1. Основные концепции происхождения права

В истории развития правовой мысли существовали различные точки зрения на происхождение права, что объясняется как сложностью проблемы, так и неодинаковыми позициями авторов, их пониманием происхождения и сущности права и государства.

Одной из первых теорий происхождения права была теологическая, т. е. божественная. Право, согласно этой теории, дано Богом, выражает Его волю и является вечным. Такой теории придерживались Иоанн Златоуст, Аврелий Августин, Фома Аквинский. Они полагали, что право – это заветы и правила жизни, установленные Господом и переданные людям. Эти правила содержатся в проповедях Христа, учениях его пророков, религиозных текстах. Сторонники этой теории также считали, что право – это данное Богом понимание добра и справедливости. Поэтому право несет людям чувства честности, порядочности, равенства, любви к ближнему.

Согласно теории естественного права, каждый человек наделяется определенной совокупностью прав от рождения. Таким образом, появление человека означает и появление права. Так считали Г. Гроций, Т. Гоббс, Ж. Руссо, А. Н. Радищев и др. Представители этой теории утверждали, что естественное право проявляется в человеке в его совести, чувстве справедливости, нравственных началах. Естественное право не создается людьми, оно познается ими внутренне как некий идеал, эталон всеобщей справедливости. Таким образом, теория естественного права опирается на физиологию человека, присущие его организму эмоции.

Одновременно сторонники этой теории признавали и право, созданное государством в результате его законодательной деятельности, которое, по их мнению, должно соответствовать естественному праву. Так, например, Г. Гроций считал, что наряду с естественным правом существует право волеустановленное, исходящее от гражданской власти, которая господствует в государстве, и которая по своему существу является матерью естественного права.

Аналогичную точку зрения высказывал Т. Гоббс. Однако под государством он понимал суверенную власть, которая устанавливает право, обязательное для граждан. «Правовая сила закона, – писал он, – состоит в том, что он является приказанием суверена».

Ж. Ж. Руссо полагал, что право государства издавать законы передано ему гражданами на основе общественного договора.

Патриархальная теория источник права видела в правилах, устанавливаемых патриархом, т. е. старейшиной, родоначальником. Повелевая своими соплеменниками, он предписывал им правила поведения и взаимоотношений друг с другом. Авторы этой теории, обосновывая патриархальное право, ссылались на Библию и библейскую заповедь «почитай отца своего». Поскольку отцом всех людей является Адам, то все должны почитать и повиноваться его указаниям и указаниям всех других отцов – патриархов своих народов.

Сторонники исторической школы права полагали, что право формируется самим народом, а не создается законодателями. Оно есть результат народного национального сознания. Право, как и язык, создается народом в процессе его исторического развития. По их мнению, право в своем развитии проходит три этапа: а) этап спонтанного, неосознанного формирования норм обычного права в народе в соответствии с «национальным духом»; б) этап формирования и создания позитивного письменного права учеными, которые излагают сформированные народом нормы права, отражают его развитие и совершенствование в соответствии с развитием общественных отношений; в) этап кодифицирования созданного учеными позитивного права и создание систематизированного права, сочетающего обычное и позитивное право. Сторонниками этой теории были Ф. К. Савиньи, Г. Ф. Пухта и др.

Нормативистская теория выводила право из самого права. Ее автор Г. Кельзен утверждал, что право не подчинено принципу причинности и черпает силу и действенность в самом себе. Причин возникновения права не существовало вообще. Нормативизм призывает изучать право в «чистом виде», как особое нормативное социальное явление, независимое от экономических, политических и иных общественных условий. При этом его сторонники утверждают, что каждое явление существует само по себе и не может быть выведено из какого-то другого социального явления. Право обусловлено самим правом. Его сила в нем самом, утверждают они.

Основоположник психологической теории права Л. Н. Петражицкий причиной происхождения права признавал психику людей, их императивно-атрибутивные правовые переживания, особого рода сложные эмоционально-интеллектуальные психические процессы, совершающиеся в психике человека. Психологическая теория рассматривает право как продукт различного рода психологических явлений – инстинктов, психологических установок, эмоций. Один из сторонников этой теории Г. Тард считал, что в основе всех социальных норм, в том числе и правовых, лежит инстинкт подражания. Важное значение, по мнению этой теории, особенно при принятии судебных решений имеет «правовое чувство», в основе которого лежат интуиция, подсознательные переживания, психологические установки судьи. На основании изложенного можно сказать, что право, согласно этой теории, порождено психологией человека. Она же является его основным содержанием.

Классовая, марксистская теория видела источник права в интересах экономически господствующего класса, который насильно навязывал свою волю другим классам общества. Поэтому появление права было связано с разделением общества на господствующие и угнетенные классы. Господствующий класс создавал нормы права и предписывал исполнение их остальными членами общества с помощью принуждения. Право, по мнению К. Маркса, представляет возведенную в закон волю господствующего класса, волю, содержание которой определяется материальными, в первую очередь, экономическими условиями его жизни. Это значит, что право не может быть оторвано от социальных условий жизни господствующего класса. Таким образом, марксизм связал право с реальными социальными условиями жизни общества.

Некоторые ученые выделяют еще одну теорию происхождения права, которая называется примирительной. Сущность ее сводится к тому, что право понимается как средство мирного разрешения споров и конфликтов, как основа для примирения сторон. Первоначально оно зарождалось как примирение спорящих сторон старейшиной, который наказывал виновных, либо принимал компромиссные меры и тем самым добивался удовлетворения требований конфликтующих.

При этом могли заключаться договоры, в которых определялись условия примирения сторон. Договоры утверждались старейшиной либо собранием членов рода. В последующем правила, выработанные старейшинами либо общими собраниями членов рода, стали использоваться постоянно, превратились в обычаи, а затем в правовые нормы. При этом примирительные правила регулировали различные отношения: от убийства до неоплаты полученного товара. Вначале эти правила были устными, затем, с появлением государства, они превратились в письменные акты, исполнение которых поддерживалось государством.

Положительная черта данной теории заключается в том, что при возникновении правил, в последующем ставших нормами права, действительно существовали примирительные нормы, которые сохранились и в действующем праве. Например, окончание спора мировым соглашением, которое утверждается судом. Недостаток ее состоит в том, что в праве очень много было норм, не связанных с примирением сторон, а регулирующих совершенно другие общественные отношения, например, налоговые, экологические, воинские и др. Поэтому сведение всего права только к примирительным нормам существенно сужает сферу правового регулирования и не соответствует реальной действительности.

Существуют и другие точки зрения на происхождение права. Однако все они отражали мнения конкретных ученых, мыслителей, живших в определенные исторические эпохи в различных государствах и выражавших интересы определенных слоев и классов общества. Поэтому их взгляды были достаточно узкими, не раскрывали всего спектра социального процесса формирования права, который включал в себя социальный состав общества, уровень развития экономики, культуры, политических отношений, распределение произведенной продукции между членами общества, религиозные взгляды и учения, общественное сознание, идеологию, исторические особенности и национальные традиции. Поэтому для того, чтобы понять действительное происхождение права, необходимо исследовать эти реальные обстоятельства.

 

2. Социальные регуляторы первобытного общества и общие условия возникновения права

При первобытнообщинном строе права не существовало. Отношения между его членами регулировали другие нормы и правила. Первоначально, на стадии дикости, когда человеческое общество представляло собой бродячие группы людей, их поведение определялось приказами вожака, который и определял правила жизни группы.

В последующем, постепенно в группах складывались нормы, которыми руководствовались не только члены групп, но и вожаки. Одними из самых первых норм были обычаи.

Обычаи закрепляли выработанные веками наиболее рациональные, соответствующие требованиям того времени, варианты поведения людей в определенных ситуациях. Они передавались из поколения в поколение и соблюдались как бы автоматически. К таким обычаям относились, например, порядок отношений между мужчинами и женщинами, взрослыми и детьми, правила ведения охоты, раздела между членами рода добытой пищи и др.

Обычай являлся общим или нормативным правилом поведения, который был адресован всем членам группы или рода и действовал постоянно при определенных обстоятельствах.

Наряду с обычаями поведение людей регулировали и индивидуальные, конкретные решения, приказы, указания, которые были адресованы отдельному человеку и действовали только в отношении него. Например, решение собрания или старейшины рода об изгнании из рода одного из его членов за какой-то проступок.

В последующем такие конкретные индивидуальные решения нередко использовались при наступлении ситуации, аналогичной той, в которой было принято это конкретное решение, и тоже становилось общим правилом.

Обычаи изменялись очень медленно, поскольку медленно изменялись объективные условия жизни. Субъективным фактором, обусловливающим существование обычаев, являлось примитивное сознание людей, непосредственно отражавшее практику.

Позднее появились тесно связанные с обычаями, но имевшие самостоятельное значение, представления о добре и зле и основанные на них нормы, определяющие поведение человека как хорошее и плохое, различного рода мифы о поведении героев как образцы для подражания, ритуалы, табу, религиозные правила.

Появление этих норм расширило нормативную основу поведения членов первобытного общества, обогатило регулирование общественных отношений. Постепенно все названные нормы слились в единую совокупность, как правило, на основе религиозных представлений и мнений. Эта совокупность норм достаточно полно регулировала все существовавшие тогда отношения в первобытной общине: порядок и способы добывания пищи, других средств существования, внутриобщинную организацию жизни, взаимоотношения вождей, соплеменников, полов, родителей и детей, проведение культовых обрядов, разрешение споров, конфликтов, взаимоотношения с другими родами и общинами и т. д.

Мерами воздействия по отношению к нарушителям служили увещевания, внушение, физическое наказание, изгнание из рода, либо даже смертная казнь за особо опасные действия.

Постепенно происходило расслоение первобытного общества. Выделялись богатые и бедные, появились рабы, военачальники и воины, князья, торговцы, ремесленники, священники и др. Их поведение требовало специального урегулирования. Появились правила, которые регулировали использование рабов, защиты имущества собственников, положение военных, священников и т. д. Эти правила создавались во многом сознательно. В них выражались интересы названных слоев общества, но они не всегда соответствовали интересам всех членов рода, племени, в отличие от первобытного общества, в котором правила, регулирующие жизнь общины, были едины.

Постепенно происходило разделение норм по видам общественных отношений. К их числу относились имущественные отношения, связанные с владением, пользованием и распоряжением материальными ценностями, земельные отношения, семейные, трудовые, уголовные, т. е. наиболее общественно опасные действия и др. Данные нормы явились той базой, на основе которой в последующем сложились соответствующие правовые нормы и отрасли гражданского, трудового, семейного права.

Превращение этих норм в правовые произошло в результате утверждения их князем, царем, другим государственным органом и защиты от нарушения.

 

3. Экономические условия и предпосылки возникновения права

Экономические отношения связаны с существованием в обществе различных материальных ценностей – продуктов питания, одежды, обуви, орудий труда, их использованием членами общества в быту, процессе труда и производства продукции, ее распределения и потребления.

В условиях собирательной экономики экономических отношений в их современном понимании не существовало, поскольку каждый член рода потреблял то, что находил в природе. В последующем, в условиях производительной экономики, когда продукты питания, другие предметы и вещи создавались непосредственно самими людьми, начали формироваться собственно экономические отношения, т. е. отношения, возникающие в процессе производства, распределения и потребления создаваемой продукции.

Производительная экономическая деятельность человека является основой его жизни, поскольку без нее невозможно существование общества. Поэтому она определяет все другие сферы жизни и поведения человека – культуры, образования, отдыха и т. д. Экономические отношения оказывают существенное влияние на формирование правил поведения людей и, соответственно, норм права.

Первоначально экономические отношения выражались в основном в организации труда членов первобытного общества и распределении добытых продуктов питания. Известно, что члены рода общими усилиями обеспечивали свое существование и пропитание. Они занимались собиранием плодов растений, ловили мелких животных, рыбу, совместно охотились на крупных животных, распределяли полученную добычу между соплеменниками.

В таких условиях единственно возможным способом распределения было уравнительное. Сущность уравнительных отношений заключалась в том, что весь продукт, независимо от того, кем и когда он был добыт, являлся общей собственностью всего рода. В результате каждый его член имел право на его долю в связи с принадлежностью к данному роду. Распределение при достатке пищи производилось в основном в соответствии с потребностями каждого индивида. К примеру, взрослые мужчины получали продуктов больше, чем дети. Такое правило распределения пищи существовало длительное время и имело форму обычая, и соблюдалось всеми членами рода. При недостаточности пищи для выживания рода у северных народов в длительные зимние периоды старых людей связывали и оставляли на морозе, либо они сами уходили в тундру и погибали. Молодые выживали и род продолжал свое существование.

Постепенно внутри родов и между родами возник обмен продуктами и другими вещами. Первоначально он имел характер обмена дарами и не имел экономического значения, поскольку не основывался на стоимости обмениваемых вещей. Его целью было в основном создание новых или поддержание уже существовавших социальных связей между индивидами или группами.

В процессе формирования и развития производящей экономики, повышения производительности труда появились излишки продукции, которые присваивались старейшинами, военачальниками, другими членами рода и становились их собственностью. В собственность переходила земля, а там, где имело место поливное земледелие, – вода, ирригационные сооружения и т. д.

В это же время складывались первоначальные формы взаимоотношений людей по поводу имущества, находящегося в частной собственности: обмен, безвозмездная передача – дарение, передача по наследству и другие сделки. Эта деятельность вначале была случайной, единичной. В последующем она все более упорядочивалась, и постепенно складывались устойчивые правила, которые позднее стали нормами права. Произошло это в связи с тем, что все имущественные сделки заключались и совершались на твердой экономической основе – законе стоимости. Вещи обменивались в соответствии с их стоимостью, а также с учетом спроса и предложения.

В связи с различными экономическими формами хозяйствования, существовавшими в разных обществах, выделяют два основных пути становления права, регулирующего экономические имущественные отношения: азиатский и европейский или восточный и западный.

В странах Азии, таких, как Древний Египет, преобладала общинная (общая) собственность на землю, ирригационные сооружения, орудия сельскохозяйственного производства и другое имущество. Основную роль играло индивидуальное регулирование – конкретные указания и распоряжения главы государства – фараона, других наделенных властью чиновников. Издаваемые применительно к отдельному случаю указания, приказы затем распространялись на все аналогичные случаи и применялись как нормы общего характера. Сюда относятся поучения Птахотепа в Древнем Египте, Законы Ману в Индии и др.

В европейских странах – Древней Греции, Риме существовала частная собственность на землю, постройки, скот, сельскохозяйственный инвентарь, рабов. Они принадлежали отдельным гражданам. Поэтому их взаимоотношения по поводу различного имущества сформировали общие единые правила, которые в последующем стали основой имущественного – гражданского права, действующего во многих странах мира до настоящего времени. Оно регулирует самые различные имущественные отношения, связанные с куплей и продажей, дарением вещей, передачей имущества в аренду, выдачу ссуд, займов и т. д.

 

4. Регулирование семейно-брачных отношений в первобытном обществе

При рассмотрении семьи необходимо видеть в ней две стороны: социальную и правовую. С социальной стороны семья – это основанная на браке или кровном родстве малая группа, члены которой связаны общностью быта, взаимной моральной ответственностью и взаимопомощью.

С правовой точки зрения семья представляет собой крут лиц, объединенных взаимными юридическими правами и обязанностями.

В условиях родового строя семьи не существовало. Отношения между мужчинами и женщинами были полигамными «беспорядочными». Детей воспитывали матери и все члены рода. В последующем с повышением производительности труда и возможностью обеспечить свое существование малыми группами, а не всем родом, стали возникать парные браки и создавались семьи, которые вели самостоятельное хозяйство и воспитывали детей.

Формирование семьи, распределение обязанностей между супругами, воспитание детей, другие внутрисемейные отношения регулировались определенными правилами. Так, сначала существовало правило брать жен только из своего рода (эндогамия). Поскольку это приводило к кровосмешению и вырождению, жен стали брать из других родов (экзогамия). Этот процесс был непростым. Возникли такие правила, как умыкание (похищение) жен, их выкуп, внесение платы роду, а затем родителям за невесту. Жена не имела никаких прав. Она продавалась родителями и покупалась мужем как вещь и поэтому всецело зависела от мужа. Такое положение жены было закреплено в религиозных нормах, обычаях. В этих условиях наследство передавалось сыновьям, как правило, старшему сыну, который становился главным в семье.

Существует также теория о том, что в определенный период развития первобытного общества был матриархат, когда главную роль играла женщина – мать. Это имело место в период собирательной экономики, т. е. добывания пищи путем собирания плодов диких деревьев, грибов, ягод, насекомых, мелких животных. Тогда родство определялось по материнской линии. Женщина играла более важную роль, чем мужчина.

Главной экономической причиной возникновения семьи была потребность в сохранении, приумножении и передаче по наследству имущества, находящегося в частной собственности семьи. Исторически первой была патриархальная семья, состоявшая из многих членов: сыновей, дочерей, их жен и мужей, детей. Нередко такие семьи включали несколько поколений. Во главе патриархальной семьи был отец, патриарх. Он осуществлял управление ею.

Патриархальная семья являлась одновременно производственным объединением и обычно была многочисленной. Ей принадлежали земля, скот, сельскохозяйственные орудия, постройки, жилые дома, рабы. С появлением таких семей род распался. Каждая семья самостоятельно обеспечивала себя средствами существования, воспитывала детей, решала все другие вопросы совместной жизни и деятельности.

Существовала определенная система правил воспитания детей в семье. Так, например, у славян и других народов мальчики до определенного возраста, как правило, до 12 лет, находились с матерью, а с 12 лет – с отцом, мужчинами и обучались мужскому делу – охоте, воинскому искусству, ремеслу, другим мужским делам. Девочки всегда находились с матерью. Они обучались женским профессиям: рукоделию, уходу за детьми, шитью, кулинарии и т. п.

Существовали правила, регулировавшие порядок бракосочетания. В основном это были религиозные нормы. Но были и древние, дорелигиозные обычаи, которые дошли до нас в виде обрядов встречи гостями жениха и невесты, уплаты выкупа женихом для встречи с невестой и др. В Древних Афинах муж покупал жену, и та становилась его собственностью. Собственностью были и его дети. Жена не имела никаких прав. Она жила в доме на правах старшей служанки.

В Древнем Риме глава патриархальной семьи – домовладыка имел по отношению ко всем членам семьи такую же власть, как и над вещами: он распоряжался их жизнью и смертью. Можно предположить, что такие отношения сформировались еще при родовом строе и в последующем были закреплены нормами права.

Складывались правила, регулировавшие имущественные отношения супругов и детей, их общую совместную и долевую собственность, раздела ее после расторжения брака, порядка наследования и др. Как правило, все имущество семьи принадлежало ее главе – патриарху и передавалось по наследству по мужской линии. Женщины никакой собственностью не обладали.

Такой вывод можно сделать из Законов XII таблиц Древнего Рима, согласно которым все имущество семьи принадлежало домовладыке. Ни один из членов семьи, даже взрослые сыновья, какое бы общественное положение они не занимали, не имели никакой собственности и без согласия домовладыки не имели права заключать какие-либо имущественные сделки.

На этом этапе развития семья существовала только как социальная малая группа, права и обязанности членов которой определялись главой семьи, а также религиозными и иными нормами. В последующем, после появления государства, многие нормы и правила, регулировавшие жизнь семьи, приобрели правовое значение, а взаимные права и обязанности членов семьи стали юридическими и исполнение их обеспечивалось государством. Право стало регулировать порядок заключения брака, взаимные права и обязанности супругов, детей, имущественные внутрисемейные отношения, расторжение брака и т. д. Власть патриарха была утрачена или значительно ограничена.

 

5. Регулирование общественно опасных действий и поступков

Поведение членов первобытного общества регулировалось в основном обычаями, которые исполнялись автоматически, по привычке. Поэтому отклонения от поведения, предписанного обычаями, были редки. В случае совершения общественно опасного действия, например, причинения телесных повреждений или убийства сородича, к совершившему их человеку применялись определенные меры воздействия. Самым строгим наказанием было изгнание из рода. У некоторых народов убийцу наказывали родственники погибшего, убивая его. Этот вид наказания сохранился в некоторых странах до настоящего времени в виде кровной мести.

В последующем с развитием религии стали применяться правила, основанные на божественном провидении и отношении Бога к виновным и невиновным людям. Чтобы определить виновность подозреваемого в совершении преступления, проводилось его испытание водой, огнем, ядом, другими способами. С этой целью связанного человека бросали в воду. Если он тонул, значит, был виновен. Заставляли спорщиков держать руки над огнем. Чья рука обгорала сильнее, тот считался неправым. Аналогичным образом проводилось испытание ядом. Спорящие принимали одинаковые дозы яда, кто умирал или кому от яда было хуже, тот признавался виновным.

С распадом первобытного строя, появлением богатых людей и узурпацией ими власти, превращением ее в государственную власть, правящий клан, князья и цари стали вводить очень жесткие правила по защите своей власти и своего богатства. Так, например, согласно «Книге мертвых» – законодательства Древнего Египта – самым тяжким преступлением считался мятеж и иные выступления против существующего строя, которые карались смертью.

Согласно законам Хаммурапи, в Древнем Вавилоне смертная казнь предусматривалась за кражу имущества, принадлежащего дворцу или храму, за кражу, совершенную при пожаре. Вора на пожаре предписывалось бросить в огонь на месте преступления. Преступника могли утопить, сжечь, посадить на кол, волочить по земле до смерти. Согласно древнеиндийским законам Ману, воров, совершивших кражу ночью, следовало, отрубив обе руки, посадить на кол. При первой краже вору отрезали два пальца, при второй – руку и ноги, третья кража каралась смертью. За другие преступления широко применялся принцип талиона, согласно которому возмездие равнялось преступлению («око за око», «зуб за зуб»), возмещение причиненного ущерба.

При родовом строе правосудие осуществляли либо сами члены рода на общем собрании, либо старейшины. Они выслушивали обвинителя и обвиняемого, либо спорщиков и на основе обычаев, иных правил того времени принимали решение. О том, что суд осуществлялся подобным образом, можно судить, например, на основании права Древних Афин. Обвинение в преступлении возбуждалось и поддерживалось потерпевшим. Ложный донос и лжесвидетельство в суде наказывались смертной казнью.

Во время судебного слушания допрашивались свидетели. Обвинитель и обвиняемый произносили свои речи. После чего суд выносил приговор, который оглашался только на третий день, что давало возможность обвиняемому покинуть Афины и избежать наказания.

В последующем процедура привлечения к ответственности за совершение общественно-опасных действий совершенствовалась. Было разработано специальное процессуальное законодательство, определяющее порядок ведения судопроизводства, права судей, обвиняемых, потерпевших, свидетелей и других участников процесса.

Контрольные вопросы и задания

1. Назовите наиболее известные теории происхождения права.

2. Каковы социальные регуляторы первобытного общества и общие условия возникновения права?

3. Назовите экономические условия и предпосылки возникновения права.

4. Каким образом регулировались брачно-семейные отношения в первобытном обществе?

5. Каким образом решался вопрос разрешения конфликтов и споров в первобытном обществе?

Литература

Бутенко А. Л. Государство: его вчерашние и сегодняшние трактовки // Государство и право. 1993. № 7.

Еллинек Г. Общее учение о государстве. СПб., 1908.

Мальцев Г. В. Пять лекций о происхождении и ранних формах права и государства. М., 2000.

От доклассовых обществ к раннеклассовым. М., 1987.