Итак, современная доктрина уголовного права относит бездействие (наряду с действием, общественно опасными последствиями, причинно-следственной связью, способом, орудием, средством, временем, обстановкой совершения деликта) к числу признаков объективной стороны состава. Относит с экстраполяцией юридической значимости последней в структуре преступного поведения и на бездействие. Такой прием вполне допустим и даже предпочтителен, если помнить о категорийности бездействия; оно, наравне с действием, безоговорочно относится к числу обязательных признаков любого состава.

Как писал А. Н. Трайнин, «без этого объективного элемента состава — действия (бездействия) — нет преступления, нет основания для уголовной ответственности, нет, следовательно, самой проблемы состава». Это высказывание отечественного классика уголовного права перекликается с известной мыслью К. Маркса о решающем значении поведения в праве: «Лишь постольку, поскольку я проявляю себя, я вступаю в область действительности, я вступаю в сферу действий законодателя. Помимо своих поступков, я совершенно не существую для Закона, совершенно не являюсь его объектом».

Обязательность, высокая юридическая категорийность бездействия в структуре объективной стороны и преступления вообще служит своеобразным фундаментом, отправной точкой и поверочным инструментом для начала анализа пассивной формы совершения злодеяния. Но есть еще один предварительный барьер — терминологический, который в области юридического регулирования имеет особую (и высокую) цену.

Отобразительная и коммуникативные функции юридического языка закономерно предполагают определенную законодательную и научную культуру, в частности, терминологическую строгость — единообразие. Анализ бездействия, таким образом, следует предварить лексической ясностью.

Дело в том, что жизнепроявление человека (в том числе и преступное) в научной литературе именуется по-разному: поступок, (со)деяние, поведение, действие, деятельность, бездействие, операция и пр. Пожалуй, наиболее широкое звучание имеет термин «поведение», понимаемый как «активность организма, возникающая в процессе приспособления его к среде». Простое жизнепроявление, контактность с окружающим миром составляет существо поведения. «Термин поведение применим и к животным, — утверждает Н. Н. Ярмыш, — действует же только человек». Следовательно, человеческому поведению свойственны такие же качества, как и действию, — осознанность и волимость, ибо «неосознанные или невольные действия не могут быть отнесены к разряду человеческих».

Итак, приспособление к среде обитания, перевод внутренних побуждений в избирательную двигательную (и внешнюю) активность есть то главное, что характеризует человеческое поведение. Таким образом, термин «поведение» очень близок по своему содержанию понятию «деятельность». Не случайно в философской и психологической литературе развернулась на сей счет целая дискуссия. Одни усматривают в поведении несколько уровней деятельности, считают первое понятие имеющим родовой характер по отношению ко второму. Другие ученые, напротив, считают, что «категория поведения по своему объему уже категории деятельности», низводят поведение до уровня частного, в том числе инстинктивного, проявления человеческой деятельности. На наш взгляд, эти доктринальные разногласия будут преодолены лишь после перехода дискуссии на более высокий (философско-категориальный) уровень, для чего наука еще, вероятно, не созрела. Да и междисциплинарные перегородки знаний (анализ внутреннего духовного мира человека — в психологии; максимально априорный, почти безличностный подход к социальной среде — в классической философии; чернобелые оценки (нормативизм) человеческого поведения — в юриспруденции) еще прочны.

Оставим дискуссионные споры специалистам. Определенность, абсолютно верное сопоставление понятий «поведение» и «деятельность» для нашего исследования не столь уж важны. Наша задача проще, скромнее: уточнить место законодательных и научных терминов, характеризующих преступные проявления в структуре человеческой практики.

Принято считать, что:

а) деятельность (и поведение. — А. Б.) рождается из совокупности «действий, операций, поступков, направленных к единой цели»;

б) поведение «бывает словесным и реальным»;

в) «действие же есть реальная единица деятельности (и поведения — А. Б.), активность, направленная на достижение осознанной цели»;

г) более объемной категорией, нежели поведение и деятельность (и по отношению к этим формам) выступают «общественные отношения: они охватывают собой не только динамическое начало (поведенческое), но и сферу статики — социальные статусы и роли людей»;

д) особая характеристика человеческого поведения, запрограммированная на проверенную последовательность, технологию достижения цели, выражается в термине «операция»; она есть «способ выполнения действия, определяемый условиями наличной ... ситуации»;

е) наконец, частным и наиболее значимым вариантом действия служит поступок: он есть «действие, которое осознается и воспринимается самим действующим субъектом как общественный акт, как проявление субъекта, которое выражает отношение человека к другим людям» или «к окружающему его миру».

Таким образом, действие (и бездействие) представляет собой обособленный во времени, пространстве и человеческой жизни акт, внешнее проявление себя по отношению к природе и обществу, которое чаще всего имеет технологическое (операция) и социальное (поступок) обоснование и измерение. Именно ставка на автономность и завершенность эксцессов образует предмет уголовного права. Именно через разграничение поведения (деятельности) и действия (поступка) проходит на сегодняшний день граница между уголовным правом и криминологией; они, «имея общие задачи (борьбу с преступностью), изучают разные предметы различными конкретными методами. Уголовное право занимается отдельными преступлениями, а криминология изучает преступность в целом; уголовное право исследует нормы законодательства методом логического анализа, криминология — различными социологическими методами».

В самом преступлении для легального уголовного права главное — деятельная сторона человеческого существования. Ведь, по русской поговорке, с мысли пошлины не берут. Общеизвестна юридическая заповедь, предположительно сформировавшаяся в Древнем Риме, которая гласит: cogitationis poenam nemo patitur — никто не подвергается наказанию за одни лишь мысли. Самые гнусные намерения должны быть реализованы в акте поведения; без внешней материализации своих опасных планов, без разрушительного вмешательства в сложившийся социальный порядок человек не может быть объявлен преступником. Все просто объясняется — нет реального действия (бездействия)!

Однако ставка на особенности акта поведения всех проблем не разрешает. Жизнь трудно (а вернее — невозможно) упаковать в законодательные и научные шаблоны. Благовидные и преступные намерения объективируются человеком по-разному: в форме импульсивной реакции на внешний раздражитель или посредством нескольких, четко спланированных акций. Из отдельных поступков может сложиться настоящая линия поведения, впечатление цельного объекта для юридического реагирования, таким образом, выходит за пределы одного акта (классического предмета уголовного права). С другой стороны, предусмотренные в уголовном законе стандартные образцы преступного поведения иногда являются плодом согласованных усилий нескольких лиц, а часто — не завершаются.

Реагируя на эти отклонения от типичных приемов исполнения преступлений (одно лицо одним актом причиняет вред общественным отношениям, и эта классическая ситуация соответствует описанию деликта в Особенной части УК), законодатель заготавливает запасные конструкции: множественности как сложного факта совершения одним лицом нескольких преступлении; соучастия (ст. 32 УК) и предварительной преступной деятельности (гл. 6 УК).

Наиболее же сложными (для понимания и оценивания психофизических основ и социальной значимости поведенческих актов) и полярными (по отношению друг к другу) являются ситуации

1) экстренного, ситуативного совершения преступлений или

2) длительного, многоэпизодного способа преступного поведения.

Первый вариант целенаправленно и подробно исследовала Н. Н. Ярмыш. В ее представлении инстинктивно обусловленное (запрограммированные, ограниченные по качественным образцам, но управляемые сознанием и волей человека акты) и импульсивное (стремительное реагирование на травмирующую ситуацию, эмоциональные вспышки, объясняющие особенности деяний, но не лишающие их свойства волевых осознанных актов) поведение, а также автоматизированные действия (апофеоз психического навыка, экономящего энергию человеческого мозга и тела, при котором контрольные функции сознания и воли распространяются лишь на общую картину поведения) являются специфическими видами деяния, как признака объективной стороны. Рефлекторные же телодвижения совершаются непроизвольно, являются сугубо физиологическими реакциями организма и потому к действию (бездействию) и объективной стороне состава отношения не имеют. Они, как и поведение под принуждением, лишены избирательности, а потому не социальны и не преступны.

Ко второму варианту относятся противоположные (и сложные) случаи сознательного и волимого поведения — продолжаемые и длящиеся преступления. Их своеобразие заключается в процедуре исполнения намерения. Если длящееся преступление состоит в «длительном (и непрерывном, — А. Б.) невыполнении обязанностей», то продолжаемое посягательство состоит «из ряда тождественных деяний, направленных к общей цели» (а также характеризующихся постоянством объекта, идентичностью способа и незначительностью временных интервалов между отдельными эпизодами. — А. Б.). Длящийся порядок производства бездействия и продолжаемый — действия давно известен в судебно-следственной практике и принят ею.

Завершая краткий терминологический экскурс, следует отметить, что просвещенное уголовное право считает возможным преследовать лишь отдельные эпизоды из человеческой практики. Возможность уголовной ответственности за деятельность и поведение вообще, так сказать, за линию жизни исключается. В основе уголовно-правового реагирования лежит отдельный акт поведения (поступок, деяние, действие, бездействие). Только то поведение имеет правовое значение, которое выражено во внешней среде, деятельностно, осознанно и волимо. Идеальный уголовно-правовой образец внешнего или деятельного существования — обособленный в пространственно-временных координатах и в личной жизни субъекта акт. Для сложных ситуаций деятельного поведения уголовный закон припасает специальные конструкции (институты» множественности, стадий, соучастия, длящийся и продолжаемый варианты деяния). В основе уголовно-правовой оценки находится социальный, а не физиологический характер поведения (за рамки преследования выводятся рефлекторные реакции). Хотя закон и не употребляет термина «поступок», именно социальный контекст предопределяет криминализацию действия и бездействия.

Деяние — это движение, сознательный процесс и результат волевых усилий, обособленный акт, основанием упрека за который выступает его социальное значение, а не физическая природа. Последнее обстоятельство лишь дифференцирует преступления на смежные и совершенно различные виды (по объективной стороне). Социальное звучание бездействия хорошо, хлестко выразил Г. В. Тимейко: «Бездействие совершается не в мире вещей, а в мире людей». Похожие соображения высказал и Р. Д. Шарапов: «Объектом правового регулирования является не любое поведение человека, а лишь то, которое имеет социальную значимость, составляет элемент общественных отношений. Пассивное поведение, проявленное вне общественных отношений, индифферентно с точки зрения права. Поэтому понятие бездействия в уголовном праве наполняется особым содержанием, не совпадающим с буквальным значением этого слова. Бездействие как форма преступного поведения возникает с момента включения человека в систему общественных отношений и наделения его в связи с этим обязанностью выполнять определенные действия».

Эти предварительные объяснения и установки помогут нам более основательно подойти к познанию социально-юридической природы бездействия и последующему обоснованию (нравственному, социально-политическому) возможности уголовно-правового преследования. Но и без цитирования авторитетов понятно, что пассивность, состояние физического покоя (как фрагмент человеческого существования) естественно и потому не порицаемо: организм трудится и отдыхает, восстанавливаясь для новых усилий; апатия чередуется с возбуждением и активностью; если тело пассивно, мысль может напряженно работать и пр. Да и люди разнятся и по темпераменту, и по социальной активности. В результате уместно едкое замечание Платона, высказанное из-за чрезвычайной медлительности своего ученика Ксенократа: «Одному нужны шпоры, другому — узда».

Рассмотрим особенности пассивного поведения и отличие бездействия от действия. Хотя нужно помнить, что эти уровни анализа предполагают известный заказной параллелизм; действие и бездействие — это как бы сиамские близнецы, достоинства одного способа поведения сигнализируют об опасных особенностях другого. Упречность действия более понятна населению, криминализация активных способов совершения преступления свершилась в уголовном законодательстве значительно раньше и с точки зрения объема регулирования преобладает над бездействием по сей день. В нашем представлении можно говорить о следующих differentia specif са (особенностях) бездействия:

1. Общественная мысль значительно позже смирилась с необходимостью преследовать случаи общественно-опасного бездействия, чем действия. Причина в том, что активный преступник только своим личным разрушительным усилием созидает результат, почти независимо от окружающих условий. У «бездельника» же есть могущественный сопричинитель — сам социальный строй, уклад жизни, распределение обязанностей и видов труда между членами коллектива (общества). Проблема бездеятельности порождена всем ходом развития цивилизации, является наиболее ярким свидетельством социального детерминизма. Бездействие становится (и считается государством) «главной и реальной причиной наступивших вредных последствий» из-за естественной «взаимосвязанности и взаимозависимости поведения отдельных людей в обществе». Увеличение численности населения и усложнение социальных связей, рост технической вооруженности человека приводят к тому, что бремя «вины за прогресс» (издержки прогресса) распределяется на все население. Каждому гражданину страны государство как бы приказывает: будучи включен в наше общество, принимай правила его игры, мирное сосуществование всех и сохранение общих стандартов жизни зависит и от твоих личных усилий; действуй в тех случаях и пределах, которые диктуются твоим общегражданским, служебным, семейным и прочим положением; «активное поведение есть необходимое условие общественного разделения труда»; риски и опасности совместного труда и проживания людей могут быть созданы и не тобой, но предупреждать вредное развитие событий обязан и ты.

Итак, бездействие и ответственность за него заражены и предопределены социальностью (коллективностью) человеческой жизни в большей степени, чем поведение и судьба активно и автономно действующего субъекта. Как писал известный немецкий ученый, «как раз при преступном бездействии наглядно обнаруживается общественный характер человеческого поведения и его неразрывная связь с данными общественными отношениями».

2. Давно стала расхожим штампом, попала во все учебники мысль, что «при бездействии активной может быть только человеческая мысль при пассивности тела». В противовес бездействию действие отождествляется с энергией, движением, мышечной активностью. Таким образом, в специальной литературе за аксиому принят тезис, что водораздел между действием и бездействием проходит по физической (двигательной, объективной) стороне. Объединяет же обе формы преступного деяния другое: «бездействие тождественно действию по своим социальным и юридическим (выделено нами. — А. Б.) свойствам и отличается от него лишь внешней, физической стороной — отсутствием телодвижения субъекта преступления».

Итак, физическая сторона бездействия (в силу ее отсутствия) ничтожна. Вероятно, лакуна в одном фрагменте бытия по каким-то, пока непознанным закономерностям компенсируется сравнительной важностью (и сложностью) других фрагментов. Так и при бездействии, которое характеризуется повышенной социальностью (о чем уже было сказано) и поэтому требует более совершенной, по сравнению с действием, регламентации (совершенной в межотраслевом плане, так как «в целом эффективность уголовной ответственности за бездействие предполагает упорядочение всей системы регулирования данной сферы общественных отношений»).

3. Если действие чаще всего осуществляется порывисто, быстро и ограничено во времени и пространстве, то для бездеятельности более характерны длительность, протяженность, систематичность. Типичные примеры — уклонение, халатность ... Здесь уголовно-правовой упрек построен на факте осознанного и долговременного ухода виновного от выполнения своих обязанностей, вытекающих из общественного разделения труда. Субъект обычно медленно дистанцируется от образа поведения ex officio, а окружающие реагируют на манкирование соседом своими обязанностями довольно терпимо. Так мы устроены и так живем. Идущие же социально-экономические преобразования еще более провоцируют атомизацию социума и расцвет индивидуалистической психологии, ярко выраженной в национальном принципе «моя хата с краю».

4. Отличие действия от бездействия состоит и в том, что для пассивного поведения неприемлемы инстинктивно обусловленные, импульсивные и автоматизированные поступки.

5. При активной форме поведения поступок однозначно выглядит причиной наступившего результата; прочие жизненные и природные обстоятельства расцениваются как условия, лишь способствующие деликту и его последствиям (виктимное поведение потерпевшего, плохо организованная охрана ценностей, стихийные бедствия и т. д.). При пассивном способе причинения вреда ситуация меняется: поступок подыгрывает внешним условиям, что в рамках психологической теории деятельности выглядит как бы нормой, ибо «условие первично, способ вторичен».

Бездействующий человек гипотетически «повинен» уже в том, что включен в систему социальных связей; общежитие создает не только выгоды, но и опасности, борьба с которыми возлагается и на частных лиц. Реагируя на эту пикантную (с точки зрения принципа nulla poena sine lege) ситуацию, ученые говорят о трех уровнях формирования оснований уголовной ответственности за бездействие: а) «бездействие — причинение»; б) «бездействие, не являющееся причинением, а проявляющееся обычно в оставлении другого лица в опасности или в неоказании необходимой для его спасения помощи, т. е. бездействие — невоспрепятствование наступлению вреда»; в) «бездействие, выразившееся в нарушении специфических обязанностей, возложенных на определенных граждан».

Перед законодателем встает неприятная (по условиям) и сложная (для разрешения) задача: как отреагировать на фактическое сопричинительство вреда, на то очевидное обстоятельство, что вклад бездействующего индивидуума в причинные механизмы является вторичным, что вредные последствия заказаны всем социумом либо частными внешними силами? Как высказался Г. В. Тимейко, «вопрос о противоправности бездействия — чисто юридический, решаемый на основе уголовно-правовых норм (а не в рамках причинности. — А. Б.)».

6. Известное изречение Н. С. Таганцева о том, что «всякое преступление есть юридическая (выделено нами. — А. Б.) неправда» в наибольшей мере адресуется бездействию. Превосходство юридического начала над предметным или физическим приводит здесь к тому, что при описании действия законодатель основное внимание уделяет способу посягательства, а при формулировании уголовной ответственности за бездействие — юридической обязанности. «В этом смысле суть правовой обязанности как бы заменяет объективную сторону преступления, ибо в невыполнении такой обязанности и состоит само преступление».

7. Ставка закона на обязанность и противоправность при бездействии логично выдвигает на одно из первых мест условие знания своих обязанностей (активно вести себя) пассивно-опасными лицами. Таковы правила управления в общежитии. Способ преступного действия избирается каждым самостоятельно (к нему люди не принуждаются); для бездействия же характерно несоблюдение четких предписаний о содержании требуемого поведения. Отсюда вытекают два непреложных соображения.

Первое соображение понуждает законодателя к межотраслевой гармонии, к четкой прописи юридических обязанностей за пределами уголовного права — в иных отраслях законодательства и на подзаконном уровне. Бланкетные диспозиции и смешанная противоправность более всего расположены для регламентации ответственности за бездействие.

Трудно под держать мнение, что обязанности активного поведения «должны быть хотя бы в общей форме закреплены в соответствующей норме уголовного закона, т. е. уголовно-правовая обязанность и ответственность бездействующего лица непосредственно должны вытекать из самой уголовно-правовой нормы». Ответственность — да, обязанность активничать — чаще нет; в диспозициях статей Уголовного кодекса, при всем тщании, нет возможности разместить (даже в предельно краткой форме, намеком) указания на все людские обязанности, невыполнение которых может привести к беде. Процитированное предложение ломает результаты длительной законодательной эволюции, избравшей отраслевую специализацию и связанную с ней иерархичность нормативных актов ведущей доминантой правотворчества. В нашем понимании не требует каких-либо аргументов та мысль, что содержание обязанностей быстрее и доходчивее доводится до обывателя через адресные подзаконные инструкции (при трудоустройстве, с «помощью» взыскательного начальника, в условиях ежедневного труда etc.), а не посредством тяжеловесных (лексически обобщенных, запасных, безличностных) парламентских законов.

Второе соображение состоит в том, что при пассивном способе совершения преступления человечество ближе всего стоит перед необходимостью (и возможностью) официального включения правовых знаний субъекта в структуру субъективной стороны. Сознание противоправности своего поведения, как известно, не ставится в упрек, находится за рамками вины с древнейших времен: ignorantia legis neminem excusat — незнание закона никого не извиняет. Вина в интеллектуальном отношении связывается только с правильным отражением фактов, а равно с пониманием общественной опасности (значимости) поступков. Иначе нельзя: если законодатель обяжет юристов доказывать уровень правосознания преступников, ни один приговор не состоится. Такова господствующая логика.

С другой стороны, презумпция правовой осведомленности правонарушителей, даже будучи вынужденной, государство не красит. В порядке собственной нравственной реабилитации оно (государство) организует правовое воспитание, использует (для современной России — использовало) административную преюдицию в уголовных делах, закрепляет в Конституции правило об обязательном опубликовании законов, ограничивающих права и свободы граждан, приобщает последних к отправлению правосудия и прочих юридических дел в качестве официальных помощников государства, провозглашает и реализует гласность разбирательств правовых конфликтов. Выполнив эти страховочные мероприятия, власть, вопреки древнему правилу о юридической ничтожности правовых знаний субъектов преступлений, начинает выставлять свойство незаконности поведения в диспозициях.

«Установив принцип законности правового регулирования для самого себя и правоприменителей, законодатель адресует это требование и гражданам. Текст закона пестрит указаниями на незаконность поведения как обязательное условие привлечения к уголовной ответственности за отдельное преступление (ст. 123, 127, 128, ч. 3 ст. 138, ч. 1 ст. 139, ст. 146-149, 154, 171, 172, 176, 180, 183, 184, 191, 204, 220, 222, 223, 228, 231, 233-235, 242, 253, 256, 258, 260, 289, 300, 301, 312, 324)». Странно, что в этом списке лишь 4 преступления (предусмотрены статьями 171, 172, 253 и 312 УК РФ) или 11% могут быть совершены и посредством бездействия. Странно потому, что юридические обязанности традиционно прилежнее фиксируются в контрактах (трудовых договорах) и служебных инструкциях, чем субъективные права. Упоминание о противоправности поведения более состоятельны для характеристики пассивного поведения, суть которого сводится к невыполнению юридической обязанности. Вероятно, законодатель презюмирует знание своих обязанностей бездействующими лицами и потому сосредоточивает внимание на явной неправомерности активного поведения. Декларация незаконности в текстах криминальных кодексов по старинному рассуждению якобы исчерпывает (или почти исчерпывает) проблему справедливости уголовной ответственности.

8. Деликты пассивного образца — избранный фонд уголовного права. Избранный в смысле ограниченной распространенности. Эта распространенность идет от деятеля, а не от деяния. Особым и обязательным условием расправы результативного бездействия власть выставляет присутствие специальной обязанности у причинителя вреда — обязанности препятствовать наступлению общественно опасных последствий, активничать, суетиться. Разумеется, подобная обязанность — удел некоторых, а не всех граждан. Как писал столетие назад Н. С. Тимашев, специальная обязанность имеется лишь у того, кто занимает пост, созданный для предотвращения определенных последствий, а не у всякого простолюдина. Несмотря на трудноприменимую (в текстуальном отношении) для практики формулу, ее можно принять в том смысле, что действие по плечу всем, а бездействие — удел избранных.

9. При активной форме поведения опасность порождается самим действием и, следовательно, во времени следует за деянием. На первый взгляд, также обстоит дело и с бездействием: «Сама по себе обязанность действовать возникает, естественно, раньше, чем опасность, которую следует предотвратить». Но спешит лишь обязанность. Само же бездействующее лицо появляется на сцене позже возникновения опасности. Гипотетически жизнь заявляет о возможности опасного развития событий прежде появления ответственного лица. Актом бездействия опасность не создается, но и не предотвращается. Частичное исключение встречается лишь в одной сложной комбинации, когда сопрягаются поставление в опасность и оставление в опасном состоянии (ст. 125 УК РФ). Но и здесь бездействие в форме оставления людей в опасном для жизни или здоровья состоянии, а именно оно преследуется, приходит вторым — на смену активным усилиям по созданию опасности.

10. Физиологически активное или двигательное посягательство с точки зрения права бьет по чужим правам и интересам и по обязанностям преступника (воздерживаться от нарушения запретов). Как считал в свое время В. Есипов, преступление есть одновременно нарушение каких-либо чужих прав и собственных обязанностей. Причем уголовное правонарушение, по его мнению, представляет собой в равной мере нарушение и прав, и обязанностей; гражданское — в большей степени нарушение прав и в меньшей — обязанностей, а полицейское — нарушение своих обязанностей при незначительном нарушении чужих прав. Можно продолжить разграничение в пределах уголовного права двух форм преступного деяния, но сказанного достаточно, чтобы утверждать следующее. Объект посягательства у действия и бездействия един, да вот игнорируемые при этом обязанности преступника различны: у активно действующего лица они сводятся к воздержанию от нарушений чужих прав (запрещающих норм), а в случаях бездействия мы имеем дело с уклонением от позитивного обязывания.

11. Любое преступление, совершаемое любым способом, обладает антисоциальным свойством, разрушительным образом влияет на охраняемые правом блага и интересы людей. По общему правилу принадлежность человека к той социальной среде, которой причиняется вред (родственная, профессиональная, национальная, территориальная, языковая и пр.), значения не имеет. Злодеем в равной мере может быть и чужак, и свой. Все публичные отрасли права покоятся на идее общей юрисдикции государства и в отношении посягателя, и в отношении правоприменителя. Однако повышенная социальность бездействия сказывается и на границах его причиняющего влияния.

Это обстоятельство, кажется, первым заметил и обосновал В. Н. Кудрявцев. Вот его соображения: а) «всякая система может быть разрушена активным действием как “извне”, так и “изнутри”. Но пассивное состояние опасно для системы лишь в том случае, если оно осуществляется “изнутри”, т. е. когда бездействует принадлежащий этой системе элемент, который должен действовать»; б) «вся живая природа и в особенности человек и человеческое общество представляют собой организованные системы, нуждающиеся в активных процессах для поддержания своей жизнедеятельности. Бездействие, пассивное состояние внутри системы — в обществе играет, как правило, отрицательную роль и объективно обладает разрушительным характером. Вне системы оно часто безразлично для нее»; в) «если... уголовная ответственность может быть установлена в принципе за любое активное поведение (действие), способное причинить общественно-опасный результат, то за бездействие эта ответственность устанавливается только при условии, что соответствующие лица были включены в ту систему, функционирование которой было нарушено».

Заявленную академиком В. Н. Кудрявцевым особенность пассивного поведения оттеняют и другие ученые. Так, Б. С. Волков, рассматривая допустимость уголовной ответственности через призму водимого поведения, отмечал: «Включенное в систему общественных связей, бездействие не только детерминируется. Но и само детерминирует, то есть выявляет себя как внешний акт, как причину. В этом смысле можно сказать, что бездействие способно и разрушать, и повреждать». Таким образом, бездействие — системоразрушительное мероприятие. Отсюда пристальное внимание к «ничегонеделанию» со стороны государства и уголовно-правовые санкции за него.

12. Разницу между действием и бездействием можно усмотреть в рамках неоконченной преступной деятельности, и это обстоятельство уже замечено в науке. В частности, Г. В. Тимейко утверждает, что приготовление к бездействию возможно только в активной форме, а покушение на бездействие — только в пассивной форме. Развивая свою логику, ученый оценивает и формы осуществления добровольного отказа при бездействии: на стадии приготовления он мыслится пассивным, при покушении на бездействие — активным.

Резюмируя приведенные различия активного и пассивного способа совершения преступлений, можно согласиться с В. Б. Малининым и Н. Ф. Кузнецовой в том, что проблема бездействия — «одна из наиболее сложных и спорных проблем уголовного права», что «бездействие по своей природе — более сложная форма поведения, чем действие. Помимо волимости и последствий, бездействие требует также, чтобы была налицо специальная обязанность и реальная возможность лица предотвратить последствия». Акты бездействия представляют сложность и для самого преступника, ибо «воздержание от действия требует бóльших усилий воли, чем совершение положительного действия», и для государства, поскольку «проблема бездействия — это по существу проблема правовых основании уголовной ответственности».

На отраслевых механизмах регламентации бездействия остановимся особо.

Метод уголовного права и бездействие — тот желанный уровень сличения инструмента и предмета обработки, где фиксируется почти идеальная сочетаемость. Бездействие есть оборотная, затемненная сторона действия, своего рода виртуальная реальность: ничего не делал, а отвечать приходится. В свою очередь «уголовно-правовые нормы имеют зеркальный вид, построены от противного, являют изнанку права. Их контрольный ряд — образцы правомерного поведения. В нормах уголовного права сформулированы в большинстве своем запреты: власть назидательно и в подробностях говорит, как нельзя поступать. Уголовное право — как бы виртуальная юридическая реальность», оно выдает приказ на бездействие.

Lex neminem cogit ad impossibilia — закон ни от кого не требует невозможного. Эта древняя римская заповедь менее всего расположена к бездействию, «поскольку речь идет...о предписании действовать по определенным, возможно, очень сложным правилам. Воздержание по плечу многим, если не всем». Конечно, ингибиторное поведение труднее, чем оффензива, и в психологическом, и в технологическом отношениях, оно сложнее в исполнении. В этом-то и заключается его прелесть для уголовно-правовой науки: «Следует все же различать соблюдение норм, запрещающих, налагающих пассивные (выделено нами. — А. Б.) обязанности, и соблюдение (исполнение) норм, обязывающих, вызывающих необходимость активного (выделено нами. — А. Б.) поведения... Соблюдение запрещающих норм, само по себе важное, входит в другие способы реализации права и, с точки зрения возможности отнесения его к правовой практике, вряд ли представляет интерес. Соблюдение запрещающих норм не связано с совершением правовых актов и не влечет конкретных правоотношений».

Особенность уголовно-правового метода в отношении бездействия выражается и в способе закрепления противоправности. Так, В. С. Прохоров в далеком уже 1968 г. утверждал, что «противоправность преступного бездействия определяется в уголовно-правовых нормах двояким путем: либо указанием на необходимость выполнения конкретного действия либо путем умолчания о признаках деяния, которое означает, что любое возможное действие или бездействие, приведшее к наступлению указанного в законе общественно опасного последствия ... противоправно». Чуть позже Г. В. Тимейко аргументировал три способа выражения уголовной противоправности в законе: прямая (деяние описывается в диспозиции через характеристику способов, в том числе воздержание от поведения); бланкетная или, в транскрипции В. Н. Кудрявцева, смешанная (содержание требуемого или запрещенного поведения раскрывается не в уголовном законодательстве, а в других нормативных источниках) и условная, а в терминологии Г. В. Тимейко, иная (в законе упоминаются только последствия, а само деяние не описывается). При этом в теории уголовного права признается мысль, что «смешанная противоправность особо характерна для преступного бездействия».

Смешанная противоправность или бланкетность диспозиций представляет собой наиболее распространенный прием межотраслевой балансировки законодательных правил и экономии законодательного текста. Охранительная направленность и обеспечительное предназначение уголовного права по отношению к другим, так называемым созидательным отраслям рождают предрасположенность уголовного закона к бланкетным диспозициям. Этот метод регулирования настолько очевиден и общеизвестен, что постоянно обыгрывается в науке и плодит самые крайние взгляды.

Основоположник классического направления К. Биндинг видел назначение и единственный смысл уголовного права не в формулировании собственного запрета, а в санкциях за нарушения правил других отраслей. Примерно ту же позицию отстаивали в советское время О. Э. Лейст, М. Д. Шаргородский и О. С. Иоффе, В. Г. Смирнов. Доцент В. Г. Беляев считает уголовное право «исключительной отраслью конституционного права, регулирующей чрезвычайные меры охраны наиболее важных и в то же время наиболее уязвимых интересов и благ от чрезвычайных посягательств на них (преступлений)». Ему вторит по-своему Л. Б. Тиунова, полагая, что уголовное право «вовсе не имеет своего материального предмета регулирования и отличается от остальных отраслей способом (методом) ...».

В нашем представлении проблема самостоятельности уголовного права давно решена положительно. Решена тысячелетней историей существования уголовного закона в качестве самостоятельного нормативного акта. Более того, конституционное и «созидательные» отрасли права в такой же мере ущербны в своих потенциях без уголовно-правовых запретов и принуждения, как и криминальная отрасль нуждается в положительных образцах поведения, нарушение которых следует карать. Наконец, в семейном кодексе не предписаны приемы половых контактов, а УК РФ преследует сексуальные извращения (ст. 132); в стране нет кодекса общежития и нравственности, но есть составы преступлений против общественного порядка и общественной нравственности.

В силу этого нам кажутся более основательными суждения тех ученых, которые утверждают: нет таких отраслей права, с которыми бы не взаимодействовали уголовно-правовые нормы. Столь же убедительна мысль С. С. Алексеева, что «усиливающийся процесс специализации права приводит к тому, что элементы логических норм все более рассредоточиваются в нормативных актах». Мы позволим себе продолжить эту мысль: в нормативных актах различной отраслевой принадлежности. Рост системной обусловности отдельных правовых установлений, появление новых отраслей через почки роста — межотраслевые институты, увеличение бланкетных диспозиции есть генеральное направление правового развития.

Крупнейший современный авторитет в области бланкетности и межотраслевых связей уголовного права профессор Н. И. Пикуров заявляет, что бланкетная диспозиция порождает состав со смешанной противоправностью. При этом уголовная противоправность поглощает все остальные виды противоправности, а уголовное право остается самостоятельной отраслью.

Стало быть, правы и те исследователи, которые отрицание самостоятельного характера уголовно-правовых норм объясняли односторонним прочтением форм выражения норм в законе. Различные условности и фрагменты преступного деяния могут быть заявлены в законе и ведомственных актах, даже локальных, а могут не регулироваться государством вовсе (общественный порядок, нормы морали). Главное же заключается в том, что окончательный приговор о преступности и наказуемости действия (бездействия) формулируется по УК (ст. 1 и 3). Нормативные предписания других отраслей права, «имеющие отношение к уголовной ответственности, могут выполнять функции регулирования общественных отношений в сфере уголовного преследования лишь посредством взаимосвязи с нормами уголовного права, причем лишь при наличии прямой или подразумеваемой ссылки в УК».

Положительную и предварительную работу по координации жизни проводят созидательные отрасли права; уголовное же право приходит к ним на подмогу в экстренных случаях, при нарушениях правовых предписаний, но в вопросах ответственности оно суверенно. Отраслевая самодостаточность объясняется существованием множества собственных уголовно-правовых установок и необходимостью содержания их в системной гармонии: основания и принципы уголовно-правового преследования, критерии криминализации человеческих дел, согласование институтов преступления и наказания, стереотипы и исключения, дифференциация ответственности по линии простых, квалифицированных и привилегированных составов, а также смягчающих и отягчающих обстоятельств... Регламенты других отраслей, при всей гуманистической привлекательности, создают лишь обязанность и фон для классической (самостоятельной!) уголовно-правовой регламентации и не более того. Наша отрасль работает по вызову, занимается защитой «чужих» регламентов, прислужничает, но по своим проверенным технологиям.

Таким образом, запретительный характер уголовно-правовых норм, сообщающих действенность регулятивным нормам, в определенной мере созвучен и бездействию, выполняющему роль контрагента активной формы поведения. Бланкетность, как наиболее очевидная особенность диспозиций уголовного закона, ближе всего подходит для регламентации уголовной ответственности за бездействие. Ведь требуемые образцы активного поведения расположены за пределами уголовного права. Управляющие связи и логика регулирования ответственности за пассивность имеют в уголовно-правовом методе несколько уровней, или порогов. И если правомерно говорить о нормах с двойной превенцией и противоправностью, рождаемых союзом Общей и Особенной частей УК, то нормативная основа уголовной ответственности за преступное бездействие имеет «тройное дно».

В. М. Галкин на факт запрета бездействия в уголовном законе, то есть на особо принудительный способ позитивного обязывания, откликнулся своеобразно: «Не лишено известных оснований мнение, что нормы уголовного закона, устанавливающие ответственность за бездействие, не запретительные, а обязывающие, так как они предписывают определенное активное поведение. Однако применительно к уголовному праву центр тяжести предпочтительнее видеть не в форме поведения (действие или бездействие), а в его социальной опасности, и тогда все эти нормы предстают в виде запрещающих общественно опасное поведение». Далее, откликаясь на опасение смешения права и законодательства из-за жесткого разграничения регулятивных и охранительных норм, высказанное И. С. Самощенко, В. М. Галкин несколько меняют свою позицию и называет нормы, устанавливающие ответственность за бездействие, не запрещающими, а охранительно-регулятивными.

В нашем понимании здесь имеет место обычный уголовно-правовой запрет, расположенный в Особенной части УК. Обязывает не уголовный закон, а бланкетный нормативный акт либо должностная инструкция. Криминальный закон запрещает и преследует бездействие, а не предписывает действие. Это соображение действует и в том случае, если запрет порожден самим УК (не подкреплен иными юридическими источниками) в силу поставления потерпевшего в опасное для жизни состояние усилиями позже бездействующего лица. Обязывающий или предписывающий характер уголовно-правовых норм можно усматривать лишь в общепредупредительном плане, а не в акте индивидуальной процессуальной расправы (частнопревентивный аспект).

Еще более важным вопросом, чем способы закрепления в законе уголовной противоправности бездействия, выступает проблема допустимости преследования «ничегонеделания» вообще. Обычно оценка оснований криминализации пассивных преступлений сводится к утверждениям о зависимости уголовной противоправности бездействия от видов обязанностей или от «социальной значимости системы и необходимости ее защиты именно правовыми средствами». Самая распространенная мотивация официальной криминализации бездействия выглядит следующим образом: «Законодатель руководствуется социальной значимостью невыполненной обязанности, устанавливая уголовную ответственность за особо общественно опасные виды бездействия». Из этого высказывания следует, что в теории уголовного права отдается предпочтение частным, технико-юридическим аспектам.

В свое время и специально, на диссертационном уровне, попытался обосновать критерии официального преследования пассивного поведения В.Б. Малинин. В его представлении, защищенном в научной среде, существует три основания криминализации бездействия: а) фактическое — реальные факты манкирования людьми своими правовыми обязанностями; б) субъективное — присутствие возможности действовать по обязанности; в) юридическое — наличие запрета на бездействие, сопровожденное расценками ответственности.

Мы попытаемся взглянуть на проблему еще шире и по возможности систематизировать основания расправы за пассивный способ причинения вреда. При всей условности любой классификации таковых оснований или критериев криминализации бездействия несколько.

1. В социологическом аспекте ответственность за бездействие обосновывается общественным разделением труда, усложнением социальных связей, увеличением влияния субъективного фактора. Бездействие есть продукт цивилизации; оно присутствует в мире людей, а не вещей. Вне и без общества бездействие есть физиологическое состояние покоя, свойственное окружающей природе, живой и неживой. Покой за рамками общественных обязанностей нормален, и право относится к нему индифферентно. Воздержание или несовершение определенных телодвижений преследуется лишь в том случае, если активность вызывалась «сложившейся (в обществе. — А. Б.) ситуацией либо возложенными на лицо (тем же обществом и предварительно. — А. Б.) обязанностями». О социологичности бездействия хорошо писал более 200 лет назад сэр В. Блэкстон, лучший систематизатор и популяризатор общего права: «... Человек создан для общества и ... не только не способен жить вне общества, но даже и не смеет выйти из общественного бытия ... Право рассматривает его [человека] еще и как гражданина, связывая его более широким кругом обязанностей, чем тот, который очерчен природой и религией: обязанностями, которые он сам возложил на себя, приняв блага проживания в человеческом обществе, и которые по своему объему не превышают его собственного вклада в благополучие общества».

2. Наиболее сложным и наименее изученным является психологический (личностный) аспект бездействия и ответственности за него. Уклонист, неисполнитель — наиболее яркий пример спецсубъекта. Специального в том смысле, что отступник и затворник своевременно и надлежащим образом извещался о юридической обязанности действовать. Исключение составляют лишь две ситуации, порождающие обязательство активного спасателя даже более внятно и убедительно, чем закон либо инструкции. Это замешанные на кровном родстве взаимные и сменяемые временем obligatio naturalis родителей и детей (ст. 157 УК), а также случаи оставления в опасности, происшедшие из ранее содеянного виновным деликта создания опасности — «из поставления в оставление» (ст. 125 УК). Нарушение обязанности действовать в психологическом отношении (борьба мотивов, сопоставление долга и последствий его невыполнения, оценка поведения соседа в аналогичной ситуации, сужение свободы выбора до двух вариантов и пр.) суть сложный и драматический мир.

Можно утверждать, что для случаев преступного бездействия наиболее характерен протестный характер (а протест «также естественен, как приспособление»). Юридически понуждаемый к определенному активному поведению, субъект «способен» в мыслях подниматься до уровня справедливости государственного управления, налоговой системы, распределения национального продукта, раскладки внешнего долга на всех граждан, стандартов жизни солдат, офицеров и генералов — и сознательно противиться сложившимся порядкам. Уголовно-правовой упрек бездействия, таким образом, менее убедителен, чем при активном способе производства деликта, здесь индивидуальное сильно пропитано социальным, коллективным. Ответственность за пассивное поведение самым демонстративным образом ограничивает автономию человека, «достает» его на самом недосягаемом уровне бытия — при бездействии.

Юристы древности усматривали реальную силу закона в четырех потенциях: приказывать, запрещать, разрешать, наказывать (Legis virtus haec est: imperare, vetare, permittere, punire). В связи с этим в науке выдвигают три первичных правовых средства: запрещения, позитивные обязывания и дозволения.

В отношении бездействия следует сказать, что тут соединились два регулятора — обязывание и запрет на пассивность. Это соединение в психологическом смысле интересно и тем, что запрещающие нормы представляют собой дополнительную информацию о должном для обязанных лиц. «Запрет — это своего рода сигнал, предупреждающий об опасности», «действие запрета выражается не только и не столько в том, что вследствие его нарушения должен последовать тот или иной вид принуждения, но, прежде всего в том, что их наличие в советском праве дает возможность знать о дозволенном (и об обязанном — А. Б.) поведении».

3. Непременным спутником уголовного законодательства и карательной деятельности государства (то опережающим юридические рецепты, то идущим за ними) выступает нравственная экспертиза легального уголовного права. Роль этого фрагмента социальной практики особенно возросла после открытия книгопечатания, появления журналистики и расширения возможностей СМИ, учреждения парламентов и утверждения идеи правового равенства людей. Постепенно «морализуется» и наука.

Социальная и нравственная основа преступного, затронутая в работе французского криминолога Г. Тарда, идеологов школы интеракционистов XX в., французского социолога Э. Дюркгейма, составляла сердцевину популярного в Европе и России XIX в. учения — «обоснование права наказывать». Известный отечественный авторитет в области уголовного права и криминологии со всей основательностью утверждал, что общепризнанный компендиум четырех признаков преступного поведения должен быть дополнен еще одним: «понятие преступления должно быть этичным».

Нравственный аспект уголовной ответственности за бездействие подмечен давно: «Несправедливость не всегда связана с каким-либо действием, — утверждал М. Аврелий, — чаще она состоит в бездействии». Этичность уголовного закона вообще, а в отношении пассивного поведения, в частности, обычно оправдывают коллективистскими соображениями и интересами всего общества. «Бездействие— ничто, если оно рассматривается изолированно, бездействие — конкретный акт человеческого поведения, если в соответствии с объективным положением вещей рассматривать его как звено в системе общественных процессов ... Поэтому не бездействие всех, кто не вмешался в ход определенных событий, а лишь бездействие тех, кто объективно связан с происходящими процессами, выступает в качестве уголовно-правового деяния. Преступное бездействие, таким образом, заключается в несовершении общественно необходимых действий (выделено нами. — A. В.)».

Нравственные требования в сфере ответственности за бездействие следует адресовать всем задействованным сторонам — законодателю, отдельным гражданам, правоприменительным органам. В научной литературе верно и безапелляционно подмечается, что «безнравственность закона и практика его применения — дополнительный криминогенный фактор». Судьба уголовной ответственности за недоносительство (вначале декриминализация молчания близких родственников, затем — всех, знавших о преступлении) показательна и говорит о многом. В. М. Коган различает три элемента уголовно-правового воздействия на преступника, но первым называет моральное содержание юридических норм. Моральный упрек должен быть адресован и бездействующим лицам. Для них «жить и поступать “по праву” — это не только улавливать правовую суть жизненных ситуаций, выносить или следовать соответствующим юридическим решениям, опираться на действующие нормы и т. д., но и в этой связи ... действовать социально и духовно оправданно».

Соображения общественной нетерпимости, реальной вредности ставят в основу уголовной ответственности за бездействие и другие авторы. Нравственный упрек ассоциируется с общественным звучанием бездействия. И это, безусловно, так. Главная проблема заключается в своевременности и совершенстве законодательного оформления морально выдержанных запретов. Ведь две базовые сферы общественного сознания (мораль и право) объективно разнятся. «Закон с неизбежностью дихотомичен: либо есть преступление, либо его нет, без этого закон не может быть применен, машина правосудия завязнет в бесконечном процессе различения степеней ... Моральные оценки знают более тонкие градации, нюансы и переходы».

Нравственно-правовой диссонанс при преследовании бездействия нужно квалифицированно и даже элегантно сглаживать провозглашением важности общественного блага; употреблением моральных стереотипов в списках отягчающих и смягчающих наказание обстоятельств; использованием относительно определенных и альтернативных санкций; своевременным и внятным раскреплением юридических обязанностей в обществе; согласованностью норм различных отраслей права, призванных побуждать население к социально-полезной активности. Лишь при этих условиях будет размыта почва для нравственно-юридического пессимизма, утверждений о том, что «трудно и даже невозможно дать исчерпывающее определение материального критерия, в силу которого правонарушение облагается наказанием и приобретает уголовный характер».

4. Допустимость криминализации общественно опасного бездействия имеет управленческую грань, ибо преступное деяние «суть форма общественно опасного управления природными и социальными процессами», а «эффект бесконтрольности, неуправляемости — ближайшее или ... основное последствие ... преступлений». Вообще-то уголовный закон и практику его применения можно считать классическим образцом санкционирующего обучения, то есть контроля и управления социумом: нарушил запрет или не выполнил обязанности — принимай взыскание, а правомерное поведение (соблюдение запретов и исполнение предписаний) — это путь к социальной карьере и при дополнительных условиях влечет награды. Криминализация бездействия и ответственности за него должна четко управляться государством.

Первоначально распределяются и надлежащим образом оформляются обязанности (в созидательных отраслях права), позже предустанавливаются санкции за их невыполнение (в уголовном законе). Межотраслевая гармония и неотвратимость ответственности представляют собой два базовых условия управляющего воздействия на преступное бездействие. Власти, как и в случае с неосторожностью, придется элегантно ломать обыденные стереотипы, которые в равной мере снисходительно относятся и к разгильдяям, и к бездельникам. Для большинства населения пугалом, по-прежнему, остается серийный убийца, забравший жизнь у нескольких десятков людей, но оно проявляет безрассудную терпимость к субъекту, воля которого занимает пассивную, а не активную позицию по отношению к последствиям.

5. Проблема уголовной ответственности за бездействие имеет и идеологические корни. Правда, часто утверждается, что «социально-экономические преобразования в Российском государстве начались ... без какой-либо программы, и общественное сознание было практически не готово к ним». Внешне так все и выглядело: обывателю настойчиво внушалась мысль о деидеологизации, деполитизации и департизации власти. Рвавшаяся к государственным рычагам новая экономическая элита могла победить старый режим только с помощью антигосударственного психоза и она, опираясь на послушные СМИ, создавала предубеждение к госаппарату, особенно к его принудительному сектору. Предубеждение, граничащее с ненавистью; предубеждение, теоретически оправдываемое ненужностью и вредностью государственной политики. Однако, как писал Г. М. Миньковский, «государство и его органы — всегда политический институт: идеология или система основных идей всегда лежит в основе его деятельности. Другое дело, что речь должна идти об идеологии и политике приоритетной защиты человека и гражданского общества. Именно на этой основе могут быть решены такие сквозные задачи концептуального уровня, как правильное определение места борьбы с преступностью в структуре социальной деятельности; формулирование реальных целей этой борьбы и дифференциация задач и статуса правоохранительных органов».

Конечно же, социально-экономические преобразования в нашей стране имеют идеологическую подкладку. Суть ее можно выразить в перестройке характера взаимоотношений власти и общества, во введении новой иерархии ценностей. Стремительно уменьшается объем государственного вмешательства в жизнь людей и количество запрещающих норм. Времена меняются и в юридическом смысле. После тоталитарной практики царизма и большевиков состоялся переход к новой юридической методике управления: «разрешено все, что прямо не запрещено». Такое новшество, как отмечается в науке, «трудно усваивается людьми, в течение нескольких десятилетий привыкавшими к тотальному регулированию их поведения со стороны государственных служб». Очевидно, что в этом идеологическом рецепте противопоставляются субъективные правомочия и запреты. Позитивные же обязывания (исполнение предписаний как одна из форм реализации права) выводятся за рамки общественного интереса. Таким образом, роль бездействия в жизни страны искусственно занижается, ведь «исполнение требует активных действий, связанных с претворением в жизнь обязывающих предписаний».

Можно ожидать, как следствие, увеличения общественной терпимости к ситуациям преступного бездействия и дополнительных психологических барьеров в деятельности правоохранительных органов. Маятник официальной идеологии вернется к «золотой середине» не скоро — как это принято в Отечестве, после какой-либо технологической катастрофы, порожденной вопиющей безответственностью, разгильдяйством и реальным бездействием должностных лиц и исполнителей. За пылкие идеологические порывы надо платить — жертвами.

Важнейший идеологический вопрос, влияющий на общественное восприятие человеческого поведения, есть проблема сравнительной ценности различных благ. Она известна человечеству с незапамятных времен. Древние римляне, поклонявшиеся частной собственности, любили сравнивать индивидуальное и коллективное начала управления и отдавали предпочтение последнему: nessitas publica major est, quam privata — общественная необходимость более важна, чем частная. Ч. Беккариа, пионер просвещенного уголовного права, также считал, что «на первом месте стоят нарушения, наносящие вред непосредственно обществу, а на последнем — самые незначительные нарушения прав частного лица».

Россия, где общинные и коллективистские настроения всегда были сильны, свои управленческие и карательные мероприятия строила преимущественно на началах публичности, а преследование преступного бездействия по уголовному закону — тем более. Ведь уголовно-правовые нормы, по Т. Гоббсу, олицетворяют абсолютное право государства. Да и в классической западной психологии еще XIX в. призывали к разумному сочетанию коллективных и личных надобностей: «Как бы ни были сильны привязанности человека социального к различным окружающим его предметностям, кроме естественной привязанности к семье..., эти привязанности никогда не должны становиться в противоречие с общинными интересами, т. е. с интересами нации, к которой он принадлежит».

Сегодня государственная политика ориентирована на западный ранжир ценностей: личность — общество — государство. Смена идеологических векторов торжествующе воспринимается в науке: «В новой российской Конституции четко зафиксирован приоритет общечеловеческих ценностей над другими, объявлено недопустимым произвольное ограничение прав и свобод граждан, провозглашен курс на максимальное обеспечение безопасности личности, установлено прямое действие норм международного права в области защиты прав человека».

Однако «славоправие» индивидов дает не только положительные результаты, оно атомизирует общество, дезорганизует систему управления, делает в итоге каждого отдельного человека беззащитным перед насилием и пороками. И обыватель это уже почувствовал. Нельзя абсолютизировать права личности и частный интерес. Негоже, когда в Основном законе страны упоминается несколько десятков прав и только четыре конституционные обязанности. Как согласовать этот дисбаланс с общеизвестным тезисом о корреспонденции прав и обязанностей? Да и по самому тексту Конституции (ст. 7) Россия объявлена социальным, а не индивидуалистическим государством. Крайности современной идеологии и ее отражение в праве замечены и начали активно обсуждаться. Именно проблема оптимального сочетания частных и публичных начал, «сильного государства» стала главным рефреном Всероссийской научной конференции, прошедшей 2-4 февраля 2000 г. в Москве. Исследованию феномена публичного интереса вновь посвящаются статьи и монографии.

Научная мысль ищет оптимум, пресловутую «золотую середину», то синкретическое единство различных благ и интересов, которое и может только обеспечить гражданский мир. Импортированные идеологические установки уже не кажутся безупречными, как в первые посттоталитарные годы. «Проблема частного интереса сохраняется при любых, самых совершенных формах общественного устройства. И в этом смысле ее можно считать вечной ... Хотя само собой разумеется, что абсолютизация частных интересов также не может считаться идеальным типом взаимоотношений государства, общества и человека».

Эти политические заметки и отвлечения понадобились нам, чтобы подчеркнуть зависимость законодательного и социально-психологического реагирования на случаи бездействия от господствующей идеологии. Примат общинных ценностей влечет солидные моральные и правовые обязанности живущих в стране людей, повышенную этическую ориентированность составов. Моральные, коллективистские стереотипы поведения считались в конфуцианском Китае главным организующим началом общества, поэтому «между действиями индивидуума и реакцией права устанавливалась жесткая (ригидная) связь, срабатывающая одинаково». Обязанности тайцев перед традиционным китайским обществом поддерживались государственными санкциями. К примеру, 7-е (сыновняя непочтительность) и 9-е (нарушение долга) преступления из 10 зол, предусмотренных Уголовным кодексом династии Тан (618— 907 гг. н. э.) — величайшим правовым памятником мировой цивилизации, — совершались посредством бездействия. В уголовной практике преследовались «неизъявление скорби», «сокрытие известия о кончине мужа» и пр. Можно утверждать поэтому, что криминализация и преследование случаев пассивного поведения зависит от общественной атмосферы и господствующей морали (что сказывается и на официальной идеологии).

Близки нашим наблюдения А. А. Тер-Акопова. По его мнению, «количественное увеличение уголовно-правовых норм, предусматривающих ответственность за бездействие, наблюдается в периоды критических (выделено нами. — А. Б.) для государства ситуаций, требующих активизации деятельности всех членов общества, строгого выполнения ими своих трудовых и общегражданских обязанностей». Он приводит и статистическое подтверждение своего «открытия»: законодательные изменения в критические периоды устанавливали ответственность в основном за бездействие (в 1917— 1918 гг. около 60% нововведений криминализировали пассивные образцы поведения; в 1918-1920 гг. — 65%; в период Великой Отечественной войны — 70%).

6. О криминологической составляющей при установлении уголовной противоправности поступков сказано много. И активный, и бездействующий злодей создает всю уголовно-правовую инфраструктуру. Вспомним «Капитал» К. Маркса: «Преступник производит не только преступление, но также и уголовное право, а потому и профессора, читающего лекции по уголовному праву, а вместе с ним и неизбежное руководство, в форме которого этот же профессор выносит на общественный рынок свои лекции, свой товар: ... Преступник производит, кроме того, всю полицейскую и уголовную юстицию, сыщиков, палачей, присяжных и пр.».

Сегодня криминологическая основа преступного бездействия выглядит более убедительно, ведь «нынешний любитель вести себя как заблагорассудится способен изменить в худшую сторону условия жизни большего числа людей и более основательно, чем 10 лет назад». Научно-технический прогресс сделал свое дело, выдвинул бездеятельность и безответственность в центр общественного внимания. Обыватели и ученый мир вынуждены смириться с мыслью, что «святенький болван» опаснее бесшабашного злодея, что деяние человека «все более играет роль не механической силы, а кнопочной команды или сигнала для технических устройств и автоматических приспособлений». Как стремительно прогрессирующий ущерб от неосмотрительного поведения почти уравновесил неосторожность с умыслом, так и легко угадываемая цена общинной беспечности повышает рейтинг бездействия в структуре преступного поведения.

К сожалению, государственная статистика не содержит отдельных учетов преступных действий и бездействия. Это обстоятельство изначально создает угрозу того, что уголовный закон не будет соответствовать криминологическим знаниям. Постоянную тревогу на сей счет высказывает известный ученый: «Создается впечатление, что разработчики проекта УК вообще игнорируют современную криминологическую ситуацию в России. Криминологическая обстановка и уголовно-правовые нормы сосуществуют как бы параллельно, сами для себя. Проигнорирована необходимость квалифицированной криминологической экспертизы проекта, основанной на прогнозе развития ситуации».

Подчеркнем и еще одну общесоциальную подробность криминологического свойства. Точнее ее было бы именовать доминантой. Не только в России, но и во всем мире наблюдается «реальный процесс “отставания” уголовно-правового контроля над преступностью от ее качественно-количественных изменений»; немыслимо сочетается «желаемая гуманизация уголовного правосудия» и «нежелательное ослабление борьбы с преступностью»; выход из криминального капкана для человечества «лежит в расширении и углублении социально-правового контроля над противоправным поведением, криминологического и уголовно-правового». Даже в США «в обмен на моральное возрождение многочисленные слои населения готовы будут пожертвовать важными разделами Билля о правах».

Либеральное воодушевление, охватившее и политическую элиту, и социальных аутсайдеров после крушения СССР и его сателлитов, упорно не сбывающиеся надежды на снижение девиантного поведения в обмен на гуманизацию управления, самозабвенная 10-летняя эксплуатация рокфеллеровского «авось» и черномырдинского «как всегда» с неизбежностью приведут к прагматизму, социальному, политическому и правовому. Элита и весь этнос более взыскательно и непринужденно (не стесняясь либеральной демагогии) станут преследовать бездействие.

7. Наконец пришел черед исследовать чисто юридические основания уголовной ответственности за преступное бездействие. По этому вопросу в теории уголовного права наблюдается вполне естественный разброс мнений. Прежде всего, особо оговариваются и в определенной мере противопоставляются юридическая обязанность и реальная возможность для бездействующего лица активничать. Памятуя о терминологических стереотипах в отношении небрежности, мы бы предложили выделить объективный и субъективный критерии бездействия соответственно. Объективный критерий В. С. Прохоров разукрупняет на фактическое (объективно существующая необходимость действовать) и нормативное (требование закона) основания обязанного активного поведения. Методом разложения целого на части относительно субъективного критерия пользуется и Б. А. Куринов: реальная возможность осуществления активных действий и предотвращения вредных последствий зависит, в его представлении, от объективных обстоятельств (обстановки, времени, конкретной ситуации) и от субъективных возможностей гражданина.

Бесспорно, что основное внимание наука обращает на поиск и систематизацию тех обстоятельств, которые порождают требование активного поведения. Аксиоматичными выглядят три фактора: прямое предписание закона или подзаконного нормативного акта; предшествующее бездействию поведение того же лица; профессиональные или служебные функции. К этому общепризнанному перечню отдельные исследователи присовокупляют и другие обстоятельства: а) личные отношения между людьми (В. Г. Смирнов); б) правила социалистического общежития (П. И. Гришаев); в) договор (Р. Р. Галиакбаров); г) родственные отношения (М. И. Бажанов).

Как видно, дополнения к классическому списку оснований для активного поведения имеют уточняющий характер либо идентичны друг другу. Фактически тождественны используемые в законе и практике личные и родственные отношения, а вместе они имеют характер этических обыкновений («правила социалистического общежития»). Договор может быть поглощен или приравнен к подзаконному нормативному акту (для договора нормативного содержания), служебной или профессиональной деятельности лица (сегодня условием допуска к ней является обычно контракт) либо предыдущему поведению (предшествующее акцептирование предложений лица, впоследствии попавшего в беду).

Анализ доктринальных взглядов на регулирование пассивного поведения позволяет ответить и на учебно-риторический вопрос В. Г. Беляева: «Является ли обязанность действовать абсолютной (безусловной)?». Конечно, нет. Как уже было показано выше, требуется союз объективного и субъективного критериев; очевидна необходимость активного вмешательства человека в неблагоприятную (для других) цепь событий должна быть дополнена реальной возможностью действовать. Да и сам перечень оснований, порождающих требование активничать, ограничен. Наконец, теоретически можно говорить и о степенях важности (постоянства) непроизведенных действий.

Под чисто юридическим углом зрения и в русле традиционных представлений доктрины бездействие принято характеризовать и как волимое, осознанное поведение. Многие исследователи особо отмечают также нормативный характер пассивных поступков. Так, М. И. Ковалев вполне обоснованно пишет, что «в уголовном законе нормативным является как действие, так и бездействие, поскольку в законе при действии описывается его объективная сторона, а при бездействии — содержание обязанности действовать и на кого данная обязанность возлагается. В этом смысле суть правовой обязанности как бы заменяет объективную сторону состава, ибо в невыполнении такой обязанности и состоит само преступление».

Кстати, объективную сторону бездействия принято препарировать отдельно. В. Н. Кудрявцев и Н. С. Малеин подчеркивают, что «бездействие правомерное и противоправное, есть особая форма внешнего поведения, которая не сводится к внутренним психическим процессам. Социальное и юридически значимое бездействие — разновидность вмешательства человека в объективные процессы: путем либо “развязывания” вредных сил природы, либо попустительства антиобщественным действиям других лиц, либо, наконец, использования технических средств». В представлении же Р. Д. Шарапова объективными признаками исследуемой формы преступного поведения выступают три обстоятельства: 1) фактическое поведение (активное или состояние покоя); 2) отсутствие в нем признаков исполнения ранее возложенной на лицо правовой обязанности; 3) наличие у лица правовой обязанности активничать.

Обратимся теперь к дефинитивному уровню. Несмотря на то, что omnis definitio periculosa est, определения в юриспруденции привычны и незаменимы. С их помощью работают вербальные и делопроизводственные коммуникации, мысль производит необходимые обобщения, раздвигаются горизонты непознанного, осуществляется демаркация смежных событий и понятий. Дефиниции — непременный спутник правовых речей, текстов, понятий и представлений.

Как водится, определительные конструкции бездействия многочисленны и разнообразны. Есть учебниковые, ограниченные, схватывающие самые очевидные или поверхностные признаки пассивного поведения. «По своей уголовно-правовой сути, — писал, к примеру, П. И. Гришаев, — бездействие выражается в невыполнении или в ненадлежащем выполнении возложенных на человека правовых обязанностей». Очевидно, что эта дефиниция благоволит лишь халатности — одной из разновидностей пассивного должностного преступления. Чуть подробнее описывают бездействие М. И. Ковалев и П. Т. Васьков, к неисполнению обязанности добавляя невоспрепятствование. В их понимании, «общественно опасное бездействие — это умышленное или неосторожное несовершение лицом определенных действий (неоказание помощи лицу, находящемуся в опасном для жизни состоянии, неявка на призывной пункт во время мобилизации и т. п.) или невоспрепятствование наступлению вредных последствий со стороны лица, на котором лежала обязанность не допустить наступления этих последствии».

Требует комментария упоминание о формах вины. В доктринальном мире, творившем на прошлой (советской) нормативной основе, принято было считать, что бездействие возможно и умышленное, и неосторожное. Так, Н. Ф. Кузнецова безапелляционно утверждала, что «неосторожное бездействие — вид человеческого поведения, в противном случае как непроизвольная активность оно не может быть деянием».

Сегодня вероятность неосторожного причинения вреда пассивным образом сведена до минимума: а) законом сужено преследование неумышленников специальным упоминанием неосторожной формы вины в статьях Особенной части (ч. 2 ст. 24 УК РФ в редакции ФЗ от 20 мая 1998 г.); б) сложная или двойная форма вины (умысел — по отношению к деянию и неосторожность — по отношению к последствиям) отнесена к разновидности умышленного поведения (ст. 27 УК); в) нормативно расширены представления о казусе и невменяемости (введено понятие ограниченной вменяемости) — все за счет прежнего объема легальной неосторожности (ст. 22 и ч. 2 ст. 28 УК); г) наконец, при неосторожном бездействии невозможно «использование...орудий, объективных закономерностей, механизмов и иных обстоятельств», что может иметь место лишь при активном поведении.

В то же время весьма заметна генетическая связь между бездействием и небрежностью: «Как и в случае бездействия правовой упрек здесь (при небрежности. — А. Б) связан с несовершением требуемых актов поведения. А требование это состоит в том, чтобы проявлять должную предусмотрительность, сознавать социальные свойства своих поступков... Иногда даже называют такое поведение «бездействием в сфере сознания». Ответственность при этом наступает, разумеется, не за само психическое состояние личности, а за внешнее поведение, вызвавшее социально вредные последствия, которые субъект мог и должен быть предвидеть и предотвратить».

Следует согласиться с заключением Г. В. Тимейко о том, что «с юридической стороны бездействие есть несовершение юридически обязательных, объективно необходимых и реально возможных действий, которыми можно было бы предотвратить общественно опасные последствия или не допускать создания опасности их причинения».

Виды бездействия. Классификационные предложения в адрес пассивного поведения разрабатываются давно и по различным основаниям. Наиболее распространенной и давней градацией нужно признать деление бездействия на чистое и смешанное. Первый вид, именуемый еще и упущением (delictum ommissionis), исчерпывается самим фактом бездействия и не связан с какими-либо последствиями. «Другую группу преступлений, совершенных путем бездействия, называют смешанным бездействием (delictum commissionis per ommissionem), например, мать не кормит своего ребенка, который в результате этого погибает от голода. Это есть материальное преступление, совершенное путем бездействия».

Эта градация постоянно воспроизводится в законодательстве. В действующем УК преступление, предусмотренное ст. 124, — образец смешанного бездействия, а зафиксированное в ст. 125 — чистое бездействие. В научной и учебной литературе вместо смешанного бездействия иногда логичнее говорить о причиняющем либо материальном бездействии.

«Смешанным бездействием» в уголовно-правовой науке называют и случаи неполного либо частичного выполнения специальным субъектом своих юридических обязанностей (П. И. Гришаев, В. Б. Мельникова), что классически выражено в составе халатности, в ситуации сопричинения, когда наступивший вред является результатом бездействия и влияния внешних сил.

В нашем понимании термин «смешанное бездействие» более созвучен таким правовым ситуациям, когда к бездействию примешивается активное поведение. Это позволяет виновному лицу «создать видимость правомерности бездействия, а подчас и способствует достижению поставленных виновным целей, например, при уклонении от очередного призыва на действительную военную службу или уклонении военнообязанного от учебных или поверочных сборов и воинского учета виновный использует подложные документы, причиняет себе повреждения (членовредительство) и т. д.». Примером смешанного бездействия в нашем понимании будет состав преступления, предусмотренный ст. 339 УК РФ.

Во многих трактатах по уголовному праву проводится и аргументируется мысль о существовании обособленного, единовременного пассивного акта и длительного непрерывного неисполнения юридических обязанностей. Это дает основание для классификации бездействия на одноактное (оставление места дорожно-транспортного происшествия как способ уклонения от юридической обязанности — ст. 265 УК) и многоэпизодное либо постояннодлящееся (неисполнение или ненадлежащее исполнение должностным лицом своих обязанностей, т. е. халатность — ст. 293 УК).

Российские и американские ученые предлагают два варианта классификации преступного бездействия, что отражает концептуальное различие общего и континентального права. Дж. Флетчер говорит о а) несовершении (ожидаемого и требуемого. — А. Б.) конкретного действия, а также б) банальном бездействии, когда от лица требуется простое исполнение текущих обязанностей, которое не связывается с действием внешних, враждебных сил. Профессор А. В. Наумов же выделяет а) бездействие — причинение, б) беспоследственное причинение и в) нарушение специфических обязанностей. Несмотря на вольности (несоблюдение единого критерия классификации), эта градация видов бездействия имеет практический смысл, позволяет более глубоко дифференцировать ответственность.

Профессор Кубанского государственного аграрного университета Р. Р. Галиакбаров определяет преступное бездействие как неисполнение лицом возложенных на него обязанностей либо невоспрепятствование наступлению общественно опасного результата, воспрепятствовать которому субъект должен был и мог. Ученый не затрагивает специально проблему видов бездействия, но создает основу для классификации, критерием которой можно назвать происхождение источника опасности. При невоспрепятствовании вероятностью вреда грозят внешние силы, при неисполнении же своих специфических обязанностей лицо непосредственно формирует угрозу окружающим. И эта классификация находит прямое отражение в уголовном законе: в случаях отказа свидетеля или потерпевшего от дачи показаний (ст. 308 УК); различных экологических преступлений, неоказания помощи терпящим бедствие (ст. 270 УК) и др.

Многие посягательства, в том числе совершаемые в пассивной форме, готовятся долго, по различным причинам до конца не доводятся, причиняют реальный ущерб или только создают его угрозу, в силу длящегося характера в оконченном состоянии «ожидают» легального окончания. Эти обстоятельства позволяют обосновать еще одну классификацию бездействия, которая возможна лишь на уровне так называемого общего состава преступления, то есть имеет сугубо теоретический интерес. Она базируется на научных исследованиях преступного и, что чаще, посткриминального поведения. Отталкиваясь от них и руководствуясь этиологией преступного поведения, можно различать: а) бездействие на предпреступном уровне (деликты создания опасности) и б) бездействие на посткриминальном уровне (деликты оставления в опасности). Иногда законодатель объединяет оба вида пассивного поведения в один состав (ст. 125 УК), чаще же они функционируют раздельно (например, ст. 145, 156, 157, 177 и др.).

С попытками классификации преступного бездействия по способу или по его законодательному наименованию пока повременим, поскольку в одной из следующих глав будет проведен анализ статей УК, допускающих бездействие как форму преступного поведения. Можно лишь с большой долей уверенности утверждать, что наиболее часто встречаются и порицаются ситуации длительного неисполнения своих служебных или профессиональных обязанностей. Именно они завершаются катастрофами. Вот как вспоминал о причинах крушения царского поезда в 1888 г. и своем участии в расследовании великий А. Ф. Кони. «А в чем именно вы их будете обвинять? — спрашивает Александр III. — Об умысле произвести крушение, — отвечал я, — не может быть и речи, но есть налицо все признаки самой преступной небрежности, тем более непростительной, что обязанности почти всех виновных в ней были точно определены». И далее: «Если характеризовать все происшествие одним словом, независимо от его исторического и нравственного значения ..., то можно сказать, что оно представляет сплошное неисполнение всеми своего долга».

Условия исполнимости юридических обязанностей достаточно хорошо известны. К ним относятся: совершенное законодательство, нравственное здоровье страны, справедливое распределение прав и повинностей среди населения, надежные и постоянно работающие способы информации о юридических обязанностях, как общегражданских, так и индивидуальных. В крайних случаях (а может быть, и в нередких случаях, ибо в нашей стране «право всегда нуждалось в механизме контроля и жесткого принуждения» из-за особенностей общественного правосознания и психологии россиян) используется и государственное принуждение.

В названном (и основном) аспекте понуждение для исполнения обязанностей и пресечения иных форм бездействия предполагает строгие процессуальную форму и судебный приговор. Уголовная ответственность — экстравагантное напоминание о юридических обязанностях и завуалированное приглашение к их выполнению. Но возможны и досудебные (правомерные) принудительные акции к бездельникам, созидающим или не блокирующим опасности. Первым в отечественном праве поднял эту проблему В. И. Ткаченко. Он же попытался разместить новую меру в наличном нормативном материале и определил место принуждения к обязанности в группе обстоятельств, исключающих преступность деяния. Разгорелась дискуссия, в ходе которой обсуждалась и проблема использования необходимой обороны от общественно опасного бездействия как проторенного русла, как легального основания для принудительного напоминания об обязанностях.

Мы и В. И. Ткаченко таковую возможность отрицали, ибо утрачивалось генеральное предназначение необходимой обороны — пресекать или предотвращать посягательства. Противоположную позицию отстаивал С. Ф. Милюков, но и он пришел к мнению, что принуждение к действию для выполнения правовой обязанности является нетипичным проявлением необходимой обороны. Поэтому наиболее приемлемо предложение о канонизации принуждения к выполнению правовой обязанности в качестве самостоятельного обстоятельства, исключающего преступность деяния, и включении его в гл. 8 УК РФ. К тому же, дополнение государственных (процессуальных, запоздалых) мер борьбы с бездействием усилиями частных лиц (выполняющими к тому же профилактическую роль) весьма благотворно скажется на правопорядке, послужит важным мотивационным знаком и бездельникам, и активистам-гражданам.

Исполнимость юридических обязанностей актуализируется и в самой крайней форме — форс-мажоре под законодательным названием «физическое или психическое принуждение». Данная ситуация чаще всего приобретает форму вынужденного бездействия. Причинитель опасно проявляет себя при искаженной (ограниченной или парализованной) воле. Фактически физическое или психическое принуждение диктует обязанному лицу воздержание от юридических обязанностей и тем самым уводит его из-под уголовно-правового влияния.

Физическое насилие в физическом же толковании представляет собой непосредственное контактное воздействие на организм человека (побои, истязания, связывание или другие способы лишения возможности производить телодвижения или действия, болевая демонстрация намерений причинить смерть, порезы жизненно важных органов и тканей, имитация удушения и пр.) и может вызывать значительную боль, нарушение анатомической целостности тела, утрату функций организма. Социально-правовой же аспект заключается в том, что лицо, которое испытывает интенсивное физическое воздействие, вынуждено действовать либо бездействовать вопреки собственным расчетам и пониманию дозволенности поведения и причиняет вред другим лицам под существенным диктатом настоящих посягателей, т. е. используется как простое орудие чужой злой воли.

Психическое насилие также нацелено на волевую сферу потерпевшего, но механизм и результативность его иные. Оно осуществляется путем угроз, понуждения к выполнению приказов и команд, но без прямого контактного воздействия на тело принуждаемого, имеет своим назначением сломить волю потерпевшего, сделать его орудием выполнения своих целей. Психическое насилие может быть сопряжено и с незначительным физическим воздействием (для придания большей убедительности своим требованиям действовать либо бездействовать по навязываемому плану).

В большинстве случаев физическое и психическое принуждение приводит к бездействию обязанного лица (посредством связывания, временного лишения или ограничения свободы, лишения профессиональных орудий труда или доступа к месту выполнения необходимых по обстановке действий), в результате чего вынужденно причиняется существенный вред правоохраняемым интересам. Реже, как правило, посредством сильной боли и только при физическом принуждении, человек понуждается действовать, то есть вести себя активно (подписывать явно незаконные приказы или отдавать подобные же распоряжения, разглашать конфиденциальную информацию и пр.).

До последнего времени и психическая, и физическая формы насилия рассматривались в уголовном праве в рамках учения об объективной стороне состава преступления, как разновидность форс-мажорных обстоятельств. Действующий УК РФ, напротив, рассматривает насилие в первую очередь с субъективной стороны: оно делится на виды в зависимости от сохранения способности принуждаемого действовать избирательно. Закон не делает различия для судьбы принуждаемого лица по признаку навязанного ему способа поведения — активного или пассивного. Это значит, что общественно опасное бездействие, порожденное непреодолимым физическим принуждением, уголовной ответственности не влечет, а вызванное преодолимым физическим и всегда преодолимым психическим насилием пассивное поведение оценивается по меркам крайней необходимости (ч. 2 ст. 40 УК).

Исполнение юридических обязанностей имеет еще одну грань, формализованную служебными отношениями. Жизнь гражданского общества (семья, производство, административная служба, сфера досуга и пр.) объективно строится на принципах не только субъективно-разумной, то есть самостоятельно испытанной или лично проверенной, но и властной организации — на началах подчиненности, субординации, разделения труда в форме разграничения полномочий между участниками общественного взаимодействия. Приказы, распоряжения, предписания, требования по службе конкретизируют законы, реализуют власть, создают или поддерживают обстановку стабильности в обществе и режим законности в государстве.

Административные или дисциплинарные указания могут вторгаться в сферу частных прав, реализацией полученных по службе предписаний исполнитель (подчиненный) может причинить вред правоохраняемым благам. Как бы совместное с начальством зло должно быть оценено с позиций индивидуальной ответственности. Эту задачу как раз и решает самостоятельный институт уголовного права, предусмотренный в ст. 42 УК РФ. «Бездействие по приказу», причинившее опасные последствия, не считается преступлением. Этот регламент (ч. 1 ст. 42 УК) как общее правило справедлив и неизбежен. Соображения дисциплины в обществе в целом важнее издержек при выполнении конкретных управленческих решений.

Нельзя понуждать подчиненных (или давать им такое право) проводить самостоятельную экспертизу каждого внешне правильного приказа или распоряжения из-за презумпции их несостоятельности или вредоносности. Ответственность за реально наступивший вред понесет лицо, отдавшее непродуманное предписание. «Подчиненный, выполнивший законное распоряжение своего начальника, не может отвечать за наступившие последствия, предвидеть которые был обязан не он, а лицо, отдавшее распоряжение».

Здесь имеет место особого рода ситуация посредственного причинения: исполнитель вредоносного распоряжения, не обязанный осмысливать его асоциальный характер, освобождается от ответственности. Она возлагается, и поделом, на управленца, умышленно либо по неосторожности отдавшего злополучное указание, использовавшего подчиненного, находящегося в его власти, для причинения вреда. Эта юридическая ситуация именовалась в начале XX в. «доктриной пассивного права». Вот как обосновывал этот регламент М. Ориу: «Классический вопрос об уголовной ответственности или безответственности подчиненного агента, который на основании формального приказа своего начальника исполнил незаконное распоряжение, не противоречащее однако общей морали. Законодательство и традиционная доктрина устанавливают, что агент не несет ответственности за такое исполнение и, вследствие этого, они признают доктрину пассивного поведения».

322

323

324

Возможна и противоположная по своей социально-политической значимости и психологическому содержанию ситуация, когда исполнитель понимает незаконность или абсурдность поступившего указания. Если он послушно исполняет предписание, ответственность наступает. Это правило зафиксировано в ч. 2 ст. 42 УК. Законодатель ограничил ответственность подчиненного только случаями совершения «умышленных преступлений» во исполнение заведомо преступных указаний. В связи с этим источник общественно опасного, хотя и формально обязанного, поведения исполнителя лучше было бы именовать «заведомо преступный» приказ или распоряжение, а не заведомо незаконный.

В законе зафиксировано очень важное положение о том, что отказ от выполнения заведомо незаконного приказа или распоряжения ответственности не влечет. В чем-то этот норматив перекликается с установкой на извинительность принудительного неисполнения обязанностей. Только здесь воля лица сковывается в значительно меньшей степени, да и психологически бездействие легко оправдать ссылкой на начальство, которому виднее. В любом случае данная страховочная оговорка законодателя имеет большое стимулирующее значение, способна обезопасить общество от части вреда, чинимого глупыми административными требованиями, подсказывает путь выхода из затруднительной должностной ситуации. Строго по тексту закона: причинение вреда по неосторожности при точном исполнении незаконных предписаний ответственность исключает — отвечать будет только руководитель.

Бездействующее по приказу лицо может надеяться на снисхождение закона лишь в том случае, и это обстоятельство надо оговорить особо, если служебные отношения надлежащим образом формализованы и стороны в отношениях субординационной зависимости четко придерживаются частично обременительных, но важных в плане индивидуальной ответственности канцелярских требований. Это касается в первую очередь обязательности приказа или распоряжения для исполнителя, а также реквизитного оформления предписаний. Правоприменительная практика жестко поддерживает принцип формализации при раскладке ответственности за вред, причиненный подчиненным по указке руководителя. Так, Верховный Суд СССР признал необоснованной позицию народного суда, усмотревшего неправомерность поведения стрелка военизированной охраны, который, по мнению суда, чрезмерно формально относился к соблюдению предписаний по службе.

Дисциплинарное бездействие имеет продолжение и в вопросах ответственности связанных по властной вертикали лиц, которая существенно разнится для начальника и подчиненного. Уголовную ответственность за последствия выполнения формально правомерного предписания несет только руководитель. Покорное осуществление заведомо преступных указаний оборачивается для исполнителей ответственностью за умышленное преступление, а начальник будет отвечать и за умышленное, и за неосторожное причинение вреда.

Виновный исполнитель может рассчитывать на снисхождение (п. «ж» ч. 1 ст. 61 УК), а руководитель — нет. Неисполнение приказа в отдельных случаях может повлечь уголовную ответственность (ст. 332 УК), специального же состава «вынесение заведомо незаконного приказа или распоряжения» кодекс не содержит. Наконец, исполнителю доступен эксцесс, а начальнику — нет; самовольное превышение приказа, влекущее общественно опасные последствия, ставится в вину только подчиненному.

Таким образом, регламентация уголовно-правового бездействия имеет много граней, теоретических, законодательных и правоприменительных ответвлений. Задача отраслевой науки — скрупулезно обсчитать их и попытаться консолидировать, проверить полноту правотворческих режимов, как известно, изначально имеющих первостепенное значение.

Резюме

1. Бездействие — обособленная единица человеческого поведения, равнозначная поступку (как общественно значимому событию, выражающему личное отношение субъекта к окружающим), потому она и включается в структуру общественных отношений. Для пассивной формы поведения менее значим, менее заметен операционный уровень, то есть последовательность и общая технология достижения цели, приспособление к условиям среды и особенностям личности.

2. Идеальный образец деятельного проявления для уголовно-правового регулирования — обособленный в пространственно-временных координатах и в личной жизни субъекта акт. Для сложных ситуаций деятельного проявления людей законодателем припасены конструкции множественности, стадий, соучастия, прикосновенности, длящийся и продолжаемый варианты деяния.

3. Бездействие представляет собой оборотную сторону активного поведения и в этом смысле есть желанный вариант уголовно-правового регулирования, поскольку отраслевой метод запроектирован на запреты, являет собой как бы виртуальную юридическую реальность.

4. В основе уголовно-правовой оценки находятся социальные, а не физиологические характеристики человеческого поведения. Именно поэтому законодатель не различает и не противопоставляет в диспозициях статей Особенной части действие и бездействие — они различаются лишь своей физической (бытийной) природой, индифферентной для юриспруденции.

5. Для бездействия характерны: а) повышенная (а)социальность; б) расположенность к длительности, систематичности, непрерывности; в) неприемлемость инстинктивно обусловленных, импульсивных и автоматизированных поступков (последние могут служить лишь причиной отвлечения от выполнения требуемых ситуацией юридических обязанностей); г) пассивное лицо непосредственно не порождает результат, но подыгрывает уже сложившимся условиям; д) второстепенность способа (законодатель делает упор на юридическую обязанность взамен описания объективной стороны); е) бланкетность диспозиций и смешанная противоправность; ж) потребность в правовой осведомленности субъекта, но не в возможности уголовной ответственности, а в содержании своих обязанностей; з) ограниченность составов в УК из-за требования спецсубъектности; и) является системоразрушительным мероприятием, изнутри вредит гомеостатическому равновесию сложившегося в микросреде или во всем обществе порядка.

6. Бездействие для субъекта психологически труднее и сложнее в исполнении, ибо воздержание от нарушения запретов по плечу многим (если не всем), а действие по предписанным и достаточно строгим технологическим образцам — дело хлопотное, трудоемкое, часто профессиональное.

7. В наиболее совершенном виде криминализация пассивного поведения должна базироваться на целой группе критериев, или принципов (социологических, идеологических, криминологических, управленческих, нравственных, психологических и собственно юридических). В отечественной науке, как и следовало ожидать, наиболее разработаны чисто юридические основания преследования пассивных актов.

8. По своей природе бездействие близко небрежности (несовершение требуемых актов действия), однако уголовная ответственность за неосторожно-пассивное поведение проблематична.

9. Особыми правовыми конструкциями, примыкающими к учению о бездействии, являются институты форс-мажорного типа: «понуждения к выполнению правовой обязанности», «вынужденного бездействия» (физическое или психическое принуждение — ст. 40 УК) и «бездействия по приказу» (исполнение приказа или распоряжения — ст. 42 УК). Все они заслуживают размещения в специализированной главе 8, посвященной исключительным нормам поощрительного характера («ситуации правомерного причинения вреда»), однако законодатель пока не решился на подобный шаг в отношении первого института — понуждения к выполнению правовой обязанности.