Залог (hypotheca, hypotheque, Pfandrecht) – обеспечение обязательства или требования определенным имуществом должника, и притом так, что, в случае неисполнения, кредитор имеет право на удовлетворение из заложенного имущества, в чьих бы руках оно ни находилось. В тесном смысле слова З. означает обеспечение недвижимым имением; обеспечение движимости называется закладом. Существенный признак залогового права есть вотчинный или вещный его характер (Dingliches Recht, droit reel): право З. имеет силу не только по отношению к должникувладельцу заложенного имущества, но и в отношении ко всем сторонним лицам. Тяготея непосредственно над имением, залоговое право разделяет его судьбу и переходит на всякого его приобретателя (droit de suite). З. есть самый надежный из всех способов обеспечения требования: поручительство основано главным образом на доверии, задаток и неустойка являются только побудительными средствами к исполнению обязательства, а З. есть обеспечение, заключающееся в самом имуществе должника и притом гарантирующее всю ценность обязательства.

В историческом процессе развития института З. можно различать три формы: а) первая и самая древняя заключалась в отчуждении должником кредитору имущества, предназначенного служить обеспечением долга. В древнеримском праве кредитор, в таких случаях, публично обязывался возвратить имущество должнику по уплате долга, или вознаградить за вред и убытки в случае нарушения этой обязанности (pactum fiduciae); б) имущество, обеспечивавшее долг, передавалось не в собственность кредитора, а лишь во владение его и пользование, вместо процентов, и с обязанностью возвратить это имущество по получении удовлетворения. Особый вид этой формы З. (pignus) составляла так наз. antichresis, состоявшая в том. что должник передавал кредитору плодоприносящее имущество, с правом пользоваться его плодами в счет капитала или ежегодных процентов; в) третья, наиболее совершенная форма З., известна в римск. праве под именем hypotheca и перешла в новейшие западноевропейские законодательства. В древнем русском праве главным средством для удовлетворения взысканий было обращение их не на имущество должника, а на личность его, т. е. правеж. Около XV ст. встречаются заемные акты, в которых должник означает все состоящее за ним имущество или часть его, как ответственное в верной уплате долга. В XVI ст. появляются первые указы о З. и юридических его последствиях. С установлением З. кредитору передавалось владение заложенным имуществом. Пока еще не сознавалось различие между владением и собственностью, З. носит характер отчуждения; закладная и купчая считаются актами весьма близкими между собою. С владением переходило к кредитору и пользование З.; кредитор мог даже отчуждать заложенное имущество; уплата должником долга и получение обратно заложенного имущества имели значение выкупа. В случае неосуществления должником права выкупа, закладная превращалась, по общему правилу, в купчую. Такой: характер древнего русского З. сближает его с римскою fiducia. По закону 1737 г. закладные не обращаются в купчие; заложенное имущество, по просрочке долга, продается с публичного торга. В 1744 г. восстановлена старая система З., действовавшая в эпоху Уложения. Эта система отменена окончательно банкротским уставом 1800 г., существенные постановления которого, касающиеся залогового права, вошли в состав ныне действующего законодательства. С установлением З. должник сохраняет право собственности на заложенное имение и право владеть им и пользоваться его выгодами, а кредитор получает право, в случае неисполнения должником его обязательства, требовать удовлетворения из заложенного имения. Лицо, приобретающее право З., называется залогопринимателем или залогодержателем, а лицо, отдающее имущество в З. – залогодателем или закладчиком.

Предметом З. может быть только имущество, принадлежащее должнику; поэтому недействителен З. имущества, в пожизненном владении состоящего, если пожизненному владельцу не предоставлено такого права (ст. 1629 Х т. 1 ч.). Нахождение имения во владении третьего лица не служит препятствием для З. этого имения собственником, но при этом должны оставаться неприкосновенными права третьего лица. До 1862 г. действовало безусловное правило о недействительности З. имущества, состоящего под запрещением; если имение было заложено разным лицам, то оставался в силе ранее установленный З. (ст. 1630). Законом 12 февраля 1862 г. имения, заложенные в государственных кредитных установлениях, дозволено отдавать, с ведома последних, в З. частным учреждениям и лицам. Изъятие это было распространено и на имения, заложенные в частных банках (ст. 16301 и Уст. город. кред. общ.). Кассационная практика пошла еще дальние, признав, что имение, состоящее в З. у частного лица, хотя бы под З. его и не было выдано ссуды из кредитного установления, может быть заложено в другие руки по второй, третьей и т. д. закладным, под условием предоставления старшим по времени залогодержателям права преимущественного удовлетворения из заложенного имения (№ 88 – 89; см. также ст. 1215 Уст. гр. суд.). С З. может быть соединяемо условие о вотчинной очистке, на случай, если заложенное имение будет впоследствии отчуждено другому лицу; на этом основании может быть заложено и спорное имение (ст. 1631). Не могут быть предметом З. имения заповедные и состоящие на праве майоратов в Зап. губерниях (ст. 1641). Предметом З. может быть только специально определенное имущество; нет З., если в договоре сказано, что обязательство обеспечивается всем имуществом должника.

В древнем русском праве З. связывался с договором займа. По природе и цели своей З. может, однако, обеспечивать не только кредитные сделки в тесном смысле, но и весьма разнообразные правоотношения. Так смотрело на З. римское право (res hypothecae dari possunt pro quacunque obligatione), так смотрят на него и новейшие законодательства. Банкротский устав 1800 г. не указывает других случаев З., кроме проистекающих из договора займа. В действующем законодательстве встречаются отдельные постановления, касающиеся установления З. и по другим, кроме займа, договорам; сюда относятся договоры с казною по содержанию казенных оброчных статей, по содержанию казенных имений. Значение З., как средства обеспечения и других, кроме займа, договоров, категорически признано кассационною практикою (№ 4 – 89 г.). По проекту вотчинного устава, З. может быть установлен договором в обеспечение всякого денежного требования, проистекающего как из займа, так и из купли-продажи, подряда, найма, причинения убытков и т. д. Как в ст. 185 Нотар. пол., так и в правилах 24 янв. 1884 г. о приеме в З. имений в обеспечение ссуды под соло-векселя, предусмотрены случаи установления так наз. кредитного З. (Rantionshypothek, Kredithypothek), т. е. обеспечения залогом требований хотя и существующих уже во время его установления, но неопределенных по сумме, а также требований, могущих возникнуть в будущем. Кредитный З. известен всем иностранным законодательствам. Действующее русское законодательство не дает прямых указаний относительно так наз. завещательного З., допускаемого как римским правом, так и большинством западноевропейских законодательств (австрийское, баварское, бельгийское, прусское и др., а также законы Прибалт. губ.). И по нашему праву нет никакого препятствия распорядиться в духовном завещании, чтобы известное имущество завещателя служило для кого-либо обеспечением в качестве З. По проекту вотчинного устава З. может быть установлен завещанием только в обеспечение платежа назначенных по завещанию денежных сумм. В иностранных законодательствах допускается обеспечение одного и того же требования З. нескольких имений, рассматриваемых как один неделимый или совокупный З. (Simultan-, Solidar-, Korreal-, Gesammt-, Verband-Hypothek). Наше действующее законодательство воспрещает установление совокупного 3. (ст. 1644 зак. гр.), но он допускается проектом вотчинного устава. Собственник может предоставить принадлежащее ему имение под З. не только своего, но и чужого обязательства; в последнем случай З. носит название поручительного залога (Burgschaftshypothek). По действующему законодательству этот вид залога допускается исключительно в обеспечение договоров подряда и поставки с казною. Проект вотчинного устава допускает поручительный З. и по договорам между частными лицами. Нашему действующему праву неизвестны случаи установления З. на основании судебного решения или распоряжения правительственного установления (так наз. судебный или принудительный З., pignus judiciale, Judicial hypothek). Принудительный З. существует в большинстве западно-европейских законодательств, в Царстве Польском и в Прибалтийских губ., а также принят в проекте нашего вотчинного устава.

Форма З. Акт на З. недвижимого имущества между частными лицами совершается у нотариуса и утверждается старшим нотариусом (где не введено Нотариальное полож. – совершается крепостным порядком) и называется закладною крепостью; акт этот пишется по определенной законом форме; она соблюдается и в том случае, когда залогом обеспечивается не заем, а какое-либо другое обязательство (ст. 1642 и 1643 зак. гр.). При установлении залогового права по обязательствам частных лиц с казною должно быть представлено свидетельство о принадлежности имения лицу, отдающему его в З., и о свободности этого имения. Свидетельства эти, называемые залоговыми и выдаваемые старшим нотариусом, требуются также при З. имения в кредитных установлениях и при открытии землевладельцам кредита в учреждениях госуд. банка, под соло-векселя. Если имущество, представляемое в З. по казенным подрядам и поставкам, вверено контрагенту другим лицом, то сверх залогового свидетельства должна быть представлена доверенность от залогодателя – собственника имущества.

Юридические последствия залога. С установлением залогового права, имение остается по прежнему во владении и пользовании должника, но он лишается права отчуждать и вновь закладывать его без согласия кредитора; в случае неисправности, должник ограничивается в праве пользования имением. Одновременно с установлением 3. налагается на имение запрещение (ст. 1647 зак. гр.). После просрочки или невыполнения обязательства закладная может быть представлена ко взысканию. Имению производится опись, по истечении двух месяцев со дня вручения должнику повестки об исполнении, и описанное имение поступает до публичной продажи, в случае требования залогодержателя, в его управление, с правом пользоваться, вместо процентов, доходами имения (ст. 1096, 1101, 1129 Уст. гр. суд.). Из вырученной публичною продажею имения суммы залогодержатель получает удовлетворение, а если высшая предложенная на торгах сумма ниже суммы З., то залогодержатель может оставить имение за собою в полное удовлетворение по закладной, без права требовать дополнительного удовлетворения из другого имущества должника (ст. 1168, 1187 и 1215 Уст. гр. суд.). Эта исключительность З. распространяется на взыскание не только капитала, но и всех его законных приращений. Залогодержатель, имея вещное право на заложенное имение, не утрачивает своего права требовать удовлетворения из этого имения, хотя бы оно перешло по продаже к третьему лицу. Залогодержателю принадлежит преимущественное право удовлетворения; при несостоятельности должника заложенное имущество или продажная цена его не поступает в массу, подлежащую разделу между кредиторами, а в нее поступает лишь то, что остается за окончательным удовлетворением залогодержателя (ст. 575 Уст. суд. торг., 1215 уст. гр. суд.). Залогодержатель не в праве передать своего залогового права другому лицу, даже с согласия залогодателя, посредством простой передаточной надписи. Залоговое право переходит по наследству. В случае приобретения заложенного имения другим лицом, в силу давности, залоговое право не утрачивается. От З. между частными лицами отличается по своим последствиям З. в кредитных установлениях: здесь исполнение обязательства совершается ежегодно, периодически, и потому взыскание может наступить и до истечения окончательного срока займа, коль скоро окажется неисправность в периодических платежах. Кредитное установление, по истечении льготных сроков, назначает имение в продажу, само продает его с аукциона и получает удовлетворение. З. по договорам с казною имеет ту особенность, что ответственность неисправного контрагента не ограничивается одним З.; если его недостаточно в пополнение недоимки, то взыскание обращается на прочее имение неисправного должника, а затем на имение «одобрителей и поручителей». Залогодатель, по исполнении обязательства, вправе требовать освобождения З.; залогодержатель обязан возвратить закладную, с надписью о получении платежа и о согласии своем на уничтожение отметки о З.; затем закладная представляется старшему нотариусу, ее утвердившему, для уничтожена отметки о З. и для разрешения запрещения (ст. 1649, 1650 Х т. 1 ч., 187, 188 Нот. пол.). По договорам с казною допускается так называемое постепенное освобождение З., по мере исполнения отдельных частей обязательства. В кредитных учреждениях постепенное освобождение З. допускается в виде перезалога, т. е. с правом сделать новый заем под З. той части имения, которая, по мере погашения первого долга, оказывается свободною. Такая операция называется перезалогом потому, что снова производится З. не части имения, освободившейся вследствие уплаты части долга, а всего имущества, но так, что при выдаче залогодателю занимаемой суммы вычитывается остаток прежнего долга, с процентами и пенею.

Литература. Мейер, «Древнее русское право залога», Думашевский, «О закладных» («Жур. Мин. Юст.», 1868 г. № 4); Вербловский, «Об уступке залоговых обязательств, обеспеченных залогом недвижимого имущества», («Суд. Вестник», 1876 г. № 55); Гантовер, «Залоговое право» (1890); Неволин, «История Рос. гражд. зак.» (ч. III, стр. 148 – 165); Муромцев, «Гражданское право древнего Рима» (стр. 217, 304, 624 – 627); Mourlon, "Repetitions... " (т. III – «Des hypotheques»).

Г. Вербловский.