, при помощи которых осуществляется поднормативное индивидуальное регулирование. В социалистическом обществе это относится, например, к властной деятельности органов государственного управления, направленной на решение конкретных вопросов в области хозяйства (выделение фондов, утверждение титульных списков и др.), распределение некоторых материальных благ (распределение квартир в домах государственного фонда, назначение пенсии и др.), организацию воспитания детей (установление опеки, усыновление и др.).

Однако в большинстве случаев основания индивидуального регулирования не выступают в «чистом» виде. Как правило, они находятся в связи с главной массой оснований применения права — с обстоятельствами, выражающими его главную функцию, т. е. необходимость государственно-властной обеспечительной деятельности в процессе правового регулирования. А эти последние (что важно оттенить) таковы по своему характеру, что требуют использования в процессе правового регулирования государственного принуждения. Таким образом, необходимость использования государственного принуждения еще с одной стороны, и, быть может, с самой существенной, обосновывает потребность в специальной деятельности по применению права.

Здесь важен такой момент. Государственное принуждение в сфере права приводится в действие не автоматически. Правовые нормы, как неоднократно подчеркивалось ранее, предусматривают лишь возможность государственного принуждения. Реально же оно всегда применяется компетентными органами, которые призваны проверить законность, обоснованность и целесообразность использования государственно-принудительных мер, а в необходимых случаях в предусмотренных законом рамках конкретизировать их, определить порядок их применения, т. е. осуществить индивидуально-правовое регулирование. Применение права, следовательно (причем преимущественно в форме правосудия), является единственным (в условиях строгой законности) каналом, через который фактически осуществляется государственное принуждение в процессе правового регулирования.

Фактическими обстоятельствами, обусловливающими необходимость деятельности, обеспечивающей правовое регулирование и в связи с этим применение государственного принуждения, как правило, являются: а) наличие препятствий к осуществлению субъективного права, неисполнение юридических обязанностей, б) правонарушение, требующее возложения юридической ответственности.

В первом случае правоприменительные акты, в которых выражены государственно-принудительные меры (меры защиты), призваны обеспечить реализацию юридических норм, доведение до конца процесса претворения в жизнь прав и обязанностей. Компетентный орган на основе своих властных полномочий ликвидирует определенную аномалию, возникшую в ходе реализации юридических норм, обеспечивая тем самым достижение целей правового регулирования.

Во втором случае, т. е. в случае виновного правонарушения, правоприменительные акты являются необходимым основанием (источником) установления юридической ответственности. Именно здесь весьма значительна роль индивидуального регулирования. Охранительные правоотношения начинают складываться с момента правонарушения (например, с момента совершения преступления), в акте же применения права, который завершает фактический состав юридической ответственности, обеспечивается решение всех вопросов ответственности, связанных с объемом санкций, порядком их действия и т. д.

Связь юридической ответственности с формальным актом — актом применения права — имеет существенное значение с точки зрения принципов законности. В социалистическом обществе юридическая ответственность, выраженная в виде карательного воздействия в отношении личности, может быть приведена в действие судом лишь на основе особого акта — обвинительного приговора, вынесенного в установленных законом процессуальных формах, с соблюдением всех демократических процессуальных гарантий. «Никто, — говорится в ст. 160 Конституции СССР, — не может быть признан виновным в совершении преступления, а также подвергнут уголовному наказанию иначе как по приговору суда и в соответствии с законом».

5. Восполнение пробелов в законодательстве в процессе применения права.

Одним из ярких показателей глубоко юридического, конститутивного с правовой стороны характера деятельности органов применения права, в особенности органов правосудия, является та сторона этой деятельности, которая состоит в восполнении в процессе применения права пробелов в законодательстве.

Суть вопроса вот в чем. Важнейшая черта нормативно-законодательных систем заключается в том, что нормативные акты (законодательство) являются исключительным источником права. Они построены на принципе: все, входящее в сферу правового регулирования, основывается на законе, других нормативных юридических актах. Жизненные случаи, не охватываемые законодательно-нормативной регламентацией, находятся вне права, юридически не урегулированы и потому не могут быть предметом рассмотрения судов, иных правоприменительных органов. Самое понятие «применение права», в сущности, опирается на такое построение нормативно-законодательных систем.

Но здесь возникают и сложные вопросы. Таков, в частности, вопрос о неполных пробелах в законодательстве (их лучше называть именно так, отграничивая от пробелов в праве, т. е. от полной неурегулированности), при которых данный жизненный случай, хотя и находится в сфере правового регулирования, не предусматривается, однако, конкретным нормативным предписанием. При подобных пробелах, вызванных неполным или неточным изложением государственной воли в конкретных нормативных предписаниях, недостаточным использованием средств юридической техники, судебные органы обладают, правда, за рядом исключений, весьма значительными возможностями, относящимися к самой нормативной основе правового регулирования. Они уполномочены законом (в СССР — ст. 12 Основ гражданского судопроизводства Союза ССР и союзных республик) на то, чтобы, используя особые юридические институты — институты аналогии, «заделать брешь» в нормативной основе, восполнить пробел и таким путем решить юридическое дело, касающееся данного случая.

Необходимость правовосполнительной деятельности компетентных государственных органов (судов) вытекает из особенностей права как динамической регулятивной системы, носит закономерный, «естественный» характер.

Следует заметить, что пробел не всегда просчет законодателя. Ведь наряду с первоначальной «пробельностью», обусловленной тем, что законодатель не смог охватить формулировками нормативного акта все жизненные случаи, требующие правового регулирования, допустил просчеты в использовании юридической техники, в частности юридических конструкций, существует последующая пробельность, вызванная появлением новых отношений, которые хотя и охватываются правом, но в деталях не могли быть предусмотрены законодателем.

В связи со всем этим в правовой системе с самого начала предусматривается возможность восполнения пробелов в законодательстве, причем не путем правотворчества, а путем использования особых институтов в процессе применения права.

Ведь право не только структурно сложная, функциональная, но и динамическая, в известной степени саморегулирующаяся, «самонастраивающаяся» система (1.15.1.). Конечно, изменение, развитие правовой системы, ее приспособление к новым условиям происходят главным образом в результате правотворческой работы компетентных органов. Однако и в самом праве выработаны такие внутренние механизмы, которые в ряде случаев дают возможность как бы смягчить в том или ином конкретном случае просчеты законодателя, обеспечить действие юридических норм в соответствии с требованиями развивающихся общественных отношений Этим и достигаются саморегулирование, самонастройка правовой системы, ее эффективное функционирование в условиях изменчивой, развивающейся среды.

Право призвано выступать в качестве стабилизирующего фактора в социальной жизни, решать долгосрочные задачи — регламентировать общественные отношения вперед, на единых общих началах. Поэтому оно не должно быть зыбким, неустойчивым, таким, когда бы оно в результате непрерывного правотворчества реагировало на все и всякие изменения общественных отношений, изменялось бы тотчас же, когда изменялись бы те или иные конкретные потребности социальной жизни. Во имя социального выигрыша, который получает общество от устойчивости и определенности нормативно-правовой формы, законодатель может пойти и на известные потери, связанные с некоторым ее отставанием от быстро развивающихся общественных отношений.

Следовательно, особенность права как своеобразной динамической системы в том и состоит, что оно способно оперативно учитывать потребности общественного развития, сохраняя все время качество устойчивой, стабильной нормативно-правовой системы общественного регулирования. В право как бы закладывается особая программа на случай возможных пробелов, предусматриваются приемы их восполнения в процессе применения права. При этом не имеет решительно никакого значения, что в условиях совершенной, развитой нормативно-законодательной системы (такой, как современное советское право) некоторые приемы восполнения пробелов в законодательстве, например аналогия права, на практике используются крайне редко. Главное — это надлежащая оснащенность правовой системы необходимым набором юридических средств, при помощи которых восполняются пробелы. И все эти средства независимо от частоты их использования при решении юридических дел должны находиться в «боевой готовности».

6. Природа правовосполнительной деятельности правоприменительных органов.

Прежде всего, следует отметить, что эта деятельность выражает, пожалуй, наиболее глубокое «вторжение» правоприменительных органов в правовое регулирование. Ведь она касается самой нормативной основы регулирования и состоит не только в распространении сходной нормы на аналогичный жизненный случай (аналогия закона или субсидиарное применение), но и в решении юридического дела в соответствии с общими началами и смыслом законодательства (аналогия права).

При всем том восполнение пробелов не может быть отнесено к правотворчеству. Оно не выражается во внесении в нормативное содержание правовой системы каких-либо новых элементов, которые бы восполняли или изменяли саму нормативную основу регулирования. Оно целиком замкнуто на решении данного конкретного юридического дела и, не выходя за рамки того, что образует применение права, состоит в распространении действующего права на такие случаи, которые непосредственно законодателем не предусмотрены.

При самой общей характеристике деятельность правоприменительного органа по восполнению пробелов в праве должна быть отнесена к индивидуальному поднормативному регулированию, к «усмотрению», осуществляемому в процессе применения права.

Можно говорить о ней и как о своеобразной конкретизации юридических норм, связанной с официальным толкованием. Правоприменительный орган конкретизированно применяет определенные нормы, известным образом истолковывает принципы, и положения действующего права по отношению к данному конкретному случаю. И все же главное в восполнении права — то, что выражает юридическую самостоятельность, правовую высокозначимость применения права, — его значение как властной индивидуально-правовой деятельности.

Выходит, деятельность по восполнению пробелов в праве более значима, нежели просто конкретизация действующих нормативных предписаний. Здесь Правоприменительный орган (суд) в процессе своей государственно-властной деятельности в индивидуальном порядке решает творческую задачу по восполнению пробела в самой нормативной основе механизма правового регулирования. Суд или иной Правоприменительный орган не создает новую норму права (как полагали некоторые авторы), хотя бы даже и в «своем сознании». Но он создает на основе действующего права индивидуальное предписание — правило для данного случая. Таким путем и восполняется (заделывается) пробел в законодательстве при решении конкретного юридического дела.

Отсюда проистекает одна из решающих особенностей действия права при наличии пробелов в законодательстве. Юридические нормы здесь непосредственно не распространяются на данные фактические обстоятельства (хотя, в общем, в принципе, и охватывают их). Они начинают действовать только после издания компетентным органом правоприменительного акта, включающего индивидуальное предписание по вопросу о восполнении пробела в праве. Лишь в совокупности с индивидуальным предписанием юридические нормы (нормы-принципы, сходные нормы) регламентируют данные общественные отношения. Такое действие права может быть названо субсидиарным.

Таким образом, в случае пробела компетентный орган принимает особое решение, входящее в содержание правоприменительного акта и включающее индивидуальное предписание. Последнее расширяет сферу действия права и выражает самую возможность конкретизированной юридической регламентации данного жизненного случая. Таким путем, помимо всего иного, вырабатываются и правоположения (1.20.3), которые, как это правильно подмечено в литературе, вносят в данном случае весьма важные новые моменты в правовую систему.

Именно юридически глубокий характер индивидуально-правовой деятельности правоприменительных органов при восполнении пробелов и в связи с этим возможность возникновения юридических последствий, не согласующихся с началом законности (особенно острых в области правоохранительной деятельности государства), обусловливают необходимость ограничений.

Применении институтов аналогии, таких, как исключение аналогии при определении противоправности и других вопросов, относящихся к «криминализации» деяния в советском уголовном праве, или при возложении административно-правовой ответственности.

В Советском общенародном государстве проведенная за последние годы кодификация законодательства, в частности гражданского, а также возросший уровень юридической техники ликвидировали большинство пробелов в действующем праве, что существенно ограничило необходимость правовосполнительной деятельности правоприменительных органов. Но это ни в коей мере не исключает необходимости сохранения хорошо отработанных механизмов восполнения пробелов в праве: они должны постоянно находиться в состоянии «боевой готовности», обеспечивая в случае необходимости самонастройку права как динамической системы общественного регулирования.

Несколько слов о терминологии. «Восполнение пробелов» — специальный юридический термин. Но правильно ли говорить здесь о восполнении? По мнению некоторых авторов, нет, ибо в результате применения «пробел в праве не ликвидируется, он остается, т. е. не восполняется». Но почему же не восполняется? Решение юридических вопросов при пробеле в законодательстве происходит как раз путем восполнения («заделки пустоты»), но восполнения разового, имеющего юридическое значение только для данного дела. Так что использование термина «восполнение» с учетом значения индивидуально-правового регулирования и условности юридической терминологии полностью оправдано и предложение о его замене, к тому же менее определенным, неудачным по существу словом «преодоление», едва ли может быть принято.

7. Правоприменительная деятельность. Правоприменительный акт.

Правоприменительная деятельность — это организационное выражение применения права, представляющее собой систему разнородных правоприменительных действий основного и вспомогательного характера.

От правоприменительной деятельности как системы действий следует отличать ее процедурно-процессуальные формы.

Процедурно-процессуальные формы правоприменительной деятельности выражаются в регламентированном правом порядке совершения правоприменительных действий, обеспечивающем надлежащее (правильное) применение права, т. е. его законность, обоснованность, целесообразность. Процедурно-процессуальная форма характеризуется наличием прав у участников правоприменительного процесса, а также гарантий, стоящих на страже законности, обоснованности и целесообразности применения норм права.

В рамках процедурно-процессуальных форм особо выделяются процессуальные формы (в строгом смысле). Это — формы правоприменительной деятельности, выраженные в порядке разрешения юридических дел при осуществлении социалистического правосудия и связанные в основном с особенностями правового принуждения (1.16.6).

Специфическими чертами отличается и процедура правоприменительной деятельности в случаях, когда последняя сводится к административно-правовому индивидуальному регулированию конкретных общественных отношений (например, в области хозяйственного управления). Процедура здесь в определенной мере сходна с правотворческой: в обоих случаях должен быть обеспечен порядок подготовки и принятия решений, который соответствует началам науки социального управления, необходимости полного и правильного урегулирования общественных отношений.

Правоприменительная деятельность выражается в правоприменительных актах, т. е. в промежуточных или завершающих юридических действиях правоприменительного органа, порождающих те или иные последствия в процессе применения права. Завершающий, конечный акт применения права — юридическое действие по решению юридического дела, в результате которого в ткань правовой системы включается новый (отменяется или изменяется старый) элемент — индивидуальное предписание.

Слово «акт» при характеристике правоприменительной деятельности имеет и иное значение. Этим термином обозначается также акт-документ, своего рода юридический и фактический источник, форма существования индивидуального предписания, в котором юридическое действие правоприменительного органа по решению юридического дела закрепляется формально. Здесь понятие «акт применения» отделяется от самого решения юридического дела и его результата — индивидуального предписания. Иначе говоря, перед нами не само по себе действие по применению юридических норм и не сам по себе его результат, а результат действия, выраженный в обязательной, как правило, письменной форме, т. е. акт-документ.

При теоретической разработке правоприменительных актов следует учитывать те смысловые различия, которые существуют между понятиями «решение юридического дела», «индивидуальное государственно-властное предписание» и «акт применения». Если первое из указанных понятий (решение юридического дела) охватывает завершающее правоприменительное действие, второе (индивидуальное предписание) указывает на результат правоприменения, то третье (правоприменительный акт) выражает результат решения юридического дела, рассматриваемый в единстве с его внешней, документальной формой, т. е. акт-документ. Достоин особого внимания вопрос о том, что, в принципе, соотношение между понятиями «решение юридического дела», «индивидуальное государственно-властное предписание», «акт применения» такое же, как и соотношение между понятиями «правотворческое решение», «юридическая норма» и «нормативный юридический акт».

Характер зависимости, «сцепления» между правотворческим решением, юридической нормой, нормативным актом, с одной стороны, а с другой — между решением юридического дела, индивидуальным государственно-властным велением и актом применения в принципе один и тот же. Не является ли это выражением того, что и тому и другому ряду правовых явлений присущи некоторые общие закономерности. Положительный ответ на этот вопрос, думается, связан с тем, что в обоих случаях (и только в этих случаях) перед нами выражение активной государственной деятельности в сфере правового регулирования, направленной, в частности, на правовое (в одном случае — нормативное, в другом — индивидуальное) регулирование общественных отношений и объективируемой в праве как институционном образовании

8. Применение права и правовая активность участников общественных отношений.

Участники общественных отношений — не просто адресаты юридических норм.

Не только органы, наделенные властными полномочиями, но и граждане, общественные организации, хозяйственные, социально-культурные учреждения своими действиями, своей волей включаются в работу механизма правового регулирования. В особенности это характерно для правового регулирования в социалистическом обществе, где функционирование права опирается на широкие демократические основы. Степень же участия «невластных» субъектов в работе механизма правового регулирования и выражает понятие правовой активности.

На стадии реализации права минимальная правовая активность характерна лишь для такой формы, как соблюдение: здесь субъекты воздерживаются от совершения действий определенного рода. Исполнение же требует значительной активности субъектов, в особенности в случаях, когда выполнение положительной обязанности должно выразиться в юридически оформленных действиях. Наиболее широкая правовая активность присуща использованию: пользование правом основывается на инициативе субъекта, на его усмотрении; иными словами, само действие механизма правового регулирования зависит здесь от воли носителя субъективного права.

Именно в сфере реализации права понятие «правовая активность» приобретает значение самостоятельной юридической категории, да к тому же такой, которая в определенной мере является однопорядковой с понятием «применение права», может быть охарактеризована в качестве его альтернативы для случаев, когда участники общественных отношений обладают правомочиями на индивидуальное автономное регулирование и в то же время выступают не по статусу органов, наделенных властными полномочиями. Ведь и то, и другое понятие отражает активную инициативную деятельность лиц, которая влияет на функционирование механизма правового регулирования. И именно потому, что чрезвычайно существенно обособить в процессе реализации права деятельность органов, наделенных государственно-властными полномочиями (с этой целью и ограничивается в смысловом отношении понятие «применение права»), и в то же время важно осветить юридически значимую деятельность всех иных участников общественных отношений, понятие «правовая активность», притом в указанном выше специально-юридическом значении, достойно занять весьма заметное место в понятийном аппарате общей теории права.

Конечно, известный познавательный эффект может быть достигнут и при прямом наложении категории «социальная активность» в ее философском, общесоциологическом значении на правовые явления. С этой точки зрения, например, возможно говорить об активности правоприменительных органов. Данная категория, как было показано ранее, необходима при освещении основ собственной ценности права (1.6.3). Но и в том и в другом случае мы все же имеем дело с социальной активностью в философском, общесоциологическом, а не в специально-правовом значении. Не случайно, поэтому инициативная работа, например, правоприменительных органов, хорошо может быть освещена и при помощи других понятий, таких, как понятия качества, эффективности, и др. В сфере же реализации права понятие «правовая активность» в указанном специально-юридическом значении не перекрывается никаким другим и занимает свою, свободную «клеточку» в понятийном аппарате науки. Надо заметить также, что при указанном подходе к рассматриваемым понятиям отпадают какие-либо основания для такого смыслового расширения научных представлений о применении права, когда под последними понимаются все активные формы участия субъектов в процессе правового регулирования: каждое из указанных понятий, дополняя друг друга, «работает» на своем участке теоретического освоения правовой действительности.

В ряде отраслей права, в частности гражданском, трудовом, правовая активность субъектов, связанная с использованием права, может достигнуть весьма значительной степени интенсивности, глубины воздействия на правовое регулирование, на функционирование его механизма (например, гражданско-правовые договоры являются не только юридическим фактом, но и средством автономного индивидуального регулирования), содержание прав и обязанностей. В указанных случаях деятельность субъектов, обладающая известной юридической энергией, хотя и отличается по своей природе от правоприменительной деятельности, в то же время приближается к ней на довольно близкую дистанцию. Отсюда возможность особого подхода к вопросам реализации права в рамках конкретных отраслей, подхода, при котором объединенное рассмотрение всех активных форм реализации не должно, однако, приводить к нивелированию качественных различий между применением права и правовой активностью.

 

Глава 20. ЮРИДИЧЕСКАЯ ПРАКТИКА

1. Понятие юридической практики.

2. Функции юридической практики.

3. Правоположения.

4. Формы практики.

1. Понятие юридической практики.

По основным своим характеристикам юридическая практика представляет собой объективированный опыт индивидуально-правовой деятельности компетентных органов (судов, других органов применения права), складывающийся в результате применения права при решении юридических дел.

Два предварительных замечания.

Первое. Необходимо строго различать практику как конкретную организаторскую деятельность в области права и практику как итог, результат этой деятельности. Первая — это сфера фактической жизни права, основа научного познания, придающая ему и смысл, и ценность; вторая — один из специфических правовых феноменов, включающийся в правовое регулирование. Хотя объективированный опыт реализации права и выражает практику в первом из указанных значений, — это все же не сама по себе деятельность, а ее итог, результат. Вот этот итог, результат организаторской деятельности в области права и понимается под словом «практика» в настоящей главе.

И второе. В настоящей главе речь в основном идет о судебной практике. Удельный вес и реальные функции судебной практики в правовой системе наиболее значительны. Именно в ней благодаря роли правосудия, судебной деятельности в правовом регулировании наиболее полно раскрываются особенности данного специфического правового явления. Отсюда и выводы, сформулированные в отношении судебной практики, могут быть с теми или иными (правда, порой весьма существенными) коррективами распространены на другие разновидности юридической практики — административной, арбитражной, нотариальной, следственной, прокурорской — по общему надзору и др.

Теперь один из главных моментов. Юридическая практика имеет так или иначе объективированный характер. Это значит, что наряду с юридическими нормами существует внешне объективированная, весьма специфическая, подвижная и гибкая сфера правовой реальности — элемент правовой системы, участвующий в правовом регулировании. Она (сфера) хотя и относится в нормативно-законодательных системах не к правотворчеству, а к применению права, тем не менее, вплотную примыкает к нормативной основе механизма правового регулирования.

Предельно четкое размежевание между правотворчеством и индивидуально-правовой деятельностью и отсюда между нормативной основой правового регулирования и юридической практикой — характерная черта нормативно-законодательных правовых систем.

Свойственна эта черта и советскому праву, где строгость такого размежевания не только выражает черту структурного построения, но и является воплощением требований социалистической законности.

Существование юридической практики как специфической разновидности правовой реальности обусловлено в значительной мере высокой нормативностью, присущей советскому праву, и возникающей отсюда необходимостью конкретизации нормативных предписаний в процессе их применения. При применении права на основе абстрактно сформулированных норм обеспечивается конкретность и определенность юридического регулирования — намечаются направления решения юридических вопросов, определяются ориентиры, раскрывающие смысл норм и значение терминов, вырабатываются образцы решения той или иной категории дел.

В связи с потребностью конкретизации существование практики обусловлено также наличием известных пробелов в праве, необходимостью таких механизмов, которые обеспечивали бы восполнение пробелов в процессе реализации права. При наличии пробелов суд или иной правоприменительный орган решает юридические дела в порядке индивидуального регулирования с помощью аналогии. Такого рода правовосполнительная деятельность приводит со временем к выработке типовых решений, входящих в состав практики.

Таким образом, социальное значение юридической практики состоит, прежде всего, в том, чтобы обеспечить более тесную связь права с жизнью, с практической деятельностью. Практика «способствует снятию возможной напряженности между стабильностью правопорядка и состоянием действующего права». Она, следовательно, обеспечивает вместе и в единстве с институтами применения права по аналогии динамизм советского права — такое положение, при котором право как система стабильных норм, не изменяясь по содержанию, способно в определенной степени учитывать изменяющиеся условия общественной жизни.

Рассматривая необходимость конкретизации права в качестве основания, обусловливающего место и роль юридической практики в правовом регулировании, важно не упустить из поля зрения то, что относится к самой природе суда и иных правоприменительных органов, — их индивидуально-правовую деятельность.

Ведь, строго говоря, конкретизация общих норм в той мере, в какой это обусловлено потребностями социальной жизни и логикой самой правовой системы, есть дело правотворческих органов. И если центральные юрисдикционные органы (как это было в прошлом в некоторых решениях Пленума Верховного Суда СССР) подобную, не связанную непосредственно с правоприменением конкретизацию, и даже более чем конкретизацию, порой осуществляют, то перед нами пусть в какой-то мере оправданная, вынужденная, но все же именно правотворческая деятельность, которую в принципе юрисдикционные органы осуществлять не должны.

«Противовесом» высокой нормативности права, механизмами, обеспечивающими устранение ее теневых сторон и достижение строгой определенности правового регулирования, является не только правотворческая конкретизация (последняя имеет свои границы, за известными пределами она противоречит потребностям социальной жизни и может свести на нет достоинства абстрактно-нормативного регулирования). Подобную же задачу выполняют правоприменительные органы в результате своей индивидуально-правовой деятельности. И потому свойственное праву повышение уровня нормативных обобщений вовсе не обязательно влечет за собой более интенсивную правотворческую конкретизацию права. Закономерным в данной области наряду с правотворческой конкретизацией является усиление деятельности судебных и иных правоприменительных органов, обеспечивающих на основании общих юридических норм творческое, соответствующее конкретной ситуации решение юридических дел.

И вот в ходе и в результате индивидуально-правовой деятельности судебных и иных правоприменительных органов складываются известные общие правовые положения, которые могут получить также обобщенное выражение в особых актах.

Эти положения действительно конкретизируют нормы действующего права, так как в условиях строгого режима законности индивидуально-правовая деятельность при всей ее самостоятельности имеет характер именно применения права и строится в соответствии с действующим правом. По той же причине есть основания видеть в них результаты толкования права. Но все же их источник с фактической стороны, да и источник их юридического значения — не в правотворчестве, а в правоприменительной конкретизации, в единстве с индивидуально-правовой деятельностью правоприменительных органов; и по своей природе они относятся не непосредственно к нормативной основе правового регулирования, не к юридическим нормам, а к другому участку правовой системы — к применению права.

Указанное отличие необходимо особенно оттенить. По внешнему облику образующие содержание юридической практики положения могут быть весьма близки к юридическим нормам, и не случайно порой они почти в «готовом» виде воспринимаются законодателем. И все же они из «другого круга» правовых явлений. На схеме 15 графически показано, что, хотя практика находится «недалеко» от юридических норм, они связаны друг с другом не непосредственно, а через индивидуально-правовую (правоприменительную) деятельность компетентных органов.

Схема 15. Нормативная основа правового регулирования (право) и юридическая практика

Обоснование данного положения представляется чрезвычайно существенным по ряду оснований, в том числе с позиций последовательного проведения начал социалистической законности. Какую бы значительную роль в силу тех или иных причин (например, в результате известного отставания законодательства) ни играла практика, в условиях режима законности она должна оставаться строго подзаконным (поднормативным) образованием.

Вот почему идея поднормативного характера юридической практики утвердилась в качестве основополагающей в социалистическом правосознании, так последовательно и твердо проводится в практической жизни социалистических стран. Под углом зрения начал социалистической законности практика ни в коей мере не должна корректировать нормы права, устанавливать первоначальные нормы, вносить дополнения и исправления в общие нормативные предписания, словом, не должна вырабатывать положения, которые бы противоречили закону, общим нормам. Ее роль чисто служебная, вспомогательная — обеспечивать судебную, индивидуально-правовую деятельность компетентных органов при применении права.

Воздействовать же на нормативную основу механизма правового регулирования практика может только опосредствованным путем — через сферу правотворчества, через деятельность компетентных правотворческих органов. И подобное значение юридической практики при всей ее немалой роли объясняется как раз тем, что она относится не к правотворчеству, а к судебной, индивидуально-регулятивной деятельности, к применению права.

В советской юридической науке значение судебной практики не получило до сих пор достаточно полной обрисовки и точной оценки.

До недавнего времени самостоятельное юридическое значение судебной практики многими юристами вообще отрицалось. Непризнание нашим законодательством судебного прецедента, т. е. общеобязательности судебного постановления при рассмотрении аналогичных дел в будущем, породило мнение о том, что решение судами уголовных и гражданских дел представляет собой всего лишь формально-логический процесс, в результате которого происходит простое приложение чакона к тем или иным жизненным обстоятельствам.

Между тем фактически давно всем ясно, что без учета практики невозможны ни деятельность судов (а также иных правоприменительных органов), ни функционирование законодательства, ни плодотворность выводов науки, и это, правда, при помощи различных теоретических конструкций отмечалось рядом авторов (С.И. Вильнянский, И.Б. Новицкий, П.Е. Орловский, А.А. Пионтковский и др.).

Поворот в научных представлениях о значении юридической практики наметился в последние годы.

Решающую роль в таком повороте сыграло обоснование идеи о необходимости конкретизации права в процессе применения юридических норм, обоснование, получившее развернутое освещение в ряде работ С.Н. Братуся. Четко эта мысль была высказана А. Безиной и В. Лазаревым, по мнению которых судебные органы осуществляют деятельность по конкретизации закона, причем эта деятельность не сводится к толкованию юридических норм, а выражается в выработке правоположений, которые, хотя и не могут быть поставлены на одну плоскость с юридическими нормами, тем не менее, вносят в правовое опосредствование общественных отношений новые элементы. Необходимость конкретизации юридических норм и как следствие этого самостоятельное правовое значение юридической практики признано и рядом других авторов (например, А.Б. Венгеровым, В.П. Реутовым).

Говоря о заметном сдвиге в трактовке правового значения юридической практики, следует отметить все же недостаточно четкую ориентацию ведущегося здесь научного поиска, что, возможно, и побуждает некоторых правоведов занимать по рассматриваемой проблеме довольно негативные позиции. Ведь по ходу рассуждений многих авторов создается впечатление, что эталонами, характеризующими значение юридической практики, являются не что иное, как правотворчество и юридические нормы, и что, следовательно, главный возникающий в данном случае вопрос — это вопрос о том, можно ли отнести акты, выражающие юридическую практику, к источникам права.

Разумеется, для того чтобы изменить подобную ориентацию, нужно преодолеть некоторые сложившиеся стереотипы — в частности, представления о том, что всякое юридическое регулирование есть прерогатива только правотворчества, замыкается на нем и что сообразно этому всякого рода, существующие в праве общие нормативные положения — только юридические нормы, и ничего другого из числа общих нормативных положений в правовой системе нет и быть не может.

Между тем если наряду с нормативным регулированием существует судебная, индивидуально-правовая деятельность компетентных органов, вносящая в правовую систему индивидуальные предписания, то должно быть очевидным, что складывающиеся в связи с ней и не выходящие за ее рамки некоторые общие положения — явления из сферы применения права, которые призваны направлять индивидуально-правовую деятельность, но в отношении, которых исключается сама постановка вопроса о их принадлежности к нормам права, к источникам права. Вот почему характеристика правоположений, из которых образуется юридическая практика, в качестве положений, конкретизирующих юридические нормы, означает, что перед нами все же не правотворчество, а явления иного юридического ранга — явления подзаконные, поднормативные (под углом зрения основы механизма правового регулирования), относящиеся к области применения права.

Именно в этом направлении и идет развитие правовой мысли в юридической литературе и именно в этом заключается конструктивный смысл суждений авторов, полагающих, что практику образуют «нормы о норме», «особые организационно-вспомогательного характера интерпретационные правила», не нормы поведения, а «нормы понимания» и т. п.

2. Функции юридической практики.

Таких функций три:

а) правонаправляющая (ориентирующая) — функция, призванная объединить, придать единообразный, целенаправленный характер деятельности правоприменительных органов при решении юридических дел. Практика в данной плоскости представляет собой такой гибкий, подвижный, чуткий на потребности социальной жизни элемент правовой системы, который, присоединяясь к нормативной основе механизма правового регулирования, выполняет задачу по организации судебной и иной индивидуально-правовой деятельности правоприменительных органов. Организации в том смысле, что оснащают суды, другие органы применения права критериями, конкретизированными ориентирами, которые позволяют на основе юридических норм с учетом накопленного опыта единообразно, избегая возможных ошибок, решать юридические дела в соответствии с законом.

Юридическая практика создает своего рода правовой климат вокруг действующих юридических норм, определяя характер и направленность их применения при решении юридических дел;

б) правоконкретизирующая — функция, выражающая конкретизацию практикой содержания действующего права, образующих его нормативных предписаний.

Юридическая практика существенно обогащает правовую систему. Ее ценность не в конкретизации как таковой (подобную задачу могли бы выполнить и действительно выполняют правотворческие органы), а в конкретизации правоприменительной. Она ничуть не колеблет общего, абстрактного характера юридических норм (такого рода отрицательный результат может произойти при правотворческой конкретизации) и в то же время делает право «живым»: через образцы, типовые решения юридических дел видны те особые грани, повороты действия нормативных предписаний, которые обнаруживаются при их соприкосновении с многообразными жизненными ситуациями. Поэтому, указывая на значение юридической практики в обеспечении динамизма права, в смягчении недостатков действующего законодательства, важно не упускать из поля зрения и другое, самое существенное: чем совершеннее с технико-юридической стороны становится правовая система (а это совершенство состоит, в частности, в возрастании уровня нормативных обобщений), тем все более повышается значение индивидуально-правовой деятельности суда и иных правоприменительных органов, а в связи с этим и роль юридической практики. Так что взаимодействие трех указанных элементов содержания правовой системы — нормативных предписаний, индивидуальных предписаний, положений практики — приобретает все более глубокий, органичный характер;

в) сигнально-информационная — функция практики, выражающая назревшие требования об изменении, развитии, совершенствовании юридических норм. Как пишет В.П. Реутов, юридическая практика есть составная часть процесса правового регулирования и одновременно она является «поставщиком информации» для канала обратной связи между нормами права и общественными отношениями. Причем — это не пассивный сигнальный аппарат. Практика выражает назревшие потребности, ее сигналы носят активный, побудительный характер; к тому же они объективируются в правоположениях, в том числе в подзаконных нормах правоприменения, которые выступают в виде прообразов юридических норм.

3. Правоположения.

Юридическая практика как правовая реальность состоит из правоположений.

Каждый акт суда или иного правоприменительного органа, связанный с применением права к конкретному жизненному случаю, — это крупица опыта, из суммы, которых складывается практика. Со временем в отношении однотипных, повторяющихся ситуаций, тех или иных категорий дел этот опыт проверяется жизнью, обогащается, становится устойчивым, обобщается в актах вышестоящих судебных и иных юридических органов. Но основа его все же — первичный, «живой» опыт применения закона, содержащийся в актах повседневной, текущей практики.

Суть этого опыта состоит в том, что в актах суда, иных правоприменительных органов, содержащих решение юридического дела, выражено то или иное правовое понимание данной юридической ситуации, воплощено, конкретизировано усвоенное применительно к ситуации содержание юридических норм. Словом, фиксируется суждение правоприменительного органа, так или иначе конкретизирующее содержание закона по отношению к данным фактическим обстоятельствам. Если бы это суждение не было результатом судебной или иной индивидуально-правовой деятельности, то оно вообще не выходило бы за пределы правосознания. Но тут оно объективировано в правоприменительном акте, воплощено в самом решении дела и потому представляет собой нечто большее и юридически более значимое, чем просто явление правосознания, а именно объективированное правоконкретизирующее суждение. Это и есть правоположение.

С рассматриваемой точки зрения правоположения представляют собой как бы оторвавшиеся от самого правосознания его сгустки — специфические правовые явления из сферы правоприменения, находящиеся на грани правосознания и таких объективированных форм правовой действительности, как правовые предписания — нормативные и индивидуальные. Причем степень их отрыва от правосознания и приближения к предписаниям различна в зависимости от формы юридической практики.

Правоположения нераздельно связаны с действующими юридическими нормами, со смыслом, духом действующего законодательства, носят подзаконный, поднормативный характер. Они не входят в нормативную основу механизма правового регулирования, не могут служить самостоятельным основанием возникновения прав и обязанностей, критерием правомерного поведения. Во всех случаях они остаются явлениями, относящимися к области применения права. Но, будучи объективированным результатом судебной, иной индивидуально-правовой деятельности компетентных органов, правоположения, не сливаясь с действующими нормами, представляют собой относительно самостоятельные правовые явления, специфическую разновидность правовой реальности.

Вместе с тем нужно учитывать и другое. Так как юридическая практика выражена в положениях, которые весьма близки к юридическим нормам и к тому же нередко формулируются в качестве нормативных, эти положения при известных обстоятельствах (при формировании правовой системы, при значительном отставании законодательства от требований жизни) могут приобрести и первичное значение, когда соответствующие акты становятся источниками права (хотя при отставании законодательства правотворчество центральных юрисдикционных органов все же не согласуется с требованиями законности и в лучшем случае может рассматриваться лишь в качестве «вынужденного», «меньшего зла»). Да и вообще грань между нормативными положениями практики и юридическими нормами не является непроходимой. Именно в практике постепенно формируются, отрабатываются положения, которым как бы тесно в области правоприменения и которым, в принципе, суждено стать впоследствии юридическими нормами.

Категория «правоположение», выдвинутая и обоснованная рядом авторов (С.Н. Братусем, А.К. Безиной, А.Б. Венгеровым, В.В. Лазаревым, В.П. Реутовым, А.Ф. Черданцевым и др.), все более утверждается в юридической науке.

Есть веские основания полагать, что эта категория является своего рода теоретической находкой, научной конструкцией, имеющей существенное перспективное значение. Она позволяет провести четкую грань между положениями юридической практики и правовыми предписаниями. Вместе с тем данная категория показывает, что объективированный опыт правоприменительной деятельности компетентных органов носит характер положений, обладающих интеллектуально-волевым содержанием и известными регулирующими свойствами. А это ориентирует на то, чтобы относиться к объективированным формам практики как к реальности, элементу правовой системы и именно с таких позиций активно их изучать и использовать в практической деятельности.

Одно уточнение по вопросу о правоположениях по сравнению с позицией, которую автор отстаивал ранее («Проблемы теории права», т. I, с. 93–101). Правильнее вслед за С.Н. Братусем и А.Б. Венгеровым усматривать в правоположениях не одну из форм юридической практики, а содержание практики (как итога, результата правоприменительной деятельности) в целом. Однако с тем, чтобы не ограничивать юридическую практику одними обобщенными нормативными положениями в актах центральных юрисдикционных органов и решениями по принципиальным юридическим делам, нужно держать в поле зрения все многообразие форм юридической практики, в том числе и текущую практику, где правоположения существуют в скрытом виде.

Авторы, отрицающие существование правоположений в качестве особых правовых явлений, утверждают обычно, что это — лишь результаты толкования законов. Само по себе подобное утверждение справедливо. Следует лишь учитывать, что в рассматриваемых случаях результат толкования субстанционален, он зафиксирован в качестве опыта индивидуально-правовой деятельности в правоприменительном (а иногда и в особом) акте и именно потому получил относительно самостоятельное существование в качестве элемента правовой системы.

4. Формы практики.

В советской правовой системе отчетливо различаются следующие три формы юридической практики (названия условные): а) текущая, б) прецедентная, в) руководящая.

Текущая — опыт применения законодательства, выраженный в решениях судов по конкретным юридическим делам. Эта форма практики является «первичной», наиболее простой. Нередко здесь только намечаются линии решения той или иной категории юридических дел. Само понимание юридической ситуации, конкретизировано усвоенное содержание норм «скрыто» в решении юридического дела, и в такого рода решениях как бы спрятано правоположение о применении нормативных предписаний к данным фактическим обстоятельствам — тот опыт, который усваивается профессиональным правосознанием практических работников, обогащает его и через него вновь вливается в практическую жизнь. Этот опыт при всей еще неустойчивости, порой неопределенности в то же время отличается свежестью непосредственного соприкосновения права с жизнью.

Прецедентная — опыт применения законодательства, выраженный в постановлениях и определениях высших судебных, а также арбитражных и некоторых иных органов по конкретным делам, имеющим принципиальный характер (т. е. делам, наиболее остро выявляющим спорные вопросы применения закона, по-разному решаемым нижестоящими органами, и т. д.). Такая практика является «прецедентной» потому, что дает прецедент толкования, или, точнее, прецедент (образец) применения права. В отличие от прецедента как источника права прецедентная практика не ведет к созданию новой юридической нормы, а связана с разъяснением уже существующей нормы права, с выработкой определенного, «устоявшегося» положения о применении нормы права по аналогичным делам. В постановлениях и определениях высших судебных органов по делам указанного рола содержится своего рода типовое решение, образец для решения «через пример». Они поэтому в какой-то мере приобретают нормативное значение.

Здесь, следовательно, правоположения объективируются уже реально. Тем более что в некоторых случаях в самом содержании постановлений и определений высших судебных органов формулируются общие нормативные суждения, разъясняющие закон (например, содержащиеся в постановлениях Верховного Суда РСФСР суждения о критерии, определяющем юридическую силу гарантийных писем жилищных органов, об учете «семейного соглашения» при решении вопроса о разделе жилой площади). Отсюда существенное регулятивное — в сфере применения права — значение такого рода правоположений. И отсюда же необходимость тщательного их учета в практической деятельности, о чем Пленумом Верховного Суда СССР со всей определенностью сказано в постановлении от 6 октября 1970 г. «О мерах по дальнейшему улучшению деятельности судебных коллегий по гражданским делам Верховных судов союзных республик».

Особой разновидностью прецедентной практики являются правоположения, складывающиеся в результате применения права по аналогии. Сам по себе факт пробела в законодательстве придает соответствующим правоприменительным решениям принципиальное значение. Впрочем, именно принципиальное, но не более.

Руководящая — опыт применения законодательства, выраженный в особых актах центральных судебных и иных юрисдикционных органов (постановлениях Пленумов Верховного Суда СССР и союзных республик, в инструктивных письмах Госарбитража), в которых данные практики обобщенно, «вторично» формулируются в виде конкретизирующих нормативных предписаний. Это — высшая форма практики, которой в СССР законом (ст. 3 Закона СССР о Верховном Суде СССР) придано руководящее значение. Здесь опыт применения законодательства не связан непосредственно с решением юридических дел. Правоположения, образующие эту вторичную практику, выступают в виде конкретизированных, формально-определенных предписаний и потому наиболее полно раскрывают свое интеллектуально-волевое содержание, приближаются к нормативным предписаниям правотворчества, к нормам права. Более того, по своему существу такого рода предписания подчас конкретизируют закон по важнейшим моментам и в силу этого являются положениями, «достойными» иметь статус юридических норм.

Вместе с тем необходимо подчеркнуть: конкретизирующие предписания центральных органов юрисдикции — это все же не нормы права. По отношению к правовым нормам они представляют собой результаты официального нормативного толкования действующего права — логическими выводами из одной, а чаще из нескольких связанных между собой юридических норм, сформулированных на основе данных юридической практики. Главное же — они являются не результатом правотворчества, а обобщенными результатами деятельности, относящейся к иной сфере правовой действительности, к применению права. И пусть конкретизирующие предписания «перерастают» по внешнему облику, а в ряде случаев и по содержанию то, что должно быть присуще юридической практике, все равно по своему источнику и по своей природе они остаются вспомогательными нормами правоприменения и не покидают этого участка правовой действительности. По сумме своих свойств и признаков они так и не «дотягивают» до юридических норм, не включаются в целостную нормативную систему — основу механизма правового регулирования, не несут на себе печать свойственных ей характеристик, и вследствие этого им не присуще то, что свойственно собственно праву, — значение первичного источника юридической энергии, первичного критерия правомерного поведения.

Отсюда следует, что, будучи нормативными актами, постановления Пленума Верховного Суда СССР и других центральных юрисдикционных органов не являются источниками права, формами права. Они представляют собой интерпретационные акты, содержащие нормативные положения о применении юридических норм.

Это предопределяет своеобразие действия конкретизирующих нормативных положений, формулируемых в актах центральных юрисдикционных органов. Они как результат официального нормативного толкования законов обладают обратной силой, действуют вместе с законом и в принципе прекращают свое действие с его отменой.