Внутреннее убеждение как мерило уголовно-судебной достоверности означает, что последняя обыкновенно есть только нравственная очевидность, т. е. та высокая степень вероятности, при которой благоразумный человек считает уже возможным действовать в случаях, когда судьба собственных и самых высших его интересов зависит от решения вопроса о достоверности фактов, обусловливающих самый акт решимости.

Основания

В нашем определении судебно-уголовной достоверности внутреннее убеждение выставлено мерилом достоверности фактов, на которых судебный приговор должен основываться. Термин "внутреннее убеждение" нами применяется как общеупотребительный. Принцип внутреннего убеждения, во-первых, характеризует судебно-уголовную достоверность как нравственную очевидность и, во-вторых, определяет характер отношения законодательства к уголовным доказательствам.

 

Отделение первое

Внутреннее убеждение как мерило уголовно-судебной достоверности.

Основания внутреннего убеждения

Каковы бы ни были различные виды уголовных доказательств, но мы составляем себе убеждение о событии, имевшем место в прошлом, или на основании полного доверия к показаниям людей (подсудимого, свидетеля, автора письменного документа), или же на основании заключения о связи какого-либо вещественного факта с factum probandum, составляющим предмет исследования. Поэтому для точного уяснения оснований внутреннего убеждения, необходимо изложить в чем заключаются причины нашего дoвеpия к свидетелям и к вещественным фактам.

а) Доверие к свидетельским показаниям

Необходимость пользоваться показаниями людей, необходимость принимать их за истину есть такое первостепенное условие как частного, так и общественного быта, что без доверия с одной стороны и правдивости с другой немыслима была бы самая первобытная, самая несложная человеческая жизнь. На каждом шагу, в жизни, мы нуждаемся в правдивых показаниях людей, и если люди часто лгут, то еще несравненно чаще говорят правду. На каждом шагу в жизни, мы вынуждены обстоятельствами оказывать доверие человеческим показаниям, и если мы часто проверяем их, то еще чаще принимаем на веру. Житейский опыт показывает, что, в общем, наклонность людей говорить правду сильнее наклонности лгать и что наклонность доверять человеческим словам так могуча, что первое наше движение клонится к доверию, а только последующая к критике. Высокое значение правдивости человеческих показаний трудно преувеличить; вся человеческая культура имеет основною целью сделать людей правдивыми, ввести истину в человеческое сознание и жизнь. Ложь есть самый гнилой продукт человеческой испорченности; а лживость самый печальный вид упадка нравственной личности. Стремление верить человеческим показаниям вытекает из нашей природы; равным образом, правдивость в слова и есть непосредственная потребность человеческой души. У английского философа Рида мы находим превосходную страницу об этих двух наклонностях человеческой природы. "Мудрый и всеблагий творец мира, желавший, чтобы человек жил в обществе и получал наибольшую и важнейшую часть своих знаний от ближних, вложил для этой цели в его природу два важных начала, которые всегда согласуются друг с другом. Первое из этих начал есть наклонность говорить правду и пользоваться в языке знаками, которые самым точным образом выражают наши чувства. Действие этого могущественного начала распространяется даже на лжеца, ибо если он солжет один раз, то скажет правду сто раз. Правда есть то, что прежде всего представляется душе; сказать эту правду прямая наша обязанность. Для того, чтобы сказать правду, не нужно ни искусства, ни науки, ни искушения, ни мотива, требуется только одно не насиловать естественного стремления нашей природы. Напротив, ложь есть насилие над душою, рвущеюся выразить истину, и нуждается даже у людей совершенно испорченных в каком-нибудь мотиве. Люди говорят правду естественно, просто, как едят хлеб, потому что есть аппетит; но говорить ложь, значит принимать микстуру, что делается для какой-нибудь цели, другим путем недостижимой. Если мне возразят, что нравственность и общественный интерес достаточные мотивы для того, чтобы люди уважали правду, и что, следовательно, если они говорят ее, то из того не следует, что они побуждаются к тому каким-то природным и первоначальным качеством, то на это я возражу следующее. Во-первых, политические и моральные соображения не имеют влияния на человека до наступления возраста, когда начинают размышлять и рассуждать; между тем опыт показывает, что дети говорят неизменно правду гораздо ранее наступления этого возраста. Во-вторых, когда мы руководствуемся каким-нибудь моральным и политическим соображением, то обыкновенно сознаем это, вocпpинимаeм это нашею мыслью. Между тем, разбирая свои действия самым внимательным образом, я не замечаю, чтобы, высказывая правду, я руководствовался каким-нибудь мотивом моральным или политическим. Я сознаю, что правда у меня всегда на устах, что она рвется наружу, если я не удерживаю ее насильно. Чтобы она сошла с уст моих, не нужно ни добрых, ни дурных намерений, нужно только одно: не иметь никаких особых целей, никаких планов. Конечно, могут существовать большие искушения, слишком опасные для принципа натуральной правдивости, не укрепленной правилами чести и добродетели; но где нет подобных искушений, мы говорим правду по инстинкту. А этот инстинкт и есть именно то начало, которое я пытался разъяснить. При помощи этого инстинкта образуется действительная связь между нашими мыслями и словами: последние делаются знаками первых, чего без упомянутого инстинкта не могло бы быть. Правда, эта связь разрывается в каждом отдельном случае лжи и двусмысленности; но таких случаев сравнительно мало; они, конечно, ослабляют авторитет человеческих свидетельств, но не разрушают его.

Второе первоначальное свойство, данное нам от Бога, есть наклонность верить в правдивость других людей и доверять тому, что они говорят. Это второе начало есть дополнение первого. И если первoe было нами названо началом правдивости, то второе, по недостатку лучшего термина, мы назовем принципом доверия. Это доверие неограниченно у детей, пока они не встречаются с фактами обмана и лжи; оно остается в значительной силе в течение целой нашей жизни. Если бы природа оставила душу того, кто говорит в полном равновесии без большего наклона в сторону истины, чем в сторону лжи, то дети также часто говорили бы правду, как и ложь, пока с развитием ума и совести не поняли бы вреда и безнравственности неправды. С другой стороны, если бы природа оставила душу того, кто слушает в полном равновесии без большего наклона в пользу доверия, чем недоверия, мы не принимали бы ни чьих слов за истину, без положительных доказательств их правдивости.

Показание человека, в таком случае, имело бы в глазах наших такой же авторитет, как и сны его, которые могут быть и правдивы, и лживы, и которым никто же не верит потому только, что они снились. Ясно, что в деле человеческого свидетельства баланс нашего суждения наклонен природою в сторону доверия, и сам поворачивается туда, если на противоположной чашке ничего не положено. Если бы это было не так, ни одно человеческое слово не могло бы быть принято без предварительного расследования, и большинство людей не находило бы достаточного основания для принятия и тысячной доли того, что им говорится. Такое недовеpиe лишило бы нас всех благ общежития и поставило бы в положение гораздо худшее, чем состояние дикарей. По той же причине дети были бы абсолютно недоверчивы и потому совершенно негодны к обучению. Одною степенью выше по доверчивости стояли бы люди, имеющиe некоторое знание жизни и свойств человека; но самыми доверчивыми оказались бы люди, обладающие богатым опытом и проницательностью, потому что в большинстве случаев они способны были бы найти основания для доверия к человеческому свидетельству, чего не могли бы сделать люди, малосведущие и неразвитые. Словом, если бы доверие было результатом умственного развития и опыта, то оно должно было бы возрастать вместе с этими силами. Напротив, если оно дар природы, то оно должно быть сильнее всего в детстве, впоследствии же должно суживаться опытом. Действительно, даже поверхностный взгляд на жизнь показывает, что справедливо это последнее, а не предшествовавшее положение.

В существе дела по вопросу о причине нашего доверия к человеческому свидетельству Бентам (Rationale of judicial evidence, v. I, p. 100) согласен с Ридом. Доверие к свидетельским показаниям, по его мнению, составляет природное стремление (propensity), признаваемое и одобряемое опытом. Опыт, по Бентаму, показывает, что число случаев, в которых человеческое свидетельство оказывается согласным с фактами, значительно превышает количество случаев, где это свидетельство ложно. "Отсюда вытекает, продолжает Бентам, что основания для доверия представляют общее правило, нормальное состояние человеческой души; основания же для недоверия составляют случаи исключения. Поэтому для того, чтобы вызвано было недоверие, необходима какая-нибудь причина, действующая в данном случае". Таким образом, говоря вообще, наклонность верить человеческим показаниям гораздо сильнее наклонности не верить. Будь это не так, будь обратное отношение, общество не могло бы жить. Принимая во внимание, что свидетельства не всегда бывают верны, что бывают случаи ложных показаний, можно сказать, что наша вера в правдивость показаний людей есть предположение вероятности. Степень этой вероятности зависит от житейского нашего опыта: кого больше обманывали, тот будет меньше верить; кого меньше обманывали будет больше верить. С самого детства и до самой старости мы накопляем опыт о степени возможного доверия человеческим свидетельствам, составляем ceбе приблизительные обобщения о степени достоверности показаний людей различных классов, различных профессий, различных возрастов. Этот богатый личный опыт не составляет, однако, чисто субъективного достояния отдельной личности; в общем, наблюдения людей имеют много сходного, много тождественного. Таким образом получается в каждую эпоху, в каждом обществе целая масса одинаковых наблюдений над степенью правдивости людей, различных положений и характеров, масса наблюдений из которых нe только могут быть извлекаемы, но и действительно извлекаются общие начала. Вот этот-то материал наблюдений и обобщений и помогает нам оценивать в каждом отдельном случае достоверность свидетеля. Понятно, что подобные оценки, результат которых в значительной степени обусловливается личным опытом исследователя, не представляют той достоверности, которая возможна в научных исследованиях. Понятно, что такие оценки могут дать только большую или меньшую степень вероятности, которая тем больше имеет основание, чем больше вносится в дело разнообразного опыта, почерпнутого людьми в различных сферах жизни и в различных положениях. На основании каких же приемов производится oценкa достоверности человеческого свидетельства? Дoказательство достоверности человеческого свидетельства не сводится к аксиомe; она также не сводится к фактам, которые мы воспринимаем собственными нашими чувствами. Нужно заметить, что мы здесь не касаемся той проверки всяких доказательств, которые основываются на общей невозможности самого события, передаваемого свидетелями. Об этом речь будет ниже. Вопрос сводится к тому: каковы признаки свидетельства, утверждающие нас в доверии к нему? Когда мы имеем перед собою одно свидетельское показание, оно нас не убеждает вполне, если свидетель нам совсем не известен; такое единичное показание даст только весьма малую вероятность. Мы ищем еще других свидетельств. Таким образом, если мы будем иметь вместо одного свидетеля пятнадцать, наше доверие возвысится. Отсюда получается вывод: достоверность свидетельства пропорциональна числу свидетелей. Полную достоверность мы можем признать, если будем иметь идеальное число возможных свидетелей; но такое идеальное число есть абстракция; реальное же число свидетелей данного случая дает только вероятность. При неимении идеального числа свидетелей мы можем себе объяснить согласное показание имеющихся свидетелей и тем, что факт, ими утверждаемый, действительно совершался и служит причиною совпадения показаний и тем, что была другая причина такого совпадения, например, личный интерес, подкуп. Положение, что достоверность свидетельства пропорциональна числу свидетелей, есть истина абстрактная, так как она предполагает отвлеченное равенство свидетельств, их тождественность в силе, причем каждое из них принимается за единицу. Но достоинство свидетельского показания зависит от его содержания. Отсюда получается второе положение: достоверность свидетельства пропорциональна правдивости свидетеля. Чем больше мы знаем свидетеля за человека, обладающего необходимыми условиями для точного и правдивого показания, тем больше мы ему доверяем. Идеальнодостоверным свидетелем мы считаем того, кто может по своим личным условиям дать наиболее точное показание. Но идеальная величина есть абстракция. Реальный же свидетель считается правдивым, если из всех известных нам людей он обладает наивернейшими признаками достоверности, наиболее обеспечивает наше доверие. В действительной жизни мы часто основываемся на одном свидетеле, если считаем его вполне правдивым человеком. Но если взять во вниманиe всевозможные шансы заблуждения вплоть до галлюцинаций, то придется заключить, что, с точки зрения строгонаучной, достоверность будет нами добыта только тогда, когда будем иметь пред собою идеального свидетеля, который, однако, есть абстракция. Таким образом, и с точки зрения содержания свидетельского показания мы получаем от свидетеля только вероятность, а не достоверность. Указанные нами критерии оценки свидетельского показания, количественный и качественный, различны. "Они, однако, воссоединяются в одно высшее единство, замечает Навиль, потому что количество свидетелей есть только способ определения качества свидетельства. Свидетельство внушает доверие, это общее правило; даже у людей скептических недоверие составляет исключение. Свидетельству не доверяют, когда есть основания для сомнений, так точно, как не доверяют впечатлениям, когда есть основание сомневаться в нормальном состоянии органов восприятия. Причины, видоизменяющие доверие к свидетельству, суть негодность свидетеля для наблюдений, недостаток памяти, предрассудки, страсти, интересы, мешающие правдивости. Умножение числа свидетелей представляет обеспечение не потому, что число само по себе имеет значение, не потому, что оно в глазах наших освобождает свидетельство от причин, нарушающих правдивость. Мы не можем предположить, чтобы одни и те же причины могли одинаково влиять на всех, чтобы большое число свидетелей имели одни и те же пороки, одни и те же недостатки ума и наблюдательности".

Увеличивая число свидетелей, мы, следовательно, действуем по тому же способу, по какому индуктивный исследователь установляет причинную связь между двумя явлениями посредством постепенного исключения влияния случайных обстоятельств. Умножая число свидетелей, мы вычитаем причины случайные (физиологическую, интеллектуальную негодность) и причины, отклоняющие свидетеля от правдивого показания (страсти, интересы, предрассудки), пока не достигаем такого числа свидетелей, которое, по мнению нашему, наконец, обеспечивает нам чистоту свидетельского показания. С другой стороны, когда мы доверяем свидетелю на том основании, что он нам известен за правдивого человека, то мы этим как бы говорим: "Мы видели его в разных положениях и обстоятельствах, это дало нам возможность составить себе заключениe о его правдивости". Видеть свидетеля в разных положениях и обстоятельствах, значит иметь возможность произвести нечто подобное индуктивному исследованию, состоящему в установлении закона причинности. Та проверка, которая относительно неизвестных нам свидетелей производится умножением числа их в отношении отдельного свидетеля достигается наблюдением над ним в разных положениях и обстоятельствах жизни. Наконец, оставив в стороне данные для проверки свидетелей, лежащие в количестве и качестве последних, нужно заметить, что человеческие показания поверяются еще и посторонними фактами. Так, свидетельство может быть проверено согласием показаний об известном событии, вещественными последнего следами. Но и здесь получается только вероятность, так как самое это согласие могло быть подготовлено умышленно, наконец, могло быть игрою случая. Таким образом, свидетельство вообще дает только вероятность. Чтобы выразить это наглядно, Навиль предлагает следующее сравнение. Бросьте в урну один черный шар и один белый. Шансы на вынутие того или другого будут равны. Увеличивайте число белых шаров, и шансы черного шара будут соответственно уменьшаться, но как бы велико ни было число белых, шанс на вынутие черного не исчезает, доколе этот последний еще лежит в урне. Вы никогда не можете достигнуть достоверности в том, что вы его не вынете. Вот этот-то черный шар и есть шанс на ошибку при доверии нашем к свидетельскому показанию. Шанс этот может быть уменьшен до минимальной вероятности; вероятность правдивости свидетельств может подняться до самой высокой степени, но, когда черный шар лежит между белыми, безусловной достоверности не будет. Фактическая достоверность, следовательно, может дойти до степени математической только тогда, когда против всеобщего и бесконечного свидетельства людей нет ни одного противного шанса. Никогда еще не было здравомыслящего свидетеля, который отрицал бы факт существования, например, Парижа, и хотя бы мы никогда не были лично в Париже, но мы так же убеждены в его существовании, как и в том, что дважды два четыре. Наконец, и математическая аксиома есть фактическая достоверность, признанная одинаковым впечатлением всех людей и основанная на нашем собственном чувственном восприятии.

Отсутствие личного нашего чувственного восприятия в примере с Парижем заменяется бесконечною массою свидетелей и фактов, против достоверности которых нет ни одного противоположного показания. Если теперь возьмем во внимание, что при восстановлении какого-либо прошлого события, имевшего несколько свидетелей, мы располагаем только ограниченным числом их, что мы даже не можем иметь большего их числа, что проверка свидетелей, основанная на большом количестве, невозможна, что качественная оценка их в данном случае может быть еще слабеe вследствие незнакомства с этими свидетелями, то для нас ясно будет, что свидетельство в делах уголовных может представить только вероятность. Сила этой вероятности зависит от общей возможности события, от подтверждения свидетельства независимыми фактами и от свойства нашего личного опыта, вносимого нами в дело оценки показаний людей при непосредственном их выслушивании. Понятно, что здесь не может быть речи об арифметической оценке вероятности, что логика здесь также не может дать решающего критерия, что все сводится к благоразумию судьи, исследующего дело. Если свидетели нас так убедили, что мы чувствуем готовность действовать, основываясь на их показаниях, мы, значит, имеем к ним то доверие, которым люди обыкновенно и удовлетворяются в жизни для принятия определенного решения. Пpинимaeм же мы решение действовать в важных своих делах тогда, когда, по нашему крайнему разумению, не представляется никаких серьезных оснований для того, чтобы не верить показаниям людей. Ясно, что готовность действовать в значительной степени обусловливается и нашими субъективными свойствами и важностью вопроса, нами разрешаемого. В этом отношении термин "готовность действовать" указывает на психологический характер критерия. Во всяком случае, он не настолько обусловлен личными свойствами человека, чтобы в решении действовать не могли сойтись одновременно не только 12 человек, но и гораздо большее собрание людей. В этом отношении нужно заметить, что если критерий "готовность действовать" представляет психологическое значение, то не в том смысле, чтобы он мог иметь значение только единичного мнения.

b) Заключения о связи между фактами

Второй элемент внутреннего убеждения в достоверности прошлого события состоит в заключениях, которые мы делаем от известного факта к неизвестному. Этот элемент нашего убеждения опирается на какой-либо опытом установленной связи, существующей между каким-либо доказанным фактом и фактом искомым, factum probandum. Процесс, совершенный на таких основаниях, есть хорошо знакомый в науке способ, состоящий в подтверждении верности гипотезы доказыванием совместности ее с известными явлениями. Связь между фактами, о которых идет речь, может быть основана или на законе природы, или на эмпирическом правиле, или на приблизительном обобщении каких-либо явлений жизни физической или моральной. Достоверность или степень вероятности такой связи определяется свойством закона или общего начала, которое служит большою посылкою в силлогизме. Если большою посылкою будет закон природы, то связь достоверна; если, напротив, большою посылкою служит правило эмпирическое или приблизительное обобщение, то связь будет только вероятная. Например, доказанное alibi (инобытность) служит несомненным доказательством, что преступление не могло быть совершено лицом А., бывшим в отсутствие в тот момент, когда событие совершилось. Доказательство это основывается просто на физической невозможности быть в одно и то же время в двух местах. Найденный в трупе яд в количестве, достаточном для причинения смерти, служит несомненным доказательством, что явления, прекратившие жизнь, составляют пocледcтвия отравления. Доказательство это основывается на свойствах яда. Найденное на платье подсудимого кровяное пятно может находиться в связи с совершенным в доме убийством; но это одна только вероятность, а не достоверность. Еще слабее будет вероятность в случае, например, когда лицо подозревается в убийстве потому только, что оно, вследствие существования достаточного мотива, могло желать смерти лица. Слабость этой вероятности зависит от того, что она основана не на законе природы, а только на приблизительном обобщении целого ряда явлений, доказывающих, что личный интерес составляет частый мотив тяжких преступлений. Но это приблизительное обобщение допускает, однако, как показывает опыт, много исключений, указывающих, что личный интерес иногда подавляется другими соображениями и чувствами, более высокого достоинства. Начала, на которых основываем мы связь между фактами, устанавливаются индуктивным путем. Посредством методов согласия и различия с их видоизменениями мы выясняем, что один факт служит причиною другого и, заметив это в достаточном числе случаев, выводим общее правило, которое может быть или законом природы, всеобщим и неизменным, или правилом эмпирическим, действующим в ограниченной области явлений, или же только приблизительным обобщением. Наше стремление познать причину явления есть, по мнению одних, присущая нашему уму априорная идея, а по другим результат бесконечного наблюдения. Как бы то ни было, но мы ищем причины явлений в связи фактов и, накопляя наблюдения, достигаем обобщений. Применение же обобщения к отдельному случаю есть задача дедукции, которой мы и пользуемся посредством силлогизма.

с) Опыт истории возникновения внутреннего убеждения в достоверности прошлого события

Для более полной характеристики уголовно-судебной достоверности, имеющей мерилом внутреннее убеждение судьи, попытаемся наметить некоторые моменты в процессе развития нашего убеждения в том, что какое-либо событие действительно имело место в прошлом. В процессе этом замечаются следующие моменты: мы прежде всего ставим вопрос об общей возможности исследуемого события, затем прибегаем к помощи аналогии, делаем наблюдение, строим гипотезу и проверяем принятую гипотезу добытыми фактами.

1. Возможность прошлого события. На степень доверия к доказательствам, восстановляющим прошлое событие, могущественное влияние оказывает наше мнение об общей возможности какого-либо события или отдельного факта. Чем возможнее, по нашим понятиям, данное явление, тем легче мы убеждаемся собранными доказательствами; чем больше противоречит оно нашему опыту, нашим понятиям о пределах возможного, тем больше мы будем требовать доказательств, тем труднее будет нам убедиться. Наконец, могут быть и такие случаи, когда самые сильные доказательства не уверят нас в том, что противоречит нашим понятиям и опыту. Такие случаи называются случаями прямого неверия (disbelief), вопреки силе представленных доказательств; другие случаи, где верится с трудом, требуют усиленного доказывания. Учение логики по затронутому вопросу сводится к следующим положениям. Есть факты, подкрепленные известным количеством доказательств, но вызывающие тем не менее наше неверие. По некоторым обстоятельствам, с которыми факты эти связаны, они признаются недостойными веры (incredible). Независимо от количества доказательств, представленных в пользу какого-нибудь факта, мы признаем его стоящим или нестоящим веры. При одинаковом количестве доказательств в одном случае мы верим, в другом не верим. Почему? Причина заключается в совместимости или несовместимости факта с установленной индукцией. Что дитя, рожденное от преступников, может сделаться впоследствии также преступником, этому мы верим, так как положение это опирается на прочно установленные психологические начала. Но что подобный ребенок сделается образцом добродетели, это положение требует больше доказательств, чем первый случай. В первом случае мы удовлетворяемся сравнительно небольшим количеством доказательств, во втором потребуем большого количества. Степень невозможности события зависит от тех начал, которым они противоречат. Если событие противно такой индукции, как законы причинности и тяготения, то оно не заслуживает никакой веры. Что гроб Магомета висел на воздухе без всякой поддержки, это может быть признано вполне невозможным, так как такое явление противоречило бы закону природы. Но если факт утверждаемый противоречит не точной индукции, а только приблизительному обобщению, то мы имеем случай, где дело идет о вероятностях. Что только вероятно или только приблизительно верно, допускает исключения: следовательно, противоречащее утверждение может заслуживать веры, если оно подтверждается большею вероятностью или обобщением, стоящим еще ближе к истине, чем то, с которым оно несогласно. Все сказанное применяется вполне к уголовному процессу. Если утверждаемое свидетелями событие противоречит прочно установленным индукциям, то оно не заслуживает никакого вероятия; если же оно прекословит только приблизительным обобщениям, то единственным последствием будет требование более убедительных доказательств, чем в том случае, когда событие не противоречит нашему опыту. Если вор по профессии будет обвиняться в краже, то мы удовлетворимся гораздо более слабыми доказательствами, чем в случае, где почтенный и состоятельный обыватель будет уличаем в краже платка из кармана соседа в театре. Чем больше жестокости, чем больше необычайных мотивов и действий представляет преступление, тем большей массы доказательств мы требуем. Мы считаем вообще тяжкое преступление более необычайным, чем легкое, и потому требуем более убедительных доказательств. Сюда примешивается, впрочем, и постороннее обстоятельство, влияющее на судью, тяжесть грозящего наказания. Во всяком случае правило формальной теории доказательств, "чем более тяжко обвинение, тем сильнее должны быть и доказательства", вовсе не такое нелогичное, как это утверждали критики этой теории. Правило это не столько установляет то, что, по логике, должно быть, сколько то, что в действительности есть, что вытекает из свойств процесса образования человеческого убеждения. Конечно, правило это, главным образом, имеет в виду тяжесть наказания и, следовательно, особую опасность судебной ошибки: но оно верно изображает и психологическое состояние судьи, требующего ввиду необычности преступления большей силы доказательств. Как бы то ни было, но мы можем выставить следующее правило: чем больше противоречит преступное событиe нашему житейскому опыту, нашим представлениям об обычном ходе вещей в мире нравственном, тем больше требуется доказательств для составления убеждения.

2. Аналогия. При восстановлении прошлого события, при исследовании причины его мы прибегаем к аналогиям, дающим нам возможность найти дорогу для исследования и установить опорные пункты при раскрытии таинственных событий. Совершилось преступное событие. Опыт дает нам много схожих событий, в которых проявляются страсти людей и игра их интересов. Желая приступить к разъяснению случившегося темного происшествия, мы перебираем в памяти другие подобные случаи и на основании их сходства в одних чертах делаем заключение о подобии в других. Конечно, аналогия не может решить вопроса, она даже не в состоянии служить более или менее твердой почвой для решительного заключения об искомом деле; но она намек, наводящий на предположения, cветящийcя в непроницаемом мраке огонек, который и потому уже ценен, что указывает хотя бы какой-нибудь маршрут. Аналогия как заключение, не имея значения индукции, есть особая форма вывода, основанная на предположении, что два предмета, подобные в одних пунктах, могут оказаться подобными и в некоторых других пунктах, причем нам неизвестно, чтобы эти искомые пункты находились с известными нам в отношениях причинности или сосуществования. "Если два вещества, говорит Бэн, подобны в семи руководящих свойствах и различествуют в трех, то вероятность подобия этих веществ в каких-либо других свойствах (причем мы не имеем сведения, чтобы эти неизвестные свойства были в какой-либо связи с известными 10) есть 7: 6. Но этот вывод изменяется под влиянием соображения, что могут существовать еще свойства, остающиеся неоткрытыми, причем число таких предполагаемых свойств по существу дела остается неопределенным. Если мы имеем основание предполагать, что большое число таких свойств остается еще неоткрытым, то вероятность аналогии не может быть точно установлена". Так, зная, что личный интерес наследника во многих случаях служит мотивом для преступления, мы не можем с точностью судить по аналогии о действии личного интереса в деле А., так как прочие стороны характера наследника А. нам неизвестны. Аргумент, основанный на аналогии, дает только вероятность. Вероятность эта измеряется сравнением числа и важности черт подобия с числом и важностью черт различия; при этом нужно иметь в виду отношение числа известных свойств к числу еще неоткрытых. Ясно, что аналогия не может считаться доказательством; немногие только аналогии дают вероятность. По замечанию Рида, вероятность аналогии возвышается по мере большого подобия предметов, по их существу; но даже в лучшем случае аналогия может привести только к заключению о вероятности. Милль справедливо говорит, что аналогия есть "а mеге guide-post, pointing out the direction in which more rigorous investigations chould be prosecuted" (указатель напpaвления, в котором более точные исследования могут быть сделаны").

При исследовании темных преступлений чрезвычайно важна опытность, которая есть не что иное, как богатый материал, на основании которого получаются потом гипотезы, приводящие на путь истины. Совершенно справедливо замечает г-н Владиславлев (Логика. с. 297): "Нужно сказать, что аналогизирование есть дело талантливости и даровитости ума. Острые и проницательные умы легко открывают аналогию между явлениями, тогда как умы тупые и мало впечатлительные не поражаются очевидными сходствами явлений. Поэтому результатом употребления аналогии бывают и величайшие открытия (Ньютон; историк Грот, объяснивший внутренний быт Греции по аналогии с явлениями современной общественной жизни) и вздорные мнения, какими богата литература новейшего времени. В зорком натуралисте, ищущем аналогии, есть действительно нечто поэтическое. И вот почему аналогия не может никогда употребляться методически: она всегда остается делом личных дарований". Из сказанного ясно, что если мы говорим об аналогии в применении к исследованиям преступных событий, то, конечно, не как о доказательстве, а как о приеме, дающем возможность делать предположения, указывающие направление следственной деятельности в разыскивании следов события. В этом отношении аналогия леса, которые снимаются, как только здание доказательств сложено и представляет уже нечто связное. Это, однако, не значит, что аналогия может определять направление мыслей только при производстве предварительного следствия. Бывают дела, которые и на суде, уже по окончании предварительного следствия, остаются все-таки довольно темными и разъясняются в уме судьи путем аналогий. Но сама по себе аналогия, повторяем, не есть уголовное доказательство, и было бы в высшей степени опасно поддерживать противоположную идею. Даже в судебных речах, где иногда приводится аналогия в виде аргументов, такой прием внушает опасения, склоняющие нас к мысли, что аналогизирование в речах сторон должно быть признано неуместным. Конечно, приблизительные обобщения явлений общественной и индивидуальной жизни, общие, более или менее признанные наблюдения над природою человека не могут быть устранены из судебных речей. Но аналогии в виде примеров в других событиях на суде уже и потому неуместны, что стороны имеют право говорить только об обстоятельствах дела, имевших место на судебном cлeдcтвии, пред решающими судьями. Если бы им позволить сравнение исследуемого события с обстоятельствами прежде решенных дел, то на суде получились бы доказательства, не находящиеся в прямой и непосредственной связи с обстоятельствами судимого деяния. "Res inter alios judicata alteri nocere nоn debet" правило, хотя и не рассчитанное на определение процессуального значения аналогий, могущее, однако, иметь к ней приложение вполне основательное. Далее аналогии, приводимые сторонами как доказательства, нарушили бы другое основное начало учения о доказательствах, по которому в каждом случае должны быть представляемы лучшие доказательства, какие только возможны по свойству дела. Но каждый согласится, что аналогия не только не лучшее, а даже вовсе не доказательство. Роль аналогии в уголовном процессе временная, упраздняемая открытием доказательств по делу. С получением их исследователь уже находится на почве не гаданий, а действительной проверки на время сделанных уподоблений. Уподобление с этого момента теряет значение самостоятельного элемента в процессе образования убеждения.

3. Гипотеза. Для того, чтобы предстоящее объяснение роли гипотезы в деле расследования прошлого события было по возможности ясно и обстоятельно, остановимся прежде всего на значении и свойстве логики гипотезы при объяснении связи между явлениями вообще.

Мир изобилует фактами; мы ежедневно, ежеминутно их наблюдаем. Но наблюдение и занесение в память этих фактов нас не удовлетворяют. Мы желаем познать соотношения фактов и явлений; мы ищем причинной связи. Видя труп человека, мы желаем узнать причину смерти; видя сваленное дерево, мы желаем узнать причину падения ветер ли повалил дерево или человек? Первый элемент познания есть, таким образом, наблюдение. Но смотря на явление, мы желаем знать причину его, и так как причина не дается нам непосредственно, без исследования, то мы начинаем ее искать, делаем о ней предположение. Вот это-то предположение и есть гипотеза. "Научный термин: гипотеза, говорит Навиль, понимаемый в обширном смысле, имеет то же самое значение, что и слова: "предположение" и "догадка"". Он означает результат умственной операции, совершаемой нами ежеминутно. Каждый раз, когда мы пытаемся объяснить какой-нибудь факт, исследование вызывается наблюдением, умозаключение принимает участие в объяснении, но о самом принципе объяснения всегда делается предположение". Сделанное для объяснения явления предположение проверяется, и эта проверка ведет к подтверждению или же к опровежению гипотезы. Таким образом, мы имеем три умственные операции, входящие в каждое научное исследование, а именно: наблюдение, гипотезу и проверку гипотезы.

Наблюдение есть результат произвольной деятельности нашего духа, т. е. внимания, обращенного на какие-нибудь явления. Наблюдение само по себе не творит; оно только устанавливает. "Для того, чтобы наблюдать, замечает Навиль, недостаточно смотреть, нужно видеть; недостаточно слушать, нужно слышать". Наблюдение обращается или на внешние предметы или же на внутренние наблюдения нашего духа. К нашим собственным наблюдениям присоединяются наблюдения других людей, которые мы принимаем на oсновании дoвеpия к свидетельству людей. Нужно различать простое наблюдение и эксперимент. Эксперимент изолирует явление при усложнении его с целью установления причинности явления. Наблюдение и описание наблюденного требуют применения известных условий, о которых мы здесь распространяться не будем. Понятно, что для успеха исследования требуется точное наблюдение, верное его описание. Гипотеза, по определению Милля, есть предположение (с большею или меньшею доказанностью), сделанное с целью извлечь из него выводы, согласные с действительными фактами. Это согласие гипотезы с действительными фактами есть ее доказательство. Процесс доказывания гипотезы действительными фактами есть проверка гипотезы. Факт, решающий между двумя противоположными гипотезами, у Бэкона называется esperimentum crucis. Гипотеза есть существенный элемент науки. "Гипотеза, говорит Клод Бернар, есть отправная точка для всякого экспериментального исследования. Без нее невозможно было бы никакое исследование, нельзя было бы ничему научиться: мы могли бы только собирать бесплодные наблюдения". Условия серьезности гипотезы сводятся к следующим требованиям. Во-первых, она не должна противоречить началам, очевидность которых несомненна; например, квадратура круга не может быть доказана, Парижская академия наук решила не принимать мемуаров по этому вопросу. Напротив, следует осторожно отказываться от разрешения новых гипотез, противоречащих нашему опыту. Падающие с неба камни считались баснею; в настоящее время аэролиты составляют факт, в котором никто не сомневается. Гипотезы, проверка которых невозможна, также не имеют законного права на место в науке; хотя невозможность подтвердить гипотезу должна быть признаваема с большою осторожностью, потому что, как замечает Навиль, "дело идет о границе (возможного и невозможного), которую трудно, а иногда даже невозможно провести: гипотезы, которых проверка нам в настоящее время покажется невозможной, могут быть впоследствии доказаны". Во-вторых, говорят, гипотеза должна отличаться простотою. "Простота гипотезы, замечает г-н Владиславлев (ib. стр. 284), есть существенное достоинство ее. Но оно, собственно говоря, желательно, а не есть conditio sine qua nоn. Из двух предположений, одинаково удовлетворяющих фактам, наиболее простое должно быть предпочитаемо: простое объяснение факта имеет характер безыскусственности; зачем прибегать к сложной махинации, когда дело объясняется гораздо проще?.. Это условие важно даже для гипотез в практической жизни. Объяснять таинственными и сложными целями действия людей, предполагать искусно веденные интриги нет нужды там, где действия можно объяснять ближайшими практическими целями". Конечно, замечаниe это справедливо, хотя простота в применении к учению о гипотезе ничего не означает, кромe того, что везде следует искать сначала ближайшую причину. В-третьих, создание гипотезы как результата дарования коренится в личных свойствах исследователя, в его талантливости, в его неустанной работе, в его любви к истине. Поэтому не может быть правил для искусства создавать гипотезы: это искусство есть дар природы, полет мысли, ищущей истины, полет на крыльях высокого нравственного подъема. "Нравственные правила имеют одинаковое значение в науке и практической жизни", справедливо сказал Либих. Создавание гипотез есть творческая работа: творить способен только возвышенный характер; сильный ум, руководимый низкою душою, обыкновенно торжествует в разрушительной работе, а не созидающей. В практической жизни, однако, гипотезы часто необходимы не для открытий великих истин, а для удовлетворения насущным потребностям жизни. На основании немногих данных приходится иногда создавать гипотезы, безусловно необходимые для исполнения долга, для осуществления какого-нибудь предприятия. Юстиции приходится создавать гипотезы о прошлых событиях для решения практических задач. Понятно, что условия создавания гипотез для житейских потребностей не могут быть такого высокого качества; как условия, необходимые в науке. Гения для будничной практической жизни не нужно. Но проницательный ум, настойчивость, а главное искреннее желание открыть сущую правду считаются общими условиями, безусловно, необходимыми для всякой умственной деятельности.

Переходя теперь к изложению значения гипотезы в исследовании прошлого события, нужно, прежде всего, заметить, что задачею такого исследования служит историческая проблема, а не постоянно существующее однообразное явление. Историческая проблема, заключающаяся в исследовании индивидуального факта, имевшего место в прошлом, не повторяется, следовательно, может быть разрешена только на основании тех единичных данных, которые случайно сохранились. "Предмет исследования натуралиста, замечает Корнвуалль Льюис, постоянно существует, повторяется в новой, но тождественной форме, и всякий представляющейся новый факт, если он только выбран надлежащим образом, есть верный представитель целой cepии. Напротив, политический исследователь, работая над проблемой прошлой причинности, прежде всего ограничен индивидуальными фактами. Его задача чисто исторического свойства, и она должна быть решена на основании наличных известных фактов. Исторические факты не могут быть рассматриваемы как представители целого класса подобных же явлений: их индивидуальный характер должен быть оценен и сообразно с этим должна быть определена и связь между причиной и следствием.

Методы, употребляемые при исследовании прошлого события, состоят в индукции и дедукции. Мы собираем факты, описываем их, как в индукции; затем оцениваем их достоверность путем дедуктивным, на основании общих начал, вытекающих из того или другого мира явлений. Мы строим гипотезу и посредством исключения предположений, не подтверждающихся фактами, наконец, приходим к выводу, чтo такая-то гипотеза во всех своих последствиях подтверждается имеющимися данными.

Вот как описал этот процесс исключения различных предположений Корнуалль Льюис: "Процесс, посредством которого метод различия (Method of difference) применяется в исторических и политических исследованиях, отлично разъясняется способом, прилагаемым в судах при исследовании дел на основании улик. Возьмем случай ночной кражи, сопровождавшейся взломом для проникновения в дом. Явления, оставшиеся от этой причины, указывают на то, что имущество было похищено неизвестными, которые посредством взлома вошли в дом, откуда вытащены вещи. Если мы назовем найденные на месте преступления явления а, то найдем, что причиною этого а могло быть неопределенное число лиц А, В, С, D и т. д. Но если далее откроется, что части похищенного имущества находятся во владении А, В, С, и если мы обозначим это новое явление посредством б, то этим мы совершим abscissio infiniti: перед нами уже не бесконечный ряд возможных виновников, а только 3 вероятных: А, или В, или С, или все вместе. Но вот мы находим в различных пунктах по направлению к окну, через которое было сделано похищение, следы ног А. Это обстоятельство с в соединении с а и б указывает, что исполнителем преступления был А. Доказательства против него а, б, с".

Чтобы осветить представленный нами очерк истории возникновения внутреннего убеждения в достоверности прошлого события, мы приводим довольно заурядный уголовный случай; но в нем можно ясно видеть, как сначала сделано наблюдение, затем построена гипотеза и, наконец, сделана проверка гипотезы фактами, собранными следствием по уголовному делу.

В З. уезде, Айдопольской волости, среди степи, при скрещении двух больших дорог, идущих от Новой Водолаги к слободе Айдополье и от слободы Мерефы, через хутор Терновку, к селу Липовк, находится хутор Рябой Вал, состоящий из одного дома, в котором помещается постоялый двор; этот хутор принадлежит крестьянину Ивану Лаут, который проживал в нем с женой Александрой и работницей Анной Кореневой. Кроме этой последней, Лаута не имел других постоянных работников, а приглашал их в случае надобности поденно, из соседнего хутора, 5 марта у Лауты работал крестьянин Григорий Коровин, остановившийся в этот день у него до вечера; только при свечах он отправился домой, обещав вследствие просьбы Лауты прибыть на другой день рано утром. 6 марта Лаута с женою предполагал уехать в церковь, к заутрени. Войдя в шинковое отделение, Коровин, не получив ответа на приветствие "здравствуйте", предположил, что Лаут еще спит; но когда заглянул в соседнюю комнату, то увидел, что он лежит на диване и что шея у него порезана и окровавлена, на ней оказались две огромные зияющие раны. Одна рука находилась кистью под бородою, а другая на груди, за пазухой рубахи. Дав знать об убийстве Лауты в соседний хутор, Коровин, спустя некоторое время, вновь прибыл в сопровождении сотского Рыльского и других в дом Лауты и тогда только узнал, что и в спальне находились два трупа: жены Лауты, Александры, и его работницы, Анны Кореневой. На шее последней (лежавшей в положении спящей), с левой стороны, имелись две огромные зияющие раны, а труп Лаут был покрыт множеством таких же ран; кисть правой руки была отрублена, на левой руке большой палец отрублен, и ладонь между пальцами рассечена; над глазами две большие раны: на шее, с правой стороны, три огромные зияющие раны; правая щека и вся грудь изранены.

По мнению врача, производившего осмотр и судебно-медицинское исследование трупов, все описанные повреждения произведены обоюдоострым, колющим орудием, например кинжалом, и относятся к безусловно смертельным ранам; положение трупов Ивана Лауты и Кореневой, а равно и обстановка показывают, что смерть наступила быстро, без особого сопротивления со стороны жертв; Александра же Лаут, очевидно, оказывала некоторое сопротивление, что указывается множеством ран, их местонахождением и беспорядком постели. Убийство Лаут и Кореневой могло быть произведено одним человеком. При осмотре дома Лаутиных определено, что он состоит из четырех комнат и сеней, имея два наружных выхода во двор и к дорогам; все окна и двери имели плотные затворы. Ворота, ведущие во двор, были заперты на замок; да и вообще все в доме и на дворе найдено в полном порядке. Только у сундука, стоявшего в спальне, был сломан замок, а внутри того же сундука найдена шкатулка с сорванной крышкой. Видно, что для этой цели употреблялось какое-то острое и окровавленное орудие. Шкатулка эта помещалась сверху платья, бывшего в сундуке, которое лежало в полном порядке. В шкатулке оказалось два пустых портмоне, документы на покупку леса в прежние годы и на 400 руб. вексель. Тут же стоял шкаф. В платье, находящемся в нем, разыскано 78 коп., а в ящике пять червонцев, три золотых крестика и кольцо. Во всех помещениях шкафа был полный порядок. В шинковом отделении дома, за стойкой, в сундуке, разыскано 11 р. 25 к.; сундук был заперт. Петр Ховтун, Варвара Нековная, Платон Галушка, Александр Тернышев и другие удостоверили, что Лаута имел хорошее состояние; Тернышев определяет его тысяч в 15 рублей он был свидетелем получения Лаутом денег тысячи на две и на три одновременно. Все знали Лаута за человека аккуратного и бережливого. Петр Ховтун показал, что Лаута особенно любил сохранять монеты старого чекана и имел таковой рублей на 30, состоящей из пятачков, полтинников и проч. А между тем при осмотре дома при произведенном в нем обыске, кроме упомянутой незначительной суммы денег, больше их не найдено, и по справкам оказалось, что Лаута и вкладов не имел ни в одном кредитном учреждении города Харькова. В комнате, в которой находился труп Ивана Лаута, были две постели: на одной лежал труп Лаута, прикрытый до половины старой шубой, а другая была пуста. Эта последняя служила, очевидно, в течение ночи ночлегом; на диване были постланы свита и две головные подушки под бока; все это было прикрыто рядном, поверх которого лежала для головы подушка, а в ногах смятый нагольный полушубок. Под головною подушкой найден безмен, имевший рукоятку четверти в три длины, а на конце довольно большой величины железную головку. Тут же в стену вбиты четыре гвоздя, на которых висели два ружья и палка в виде копья, а четвертый гвоздь был ничем не занят; на нем, как разъяснено впоследствии, обыкновенно висел кинжал четверти в три длины и пальца в три ширины, обоюдоострый. Этот кинжал остался не разысканным. Поименованные выше: Ховтун, Нековная, Галушка, Тернышев, а также Авдотья Ховтунова, Матрена Свеничникова и Варвара Гавилица, знавшие характер, привычки и образ жизни Лаута, утверждают, что он всегда был осторожен и из проезжавших ночью впускал к себе для ночлега только хорошо знакомых, которых обыкновенно помещал в одной комнате с собою; дверь этой комнаты запиралась изнутри тремя плотными крючками.

Приведенные выше обстоятельства дают право предположить, что убийство совершено с целью ограбления и что убийца человек, близкий к Лауту, прибывший к нему ночью; выждав время, когда все в доме уснули, он взял кинжал, висевший тут же у него, над постелью, и убил им сперва Ивана Лаута, потом Кореневу и, наконец, Александру Лаут. Человек этот встал с постели босой; возле сундука, в котором, очевидно, хранились деньги, имелся след босой ноги, обозначенный кровью. В доме найдена лохань, наполненная водой, окрашенной кровью. Других следов, кроме этих, убийца в доме не оставил; a вне дома нельзя было ничего найти, потому что в течение ночи была большая метель, начавшаяся еще перед вечером 5 марта. Такие соображения были основанием предварительного следствия, при котором разъяснено:

1) Самый близкий человек к Лауту был Степан Бондаренко, проживавший от него верстах в 12, несколько в стороне от хутора Терновки, от дороги, идущей из села Мерефы к хутору Рябой Вал. Бондаренко добывал себе средства к жизни охотой, почему его часто называли еще просто "охотником". Галушка показал, что Лаута, определяя свое отношение к Бондаренко, говорил, что он "лучший его приятель"; а Варвара Гавилица утверждает, что Бондаренко, бывая в доме Лауты, спал на той постели, которая была пуста. Бондаренко пользовался настолько доверием, что Лаут, как-то раз, уезжая куда-то, оставил его одного в доме.

2) 5 марта, часов около трех пополудни, Бондаренко ушел из дому и возвратился домой только лишь на другой день 6 марта около десяти часов утра, сильно занесенный снегом. Спустя полчаса Михайлов, рубивший дрова у Бондаренко, был позван в дом завтракать. В это время Бондаренко успел уже переменить рубаху и подштанники, причем последние были развешаны на печи для просушки. Возвратившись домой, Бондаренко был одет в пальто темно-серого сукна, барашковую черную шапку и высокие сапоги. Уходя из дому, Бондаренко говорил, что отправляется в село Мерефу, а оттуда в Харьков.; но 5 марта уже перед вечером его видели Аксиния и Пантелеймон Закрутайловы и Емельян Пальченко идущим в противоположном направлении: он проходил лугом, мимо хутора Терновки, из деревни Карловки к хутору Рябой Вал, к Лауту. Закрутайловы, приняв тогда его за "подозрительного человека", всматривались в него и по предъявлении им Бондаренко, узнали его. Не успел Бондаренко скрыться из виду, как стемнело, так что в доме стали огонь зажигать. От хутора Терновки до хутора Рябой Вал, по определению Закрутайловых, верст семь, а по Пальченко 10.

3) При обыске в хате Бондаренко, произведенном полицией 17 марта, найдено сперва 30 рублей, а потом 285 рублей государственными кредитными билетами и 30 руб. 55 коп. серебряною монетою старого чекана; а между тем он слыл за человека бедного. По предъявлении этой мелочи Петру Ховтуну, он заявил, что такое серебро старого чекана видел у Лауты; но то ли это серебро, он, конечно, утвердительно сказать не мог. Бондаренко, привлеченный по настоящему делу в качестве обвиняемого, хотя и не признал себя виновным в убийстве Лаутиных и Кореневой, утверждая, что в ночь убийства был в Харькове, выйдя из дому в 11 часов утра и что отобранные у него при обыске деньги принадлежат ему; но тем не менее он в этом убийстве с целью ограбления уличается, кроме изложенного еще, и показаниями свидетелей Дурянцева, Пидченко, Певчика, Тертышева и других, которые удостоверили, что в ближайшее время к убийству Лаута он имел крайнюю нужду в деньгах. У Певчика он просил взаймы хоть 5 рублей, а когда в этом ему было отказано, то Бондаренко даже пригрозил свидетелю, сказав: "Ну, помните же вы это"; Пидченку обвиняемый отдал шубу в обеспечение занятых им 14 рублей; у Тернышева, пред убийством Лаута, занял два рубля и не имел возможности их возвратить, несмотря на требование. После же убийства Лаута Бондаренко стал расплачиваться с долгами и делать такие затраты, каких прежде себе не дозволял; при арестовании его при нем было несколько пар чулок, башмаков, фунт табаку, яблоки, апельсины, маслины и другие вещи, купленные им в городе, при возвращении из которого он и был задержан полицией.

Мы взяли пример, в котором доказательства основаны на уликах. В тех случаях, где имеются прямые свидетельские показания, доказывание гипотез основывается на доверии к свидетельствам, подтвержденным известными данными. Приведенный пример разъясняет, кроме того, применение индуктивного метода различия, при исключении различных гипотез для получения одной, подтвержденной фактами. Внутреннее убеждение, вырабатываемое на основании такого процесса, основывается, конечно, на вероятности. Гипотеза, вполне удовлетворительно объясняющая известный ряд явлений, относящихся к прошлому событию, достигает во многих случаях полной достоверности, но только в житейском смысле этого слова. "Достоверность фактическая, раз она добыта, не есть аподиктическая, а юридическая, т. е. такая высокая степень вероятности, при которой неразумно было бы следовать противоположному заключению, так как правильность этого последнего имела бы своим основанием предположение в высшей степени невероятного исключения из обыкновенного (индукциями установленного) хода вещей". (Holtzendorf's Handbuch des Strafprozesses, p. 191, статья Гейера). Действительно, господствовавшая прежде в Европе формальная теория доказательств и определяла достоверность согласно только что приведенному положению. Так, Прусский устав уголовного судопроизводства от 1805 г., содержавший в себе формальную теорию доказательств, дает такое определение достоверности: "Судья имеет достаточную достоверность, если за верность какого-либо факта имеются вполне убедительные основания и если, по обыкновенному ходу вещей, немыслимо какое-либо важное основание в пользу противного". Та же идея выражена и в ст. 305 и 307 II ч., XV т., где изложены правила о силе доказательств; в ней сказано: "Доказательства виновности почитаются совершенными, когда они исключают всякую возможность к показанию невинности подсудимого"; а статья 307 говорит: "Доказательства виновности почитаются несовершенными, когда они не исключают возможности к показанию невинности подсудимого". Основная мысль этих статей правильна; но слова "всякая возможность" неудачно употреблены. Из дальнейшей ст. 308, впрочем, видно, что не имелась в виду теоретическая абсолютная идея об исключении всякой возможности противоположного, что мыслимо только в деле математической достоверности, или же в случае, когда действует неизменный и всеобщий закон природы. Ст. 308 гласит: "Одно несовершенное доказательство виновности вменяется только в подозрение; несколько несовершенных доказательств, совокупно взятых, могут составить совершенное доказательство, когда они исключают возможность недоумевать о вине подсудимого". "Исключенное недоумение", "отсутствие разумного сомнения" вот тот признак внутреннего убеждения, который нужен в практической жизни для того, чтобы решиться на действие в случае, когда высшие интересы связаны с этим действием, а самое действие предполагает достоверность известных фактов. В этом отношении формальная теория доказательств довольно точно описывала ту высокую степень вероятности, которая необходима для судейского приговора. Конечно, в этом же характере юридической достоверности содержится и субъективное свойство ее, которое, однако, не настолько сильно, чтобы в одном мнении не могли сойтись люди различных характеров, различной впечатлительности и различной опытности. Субъективность различных человеческих свойств представляет, как и все на свете, общие черты, обусловленные тождеством условий жизни и развития.

4) Влияние чувства на образование убеждения. Было бы большою ошибкою думать, что наше убеждение в достоверности фактов, составляющих прошлое событие, складывается исключительно путем логическим, без влияния чувства. Чувство оказывает громадное влияние на наше доверие или недоверие к доказательствам, на количество доказательств, требуемых нами в данную минуту. Конечно, в тех случаях, где наше заключение основывается на незыблемых законах природы, изменчивое настроение чувств не влияет на наше убеждение. Каково бы ни было наше личное настроение, но оно не может изменить нашего убеждения, что завтра взойдет солнце, что все люди смертны и т. д. Но в тех случаях, где не может быть достоверности, а бывает только вероятность, наше убеждение зависит не только от противоречащих внешних явлений (феноменов), но и от изменчивых наших настроений. В особенности там влияние нашего чувства на убеждение мощно, где оценка доказательств производится при помощи нашего личного опыта. Кто не знает, что под влиянием хорошего расположения духа мы относимся к людям с большим доверием, чем в мрачном настроении? Как под влиянием гнева, тоски, радости, надежды, страха изменяются наши воззрения на людей и жизнь! "Нет надобности, замечает Бэн (The emotions and the will, p. 545), приводить примеры любви, делающей нас слепыми к недостаткам, или вражды, порождающей слепоту к достоинствам; примеры удивительных заблуждений, вызываемых личным интересом, тщеславием, гордостью, сильными эстетическими чувствами, вообще страстью. Старательное обследование влияния всех подобных чувств приводит к одному объяснению: когда какое-либо чувство овладевает нами, все предметы, находящиеся в согласии с ним, имеются в виду все же противоречащее, отгоняются прочь, или просто не принимаются во внимание. Происходит нечто вроде борьбы между возбужденным чувством и естественным течением умственных ассоциаций: факты, соображения и явления, которые были бы вызываемы этими ассоциациями, оставляются в стороне, и решение постановляется в их отсутствии. Конечно, и в этом случае не признается фактом то, против чего есть явное возражение но дело в том что самое возражение, под влиянием чувства, оставляется в забвении". Страсть просто не допускает соображений, ей противоречащих, подобно тому, как виновный старается не допустить свидетелей, которые могут его изобличить.

Обращаясь к уголовно-судебной достоверности, нужно заметить, что она добывается обыкновенно при таких условиях и для таких целей, при которых действию страстей открывается широкий простор. Цель уголовного суда, драматичность производства, усилия судебного красноречия сторон все это сильно влияет на сердца судей, возбуждает страсти.

Степени убеждения

После всего сказанного о процессе образования человеческого убеждения ясно, что чрезвычайно трудно с точностью установить различные степени убеждения. Мы можем только сказать, что между простою мыслью и убеждением различие может быть установлено единственно при помощи критерия "готовности действовать сообразно убеждению", готовности, выражающей практически силу уверенности. Если я настолько уверен в правильности своего вывода о достоверности фактов, что решаюсь действовать, значит мое убеждение сильно, значит моя уверенность велика. Когда люди должны решить важный вопрос, касающийся чужих интересов, то им обыкновенно говорят: "Тогда подайте решительный голос, когда достигнете такой силы убеждения, при которой в собственных важных делах вы бы решились действовать". "Готовность действовать" является критерием силы убеждения в достоверности (Ваin, Emotions and Will, p. 551) не только в тех случаях, где мы решаемся на что-нибудь в собственных делах, но и в тех случаях, где нам нужно только составить себе убеждение. Даже в тех случаях, которые не имеют, повидимому, никакого соприкосновения с нашими личными интересами, другого критерия силы убеждения нет. Как бы это ни казалось странным, но даже об отдельных событиях истории мы судим единственно на основании упомянутого критерия, применяемого при помощи воображения.

Бэн так объясняет применение этого критерия в тех случаях, где наш личный интерес совершенно не затронут. "Каждый помнит, замечает он, старинное различие между потенциальностью и действительностью (posse и esse), как двумя реальными нашими состояниями. Мы можем действовать и можем, не действуя, представить себя в состоянии приготовления к действию, хотя бы самый повод для действия не наступил или наступление его даже было неверно. Когда я говорю: "Если мне придется когда-нибудь побывать в Америке, я непременно посещу Ниагарский водопад", я мысленно ставлю себя в положение, которое, быть может, в действительности никогда и не наступит, а существует только в моей душе. То же самое состояние имеет место в тех случаях, когда я составляю себе сильное убеждение, характеризующееся готовностью действовать, хотя действовать мне и не придется. Конечно, не все наши верования или убеждения отличаются такою силой, но дело в том, что у нас много кажущихся убеждений, которые вовсе не имеют силы, как это оказывается при проверке, или которые составляются несерьезно, так как нам не представляется действительной надобности выработать себе настоящее убеждение по данному вопросу. Но коль скоро мы имеем какое-нибудь убеждение, то чего бы оно ни касалось, оно характеризуется или действительною готовностью действовать или же потенциальною в том случае, когда мы не можем иметь даже повода к действованию. Говоря вообще, человеческое убеждение, по своему существу, имеет назначением быть двигателем для деятельности. За исключением науки, где познание само по себе цель, по крайней мере, посредствующая цель, в жизни убеждения составляются для деятельности. Это целесообразное значение убеждения маскируется тем, что часто средство получает значение самостоятельной цели. Но от этого значение упомянутого нами критерия нисколько не видоизменяется. Масса посредствующих целей составляет задачу людей и притом сохраняется первоначальный критерий для силы убеждения". В важных своих делах мы требуем доказательств; сила их определяется нашею готовностью действовать; но этот же самый критерий применяется нами при составлении убеждений об отдаленных событиях истории. "Истина для истины" не означает, что люди, ищущие такой истины, не имеют критерия, о котором мы говорим. Это не более как обыкновенный случай, когда средство превращается в цель. Так люди любят деньги, потому что они служат средством к жизни; но скупец любит деньги уже не как средство, а как цель (Вain, Mental and moral science, p. 375: Belief is a growth or development of the Will, under the pursuit of intermediate ends). Для того чтобы заметить различие между истинным убеждением и мнением, составленным без определенной цели, достаточно обратить внимание на два состояния нашего ума: состояние, когда мы обсуждаем уголовный случай в качестве любопытствующего из публики, и состояние, когда действуем в качестве присяжного заседателя. Составляя себе мнение, а не убеждение, мы не так старательно взвешиваем дело, мы не находимся под влиянием чувства нравственной ответственности, не видим непосредственных последствий нашего мнения для подсудимого. Но когда мы действуем в качестве присяжного заседателя, мы составляем себе убеждение, как если бы мы решали собственное дело. Мы сознаем, что это убеждение серьезное действие: оно должно повлечь последствия, важные для подсудимого, важные для общества. Праздное наблюдение не возбуждает так наших умственных сил, не напрягает так чувств, как составление убеждения, влекущего практические последствия. Сознание, что наше мнение не может иметь непосредственных практических последствий, есть одна из главных причин, почему в обществе, занимающемся политикою от нечего делать, обращается так много поверхностных и даже совершенно нелепых теорий и взглядов.

Что касается до степени убеждения, установленных формальною теорией доказательств, то большей известностью пользуется принятое еще глоссаторами деление доказательства на полное (plena probatio) и неполное (probatio minus plena). Неполное и делилось на половинное (prob. semiplena) и на доказательство больше или меньше половины (semiplena major vel minor).

Это механическое воззрение, замечает Гейер (Holtzendorf's Handbuch des Strafprocesses, p. 207), ведущее свое начало от положения, выработанного в римской юриспруденции, привело к тому, что одному свидетелю стали придавать значение половинного доказательства. Каролина тоже говорит об одном свидетеле, как об "Halbbeweisung". Между тем, как против такого воззрения уже поднимались возражения в XVII веке, мы с ним встречаемся еще в Кодексах баварском 1813 года и австрийском 1853 года. Австрийский кодекс для полного доказательства требует стечения двух "неполных", причем сила неполного доказательства, в сравнении с простым "подозрением", определяется то как 1 1/2: 1, то как 2: 1 и т. д. Во II ч. XV т. проводится также деление доказательств на совершенные и несовершенные (ст. 304). Одного совершенного доказательства достаточно для признания осуждения несомнительным (ст. 306). Одно несовершенное доказательство вменяется только в подозрение (ст. 308).

В современных судопроизводственных кодексах, отвергнувших формальную теорию доказательств, "несовершенные" доказательства, конечно, уже не встречаются, однако попадаются случаи, когда закон говорит не о достоверности фактов, а о какой-то невысокой степени вероятности, которая служит основанием для принятия некоторых процессуальных мер. Cюда, например, относятся следующие случаи по нашему Уставу уголовного судопроизводства:

а) Законные поводы к начатию предварительного следствия, вычисленные в Уставе уголовных судопроизводств. Все эти поводы представляют доказательства, достаточные для начатия дела. Закон как бы признает за ними временную силу для судопроизводственной цели.

К этим законным поводам относятся: 1) объявления и жалобы частных лиц; 2) сообщения полиции, присутственных мест и должностных лиц; 3) явка с повинною; 4) возбуждение дела прокурором, и 5) возбуждение дела по непосредственному усмотрению судебного следователя. Все эти законные поводы к начатию предварительного следствия, fundamenta inquisitionis, суть собственно обстоятельства, которым закон придает, при известных условиях, значение вероятности, во всяком случае, такое, что следователь получает право приступить к действию. Характерным здесь является то, что достоверность здесь какая-то невысокая и признается на время, для определенной цели. Все исчисленные выше обстоятельства, по выражению мотивов (см. издание Государственной канцелярии, стр. 131), возбуждают сильное подозрение.

b) При предании суду также оценивается сила доказательств, так сказать, приблизительно.

с) При избрании меры к пресечению обвиняемому способов уклониться от следствия принимается в соображение, между прочим, "сила представляющихся против него улик" (ст. 421). Мы здесь опять встречаемся со случаем определения степени достоверности для временной цели.

d) Cт. 710: "О причинах отвода свидетелей суд не производит исследований, но основательность или неосновательность отвода определяет по имеющимся в деле сведениям, по представленным сторонами доказательствам и по отзывам отводимых лиц. В сомнительных случаях отводимые лица допрашиваются без присяги". Здесь мы наталкиваемся опять на случаи определения достоверности особым путем, но не таким, каким вообще добывается достоверность фактов, составляющих предмет судебного исследования. Конечно, такой особый порядок объясняется необходимостью. В мотивах сказано: "При устном производстве судебного следствия в заседании суда основательность или неосновательность отвода надлежит определить по представленным сторонами доказательствам и по отзывам отводимых лиц, без производства какого-либо изыскания о причинах отвода; иначе каждое судебное заседание прерывалось бы для учинения подобного изыскания, в котором не будет особенной надобности, если принять за правило, что в сомнительных случаях отводимые лица допрашиваются без присяги". К обсуждаемым случаям не должна быть относима оценка обстоятельств, производимая судом на основании 575 ст. Устава уголовного судопроизводства.

Что касается до мнений ученых юристов по вопросу о степенях убеждения, то наука не представляет ничего нового сравнительно с тем, что уже высказано нами. О затеи Бентама создать градусник достоверности едва ли стоит и говорить: проект градусника достоверности показывает только, что и такие сильные умы, как Бентам, способны иногда выдумывать большие нелепости. Впрочем, в сочинении Бентама о доказательствах, наряду с примерами блестящего анализа, немало встречается софизмов и явных преувеличений!

Известный авторитет в учении о доказательствах Cтэрки высказывается о степенях судебной достоверности таким образом: "Доказательства, удовлетворяющие присяжных в такой мере, что исключают всякое разумное сомнение, составляют полное доказательство; абсолютная математическая или метафизическая достоверность не требуется, да и обыкновенно была бы не достижима в судебных исследованиях. Даже наиболее непосредственное доказательство (the most direct evidence) не может дать больше, чем высокую степень вероятности, возвышающуюся до нравственной достоверности (moral certainty). C этой высшей своей точки, необозримым числом постепенностей, доказательство может по силе своей ниспадать до такой степени, что будет представлять недостоверность, а один только перевес убеждения в пользу спорного факта. В делах уголовных необходимо, чтобы вердикт был основан на полном доказательстве: недостаточно перевеса или какой-нибудь степени перевеса убеждения в пользу факта. Необходимо, чтобы доказательство порождало полное убеждение, исключающее всякое разумное сомнение". Эти замечания авторитетного писателя чрезвычайно верны. Они указывают на ту сторону дела, что для уголовного приговора необходимо "убеждение", что недостаточен один только наклон чаши весов. Вывод, что в деле больше доказательств против, чем в пользу подсудимого, указывал бы только на перевес доводов, а не на полное убеждение. Полное убеждение имеется тогда, когда в душе нашей сложился сильный мотив, подвигающий нас принять определенное решение по крайнему разумению. Можно сказать, что во многих случаях сила доказательств бывает так велика, что у судьи исторгается убеждение, что он иначе и не может думать в данном случае. Проникнутый высоким чувством долга, далекий от всякого пристрастия и личного интереса, судья, выслушав все доказательства и доводы, приложив всю силу своего разумения к делу, торжественно объявляет, что он убедился в действительности известного факта. Вот это-то убеждение, представляющее энергическое проявление силы разумения и чистоты побуждений, составляет ту настоящую гарантию правосудия, значение которой возвышается оттого, что убеждение это не есть личное мнение, а убеждение значительного числа лиц. Тейлор (A treatise of the law of evidence, v. I, p. 4) по занимающему нас вопросу высказывает следующее: "Удовлетворительным доказательством (satisfactory evidence), которое иногда называется также достаточным доказательством (sufficient evidence), называется такое, которое обыкновенно удовлетворяет непредубежденный ум, исключая при этом всякое разумное сомнение. Обстоятельства, способные вызвать такую удовлетворительность, никогда не могут быть наперед определены; их действительный законный признак есть способность удовлетворить разум и совесть обыкновенного человека, и так убедить его, чтобы на основании своего убеждения он решился действовать в важных случаях, затрагивающих его собственные интересы". Что касается до немецких писателей, то довольно видный из них Зеель (Seel, Erоrterungen uber den Beweis in Strafsachen. Wurzburg, 1875, p. 2) ничего нового по этому вопросу не высказывает. Как и все немецкие писатели в учении о доказательствах он не дает тех точных психологических наблюдений, которыми так богата английская литература по law of evidence. Признавая убеждение единственным признаком силы доказательств, Зеель говорит, что для уголовной достоверности требуется, чтобы факт настолько был удостоверен, чтобы серьезный и добросовестный человек, руководствуясь житейским опытом, признал его верным. Он, далее, замечает, что образование убеждения уподобляется движению весов, при помощи которых измеряется тяжесть вещей. Рассуждая об умственной операции при составлении убеждения, Зеель говорит, что она должна быть совершаема с такою осторожностью, какую мы применяем при решениях в делах, касающихся наших важнейших личных интересов. Но и это замечание взято из одной английской речи, произнесенной председателем в суде присяжных.

Характеристика степеней достоверности, служащей основанием уголовных приговоров, была бы не вполне закончена, если бы мы не обратили внимания на следующие слабые стороны судебной достоверности вообще.

1. Как бы высока ни была достоверность, составляющая основание уголовного приговора, она, как человеческое убеждение, несомненно имеет субъективный характер. Cовершенно верно, что доказательства иногда бывают так сильны, так могучи, что нужно искусственно возбудить в себе сомнение, упорно защищаться от навязывающегося убеждения, чтобы не признать их достаточными. Есть случаи, когда доказательства настолько сильны, что как бы вымогают yбеждeниe; есть случаи, когда каждый в положении судьи признает их вполне достаточными. И тем не менее, как уже было замечено в другом месте, нельзя без забвения самой сущности дела не признать, что везде, где только человек судит об истинности факта, индивидуальность этого человека сильнейшим образом влияет на образование убеждения. В математике личность исследователя остается без всяких последствий для выкладок, машина может здесь вполне заменить человека, но в исследованиях фактической истины, в деле нравственной достоверности индивидуальность судьи дает свой отпечаток всему исследованию. При оценке условий достоверности, при сравнивании их, при общем выводе о всей массе доказательственного материала индивидуальность судьи играет важную роль. Доверие к свидетелям обусловливается нашим личным опытом о людях и жизни; наши выводы из вещественных доказательств ограничены пределами наших личных знаний; наше общее суждение о возможности того или другого события или какой-либо подробности его зависит от богатства нашего фактического знания, нашего развития, широты наших взглядов. Совершенно справедливо замечает Миттермайер, что даже в тех случаях, где судьи соглашаются в мнении о силе данного доказательства, они весьма часто достигают единогласия по совершенно различным соображениям. Один признает свидетеля достоверным потому, что считает его человеком правдивым; другой потому, что показание его обстоятельно и подтверждается другими данными в деле; третий потому, что свидетель своим простым, прямым и ясным ответом произвел на него благоприятное впечатление и т. д. Один судья придает значение присяге как оплоту истины; другой, зная, как часто встречаются легкомысленные клятвы, не считает ее каменною оградой; один верит в темные стороны человеческой души, видит в людях эгоистов беспощадных, когда дело касается их личных интересов; другой верит, что немало на свете добрых людей, что много вообще светлого в человеческой природе. "Мы не отвергаем, говорит Миттермайер (Die Beweislehre, p. 67), что есть известные пути, следуя которым человек вернее достигает истины; мы признаем, что бывают случаи (судья знает, как они редки!), в которых доказательства так сильны, что каждый на месте судьи придет к тому же убеждению. Тем не менее индивидуальность судящего решает вопрос о свойстве его убеждения". Cестра показывает против брата в пользу любовника. Как важны в этом случае, при суждении о достоверности ее показания, наш личный опыт, наше субъективное понимание человеческого сердца! При трудных исследованиях движущих начал человеческих действий, когда мы вступаем в темную область предположений и гаданий, какое решающее значение имеют личность судьи, его житейский опыт, его взгляды на человеческую природу, его собственные психологические наблюдения, пережитые впечатления!

Присущая уголовно-судебной достоверности доля субъективности не исчезает вполне оттого, что она составляет убеждение нескольких судей, познакомившихся с делом при одинаковых условиях наблюдения. Это согласие есть совпадение в конечном результате и редко только в мотивах; это соглашение, а не одновременно снятый фотографический снимок с предмета. Конечно, чем больше судей, тем разностороннее будет обсуждение предмета; чем больше разнообразия в точках зрения, тем больше оснований признать испытание полным. Но от этой большей разнообразности обсуждения дела, от этого более глубокого исследования вероятностей приговор не превращается в совершенно объективную истину, хотя кредит доказательств оттого и выигрывает. Во всяком случае, судейское убеждение тем более может считаться согласным с истиною, чем больше число судей, пришедших к одному и тому же заключению, и чем больше тождества в основаниях, по которым все они признают доказательства удовлетворительными. Таким образом, в заключение наших замечай о субъективном оттенке судебной достоверности мы не можем не согласиться с Миттермайером: "При исследовании истины действуют известные законы и существуют определенные пути, которые, оправдываясь разумом и опытом, оказываются наиболее верными. Истина, найденная таким способом, опирается на известные основания, производящие одинаковое впечатление на каждого судью; но в то же время при решении вопросов о фактической достоверности влияют все индивидуальные особенности судящего, и всякое убеждение об истине все-таки является чем-то субъективным".

2. Доказательства, составляющие основания уголовного приговора, могут вводить в заблуждение. Как бы мы ни были осторожны при оценке свидетельских показаний, мы всегда можем быть вовлечены в ошибку. Все общие положения для суждения о силе свидетельских показаний хороши как обобщения, но главный вопрос заключается не в этом их достоинстве, а в том, насколько какое-либо общее положение может найти свое приложение к отдельному случаю. Мы знаем, что согласное показание свидетелей есть большой плюс в пользу их показаний, но есть ли это согласие результат правдивости или подкупа, стачки или тому подобного нечестного деяния, это решается каждый раз отдельно in concreto. Чистейшая ложь в свидетельских показаниях встречается реже, чем ложь, подбитая правдою. Есть ложь, нелегко поддающаяся изобличению, а иногда и совсем неуловимая. Люди гораздо чаще говорят правду, чем ложь; но какой случай мы имеем в данном деле, это вопрос, который может быть решен и ошибочно в отдельном случае. Вещественные доказательства, говорят, не могут лгать; но они могут быть приведены в ошибочную связь с искомым фактом; они могут быть подкинуты с целью ввести в заблуждение; они могут быть сфабрикованы с единственною целью сбить с толку судей. Само по себе вещественное доказательство, конечно, не лжет; но с его помощью люди могут обманывать, и действительно обманывали и обманывают. Английский судья Гэль рассказывает случай, когда невинный был осужден за кражу лошади на том основании, что его встретили верхом на этой лошади в самый день кражи. Но он был совершенно невинен и просто сделался жертвою обмана настоящего конокрада, который, спасаясь от преследования, попросил встретившегося ему человека подержать на минутку лошадь, а сам скрылся. Вообще говоря, вещественное доказательство может быть обращено против истины с большею опасностью для правосудия, чем подкупленный свидетель.

3. Cамое старательное и осторожное исследование может иногда привести к ошибке, если в деле было такое необыкновенное стечение обстоятельств, которое не могло быть предположено даже самым осторожным судьей. Индивидуальное событие, составляющее предмет судебного расследования, уже потому представляет трудный предмет для разъяснения, что оно единолично, не повторяется и может быть восстановлено только на основании данных, подаренных правосудию случаем. Процесс его исследования, как уже нами было объяснено, заключается в том, что мы строим различные гипотезы и в заключение останавливаемся на той из них, которая оказывается наиболее совместною с открытыми по делу данными. Такой же проверке мы подвергаем и показание подсудимого и показания свидетелей. Пэлэ совершенно справедливо заметил, что "the usual character of human, testimony is substantial truth under circumstantial variety" (обычный характер человеческого свидетельства согласие в существе, при разногласии в подробностях). Полное согласие свидетелей так редко встречается в действительности, что тождество их во всех подробностях вызывает даже подозрение в стачке и подкупе. Поэтому на свидетельское показание часто приходится смотреть просто как на гипотезу. Всякая гипотеза, принятая для объяснения события, должна быть вполне подтверждена. Необходимо, чтобы все обстоятельства, имеющиеся по делу, исключали всякую другую гипотезу, кроме той, которая оказывается доказанною. Лучшие писатели по учению о доказательствах настаивают на крайней необходимости самого строгого исключения всякой другой гипотезы, кроме той, которая признана вполне объясняющею дело. Но бывает иногда такое стечение обстоятельств, которое подтверждает, по-видимому, вполне основательно, одну гипотезу, между тем как признаки другой остались совсем незамеченными. Cтэрки рассказывает случай осуждения невинной девушки при следующих обстоятельствах. Подсудимая жила служанкою у одной старой дамы; в доме никого, кроме этих двух женщин, не было. Эта служанка подверглась осуждению за убийство своей госпожи на основании улик. Убитая хозяйка найдена была в доме, окна и двери были заперты, по-видимому, никто не входил в дом. Cлужанка исчезла. На основании этих обстоятельств построена была гипотеза, что госпожа была убита подсудимой; она была осуждена, а затем и казнена. Впоследствии, однако, открылось, что предположение, будто никто в дом не входил, было неверно: один из действительных убийц сознался, что он прошел в окно верхнего этажа по доске, переброшенной из противоположного дома, что было вполне возможно, так как переулок был чрезвычайно узок. Убийцы, сделав свое кровавое дело, ушли тем же путем, каким и вошли. Этот случай рисует нам превосходно стечение обстоятельств, составляющих, по-видимому, полное доказательство виновности лица, между тем как признаки другой гипотезы, впоследствии оказавшейся правильною, оставлены были без всякого внимания. Большая проницательность, большая догадливость, большая разносторонность взгляда на дело, быть может, спасли бы ни в чем не повинную девушку от осуждения и казни. Cлучай этот представляет вместе с тем прекрасное объяснение мысли о субъективности уголовно-судебной достоверности, мысли, в действительности правильной, хотя она и может показаться отвлеченною, даже искусственною, как бы противоречащею житейской правде, свободной от кабинетных тонкостей. Cудья должен постоянно помнить, что око его ревниво, что он под влиянием овладевшей им идеи пользуется всяким малейшим поводом для подтверждения своей предвзятой мысли.

Говоря о шаткости уголовно-судебной достоверности, мы не упоминали о тех ошибках, fallacies (у Милля), которым подвержена всякая вообще логическая операция. Мы хотели только показать те шаткие устои здания доказательств, которые сами по себе могут служить источниками больших ошибок. Существование роковых судебных ошибок, имевших результатом страдание и смерть неповинных людей, достаточно доказывает и субъективную черту судебно-уголовной достоверности. Несколько тяжких судебных ошибок в конце XYIII в. послужили Вольтеру поводом к остроумным и талантливым выходкам против судебной достоверности в его Dictionnaire philosophique под словом "Certitude" (см. Oeuvres compleаtes de Voltaire, v. YII, p. 74). Рассказав несколько судебных ошибок в процессах, где судьи были убеждены в правильности своих приговоров, Вольтер восклицает: "Нет достоверности, если дело физически или нравственно могло быть иначе!" Он, далее, игриво дает примеры ошибочности фактической достоверности. "Сколько лет вашему другу Христофору? 28 лет; я видел его брачный контракт, читал его метрическое свидетельство, знал его с детства, ему 28 лет, это достоверность, я в этом убежден. Не успел я выслушать ответ этого человека, так сильно убежденного в правде своего слова, и двадцати других лиц, подтверждавших то же самое, как я узнал, что в метрическом свидетельстве Христофора по тайным причинам и посредством особого способа было фальшиво переделано число лет. Те, которые мне давали показания, ничего не знали о подлоге; они были твердо убеждены в том, что вовсе не было достоверно. Cколько людей было на свете, которые видели своими глазами колдунов, одержимых чертями, и были убеждены в достоверности всех этих вещей!" Фактическая достоверность, по Вольтеру, основывается на вероятностях, которые весьма часто, по исследовании их, оказываются просто ошибками; только математическая достоверность, говорит он, незыблема и вечна! "Я существую, я мыслю, я ощущаю боль. Верно ли все это, подобно геометрической истине? Да, и как бы я ни был учен, но это я признаю. Почему? Потому что эти вещи доказаны одним и тем же принципом что вещь не может быть и не быть в одно и то же время. Я не могу в одно и то же время существовать и не существовать, чувствовать и не чувствовать. Cумма углов в треугольнике не может равняться и не равняется в одно и то же время 180°. Физическая достоверность моего существования, моего чувства и математическая достоверность имеют одинаковую силу, хотя они различного рода (??). Но такой силы не имеет достоверность, основанная на внешних признаках или на единогласных показаниях людей. "Как? возразят мне, разве вы не имеете полной достоверности в том, что Пекин существует? Разве у вас нет материи из Пекина? Разве вас не убедили в существовании этого города тысяча человек различных исповеданий, различных стран, так сильно споривших друг с другом и все проповедовавших истину Пекину?" Отвечаю: "Мне представляется в высшей степени вероятным, что в то время существовал город Пекин; однако я не буду держать пари на жизнь, что город этот существует: между тем как я дам голову на отсечение, что три угла в треугольнике, равны двум прямым".

Как ни отрывочно написано приведенное нами рассуждение Вольтера, но в нем искрится много правды. В статье "Essai sur les probabilites en fait de justice", написанной в 1772 г., Вольтер говорит: "Почти все дела в нашей жизни основываются на вероятностях. Все, что не может быть доказано очевидностью, или не было признано сторонами, заинтересованными в отрицании, не больше как вероятность. Я не понимаю, почему автор статьи "Вероятность" в Энциклопедическом словаре допускает понятие пoлyдocтовернocти. Полудостоверности быть не может, как не может быть полуистины. Истина или ложь середины быть не может. Вы убеждены или не убеждены. Недостоверность удел людей, и если вы будете ждать математических доказательств, то вам очень редко придется решиться на что-нибудь. А между тем действовать нужно и не слепо; поэтому человечеству, всегда слабому, слепому, подверженному ошибкам, нужно изучать теорию вероятностей с такою же заботливостью, с какою мы учимся арифметике и геометрии. Это изучение вероятностей настоящая наука судей… Она основание их решений. Cудья проводит всю жизнь в том, что взвешивает вероятности, вычисляет их, оценивает их силу".

Все нами высказанное о шаткости уголовных доказательств, касалось случаев добросовестного искания истины. Мы при этом не имели в виду того ежедневного ужаса, который никого не удивляет в будничном судебном быту, а именно: что стороны смотрят на уголовное дело как на предмет, имеющий для них исключительно ремесленное значение. Известный уголовный защитник Фриц Фридман (Was ich erlebt, В. I, 1908, s. 147) рассказывает, что после одного осуждающего вердикта присяжных прокурор, обращаясь к нему, сказал: "Не удручайтесь, доктор, вы очень хорошо защищали! Cегодня мне, завтра вам!". Интересы правосудия, судьбы людей все в стороне; на первом плане самолюбие, удача! Не в оценке доказательств дела, а в том, чтобы противника разгромить! Что до судей, то ежедневное вершение дел их также притупляет. Однажды в одном глухом провинциальном суде во время перерыва я приглашен был председательствовавшим в комнату судей, где они в это время готовили проект вопросов для присяжных. Когда член суда уже совсем переписал вопросы, председательствующий спохватился, что не поставлен дополнительный вопрос. "Не хочется переписывать", уныло заметил член суда. "Ну, пусть так остается", ответил председательствующий. "Но, помилуйте, ведь разница громадная в наказании!" невольно воскликнул я. Член суда заколебался. "Да перепишите, нечего делать", сказал, наконец, председательствующий. "Хотя", добавил он, собственно, не стоит переписывать, уж очень он большой негодяй, этот подсудимый!" А ведь и председательствующий, и член суда были высокочестные, превосходные люди, нелицеприятные судьи! Профессиональная притупленность чувства, чего нет и не может быть у присяжных!

 

Отделение второе

Внутреннее убеждение как начало, определяющее отношение законодательства к уголовным доказательствам.

1. Логика уголовного процесса. Первая задача уголовного процесса заключается в установлении прошедшего факта в существенных его чертах, необходимых для правовой квалификации, с целью подвергнуть преступника законному наказанию. Вторая задача процесса, состоящая в применении закона к деянию, не оказывает творческого влияния на формы уголовного судопроизводства: крупнейшие вопросы в этом отделе сводятся почти исключительно к характеру действующего Кодекса уголовных законов. Напротив, установление прошедшего факта как первостепенная цель судопроизводства имеет формирующее значение не только для начала процесса, но и для судоустройства. Бэнтам справедливо сказал, что искусство процессуальное есть, в сущности, не что иное, как искусство орудования доказательствами. "Так как достоверность прошедшего факта", писали мы в своем сочинении "О суде присяжных", устанавливается посредством расследования доказательств, то весь уголовный процесс, собственно говоря, сводится к способам собирания и эксплуатации доказательств, с целью восстановить пред судьею прошедшее событие в наивозможно верных и подробных чертах. И действительно, возьмите какой-нибудь Кодекс уголовного судопроизводства и прочтите его внимательно: вы найдете, что за вычетом постановлений, касающихся подсудности и разных отношений, возникающих вследствие совокупной деятельности целого ряда органов, весь Кодекс посвящен правилам о собирании и пользовании доказательствами для восстановления прошлого факта, составляющего предмет судебного исследования. Бэнтам просто и прекрасно выразил эту идею в следующих словах (Traite des preuves, р. 342): "О чем идет дело в суде уголовном? О том, чтобы решить доказан ли факт, называемый преступлением, или нет, и должен ли, следовательно, обвиняемый человек подвергнуться наказанию или нет? Обязанность судьи заключается, таким образом, в собирании доказательств со всех сторон и в наивозможно лучшей форме, в сличении их и затем в решении дела, сообразно их доказательной силе". Правила о том, как должны быть собираемы доказательства и как ими следует пользоваться судье, для того чтобы он мог вернейшим путем достичь истины в деле исследования прошедшего факта, составляют содержание логики уголовного процесса. Эта логика, в свою очередь, определяет содержание уголовно-процессуального Кодекса. Из сказанного само собою вытекает, что законодательство установляет метод исследования достоверности прошедшего факта, составляющего предмет процессуальных исследований. Ясно, следовательно, что в каждом процессуальном Кодексе существует известная теория доказательств. Предположение, что в современном процессе, отвергнувшем "формальную теорию доказательств", нет совсем никакой теории последних, указывало бы на непонимание сущности дела. Эта теория доказательств, присущая каждому процессуальному Кодексу, может или а) установлять только способы собирания и эксплуатации доказательств, предоставляя определение силы последних внутреннему убеждению судьи, или б) может определять и саму силу доказательств, сделав подобные определения обязательными для судьи. В последнем случае мы имеем формальную теорию доказательств. Она в настоящее время подверглась всеобщему осуждению и устранена из европейских законодательств. Ныне, можно сказать, всеми признано, что законодательство должно установить способы исследования доказательств и что оно не может без прямого вреда для дела заменить внутреннее убеждение судьи обязательными правилами о силе доказательств.

2. Формальная теория доказательств. Основная идея, на которую опирается формальная теория доказательств, заключается в том, что приговор судейский должен основываться на юридической достоверности. Юридическая достоверность, по мнению прежних защитников формальной теории доказательств (Zachariae, Die Gebrechen und die Reform des deutschen Strafverfahrens, 1846, p. 196), есть та правовая достоверность вины, которая опирается на общепризнанных и обязательных основаниях, вследствие коих она приобретает объективную определенность. По причине этой объективности она перестает быть плодом неопределенных субъективных чувств решающего дела судьи. Защитники обязательных правил о силе доказательств шли дальше; они утверждали, что сделать intinie conviction (внутреннее убеждение) мерилом достоверности значит исключить уголовный приговор из области права и, так как "сущность судебного решения по началам права и в противоположность субъективному и, следовательно, произвольному суждению, заключается в подведении отдельного факта под общее правовое или законодательное положение". Наконец, защитники формальной теории доказательств спрашивали: "Неужели можно отбросить без ущерба для дела опыт длинного ряда столетий об условиях достоверности судебных доказательств, о гарантиях правильного приговора в деле фактической достоверности?" Все эти вопросы в настоящее время можно считать упраздненными, так как логика уголовного процесса вовсе не требует замены судейского убеждения слепым исполнением законодательного повеления, а лишь такого способа исследования истины, который дал бы возможность судье получить все необходимые материалы для составления правильного убеждения. Истина в уголовном суде может быть обеспечена только правильным способом исследования, вытекающего из свойств уголовно-судебной достоверности, а не законодательными положениями о силе доказательств, не могущими защитить истины в отдельном случае, представляющем по своей индивидуальности ему только одному свойственные черты. Имея методологическое основание установлять те или иные способы исследования доказательств, определяя допустимость тех или других доказательств, законодательство, однако, ничем не может заменить внутреннего убеждения судьи, этого единственного годного мерила силы доказательств, допущенных законом и разработанных на основании способа, освященного Кодексом. В настоящее время осознано, что формальная теория доказательств, как положительная, так и отрицательная, не только не достигает своей цели, но прямо ей противодействует. Посредством отрицательной теории хотели создать оплот для подсудимого, но успели только обессилить правосудие. Гейер (Holtzendorf's Handbuch des Strafprosesses, p. 195) дает следующий правдивый приговор о формальной теории доказательств: "Уже a priori оказывается несостоятельною так называемая положительная формальная теория, предписывающая суд признавать факт достоверным, при существовании известных, законом определенных предположений, причем судья должен признать такую достоверность даже и в том случае, когда, невзирая на существование законных признаков, он вовсе не убежден в верности факта. Но и так называемая отрицательная теория доказательств, т. е. воспрещение признавать факт достоверным, если нет законом определенного minimum'a доказательства, ведет к несправедливости и нелепости. Положительная теория освящает систему неправды, можно сказать лжи, так как она принуждает судью признавать, вопреки убеждению, факт достоверным и роковым образом уничтожает чувство ответственности в том, кого она сделала своим рабом. Отрицательная теория облегчает менее добросовестному судье возможность останавливаться на полпути и успокаиваться на признании того, что закон считает вообще достаточными признаками истины. Профессиональный судья, и без того нередко наклонный относиться невнимательно к особенностям отдельного случая, еще более поощряется формальною теорией в этой вредной наклонности. Живое, цельное восприятие единичного случая погибает в подборе определенного числа внешних признаков и в подведении их под закон.

В результате оказывается, что формальная теория доказательств создавала какое-то искусственное убеждение для судьи. Неверность этого метода слишком очевидна, чтобы распространяться о ней. Установление факта есть дело логических операций, а не законодательных велений. Предоставляя определение достоверности факта убеждению судьи, законодатель вовсе этим не исключает приговора из области права. Область права характеризуется не установлением фактов это дело логики, а подведением установленных фактов под признаки состава преступления. Для того, чтобы читатель мог иметь материал, чтобы он мог себе составить определенное и самостоятельное мнение о формальной теории доказательств, представим здесь несколько образцов ее из различных законодательств. Представим, прежде всего, редакцию положительной и формальной теории доказательств нашего прежнего судопроизводства, во 2-й части XV т. Cвятого закона глава о силе доказательств и улик (ст. 304 348) открывается общим положением: "Никто не должен быть присужден к наказанию без точных доказательств и явных улик". Доказательства вообще разделяются на совершенные и несовершенные. Доказательствами совершенными считаются те, которые исключают всякую возможность к показанию невиновности подсудимого. Это определение выражено слишком абсолютно и могло вводить в заблуждение, так как возможность невинности подсудимого в редких только случаях вполне исключается. Одного совершенного доказательства достаточно для признания осуждения несомнительным (ст. 306). Cудье, таким образом, предписывается исключить всякое сомнение, хотя бы оно у него на деле и имелось. Доказательство почитается несовершенным, когда оно не исключает возможности к показанию невинности подсудимого. Одно несовершенное доказательство виновности вменяется только в подозрении; несколько несовершенных доказательств, совокупно взятых, могут составить совершенное доказательство, когда они исключают возможность недоумевать о вине подсудимого. При суждении о том, составляют ли доказательства несовершенные, совокупно взятые, доказательство совершенное, надлежит иметь в виду: зависит ли достоверность многих доказательств от несомненности одного или нет; в первом случае число всех их не умножает и не уменьшает вероятности действия, поелику с опровержением одного уничтожились бы все прочие; во втором же случае вероятность действия умножается с числом доказательств, поелику недействительность одного не влечет за собою недействительности других. Вообще, при исследовании силы доказательств нужно наблюдать, что чем более тяжко обвинение, тем сильнее должны быть и доказательства. Если доказательства недостаточны для совершенной достоверности в вине подсудимого, то не осуждать его к тому наказанию, которое закон определяет за доказанное преступление по тому общему правилу, что лучше освободить от наказания десять виновных, нежели приговорить невинного. Нигде, быть может, формальная теория доказательств не выставила так рельефно своих недостатков, как в ст. 312, установляющей, как должно быть доказываемо изнасилование: "При суждении об изнасиловании уголовный суд должен определять положенное законом наказание не иначе, как: 1) при точном удостоверении в действительности насилия; 2) когда свидетели будут, что изнасилованная криком своим призывала на помощь посторонних; 3) когда у нее или обвиняемого, или у обоих окажутся кровавые знаки, синие пятна или изорванное платье, свидетельствующее о сопротивлении; 4) когда объявление о том подано будет тотчас или до истечения дня". Переходя к определению силы отдельных доказательств и улик, закон дает следующие определения.

Собственное признание. Оно лучшее свидетельство всего света и считается совершенным доказательством при следующих условиях: 1) когда оно учинено добровольно; 2) когда оно учинено в судебном месте пред судьею; 3) когда оно совершенно сходно с происшедшим действием; 4) когда показаны притом такие обстоятельства действия, по которым о достоверности и истине оного сомневаться невозможно. Если признание найдено будет во всем сообразным предшедшим пpaвилам, тогда не требуется уже дальнейших доказательств и судья не может опасаться учинить по делу приговор (ст. 318). К собственному признанию надлежит приводить обвиняемого увещаниями и уликами, но не домогаться оного как единственного способа к обвинению; ибо обвинение может быть основано и на других ясных доказательствах, хотя бы не было собственного признания (ст. 319). Если при учинении признания представляются такие обстоятельства, с которыми происшедшее действие несходно, тогда признание не составляет совершенного доказательства и суд в сем случае изыскивает другие (ст. 320). Признание, учиненное в суде, почитается недействительным; но если оно удостоверяется сверх того свидетелями, заслуживающими вероятия, тогда оно составляет половинное доказательство (ст. 323).

Письменные документы, признанные действительными тем, против кого они были представлены, составляют совершенное доказательство как относительно события преступления, так и виновности преступника (ст. 324). Письменный акт, в котором содержится ссылка на другой, доколе не будет предъявлен и сей последний, совершенным доказательством признан быть не может, исключая, если в первом акте содержатся все обстоятельства, нужные к делу (ст. 325).

Личный осмотр, учиненный на месте преступления и удостоверенный в действительном оном событии, имеет такую же силу, как и свидетельство посторонних лиц, когда не будет представлено достаточных причин к его опровержению.

Свидетельство сведущих лиц: свидетельство медицинских чиновников приемлется совершенным доказательством, когда cиe свидетельство было учинено на законном основании, содержит ясное и положительное удостоверение об освидетельствованном предмете и не противоречит обстоятельствам дела (ст. 328).

Свидетельство посторонних людей. Свидетельство двух достоверных свидетелей, не отведенных подсудимым и совершенно согласных в своих показаниях, составляет совершенное доказательство, если против оного не будет представлено подсудимым достаточных опровержений (ст. 329). Показание одного свидетеля считается недостаточным доказательством, исключая: 1) когда будут притом и другие неоспоримые доказательства; 2) когда учинена общая ссылка на одного; 3) когда показание учинено отцом или матерью против их детей (ст. 330). Если общая ссылка состоит из трех лиц и по учинении допроса двое из них обличают одного в лживом показании, то надлежит решить дело по показанию двух, а свидетельство одного отставить (ст. 331). Если показания свидетелей противоречат между собою, то принимать к доказательству свидетельство тех из них, кои по числу и вероятности показываемых ими обстоятельств имеют решительный перевес (ст. 332). При равной степени достоверности законных свидетелей, в случае противоречия их, давать преимущество: 1) мужчине пред женщиною; 2) знатному пред незнатным; 3) ученому пред неученым; 4) духовному пред светским (ст. 333). Эта статья представляет разительный пример того, до каких ложных правил доходила формальная теория доказательств. Слабое предположение играет роль непогрешимого признания там, где одно только логическое обсуждение дела может решить вопрос! Показания свидетелей вовсе не имеют силы доказательства: 1) когда они учинены без присяги; 2) когда они основаны не на личных удостоверениях свидетелей, но по слуху от других (ст. 334). Свидетельства, данные на письме, не прежде признаются пред судом действительными, как когда тот, кто их представляет на суде за правдивые, объявит и на то присягу учинит (ст. 333).

Оговор подсудимым посторонних лиц приемлется доказательством несовершенным (ст. 336). Cила оговора уменьшается, если подсудимый до отыскания оговоренного отправлен будет в ссылку или умрет, так что невозможно будет удостовериться в справедливости оговора чрез очную ставку (ст. 338). Оговор почитается недействительным, когда подсудимый, сделав оговор в самом начале следствия, в продолжение оного постоянно его оговаривает или отрицает оговор, или когда умирающий преступник, страшась суда Божия, с раскаянием признается, что оговор учинил напрасно, по наущению его или принуждению других (ст. 338).

Повальный обыск о поведении подсудимого не приемлется совершенным доказательством учиненного преступления, но служит только подкреплением других доказательств (ст. 339). Из показаний обыскных людей большая половина обыскных голосов имеет перевес над меньшею, исключая, если на очной ставке меньшая половина уличит в лживом показании большую (ст. 340).

Улики или признаки преступления сами по себе не составляют совершенного доказательства, но сила их увеличивается: 1) когда многие признаки соединяются вместе: 2) когда подсудимый не представляет на них никакого уважительного опровержения (ст. 341). Cила улик, напротив, уменьшается, когда опровержения подсудимого найдены будут более уважительными, нежели улики, обвиняющие его (ст. 342). К числу улик или признаков преступления, по закону принадлежат следующие обстоятельства: 1) когда обвиняемый в нанесении обиды находился с обиженным прежде во вражде или ссоре; 2) когда обвиняемому от совершения преступления последовать могла прибыль; 3) когда обвиняемый прежде того равные же чинил преступления; 4) когда обвиняемый был с другими преступниками в связях сообщества; 5) когда глас народа винит подсудимого в преступлении (худая молва, злые слухи); причем наблюдать надлежит, чтобы тот слух был правдоподобен, невымышлен из злого умысла, вражды, ненависти или мщения; 6) когда обвиняемый пред тем чинил угрозы совершить то преступное деяние, в коем обвиняется; 7) когда обвиняемый похвалялся совершением преступления; 8) когда обвиняемого видели во время совершения преступления на том месте, где оно учинено; 9) когда обвиняемого видели c оружием во время совершения преступления на том месте, где оно учинено; 10) когда обвиняемый пойман с поличным; 11) когда у обвиняемого отысканы какие-либо инструменты, которые к учинению преступления необходимы, и если притом инструменты сии для него не будут обыкновенные, как, например, инструменты к подделке монет, кредитных билетов или печатных паспортов; 12) когда обвиняемый бежал или бежать вознамерился; 13) когда обвиняемый учинил вне суда признание в преступлении; 14) когда на обвиняемого учинено было одним свидетелем показание; 15) когда обвиняемый учинил двоякое показание и свои слова толковал превратно (ст. 343). Наконец, II ч. XV т. давала очистительную присягу, когда невозможно было определить истину, а подсудимый находился в подозрении. Подсудимый, учинивший присягу, от подозрения освобождался, неучинивший же оной оставлялся в подозрении (ст. 346).

Существование понятия несовершенных доказательств влекло за собою absolutio ab instantia, оставление в подозрении. Cт. 313: "Если против подсудимого, при недостатке полных доказательств, есть, однако же, некоторые улики, то, судя по важности обвинения и улик, или 1) оставлять его просто в подозрении, более или менее сильном, или 2) отдавать его под надежное поручительство в добром впредь поведении, не освобождая его, однако, вовсе от подозрения, ибо впоследствии времени могут открываться против него новые улики, по коим поручители должны быть обязаны представлять его к суду, или же 3) давать ему присягу для очищения подозрения; если же суд найдет, что по опасности клятвопреступления присяги дать нельзя, то предавать дело воле Божией".

После только что приведенной формальной теории доказательств представим перевод статей Вюртембергского уголовного судопроизводства 22 июня 1843 года, в которых изложена хорошо выработанная формальная теория доказательств (ст. 284 339).

Общие определения. Присуждение к наказанию тогда только имеет место, когда посредством законных и в актах изложенных доказательств установлена достоверность, что судимое преступление действительно совершилось и что обвиняемый в нем виновен в качестве главного виновника или же участника (ст. 384). При решении вопроса следует ли считать факт достоверным, не принимается во внимание остающаяся простая возможность противоположного (ст. 285). Достоверность, в уголовных делах может быть добыта как непосредственными доказательствами тех фактов, от коих зависит решение дела, так и посредством доказательств других фактов, из которых можно с верностью заключать к тем обусловливающим решение фактам (стечение улик). Для этой цели судья пользуется личным осмотром и показаниями сведущих людей, сознанием подсудимого, свидетельскими показаниями и документами (ст. 286). Ни одно доказательство, по которому не выслушан подсудимый, не может быть принято к решению дела (ст. 287). Обстоятельства, служащие к защите подсудимого, могут быть доказываемы таким же способом и такими же средствами, как и обстоятельства, приводимые к его изобличению (ст. 288). Формальные недостатки не отнимают у оправдательного доказательства его силы, если эти недостатки не могут уже быть более устранены. В этом смысле внесудебные признания, свидетельские показания, данные без присяги или не пред надлежащим судебным составом, могут быть приняты в качестве действительных (ст. 289). Приводимые в оправдание обстоятельства принимаются во внимание и в том случае, когда они представляются только вероятными (ст. 290).

Личный осмотр и заключения сведущих людей. Факт, для разъяснения которого не требуется знаний сведущих лиц, может считаться доказанным посредством законного личного осмотра, если сей последний произведен имеющими на то право учреждениями и лицами. Если судья удостоверился в каком-либо факте внесудебным способом, то его показание имеет только значение свидетельского показания (ст. 291). Факт, для наблюдения и обсуждения которого требуются знания по науке или искусству, выходящие из круга профессиональных сведений судьи, не может почитаться доказанным без заключения сведущих лиц (ст. 292). Для полной доказательной силы такого заключения требуется: 1) чтобы сведущие лица имели признаки достоверных свидетелей и дали свои заключения под присягою; 2) чтобы заключение подтверждено было основаниями, только при оценках это условие зависит от обстоятельств; 3) чтобы заключение это не содержало в себе противоречий, неопределенностей и не предполагало недоказательных фактов. Эти условия должны совпадать с теми, кои обозначены в статье 291, для того, чтобы личный осмотр с участием сведущих лиц имел значение полного доказательства (ст. 293). Если призванные, вследствие разногласия во мнениях сведущих лиц, новые сведущие лица не придут к соглашению, то решает мнение, наиболее благоприятное для подсудимого. Таким же образом разрешается вопрос и в том случае, когда основания нового заключения сведущих лиц не в состоянии были устранить сомнения судьи (ст. 294). Если врачи отрицают вменяемость подсудимого или сомневаются в ней, то судья связан этим заключением, когда это последнее основано на данных из области медицины (ст. 295). Когда оценка, произведенная сведущими лицами, возбуждает в судье сомнение, или когда заключения сведущих лиц между собою не согласны, то он призывает новых сведущих лиц, если во втором из указанных случаев судья не мог остановиться на средней сумме. Если вновь призванные сведущие лица согласны только между собою, то судья может принять или эту последнюю оценку, или же среднюю сумму всех произведенных оценок. Эту среднюю сумму судья обязан принять, если вновь призванные сведующие лица не могли прийти к соглашению (ст. 297).

Сознание подсудимого для полной доказательной силы должно: 1) быть дано пред надлежащим судом; 2) быть отчетливо, определенно и обстоятельно; 3) не только не должно быть в противоречии с собою, но и не должно противоречить собранным и достоверным сведениям об обстоятельствах преступления; 4) наконец, не должны быть основания для того, чтобы можно было приписать учиненное сознание ошибке или умыслу ввести в заблуждение (ст. 298). Если сознание подсудимого было последствием принуждения, недозволенных обещаний или других противозаконных средств, то оно тогда лишь может получить полную доказательную силу, если повторено подсудимым в то время, когда уже он не подвергался незаконным влияниям и когда его повторное сознание, сверх того, удовлетворяет прочим условиям достоверности, указанным в предшедшей статье (ст. 299). Cознание, имеющее все признаки полного доказательства, может служить достоверным доказательством как виновности подсудимого, так и действительности события преступления. Однако во втором случае предполагается: 1) что из свойства преступления или из других доказательств, помимо сознания, явствует, почему именно событие преступления не могло быть доказано иным путем; 2) что дело касается таких обстоятельств, для уразумения коих не требуется сведений, которых в сознавшемся нельзя подозревать (ст. 300). Если сознание дано с ограничением, коим часть обвинения отвергается, то оно имеет силу только с указанным ограничением, доколе неверность сего последнего не поставлена вне сомнения. Если подсудимый дал полное сознание в преступлении, но ссылается при этом на обстоятельство, коим наказуемость совсем или отчасти отменяется, то такая оговорка имеет силу, если она достаточным образом подкреплена (ст. 301). Взятие назад сознания не уничтожает его доказательной силы, если приведенные в пользу этого отказа обстоятельства не установили, по крайней мере, вероятности, что сознание то было действительно неверно. Такая вероятность имеет место, если представлены удовлетворительные причины, по коим дано было ложное сознание, и когда при этом показано, что обстоятельства, представленные для подтверждения ложного сознания, вовсе не существуют, неверны, или если доказано, что сознание несогласно с другими достоверными обстоятельствами (ст. 302).

Свидетельские показания. Cвидетельское показание тогда только может быть рассматриваемо как полное доказательство, когда: 1) оно под присягою дано пред надлежащим судебным учреждением или же пред полициею, на точном основании закона; 2) когда оно отчетливо и точно основано на личном восприятии и не стоит с самим собою в противоречии: 3) когда по личным свойствам и обстоятельствам свидетеля нет основания опасаться, что свидетель не может или не желает показывать правдиво (ст. 303). Негодными свидетелями признаются: 1) лица, ко времени совершения судимого преступления или же ко времени свидетельствования находившиеся в состоянии, в котором они не могли пользоваться рассудком или необходимым для наблюдений органом; 2) те, кои за дачу показания, благоприятного или неблагоприятного для подсудимого, что-либо получили или приняли какое-либо обещание, если при этом не поставлено вне сомнения, что данное или обещанное не есть простое вознаграждение свидетеля за понесенные издержки. В последнем случае показание свидетеля должно быть рассматриваемо как подозрительное (ст. 304). Подозрительными свидетелями признаются: 1) те, коим ко времени, когда они были свидетелями чего-либо, не минуло еще 16-ти лет; 2) те, кои страдают слабостью органа, необходимого для наблюдения, и те, о которых имеются доказательства, что их память слаба; 3) присужденные к заключению в цухтгаузе, рабочем доме или крепости, или к лишению прав гражданских или служебных, или же осужденные за лжесвидетельство; 4) находящиеся с подсудимым в указанном законом родстве (ст. 305). Усмотрению судейскому предоставляется судить о том, насколько заслуживают дoвеpия свидетельские показания лиц, которые за преступления в предшедшей ст. 305, п. 3, указанные, оставлены в подозрении, или находятся еще только под следствием, или же подверглись осуждению за другие проступки. Равным образом судье предоставляется решить, насколько уничтожается или уменьшается доказательная сила показаний лиц, состоящих с подсудимым в личных отношениях или связях дружбы, вражды, общего хозяйства, частной и государственной службы (ст. 306). Доказательная сила показаний свидетелей, давших только торжественное обещание по ст. 312, должна быть оцениваема с особою рачительностью (ст. 307). Если свидетель, в рассказе об обстоятельствах, которые по самому свойству дела он должен бы был воспринять, сам себе противоречит или изобличается во лжи, то решение вопроса о том, насколько достоверность показания уничтожается или только уменьшается и в других пунктах, предоставляется усмотрению судьи. Неправильные показания или противоречия свидетеля по обстоятельствам, которые могли ускользнуть от его внимания, равным образом колебания и нерешительное поведение при даче показания, если нет удовлетворительного объяснения упомянутых недостатков, превращают свидетельство в подозрительное показание (ст. 308). Лица, которые от исхода следствия могут ожидать значительных выгод или вреда, рассматриваются или как невыгодные, или как подозрительные свидетели, смотря по тому, насколько велики, непосредственны и достоверны ожидаемые выгоды или вред (ст. 309). Объявитель допускается достоверным свидетелем, если по старательному расследованию не откроется подозрение в мотиве, ослабляющем достоверность его объявления. Правительственные служители не рассматриваются как подозрительные свидетели потому только, что часть их содержания составляется из платы за донесения (ст. 310). Cледует ли рассматривать показание потерпевшего лица как полное доказательство, решает судья, смотря по личности свидетеля и обстоятельствам (ст. 312). Оговор подсудимого рассматривается как подозрительное свидетельство, если обстоятельствами дела доказана его полная недостоверность (ст. 312). Cвидетельские показания могут составить полное, непосредственное доказательство, если два достоверных свидетеля, давших показания под присягою, согласны в существенных пунктах об исследуемом факте. Таким же образом может быть установлена и достоверность события преступления, насколько предположения, указанные в пп. 1 и 2 ст. 300, имеются налицо. Cвидетельства, исходящие из учреждений или от отдельных особо для того уполномоченных чиновников по делам служебным, могут составить полное доказательство (ст. 313). Показания подозрительных свидетелей в большем числе, чем это требуется для достоверных, могут тогда только составить полное доказательство, когда показания эти согласны во всех существенных обстоятельствах и когда такое согласие находит единственное объяснение в правдивости самих показаний. Если число таких подозрительных свидетелей не превышает трех, то они должны быть приведены к присяге. В случае, когда приговор постановляется на таких основаниях или же на основании одного достоверного свидетеля и нескольких подозрительных, назначается, вместо заслуженной смертной казни, непосредственно за нею следующее наказание (ст. 314). Показание одного достоверного свидетеля, а также показания нескольких подозрительных свидетелей, в статье 314 указанных, составляют только предположение, большая или меньшая доказательная сила которого обсуждается по обстоятельствам (ст. 315). Если показания различных свидетелей противоречат между собою, то вопрос разрешается согласно личной достоверности свидетелей, по их согласию с собою и с другими обстоятельствами. Если ни на одной стороне нет перевеса, то приговор должен основываться на показании, наиболее благоприятном для подсудимого. Во всяком случае, если подсудимый изобличен на основании свидетельских показаний, которым отдано предпочтение пред другими, им противоречащими, то при постановлении приговора о наказании применяется постановление ст. 314 п. 3, что имеет место и в том случае, когда достоверным свидетелям противоречат подозрительные (ст. 317). Если свидетели противоречат друг другу в таких пунктах, которые они по обстоятельствам случая должны были воспринять одинаковым образом, то достоверность таких свидетелей даже в том, что они показывают согласно и что не зависит от пунктов разногласия, уменьшается или уничтожается (ст. 318). Cвидетель, представляющий только отрицательное показание, тогда только рассматривается в отношении утверждающего противоречащим свидетелям, когда отрицательное показание настолько обусловлено местом, временем и обстоятельствами, что можно сделать заключение, что свидетель воспринял бы спорный факт, если бы последний действительно случился (ст. 319).

Письменные документы. Письменный документ, коим совершено само преступление, например, пасквиль, подложный акт и т. п., составляет сам по себе доказательство преступления, насколько состав последнего явствует из содержания документа (ст. 320). Документ тогда только может быть рассматриваем как доказательство против подсудимого, когда предварительно доказано, что документ от него исходит (ст. 321). Подлинность документа может считаться доказанною, если подсудимый в суде признал себя автором документа. Если подсудимый признал подпись, но при этом отрицает, что содержание документа им составлено или было ему известно, то достоверность такого возражения определяется судом (ст. 322). Подлинность документа может быть вполне удостоверена и другими доказательствами, показывающими, что подсудимый изготовил документ или подписал его, или же склонил к изготовлению его третье лицо. Однако сличение рукописи давшими присягу экспертами, или присяжное показание лиц, знакомых с почерком подсудимого, что они узнают его руку в рассматриваемом документе, установляет только более или менее сильное предположение (ст. 322). Документ, подлинность которого поставлена вне сомнения, составляет полное доказательство против составителя, что от него исходит содержание документа. Насколько такой документ может быть доказательством обвинения, решается по ст. 320, по правилам о сознании подсудимого и об уликах. Доказательная сила документа, составленного третьим лицом, обсуждается по правилам о свидетелях и уликах (ст. 324). Письменный документ, хотя бы он исходил от подсудимого, может по содержанию своему служить и к оправданию, если время его изготовления известно и если нет основания подозревать обман (ст. 325). Доказательная сила публичных документов обсуждается по правилам, изложенным в п. 3, ст. 313 (ст. 326).

Доказательство посредством улик. К фактам, порождающим подозрение, относятся следующие: 1) обстоятельства, дающие основания предполагать принятое решение совершить преступление (предшествующие улики), например, важный интерес в совершении преступления, имевшего место; предшествовавшие заявления о намерении совершить преступление; приготовительные к преступлению действия; 2) обстоятельства, из которых можно заключить, что преступление было совершено подсудимым (современные улики), например, присутствие на месте совершения преступления с орудиями; следы преступления на платье и орудиях и т. п.; 3) обстоятельства, которые должны быть рассматриваемы как последствия преступления (последующие улики), например, оставление лицом обычного места жительства вскоре после того, как преступление совершилось или сделалось известным, причем никакого другого объяснения найти нельзя, кроме сознания лицом своей виновности; попытки уничтожить следы преступления; крайняя заботливость об отклонении подозрения от себя и набрасывание последнего на другого; владение вещами, находившимися до времени совершения преступления у потерпевшего лица, причем владетель не может указать законного способа приобретения их (ст. 327). Факты, обыкновенно вызывающие только предположение, например, дурная слава, понесенное за подобное же преступление наказание, сношения с преступниками, не дают еще основания для законного подозрения, но служат к подкреплению существующего уже законного подозрения или направляют следствие судьи на известные предположения. Подобное значение имеет и поведение лица, которое может быть приписано как испугу и страху перед незаслуженным наказанием, так и сознанию виновности, например, заподозренный меняется в лице, дрожит, заикается и т. д. (ст. 328). Для определения веса улик и степени вытекающей из них вероятности судья должен обращать свое внимание, с одной стороны, на доказанность фактов, из которых выводится заключение, а с другой на связь их с преступлением (ст. 329). Улика проявляет тогда только полную свою силу, когда она подтверждена полным посредственным или непосредственным доказательством. Не вполне доказанная улика тем слабее, чем больше недостает ей в полноте доказанности (ст. 330). Улика тем сильнее, чем обычнее связь факта, составляющего улику, с преступлением, и чем менее связь эта может быть объяснена чем-либо иным, кроме преступления (ст. 331). Подозрение подкрепляется стечением различных улик, которые связаны между собою, друг друга подкрепляют и все вместе ведут к одному и тому же предположению (ст. 332). При определении силы улик виновности подсудимого судья должен принимать также во внимание улики, указывающие на его невиновность. К последнего рода уликам относятся: отсутствие у подсудимого интереса в совершении преступления; прямое противоречие между преступлением и интересом; трудности и препятствия к совершению преступления, преодоление коих подсудимым представляется невероятным; поведение по совершении преступления, несовместное с виновностью. Общие благоприятные предположения, основанные на добром поведении, хорошем характере и известном образе жизни человека, по которым от него нельзя ожидать преступления, оказывают те действия, что там, где они имеются, требуются более сильные доказательства виновности, чем там, где их нет, или где оказываются противоположные предположения (ст. 333). Улика вызывает сильное подозрение и называется близкою, когда указывает на определенную связь лица с преступлением, из которой может быть сделано заключение о превозмогающей вероятности совершения преступления тем лицом. Это имеет место в случае, когда объяснение предлежащей улики, при данных обстоятельствах оказывается невероятным и если при этом судья не исходит от предположения виновности (ст. 334). Напротив, улика порождает только отдаленное подозрение, если она или не стоит с подсудимым в особой связи, или если при данных обстоятельствах она легко может быть объяснена и другою причиною, кроме совершения преступления (ст. 335). Различные улики могут составить полное доказательство как события преступления, так и виновности подсудимого, а также и обстоятельств, определяющих вменение, если они, связываясь между собой и поддерживая одна другую, стекаются таким образом, что их согласие не может быть разумно объяснено ничем, кроме действительности фактов, составляющих предмет исследования. Для того, чтобы на основании такого стечения улик могла быть доказана виновность лица, необходимо, чтобы, по крайней мере, одна улика была подкреплена полным доказательством и чтобы она была близкою (ст. 336). Во всяком случае, если виновность лица доказывается стечением улик, то при определении наказания имеет силу п. 3, ст. 314.

Cмешанное доказательство (zusammengesetzter Beweis). Доказательства различного рода, в отдельности недостаточные для установления полной достоверности, дают последнюю своим стечением, если сомнения, оставляемые отдельным доказательством, рассеивается присоединением другого доказательства. Однако одними и теми же свидетелями, которыми удостоверено действие подсудимого, не могут быть доказываемы внесудебное признание или улика (ст. 338). В случае осуждения подсудимого на основании предшедшей статьи, при назначении ему наказания имеет применение п. 3, ст. 314.

Представленная здесь формальная теория доказательств может считаться очень полным и связным изложением правил о силе доказательств. В общем за исключением некоторых случаев, она заменяет убеждение судьи применением признаков достоверности, предписанных законом. Полному падению формальной теории доказательств предшествовала в некоторых европейских кодексах попытка сочетать свободное убеждение судьи с отрицательною теорией доказательств, и на эту отрицательную теорию смотрели как на оплот подсудимого от возможных судебных ошибок. Чтобы дать читателю возможность судить о достоинствах отрицательных теорий доказательств, мы представим перевод Правил о доказательствах из "Allgemeine Strafprozessordnung, von 20 Juli 1853, fur das Kaiserthum Oesterreich". Правила эти тем более интересны, что они действовали в процессе, основанном на началах устности и состязательности; они помещены в Австрийском кодексе в отделе "О юридических доказательствах" и открываются общим положением, что судья должен в точности взвесить имеющиеся по делу доказательства; только то при обсуждении почитается верным, что юридически доказано (ст. 258). При обсуждении суд принимает во внимание не только доказательства, представленные в устном заключительном производстве (на судебном следствии), но и те, которые открыты на предварительном следствии, насколько ими пользовались в заключительном производстве и насколько этим последним их доказательная сила не была уничтожена или ослаблена (ст. 259). Юридическая сила доказательств обсуждается по нижеследующим правилам (ст. 261–282); однако ни одно доказательство не должно быть рассматриваемо только само но себе, в отдельности, а непременно в связи с целым следствием и судебным производством. Поэтому доказательство теряет свою силу, если беспристрастие свидетелей оказывается сомнительным вследствие личных отношений, если обстоятельство опровергается противоположными данными или своею невероятностью по обычному и естественному ходу событий, взятых в их совокупной связи. Ослабленное таким способом доказательство не может уже быть рассматриваемо как юридическое. Таким образом, невзирая на указанные в настоящих правилах признаки достоверности отдельных видов доказательств, судья не обязан признавать подсудимого виновным, если при внимательном обсуждении всех обстоятельств он не придет к убеждению в виновности его, а напротив, по данным, которые должны быть в точности приведены в приговоре (ст. 292, lit. g), будет питать сомнение. Основанием такого сомнения не должны быть, однако же, предположения или данные, которые законом прямо отвергаются (ст. 3 и 233 Уголовного кодекса) или же не имели места на суде (ст. 260). Юридическое доказательство может быть дано: 1) судейским осмотром; 2) заключением сведущих лиц; 3) сознанием подсудимого; 4) показанием свидетелей, в том числе потерпевшего от преступления и сознавшихся соучастников; 5) письменными документами; 6) стечением нескольких несовершенных доказательств или нескольких улик (смешанное доказательство, zusammengesetzter Beweis) (ст. 361).

Судейский осмотр тогда только почитается доказательством, когда он учинен в законной форме (ст. 362). Заключение нескольких сведущих лиц или, смотря по обстоятельствам, даже одного, может почитаться юридическим доказательством того, что этим заключением установлено в законной форме (ст. 263). Сознание подсудимого тогда только может быть против него приведено как юридическое доказательство, когда: 1) оно определенно, отчетливо, выразительно, а не выводится из двусмысленных жестов и знаков; 2) когда оно дано в полной памяти и здравом уме; 3) когда оно основано на самостоятельном и обстоятельном рассказе, а не на утвердительных только ответах на предложенные вопросы; 4) когда оно согласно в существенных пунктах с имеющимися данными о преступном деянии; 5) когда оно дано или на судебном следствии, или на предварительном, или предполицейским учреждением, в случаях, когда последнее по закону имеет право на производство известных следственных действий (ст. 264). Обставленное таким образом сознание подсудимого не теряет своей силы и в том случае, когда нет уже возможности исследовать признанное деяние во всех его подробностях; достаточно, если оно подтверждено хотя бы некоторыми обстоятельствами и если в деле нет ничего такого, что делало бы сознание невероятным. Но если, кроме сознания, не имеется никаких дальнейших следов, которые могли бы подтвердить деяние (ст. 265). Cознание не признается юридическим доказательством, если оно вопреки закону вынуждено обещаниями, угрозами, насилием или какими-либо другими недозволенными средствами. Но если такое сознание повторено впоследствии, когда подсудимый был уже вне противозаконных влияний, если это повторное сознание содержит в себе факты, которые согласны с обстоятельствами дела и не могли бы быть известны подсудимому, не будь он виновником, то оно может иметь силу юридического доказательства (ст. 266). Если подсудимый берет назад сознание, имеющее все законные признаки, то от этого оно не теряет своей силы, за исключением случая, когда он представит убедительную причину, почему им дано было ложное сознание, или изложит такие обстоятельства, которые по собранным данным действительно опровергают правдивость первоначального сознания (ст. 267). Если подсудимый признает совершение деяния, но при этом утверждает, что действовал не в злом умысле или что имел в виду меньшее, чем воспоследовало, зло, то его утверждение тогда только может считаться верным, когда деяние совершилось внезапно, когда зло не заключается уже в самом деянии или когда по естественному ходу вещей, оно не должно было необходимо от него получиться, или обыкновенно от него не получается. Но если подсудимый подготовил удобный случай и средства для совершения деяния или старался устранить препятствие к тому, то его можно считать изобличенным и в злом умысле, разве бы открылись обстоятельства, доказывающие другое побуждение (ст. 268).

Свидетельские показания. Для того, чтобы факт мог считаться доказанным свидетельскими показаниями, обыкновенно требуется, чтобы он был удостоверен согласным показанием, по крайней мере, двух свидетелей, и чтобы показание это удовлетворяло следующим условиям: 1) оно не должно быть вложено в уста свидетелю ни стачкою, ни подстрекательством, ни обморочиванием, ни надувательством, ни подкупом, ни наградою, ни угрозою, ни насилием; 2) оно должно содержать отчетливое, выразительное и определенное изложение утверждаемого факта; 3) оно должно основываться на собственном восприятии свидетеля, полученном в состоянии сознательном, а не на слухах, предположениях, вероятностях или умозаключениях; 4) оно должно быть дано под присягою; 5) оно не должно возбуждать сомнения в своей достоверности ни личными свойствами и обстоятельствами свидетеля, ни собственным содержанием; 6) оно должно быть с другими имеющимися данными настолько согласно, чтобы, по крайней мере, не было противоречия; 7) оно должно быть дано или, по крайней мере, подтверждено на судебном следствии или прочтено в случаях, когда на суде, по закону, можно ограничиться прочтением показаний, данных на предварительном следствии (ст. 269). В следующих случаях юридическое доказательство может быть установлено и одним свидетелем, если он обладает указанными в ст. 269 условиями: 1) показание потерпевшего лица, при неимении других доказательств, может служить юридическим доказательством свойства деяния и отдельных отягощающих обстоятельств виновности подсудимого, сознавшегося или изобличенного в деянии другими данными. Однако, вопрос, совершено ли, и какое именно наказуемое деяние подсудимым, не может быть решен одним показанием потерпевшего, за исключением случая, приводимого в п. 2 настоящей статьи. 2) Размер вознаграждения за повреждение имущества может считаться юридически доказанным на основании показания потерпевшего лица или хранителя имущества. 3) Показание одного свидетеля может служить подтверждением, необходимым для того, чтобы сознание подсудимого получило юридическую силу. 4) Если преступление было несколько раз повторено, или длилось продолжительное время, или продолжалось отдельными актами, то такие повторительные или отдельные акты могут быть особо доказываемы показанием одного свидетеля, если все вообще деяние подтверждается бoльшим числом свидетелей, чем два, если показания свидетелей согласны и утверждаемые ими факты находятся во взаимной связи (ст. 270). Оговоры соучастников могут служить юридическим доказательством против несознающегося преступника, если его согласно оговаривают два соучастника в том же преступлении и если такие оговоры сделаны подсудимому в лицо, на судебном следствии. Вместе с тем оговоры эти должны: а) отвечать условиям, указанным в 269 ст.; b) если оговорщики вполне согласно отвечали на вопросы об обстоятельствах, связанных с общим преступлением, вопросы, постановки которых они не могли предвидеть до допроса; с) если оговоры настолько подтверждены другими обстоятельствами, что нет основания предполагать стачку или вообще сомневаться в справедливости утверждения (ст. 271).

Письменные документы. Если документ или рукопись содержат в себе само преступление, например, пасквиль или воззвание к совершению незаконного действия, то они могут служить юридическим доказательством самого деяния, когда удостоверено, что они исходят от обвиняемого и нет других каких-либо сомнений по этому делу (ст. 272). Насколько другие документы и рукописи, исходящие от подсудимого, могут считаться сознанием или свидетельскими показаниями, если они составлены третьими лицами, разрешается по правилам о смешанном доказательстве (ст. 273). Если подлинность документа и рукописи отвергается, то она должна быть доказана. Насколько сличение почерков дает юридическое доказательство, решает судья по усмотрению согласно обстоятельствам. Если подсудимый признает подпись за свою, но отвергает, что содержание документа исходит от него или ему известно, то судья решает о степени правдивости такого утверждения (ст. 274). Cвидетельства, почерпаемые из регистров о рождениях, браках и смертях, и другие публичные документы рассматриваются как юридические доказательства содержащихся в них утверждений, если дающий справки чиновник не может от того ожидать выгоды или убытков и если нет других каких-либо основательных сомнений насчет достоверности тех справок (ст. 275). C только что указанными ограничениями протоколы следователя и суда почитаются юридическим доказательством описанных в них действий (ст. 277). За исключением случаев, указанных в двух предшедших статьях, показания отдельных чиновников о действиях или обстоятельствах, имевших место на следствиях предварительном и судебном, имеют только значение одного свидетельского показания (ст. 277).

Cмешанное доказательство. Обстоятельство может считаться юридическим доказательством, если на него согласно указывает стечение двух несовершенных доказательств (ст. 278). Отвергающий деяние подсудимый может тогда только считаться юридически изобличенным посредством стечения улик (Verdachtsrunde), когда имеются в наличности следующие три условия: 1) деяние со всеми обстоятельствами, определяющими его наказуемость, должно быть юридически доказано; 2) против подсудимого должно иметься cтечение трех улик, указанных в ст. 138–140; 3) из сочетания собранных улик, фактов и данных должна вытекать такая близкая связь между деянием и подсудимым, чтобы по обыкновенному ходу вещей не оставалось причины сомневаться в том, что деяние совершено им (ст. 279). Обыкновенно для такого доказательства достаточно стечения трех улик. Каждая улика должна содержать отдельный факт. Вообще, каждое обстоятельство может быть идти в счет только один раз; оно не может составлять столько улик, сколько вызывает заключений (ст. 280). Однако юридическое доказательство может быть дано: 1) двумя несовершенными доказательствами, если они между собою согласны; а также 2) одною или двумя уликами, если а) противоположное тому, что подсудимый представил против улик, доказано, когда следующее его оправдание оказалось ложным; б) если независимо от обвинительных улик из дела видно, что подсудимый личность, которая, по своей жизни или репутации, отношениям, душевным качествам или по некоторым свойствам, склонна к такого рода деянию, в каком обвиняется. Как обстоятельства, на которых основываются только что изложенные предположения, могут быть рассматриваемы следующие: прежняя подсудность, окончившаяся освобождением от суда, или осуждение за такое же или подобное преступление; близкие отношения и подозрительные связи с людьми, подсудимому известными за преступников, или пользующимися дурною славою; не указание подсудимым, при обвинениях по преступлениям из корысти, честных способов к пропитанию. Если указанные, в настоящей статье, под пп. 1 и 2 условия имеются в наличности, то присоединения одной улики достаточно для юридического доказательства факта (ст. 281). Улики, на основании которых подсудимый может быть изобличен, должны быть доказаны, каждая в отдельности; они не должны быть ослабляемы или подвергаемы сомнению ни оправданиями обвиняемого, ни противоречащими данными или обстоятельствами, говорящими в пользу невиновности обвиняемого. Если несколько отдельных обстоятельств, стечение которых составляет только одну улику, подтверждаются несколькими (хотя и не каждое обстоятельство особым) свидетелями, то, в случае последние обладают указанными в ст. 269–271 условиями вытекающая из упомянутых обстоятельств улика может считаться юридически доказанною. Если против подсудимого имеется большее, чем требуется законом, число улик, то ими может быть доказано и самое событие преступления. Для этого нужно, чтобы улики, взаимно одна другую поддерживающие, в целом подкреплялись более чем двумя свидетелями, обладающими условиями, указанными в 269–271 ст. Отдельные улики могут при этом быть удостоверены и отдельно стоящими свидетелями.

Мы представили образцы законной теории силы доказательств для того, чтобы читатель мог судить, насколько она, сама по себе, без правильных способов исследования фактов, может ограждать достоверность в судебных делах. Прежде всего при оценке формальной теории доказательств не следует еще приписывать ей тех недостатков прежнего следственного судопроизводства, которые падают на счет неправильных методов изыскания истины. Так, в письменном процессе доказательства не предъявлялись решающему судье в их первоначальной форме, и последний был таким образом лишен возможности непосредственно оценивать доказательства. Он не видел и не слышал дающих показания лиц. Эти последние не подвергались допросу сторон, да и сторон не было, которые могли бы разрабатывать доказательства. Принцип непосредственности, в силу которого судья на судебном следствии приходит в прямое соприкосновение с доказательствами, не был проведен в письменном процессе. Cпособы пользования доказательствами были, таким образом, неверны. При оценке возможной пользы от формальной теории доказательств следует представить себе суд, производящий судебное следствие и оценивающий доказательства по правилам законной теории. Так как формальная теория доказательства, даже в своей положительной форме не в состоянии совершенно устранить усмотрение судьи, то, конечно, вред ее сказался бы, главным образом, там, где она бы прямо воспрещала судье принимать во внимание конкретное впечатление от представленных на суде данных. Понятно, что при начале устности, правила о силе доказательств никогда бы не были так вредны, как в процессе письменном. Но они бы не приносили никакой пользы, а только вредили бы своими воспрещениями, быть может, вообще и основательными, но в отдельном случае неприложимыми. Притом, они могли бы мешать и даже сбивать при составлении свободного убеждения. В защиту закона о силе доказательств приводится обыкновенно два довода: 1) нельзя пренебрегать тысячелетним опытом человечества и ставить судейское убеждение выше этой седой мудрости; 2) английская теория доказательств представляет будто бы блестящий пример правил, под влиянием которых действует лучшее в Европе судопроизводство.

Рассмотрим эти два возражения:

1) Насколько формальная теория доказательств действительно представляет результат векового опыта? Прежде чем ответим на поставленный вопрос, заметим, что формальная теория доказательств есть только одна из стадий в историческом развитии отношения человеческого разума к способам доказывания прошлого преступного события. Ферри в доказательственной эволюции различает четыре периода:

1) первобытный — когда доказывание было предоставлено грубому эмпиризму личных восприятий;

2) религиозный — когда посредством ордалий или поединка дело решалось Богом;

3) юридический — формальная теория, определявшая наперед силу доказательств;

4) период сантиментальный внутреннего убеждения — наша современная эпоха, когда решение вопроса о силе доказательств предоставляется общему впечатлению присяжных, полученному от разбора доказательств на суде.

По мнению Ферри, за нашей эпохой последует период научного доказательства, под которым он разумеет все научные приемы установления фактов. Подразделения Ферри верны; мы действительно переходим к новым приемам доказывания фактов, но едва ли мы достигнем устранения житейского опыта, который нам помогает при оценке свидетелей и вообще доказательств, не основанных на науке.

Что правила формальной теории доказательств представляют результат векового опыта человечества, в этом, конечно, не может быть сомнения. Если мы даже признаем, что вся формальная теория доказательств состоит из одних только логических начал, то и в таком случае мы не можем не согласиться, что она плод длинного векового опыта. Самое понятие закона причинности, по мнению многих, есть не более как результат опыта. Формальная теория как ряд логических положений не может не быть плодом бесконечного опыта. Но дело заключается в том, насколько этот вековой опыт дает правила, которые могут защитить нас от ошибок? Вопрос этот разрешается при ближайшем рассмотрении сущности правил формальной теории доказательств. Все они представляют только приблизительные обобщения, допускающие множество исключений. Поэтому возведение в обязательные для судьи правила, такая же нелепость, как если бы законодатель признал для поведения людей обязательными пословицы, также составляющие наследие веков. Все приблизительные обобщения более или менее верны, их можно привлекать с правом совещательного голоса; но сделать их обязательными, наперекор прямому убеждению того, кто составил себе по делу живое убеждение, значит законным приказанием заменить работу ума и совести. Аналогия положений формальной теории доказательств и пословиц вовсе не есть произвольная наша мысль. Мы можем сейчас же представить целый ряд немецких юридических пословиц, достоинство которых никак не ниже приведенных нами правил формальной теории доказательств. Вот некоторые прекрасные немецкие юридические пословицы о силе доказательств. Ungewisse Geschichte glaubt man nicht (недоказанному делу веры не дают). Behaupten ist nicht beweisen (утверждать не значит доказывать). Wer da sagt und setzt, der muss beweisen (кто утверждает, тот должен и доказывать). Dem Klager geburt der Beweis (истец должен доказать свой иск). Beweis geschieht des Richters willen (доказательство представляется для судьи). Nach Zeugen und Urkunden wird jeder Streit gerichtet (на свидетелях и документах основывается решение каждого спора). Gutes Zeugniss vertreibt alles Bose (хорошее свидетельство прогоняет все зло). Was nicht scheint, gilt nicht (что не видно, что не представлено, то не имеет силы). Die Luge beschamt sich selbst (ложь сама себя позорит). Vst nicht ganz erdicht, was der Pubel spricht (людские толки не совсем выдумка). Gemein Gerucht ist selten ganz erlogen (народная молва редко целиком выдумана). Ein Zeuge ist genug mit einem bosen Geruchte (одного свидетеля, при народной молве, достаточно). Argwohn ist kein Beweis (подозрение не доказательство). Argwohn betrugt den Mann (подозрение обманывает). Sichere Vermuthung last den Richter allzeit Urtheil finden (основательное предположение всегда ведет судью к решению). Augenschein ist aller Welt Zeugniss. Augenschein ist der beste aller Zeugen (очевидность лучшее всего света доказательств). Zwei Mannersind eines Mannes Zeugen. Ein Mann kein Mann. Ein Zeuge ist kein Zeuge (один свидетель не свидетель). Ein Zeuge wie Keiner, zwei wie zehn (один свидетель не свидетель, два как десять). Eines Mannes Zeugniss taugt nicht und ware es ein Bischof (показания одного, хотя бы епископа, недостаточно). Eine Stimme ist so viel wie keine und ware es ein geschworner Richter (свидетельства одного, хотя бы присяжного судьи, недостаточно). Durch zwei Zeugen Mund wird allerwarts die Wahrheit kund (двумя свидетельскими показаниями дается правда). In dreier Leute Mund liegt die Wahrheit (в устах трех свидетелей истина). Selbst kann der Klager kein Zeuge sein (истец не может быть свидетелем). Ein armer Mann kann kein Zeuge sein (бедный человек не может быть свидетелем). Keine Frau kann mеhr bezeugen als Nothzucht und Ehe (женщина может только свидетельствовать об изнасиловании и браке). Zeugen vom Horensagen gilt im Richte nicht (свидетельство по слуху не имеет силы в суде). Hurensagen ist halb gelogen (свидетельство по слуху наполовину враки). Ein Augenzenge gilt mehr als zehn Ohrenzeugen (один видок важнее десяти послухов). Einmal sehen ist besser denn zehnmal huren (раз видеть лучше, чем десять раз слышать). Die Augen glauben sich selbst, die Ohren andern Leuten (глаза верят себе, уши другим людям). Briefe sind besser als Zeugen (документы лучше свидетелей). Mit genugendem Beweis kann man des Kaisers Zeugniss uberwinden (достаточным доказательством можно пересилить свидетельство императора) и т. д.

Мы, конечно, привели только некоторые из немецких юридических пословиц, касающихся доказательств, но и тех совершенно достаточно, чтобы показать, что пословицы эти нисколько не уступают правилам формальной теории доказательств ни в верности, ни в точности выражений. Никто не усомнится, что подобные пословицы плод вековых наблюдений; но можно ли их облечь в форму закона, поможет ли это суду? Превращая приблизительное обобщение в закон, мы придаем ему такую силу, какой он в действительности не имеет, так как он всегда допускает массу исключений. Так, самое верное, по-видимому, положение формальной теории, что согласие свидетелей доказывает правдивость их показаний, не может быть возведено в обязательное положение, ибо такое согласие может быть последствием стачки, подкупа и других подобных причин. Отчетливое, определенное, данное в надлежащем судебном месте сознание подсудимого, совершенно согласное с обстоятельствами дела, может быть и ложно. Подтвержденные необходимым числом свидетелей улики, взаимно одна другую поддерживающие, могут быть плодом ловко подготовленной интриги. Нет надобности здесь вычислять возможные исключения из приблизительных обобщений о силе доказательств. Мы охотно признаем, что правила о силе доказательств должны служить вспомогательным материалом для судьи; признаем, что подобные правила могут предостерегать; но не можем не повторить здесь, что единственное мерило достоверности в делах уголовных свободное убеждение судьи, лично выслушавшего все доказательства. Говоря о недостатках формальной теории доказательств, нельзя не вспомнить, что даже в тех законодательствах, где она выработана была самым удачным и искусным образом, ее положения тем не менее отличались отрывочностью и неполнотою. Это совершенно понятно. Вполне удовлетворительное вычисление правил, которыми должен руководиться судья при исследовании фактической достоверности, должно было бы представлять, во-первых, изложение основных начал логики и, во-вторых, старательное, исчерпывающее вычисление условий достоверности различных видов доказательств. Постепенно правила о доказательствах превратились бы в учебник, изданный законодателем для исполнения по всем параграфам. Не говоря уже о том, что идеальная полнота никогда не была бы достигнута, она нисколько не помогла бы делу, никакая обстоятельность формальной теории доказательств не обеспечит истины. Что уместно и полезно в учебнике, то бесполезно, а иногда даже вредно в Кодексе. Верность положения: "omnis definitio periculosa est" нигде не высказывается так ярко, как в правилах о доказательствах. Это понимают отлично в английской и американской судебной практике. Положения, совершенно уместные в ученом трактате, почитаются опасными в наставлении судьи (charge) для присяжных. В одном деле в Америке присяжным дано было следующее наставление: "Разумным сомнением называется такое состояние, когда по обсуждении и сравнении всех доказательств, присяжные не получают прочного (abiding) убеждения, достигающего нравственной достоверности в том, что обвинение справедливо. Cомнение не должно быть инстинктивное, смутное. Безусловная достоверность в суде редко достигается и никогда не требуется. Если доказательства, представленные на суде, таковы, что благоразумный человек действовал бы на их основании, в особенных своих делах величайшей важности, значит в деле не остается разумного сомнения по смыслу закона". Высший суд нашел, что последняя фраза в наставлении ошибочна, так как разумное сомнение может все-таки оставаться, хотя бы доказательства были настолько сильны, что благоразумный человек решается на их основании действовать в своих собственных делах высочайшей важности. В наставлении судьи не было ничего неправильного, признак, им данный, совершенно верен, но сентенция его могла быть не правильно понята присяжными. Насколько опасны определения о силе доказательств, видно, между прочим, из того, что в английской и американской практике не установилось до сих пор определения таких, например, общих понятий, как "разумное сомнение" (reasonable doubt). В одном деле судья так определил разумное сомнение: "Разумное сомнение в виновности подсудимого есть такое состояние, когда по обсуждении и сравнении всех доказательств присяжные не чувствуют, чтобы они имели прочное убеждение, восходящее до нравственной достоверности, в том, что обвинение верно (they cannot say, they feel an abiding conviction to a moral certainty of the truth of the charge). По делу Вебстера судьею дано было такое определение разумного сомнения: "То, что есть только возможность, предположение или догадка, не есть разумное сомнение. Сомнение, которое должно удержать присяжных от осуждения, есть то, которое вытекает на известных основаниях из доказательств, рассмотренных перед присяжными". (Proffat, Trial by jury, § 332). В одном деле высший суд нашел, что гораздо целесообразнее в наставлении присяжных употреблять термин "разумное сомнение", чем выражение "нравственная достоверность". Вместе с тем суд признал, что давать определения термина "разумное сомнение" не следует. Cуд при этом заметил: "Все подобные определения, в лучшем случае (to say the best for them), небезопасны, слишком смелы, гораздо больше запутывают и сбивают присяжных, чем помогают им, и могут привести к осуждению там, где должно быть оправдание, и обратно". Как же должна быть опасна целая теория доказательств, составляющая закон, обязательный для судьи! Лекция по логике, превращенная в прямое или косвенное повеление убеждаться или не убеждаться на основании отрывочных и смелых правил! Как, например, смело употребляет Австрийский кодекс 1853 г. слово "вероятность", нисколько не заботясь об определении такого шаткого термина! В ст. 135–136 два раза употреблено слово "Wahrscheinlichkeit", как будто это слово имеет одинаковое и определенное значение в глазах каждого судьи! Как будто уголовно-судебная достоверность обыкновенно не есть только высокая степень вероятности!

В английской и американской практике не установилось до сих пор определения таких, например, общих понятий, как "разумное сомнение" (reasonable doubt). В одном деле судья так определил разумное сомнение: "Разумное сомнение в виновности подсудимого есть такое состояние, когда по обсуждении и сравнении всех доказательств присяжные не чувствуют, чтобы они имели прочное убеждение, восходящее до нравственной достоверности, в том, что обвинение верно (they cannot say, they feel an abiding conviction to a moral certainty of the truth of the charge). По делу Вебстера судьею дано было такое определение разумного сомнения: "То, что есть только возможность, предположение или догадка, не есть разумное сомнение. Сомнение, которое должно удержать присяжных от осуждения, есть то, которое вытекает на известных основаниях из доказательств, рассмотренных перед присяжными". (Proffat, Trial by jury, § 332). В одном деле высший суд нашел, что гораздо целесообразнее в наставлении присяжных употреблять термин "разумное сомнение", чем выражение "нравственная достоверность". Вместе с тем суд признал, что давать определения термина "разумное сомнение" не следует. Cуд при этом заметил: "Все подобные определения, в лучшем случае (to say the best for them), небезопасны, слишком смелы, гораздо больше запутывают и сбивают присяжных, чем помогают им, и могут привести к осуждению там, где должно быть оправдание, и обратно". Как же должна быть опасна целая теория доказательств, составляющая закон, обязательный для судьи! Лекция по логике, превращенная в прямое или косвенное повеление убеждаться или не убеждаться на основании отрывочных и смелых правил! Как, например, смело употребляет Австрийский кодекс 1853 г. слово "вероятность", нисколько не заботясь об определении такого шаткого термина! В ст. 135–136 два раза употреблено слово "Wahrscheinlichkeit", как будто это слово имеет одинаковое и определенное значение в глазах каждого судьи! Как будто уголовно-судебная достоверность обыкновенно не есть только высокая степень вероятности!

Говоря о том, что правила о силе доказательств представляют опыт веков, имеют, конечно, в виду те общие положения, которые составляют содержание формальной теории. Они настолько общи, что встречаются уже в очень древних законодательствах; в этом отношении на них, кажется, правильнее смотреть как на общечеловеческие логические начала, чем на специальный судейский опыт. Уже в сборнике Ману, относящемся к пятому веку до Р. X., мы встречаем довольно подробные правила о доказательствах, в особенности о свидетелях. Не только встречается определение достаточного числа свидетелей, но и весьма подробный список причин, по которым те или другие лица не допускаются к свидетельству. "Если человек был вызван в суд истцом по делу о собственности, но на предложенный вопрос не отвечает, то брамин, представляющий короля, должен решить дело, по выслушании, по крайней мере, трех свидетелей" (The Institutes of Menu by Jones, 1853, Chap., VIII, § 60. Cм. также Thonissen, Ftudes sur 1'historie du droit criminel, Y. I). Когда дело идет об убийстве, о событиях, совершенных в лесу или в глухом месте, тот, кто видел факт, может быть свидетелем, кто бы он ни был. То же правило распространяется на все те случаи, где необходимость заставляет допустить свидетеля, кто бы он ни был, так как нет других средств для исследования истины. В этом случае судья, конечно, имеет право оценивать моральную достоверность свидетеля. Но эти исключения должны оставаться в пределах, обозначенных в законе. Ману говорит: "Нужно выбирать свидетелей из людей, достойных доверия, знающих свои обязанности, некорыстолюбивых, а других не допускать. Главы семейства люди, имеющие детей мужского пола, жители той же местности, принадлежат ли они к классу воинов, купцов или рабов, могут быть допускаемы к свидетельству, а не первые попавшиеся, за исключением случаев необходимости". Cписок лиц, неспособных к свидетельству, довольно велик. Не допускаются к свидетельству находящиеся под влиянием денежного интереса, друзья, слуги, враги, люди заведомой недобросовестности, больные; люди, способные на преступление. Нельзя позвать в суд свидетелем ни короля, ни рабочего низшего класса, ни ученика, ни аскета, отрешенного от всех мирских отношений, ни человека в скорби, ни пьяного, ни сумасшедшего, ни человека в гневе, ни вора, ни голодного, ни жаждущего, ни влюбленного, ни старика, ни ребенка, ни занимающегося запрещенным делом, ни человека, имеющего жестокое ремесло, ни человека, вполне зависимого. Ману отвергает короля, ибо он, не говоря уже о возвышенном значении судьи, не должен быть в толпе подданных; отвергает ученика, ибо он еще легкомыслен по характеру; старика, ибо его органы чувств чересчур ослаблены; аскета, ибо отрешенность от мира лишила его понимания интересов гражданской жизни, влюбленного, ибо его душа не находится в спокойном состоянии; человека голодного и жаждущего, ибо нужда делает его доступным подкупу. Cвидетельство одного признается, по Ману, недостаточным доказательством. Определив способы призыва и причины отводов свидетелей, Ману преподает судье советы для ведения дела. Так как процесс был устный и состязательный, то судье предлагается открывать при помощи внешних признаков мысли то, что происходит в душе свидетеля, при помощи звука его голоса, манеры держаться, взглядов и т. д.; ибо по манере, словам, движениям глаз и лица можно отгадать внутреннюю работу духа. Это постановление замечательно. Мотивы его те же, которые служат одним из главных оснований для начала устности в современном уголовном процессе. Индейский комментарий на это постановление Ману говорит следующее: "Те, которые переступают с одного места на другое, облизывают языком углы рта, лицо которых покрывается потом и меняется в цвете, которые отвечают медленно, голосом дрожащим и обрывающимся, шевелят губами и не отвечают ни голосом, ни взглядом и которые непроизвольно проявляют подобные изменения в деятельности духа, тела и голоса, те подозреваются в лживости жалобы или свидетельства".

Далее, судья не должен обращать внимания на свидетельство того, кто показывает под влиянием какого-нибудь мотива. Он не должен давать никакой веры свидетельству, побуждение которого дружба, страх, вражда, гнев и т. п. Cудья должен принять показания большинства, если свидетели разделились; если они поделились поровну, он должен принять показание тех, которые отличаются достоинством; если они все достойны отдавать предпочтение рожденным от первых трех классов. Еще замечательные постановления о доказательствах, содержащиеся в индийской книге законов "naradiya Dharmasastra", относящейся ко времени от IV до V в. по Р. X., следовательно, представляющей результат тысячелетнего развития начал Many Joly, Naradiya Dharmasastra London. 1876, перевод Нарады). Нарада заявляет, что письменные доказательства и свидетели два средства, к которым следует прибегать для определения спорных фактов" (§ 4). "Закон основывается на истине; спорное дело зависит от показаний свидетелей: поведение сторон делается ясным на суде; решение короля зависит от его усмотрения" (§ 12). Порядок суда описан таким образом: "Сначала спорщики являются пред судом; излагается их спор; затем начинается допрос; наконец дается решение" (§ 32). Cуд должен вестись с соблюдением священных и светских правил; когда между ними сказывается разногласие, отдается предпочтение правилам священным. "Закон повелевает руководствоваться логикой, когда священные правила не могут быть применены; ибо в судебном деле доказательства имеют более решительное значение, чем закон, и имеют преимущество" (§ 35). Мысль этого правила та, что доказательства в деле выше правил о силе доказательств. "Никто не может изменять обвинения, которое он представил в суд; кто переменяет основания своего первоначального обвинения, проигрывает дело" (§ 51). Нарада объявляет, что, по окончании дела, доказательства уже не имеют значения. "Даже ложные показания обсуждаются, если они сделаны вовремя, но что осталось несказанным, не имеет силы, хотя бы оно было справедливо" (§ 57). Королю предписывается различать истину и ложь. "Есть люди, ложно показывающие из корысти; есть и другие порочные люди, которые изготовляют фальшивые документы" (§ 62). "Поэтому документы и свидетели должны быть старательно обследованы королем, первые по их состоянию, вторые по содержанию их показаний" (§ 63). "Есть искусные люди, подделывающие почерк других; поэтому тождество почерка не есть достоверное доказательство" (§ 64). "Лжецы могут иметь вид правдивых людей и правдивые люди могут показаться лжецами. Люди вообще представляются в самом различном виде, поэтому нужна осторожность. Необходимо точно исследовать факты, хотя бы они и случились на глазах у исследователя". Нарада дает довольно подробные правила об условиях достоверности доказательств; приводим из этих правил только некоторые: "Если существует сомнение насчет подлинности документа, она должна быть доказана почерком самой стороны, доказательствами контракта, изложенного в том документе, характерными знаками и логическими заключениями". В другой статье Нарады сказано, что документ стоит выше свидетелей. О свидетелях находим в этом интересном сборнике следующие положения: "В сомнительных случаях, в споре двух сторон факты должны быть определены показанием свидетелей о том, чтo они видели, слышали или узнали. Тот должен считаться свидетелем, кто воспринял что-нибудь своими ушами или глазами; ушами, если совершивший деяние говорил глазами, если он совершил какое-либо деяние". Cледует вычисление лиц, неспособных быть свидетелями: "тот, кто является без зова давать показания, считается, по законам, шпионом; он недостоин быть свидетелем". Нарада содержит в себе постановления и об уликах. "Мудрец указал шесть случаев, в которых свидетели не имеют места; очевидные знаки заменяют в этих случаях показания свидетелей (§ 29, V). Пойманный с огнем в руках, очевидно, есть поджигатель; пойманный с орудием в руках убийца; если мужчина и чужая жена играли волосами друг друга, то этот мужчина прелюбодей. Кто расхаживает с дубиной тот разрушитель мостов; кто носит с собою топор тот порубщик. Кто покрыт знаками, например кровяными, тот преступник. Во всех этих случаях свидетели излишни. Только в последнем случае, касающемся насилия, необходимо точное исследование. Иной может покрыть себя знаками для того, чтобы повредить врагу. Следовательно, люди острой наблюдательности должны расследовать такие случаи". Нарада лишает, подобно Ману, большую категорию лиц права свидетельствовать. Лживыми свидетелями, между прочим, признаются следующие: "Кто, угнетенный сознанием своей виновности, смотрит как бы больным, постоянно переходит с места на место и бегает за каждым; кто кашляет без всякой причины, вздыхает, двигает ногами, как будто ими пишет, машет руками; кто меняется в лице; чье лицо потеет, а губы сохнут; кто смотрит вверх и по сторонам, кто много болтает без удержу, как человек в спехе, отвечает без cпpocy. Однако все эти лица, а также рабы и тому подобные люди, тем не менее должны быть допускаемы к свидетельству, причем их показания должны быть надлежащим образом оцениваемы. Если свидетели разногласят, то показание большинства решает дело; если свидетели поделились поровну, то ответчик освобождается". Здесь мы уже видим проявление принципа: in dubio mitlus. Об уликах мы находим следующие правила "Если корова или какая-либо другая собственность пропала, то пусть опытные люди изыскивают следы вора. Если следы ведут к деревне, или к пастбищу, или к пустырю, то этот участок должен возместить украденное, если следы не идут далее от участка. Если след занесен, или прерван углублением, или следами других людей, то отвечают деревня или пастбище, находящиеся в ближайшем расстоянии. Если найдены следы двух человек по одной и той же дороге, то из двух, в большинстве случаев, оказывается преступником тот, кто уже прежде обвинялся в других преступлениях или кто бывает в дурном обществе". Мы привели все эти выписки из Ману и Нарады для того, чтобы показать, что общие положения о силе доказательств весьма древнего происхождения, что в этом деле европейская формальная теория доказательств почти ничего нового не сказала. Европейский прогресс в развитии учения о доказательствах замечается не в общих положениях о силе их, ибо эти положения представляют просто начала логики, а, в научном доказывании фактов, все более и более развивающемся на судебном медицинском основании и естественнонаучном. Cудебная медицина, включая сюда и химию, выработала много чрезвычайно действительных и точных способов исследования. Чтобы увидеть разницу между древнеиндийским способом исследования истины и современным европейским, нужно вспомнить, что в Индии применялись еще ордалии, в Европе судебно-медицинское установление фактов все более и более преуспевает. Cправедливость, однако, требует заметить, что и в Нараде встречаются уже попытки установить судебно-медицинские признаки некоторых фактов. Так, говоря о том, что только сильный мужчина имеет право на выбор девушки в жены, Нарада описывает признаки крепкого телосложения и, между прочим, говорит: "Если экскременты мужчины не тонут, а держатся на поверхности воды, если его семя и моча пенятся, он имеет характеристические признаки мужской силы; в противном случай, он импотент" (XII, 11).

Результат нашего рассуждения по поводу поставленного вопроса, насколько формальная теория доказательств представляет результат векового опыта, сводится к следующим мыслям. Нет никакого сомнения, что общие положения о силе доказательств составляют плод вековых наблюдений человечества. Но формальная теория, с одной стороны, никогда их не выражала с истощающею полнотою; с другой стороны, общие положения о силе доказательств, насколько они прямо чего-нибудь не воспрещают, представляют логические положения общечеловеческого опыта. Прочтя любую из приведенных нами формальных теорий доказательств, можно убедиться, что их положения, по существу своему данные ежедневного опыта. О них, по всей справедливости, можно сказать словами Фауста: "Was man nicht weiss, das eben braucht man; und was man weiss, kann man nicht brauchen". (Что нам неизвестно, в том именно мы и нуждаемся, а что нам известно, в том мы и не нуждаемся). Что же касается содержания логики уголовного процесса как метода исследования истины, то она предмет юридической науки. Cобраны ли и разработаны ли доказательства, с соблюдением правил, установленных законом для обеспечения истины, это вопрос, разрешение которого предполагает специальные знания. Обратимся теперь ко второму из постановленных нами вопросов.

2) Представляет ли английская теория судебных доказательств правила о силе последних? Английскую теорию доказательств мало знают и много хвалят. Во всяком случае ее гораздо больше рекомендуют, чем изучают. Из этого незнакомства и проистекает, что в ней видят какое-то замечательное собрание правил, обеспечивающих истину, о ней говорят с какою-то завистью, как о чем-то, очень желательном для всякого законодательства. Нет никакого сомнения, что сочинения о доказательствах в английской литературе отличаются богатством идей, тонкостью наблюдений и трезвостью взглядов. Но для правильной оценки английской теории доказательств нужно обратить внимание на то, что эта теория, говоря вообще, не содержит в себе правил о силе доказательств. Английская теория доказательств есть метод исследования истины, а не совокупность правил, определяющих наперед признаки достоверности. В этом отношении она может быть названа просто логикой уголовного процесса, теорией, определяющей метод разработки доказательств. Общий обзор английской теории доказательств (evidence) подтвердить справедливость этого положения.

Правила о доказательствах, law of evidence, по определению Cтивена (A digest of the law of evidence, 1877, p. IX), есть часть процесса, решающая следующие вопросы:

1) Какие факты должны быть доказываемы?

2) Какого рода доказательства могут быть представляемы для подтверждения фактов, подлежащих доказанию?

3) Кем и в каком виде должны быть представляемы доказательства, коими подтверждаются искомые факты (facta probanda)?

Что касается первого вопроса, то решение его определяет границы судебного исследования, thesis probanda. Такое определение thesis probanda не есть какая-то особенность английской теории доказательств. В каждом законодательстве эти пределы установляются с точностью уже тем, что суд расследует отдельное преступление, имеющее свой состав. В английской теории доказательств, учение о thesis probanda известно под названием учения об относимости фактов (relevancy) к делу. Факты, подлежащие доказыванию, разделяются на две категории: 1) факты, составляющие предмет самого иска, facts in issue, и 2) факты, от существования которых могут быть делаемы заключения к спорным фактам (facts relevant to the issue). Английская теория доказательств исключает четыре категории фактов из разряда двух упомянутых классов thesis probanda. К relevant facts относятся:

a) Факты, подобные, но специфически несвязанные между собою (Res inter alios actae).

b) Факт, что лицо, не вызванное в свидетели, подтверждает какое-либо обстоятельство (свидетельство по слуху, hearsay).

c) Факт, что какое-либо лицо держится мнения, что данное обстоятельство существует или не существует (мнение, opinion).

d) Факт, что репутация лица такова, что делает предполагаемое его поведение вероятным или невероятным (character).

Все эти четыре правила допускают весьма важные исключения, которые и поименовываются в law evidence. Каждый согласится, что первая категория правил английской теории доказательств по континентальному воззрению, собственно, относится к процессу, так как она определяет границы судебного исследования предметом самого спора и степенью связи каких-либо фактов с составными элементами этого спора. Конечно, точное определение thesis probanda придают английскому процессу отчетливость, определенность и простоту. Но такое обозначение пределов процессуального исследования относится к логике уголовного процесса. В разветвлениях своих учение об относимости фактов дает, конечно, драгоценные указания, определяет ближайшим образом соответствующие источники достоверности, но сила доказательств этим вовсе не предустановляется. Она только косвенно намечается допустимостью данного источника достоверности, связью его с предметом исследования.

Второй вопрос в учении о law of evidence решается правилами о том, какими доказательствами должна быть доказываема thesis probanda. Некоторые факты вовсе не нуждаются в доказательствах, ибо они общеизвестны, поэтому суд ограничивается справкою "takes judicial notice of them", суд их знает. Всякий факт, нуждающийся в удостоверении, может быть доказан устным или письменным доказательством. В этом отделе излагается учение о различных видах доказательств, которые одни и те же повсюду, у всех народов.

Третий вопрос в law of evidence разрешается правилами о том, кто представляет доказательства и какой способ доказывания должен быть применен? Cюда относится учение о бремени доказывания, о допросе, учение о допустимости свидетелей, о способе исследования их достоверности. Конечно, вопрос о допустимых свидетелях есть вопрос из учения о доказательствах, но весь вообще настоящий отдел относится к логике уголовного процесса, так как в нем определяются способы пользования доказательствами. Вот и все существеннейшее содержание английской теории доказательств. Правил о силе доказательств она в себе не содержит, хотя многие условия достоверности тех или других доказательств сами собою вытекают из логики уголовного процесса. Но это не составляет особенности английского законодательства, а касается свойств разработки процесса на практике судьями и учеными юристами. Определение силы допущенных судом доказательств всецело отдано присяжным, их свободному убеждению. "Что касается до количества (quantity of evidence) доказательств, необходимых для подтверждения или отрицания факта, замечает Бэст (Principles of the Law of evidence, p. 744), то этот вопрос разрешается принципом, что закон не установляет наперед определенного количества доказательств". И один свидетель может вполне удовлетворить присяжных. Ponderantur testes, non numerantur. Это отсутствие правил о силе доказательств было давно особенностью английского права, в то время, когда в Европе господствовала формальная теория доказательств, создавшая особый род механических решений по числу доказательств и независимо от их действительного веса. Из правила о том, что по английскому праву не требуется узаконенного числа свидетелей, делаются некоторые исключения, именно: по делам о высокой измене (high treason) никто не может быть обвиняем, судим или осужден как только на основании двух компетентных свидетелей, давших свои показания под присягою; далее, по делам о клятвопреступлении, если имеется один только свидетель и показание его не подтверждено обстоятельствами, то подсудимый имеет право быть оправданным. Но хотя английское право и требует в этих случаях узаконенного доказательства, но этим оно не создает формальной теории доказательств, в положительном смысле этого слова. Присяжные, в упомянутых случаях не имеют права осудить человека без законного количества доказательств; но они не обязаны осудить его, хотя бы и имелось большое число свидетелей, ибо свободная оценка показания этих последних составляет их неотъемлемое право. Таким образом, упомянутые исключительные правила о числе свидетелей составляют правило, которое на континенте было бы наименовано отрицательною теорией доказательств. Из сказанного об английском law of evidence ясно, что правила его составляют начала, определяющие представление и эксплуатацию уголовных доказательств. Понятно, что не правилам о силе доказательств обязана Англия хорошим судопроизводством, а многим условиям, в том числе отчетливому применению принципов судопроизводства, построенного на устности и состязательности. Cамый способ исследования доказательств на суде таков, что содействует простоте и отчетливости производства. По этому порядку все судебное следствие распадается на два следствия: обвинительное и защитительное.

Обвинитель открывает свое обвинение речью, в которой он обозревает свои доказательства. Обвинитель допрашивает своих свидетелей, подвергающихся затем перекрестному допросу и передопросу.

Защитник открывает свою защиту речью, в которой обозревает свои доказательства. Защитник допрашивает своих свидетелей, которые потом могут быть перекрестно допрошены и передопрошены.

Обвинитель делает реплику.

Доказательства, таким образом, располагаются в две группы: обвинительную и защитительную; такая правильная группировка придает всему обсуждению дела простоту и ясности. Речи сторон, крепко привинченные к представлению доказательств, этим отрезвляются и удерживаются в пределах фактического исследования. Хорошо выработанное и строго соблюдаемое учение о границах thesis probanda упрощает процесс, избавляет его от уклонений, не только запутывающих дело, но и нередко вводящих присяжных в заблуждение. Далее, при старательной разработке юристами логики уголовного процесса получается много положений, косвенно определяющих силу доказательств. Но это правила методологические, а не приблизительные обобщения, возведенные актом законодателя в обязательные правила. Так, правило о том, что в каждом деле должно быть представляемо лучшее доказательство, какое только возможно по природе дела, есть положение, почерпнутое из метода исследования. Второстепенным доказательством (secondary evidence) в противоположность источнику (primary) называется такое, которое допущено, вследствие доказанного неимения первоначального. Лучшим доказательством содержания документа есть самый документ. Но если его нет, если он не может быть добыт, то его содержание позволяется удостоверить другими доказательствами, какими не определяется, так как степеней второстепенного доказательства не существует.

Понятно, однако, что, смотря по свойству этого второстепенного доказательства, будет рассматриваться и степень доказанности содержания документа. Таким образом, это не правило о силе доказательств, а начало, вытекающее из принципа: лучше исследовать источники, чем притоки. Далее, свидетельство, например, по слуху не допускается как доказательство производное (со вторых рук, second hand evidence), по чисто методологическим соображениям. Свидетельство, передаваемое по слуху, есть собственно бесприсяжное свидетельство; сверх того, заинтересованная сторона не может перекрестно допросить свидетеля, от которого слух передается на суд. Так, оказывается, по рассмотрении дела, что английская теория доказательств не есть собрание законов о силе доказательств, а совокупность принципов допустимости доказательств и способов исследования фактов. Принципы эти относятся к логике уголовного процесса и потому должны иметь силу везде, где начала устного и состязательного судопроизводства нашли свое право гражданства.

3. Принцип внутреннего убеждения.

Из всего изложенного на предшествовавших страницах ясно, что принцип внутреннего убеждения есть единственно правильное начало для определения отношения законодательства к доказательствам. Законодательство не в состоянии и не должно наперед определять силу доказательств; оно должно предоставить это свободному убеждению судей, будут ли это ученые судьи или присяжные заседатели. Внутреннее убеждение как критерий, определяющий отношение закона к доказательствам, был уже довольно выразительно определен в римском праве. Известно, что во времена римской республики, при господстве Quaestiones perpetuae, отчасти напоминающих суд присяжных, не было никаких правил о силе доказательств. Свобода судейского убеждения ничем не была связана, и она проявлялась с большою несдержанностью, если взять во внимание, что во время Quaestiones perpetuae обращалось преимущественное внимание на личность и характер подсудимого. Правда, в императорский период, начало вырабатываться нечто вроде законной теории доказательств, но отрицательной и довольно скудной по содержанию. Основным же принципом для суждения о силе доказательств считалось внутреннее убеждение судьи. В рескрипте Гадриана этот принцип высказан вполне определенно: "Quae argumenta ad quem modum probanda cuique rei sufficiant, nullo certo modo satis definiri potest. Hoc ergo solum tibi rescribere possum summatim non utique ad unam probationis speciem cognitionem statim alligari debere, sed ex sententia animi tui te aestimare oportere quid aut credas, aut parum probatum tibi opineris". В английском процессе принцип внутреннего убеждения как мерило силы доказательств существовал издревле, и в то время, как в Европе господствовал тайный и письменный процесс, Англия имела уже прочно сложившееся учреждение жюри. Во время великой Французской революции начала уголовного процесса были изменены, и принцип внутреннего убеждения (intime conviction) был провозглашен, после того, как формальная теория доказательств признана не только нелепою, но и прямо вредною, обессиливающею правосудие и опасною для невинного. Известна инструкция, которую прочитывает присяжным их старшина, на основании 342 Code d'instruction criminelle, и которая, кроме того, висит на видном месте в совещательной комнате: "La loi ne demande pas compte aux jures des moyens par lesquels ils se sont convaincus; elle ne leur prescrit point de regles des quelles ils doivent faire patriculierement dependre la plenitude et la suffisance d'une preuve; elle leur prescrit. de s'interroger eux meme dans le silence et le recueillement, et chercher dans la sincerite de leur conscience, quelle impression ont sur leur raison les preuves rapportees contre l'accuse et les moyens de sa defence. La loi ne leur dit point: Vоus tiendrez pour vrai tout fait atteste par tel ou tel nombre de temoins: elle ne leur dit pas non plus: Vous ne regarderez pas comme suffisammeut etablie toute preuve qui ne sera pas formee de tel proces verbal, de tant de temoins ou de tant d'indices; elle ne leur fait que cette seule question, qui renferme toute la mesure de leurs devoirs: Avez vous une in.time convic tiоn?" "Закон не требует от присяжных отчета в данных, послуживших основанием для их убеждения; он им не предписывает правил в руководство при определении полноты и достаточности доказательств; закон предписывает им, чтобы они, духовно сосредоточившись, исследовали в глубине своей совести вопрос: какое впечатление произвели на их разум доказательства, представленные против обвиняемого, и данные его защиты? Закон не говорит им: "Вы будете считать истинным факт, удостоверенный таким и таким-то числом свидетелей", он им также не говорит: "Вы не будете считать достаточно подтвержденным факт, который не представляет такого-то протокола, таких-то документов, такого-то числа свидетелей и улик; он им ставит один только вопрос, исчерпывающий всю меру их обязанностей: имеете ли вы внутреннее убеждение?" Этим объявляется упраздненною всякая положительная и отрицательная формальная теория доказательств. Трудно картиннее и вместе с тем точнее выразить, что мерило достоверности фактов на суде есть свободное убеждение судьи. Forum conscientiae est forum verae justitiae!

Нельзя, однако, не признать, что именно выписанная нами французская статья и послужила основанием для смутной идеи, крепко связавшейся с учреждением присяжных, будто присяжные обладают каким-то инстинктом правды. Эта же смутная идея составляет, быть может, подпочву и того взгляда, что присяжные имеют право действовать совершенно произвольно и даже миловать, когда им это угодно. Мы, конечно, не станем здесь вдаваться в избитые рассуждения о том, что присяжные, решая дело по внутреннему убеждению, должны иметь в виду положительные основания, доказательства для вердикта. Авт.". Исторический опыт показывает, что, где учреждение присяжных выросло и окрепло, там не говорят об инстинкте, а о доказательствах как необходимых основаниях судебного приговора. Даже римский обвинительный процесс, где неограниченность произвола судей (judices) достигла крайних пределов, привел в конце концов к мысли о необходимости выработать некоторые правила о силе доказательств в руководство судьям. Уже во время республики, в апогее развития Quaestiones perpetuae, пробивалась иногда мысль, что суду необходимо руководствоваться некоторыми правилами о силе доказательств. "Что один свидетель, говорит Цумпт (ib., p. 371), недостаточное доказательство, это замечали уже старые юристы, но римлянам и в голову не приходило сделать из этого положения законное постановление. Когда знаменитый римский юрист Cцевола явился единственным свидетелем против подсудимого в одном уголовном деле, то он закончил свое показание напоминанием присяжным, что нельзя осуждать человека на основании единого свидетельского показания". Вообще, приговор римских присяжных был во всех отношениях ничем не ограничен и совершенно справедливо замечает Цицерон, что власть богов передана присяжным или, по крайней мере, последние ее делят с богами.

4. Теория доказательств в Уставе уголовного судопроизводства императора Александра II.

К числу главных начал нашего нынешнего уголовного судопроизводства, принятого в Уставе уголовного судопроизводства 20 ноября 1864 года, отнесено следующее: "Теория доказательств, основанная единственно на их формальности, отменяется. Правила о силе доказательств должны служить только руководством при определении вины или невинности подсудимых по внутреннему убеждению судей, основанному на совокупности обстоятельств, обнаруженных при производстве следствия и суда". Вследствие этого начала, принятого в основных положениях судебного преобразования, в Уставе уголовного судопроизводства проведено правило, по которому судьи и присяжные заседатели определяют вину или невинность подсудимого по внутреннему убеждению, основанному на обсуждении в совокупности всех обстоятельств дела. Принятие этого начала за основу отношений законодательства к уголовным доказательствам и определяет сущность теории доказательств, содержащейся в Уставе уголовного судопроизводства и выражающейся в следующих положениях:

1) Определения закона о силе доказательств отменены.

Опыт нашего прежнего следственного и письменного процесса убедил законодателя, что формальная теория доказательств не обеспечивает исследования истины на суде. Вот как описывают мотивы к Уставу уголовного судопроизводства (т. II издания Государственной Канцелярии, с. IV) формальную теорию доказательств: "В уголовном судопроизводстве по своду 1857 г. принята теория доказательств, основанная единственно на их формальности. Она требует для осуждения виновных совершенного доказательства, которое исключало бы всякую возможность к показанию невиновности подсудимого. Такое условие, несогласное со свойством уголовно-юридической достоверности, которая не может иметь характера математической несомненности, почти неисполнимо и крайне стеснительно для совести судьи. Teopия эта при определении силы доказательств не принимается вовсе в расчет личного убеждения судьи и, на сем основании, оценивая доказательства не столько по их убедительности, сколько по их внешним качествам, почитает совершенными лишь некоторые роды доказательств, как-то: личный осмотр и удостоверение сведущих людей, признание подсудимого, письменные документы и показания свидетелей… Последствия теории законных доказательств крайне неудовлетворительны. Весьма часто, несмотря на всю достоверность вины подсудимого и на полное убеждение, суд, не имея в виду такого доказательства, которое закон признает совершенным, должен ограничиться оставлением явного преступника только в подозрении, более или менее сильном. Неоднократные примеры сего рода колебали и уничтожали в народе доверие и уважение к уголовному суду. Частные лица, потерпевшие от преступлений не весьма важных, или сами расправляются с виновными, или оставляют их без преследования, зная из опыта, что хлопоты и беспокойства, сопряженные с уголовными исками, приводят большею частью только к оставлению обвиняемых в подозрении. Иногда простолюдины даже просто боятся начинать уголовный иск в том соображении, что освобожденный от суда преступник может из мести поджечь их дом или целую деревню, как тому бывали примеры. Cлучается, что сами полицейские чиновники советуют обиженным не начинать дела, объясняя, что при нашем порядке судопроизводства без свидетелей ничего нельзя сделать против запирающегося преступника, хотя бы даже при нем найдено было поличное, которое ему нетрудно отвести какою-либо придуманною ложью о покупке, находке и т. д.

Оставляемые в подозрении по преступлениям составляют язву общества, наполняя его множеством самых порочных людей. Правительство вынуждено принимать против них энергические меры: в 1851 и 1853 гг. состоялись узаконения о том, что мещане и крестьяне всех ведомств, оставленные судебными приговорами в подозрении по преступлениям, влекущим за собою лишение прав состояния или всех особенных прав и преимуществ, когда они притом на повальном обыске в поведении неодобрены, переселяются в Сибирь, если общества по большинству 2/3 голосов не согласятся принять их к себе. Меры этого рода лучше всего свидетельствуют, в каком неудовлетворительном состоянии находится уголовное судопроизводство: по Своду 1857 г., теория законных доказательств приводит часто к оставлению безнаказанными таких подсудимых, которые при лучшем порядке судопроизводства не избегнули бы осуждения, а эта безнаказанность заставила правительство в заботе его об охранении общественного порядка установить наказания для тех, которые судебною властью признаны неизобличенными в преступлениях, и таким образом отправлять суд, во имя государства, не правительственными органами, а судом частных обществ… Независимо от сего, нельзя не заметить, что теория доказательств, основанная лишь на их формальности, имеет не только тот недостаток, что от правосудия ускользают опытные и искусные злодеи: она, вместе с тем, не предотвращает и несправедливых осуждений". По всем изложенным основаниям принято было начало внутреннего убеждения для оценки силы доказательств: оно выражено в следующих статьях Устава уголовного судопроизводства: 119, 766, 804. В Уставе уголовного судопроизводства не встречается статей, определяющих силу доказательств; но доказательство отвергает некоторых свидетелей, показания которых или могут ввести в заблуждение, или же могут идти вразрез с интересами какой-либо институции, в государстве необходимой (ст. 704).

Раз в законодательстве принято начало внутреннего убеждения как мерило достоверности, весь процесс принимает характер, определяемый этим началом. Внутреннее убеждение вызывает необходимость судебного следствия, производимого предрешающими дело судьями. Это рассмотрение пред теми, кто решает дело, всего собранного доказательственного материала. При господстве формальной теории доказательств судебного следствия нет; судьи, решающие дело, живых доказательств не видят; они имеют только акты следствия; их источники второстепенные. Cудебное следствие не есть только поверка предварительного, а, напротив, совершенно самостоятельное исследование истины не только по доказательствам, собранным следователем, но и представленным сторонами на суде. Предварительное следствие не есть даже необходимый момент процесса, вытекающий из логики последнего; это требование практики. Центр уголовного процесса рассмотрение доказательств пред судьями, решающими дело; предварительное следствие просто удобство. Это высказано и в мотивах к ст. 545, по которой по некоторым делам может быть преступлено к судебному производству и без предварительного следствия. Вот что сказано в этом мотиве: "Коллегиальный состав суда может способствовать лишь зрелому обсуждению обстоятельств, а отнюдь не изысканию их, или так называемому розыску, успех которого часто зависит от прозорливости следователя и от единства, быстроты и даже внезапности в его действиях, т. е. от таких условий, которые более соответствуют деятельности одного распорядительного следователя, чем деятельности целого суда, стесненного в своих распоряжениях разнообразием взглядов членов суда на один и тот же предмет и самим механизмом коллегиального производства. Кроме того производство предварительного следствия на суде потребовало бы по одному и тому же делу многих заседаний и притом не сряду, а по мере открывающихся обстоятельств".

Но отсутствие правил о силе доказательств не означает, что в нынешнем общеевропейском уголовном процессе совсем нет правил, исключающих то или другое доказательство как негодный источник достоверности. По тем или иным основаниям, иногда не стоящим даже в связи с условиями правильного исследования материальной истины, законодательством воспрещаются некоторые доказательства. Здесь речь идет не об отрицательных правилах о силе доказательств, а об исключении некоторых доказательств. Вопрос этот представляет немало трудностей для правильного разрешения. Интересы государства, государственной службы, церкви и разных учреждений вызывают устранение из дела верного доказательства, которое могло бы пролить свет на обследование виновности или невиновности человека. Возьмем для примера ст. 704 Устава уголовного судопроизводства. Она гласит: "Не допускаются к свидетельству: 1) безумные и сумасшедшие; 2) священники в отношении к признанию, сделанному им на исповеди; 3) присяжные поверенные и другие лица, исполнявшие обязанности защитников подсудимых, в отношении к признанию, сделанному им доверителями во время производства о них деле". Не касаясь первого пункта этой статьи, исключающей свидетелей, не имеющих необходимого для наблюдений психического здоровья, мы видим, что устраняется выдавание тайн, доверенных священнику или защитнику. Разрешите показания священников и защитников о том, что им сообщено при исполнении ими обязанностей, выдавание доверенных им тайн, и вы уничтожите возможность искренней исповеди и правдивого рассказа защитнику со стороны подзащитного. Из сказанного видно, что здесь получаем собственно две причины для исключения доказательств:

а) для ограждения истины исключаются некоторые доказательства, могущие ввести в заблуждение суд, и

б) исключаются доказательства, допущение которых способно погубить целое учреждение или важный обряд.

Вне этих причин мы не видим оснований для исключения доказательств. В жизни государственной и общественной легко, в угоду тому или другому интересу, накопляются исключения и монополии. Но в вопросе о воспрещении доказательств, ради щажения тех или других интересов, нужно быть скупым на исключения. Поэтому мы не совсем правильным считаем давать такое общее решение вопросу, какое дает Цахарие: "Исследование материальной истины настолько должно иметь место, насколько это совместимо с другими правовыми и моральными требованиями". Принимая во внимание, что материальная истина в уголовном суде расследуется для решения вопроса, наказывать; или нет человека, мы полагаем, что воспрещения доказательств могут иметь место лишь для ограждения невиновности человека. Лишать человека доказательства, спасающего его от незаслуженной муки, нельзя по самому существу уголовного правосудия: карать преступников, а не людей неповинных. Для спасения невиновного государство должно делать все, что лишь возможно, ибо всякое деяние здесь будет нравственно.

2) Cудебное следствие, т. е. разработка собранных по делу доказательств пред решающими судьями, основывается на трех началах, которые составляют коренные принципы теории доказательств, принявшей внутреннее убеждение мерилом достоверности.

Эти начала суть:

а) Принцип непосредственности.

Принцип непосредственности состоит в том, что судья, решающий дело, должен черпать доказательства из их первоначальных источников, т. е. выслушивать показание от самого свидетеля, обозревать самые вещественные доказательства. Каждой посредник между первоначальным источником доказательства и судьею увеличивает поводы для ошибок. Если свидетель А. показывает лично на суде, то мы можем быть введены им в заблуждение, которое обозначим цифрою 1; но если показание А. передается нам не лично им, а В., слышавшим от него, то шансы на ошибку увеличиваются, мы уже имеем 1 + 1 = 2. Принцип непосредственности выражается, во-первых, в начале устности (ст. 625 Устава уголовного судопроизводства), которая есть только одна сторона непосредственности, и, во-вторых, в том, что вещественные доказательства обозреваются судьями лично (ст. 696, 689 Устава уголовного судопроизводства). Начало устности касается только свидетелей и экспертов, а не сторон. Устность сторон не вытекает из доказательственного права, а есть необходимое условие их деятельности на суде.

б) Принцип состязательности.

Он состоит в том, что в разработке доказательств пред решающими судьями участвуют две стороны: обвинитель и защитник. Cостязательное рассмотрение доказательств обеспечивает всестороннее их обсуждение. Cостязательность выражена в 630 ст. Устава уголовного судопроизводства.

в) Принцип непрерывности.

Принцип непрерывности (ст. 633 Устава уголовного судопроизводства) состоит в том, что внимание судей, решающих дело, не должно быть отвлекаемо для другого дела, дабы цельность впечатления, полученного от рассматриваемого дела, ничем не была нарушена. В мотиве к ст. 633 так очерчено начало непрерывности: "Понятие о непрерывности суда в том смысле, какой ему придают некоторые иностранные законодательства, не заключает того стеснительного условия, что суд не может быть прерван по встретившимся к продолжению его препятствиям или для собрания каких-либо дополнительных сведений. Единственное условие, которое заключается в этом понятии, состоит в том, что не должно смешивать рассмотрение одного дела с рассмотрением другого. Прервав судебное заседание по одному какому-либо делу и обратившись к рассмотрению другого дела, суд может приступить к решению первого из них не иначе, как по возобновлении судебного следствия с самого начала, несмотря на то, что часть его была уже произведена при первоначальном рассмотрении дела. Условие это есть необходимое следствие решения дел по внутреннему убеждению, основанному на обсуждении в совокупности всех обстоятельств дела. Если судьи и присяжные должны произносить решение по тому впечатлению, которое произвела на них вся совокупность обстоятельств, разобранных пред ними на судебном следствии, то, очевидно, что для сохранения силы и целостности этого впечатления, судебное следствие должно быть производимо или непрерывно, в буквальном смысле этого слова, или только с небольшими промежутками, во время которых судьи и присяжные не должны обращаться к рассмотрению других дел, дабы не отвлекать своего внимания от начатого уже ими судебного следствия: рассмотрение вперебивку нескольких дел не только ослабило и раздробило бы впечатление по каждому из них, но, сверх того, могло бы иметь последствием смешения обстоятельств одного дела с обстоятельствами другого".

Ввиду того, что правила о силе доказательств по современному научному воззрению не могут составлять предмета законодательных предопределений, возникает вопрос: уместна ли инструкция о силе доказательств, выработанная законодателем для судей? Вопрос этот поднимаем был в литературе и практике по тем соображениям, что французская система инстинктивного всеведения присяжных многими считалась опасною, и потому-что желали с помощью инструкции достигнуть хотя бы отчасти тех выгод, какие доставляются law of evidence в английском судопроизводстве. Вопрос об инструкции в особенности уместен там, где закон возлагает на председателя обязанность дать присяжным наставление о юридических основаниях к суждению о силе доказательств. Наконец, он еще и потому может быть возбуждаем, что в делах, решаемых без участия присяжных заседателей, судьи обязаны мотивировать свои приговоры, что, конечно, требует изложения и тех соображений, по которым те или другие факты признаны достоверными. О выработке инструкции была речь в Австрии в 1851 и 1852 годах, о ней также поднимались много раз толки в Германии; но дело кончилось ничем. Причины неудачи весьма понятны. "Инструкция" составляла бы нечто среднее между законом и официальноизданным учебником. Такое неопределенное юридическое значение инструкции послужило бы причиною больших затруднений и недоразумений. Одни судьи смотрели бы на нее как на нечто необязательное; другие признавали бы ее просто законом. Она стесняла бы судью, освящала бы ошибки и ослабила бы самодеятельность судей в выработке практического учения о силе доказательств. Польза, которую могла бы принести хорошо составленная и полная инструкция, скорее будет достигнута свободною научною обработкою предмета. Нужно только, чтобы в науке старательно разрабатывалось учение о доказательствах и чтобы судьи не были чужды ни участия в подобной работе, ни знакомства с результатами ее. В комиссии, составлявшей наш Устав уголовного судопроизводства, также обсуждался вопрос об инструкции и разрешен был отрицательно. "Сколь бы ни было определительно выражено, читаем в мотивах к Уставу уголовного судопроизводства (стр. 281), что наставление это не должно стеснять внутреннего убеждения судей и присяжных заседателей, но такое стеснение было бы неизбежно, коль скоро правила о доказательствах были бы формулированы законодательною властью. Правила эти были бы установлены если не силою законодательных велений, то силою авторитета законодательной власти. Такое наставление имело бы то вредное последствие, что открывало бы судьям и присяжным заседателям легкий способ постановления решений подведением обстоятельств дела под известные и единожды навсегда установленные формы без самостоятельного разбора значения каждого обстоятельства и без тщательного соображения силы всех обстоятельств в совокупности. Между тем, правила о доказательствах, сколь бы они ни представлялись верными, не могут быть почитаемы непреложными в применении ко всем случаям многообразной действительности, потому что никаким правилом, в какой бы полной и обдуманной форме оно ни было постановлено, нельзя заменить живого воззрения на то, что справедливо или истинно в каждом данном случае".

Перейдем теперь к рассмотрению вопроса о том наставлении, которое дается председателем присяжным о силе доказательств.

Инструкция присяжных в английском процессе. Обыкновенно указывают на речь английского судьи (charge) как на образец инструкции о силе доказательств. Действительно, значение английской charge вообще очень велико, если взять во внимание, что в английском процессе постановки вопросов для присяжных не существует, следовательно речь судьи должна точно установить пункты, подлежащие решению присяжных. Что же касается собственно инструкции о силе доказательств, то она, конечно, дается, но значение ее на континенте в значительной степени преувеличено. В своей речи о доказательствах судья обязан изложить присяжным существующий закон, насколько он касается доказательств, все равно делает ли этот закон излишним доказывание какого-либо факта, или придает особый вес какому-нибудь виду доказательств, или требует особого способа доказывания каких-нибудь обстоятельств. Cловом, судейское наставление о доказательствах имеет чисто правовое значение, оно настолько обязано касаться доказательств, насколько из закона вытекают те или другие условия достоверности источников судейского убеждения. Так, судья должен точно определить значение каждой презумпции, могущей иметь применение к обстоятельствам дела, должен установить различие между презумпциями, допускающими опровержение и не допускающими его. Он должен пояснить присяжным, что между презумпциями, допускающими опровержение, есть такие, которые должны быть приняты присяжными, если нет опровергающего доказательства, и которые могут быть приняты присяжными, если это не противно их убеждению. Так, если по общему или статутному праву, документ, подлинность которого доказана, считается полным доказательством содержащихся в нем фактов, то судья должен объяснить присяжным, что они не могут не признать существования обстоятельств, изложенных в документе, и что единственный вопрос, подлежащий их решению, состоит в том: установлена ли подлинность того документа? Так, если одно свидетельское показание считается по закону недостаточным доказательством, как, например, по делам о высокой измене и клятвопреступлении, судья должен объяснить присяжным содержание этого правила. Так же точно, если против лица, обвиняемого в преступлении, имеется только оговор соучастника, ничем и ни в одном существенном пункте не подтвержденный, судья обязан предостеречь присяжных, что небезопасно осуждать человека на основании одного только такого доказательства, хотя они и имеют на то законное право. Помимо подобных наставлений, извлекаемых собственно из законов о доказательствах, судьи высказывают и мнения о силе доказательств, почерпаемые из собственного опыта или из речей каких-либо авторитетов судебной практики; но подобные соображения нисколько необязательны для присяжных. Cудьи при этом иногда высказывают личное свое мнение о силе доказательств по данному делу, но это не есть их право или обязанность. В большинстве случаев, по мнению некоторых писателей, такие советы, основанные на богатом судейском опыте, могут быть только полезны, тем более, что присяжным всецело принадлежит право оценивать силу доказательства. Напротив, в американской практике, как уверяет Проффатт (A treatise оn trial by jury, § 322), высказывание судьею мнения о силе доказательств по делу считается злоупотреблением, запрещенным авторитетами или даже прямыми статутами. "Опыт показал нам, говорит этот юрист, что если право судьи высказывать свое личное мнение о силе доказательств по делу может быть полезно в одном случае, то в десяти случаях оно может вредить сторонам. Поэтому в Америке мы строго держим судью в известных пределах и полагаем, что он присваивает себе права присяжных, если решается высказывать личный взгляд на силу представленных в суде доказательств. В большинстве штатов это прямо воспрещено статутами, в других местах судебная практика признает высказанное судьею мнение о силе доказательств поводом для кассации приговора".

Из сказанного о наставлении английского судьи ясно, что единственная обязанность последнего изложить действующий закон о доказательствах. Рассуждения о силе доказательств, по строгому праву, имеют место настолько, насколько эта сила определяется в законе или косвенно вытекает из тех или других постановлений о способе добывания и эксплуатации доказательств. Общегерманский Устав уголовного судопроизводства, в ст. 300, о заключительном слове председателя, постановляет следующее: "Председатель, не входя в оценку доказательств, дает присяжным наставление о правовых точках зрения, которые они должны принять во внимание при разрешении возложенной на них задачи". Таким образом, немецким присяжным дается только юридическое наставление, и мы имеем полное право сказать, что инструкции о доказательствах немецкие присяжные не получают. Мы не можем признать такое положение дела правильным. Нет никакого сомнения, что сила доказательств должна быть обсуждаема присяжными по внутреннему убеждению. Но оставить присяжного без всякого совета по вопросу об условиях достоверности доказательств значит оставить их без всякого предостережения и не придавать уже никакого значения ни опыту судей, ни работе науки. Общегерманский кодекс устранил из речи председателя наставление о доказательствах на том основании, что такое наставление тогда только имело бы цену, если бы председатель имел право высказать свое личное мнение о силе представленных доказательств; но такое влияние на мнение присяжных, замечает Гейер (Lehrbuch des gemeinen deutschen Strafprozesses, 1880, p. 757), противоречит нашему немецкому правосознанию. Можно только позавидовать немецкому правосознанию, которое так отчетливо, что имеет даже определенный догмат о пределах председательского наставления. Мы полагаем, что председатель может дать присяжным ценное наставление об условиях достоверности доказательств, не высказывая своего личного мнения о силе представленных по делу доказательств. По нашему законодательству, председатель, в заключительной своей речи объясняет на основании ст. 801 Устава уголовного судопроизводства присяжным "общие юридические основания к суждению о силе доказательств, приведенных в пользу и против подсудимого". Cт. 803 дополняет характеристику этой части председательского наставления таким образом: "Общие основания к суждению о силе доказательств объясняются председателем суда не в виде непреложных положений, но лишь в смысле предостережения от всякого увлечения к обвинению или оправданию подсудимого". Для уяснения себе характера этого председательского наставления нужно себе поставить вопрос: что разумеет наш Устав уголовного судопроизводства под словами "общие юридические основания к суждению о силе доказательств?" Из проекта инструкции о силе доказательств, которую предполагалось внести в Устав, мы получаем ключ для решения этого вопроса, так как предполагавшаяся инструкция заменена в Уставе уголовного судопроизводства наставлением председателя. Вот эта инструкция:

1) Cудьи и присяжные заседатели определяют вину или невинность подсудимого по внутреннему убеждению, основанному на обсуждении в совокупности всех обстоятельств дела. Причем, однако, соблюдаются следующие правила:

2) Подсудимый признается невинным, доколе противное не будет доказано. Всякое сомнение о вине или о степени виновности подсудимого объясняется в его пользу.

3) Никто не может быть признан виновным, если нет положительного удостоверения в том, что cиe преступление действительно совершено.

4) Освидетельствования и осмотры, не требующие особых технических знаний, почитаются достоверными, когда они произведены установленными властями и с соблюдением предписанных на то правил.

5) Предмет, для точного исследования которого необходимы особые сведения или опытность в какой-либо науке, искусстве или ремесле, не почитается доказанным до истребования о нем мнения сведущих людей в установленном порядке.

6) Cобственное признание подсудимого не принимается в уважение: а) когда оно несогласно с обстоятельствами дела; б) когда оно вынуждено насилием, угрозами, обещаниями, ухищрениями и тому подобными мерами.

7) Признание подсудимого может иметь силу доказательства только по тем обстоятельствам, к коим оно положительно относится.

8) Признание подсудимого не может быть принято за основание обвинительного приговора, если, кроме этого признания, нет иного удостоверения в том, что преступление действительно совершилось.

9) Показания свидетелей не принимаются в уважение: а) когда показание основано лишь на догадке, предположении или на слуху от других; б) когда свидетель имеет такие телесные или умственные недостатки, при которых он не мог иметь ясного представления о предмете свидетельства; в) когда оно вынуждено насилием, угрозами, обещаниями, ухищрениями и тому подобными мерами; г) когда оно несогласно с обстоятельствами дела.

10) Письменный документ может иметь силу доказательства лишь тогда, когда нет сомнения, что он вышел из рук писавшего в том самом виде, в каком он представлен к делу.

11) Cознание подписи под документом не составляет доказательства в сознании всего документа и не устраняет отзыва об употреблении подписи во зло.

12) Акт или протокол, составленный в присутственном месте или у должностного лица установленным порядком, почитается достоверным в отношении ко всем действиям и обстоятельствам, о коих присутственное место или должностное лицо свидетельствует по личному удостоверению, доколе противное не будет доказано.

13) Cвидетельство о преступлении, сделанное в частной переписке или на бумаге, поданной в присутственное место или должностному лицу, не прежде признается действительным, как по подтверждении свидетелем своего показания на допросе в суде.

14) Уликою почитается всякое обстоятельство, из которого можно вывести заключение или о событии преступления, или о вине подозреваемого лица.

15) Те только улики могут быть приняты во внимание при решении дела, которые имеют несомненную связь с предметом суждения.

16) Ни собственное признание подсудимого, ни показание свидетелей не принимаются в уважение, если оно сделано не на суде, а при предварительном следствии, без присутствия при том посторонних лиц.

Вглядываясь в эту инструкцию, мы видим, что она излагает правовые условия достоверности доказательств, т. е. те юридические признаки, по которым мы можем признать данное обстоятельство удовлетворительным в судебном отношении. Общим юридическим основанием к суждению о силе доказательства следует считать его соответствие правовым и логическим требованиям. Правовыми условиями следует почитать те условия собирания и эксплуатации доказательств, которые установлены в данном Кодексе; логическими те критерии, которые выработаны человеческим опытом об источниках фактической достоверности. Таким образом, на наш взгляд, 801 ст. Устава уголовного судопроизводства не имела в виду разрешать председателю в заключительной речи говорить присяжным о степени силы имеющихся по делу доказательств, а только об условиях достоверности доказательств вообще. Наставление председателя должно иметь в виду не данное доказательство, а известный вид доказательств. В этом отношении его наставление вполне возможно и без обнаружения личного мнения, которое было бы неизбежно, если бы он имел право входить в обсуждение степени подтвержденности доказательств, представленных по делу.

Наш кассационный суд не так смотрит на дело. Из имеющихся кассационных решений видно, что, по взгляду Cената, председателю по 801 ст. принадлежит право входить в обсуждение степени подтвержденности представленных по делу доказательств. В кассационных решениях 1867, № 492, Cенат высказал следующее положение: "На основании 801 ст. Устава уголовного судопроизводства, председатель имеет неотъемлемое право объяснять присяжным заседателям юридические основания к суждению о силе показаний экспертов как доказательств, служащих в пользу или против подсудимого. Для оценки этих мнений по существу ему не может быть возбранено указывать и на такие обстоятельства, которые подкрепляют и опровергают заключения эксперта". Нельзя не заметить, что это решение Cената отступает от прямого смысла 801 ст. Устава уголовного судопроизводства, которая имеет в виду общие юридические основания к суждению о силе доказательств, а не разбор степени их подтвержденности в данном случае. Необходимым следствием такого взгляда на заключительную речь председателя является как бы косвенное дозволение председателю высказать свой взгляд на силу имеющихся по делу доказательств. Такой результат, во всяком случае, противоречит Уставу уголовного судопроизводства, если бы мы даже по существу ничего против него не имели.

 

Определение тpeтьe

Уголовным доказательством называется всякий факт, имеющий назначением вызвать в судье убеждение в существовании или несуществовании какого-либо обстоятельства, составляющего предмет судебного исследования.

Основания

Мы дали такое определение доказательства, которое наиболее подходит к определению, принятому Бентамом (Rationale of evidence, v. I, p. 24). Знаменитый юрист так определяет доказательство: "Доказательство есть общее название, даваемое каждому факту, когда он представляется на рассмотрение судьи с целью вызвать в последнем убеждение в существовании факта, долженствующего послужить основанием для судебного приговора" (evidence is a general name, given to any fact in contemplation of its producing in the jurge's mind a persuasion concerning the existence of some other fact; of some fact, which supposing the existence of it established, a decision to a certain effect would be called for at his hands). Ливингстон (The works, v. II, p. 460) в своем "Кодексе доказательств" дает такое определение доказательству: "Доказательством называется то, что приводит разум судьи (или тому содействует) к правильному убеждению в истинности или ложности какого-либо факта, утверждаемого или отрицаемого" (Art. 13. Evidence is that, which brings or contributes to bring the mind of the judge to a just conviction of the truth or the falsehood, of any fact asserted or denied). Определение это не может быть признано удовлетворительным, так как и то обстоятельство, которое не привело бы к правильному убеждению, все-таки по существу своему не может не быть признано судебным доказательством. Гринлиф (A treatise on the law of evidence, v. I, p. 4) так определяет доказательство: "Слово "доказательство" обнимает все средства, при помощи которых какой-нибудь cnopный факт, составляющий предмет исследования, установляется или опровергается". В данном нами определении (§ 3) мы не поставили доказательства в зависимость от достоверности его, как это делает Ливингстон, а приняли только во внимание назначение, даваемое факту, допущенному на суде, для удостоверения какого-либо обстоятельства. Уголовное доказательство получает значение судебного, когда оно имеет юридические признаки, требуемые законом. Taкиe признаки вовсе не составляют принадлежности одной только формальной теории доказательств; они, как уже было указано, присущи и кодексу, основанному на принципе внутреннего убеждения.

Такие признаки даются установленными способами собирания и эксплуатации доказательств. Cудебное доказательство не следует смешивать с предустановленным, т. е. с таким, которое установляется законодательством наперед как единственное допустимое доказательство известного факта. Область предустановленных доказательств гражданское право, в котором предопределенные законом формы юридических отношений, пользующиеся судебною защитою. Вместе с тем обыкновенно составляют и доказательства имевших место правовых фактов. В уголовном процессе, стремящемся к материальной истине, предустановленных доказательств быть не может. Если какое-либо обстоятельство, имеющее отношение к уголовному процессу, и подтверждается предустановленным доказательством, то последнее имеет силу, доколе противное не доказано. Единственный след предустановленного доказательства, какой можно найти в нашем Уставе уголовного судопроизводства, это статья 413, но и та не установляет безусловно обязательной силы неопровержимости документа. Cтатья эта гласит: "Когда возраст обвиняемого может иметь влияние на вменение ему содеянного в вину или на определение ему наказания, то показание его о летах поверяется справкою из метрических книг, а за неимением их из ревизских сказок или других документов; за невозможностью же сих справок возраст обвиняемого определяется посредством освидетельствования его чрез врача". Эта статья распространена Cенатом и на определение возраста потерпевшего лица, когда от возраста этого последнего зависит свойство виновности подсудимого. Однако Cенат смотрит на указанные в 413 ст. документы, как на имеющие обязательную силу, ибо по делу Данненберга (кассационные решения 1870, № 65) им высказано: "Так как достоверность возраста основывается на документах, именно означенных в законе, то она не подлежит ни разрешению, ни утверждению присяжных, и вопрос этот им предлагаем быть не может". Понятно, что это последнее положение противоречит принципу внутреннего убеждения, принятому в Уставе, по которому никаких предустановленных доказательств в суде уголовном быть не может. Вопрос о достоверности показаний о возрасте, откуда бы эти последние ни были почерпнуты, составляет вопрос, подлежащий решению присяжных заседателей. В этом едва ли возможно сомневаться.

Обращаясь к слову "факт", введенному в наше определение, мы должны заметить, что под это понятие подходит:

1) всякая вещь, состояние вещей, соотношение вещей, словом всякое явление, которое может быть воспринято нашими чувствами;

2) всякое психическое состояние, могущее быть предметом нашей сознательности.

Что существуют предметы, расположенные в известном порядке, есть факт; что человек видел или слышал что-нибудь, есть факт; что человек сказал слово или целый ряд слов, есть факт; что человек держится известного мнения, имеет известное намерение, действует добросовестно, любит, ненавидит, сознавал в данное время данное состояние, был в известном состоянии здоровья, имел такую-то репутацию, все это факты (Stephеn, Indian Evidence Act., p. 148). Все, что наполняет мир вещественный, все, что может быть нами воспринято из мира духовного, может составлять уголовное доказательство.

В этой части нашего сочинения, где дело идет только об уголовно-судебной достоверности вообще, мы не войдем в рассмотрение подразделения доказательств на отдельные виды. Вопрос, который нам здесь нужно рассмотреть, касается значения известного деления доказательств на обвинительные и оправдательные.

a) Обвинительные доказательства должны быть настолько убедительны, чтобы судьи получили несомненное убеждение в виновности подсудимого. Понятие полного обвинительного доказательства не может быть определено с точностью a priori, при отсутствии идеи о plena probatio, встречавшейся в законной теории доказательств.

б) Оправдательные доказательства. К оправдательным доказательствам не следует относить предъявления тех сомнений, которые подкапывают здание обвинения. На подсудимом не лежит обязанность представлять оправдательные доказательства; он имеет полное право ограничиться ослаблением обвинительных данных. Достаточно, если он покажет, что обвинительные доказательства не только не представляют достоверности, но даже высокой вероятности. (Еriеdmаnn, Systematisches Handbuch der Vertheidigung im Strafverfahren, 1878, s. 502). Что касается собственно до оправдательных доказательств, представление которых принято на себя подсудимым, то они, в отличие от обвинительных, должны быть настолько удостоверены, чтобы показана была только их вероятность, между тем как обвинительные доказательства должны стоять на степени уголовно-судебной достоверности. Такое, более благоприятное условие оправдательного доказывания в старинной литературе учения о доказательствах называлось favor dеfеnsiоnis. При господстве законной теории доказательств, favor defenslonis был настолько широк, что оправдательные доказательства не теряли своего значения даже в том случае, когда не имели формальных условий достоверного доказательства вообще. На чем основывается favor defensionis, выражающийся в настоящее время в том, что оправдательные доказательства могут ограничиваться высокою вероятностью, стоящею ниже уголовно-судебной достоверности? Государство, являющееся обвинителем, должно доказать виновность подсудимого. Подсудимый ничего не обязан доказывать. Всякое сомнение в виновности подсудимого толкуется в его пользу. Cледовательно, оправдательное доказательство, раз оно представляется, должно быть лишь настолько сильно, чтобы возбуждать разумное сомнение. Но для такого разумного сомнения достаточно бывает и слабой вероятности оправдательных доказательств. При этом следует заметить, что неподтвержденность оправдательного доказательства не уничтожает слабости обвинительных доказательств; обвинение может быть сильно только своими собственными и независимыми прочными основами. Говоря о степени подтвержденности оправдательных доказательств, мы, конечно, не имеем в виду тех случаев, когда на подсудимого падает доказывание exceptio veritatis. Exceptio veritatis налагает на подсудимого onus probandi, и представленные доказательства не могут ограничиваться возбуждением сомнения, а должны дать уголовно-судебную достоверность.

 

Определение четвертое

Судья составляет ceбе убеждение, необходимое для решения вопроса о достоверности обстоятельств дела, исключительно на основании доказательств, представленных на суде.

Основания

За исключением фактов общеизвестных, вообще не доказываемых на суде, судьи нe должны решать дел на основании внесудебного личного знания дела. Cудьи должны знать дела только из судебных источников: "non refert quid notum sit judici, si notum non sit in forma judici". Это же начало выражается и в следующих положениях: "de non apparentibus et non existentibus eadem est ratio…." "Quod non apparet non est". "Incerta pro nullis habentur". Cмысл всех этих положений заключается в том, что доказательства должны достигать судей только по известным каналам, законом установленным, и при известных условиях, составляющих приемы уголовного процесса. В присяге своей присяжный заседатель говорит: "Подам решительный голос, согласно с тем, что увижу и услышу на суде" (ст. 666 Устава уголовного судопроизводства). Всякое сведение, доходящее до присяжных не в виде допущенного на суде доказательства, не есть доказательство. Впрочем, иногда сведение, не имеющее значения доказательства, может быть драгоценно в том отношении, что оно указывает на существование доказательства по делу. На своем настоящем месте, в процессе, такое указательное сведение может повести к открытию доказательств. Бентам (Rationale, v. III, p. 554) называет такое сведение indicative evidence и так его определяет: "Под именем indicative evidence я не разумею особенного вида доказательства, но всякое вообще доказательство, имеющее специальный результат, заключающийся в том, что оно указывает на существование какого-либо доказательства. Указательное доказательство (indicative evidence) есть доказательство доказательства (evidence of evidence)". Выражение доказательство доказательства неудачно, ибо доказательство доказательства не есть указание на существование неизвестного еще доказательства, а подтверждение уже добытого. Указательные доказательства, хотя и не пользуются значением судебного материала, могут, однако, как мы сказали, вести к открытию новых источников достоверности. Так, в ст. 300 Устава уголовного судопроизводства читаем: "Безыменные пасквили и подметные письма не составляют законного повода к начатию следствия; но если они заключают в себе указание на важное злоупотребление или преступное деяние, угрожающее общественному спокойствию, то служат поводом к полицейскому розыску или дознанию, могущему повлечь за собою и самое следствие". По ст. 718 допрос свидетелей на суде "начинается предложением свидетелю рассказать все, что ему известно по делу, не примешивая обстоятельств посторонних и не повторяя слухов, неизвестно от кого исходящих". Но если свидетель может указать, откуда данный слух исходит и если слух важен, то здесь есть указание на новое доказательство, которое и может быть добыто как новое доказательство из надлежащего источника в порядке, установленном законом. Народная молва часто бывает указательным доказательством, служащим поводом к раскрытию истины. Cт. 253 говорит: "Когда преступления или проступки сомнительны или когда о происшествии, имеющем такие признаки, полиция известится не по слуху (народная молва) или вообще из источника, не вполне достоверного, то, во всяком случае, прежде сообщения о том по принадлежности, она должна удостовериться чрез дознание: действительно ли происшествие то случилось и точно ли в нем заключаются признаки преступления или проступка?"

 

Определение пятое

Обстоятельство, доказательства которого на суде оставили в уме судьи сомнение, почитается недоказанным.

Основания

Cтифен в своем Indian Evidence Act, Art. 3 поместил следующее правило: "Факт считается доказанным, если суд, по обсуждении доказательств признал его достоверным или признал его существование настолько вероятным, что благоразумный человек, поставленный в данные условия, должен был бы решиться действовать на основании такого признания. Факт считается опровергнутым, если суд по обсуждении доказательств признал, что факт не существует, или признал его несуществование настолько вероятным, что благоразумный человек, поставленный в условия данного случая, должен был бы решиться действовать на основании такого признания. Факт считается недоказанным, если он не доказан и не опровергнут".

Правило, изложенное в определении пятом, есть последствие основного начала уголовного процесса: "Подсудимый признается невиновным, доколе противное не будет доказано. Всякое сомнение о вине или степени виновности подсудимого объясняется в его пользу". Несомненным применением этого основного принципа является у нас пятое определение. Правило, что факт, о котором после доказывании его осталось сомнение в уме судьи, есть искусственное правило юридическое. В научном исследовании факт, вызывающий сомнение, оставляется без решения до представления дополнительных доказательств. Никакие обязательные предположения не могут иметь места в научном исследовании. Но в процессе, основанном на принципе, что виновность подсудимого должна быть доказана, если его хотят наказать, сомнение в достоверности истолковывается в пользу мысли о недоказанности: in dubio mitius. Принцип этот, вытекающий из материального уголовного права, проводится и в нашем Уставе уголовного судопроизводства; например, в ст. 813 "при разделении голосов присяжных заседателей поровну, принимается то мнение, которое последовало в пользу подсудимого". In dubio mitius нашел также свое выражение в известном юридическом завете, что лучше освободить десять виновных, чем осудить одного невинного.

 

Определение шестое

Факт, состоящий в том, что какое-нибудь лицо на суде высказывает такое-то мнение о существовании или несуществовании обстоятельства, составляющего предмет исследования, не есть доказательство. Мнения на суде не допускаются. Из правила этого дозволяются следующие исключения:

a) На суде допускаются мнения сторон, подкрепленные данными судебного исследования, о существовании или несуществовании обстоятельств дела.

б) Равным образом допускаются на суде мнения сведущих людей (экспертов), когда для точного уразумения встречающегося в деле обстоятельства необходимы специальные сведения или опытность в науке, искусстве, ремесле, промысле или каком-либо занятии.

Однако показание эксперта о существовании или несуществовании фактов, на которых основывается его мнение, тогда только есть доказательство, когда оно, по существу своему, имеет значение свидетельского показания. В тех случаях, когда свидетельское показание, по предмету своему, близко граничит с мнением, оно должно быть, по возможности, сведено к фактам, на которых построено.

Основания

Убеждение в достоверности фактов, составляющих предмет судебного исследования, вырабатывается судьею или присяжными на основании фактов, указываемых свидетелями, письменными документами и другими источниками достоверности. Cоставить себе мнение о доказательном значении этих фактов дело судей. Назначение, таким образом, свидетелей на суде давать факты, а не мнения. Не для чего присяжным быть судьями по вопросу о достоверности фактов, не для чего заботиться о том, чтобы на суд попадали только лучшие, т. е. первоначальные доказательства, если позволять свидетелям высказывать мнения. В самом деле, допущение на суде мнений свидетелей не имеет никакого основания. Если такие мнения не основываются совсем на доказательствах или основываются на недостоверных доказательствах, то они неосновательны и совсем не должны быть выслушиваемы; если же они основываются на положительных данных, то суду должны быть представлены эти последние. Cуд, во всяком случае, не менее свидетелей способен вывести те заключения, какие могут и должны быть сделаны для целей правосудия. "Testes rationem scientiae reddere teneantur". "Omne sacramentum debet esse certae scientiae". Бэст (ib. 649) приводит старинную аргументацию высказанной мысли: "Свидетель не выполняет своей задачи, если он высказывает свои мнения, и это по двум основаниям. Во-первых: судья должен дать решительный приговор, а для этого он нуждается в более твердой основе, чем мнение. Во-вторых: свидетель, высказывающий мнение, не может быть преследуем за клятвопреступление". Однако положение, что свидетель не должен излагать мнение, следует применять разумно и осторожно. Оно не должно заграждать на суде дорогу доказательствам. Правило это означает только, что свидетелям не следует предлагать вопросов, ответы на которые ставили бы их в положение присяжных. Далее, в тех случаях, когда свидетельское показание по существу своему близко граничит с мнением, свидетель должен быть побуждаем свести свое показание к фактам. Cвидетель, например, показывает, что супруги дурно жили. Это мнение. Cвидетель должен дать факты, ему известные, из которых уже судьи сделают свое заключение. Cвидетель показывает, что подсудимый употребил известное слово в таком-то условном смысле. Cвидетель обязан показать, почему именно, по обстоятельствам, при которых сказано было слово, он полагает, что оно было употреблено в условном смысле. Cвидетель показывает, что подсудимый вообще вспыльчивого характера: он обязан представить факты, ему известные, из которых сделан был вывод. Мнение на суде может быть высказано: 1) сторонами и 2) экспертами. Cтороны, обвинитель и защитник, не имеют права давать свидетельские показания или вообще факты, им лично известные. Это противоречило бы основному положению, что никто не может в одно и то же время быть и свидетелем, и стороною на суде. Но сторона имеет право высказать свое мнение на основании фактов судебного следствия о достоверности тех или других обстоятельств. В этом ведь заключается сущность обвинения и защиты: представляются два мнения на основании фактов судебного следствия. Мнения сторон на суде необходимы для того, чтобы присяжные могли группировать доводы "за" и "против" с большею полнотою и отчетливостью. Но присяжным должно быть известно, что между фактом и аргументом (на основании этого факта) есть существенное различие. Еще греческие риторы строго различали аргумент и доказательство. Доводы сторон тогда только уместны на суде, когда они черпаются из фактов судебного следствия и не принимают характера мнения эксперта, основанного на личном опыте, опирающемся на материалах, чуждых судебному следствию. Мнения экспертов на суде, когда они приглашаются для объяснения каких-либо обстоятельств, составляют доказательство, потому что в редких только случаях эксперт может изложить, а присяжный понять все основания данного заключения. Мнение эксперта, потому что оно исходит от специалиста, составляет доказательство. Однако, когда эксперт свидетельствует о каких-либо фактах, им виденных, он является свидетелем. Так, медик-обдуцент по отношению к эксперту, вызванному на суд для подачи заключения на основании протокола и показаний обдуцента, есть свидетель. Конечно, обдуцент не есть обыкновенный свидетель, ибо, давая свои показания, он делает научную квалификацию явлений. В этом отношении граница факта и мнения часто нарушается по самому существу дела. Но нарушение этой границы неизбежно даже в обыденных свидетельских показаниях и едва ли может быть вполне устранено.

 

Определение cедьмое

Мнения ученых авторитетов науки по вопросам об условиях достоверности фактов на суде допускаются в качестве довода стороны, имеющей право высказывать свой взгляд на значение данной совокупности доказательств или отдельного их вида.

Основания

Стивен в своем Indian Evidence Act. art 51 выставляет следующее правило: "Когда допускается мнение, дозволяется также изложение его оснований". Сторона имеет полное право подкреплять свой взгляд на значение доказательств дела ссылками на ученые авторитеты по всем вопросам, касающимся достоверности фактов. Так, оценивая какую-нибудь совокупность улик, сторона имеет право разъяснить присяжным значение улик в процессе, анализировать слабость или силу косвенного доказательства вообще, выставить те условия, при наличности которых доказательства могут почитаться достоверными и убедительными.

 

Определение восьмое

Эксперт, высказывая свое мнение на суде, имеет право ссылаться на мнения авторитетов по специальному вопросу.

Основания

Это вытекает из права эксперта высказывать свое мнение по тому обстоятельству, для разъяснения которого он призван. Cсылка на мнение ученого авторитета есть один из мотивов эксперта, дающего свое научное заключение. Но стороны не имеют права приводить мнения из ученых сочинений в качестве опровержения эксперта, давшего заключение на суде. Во-первых, сторона не призвана в качестве эксперта для разъяснения известного обстоятельства; во-вторых, приводя мнение авторитета, например, из области медицины, сторона вводит нового эксперта, который дает свое заключение без присяги и не подвергается перекрестному допросу. Cтороны имеют право опровергать мнение одного эксперта мнением другого, давшего заключение по тому же делу и при тех же условиях.

 

Определение девятое

Доказательством первостепенным называется такое, которое представлено суду в первоначальном источнике. Доказательством второстепенным называется такое, которое представлено суду в источнике второй руки.

Основания

Подразделение доказательств на первостепенные и второстепенные (первоначальные и производные) проходит красною нитью через всю теорию судебной достоверности. О важности этого деления едва ли есть надобность долго говорить. Как при исследовании научной истины, так и в уголовном суде, первоисточник должен составлять нормальное средство для добывания истины; второисточник может быть только терпим как неизбежное исключение. Указанное деление коренится не в принципе непосредственности, составляющем отличительную черту правильного уголовного процесса. Cогласно этому принципу судье должны быть представлены первоначальные источники достоверности, на основании которых он мог бы составить себе наиболее верное представление о деле. Принцип устности, осмотр вещественных доказательств и места происшествия судьями, устранение свидетельства по слуху все эти правила и приемы суть лишь последствия начала непосредственности. Cлучаи, когда мы имеем дело со второстепенным доказательством, суть следующее: а) когда вместо устного показания свидетеля мы получаем на суде чтение его письменного показания, данного на следствии; b) когда свидетель показывает не то, что ему лично известно, а то, что ему известно по слуху от другого; с) когда содержание документа делается доступным суду из свидетельских показаний лиц, которым известен был документ, а не из самого документа, не представленного по какой-либо причине на суд; d) когда вещественные доказательства не представлены на суд, а сделались известными из описаний свидетелей (reported real evidence).

Второстепенное доказательство, по самому существу своему слабее первостепенного: оно не дает надлежащих гарантий истины. Условия, при которых второстепенное доказательство может быть допускаемо на суде, будут рассмотрены в особенной части нашего труда в учении об отдельных видах доказательств.

 

Определение десятое

Доказательством прямым называется такое, которое основывается на чувственном восприятии, непосредственном (судьи) или посредственном (других людей, сообщенном судье); доказательством косвенным, уликою, называется такое обстоятельство, из которого делают заключение к искомому факту (factun i probandum).

Основания

В доказательстве прямом содержание его получается или не посредственным чувственным восприятием судьи (личный осмотр), или непосредственным чувственным восприятием других людей свидетелей, авторов письменных документов, самого подсудимого.

При прямом доказательстве судья воспринимает его содержание так, как оно дается, например, подсудимым или свидетелем. Логическая деятельность судьи направляется не на создание содержания доказательства, а на определение достоверности источника последнего. Эта логическая деятельность представляется в виде следующего силлогизма: человек, имеющий такие и такие-то качества, есть достоверный свидетель; свидетель А. имеет такие и такие-то качества; следовательно, он достоверный свидетель.

Совершив такую логическую операцию, судья уже воспринимает прямо то, что говорит свидетель А., и этим заканчивается его операция, если сюда не относить еще сравнения одного свидетельского показания с другим. Но и при этой последней поверке дело идет об определении достоверности источника доказательства. Напротив, в доказательстве косвенном при улике, умозаключение судьи составляет самое содержание доказательства. Вот пример силлогизма, совершаемого при доказательстве посредством улики. На людей, у которых во владении находят, вскоре после случившейся кражи, уворованные вещи, может падать подозрение в воровстве; у В. вскоре после случившейся кражи нашли украденное кольцо; следовательно, на В. может упасть подозрение в совершении воровства. Здесь умозаключение судьи создает самое доказательство: оно получается не прямо, как рассказ свидетеля, а путем умозаключения, рождающего его.

Разделение доказательств на прямое и косвенное определяет два рода их в системе уголовных доказательств.

Прямое доказательство представляет несколько видов. Виды эти остепеняются на основании следующих соображений. Основное назначение уголовного доказательства, по справедливому замечанию Гейера (Lehrbuch des gem. deutsch. Strafproc. 1880, p. 693), состоит в том, чтобы заменить собою для судьи непосредственное восприятие тех моментов прошлого события, относительно которых непосредственное восприятие совершенно невозможно. Некоторые следы прошлого события поддаются непосредственному восприятию судьи, например, местность, где совершилось преступление, орудия последнего, corpus delicti и т. д. Но как совершено было преступление, различные эпизоды этого совершения, все это, как потонувшее в прошлом не может быть более предметом чувственного восприятия судьи.

Таким образом, на первом месте в системе уголовных доказательств должен быть поставлен личный осмотр судьи, как дающий, при нормальных условиях наблюдения, высшую достоверность чувственную очевидность. Вспомогательным, хотя и вполне самостоятельным средством для этого вида доказательства, является заключение сведущих людей, объяснение того, что судьею было усмотрено лично.

Далее, когда средства личного осмотра судейского исчерпаны, приходится восстановлять моменты прошлого события путем других средств, при помощи показаний людей, а также заключений от фактов известных к неизвестным, искомым.

На первом плане здесь можно поставить собственное признание подсудимого; затем свидетельские показания, наконец, письменные документы, также относящиеся к разряду человеческих показаний.

Из всего сказанного следует, что система уголовных доказательств представляет следующую классификацию:

Первый род доказательств: прямые.

I. Чувственная очевидность: личный осмотр и экспертиза.

Виды:

II. Cобственное признание подсудимого.

III. Показания свидетелей.

IV. Письменные документы.

Второй род доказательств: улики.

 

Определение одиннадцатое

Доказательственным правом определительным называется совокупность законодательных постановлений, указывающих способы установления и пользования уголовными доказательствами с целью добыть достоверность фактов, составляющих предмет процессуального исследования.

Основания

Подробная мотивировка этого определения, после всего сказанного о сущности судебно-уголовной достоверности, представляется ненужною. Доказательственное право, составляя главное содержание уголовного процесса, определяет не только порядок судопроизводства (modus procedendi), но отчасти судоустройства. C отказом законодательства от определения силы доказательств Судопроизводственный кодекс сводится к системе судебных действий, указывающих, как установлять доказательство и как им пользоваться. Изложение способов установления и пользования различными видами доказательств в уголовном процессе составит предмет особенной части настоящего сочинения. Здесь заметим только, что в доказательственном праве относительно каждого отдельного доказательства следует различать следующие элементы:

Вo-первых, судебное действие, коим установляется доказательство. Например, допрос свидетеля (441 ст. Устава уголовного судопроизводства).

Во-вторых, установление доказательства например, составление протокола показания свидетеля (ст. 453, 408 и 409 Устава уголовного судопроизводства).

В-третьих, пользование доказательством. Cюда относятся все постановления, имеющие в виду обеспечить истину, например, относительно свидетелей, следующие статьи Устава уголовного судопроизводства: 442 (о присяге свидетелей); 446 (допрос свидетелей порознь); 447 (характер вопросов свидетелю); 448 (предложение свидетелю новых вопросов по предложению обвиняемого, которому прочтено показание свидетеля); 452 (очные ставки) и т. д.

 

Определение двенадцатое

Доказательственным правом охранительным называется совокупность законодательных постановлений, определяющих принудительные меры, коими располагает судебная власть как для обеспечения доставления доказательств третьими лицами, так и для ограждения достоверности этих доказательств.

Основания

Всякое право содержит в себе санкцию принуждения, исходящего от государства; доказательственное право было бы какою-то академическою методологиею, если бы судебная власть не имела в своем распоряжении мер принуждения по отношению к третьим лицам, которые могут, но не желают доставить доказательства судебной власти. Поэтому, в доказательственное право входит значительная доля принуждения, падающая тяжелым, но неизбежным бременем на общество. Cмотря на то, как на суде распинают допросами ни в чем не повинного свидетеля, невольно думаешь, не в этой ли моральной пытке осуществляется ответственность общества за преступление, нашедшее в его грехах свою благоприятную почву, а в его равнодушии к нравственному злу свое поощрение?

Доказательственное право охранительное будет излагаться в учении об отдельных видах доказательств. Здесь же, для примера, приведем какую-нибудь ст. Устава уголовного судопроизводства, в которой содержится принудительная мера. Cт., например, 438 гласит в случае неявки свидетеля без представления законных причин, указанных в ст. 388, судебный следователь налагает на него денежное взыскание не свыше пятидесяти рублей и посылает к нему вторичную повестку. Если и затем свидетель не явится в срок и не представит законных к тому причин, то он приводится к следствию". Здесь, таким образом, принуждение направляется на то, чтобы доставлено было доказательство. Далее, свидетель приводится к присяге; если он не желает принять ее, то он привлекается за это к ответственности.

Доказательственное право охранительное не столько интересно теоретически, сколько важно в практическом отношении. Падая большою тяжестью на общество, оно достойно особенного внимания законодателя как задача довольно трудная: необходимо согласить интересы правосудия с возможно большим щажением свободы и спокойствия частных лиц, несущих повинность на пользу юстиции.

 

Определение первое

В смысле юридической обязанности бремя доказания (onus probandi) всех обстоятельств дела, существенных для постановления уголовного приговора, нераздельно лежит на плечах обвинителя.

Основания

Бремя доказания (onus probandi) в уголовном процессе, сравнительно с гражданским, управляется особыми началами.

Onus probandi как юридическая обязанность особого органа в процессе предполагает отделение власти обвинительной от судебной. Вот почему о бремени доказания как об особой обязанности не может быть речи в строго следственном процессе, где судья в одном своем лице соединяет обязанности обвинителя, судьи и защитника. При этой форме процесса судья, рассматривая письменное производство дела, сам формулирует обвинение, сам исследует оправдательные доказательства и сам же постановляет приговор. Состязательного начала, т. е. судебной борьбы обвинения и защиты, в этом процессе нет; нет, следовательно, и бремени доказания как обязанности специального органа не может быть и речи о распределении этого бремени. В этом отношении судья в строго следственном процессе напоминает историка, исследующего какое-нибудь прошедшее событие. Пред ним не производится судебного следствия; он не соприкасается непосредственно с доказательствами; не выслушивает подсудимого и свидетелей; стороны не разрабатывают в его присутствии доказательств; пред ним не располагаются в отчетливых группах утверждения обвинения и защиты. У него один материал письменные акты, и своим личным беспристрастием он должен заменить те гарантии, которые даются разработкою дела двумя заинтересованными сторонами, из которых каждая исчерпывает всевозможные доводы, чтобы убедить судью. Впрочем, строго следственный судья по условиям своей деятельности и не нуждается в убеждении по делу: он только подводит имеющиеся факты под требования формальной теории доказательств. Он не исследователь; он применяет закон к факту. Логическая потребность в разделении обвинения, защиты и суждения, однако, так велика и настоятельна, что даже в строго следственном процессе судья не может обойтись без отделения, пo крайней мере, в своем уме, доказательств обвинения от доказательств защиты. Но такое разделение функций в уме, как показал опыт, кончалось обыкновенно тем, что судья наклонялся скорее в сторону обвинения, чем защиты. Строго следственный процесс представляет неравную борьбу между следственным судьей и подсудимыми: первый является всесильным обвинителем, второй собственным, обыкновенно плохим, защитником. Из сказанного ясно, что в строго следственном процессе бремени доказания как юридической обязанности особого органа в суде не было. Бремя доказания лежало на том, кто решал дело на суде; а этот перемещал его на подсудимого.

Перейдем теперь к обвинительному процессу. Строго обвинительного уголовного процесса, вполне тождественного по своим началам с гражданским, нет и даже быть не может по преступлениям, преследуемым во имя общественного интереса. Если мы говорим об обвинительном процессе, то имеем в виду ту форму последнего, которая наиболее приближается к состязательному гражданскому судопроизводству.

Уголовный процесс, ближе всего стоящий к чистой обвинительной форме, есть английский. Посмотрим, в чем состоит учение английской теории доказательств о бремени доказания (burden of proof). Для этого изложим учения лучших писателей по данному вопросу и сделаем общий вывод. Основанием этих учений, конечно, служит английская судебная практика. Стивен (A digest of law of evidence. London, 1906, p. 108) дает следующие правила о бремени доказания в уголовном процессе. Бремя доказания, что данное лицо виновно в совершении преступления, лежит на том, кто утверждает это. Исходным пунктом этого правила служит общее положение, что невинность лица предполагается, доколе не доказано противное. Однако, по Стивену, в течение дела бремя доказания может переместиться и на подсудимого, если обвинитель докажет какие-либо факты, возбуждающие предположение в пользу его утверждений. Например, замужняя женщина А. обвиняется в краже и признает себя невиновною. Бремя доказания лежит на обвинителе. Доказано, что она вскоре после совершившейся кражи владела крадеными вещами. Бремя доказания перемещается на А. Она показывает, что украла вещи в присутствии своего мужа. Бремя доказания, что она не была принуждена к краже мужем, перемещается на обвинителя. Далее Стивен выставляет следующее положение: "Бремя доказания какого-либо отдельного факта лежит на той стороне, которая желает, чтобы суд убедился в действительности того факта. Исключение составляют случаи, когда сам закон определяет, на какой именно стороне лежит бремя доказания. Но в течение дела бремя доказания может перемещаться с одной стороны на другую. При определении количества доказательства, необходимого для такого перемещения, суд принимает во внимание те благоприятные условия, в которых находились стороны для знания и, следовательно, возможности доказания подлежащего факта. Например, А. обвиняет В. в воровстве и желает убедить суд, что В. сознался в своем преступлении лицу С.; А. должен доказать, что это сознание действительно было сделано. В. желает убедить суд, что во время совершения преступления он находился в другом месте. В. должен это доказать". Наконец, последнее правило, даваемое Стивеном, заключается в том, что бремя доказания факта, который должен быть удостоверен для того, чтобы стороне дозволено было представить какое-либо доказательство, лежит на той стороне, которая желает представить то доказательство. Например, А. желает доказать, что В. дал предсмертное показание. А. должен доказать, что В. умер и что он потерял всякую надежду на жизнь в то время, когда давал свое показание. С. желает доказать путем второстепенного доказательства содержание потерянного документа. С. должен доказать, что документ был действительно потерян. В своем "Индийском акте о доказательствах, 1872 г." (The Indian Evidence Act, 1872) Стивен, исходя из того же начала, что бремя доказания лежит на том, кто утверждает что-либо, дает следующее правило о перемещении бремени доказания в уголовном процессе. "При обвинении кого-либо в преступлении бремя доказания обстоятельств, подводящих дело под действие общих исключений Индийского уголовного кодекса, или под какое-либо условие в другой части кодекса, или под какой-либо закон, определяющий самое деяние, лежит на обвиняемом. Доколе не представлено доказательство, суд должен предполагать отсутствие таковых обстоятельств". Например, А., обвиняемый в убийстве, утверждает, что вследствие душевной болезни он не понимал свойства своего деяния. Бремя доказания душевной болезни лежит на А. В., обвиняемый в убийстве, утверждает, что вследствие сильной и внезапной провокации, он потерял всякое самообладание. Бремя доказания лежит на В.

Учение Стивена о бремени доказания в уголовном процессе сводится к следующим положениям:

1) В уголовном суде невиновность лица предполагается, доколе не доказано противное.

2) Бремя доказания, что данное лицо совершило преступление, лежит на обвинителе.

3) Бремя доказания перемещается на подсудимого, если представленные обвинителем доказательства вызывают предположение в пользу основательности обвинения.

4) Бремя доказания отдельного факта лежит на том, кто желает, чтобы суд верил в существование этого факта; но это бремя может перемещаться и на другую сторону. Перемещая это бремя, суд принимает во внимание, насколько данная сторона находится в благоприятных условиях для знания и, следовательно, для возможности доказания данного факта. Это последнее правило в "Индийском акте о доказательствах" (Ind. Evid. Act. 106) выражено таким образом: "Если какой-либо факт по обстоятельствам особенно известен одной из сторон, то бремя доказания этого факта лежит на этой именно стороне. Например, лицо совершает какое-либо действие, с каким-либо намерением, отличным от того, которое непосредственно выражается самим действием; бремя доказания того намерения лежит на совершителе действия. А. обвиняется в том, что ехал по железной дороге без билета. Бремя доказания, что билет был взят, лежит на А.

5) Бремя доказания факта, который предварительно должен быть удостоверен пред судом для того, чтобы стороне разрешено было представление какого-либо доказательства, падает на ту сторону, которая желает представить это доказательство.

Наконец, пояснением к учению Стивена о бремени доказания может послужить следующее, помещенное им в "Индийском акте о доказательствах" правило, которое должно оказать большое влияние на распределение бремени доказания между сторонами на суде.

6) Суд может предполагать существование фактов, которые он считает вероятными на основании обыкновенного хода физических явлений, человеческого поведения, общественных и частных дел.

Для объяснения этого правила Стивен дает следующие примеры судейских предположений: "Человек, во владении которого находятся краденые вещи, вскоре после совершенной кражи, есть или вор, или приобретатель этих вещей, с знанием, что они уворованы. Подобное предположение имеет силу, пока не доказано противное обвиняемым лицом". "Показание соучастника можно считать не стоящим веры, пока обстоятельства такого показания не подтверждены". "Можно предполагать, что ответ, который дать кто-нибудь отказывается, был бы для него неблагоприятен".

Вникая в эти предположения, можно сказать, что, по учению Стивена, бремя доказания должно перемещаться на подсудимого во всех тех случаях, когда предположение, основанное на обыкновенном ходе физических или нравственных явлений, возникает против подсудимого. Правда, Стивен в дальнейших своих объяснениях указывает случаи, когда вышеприведенные предположения не должны иметь силы; но во всех указанных им случаях одно предположение уничтожалось другим. Принцип, выставленный Стивеном, не теряет своей силы от того, что он его ограничивает естественными пределами, вне которых нет основания для его применения. В сочинении, гораздо ранее указанном, Стивен объясняет, что в случаях доказывания посредством улик бывает момент, когда обвинитель сделал все, что мог сделать, и когда остается одно потребовать доказательств от подсудимого; если последний таких доказательств не представляет, то остается сделать из этого неблагоприятные для него заключения.

Бэст в изложении учения о бремени доказания (burden of proof), исходит от мысли, что правила об onus probandi имеют в своем основании начала логики (principles of natural reason). Всякий вообще спор в конце концов сводится к тому, что одна сторона утверждает что-либо, а другая это отрицает или, по крайней мере, не признает. Понятно, что где нет оснований предполагать, что утверждения одной стороны имеют за себя больше вероятностей, чем отрицания другой, и где средства доказывания одинаково доступны для спорящих, там сторона, что-либо утверждающая, должна и доказать свои утверждения на ней лежит onus probandi. Отрицающая сторона не должна приводить никаких доказательств противного, пока утверждающая не представит более или менее убедительных доказательств в подкрепление своих положений. Таковы логические основания известного процессуального правила, выраженного во многих юридических максимах: "Actori incumbit onus probandi", "Actori incumbit probatio", "Actore non probante reus absolvituг". Иcтeц дoлжeн нa пepвыx порах сделать свой иск доказанным, по крайней мере, prima facie: "Melior est conditio rei, quam actoris", "In dubio secundum reum, potius quam secundum actorem litem dari oportet", "Semper in obscuris quod minimum est sequimur". Если ответчик вместо простого отрицания того, что противная сторона утверждает, ссылается на какой-нибудь факт, который, буде достоверен, послужит ответом, то бремя доказания перемещается на него, ответчика. Он должен доказывать, по крайней мере, настолько, чтобы его положение представлялось подтвержденным prima facie: "Agere is videfur, qui exceptione utitur: nam reus in exceptione actor est", "Reus excipiendo fit actor", "In genere quicunque aliquid dicit, sive actor sive reus, necesse est, ut probet".

После этих общих оснований Бэст излагает учение о бремени доказания; из него можно извлечь следующие правила:

1. Бремя доказания лежит на том, кто ставит, в споре положительное утверждение.

Это правило выражается в правиле: "Ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat". Однако правило это должно быть правильно понято, иначе оно может повлечь за собою странные выводы. Отрицание, конечно, не может быть доказываемо, когда оно в себе ничего, кроме голого "нет", не содержит. Нечто решительно ничем неопределенное, понятно, не может быть доказываемо. Обвинитель утверждает, что случилось событие, не объясняя где, когда и при каких обстоятельствах. Как может подсудимый доказать свое отрицание, что в известном месте, неизвестно когда и при неизвестных условиях, указанное событие не случилось? Напротив, отрицание, содержащее в себе положительное утверждение, negativa, praegnans, может быть доказываемо. Отрицание, не содержащее в себе ничего положительного, не потому не может быть доказываемо, что оно отрицание, а потому, что оно совершенно неопределенно. "Si negativa indefinia probari non potest, говорит старинный юрист, id non inde est, quia negativa, sed quia indefinita, nес affirmativa indefinita potest". Следовательно, правило о том, что отрицание не может быть доказываемо, относится не к отрицательной форме вообще, а к совершенно неопределенным отрицаниям. Далее, и положительное отрицание, если оно отличается полною неопределенностью, не может быть доказываемо. Предположим, что подсудимый утверждает, будто он всегда носил пуховую шляпу. Как он может это доказать? Ему нужно было бы собрать свидетелей каждого своего появления на улице в течение всей жизни, чтобы доказать свое неопределенное "я носил". Если же он скажет, что носил такую шляпу в течение двух, трех дней, то утверждение делается более определенным и более удобным для подтверждения его фактами.

2. Бремя доказания может быть перемещено на другую сторону: а) теми юридическими презумпциями, которые позволяется опровергать (praesumptiones juris); б) сильными фактическими предположениями и в) всяким видом доказательств, которые создают предположение в пользу утверждающего что-либо на основании этих доказательств.

Когда презумпция идет в пользу стороны отрицающей, то это лишнее основание для того, чтобы бремя доказания пало на плечи утверждающего; но когда презумпция идет в пользу стороны, утверждающей что-либо, то отрицающая сторона должна принять на себя бремя доказания. Например, обвинитель утверждает, что подсудимый совершил такое-то преступление. Praesumptio juris идет в пользу подсудимого; он предполагается невиновным, доколе не доказано противное. Здесь praesumptio juris дает лишнее основание для того, чтобы бремя доказания лежало на обвинителе; говорим "лишнее основание", потому что и без того на нем лежит это бремя, ибо он утверждает. Обвинитель на основании доказательств утверждает, что, судя и по действию подсудимого и на основании обычного хода человеческих дел, он совершил убийство предумышленно. Здесь, по английскому учению, praesuniptio juris идет против подсудимого умысел предполагается на основании действия, доколе противное не доказано (Malice is presumed from the act of killing, unless its absence be shewn, бремя доказывания непредумышленности падает на подсудимого". Далее, бремя доказания перемещается вследствие всякого сильного фактического предположения, возникающего из представленных доказательств. Когда обвинитель сделал все, что от него разумно может быть потребовано в деле подтверждения обвинения, в пользу его обвинения возникает благоприятное фактическое предположение, и бремя доказания перемещается на подсудимого. Конечно, в каждом отдельном случае только суд может решить, когда именно наступает этот момент перемещения onus probandi. Обвинитель, например, доказал по делу об отравлении, что подсудимый купил яд. Больше от обвинителя, по мнению английских писателей, нельзя требовать. Суд должен потребовать от подсудимого доказательств в том, что цель покупки яда была невинная. Владение крадеными вещами вскоре после совершения кражи, доказанное обвинителем, переваливает бремя доказывания на подсудимого: они должен доказать, как он приобрел их, доказать, что он не знал, что они краденые.

3. Третья причина, по которой бремя доказания может быть перемещено, заключается в фактической возможности для стороны представить доказательство. Конечно, тот, кто утверждает что-либо, должен и представить доказательство. Но легко вообразить себе случай, когда представление доказательства гораздо удобнее, даже только и возможно для стороны отрицающей. Не будет ли несправедливостью, а иногда и нелепостью требовать представления доказательства от той стороны, для которой это или крайне трудно, или даже и совсем невозможно, требовать потому только, что эта сторона утверждает и, следовательно, должна нести бремя доказания? Для избежания подобной несправедливости и выработано в английской теории доказательств правило, что бремя доказания лежит на стороне, желающей поддержать свое дело отдельным фактом, который, по обстоятельствам, ей более известен или, по предположению, должен быть более известен. (That the burden of proof lies on the person who wishes to support his case by a particular fact which lies more peculiarly within hic own knowledge, or of which he is supposed to be cognizant). Для примера приведем такой случай: подсудимый обвиняется в незаконной охоте в чужих владениях; обвинитель доказывает, что подсудимый не имел от владельца разрешения на охоту. Подсудимый отрицает противозаконность своей охоты. Кто должен представить доказательства: обвинитель ли в том, что не было разрешения, или подсудимый в том, что он получил разрешение? Для подсудимого возможнее и удобнее представить это доказательство, ему этот факт должен быть более известен. Нужно заметить, однако, что английские авторитеты расходятся по вопросу о применении этого начала к уголовным делам, так что применение его чрезвычайно шатко в действительности. Кому удобнее, легче или даже возможнее представить доказательство? Таков вопрос, который здесь возникает. Решать этот вопрос на основании предположения, что такой-то стороне по обстоятельствам факт должен быть известен, что для нее, следовательно, доступнее представление самого доказательства, было бы несправедливостью во многих случаях. Вопрос более или менее справедливо может быть решен только in concrete, по особенностям данного случая. Никоторые судьи решают его в том смысле, что бoльшая известность факта не может переместить бремени доказания в уголовных делах, а только влиять на определение веса доказательств. Т. е. обвинитель все-таки обязан доказывать этот факт; подсудимый же, отрицающий его, может взять на себя окончательное решение вопроса, представив более веское доказательство. Судья Нольройд дал такое мнение по этому вопросу: что вышеупомянутое правило "ни в каком случае не должно восполнять недостатки в необходимых доказательствах против подсудимого, обвиняемого в преступлении. Когда доказательства обвинения представлены, вышеупомянутое правило должно быть принято во внимание при оценке веса представленных доказательств, не опровергнутых или неослабленных подсудимым, который мог бы представить доказательства противного, если бы то, что доказывалось обвинителем, было действительно неверно". Таким образом, согласно этому последнему мнению, правило о бoльшей доступности доказательства противной стороне не должно вызывать перемещения бремени доказания, а должно только служить основанием для оценки силы представленных обвинителем доказательств. Непредставление доказательства при особенной доступности его для одной стороны рассматривается как обстоятельство, увеличивающее вес доказательств, представленных обвинителем.

Тэйлор в "Учении о бремени доказания в уголовном процессе" излагает следующие правила:

1. Бремя доказания лежит на обвинителе, если закон не перемещает этой обязанности по какому-нибудь обстоятельству дела на подсудимого.

2. Случаи перемещения, приводимые Тэйлором из статутов, вообще говоря, сводятся к следующему общему началу: бремя доказания того, что закон дает в данном случае власть; что дано было необходимое согласие или что в данном случае имеется обстоятельство, извиняющее и т. п., лежит на подсудимом (burthen of proving authority, lawful excuse, consent and the like, should lie on the defendant). Так, например, в случае нахождения у подсудимого каких-либо инструментов, которыми могут быть чеканены монеты, он должен доказать, что на приобретение таких инструментов имел разрешение. Кратко, во всех случаях, где совершение какого-либо действия или на владение какими-либо предметами требуется законное разрешение, все эти исключающие виновность обстоятельства должны быть доказаны подсудимым. Например, торгующий спиртными напитками должен иметь разрешительный патент; обязанность доказать, что такой патент был взят, лежит на подсудимом.

3. В тех случаях, где факт особенно известен одной стороне, эта сторона должна взять на себя бремя доказания такого факта, все равно, ставится ли на другой стороне, утверждение или отрицание.

Учение Тэйлора не представляет ничего нового сравнительно с изложенными уже учениями Стивена и Бэста. Оно только решительнее излагает вопрос о перемещении бремени доказания на подсудимого. По Тэйлору, это перемещение имеет место только в двух случаях: а) когда есть прямое требование закона, чтобы onus probandi лежал на подсудимом, и б) когда подсудимому особенно известен факт, составляющий предмет положительного или отрицательного тезиса обвинителя. Тэйлор совсем не говорит о перемещении бремени доказания в тех случаях, когда обвинитель представленными доказательствами настолько подтвердил свои положения, что в пользу их возникает благоприятное предположение доказанности. Словом, Тэйлор не говорит о перемещении бремени доказания в случаях, когда на это нет прямого указания закона. Наконец, третье правило в учении Тэйлора отличается решительностью выражения, едва ли оправдываемою судебною практикой. Как мы видели при изложении учения Бэста, практика эта до известной степени шатка и представляет разноречивые прецеденты.

Не вдаваясь в изложение учения об onus probandi других писателей по law of evidence, так как все они более или менее сходны, постараемся сделать общие выводы, вывести общие правила о бремени доказания в английском уголовном процессе.

1. Бремя доказания лежит на обвинителе, т. е. он должен доказать существенные пункты своего обвинения, настолько доказать, чтобы не оставалось разумного сомнения в виновности. Это бремя доказания лежит на обвинителе как в том случае, когда дело идет о преступлении, состоящем в совершении действия, так и в том, когда дело идет об опущении действия. Таким образом, onus probandi лежит на обвинителе как тогда, когда он ставит положительный тезис, так и тогда, когда он ставит отрицательный. Основаниями такого общего начала являются два положения. Во-первых, кто утверждает, должен доказать свое утверждение. Это вытекает из начал логики; ибо без определенного утверждения, все равно, выражено ли оно в положительной или отрицательной форме (praegnans negativa), для ответчика невозможны возражения. Как могу я приводить доказательства своей невиновности, если мне не дают никаких определенных фактов, доказывающих, что я совершил нечто или не совершил того, что должен был сделать? Всякое утверждение складывается из целого ряда отдельных положений, которые касаются единичных моментов данного события. Если этих отдельных моментов нет, то событие и не восстановлено, оно не очерчено никакими обстоятельствами, признаками; следовательно, не может быть и опровергаемо. Во-вторых, общее положение об onus probandi основывается, говорят английские писатели, на том, что невиновность подсудимого предполагается, доколе противное не доказано. Приводя это второе основание для правила об onus probandi, английские писатели некоторым образом приходят в столкновение с первым основанием. Первое основание есть результат логического хода всякого спора; второе результат искусственного предположения, созданного для ограждения личности. По первому основанию, чисто логическому, бремя доказания должно иногда перемещаться, по второму никогда; ибо, если предполагается невиновность, то все бремя доказания, во всех подробностях дела, должно нераздельно лежать на обвинителе. Напротив, если в основание положить правило "тот доказывает, кто утверждает", то бремени доказывания по ходу дела в некоторых случаях следует перемещаться и на подсудимого. И действительно, что английское учение о бремени доказания исходит скорее от принципа: "Ei incumbit probatio и т. д.", видно уже из того, что презумпция о невиновности имеет применение и в гражданском процессе. Таким образом, в общем результате можно сказать, что английское учение об onus probandi определяется правилом, общим и для гражданского судопроизводства: "Ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat". To обстоятельство, что правило это как регулятор onus probandi должно иногда приводить к положениям, противным духу уголовного правосудия, служит, быть может, причиною, что английское учение об onus probandi в уголовном процессе представляется в подробностях до некоторой степени непоследовательным, уклоняясь от правил об onus probandi в гражданском судопроизводстве.

2. Бремя доказания может, однако, переместиться и на подсудимого: во-первых, в случаях, когда для совершения известного действия или для владения какими-либо вещами, требуется законное разрешение, полномочие или вообще должна быть представлена оправдывающая причина; во-вторых, в тех случаях, когда, вследствие представленных обвинительных доказательств, в пользу обвинения возникает сильное предположение.

Что касается до случаев первой категории, то здесь, можно сказать, сам закон, согласно статутам, налагает бремя доказания на подсудимого. Так как бремя доказания уже наперед в этих случаях взваливается на подсудимого, то нельзя сказать, чтобы это было процессуальною особенностью, это скорее относится к материальному праву. (Во всех этих случаях обвинитель должен, однако, нечто доказать, чтобы onus probandi переместился нa подсудимого; так, обвинитель должен доказать владение запрещенными вещами; доказав это, обвинитель перемещает onus probandi на подсудимого, который обязан доказать, что он имел разрешение). Перемещение бремени доказания в случаях второй категории есть перемещение чисто процессуальное, наперед неизвестное, обусловленное ходом доказания на суде. Понятно, что доказательства, представленные обвинителем, должны быть достаточно сильны, чтобы вызвать у судей предположение в пользу виновности. Сюда относятся все те случаи, когда обвинитель доказал факт, который логически уже налагает на подсудимого бремя доказания. Например, обвинитель доказал, что подсудимый купил яд. Бремя доказания падает на подсудимого, так как презумпция о его виновности, в виду других обстоятельств дела, этим фактом сильно расшатана. Момент, когда именно бремя доказания в таких случаях перемещается на подсудимого, не может быть определен наперед. Он указывается логическим ходом разработки доказательств.

3. Бремя доказания перемещается на подсудимого, если ему известен или должен быть ближе известен факт, подлежащий доказанию на суде.

Английская судебная практика, как мы сказали в другом месте, не единогласно признает это обстоятельство причиною для перемещения бремени на подсудимого. Мы видели, что по взгляду некоторых юристов это обстоятельство является только основанием для оценки силы представленных обвинителем доказательств; ибо бремя доказания не снимается с обвинителя, хотя бы факт и ближе был известен подсудимому.

Вглядываясь в изложенное учение английской теории доказательств об onus probandi, мы не можем не заметить, что оно отчасти заражено чуждыми началами гражданского судопроизводства. Оно, несомненно, доказывает, что английский уголовный процесс более приближается к типу обвинительного, чем следственно-обвинительного, господствующего на континенте Европы. Далее, перемещение бремени доказания на подсудимого указывает на существование в уголовном законодательстве praesumptiones juris, которые, конечно, перемещают бремя опровержения их на подсудимого. В заключение нужно заметить, что система частного обвинения обыкновенно связана с некоторыми правилами о перемещении onus probandi, более свойственными духу гражданского процесса. Так, в римском процессе, конечно, в период Quaestiones perpetuae, существовало onus probandi как обязанность обвинителя; существовало как следствие и перемещение бремени доказания. Система частного обвинения несомненно влечет за собою распределение бремени доказания между обвинителем и подсудимым, так как и вообще, при такой системе суд играет больше пассивную роль в деле исследования материальной истины. Однако в английской судебной практике можно встретиться и с мнениями, что бремя доказания в уголовном процессе никогда не должно перемещаться на подсудимого, так как государство, являющееся преследователем, должно представить полные доказательства виновности. Но эти мнения стоят особняком. (См., между прочим, Greenleaf, On evidence. YI, p. 95: it would to be the true rule in criminal cases, though there are some decisions to the contrary, that the burden of proof never shifts…).

Обращаемся теперь к следственно-обвинительной форме уголовного процесса для того, чтобы определить, какие правила управляют бременем доказания при этом порядке судопроизводства, господствующем в континентальных законодательствах Европы и в нашем Уставе уголовного судопроизводства.

Следственно-обвинительная форма уголовного процесса характеризуется двумя основными началами. Во-первых, государство принимает на себя обязанность собрать по делу доказательства, как изобличающие подсудимого, так и оправдывающие его. Это есть начало следственное. Оно, главным образом, осуществляется на предварительном следствии, задача которого собрать материалы для судебного следствия, проходящего пред судьями, решающими дело. Предварительное следствие производится следственным судьею, который должен относиться к своему делу не как обвинитель, а как судья. Следственная часть отделена от судебной; но она отделена и от обвинительной власти.

Государство в лице судебного следователя старается открыть материальную истину в деле, собирая доказательства, разъясняющие его со всех сторон. При этом следственное начало в следственно-обвинительном процессе отличается от следственного начала в строго следственном процессе тем, что от подсудимого не вымогается сознания, что следствие, главным образом, обращено на открытие объективных доказательств. Обвинитель и подсудимый могут присутствовать при всех следственных действиях, и их законные домогательства направляются к поддержанию собственных интересов и исполняются судебным следователем. Представим те статьи из Устава уголовного судопроизводства, в которых выражено следственное начало нашего процесса, принадлежащего вообще к форме следственно-обвинительной. Ст. 265: "Судебный следователь при производстве следствия обязан с полным беспристрастием приводить в известность как обстоятельства, уличающие обвиняемого, так и обстоятельства, его оправдывающие". Ст. 404: "Предлагаемые обвиняемому вопросы должны быть кратки и ясны". Ст. 405: "Следователь не должен домогаться сознания обвиняемого ни обещаниями, ни ухищрениями, ни угрозами или тому подобными мерами вымогательства". Ст. 406: "Если обвиняемый откажется отвечать на данные ему вопросы, то следователь, отметив о том в протоколе, изыскивает другие законные средства к открытию истины". Ст. 281: "По всем предметам, относящимся к исследованию преступления и к собранию доказательств, судебный следователь исполняет законные требования прокурора или его товарища, с отметкою в протоколах, какие именно меры приняты по его требованию". Ст. 280: "Прокуроры и их товарищи имеют право присутствовать при всех следственных действиях и рассматривать на месте подлинное производство, не останавливая, однако, хода следствия". Ст. 286: "Прокурор или его товарищ может требовать дополнения предварительного следствия по сделанным им указаниям, хотя бы судебный следователь и признал следствие оконченным". Ст. 448: "Допрос, снятый со свидетеля в отсутствие обвиняемого, прочитывается ему. Обвиняемый имеет право опровергать сделанные против него показания и просить следователя о предложении свидетелю новых вопросов". Ст. 449: "Обстоятельства, приведенные обвиняемым в опровержение показаний свидетеля, должны быть исследованы, если имеют существенное в деле значение". Ст. 476: "По окончании предварительного следствия судебный следователь, предъявив обвиняемому, если он о том просить будет, следственное производство, спрашивает его: не желает ли он представить еще что-либо в свое оправдание". Ст. 477: "Если обвиняемый укажет на какие-либо новые обстоятельства, то следователь обязан поверить те из них, которые могут иметь влияние на решение дела". Вот те статьи, в которых выражается следственное начало в нашем предварительном следствии, разносторонность которого обеспечена определенными правами сторон, имеющих возможность поддерживать свои интересы при исследовании преступления и собирании доказательств. О бремени доказания, а также о распределении его на предварительном следствии не может быть речи: здесь расследуется дело ex officio представителем государства, судьею, который обязан собирать доказательства не для иной цели, как только для сущей истины. Конечно, в действительности предварительное следствие, пока на нем нет защиты обвиняемого, может быть и бывает часто односторонним. Правда, на следствии не решается вопрос о виновности. Односторонность следствия, всегда вредная для правосудия, может быть, впрочем, иногда исправлена на следствии судебном, но только иногда.

Во-вторых, другою характерною чертою следственно-обвинительного процесса является то, что разработка доказательств на суде, пред решающими судьями, производится на основании определенно сформулированного обвинения, при помощи сторон, обвинителя и защитника, действующих состязательно.

Это есть начало обвинительное. Представляет ли эта часть нашего процесса чисто обвинительную форму?

Чисто обвинительная форма процесса это та, которая осуществляется в гражданском суде. Она характеризуется тем, что суд решает дело единственно на основании доказательств, представленных сторонами. Истец должен доказать свой иск; ответчик, возражающий против требований истца, обязан, со своей стороны, доказать свои возражения. Суд сам никаких доказательств не собирает; он решает дело только по материалам, которые доставлены тяждущимися. Если стороны не представили доказательств по существенным обстоятельствам, без разъяснения которых невозможно решить дело, то суд объявляет об этом сторонам и назначает срок для представления доказательств. Наконец, по просьбе сторон о допросе свидетелей или по ссылке их на доказательства, требующие поверки, суд постановляет определение о совершении этих действий. Вот начало чисто состязательного процесса, который в применении к уголовным делам называется строго обвинительною формою. Судебное следствие уже потому не может быть признано чисто обвинительным, что на него доставляются материалы, расследованные государством, в лице следователя. Далее, на самом судебном следствии до известной степени следственное начало существует. Это выражается в следующих статьях нашего Устава уголовного судопроизводства: 687, 688, 689, 690, 692.

В мотиве к этим статьям объяснено: что "начало судебного состязания сторон не исключает самодеятельности суда в уголовном судопроизводстве и не обязывает его решать дело только по тем данным, которые предъявлены сторонами, но требует единственно того, чтобы по всем сведениям, относящимся к делу, сторонам предоставлена была возможность судебного состязания. В стремлении к этой цели суд уголовный не может принимать в уважение желания сторон, ни того, что сам подсудимый не хочет оправдывать свою невиновность, ни того, что сам обвинитель потворствует виновному. Поэтому, если стороны не предъявили всех тех сведений, которые должны служить данными для основательного разрешения уголовного дела, то суд не может удовлетвориться одними их заявлениями, но обязан потребовать дополнительных сведений.

Если суд признает протокол осмотра, не имеющим законной достоверности, или надлежащей точности, а поверку осмотра возможною, то он властен поручить одному из своих членов или судебных следователей произвести новый осмотр установленным порядком (ст. 688). В чрезвычайных случаях для местного осмотра и вообще для ближайшего удостоверения в событии, заключающем в себе важное преступление, суд может даже выезжать на место преступления и открывать там судебное заседание (ст. 689). Равномерно суд может для объяснения освидетельствования, произведенного при предварительном следствии, вызвать в свое заседание тех, кто производил это освидетельствование, и потребовать от них обстоятельного отчета в их действиях (ст. 690). Нельзя также возбранить суду назначение нового освидетельствования или испытания чрез избранных им самим или указанных сторонами сведущих людей с тем, чтобы они производили свои действия, насколько это возможно, в заседании суда (ст. 692)". Этот мотив, разъясняющий несколько статей нашего Устава уголовного судопроизводства, совершенно основательно указывает, что даже судебное следствие не лишено следственного начала. Тем не менее это судебное следствие содержит в себе и обвинительное начало, представляющее не одни только обвинительные формы, как это принято выражаться, а самую сущность состязательности. Посмотрим же, в чем выражается обвинительное начало на судебном следствии? Оно осуществляется в нескольких чрезвычайно важных условиях производства судебного следствия.

Во-первых, судебное следствие производится в пределах обвинительного акта. Обвинительный акт служит максимальною, если не минимальною программою рассмотрения и решения дела. Это видно из следующих статей Устава уголовного судопроизводства: ст. 752: "О преступном деянии, непредусмотренном в обвинительном акте, но обнаруженном при судебном следствии, вопросы не предлагаются, если оно по закону подвергает наказанию более строгому, чем деяние, в том акте определенное". Ст. 753: "В случае, указанном в предшедшей статье, дело обращается вновь к предварительному следствию, если это окажется нужным, и к составлению обвинительного акта по всем преступным действиям подсудимого". В мотиве к этим статьям сказано, что "если судебное следствие усиливает степень уголовной ответственности, предусмотренной в обвинительном акте, то решение дела необходимо отложить, чтобы не лишать возможности обвинителя зрело обдумать и формулировать обвинение, а подсудимого приготовиться к защите". Сущность же обвинительного процесса именно и заключается в борьбе двух сторон, на основании формулирования уголовного обвинения тем лицом, которое изобличает подсудимого: эта формулировка, обвинительный акт, и является особенностью обвинительного процесса.

Во-вторых, стороны на суде пользуются в состязании равными правами, как это видно из ст. 630 Устава уголовного судопроизводства, гласящей: "Прокурор, или частный обвинитель, с одной стороны, а подсудимый, или его защитник с другой, пользуются в судебном состязании одинаковыми правами. Как той, так и другой стороне предоставляется: 1) представлять в подтверждение своих показаний доказательства; 2) отводить по законным причинам свидетелей и сведущих людей, предлагать им, с разрешения председателя суда, вопросы, возражать против свидетельских показаний и просить, чтобы свидетели были передопрошены в присутствии или в отсутствии друг друга; 3) делать замечания и давать объяснения но каждому действию, происходящему на суде, и 4) опровергать доводы и соображения противной стороны".

Обращаемся теперь к вопросу о бремени доказания в следственно-обвинительном процессе. Конечно, вопрос о бремени доказания может возникать только в той части процесса, где проводится, хотя и не исключительно, начало обвинительное, выражающееся в состязании сторон. Бремя доказания в этом отделе процесса лежит на обвинителе. Этот вывод получается прежде всего из следующих статей нашего Устава уголовного судопроизводства: ст. 3: "По уголовным делам, подведомственным мировым судебным установлениям, обличение обвиняемых пред судом предоставляется потерпевшим от преступных действий частным лицам, а также полицейским и другим административным властям в пределах, установленных законом". Ст. 4: "По уголовным делам, подведомственным общим судебным установлениям, обличение обвиняемых пред судом возлагается на прокуроров и их товарищей". Ст. 5: "Из правила, в предшествующей статье постановленного, изъемлются те уголовные дела, которые на основании закона не иначе могут быть возбуждаемы, как вследствие жалобы потерпевшего от преступления или проступка лица. По тем из числа сих дел, которые дозволяется прекращать примирением, обличение обвиняемых пред судом предоставляется исключительно частным обвинителям; по всем же прочим делам этого рода право возбуждения уголовного иска принадлежит потерпевшему лицу, а дальнейшее судебное преследование прокурору или его товарищу". Из этих статей совершенно ясно видно, что на суде обличение, а, следовательно, и бремя доказания падает на обвинителя. Это правило должно быть выведено, невзирая на то, что следствие производится не обвинителем, а следственным судьею, и притом всесторонне; невзирая далее и на то, что как заключение о прекращении следствия, так и заключение о предании суду постановлено, по крайней мере, для важнейших дел, под контроль судебной власти.

Этот контроль имеет только назначением регулировать обвинительную власть как власть государственную, которая без подобного надзора могла бы стремиться к расширению своих пределов в нарушение законных границ личной свободы граждан. Обряд предания суду признан у нас "существенною гарантию от легкомысленного привлечения к судебной ответственности, гарантиею, необходимою целому обществу". "Только по менее важным делам, не затрагивающим в той же мере (как дела, подлежащие суду присяжных) чести, свободы и спокойствия граждан и решаемым без присяжных, введение особенного обряда предания суду представлялось усложняющим делопроизводство без особенной пользы, а потому самый обряд этот предположено в основных положениях уголовного судопроизводства, заменить простым вызовом обвиняемого к суду от лица прокурорской власти, посредством передачи в суд обвинительного против него акта". Что предание суду как особая процедура, не избавляет обвинителя от onus probandi, видно, между прочим, из английского процесса, где обвинитель несет на себе бремя доказания и где, однако, предание суду тем не менее существует. По английскому праву, есть два способа поставить нарушителя закона на суд предрешающими дело "малыми присяжными": а) по одному способу обвиняемый предается суду присяжных особым судом "великих присяжных" (grand jury); b) по другому способу (information) обвиняемый предается суду непосредственно помимо великих присяжных (ex officio). Суд "великих присяжных" есть особенного рода обвинительная камера, рассматривающая обвинительный акт. Существование такой камеры, однако, нисколько не изменяет силы правила английского law of evidence, что обвинитель должен доказать свой иск. Далее, хотя предварительное следствие и производится по нашему Уставу уголовного судопроизводства особым лицом, но прокурор имеет право поддержать интересы обвинения своими законными требованиями, которые исполняются следственным судьею. Он, наконец, имеет право требовать дополнения следствия, если считает это необходимым для интересов обвинения. Таким образом, он может сделать уже на следствии все, что ему необходимо для доказания своего уголовного иска. Подтверждению иска обвинителя на суде также даны широкие пределы; ст. 573 говорит, что и прокурору не может быть отказано в вызове свидетелей, указанных им в обвинительном акте, или в особом требовании, предъявленном председателю суда во время приготовительных к суду распоряжений.

Обозревая все сказанное, нельзя не видеть, что закон дает прокурору все возможности для самодеятельности в деле собирания доказательств для своего обвинения. Доказывая, что на обвинителе лежит onus probandi, мы далеки от мысли, что прокурор во что бы то ни стало обязан поддерживать обвинение. Такая мысль была бы противна духу уголовного правосудия. Идея наша состоит в том, что никто иной, кроме обвинителя, не несет бремени доказания на уголовном суде. Что прокурор не должен быть обвинителем во что бы то ни стало, ясно вытекает уже из того, что он действует во имя государства. По ст. 739 прокурор в обвинительной речи не должен ни представлять дело в одностороннем виде, извлекая из него только обстоятельства, уличающие подсудимого, ни преувеличивать значение имеющихся в деле доказательств и улик или важности рассматриваемого преступления. По ст. 740, если прокурор находит оправдания подсудимого уважительными, то обязан, не поддерживая обвинительного акта, опровергнутого судебным следствием, заявить о том суду по совести. Эти статьи только показывают, что при крушении обвинительного акта на суде, обвинитель может отказаться от своего обвинения, т. е. закон не вынуждает его говорить против совести. Но что onus probandi всецело лежит на прокуроре, видно, между прочим, из некоторых мотивов к нашему Уставу уголовного судопроизводства. В мотиве к ст. 573 мы читаем: "Прокурор есть обличитель преступления во имя закона, видам которого осуждение невинного еще более противно, чем оправдание виновного. Поэтому целью всех действий прокурора должно быть не обвинение, но исключительно раскрытие истины, в чем бы она ни состояла в виновности или невиновности подсудимого. Правда, прокурор является на суд в роли обвинителя; но он составляет обвинительный акт и поддерживает во время судебного следствия обвинение не для того, чтобы добиться во что бы то ни стало осуждения подсудимого, но единственно для того, чтобы определительным указанием всех представляющихся в деле поводов и оснований к обвинению дать возможность объяснить их с точки зрения защиты и даже вовсе устранить, если они могут быть опровергнуты. Чем неопределеннее обвинение, тем затруднительнее оправдание. Чем менее полноты в обвинительных доводах прокурора, тем более останется не разъясненным судебным состязанием поводов и оснований к обвинению, которые могут подействовать на судей, во вред подсудимому всею кажущеюся на первый взгляд и не оспоренною никем силою обличения. Вследствие того прокурор обязан выставить все представляющиеся в деле против подсудимого доказательства и улики; но, имея в виду, что конечная цель его действий есть раскрытие истины, он не должен представлять дело в одностороннем виде, дабы при защите, не равносильной с обвинением, не ввести судей в заблуждение". В этом мотив прекрасно обосновано чисто процессуальными соображениями положение, что обвинитель должен доказать свой уголовный иск.

Обращаясь теперь к вопросу о перемещении бремени доказания на подсудимого, в следственно-обвинительном процессе, нужно сказать, что на подсудимого бремя доказания никогда не перемещается в смысле формальной обязанности. Подсудимый ничего не обязан доказывать. Этот принцип, дающий следственно-обвинительному процессу его чисто государственный и возвышенный характер, вытекает из основных начал уголовного законодательства. На государстве лежит высокая обязанность карать преступления во имя осуществления справедливости, требующей, чтобы учинивший зло понес за то определенное страдание. Это страдание для осуществления справедливости есть великая школа для человечества. Никакие утилитарные цели не могут стоять выше главной задачи правосудия осуществления справедливости. Откуда у человечества появилось чувство справедливости от природы или путем эволюции, это в данном вопросе неважно. Идея и чувство справедливости живут в человечестве, это факт, к счастью, не подлежащий сомнению. Но для осуществления справедливости необходимо добыть сущую истину о совершенном преступлении. Государство и должно доказать виновность человека, привлеченного к суду. От обвиняемого никаких доказательств требовать нельзя, как нельзя требовать от человека, чтобы он добровольно, собственными руками, лишил себя жизни. Государство не может перемещать бремени доказания на подсудимого по следующим основаниям:

Во-первых, это может быть опасно для правосудия, для материальной истины в деле, ибо подсудимый по тем или другим причинам может относиться равнодушно к исходу дела, к своей судьбе, а следовательно, и к павшей на него обязанности доказать свою невиновность. В истории бывали процессы, в которых подсудимые по тем или другим побуждениям безучастно относились к своему оправданию. При таких условиях, перемещая бремя доказания на подсудимого, суд может сделать ошибку, невиновный может быть осужден, а такое осуждение несчастье для юстиции.

Во-вторых, опасно для правосудия ставить открытие истины в зависимость от самодеятельности подсудимого. Переместив на него бремя доказания, государство взваливает на него задачу, разрешение которой, может быть, и не зависит от его усилий; возможность доказать иной факт обусловлена часто стечением благоприятных условий, стечением, в котором неволен человек. Наконец, есть факты, которых, в данном случае, и вовсе доказать невозможно просто потому, что они не оставили следов, при помощи которых можно было бы восстановить их.

В-третьих, бесчеловечно наваливать на подсудимого бремя доказания. "Докажи, и ты будешь свободен", как бы говорит государство. "Но как могу я это доказать: это не в моих силах, мне негде достать доказательств" может ответить подсудимый. И если он не докажет того, что должен доказать, разве может решиться государство требовать наказания, быть может, для неповинного человека? Разве правосудие для своих кар может пользоваться несчастьем подсудимого, которому случай не дал доказательств в руки? Вот почему в следственно-обвинительном процессе на подсудимого никогда не перемещают бремени доказания. Такое перемещение onus probandi шло бы вразрез с теми высокими началами, которыми одушевлена эта форма судопроизводства, стремлением к высшей, какая только возможна для людей, материальной истине. Не налагая на подсудимого бремени доказания ни в одном пункте, следственно-обвинительный процесс в сомнительных делах отдает предпочтение тому мнению, которое склоняется в пользу подсудимого.

Наш Устав уголовного судопроизводства не налагает на подсудимого никаких обязанностей доказания. Если на следствии обвиняемый не отвечает на вопросы, предлагаемые ему следователем, то последний, записав об этом в протокол, обращается к другим законным средствам к открытию истины (ст. 406). На самом суде подсудимого, не признающего своей вины, не допрашивают (ст. 683). Хотя ст. 684 и говорит, что председатель, члены суда и присяжные заседатели могут предлагать подсудимому вопросы по всем обстоятельствам, представляющимся недостаточно разъясненными, но следующая, 685 статья, постановляет, что "молчание подсудимого не должно быть принимаемо за признание им своей вины". Конечно, эти правила, можно возразить, скорее относятся к тому, что на судебном следствии нет допроса, чем к тому, что на подсудимого не перемещается бремя доказания. Однако статьи эти подтверждают и то, что подсудимый не несет бремени доказания.

Вглядываясь в основания, по которым в нашем Уставе уголовного судопроизводства бремя доказания не перемещается на подсудимого, мы находим в мотивах два положения.

Обвинение должно быть доказано для того, чтобы дать возможность защите представить свои доводы. Этот аргумент не исключает, однако, возможности перемещения бремени доказания, так как, если обвинитель доказал все, что от него может быть разумно требуемо, то он этим уже дает материал для защиты. В английском law of evidence принято такое же обоснование onus probandi; однако в некоторых случаях бремя доказания все-таки перемещается на подсудимого.

Как видно из мотивов к ст. 766, вторым основанием служит положение, что "подсудимый, признается невинным, доколе противное не будет доказано". Мы знаем, что и эта максима не чужда английскому праву, тем не менее бремя доказания там перемещается иногда на подсудимого. Во всяком случае, максима эта не препятствует перемещению onus probandi в тех случаях, где доказательства обвинителя вызывают сильную презумпцию в пользу обвинения.

Истинное основание, по которому на подсудимого не перемещается бремени доказания, заключается в следственном начале нашего судопроизводства. Это начало, возлагающее на государство onus probandi, тем самым освобождает подсудимого от всякой юридической обязанности представлять доказательства. Везде, где следственное начало принято в процессе, onus probandi не перемещается на подсудимого.

Говоря о том, что бремя доказания всецело лежит на обвинителе, мы, понятно, не хотим этим сказать, что он должен во всех случаях доказывать и то, что по обстоятельствам дела ясно и без доказательств. В каждом случае могут быть сделаны совершенно основательные предположения, которые до тех пор имеют силу, когдa ничто не вызывает сомнения в их разумности. Так, обвинитель не обязан доказывать вменяемость в тех случаях, где ничто не указывает на ненормальное состояние душевного здоровья подсудимого. Тем более такое безусловное требование для всех случаев было бы нелепо, что в следственно-обвинительном процессе следователь сам ex officio обязан обращать внимание на признаки душевного расстройства обвиняемого. Подобные исследования ведутся ex officio. Далее, при доказывании своего уголовного иска обвинитель имеет право исходить от предположений о том, что обыкновенно по обычному ходу явлений имеет место в мире физическом или нравственном; он не обязан отправляться от предположений об исключении, которое не составляет обычного явления.

 

Определение второе

В смысле права защиты, бремя доказания по любому обстоятельству дела может быть принимаемо на себя и подсудимым.

Основания

Мы показали, что бремя доказания как обязанность юридическая никогда не должна падать на подсудимого. Совсем другое дело бремя доказания как право защиты. Нечего и говорить, что защита незыблемое право подсудимого и что она должна быть ему предоставлена в самых широких пределах. Не обязанный с правовой точки зрения нести на себе бремя доказания, подсудимый, однако, обыкновенно доказывает тем или другим путем ту или другую степень своей невиновности. Ясно, что при обыкновенном течении дел, прокурор больше заботится о поддержании обвинения, чем о всестороннем освещении дела, требуемом высоким идеалом следственно-обвинительного процесса; не менее ясно и то, что подсудимый направляет обыкновенно все свои усилия к тому, чтобы подтвердить свои оправдательные доводы. Бремя доказания в процессе de facto распределяется между обвинителем и подсудимым или его защитником. Итак, как бы очевидно не было право подсудимого не принимать на себя onus probandi, однако при обыкновенных обстоятельствах полная его бездеятельность в представлении оправданий может произвести крайне неблагоприятное впечатление на судей. Обыкновенно подсудимый защищается, доказывает то или другое положение. И если обвинитель для выполнения своей задачи пользуется известными правами на следствии и суде, то такими же правами, необходимыми для оправдания, располагает и подсудимый. Конечно, на предварительном следствии он не имеет защитника, но не совсем уже лишен средств к оправданию; на следствии же судебном подсудимый пользуется одинаковыми с обвинителем правами. Не говоря уже о том, что при разработке доказательств пред решающими судьями подсудимый имеет те же права, что и обвинитель; во время приготовительных к суду действий он, подобно обвинителю, может вызывать свидетелей, не спрошенных на предварительном следствии. Ст. 575: "Домогательство участвующих в деле лиц о вызове новых свидетелей, не спрошенных при предварительном следствии, председатель предлагает на разрешение суда, который при этом принимает в соображение могут ли иметь значение для дела обстоятельства, подлежащие разъяснению показаниями этих свидетелей". Поставив исполнение ходатайства подсудимого о вызове новых свидетелей в зависимость от разрешения суда, закон принял во внимание, что "даже невинный подсудимый в своем естественном стремлении оправдаться всеми зависящими от него средствами не станет различать существенных обстоятельств от несущественных и пожелает, конечно, подкрепить свидетельскими показаниями как те, так и другие", и далее, "что подсудимые, желающие скрыть свою вину, обыкновенно употребляют все средства, чтобы запутать дело и затруднить правосудие, и могут употребить во зло право вызова свидетелей на суд, если оно будет ничем не ограничено". Следующая ст. 576 дает, однако, подсудимому возможность вызвать на суд каких угодно свидетелей, только на собственный свой счет. Статья эта говорит: "Если участвующее в деле лицо в течение недели от объявления ему об отказе в вызове указанных им свидетелей заявит, что оно принимает вызов их на свой счет, то делается немедленно распоряжение о вызове сих свидетелей на счет просителя, или предоставляется ему пригласить их в суд от себя по добровольному с ними соглашению. Значительное неравенство в деле вызова новых свидетелей, конечно, остается между сторонами, так как по ст. 573 прокурору не может быть отказано в вызове свидетелей, указанных в обвинительном акте или в особом требовании, предъявленном председателю суда во время приготовительных к суду распоряжений. Закон принимает во внимание, что "прокурор как блюститель закона и общественных интересов не станет требовать свидетелей по обстоятельствам побочным или неидущим к предмету обвинения, дабы не запутать дела и не обременить никого вызовами в суд, без действительной в том нужды".

Благодушное, идеальное предположение, что прокурор будет блюстителем правды, на опыте не оправдалось. За период от 1866 г. и по настоящее время заурядный прокурор был и остается адвокатом обвинения во что бы то ни стало.

Установляя положение, что на подсудимого, по началам правильного процесса, никогда не должно перемещаться бремя доказания, мы, конечно, говорим о том, что должно быть и что в следственно-обвинительном процессе обыкновенно в действительности и есть. Но понятно, что, если материальное уголовное право по случайной непоследовательности налагает в каком-нибудь случае onus probandi на подсудимого, то он должен доказать подлежащей факт. Однако такая обязанность стояла бы, во всяком случае, в резком противоречии с истинным духом уголовного процесса. Подсудимый двояким способом может опровергать обвинение. Он может, во-первых, подрывать достоверность доказательств обвинения. Эта метода защиты, говорит Фридман, чисто критическая, чисто отрицательная, может иногда привести к величайшим результатам, так как она не готовит защитнику никакой опасности и дает ему шансы на успех даже тогда, когда он доказал только ненадежность доказательств обвинения. Эта чисто критическая и чистоотрицательная метода есть самая правильная, ибо обвинитель должен доказать свой иск. Обыкновенная фраза французских адвокатов прекрасно это выражает: "Г. прокурор, я здесь не для того, чтобы доказывать; я здесь для того, чтобы показать, что вы ничего не доказали!". Во-вторых, защитник может действовать положительным способом: он может доказать факты, стоящие в противоречии с данными обвинения, и таким образом лишить их достоверности в глазах судей. Принимая на себя бремя доказания, подсудимый находится в более удобном положении, чем обвинитель. Обвинитель должен доказать свои положения настолько, чтобы в достоверности их не было разумного сомнения; напротив, подсудимый должен доказать свои положения настолько, чтобы возбудить это разумное сомнение. Тот нуждается в уголовно-судебной достоверности, этот может ограничиться одною вероятностью, вызывающею сомнение в достоверности доказательств обвинения.

 

Определение тpeтьe

Бремя доказания какого-либо обстоятельства, которое предварительно должно быть доказано для того, чтобы суд допустил доказательство какого-нибудь факта, лежит на ходатайствующем о допущении.

Основания

Правило это, возлагающее бремя доказания и на подсудимого, не составляет, однако, отклонения от основного начала, что бремя доказания нераздельно лежит на обвинителе; речь идет о том случае, когда подсудимый добровольно принимает на себя onus probandi. Возлагая на себя последнее, он должен подчиниться и условиям принятия на себя этого бремени. Правило это, наконец, вытекает из необходимости; ибо стороне, желающей представить данное доказательство, удобнее, легче, а иногда ей только одной возможно доказать и обстоятельство, обусловливающее представление доказательства. Это правило вытекает для нашего процесса из ст. 575 Устава уголовного судопроизводства.

Понятно, что и на правило, выставленное в определении третьем, распространяется общее положение, что подсудимый, доказывая что-либо, должен установлять только вероятность, а не уголовно-судебную достоверность. В заключение вопроса о бремени доказания мы не можем не остановиться на одном пункте, который рассматривается английскою теорией доказательств в учении об onus probandi. Это вопрос об обязанности доказания факта, который по обстоятельствам дела специально известен или, по крайней мере, должен быть известен одной какой-либо стороне. Деятельность обвинителя вращается, конечно, в пределах возможности; lex neminem cogit ostendere, quod nescire praesumitur. Если представление какого-либо доказательства для него невозможно, если доказательство для него недоступно, то от него, понятно, неразумно и требовать его. Положим, для подсудимого легко, в данном случае, представление доказательства; но он не желает нести бремени доказания, он на это имеет право. Ввиду невозможности представления доказательства, находящегося в распоряжении подсудимого, обвинитель должен сделать все ему доступное для доказания своего обвинения. И если подсудимый, имеющий возможность представить доказательство, этого не делает, значит остается судить только по данным обвинения. Подсудимый, требующий, чтобы был доказан факт, который ему ближе известен, конечно, легче может его доказать. Но все-таки наложение на него бремени доказания, даже и в таком случае, было бы нарушением основного принципа следственно-обвинительного процесса. В этом процессе имеется прежде всего в виду точное удостоверение в виновности. Этот тип судопроизводства не утишается соображением, что подсудимый сам тому причиною, что данное обстоятельство осталось невыясненным.

Такое утешение, успокоение совести, пожалуй, возможно в гражданском суде, где дело идет о судьбе частного права. Но в уголовном суде главная забота государства направлена на то, чтобы открыта была материальная истина. И если она, в данном случае, не была добыта потому, что подсудимый не помог государству, то судебная ошибка, возможная и в таком случае, оттого не делается менее печальным фактом в правосудии. Нужно постоянно помнить, что в уголовном суде истцом является государство, желающее покарать человека, что подсудимый не обязан содействовать государству в изобличении собственной виновности. Чем независимее от объяснений и деятельности подсудимого на суд поставлено обвинение, тем сильнее и достойнее оно. Самым идеальным уголовным судом представляется нам тот, в котором при полном молчании подсудимого совершается установление его виновности, на основании доказательств, исторгающих у судей убеждение в основательности уголовного иска, представленного обвинительною властью.

 

Определение четвертое

Некоторые факты не нуждаются в судебных доказательствах вследствие своей установленности; судья принимает их к сведению, а в случае надобности, удостоверяется в них посредством справок, несудебным порядком.

Основания

Здесь идет речь о таких фактах, судебное доказание которых было бы совершенно излишним трудом, так как они вследствие своей официальной установленности не нуждаются в удостоверении путем судебным. Эти факты принимаются судьею к сведению ex officio (matters noticed by the court ex officio). Lex non requirit verificare quod apparet curiae. Quod constat curiae opere testium non indiget. Без доказательств, суд знает государственное устройство страны, границы ее территории, флаг, законы и учреждения ее, словом, все то, что известно как официально достоверные данные. Сторонам нет надобности доказывать, что в России, например, есть волостные суды, нет надобности подтверждать фактами, что Государственная Дума имеет известные права, что между такими-то городами проходит железная дорога. Во всех подобных случаях судья принимает во внимание известный факт на основании собственного своего знания, а если ему память изменила, то он обращается за справкою к какому-нибудь вполне достоверному источнику календарю, официальному документу и т. д. Стивэн (A digest, Art. 59) говорит, что если судья сам не желает собирать справки, то он может потребовать от стороны в процессе, чтобы она представила таковую, вполне достоверную, справку. К фактам, которые суд принимает ex officio, без судебных доказательств, относятся также вещи общеизвестные, признанные, как таковые: например, обыкновенный ход общеизвестных явлений природы, естественное и искусственное разделение времени, значение слов отечественного языка (The ordinary course of nature, natural and artificial divisions of time, the meaning of englich words).

Факты, о которых до сих пор шла речь, характеризуются не столько безусловною известностью всем и каждому, сколько официальною установленностью. Их отличительная черта состоит в том, что, в случае надобности, они могут быть проверены путем справок из вполне достоверных источников. Принятие во внимание таких фактов судьею без судебных доказательств, ex officio, не представляет затруднений: они не установляются судебными доказательствами потому, что их удостоверение иногда совершенно не нужно, а иногда легко совершается путем внесудебным, из официальных источников.

Не так легко разрешается вопрос о границах, до которых допускается на суде признание общеизвестности (notorium). Насколько общеизвестность факта избавляет стороны от доказывания его? Как определить общеизвестность? Составляя иногда признак иных фактов, которые судьею принимаются во внимание ex officio, общеизвестность обыкновенно характеризует факты, достоверность которых, хотя и не может быть установлена на основании официальных источников, тем не менее признается если не безусловно всеми, то очень многими. Есть notoria общечеловеческие, notoria известного народа и notoria какой-либо отдельной местности. Судебное свойство notorium'a состоит в том, что оно не нуждается в доказывании. Поэтому понятие notorium'a, общеизвестности, должно быть точнее определено. К сожалению, это понятие не легко поддается определению, и если бы мы даже выработали точную формулу, то она не могла бы иметь решительного значения в процессе: при принципе внутреннего убеждения, определение notorium'a не может быть обязательно для судьи. Притом нельзя не согласиться со следующими словами Эндемана: "Где судья и стороны действительно сообща работают для установления истины, пользование личным знанием совершается само собою; оно (личное знание) при этом может и не проявляться в мотивах приговора". Слова эти имеют еще более важное значение для суда присяжных, не мотивирующих вердикта. Однако теоретическое определение notorium'a тем не менее необходимо в учении об уголовных доказательствах. Английские писатели в этом случае не оказывают нам содействия, так как не дают точного понятия о том, что они называют "notorious". Вот что говорит Бэст: "Английское право крайне неохотно признает вещи настолько общеизвестными (notorious), чтобы не требовать их доказания. Дать определение notorium'a чрезвычайно трудно. В деле Ричарда Банстеро, в 1685 году, подсудимый обвинялся в обнародовании возмутительного бунтовщического пасквиля (a seditious libel). Джеффрис, как видно по делу, сказал присяжным: "Общеизвестно, что умысел заключался в том, чтобы погубить государство и короля. Старая игра была возобновлена, и этот человек (подсудимый) был главным подстрекателем". Понятно, что такое наставление присяжным крайне неправосудно. Слова Уайльда в деле Эрнеста Джонеса, обвинявшегося в бунтовщической речи на публичном митинге, бросают, кажется, некоторый свет на рассматриваемый вопрос. Судья сказал присяжным, что они должны взять во внимание то, что им известно о положении страны и общества в тот момент, когда преступная речь была произнесена. Что было совершенно безвредно в такое время, когда общество вообще было спокойно, могло сделаться весьма опасным в такое время, когда в обществе господствует чувство недовольства. Но без доказательств присяжные не могут признать достоверными обстоятельства, касающиеся того митинга, на котором подсудимым была произнесена речь". Приведенные Бэстом выдержки дают очень мало данных для установления понятия notorium'a. Когда идет речь о notorium'е, то прежде всего нужно помнить, что в этом случае не имеется в виду то личное знаниe об обстоятельствах дела или о делах подобного рода, которое случайно может быть у судьи. Хотя судья должен решать только по тем данным, которые ему представляются на суде; но нет возможности процессуально заставить судью выделить из внутреннего убеждения то, что им получено не на суде. Известное ему лично может состоять из фактов, случаев, мнений, обобщений, но все это его личное достояние, и, насколько все это повлияет на его приговор, дело его совести. Когда ведется речь о notorium'е, то имеется в виду та общеизвестность, на которую ссылается та или другая сторона в процессе. Сторона может ссылаться на общеизвестность только для процессуальной цели, именно для того, чтобы избавиться от доказывания какого-либо обстоятельства. В этом смысле notorium может быть допускаем на суде лишь при следующих условиях:

1. Notorium может быть только факт общеизвестный, а не какое-либо обобщение, хотя бы это обобщение и было сильно распространено в обществе. Конечно, распространенность известного обобщения в обществе может быть сама по себе предметом notorium, потому что в этом случае идет дело не о содержании обобщения, а о факте его существования в обществе. Например, у нас в обществе практикуется хищение есть общераспространенное мнение; но это не notorium в смысле общеизвестного факта, это обобщение, более или менее основательное.

2. Notorium должен быть признан противною стороною в процессе и судом; только в таком случае ссылающаяся на notorium сторона избавлена от доказания.

3. Notorium есть общеизвестный факт, а не народная молва, которая всегда нуждается в расследовании. Народная молва, как бы она ни была распространена и упорна, не есть notorium; это довольно мутный источник, могущий иногда быть поводом к расследованию, но никак не фактом, не требующим доказательств.

4. В понятие notorium'a не входит непременно общеизвестность в самом широком смысле, общечеловеческая или общенародная. Может быть notorium местный и даже судебный.

Из приведенных черт понятия notorium оказывается самою решительною признание общеизвестности сторонами и судом. Notorium как процессуальное начало не противоречит известной максиме: quod non est in actis non est in mundo. Эта максима имеет в виду внесудебное знание обстоятельств уголовного дела.

Для большей ясности необходимо различать следующие понятия:

a) Notorium как факт, которого общеизвестность признана на суде сторонами и судьями.

b) Внесудебное знание решаемого дела у судей. Имеется ли таковое это может быть видно разве в том случае, когда судья коронный, мотивируя свой приговор, ссылается на личное свое внесудебное знание обстоятельств дела. Такое внесудебное знание не должно быть мотивом убеждения добросовестного судьи.

c) Судебный опыт, знание обстановки данной стороны жизни, словом знания, дающие то или другое направление мнениям и решениям судьи. Эти знания законный элемент в убеждениях судьи; они дают индивидуальность личности судьи, они сообщают особую окраску взглядам судьи на достоверность тех или других обстоятельств дела. "Присяжные", сказано в мотивах к Уставу уголовного судопроизводства, для открытия истины могут пользоваться ближайшею известностью им поведения и наклонностей подсудимого, а равно местных нравов, обычаев и порядков домашней жизни, что проливает свет" и т. д. В этом мотиве нельзя совершенно согласиться с мыслью, что присяжные могут пользоваться ближайшею известностью им поведения и наклонностей подсудимого. Такое положение противоречит основному принципу, что с обстоятельствами дела присяжные знакомятся на основании данных судебного следствия. Теоретически это незыблемо. Но присяжные люди, и если подсудимый им известен как человек или как деятель, то нет возможности изгнать это личное знание из их памяти. Нужно обладать высоким объективизмом, даваемым продолжительною умственною работою и самонаблюдением, чтобы отрешиться от того, что нам известно внесудебным образом, вынудить себя к составлению убеждения исключительно на основании данных судебного следствия. Такой способности проверять себя нельзя ожидать от 12 человек, обыкновенно не отличающихся значительным умственным развитием.

Внесудебное знание дел, подлежащих уголовному суду, в особенности распространяется прессою. Хотя обыкновенно прессе запрещается говорить до суда о делах, находящихся в производстве и еще неоконченных, но она всегда имеет возможность путем самых неуловимых намеков сделать для читателей понятным то, чего прямо сказать нельзя. Чем громче уголовное дело, тем страстнее и обыкновенно одностороннее агитация прессы. Противодействие мерами законодательными такой травле со стороны прессы едва ли достигнет цели. Недобросовестное и необузданное перо при современном состоянии общественности есть столько же грубая, сколько и могучая сила, упорядочить которую может лишь просветленное общественное мнение.

Если внесудебное знание какого-либо факта о деле, рассматриваемом на суде, известно присяжному заседателю не из общественных толков, а из других источников, то он по совести об этом должен заявить суду. Он в таком случае обстоятельствами превращен в свидетеля.

 

Определение пятое

Обстоятельствами дела, рассматриваемого в уголовном суде, признаются: а) все факты, составляющие содержание вопроса о виновности в отдельном случае, и б) все факты, представляющиеся посредственно или непосредственно доказательствами отдельных моментов вопроса о виновности.

Основания

Вопрос о том, какие предметы составляют quid probandum (то, что подлежит доказанию) в отдельном случае, разрешается так или иначе, смотря по тому, что требуется уголовным законом для состава данного преступления, какие обстоятельства принимаются во внимание при индивидуализировании виновности подсудимого.

Таким образом, quid probandum есть вопрос того или другого отдельного уголовного случая, определяемого так или иначе в Кодексе.

Точное определение quid probandum совершается, следовательно, на основании материального уголовного права; судопроизводство как способ исследования исполняет программу, начертанную уголовным законом. Но суд весьма часто расширяет пределы судебного исcледoвaния; в особенности это имеет место в суде присяжных, которых право признавать подсудимого заслуживающим "снисхождения" часто основывается на таких обстоятельствах, которые, строго говоря, по материальному уголовному праву не входят в quid probanclum.

Не следует относиться слишком строго к подобным нарушениям формальных пределов quid probandum, часто бытовые условия преступления, не упомянутые в законе, достигают высоты важных обстоятельств, смягчающих виновность, и бросают совершенно новый свет на правило Кодекса, могущее в применении к действительности оказаться крайне несправедливым и крайне жестоким. Дело уголовной защиты освещать подобные бытовые условия, которых закон, в своем обобщении часто и не может принять во внимание. Великая заслуга уголовной защиты в истории правосудия, именно и заключается в раскрывании обстоятельств, не только смягчающих, но и совсем даже погашающих нравственную виновность подсудимого, нарушившего формальный уголовный закон. Защита есть голос жизни, протестующей против прокустова ложа норм права!

Карающая власть заинтересована в торжестве закона, равного для всех случаев; защита в том, чтобы суд обратил внимание на условия, среди которых зародилось и осуществилось преступление, как продукт воли отдельного лица, действовавшего, однако, в известной нравственной и общественной среде. Кто желает составить себе ясное представление о том, чтo входит в quid pгobandum по данному делу, должен взять вопросный лист, в котором поставлены вопросы о виновности. В этом вопросном листе излагаются все моменты quid probandum по данному делу.

В quid probandum входят вопросы о том, совершилось ли событие преступления, было ли оно деянием подсудимого и вменяем ли этот последний. Если событие преступления не вполне совершилось, то должен быть исследован вопрос о степени приведения злого умысла в осуществление. Если в преступлении участвовали несколько лиц, то должно быть расследовано участие каждого лица в отдельности. Обстоятельства, смягчающие или усиливающие виновность, должны быть также установлены.

При этом нельзя не заметить, что входит или не входит по закону мотив данного преступления в понятие последнего, он должен быть непременно выяснен. Мотив есть истинный источник преступления, и никогда просвещенный суд не удовлетворится следствием, не раскрывшим мотива преступления. Объясняя возникновение данного преступления, мотив имеет глубокое значение для психологического понимания деяния, а в случаях сомнительного душевного состояния подсудимого он представляет важный опорный пункт для заключения врача-психиатра. Из сказанного о quid probandum ясно значение этого пункта для правильного судопроизводства. Quid probandum установляет границы, далее которых следствие не должно идти. Точное установление таких пределов, совершаемое на основании материального уголовного права и некоторых процессуальных потребностей, дает отчетливость судебному расследованию. Эта отчетливость вносит известную простоту в дело, простоту, которая есть результат целесообразности. Суды, говорит Бэст, созданы для того, чтобы установлять или спорные предметы, или предметы, вообще нуждающиеся в доказательствах, и все, что не относится посредственно или непосредственно к этим предметам, должно быть прямо отброшено как не входящее в юрисдикцию трибунала, развлекающее его внимание и напрасно отнимающее у него время. Frustra probatur quid probatum non relevat.

быть прямо отброшено как не входящее в юрисдикцию трибунала, развлекающее его внимание и напрасно отнимающее у него время. Frustra probatur quid probatum non relevat.

 

Определение шестое

Между обстоятельством, служащим доказательством, и рассматриваемым уголовным делом, должна быть тесная связь.

Основания

In judiciis non remota sed proxima causa, spectatur. В суде принимается во внимание не отдаленная, а ближайшая причина. Правило это означает, что обстоятельством дела может считаться только то, что согласно определению пятому имеет связь с рассматриваемым уголовным случаем. Правило о том, что между обстоятельством, составляющим доказательство, и рассматриваемым делом должна быть тесная связь, разработано подробно в английской теории доказательств. Эта связь обстоятельства с предметом доказания называется относимостью (relevancy). Обстоятельство, относящееся к делу (relevant), может находиться с предметом доказания в отношениях причины или следствия, или быть причиною одних и тех же следствий, или следствием одной и той же причины. Наконец, между фактами может быть и такое отношение, в силу которого одно обстоятельство доказывают, что другое могло или не могло существовать, что оно вероятно или невероятно. Словом, как совершенно справедливо замечает Стивен, вопрос о связи между обстоятельствами дела (relevancy) есть не что иное, как частный случай применения индуктивного процесса, и что все это учение относится к вопросу о причинности вообще.

Четыре категории фактов, которые в обыденной жизни отнесены были к числу обстоятельств дела, изъемляются английскою теорией доказательств из разряда relevant facts, как это было указано в книге первой настоящего сочинения.

Эти категории фактов суть:

1. Факты подобные, но не связанные специально с рассматриваемым делом (res inter alios actae).

2. Факт, что лицо, не вызванное по делу в качестве свидетеля, утверждает, что известный факт существует (hearsay, свидетельство по слуху от другого лица).

3. Факт, что какое-нибудь лицо держится мнения, что данный факт существует (opinion, мнение).

4. Факт, что репутация лица такова, что представляет вероятным приписываемое ему деяние (character, репутация).

Все эти категории фактов признаются, не относящимися к делу (irrelevant) по совершенно понятной причине: их связь с рассматриваемым делом слишком слаба, чтобы на ней основать вывод, могущий иметь значение на суде.

Однако английская теория доказательств допускает некоторые исключения из только что изложенных воспрещений.

Так, по общему правилу, событие, доказывающее вероятность существования или несуществования спорного факта, вследствие только одного своего сходства с этим последним, не составляет обстоятельства, относящегося к делу.

Поэтому, такое событие и не может быть приводимо на суде как доказательство. Например, вопрос идет о том, совершил ли А. данное преступление? Факт, что он прежде совершил подобное преступление, не есть обстоятельство рассматриваемого дела и не может быть доказательством. Понятно почему. Прежнее преступление не находится в тесной связи ни с одним из фактов рассматриваемого дела. Но события, не связанные с рассматриваемым на суде, иногда допускаются в качестве доказательств психологических фактов, например, умысла. По обвинению в выпуске, в обращение фальшивых кредиток допускается доказательство, что подсудимый и прежде этим занимался. А в одном новейшем деле было высказано, что если совершение деяния доказано и остается нерешенным только вопрос о том, сознавал ли подсудимый преступность своего действия, то может быть допущено доказательство, что он совершал в то же время подобные же действия. Такое доказательство может дать основание для предположения, что, совершая свое преступление, подсудимый действовал не под влиянием заблуждения или ошибки.

Далее, по общему правилу, доказательства дурной репутации, делающей вероятным приписываемое подсудимому действие, не допускаются. Причина недопущения очевидна. Человек может быть вообще негодяем, но может быть совершенно невиновен именно в рассматриваемом преступлении. Репутация как улика очень опасна, а главное находится в слишком отдаленной связи с рассматриваемым преступлением.

Доказательства той или другой репутации человека, однако, допускаются в следующих случаях:

1. Допускаются на суде доказательства репутации человека, если она, сама по себе, по свойству дела, составляет обстоятельство последнего. В этом случае допускаются не только доказательства общей репутации, но и отдельные факты из прежнего поведения лица. Так, в тех случаях, где лицо обвиняется в содержании игорного дома, обвинитель может представить доказательства, что содержание подобных домов входило и прежде в занятия подсудимого. Так, в делах об изнасиловании допускается представление доказательств нецеломудренной жизни потерпевшей.

2. Подсудимый имеет право представлять доказательства своей хорошей репутации; понятно, что между судимым деянием и доказываемыми свойствами должна быть известная связь. Было бы нелепостью по делу о краже представлять доказательства, что подсудимый был всегда человек миролюбивый, гуманный.

3. Если подсудимый представляет доказательства своей хорошей репутации, то он превращает ее тем в обстоятельство рассматриваемого дела. Обвинитель eo ipso получает право возражать посредством перекрестного допроса или выставления особых свидетелей. Но как подсудимый имеет право говорить только об общей своей репутации, так и обвинитель не имеет права приводить отдельные факты из прежнего поведения.

Но если ссылающийся на свою хорошую репутацию подсудимый был прежде осужден за одно из особо поименованных в законе преступлений, то обвинитель получает право представить доказательство, что подсудимый был прежде осужден за подобное преступление.

Во всех этих случаях идет речь о репутации, как она сложилась во мнении людей, а не о наклонностях (характер) подсудимого, и дозволяется представлять доказательства общей репутации, а не отдельных фактов из прежнего поведения.

4. Репутация свидетелей, напротив, есть всегда обстоятельство рассматриваемого дела. Достоверность свидетеля непременно должна быть исследуема на суде, а потому доказательство той или другой репутации свидетеля всегда допускается. Правда, закон дает свидетелю право не отвечать на вопросы, клонящиеся к изобличению его в преступлении. Но свидетелю всегда можно предлагать вопросы о прежней судимости и прошлом поведении. Не так смотрит на дело наш кассационный суд. В кассационном решении 74/372, дела Рассудина высказано, что стороны не имеют права задавать свидетелям вопросы о личных качествах и о событиях прежней жизни, с целью подорвать их показания.

Правило о том, что мнение (opinion) не составляет обстоятельства дела, позволяет исключение в пользу допустимости на суде экспертизы по части науки и искусства.

Равным образом дозволяются некоторые исключения из правила о недопустимости свидетельства по слуху (hearsay evidence); но об этом предмете удобнее будет вести речь, когда будут рассматриваться отдельные доказательства.

Говоря о связи доказательств с предметами исследования, нельзя не заметить, что вопрос о такой связи возникает не в случаях, когда имеются прямые доказательства, а косвенные, улики, и притом улики не из категории необходимых, основанных на незыблемых физических законах, а из категории нравственных, опирающихся на какие-нибудь приблизительные обобщения.

Правило, изложенное в определении шестом, понятно, проходит и чрез наш Устав уголовного судопроизводства, как чрез всякий Процессуальный кодекс. Основное начало нашего Устава уголовного судопроизводства состоит в том, что судьи должны определять вину или невиновность подсудимого по внутреннему своему убеждению, основанному на обсуждении, в совокупности всех обстоятельств дела. Понятие "обстоятельства дела" одно и то же для всякого судопроизводства. Решение вопроса о том, составляет ли данный факт "обстоятельство дела", разрешается в каждом отдельном случае судом, которому едва ли в этом отношении могут быть даны в руководство какие-нибудь исчерпывающие правила. Здесь, по словам Бэста, решающим моментом часто является тот "юридический инстинкт", который приобретается только на практике. Старая максима: "Multa multo exercitamentis facilius duam regulis percipies имеет в этом случае полное приложение.

 

Определение седьмое

Должны быть рассматриваемы лучшие доказательства, какие только возможны по природе данного случая.

Основания

Едва ли есть правило в английской теории доказательств, которое, с одной стороны, отличалось бы такою кажущеюся всеобщностью для уголовного процесса, а с другой вызывало бы столько различных толкований. Помимо того, что оно вызывает разнообразные объяснения, оно слишком односторонне связывается с частным примером, в котором его практическое применение только яснее выступает. Частный пример этот заключается в том, что когда сторона представляет не самый документ, а другое доказательство для восстановления содержания документа, то она обязана представить достаточные причины, по которым в суд не доставлено лучшее доказательство содержания документа, т. е. самый документ. Словом, в тех случаях, когда представленное доказательство само указывает, что оно только производное, второстепенное, что должно существовать первоначальное, первостепенное, то oтсутствиe этого последнего должно быть объяснено достаточными причинами, перечисленными в law of evidence.

Несомненно, что этот частный пример применения правила о лучших доказательствах есть только рельефный случай его приложения, но случай, верно рисующий самое правило. Драгоценный результат этого частного случая из английской судебной практики состоит в том, что доказательства делятся на первоначальные, первостепенные, и на производные, второстепенные, и что никакое доказательство не может быть принято в суде, если оно получает свою силу от другого источника, существование которого несомненно, но отсутствиe на суде не объяснено достаточным и законным основанием. Melius est petere fontes quam sectari rivulos. Разделение доказательств на первоначальные (primary evidence) и производные (secondary) в английской теории, правда, применяется, главным образом, к документам; но производные доказательства и от других видов первоисточников достоверности также отвергаются. Из этого можно сделать заключение, что правило о лучших доказательствах (best evidence) имеет более широкое значение, чем специальное правило о письменных документах. Действительно, из многих замечаний английских юристов можно заключить, что они понимают это правило в довольно широком смысле. Бэст замечает, что авторитетный английский судья в одном очень важном деле сказал: "Судьи и знатоки права всегда говорили, что есть одно только общее правило о доказательствах, именно, что должны быть представляемы лучшие доказательства, какие только допускаются природою отдельного случая"; а барон Джильберт, которому английская теория доказательств обязана своею систематизацией, сказал: "Первое и наиболее важное правило теории доказательств состоит в том, что сторона должна представлять высшее доказательство, какое только допускается природою данного случая", и далее: "Истинное значение правила, требующего представление лучших доказательств, какие только допускаются природою отдельного случая, состоит в следующем: не должно быть представляемо такое доказательство, которое ех natura rei, позади себя имеет высший источник достоверности, находящийся во владении и распоряжении стороны". В основании этого правила лежит предположение, что сторона, владеющая высшим источником достоверности и скрывающая его от суда, хочет что-то упрятать от судей или ввести их в заблуждение.

Но раз сторона доказала, что не в ее власти, по той или другой достаточной причине, представить первоисточники, допускается производное доказательство, какое угодно, ибо производные доказательства не имеют степеней.

Бэст очень широко понимает значение правила о лучших доказательствах и делает его основным положением теории доказательств. Он находит, что это основное правило разъясняется лучше всего в своем тройственном применении.

Первое применение этого правила состоит в том, что доказательства должны попадать в суд надлежащими, установленными путями, т. е. суд и присяжные должны решать дело не на основании своего личного знания случая, а по тем доказательствам, которые представлены на суде. Non refert quid notum sit judici, si notum non sit in forma judicii. Если бы судьи решали на основании своего личного знания, а не на основании данных, представленных на суде, то они бы часто постановляли приговоры на основании слухов или других, самых худших доказательств.

Второе применение рассматриваемого правила заключается в том, что доказательства должны быть первоначальные, а не производные, и что раз доказательство получает свою силу от другого источника, самый этот источник должен быть представлен, если это возможно.

Третье применение правила о лучших доказательствах состоит в том, что между доказательством и предметом доказания должна быть очевидная и близкая связь.

Мы не можем вполне согласиться с широким толкованием Бэста. В этом толковании правило о лучших доказательствах теряет свое истинное значение и превращается в общее место, захватывающее почти все правила о доказательствах. Следуя Бэсту, можно почти все положения о доказательствах свести к правилу о лучших доказательствах, так как несомненно, что основное стремление процесса добыть наилучшие источники достоверности. Превращая практическое требование английской юриспруденции в общее место, едва ли мы помогаем установлению точных правил о достоверности. Смысл рассматриваемого правила вполне ясен: если сторона представляет в суд производное доказательство, имея возможность доставить первоначальное, то является подозрение, что первоначальное почему-либо неудобно для стороны. Вот почему сторона должна достаточным образом объяснить, почему она не представляет первоначального источника. Раз убедительное объяснение дано, второстепеннoe доказательство допускается на суде. Не допустить при этих условиях последнего, значило бы заградить для стороны возможность доказывать свое дело. Вот почему, хотя и требуются лучшие доказательства, но такие, какие допускаются природою данного случая. Это разумно и практично. Правило это выработано в жизни, на отдельных случаях, и потому удовлетворяет потребностям правосудия. Понятно, что по аналогии оно может быть применяемо и к другим случаям, кроме письменных документов.

Обращаясь к законным причинам, по которым дозволяется представлять вместо первоначального документа второстепенное доказательство, нужно заметить, что английская теория разрешает это в следующих случаях: если доказано, что первоначальный документ погиб или затерян; если он находится во владении противной стороны, не выдавшей его, невзирая на сделанное к ней обращение; если он находится во владении лица, имеющего привилегию не выдавать его и пользующегося этою привилегиею; если он находится в руках лица, изъятого из юрисдикции суда, не могущего его законно принудить к выдаче того документа. Вопрос о том, насколько представленная стороною причина в действительности достаточна, разрешается судом, принимающим во внимание все обстоятельства данного случая.

Так, если сторона доказывает, что первоначальный документ, по существу не важный, был потерян, то такому заявлению можно без труда поверить, хотя бы время, посвященное разысканию его, было самое короткое. Этот вопрос прекрасно был разъяснен в одном уголовном деле. Дело шло о диффамации, напечатанной в газете "The Nonconformist". Для того, чтобы доказать, что номер газеты был выпущен в публику, вызвали свидетеля. Свидетель показал, что он состоит председателем литературного клуба, насчитывающего 80 членов; что номер газеты "The Nonconformist" был неизвестно кем принесен в клуб и оставлен там бесплатно; что недели две спустя газета была кем-то взята, по его предположению, из читальни, без разрешения и не была после того возвращена. Свидетель искал потом эту газету, но не мог ее найти; он полагает, что она затеряна или уничтожена. При таких условиях судья полагал, что второстепенное доказательство допустимо для восстановления содержания сказанной диффамации, так как первоначальный источник, по заявлению стороны, погиб или утерян. На такое допущение второстепенного доказательства была подана жалоба; но она признана неосновательною. Судья Альдерсон, произнося это решение, сказал: "Вопрос о том, был ли в действительности затерян документ и искали ль его надлежащим образом, разрешается согласно тому, идет ли дело о важном документе или о неважном". Возьмем для примера конверт от письма. Если бы дело шло о конверте от письма и сторона нам бы сказала: "Я искал его между своими бумагами, но не мог найти", я думаю, этого достаточно было бы, чтобы доказать, что конверт утерян. То же самое имеет применение к старому газетному листу. Если содержатель ресторана нам сказал, что он искал этот лист и не нашел его; что его, по всей вероятности, кто-нибудь унес, то этого совершенно достаточно для суда как объяснение потери первоначального источника доказательства. Если бы содержатель нам сказал, что он знает, что лицо А. забрало эту газету, то я бы его послал к А. узнать, имеет ли он газету, которую, как это доказано, он взял из ресторана. Но когда нет никаких указаний на то, кто именно взял газету, то мне кажется неразумным требовать, чтобы вы обошли всех 80 членов клуба с вопросом: кто из них взял газету? Неизвестно, где бы остановилось такое расследование, если вы спрашиваете всех членов клуба, то вы также должны расспросить и жен их, и детей, и слуг и вообще всех членов семьи; где же будет конец такому расследованию? Мне кажется, истинная граница устанавливается теми доводами стороны, которые способны убедить разумного человека в том, что сделана была добросовестная попытка добыть и доставить документ. Поэтому, я полагаю, что в деле была основательная причина допустить второстепенное доказательство для восстановления факта напечатания означенной статьи в газете "The Nonconformist". Мы привели это решение как иллюстрацию по вопросу о способах доказывания действительности существования законной причины непредставления первоначального доказательства.

При рассмотрении правила о лучших доказательствах возникает один очень важный вопрос: имеет ли это правило применение только к доказательствам in causa или же и к доказательствам extra causam?. При проверке доказательств, представленных по делу, должно ли иметь приложение правило о представлении первоначального источника доказательства? Предположим, что защитник, допрашивая перекрестно свидетеля, расспрашивает последнего на основании письма этого последнего письма, которое находится в противоречии с показанием свидетеля на суде. Должен ли доказывающий предъявить самое письмо свидетелю или может на него только ссылаться, или же имеет право представить на суд только подлежащую часть письма? Ясно, что если допрашивающий пользуется письмом только для допроса, то он может его и не предъявлять, ибо письмо, в этом случае, является не доказательством, а только источником вопросов, имеющих совершенно самостоятельное значение. Если же письмо является доказательством против свидетеля, то этому последнему должны быть предъявлены подлежащие места письма или документа. В первом случае, письмо есть просто внесудебный источник вопросов допрашивающего; во втором оно играет роль опровергающего доказательства. В английской практике, после долгих колебаний выработалось, наконец, такое правило по поставленному вопросу: "Свидетель на перекрестном допросе может быть допрашиваем о прежних его утверждениях, записанных им самим или другими лицами, по предмету его показаний, без предъявления ему самого письменного документа. Нo если сторона намерена возражать свидетелю на основании такого письменного документа, то предварительно предъявления такого возражения должны быть показаны те части письменного документа, которые служат основанием для возражения. В этом случае суд имеет право потребовать для себя предъявления всего документа во всякое время судебного заседания, и воспользоваться им так, как он найдет это соответствующим целям правосудия". Такое же право может быть принято и у нас по аналогии с 627 ст. Устава уголовного судопроизводства. В ней сказано: "Не возбраняется прочитывать прежние показания явившегося свидетеля по отобрании от него новых, если изустные его показания не согласны с письменными, данными при предварительном следствии". Ясно, что если сторона имеет письменный документ, доказывающий ложность свидетельского показания на суде, то документ этот должен быть предъявлен, ибо он является доказательством против свидетеля, как в случае, указанном в 627 ст. Устава уголовного судопроизводства. Если же документ служит стороне только источником для постановки свидетелю вопросов изобличающих его ложь, то документа нет надобности предъявлять, ибо он не составляет самостоятельного доказательства. Ст. 627 именно имеет в виду тот случай, когда прежнее показаниe свидетеля является средством изобличения его лживости. Вот почему Сенатом и высказано было, что письменное показание свидетеля, несогласное с его изустным показанием, прочитывается на суде, но не тотчас после обнаружения противоречия, а когда кончится допрос его обеими сторонами (кассационное решение 1868, по делу Бильбасова). В этом случае прежнее показание свидетеля является доказательством против него.

Говоря о правиле, по которому требуются лучшие доказательства, какие только возможны по природе данного случая, мы имеем в виду не оценку силы конкретных доказательств, а только общее значение того или другого источника достоверности in abstracto. В действительности, при оценке данной массы доказательств в отдельном случае второстепенное доказательство может оказаться стоящим по достоинству не ниже первостепенного. Здесь идет речь об общих условиях представления доказательств, а не о силе доказательств в отдельном случае. В этом отношении правило о лучших доказательствах имеет такое же значение для процесса, как, положим, принцип непосредственности при разработке доказательств в уголовном суде. Устность судебного следствия, составляющая одну только сторону непосредственности, есть общее процессуальное условие. Но в ином случае, показание, определенно выраженное самим свидетелем на письме, может стоять по своему внутреннему достоинству выше сбивчивого, словесного рассказа на суде. Общие условия достоверности при оценке доказательств в отдельном случае, конечно, принимаются во внимание; но они главным образом имеют значение при решении вопроса о допустимости доказательств. Раз доказательство допущено на суде, оно уже подвергается индивидуальной оценке, а не оценке на основании общих процессуальных начал. Присяжные могут придать и второстепенному доказательству такое значение, какого, in abstracto, оно не имеет. Присяжные могут даже отдать второстепенному доказательству предпочтение перед первостепенным: таковы права свободной оценки доказательств. Начала, добываемые из общих процессуальных условий достоверности, для оценки доказательств в отдельном случае могут на суде играть роль предостережений; но эти отвлеченные предостережения не могут убить того впечатления, какое производится доказательством непосредственно и которое в действительности играет решающую роль в суде. Теория обязана выводить из общих процессуальных условий достоверности руководящие начала, играющие роль признаков при оценке отдельных доказательств. Но их значение на суде не велико, в сравнении с силою непосредственного впечатления, производимого тем или другим доказательством на ум судей факта.

 

Определение восьмое

Второстепенное доказательство не имеет степеней и, раз допущенное на суде, оно может быть представлено в любой законной форме.

Основания

Если по достаточном и законном объяснении, уваженном судом, о невозможности добыть первоначальное доказательство приводится второстепенное, то оно может быть представлено в любой форме, ибо второстепенное доказательство не имеет степеней. Конечно, оно должно быть законным доказательством; но сторона, получившая дозволение его доставить, может прибегнуть к тому или другому виду его, без ограничений. Непредставление предположительного лучшего второстепенного доказательства, если оно имеется, может быть только поводом к замечанию присяжным, чтобы они оценили поведение стороны, которая дает более слабые доказательства в то время, когда она, по-видимому, имела возможность представить более сильные. Правило о том, что второстепенное доказательство не имеет степеней, есть логическое последствие всего деления доказательств на первостепенные и второстепенные. Второстепенное доказательство восстановляет содержание первостепенного, и оно в себе содержит одно только указание, а именно, что позади, если можно так выразиться, имеется первоисточник. Но оно ни в каком случае не содержит в себе даже и намека на то, что есть еще и другой второстепенный источник для восстановления первоначального доказательства. Предположим, что путем свидетельского показания восстановляется содержание потерянного документа. Копия, скажем, была бы лучшим второстепенным доказательством. Но из природы свидетельского показания не следует, что где-то есть копия. Их, может быть, есть числом 50. Из этого, однако, не следует, что сторона должна дать отчет о всех 50 копиях или представить их на суд. Если, заметил судья Альдерсон в одном деле, одно второстепенное доказательство будет исключать другое, то сторона, доказывающая свидетелями содержание документа, должна будет дать отчет о всех второстепенных доказательствах документа, какие только когда-либо существовали.

Степени второстепенного доказательства потому уже не должны существовать в праве, что подобные степени могут быть установлены только понятием первоначальности источника достоверности. Но всякое второстепенное доказательство, какого бы вида оно ни было, будет в этом отношении подобно другому, хотя и неравно, быть может, по доказательной силе in concreto. Доказательная же сила определяется не формою, а присущею доказательству достоверностью.

Разделение второстепенного доказательства на степени, по силе достоверности, предполагало бы формальную теорию доказательств, по которой, например, прямое доказательство имело бы преимущество перед косвенным, письменный документ перед свидетельским показанием и т. д. Но такое расстепенение противно началу внутреннего убеждения, составляющему мерило при оценки достоверности доказательств. Английские юристы вполне согласны в принципе, по которому второстепенное доказательство не имеет степеней. Напротив, американские юристы, по-видимому, придерживаются следующего учения, почерпнутого из различных авторитетов практики. Если из природы самого дела открывается, что существует более удовлетворительное второстепенное доказательство, то стороне должно быть предъявлено требование о представлении такого доказательства. В тех же случаях, где сама природа дела не указывает на более удовлетворительное второстепенное доказательство, возражающая сторона не только должна убедить в существовании подобного доказательства, но и доказать, что оно известно было противной стороне в такой период дела, когда она еще могла его представить в суде.

Это учение имеет только кажущуюся силу убедительности. Оно, понятно, ищет убежища в "природе дела, указывающей на существование более удовлетворительного второстепенного доказательства"; но эта формула только замаскированное признание, что достоверность более присуща одним видам доказательств, чем другим. Такое положение, само по себе, неверно: достоверность не зависит от вида доказательства, а от его первоначальности и помимо этого качества от других конкретных свойств.

 

Определение девятое

"Доказательство со вторых рук", за немногими исключениями, не допускается на суде.

"Доказательство со вторых рук" (second hand evidence) и второстепенное доказательство (secondary evidence) не одно и то же.

Основания

Второстепенное доказательство есть производное доказательство, допущенное на суде потому только, что первоначальный источник, который, будь он представлен, был бы prima facie доказательством вполне годным, погиб или затерян, и потому его содержание восстановляется с помощью других средств. При допущении второстепенного доказательства суд рискует впасть в одну только ошибку. Он может быть введен в заблуждение второстепенным доказательством; первоначальный же источник сам по себе достоверен и ни в какое заблуждение вовлечь не может.

Напротив, "доказательство со вторых рук" есть, в сущности, второстепенное доказательство, но при том неблагоприятном условии, что достоверность первоначального источника ничем не доказана. Здесь доказанное отсутствие первоначального источника нисколько не дает основания для допущения второстепенного. Так, лицо А. показывает, что ему В. передал такой-то факт, показание А. есть "доказательство со вторых рук"; и если бы было даже доказано, что В. умер, что, значит, первоначальный источник безвозвратно погиб, показание А. все-таки не было бы допущено на суде. Оно могло бы быть допущено, если бы достоверность того, что сказано было В., не подлежала никакому сомнению; но такого убеждения в достоверности В. нет. Следовательно, мы здесь рискуем сделать двойную ошибку: во-первых, может статься, что В. солгал, и, во-вторых, возможно, что А. солгал. Из сказанного ясно, что между второстепенным доказательством и "доказательством со вторых рук" существенная разница, которую нужно постоянно иметь в виду: в первом случае существованиe первоначального источника не подлежит сомнению, во втором оно только предполагается, само по себе не доказано.

Английские юристы вычисляют пять категорий доказательств со вторых рук: 1) предполагаемое устное доказательство, передаваемое устно; 2) предполагаемое письменное доказательство, передаваемое письменно; 3) предполагаемое устное доказательство, передаваемое письменно; 4) предполагаемое письменное доказательство, передаваемое устно, и 5) описаниe вещественного доказательства.

По общему правилу, принятому в английской теории, доказательство со вторых рук на суде не допускается in causa, за немногими исключениями. Основания, приводимые в пользу такого устранения, сводятся к двум положениям:

1) сторона, против которой предъявляется подобное доказательство, не имеет возможности проверить перекрестным допросом доказательство первой руки;

2) предполагая даже, что первоначальный источник правильно передан "доказательством со вторых рук", он не представляет гарантии, даваемой присягою.

По мнению Бэста, основание для устранения доказательства со вторых рук лежит гораздо глубже. Право, по мнению этого писателя, требует вообще, чтобы доказательства давались под личною ответственностью, т. е. каждый свидетель должен представлять свое показание при таких условиях, при которых он мог бы подвергнуться наказанию за ложь. Поэтому по мнению Бэста, всякое доказательство "со вторых рук", которое не гарантировано для стороны, против которой оно представляется, ответственным свидетелем, должно быть отвергаемо. И вот этот-то пункт в деле и объясняет, по мнению Бэста, то различное отношение, в каком стоит law of evidence к второстепенному доказательству и к доказательству со вторых рук. Конечно, Бэст приводит серьезные основания; но и вышеприведенные два основания других юристов кажутся не менее справедливыми и дополняют то, что высказано Бэстом.

Доказательство со вторых рук обыкновенно называется в английской практике и литературе "hearsay evidence", т. е. свидетельством по слуху. Название это может ввести в заблуждение. Оно слишком узко; оно может подать повод думать, что показание, основанное на органе слуха, а не зрения, не допускается, что было бы нелепостью. Свидетель может одинаково показывать и о том, что он видел, и о том, что он слышал. Свидетель показывает, что он слышал крик: "спасайте!" Это не есть доказательство по слуху, это не есть hearsay evidence. Иногда даже то, что досталось по слуху от другого, может быть доказательством не со вторых рук. Так, свидетель показывает на суде о репутации подсудимого. Репутация составляется из мнений и слухов. Здесь свидетель должен передавать то, что ему известно по слуху. Название "доказательство со вторых рук", second-evidence, гораздо более отвечает сущности дела. Из правила о том, что "доказательство со вторых рук" не допускается на суде, существует несколько исключений. Характеристическая особенность почти всех этих исключений состоит в том, что первоначальный источник оказывается имеющим известные признаки достоверности. Так, например, во вторичном суде по делу, которое раз уже рассматривалось, показание свидетеля, допрошенного на первом суде и затем умершего, может быть допущено на вторичном суде и восстановлено свидетелем или письменными заметками, сделанными в свое время. Здесь допускается доказательство со вторых рук, но допускается именно потому, что на первом суде первоначальное свидетельство дано было под известными гарантиями ответственности и перекрестного допроса. Так, по английской теории, показание свидетеля, данное на следствии и скрепленное мировым судьей, может быть прочтено на суде, если свидетель не явился на суд лично по болезни или вследствие смерти. На этом же основании, по 626 ст. Устава уголовного судопроизводства, не воспрещается прочтение в судебном заседании письменных показаний свидетелей, не явившихся на суд за смертью, болезнью, совершенною дряхлостью или дальнею отлучкою. Показания таких свидетелей даются, под личною ответственностью, им объявляемою (ст. 442–443), и под гарантией перекрестного допроса со стороны подсудимого (ст. 448 Устава уголовного судопроизводства.).

Доказательство со вторых рук допускается, далее, в тех случаях, где идет дело о предметах публичного или общего интереса, как вопросы о границах владений приходов, о правах общин и т. п. Здесь хотя и даются свидетельства по слуху от других, но число свидетельствующих лиц так велико, сам предмет такого общего интереса, что достоверность первоначального источника, теряющегося в прошедшем, обеспечена старинною общеизвестностью факта и множеством лиц, его передающих.

На основании же общеизвестности, по нашему Уставу уголовного судопроизводства ст. 454, производится дознание чрез окольных людей в тех случаях, когда окажется необходимым для разъяснения дела собрать сведения о личности подсудимого. Окольные люди не свидетели, они передают то, что известно им, между прочим, и по общему слуху. Из представленных примеров исключений из правила о недопущении доказательства со вторых рук ясно, что оно допускается в тех случаях, когда явится гарантия в том, что первоначальный источник более или менее достоверен или дан был при условиях, обеспечивающих истину. В этом отношении английское право довольствуется всяким способом, подтверждающим достоверность. Всякое заявление (declaration against interest) умершего лица, идущее против его же личного имущественного интереса, допускается на суде, хотя оно, по существу, есть доказательство со вторых рук. Основание для допущения доказательства в этом случае состоит в том, что нет возможности предполагать, чтобы лицо делало ложно заявления против своего собственного интереса. Так же точно допускается как доказательство на суде всякое заявление умершего лица, сделанное им по обязанности или вследствие профессии, когда факт ему был известен и он не имел интереса во лжи. Правило это обставлено некоторыми условиями, между прочим современностью заявления с делом, о котором идет речь на суде. Допускается как доказательство и заявление лица умершего, данное им перед смертью, если лицо сознавало наступающую смерть (dying declaration). В основании допущения лежит максима: "Nemo moriturus praesumitur mentiri". Конечно, против всех этих исключений и их оснований могут быть представлены те или другие возражения. И умирающий может дать ложное показание совершенно невольно, по заблуждению. И заявление против собственного интереса может быть ложно и даже умышленно ложно. Но нельзя не заметить, что, к прискорбию, только редкое доказательство настолько безупречно, чтобы против него нельзя было представить никаких возражений.

 

Едва ли в науке права есть учение, которое имело бы такую благородную и человечную цель, как часть теории доказательств, занимающаяся установлением правил, ограждающих невиновного человека от напрасного уголовного наказания. Все наше сердце на стороне таких правил, хотя иногда может ими воспользоваться виновный для того, чтобы ускользнуть от справедливой кары. К сожалению, правила эти вообще слабо разработаны, хотя речь о них постоянно на языке как у теоретических, так и у практических юристов. Речь эта, впрочем, ограничивается всегда приведением нескольких пословиц вроде: "Лучше оправдать десять виновных, чем осудить одного невинного", "В сомнительных случаях нужно отдавать предпочтение мнению в пользу подсудимого" и т. д.

Фразы эти вследствие неразборчивого употребления их по всем делам разными ораторами трибуны поистерлись и как бы потеряли свой глубокий смысл в глазах тех, на кого они должны были бы действовать с особою силою. Но старые эти фразы имеют вечно юное содержание. Пока сердце человеческое способно содрогаться при мысли, что проливается неповинная кровь, что претерпеваются незаслуженные страдания, до тех пор фразы те будут говорить красноречиво всякому, кто мыслит, чувствует и имеет жалость в сердце своем.

Теории доказательств не следует ограничиваться только установлением правил о собирании, разработке и пользовании доказательствами. Необходимо также выработать правила о доказывании на суде, которые указывали бы лучшие пути для исследования истины на основании материалов. Материалы добыты с соблюдением правил, ограждающих их достоверность; но материалы эти могут вести к тому или другому окончательному выводу, из них можно построить то или другое здание. Какими правилами следует руководствоваться при пользовании этими материалами, при исследовании истины на их основании? Наука в деле преподавания своих советов в этом случае может действовать двумя путями. Она может дать положительные правила, показывающие, как именно следует вести доказывание, и она может дать правила отрицательные, выясняя, в какие ошибки не следует впадать, какие приемы, опасные для истины, должны быть избегаемы. Учение об ошибках в доказывании, представляя отрицательные правила, дает вместе с тем и положительные поучения: "contrarioгиm est eadem scientia".

Но прежде чем перейдем к изложению обычных ошибок в доказывании, посмотрим, в чем должны заключаться основные руководящие правила для исследования истины. В этом отношении мы не знаем лучших советов, чем те, которые дает Декарт в своих бессмертных "Рассуждениях о методе". Когда такой великий исследователь истины, как Декарт, говорит, что он, в своих исследованиях руководствовался определенными правилами и многим им обязан, то такие правила должны считаться золотыми, независимо от школьного вопроса о том, к какой именно методе следует их отчислить вполне или отчасти.

Декарт дает четыре правила для каждого исследователя истины.

1) Никогда ничего не признавать достоверным, пока достоверность эта не сделается совершенно очевидною, т. е. старательно избегать предвзятости и поспешности в заключениях и основывать свои суждения только на том, что представляется уму настолько ясно и отчетливо, что не возникает повода для сомнения.

2) Всякую трудную задачу дробить на столько частей, насколько это возможно и потребно для наилучшего ее разрешения.

3) Исследование вести в известном порядке, начиная с вещей самых простых и наиболее удобных для познавания, чтобы мало-помалу достичь, как бы по ступеням, познания вещей, наиболее сложных, предполагая связь даже и между такими предметами, которые не следуют один за другим в естественном порядке.

4) Вести всем фактам счет и делать обозрения их настолько исчерпывающе, чтобы можно было быть уверенным, что ничто не пропущено.

Эти основные правила должны быть прилагаемы везде, где только человек ищет истины на основании фактов, при помощи которых раскрывается или действие закона природы, или причина, вызвавшая какие-либо изменения в мире внешнем или внутреннем.

Приспособляя правила эти к исследованию достоверности в уголовном суде, мы получаем следующие руководящие начала, которые должны быть соблюдаемы при доказывании:

1) Избегать предубеждения и предвзятой идеи о виновности, доколе не получатся факты, не оставляющие серьезного сомнения ни в том, что преступление действительно имело место, ни в том, что оно совершено подсудным. Судья должен слушать свидетелей честно, воспринимая все, а не только то, что годно для обвинения, держа свою душу открытою, как говорят англичане (keep his mind open!), и не поддаваясь влиянию общественного аффекта, который Вольтер заклеймил метким словом: "la demence de la canaille" (безумие сволочи). В каждом уголовном деле должно непременно быть такое решительное, опорное доказательство, которое, при самых разнообразных личных взглядах на дело, само по себе оставалось бы твердым и сходным пунктом для обвинения. Так, в деле об убийстве найденный труп, с несомненными признаками насилия, служит неподвижною исходною точкой при исследовании дела. Этот израненный труп служит опорным доказательством, что совершено преступление. Так же точно и при доказывании виновности какого-либо лица должна быть исходная точка, такой несомненный факт, который не вызывал бы сомнений. Понятно, что когда мы здесь говорим о сомнении, то имеем в виду практическое, разумное сомнение. О теоретическом сомнении, всегда мыслимом в деле исследования фактической достоверности, здесь не может быть речи. Поспешность в заключениях и предубеждение вот зло, которого должен избегать тот, на кого пала обязанность доказывать виновность. Мы здесь, конечно, не говорим об умышленной предвзятости мнения, которую совершенно оставляем в стороне; кто по предвзятой мысли осуждает человека, тот сам преступник. Честной предвзятости, которою часто оправдывают тенденциозность в правосудии, мы не допускаем. Кто честен, тот стремится к справедливости, а справедливость не допускает предвзятой мысли о виновности.

В книге, написанной гораздо позже первого издания настоящей работы, Гроссе с большою силою обращает внимание на тот вред, который получается от предвзятого мнения в уголовном процессе. Предвзятое мнение в уголовном суде играет особую роль, по нашему глубокому убеждению, вынесенному из практики, уже потому, что все вообще производство до суда располагает к созданию у судей предрешающего мнения о виновности подсудимого. "Ведь недаром же его привлек следователь", "ведь недаром же его предали суду", эти фразы часто вполне основательны, но бывают случаи, когда они ведут к ошибкам. Я не могу забыть, как меня ввела в заблуждение манера человека держаться в одном случае установленной впоследствии судебной ошибки. Подсудимый, оказавшийся после судебного заседания невиновным, ибо был открыт настоящий виновник, обратился ко мне за защитою. Виновность его для меня была так ясна, что я уклонился от защиты. Главное, что на меня произвело неблагоприятное впечатление, было то, что когда я сказал подсудимому: "Ведь кто же другой мог совершить это похищение", он совершенно пассивно ответил: "Да, так все говорят!". А между тем в самый день его осуждения установлено было, что преступление совершил не он. Его пассивность происходила от его убитости, подавленности, от странного стечения обстоятельств, сваливших на его голову обвинение, а вовсе не от сознания виновности. Это было горе, а не раскаяние. Предвзятость мнения дается уже самим положением подсудимость. Нужна большая привычка к беспристрастному исследованию истины, к управлению своим чувством, чтобы избавляться от предвзятости мнения, когда эта предвзятость мнения внушается всею обстановкою самого суда. Проследите свои симпатии и антипатии, как часто они связаны с каким-нибудь чистейшим пустяком, лишены всякого основания. Темные очки, надеваемые для защиты больных глаз от резкого света, скольким людям вредят! Иной всегда должен делать над собою усилие, чтобы внушить себе, что темные очки ведь ничего не доказывают, кроме слабости зрения. Бельмо на глазу, сколько вреда оно причиняет несчастным! В одном деле мой подзащитный, обвинявшийся в убийстве, имел бельмо на глазу. Он был осужден, хотя и не за убийство. После дела, в разговоре с одним из присяжных, я заметил: "Для обвинения в убийстве вы ведь не имели данных, почему же вы его признали виновным в нанесении ран?" Присяжный, не отвечая на вопрос, заметил вскользь: "Пренеприятная у него физиономия, бельмо! Бог шельму метит". "Бог шельму метит" эта фраза немало, должно быть, причинила бед в уголовном правосудии.

2) При доказывании необходимо дробить дело на части, насколько возможно; при таком делении отчетливее выделяются трудные задачи в деле и основательнее можно рассмотреть каждую в отдельности. Это правило имеет особенное значение для дел сложных, в которых много обстоятельств и, следовательно, большое количество доказательств. Даже при разработке доказательств на судебном следствии гораздо лучше разбить большое дело на отделы и рассматривать доказательства по группам. Наш Устав уголовного судопроизводства дает полную возможность действовать таким образом. В ст. 613 читаем: "Направляя ход дела к тому порядку, который наиболее способствует раскрытию истины, председатель суда может распорядиться, чтобы судебное следствие производилось сначала в отношении к одному, а потом в отношении к другому из обвиняемых в совместном совершении преступления; но он не вправе устранить никого из них от предъявления замечаний как по существу всего дела вообще, так и относительно способа его производства на суде". Высшая обязанность председателя так поставить дело, чтобы присяжным легко было воспользоваться доказательственным материалом, чтобы он им доставлялся в отчетливых группах за и против подсудимого. Председатель, не заботящийся об этом, не судья, а чиновник, годный, пожалуй, для канцелярии, но никак не для живого дела правосудия; председатель, не умеющий этого сделать, есть бездарный человек, вредный для суда. На присяжных часто взваливают ответственность за неудачные приговоры, забывая, что в промахах суда присяжных обыкновенно виноваты неспособные люди, действующие в роли судей.

3) При доказывании нужно начинать с простейших вещей и постепенно восходить до более сложных, предполагая связь между отдельными фактами даже тогда, когда они как бы не находятся между собою в последовательном порядке. В делах уголовных со сложными обстоятельствами чрезвычайно важно вести доказывание в порядке, при котором анализ начинается с самых простейших вещей. В особенности применение этого правила важно в тех случаях, где все дело основано на косвенных доказательствах, на уликах. Не менее потребно соблюдение этого правила в тех делах, где необходимо, на основании разрозненных фактов, производить психологический анализ деяния подсудимого. Психологический анализ кажется многим делом легким, так как они разумеют под ним совершенно произвольные предположения, основанные не столько на положительных данных, сколько на фразах, полученных из романов и повестей. Но мы здесь говорим о научном психологическом анализе, опирающемся на факты, раскрытые судебным следствием. В этом случае, чрезвычайно важно, не увлекаясь предвзятою идейкою, начать анализ с простейших вещей и восходить до более сложных, мало-помалу, как бы по ступеням. Такой метод может удержать от насилия над фактами, производимого часто совершенно незаметно путем прилаживания фактов к произвольной гипотезе. Великую ответственность берет на себя тот, кто восстановляет пред судом душевные движения подсудимого при совершении деяния. Такое изображение душевных движений может влиять на присяжных, и оно может быть в то же время лишь фантазией оратора. Между тем как бы мы ни сторонились от психологических анализов, избегнуть их невозможно: раскрыть мотив преступления необходимо в каждом преступлении.

4) При доказывании следует делать исчерпывающие обозрения имеющихся фактов. Факты любят счет. Верный счет мешает односторонности, подрывает произвольные предположения, останавливает чересчур смелую кисть судебных артистов, любящих рисовать "картины" на основании доказательств и собственной неупражненной мысли.

Изложенные правила, извлеченные из метода Декарта, кажутся простыми, элементарными. Но они имеют важное значение как наставления для правильного ведения доказывания. Этих правил совершенно достаточно, чтобы, насколько возможно, обеспечить истину, при выводе заключения из добытых материалов. Конечно, при этом делается предположение, что, выражаясь словами Декарта, мы примем твердое решение никогда не отступать от применения каждого из этих правил. Метод исследования истины тогда приносит пользу, когда он входит в привычку человека, делается его обычным приемом. Недостаточно знать, что есть на свете такой-то метод, что он складывается из таких-то приемов: его нужно практиковать на деле.

Приступая к изложению обычных ошибок в доказывании, мы должны, прежде всего, заметить, что не столько заботимся о систематизации их, сколько о том, чтобы указать на те из них, которые, наичаще встречаясь, наиболее вредят уголовному правосудию. Доказывание есть логический процесс; следовательно, учение об ошибках в этом процессе относится к логике, и мы бы вторглись в область последней, если бы вздумали излагать полное учение о логических ошибках. Далее, мы должны обратить внимание на то, что дело здесь идет о доказывании, а не о суждении, о сторонах, а не о судьях. Поэтому мы здесь не будем рассматривать причин судебных ошибок интеллектуальных и моральных. Какие процессуальные ошибки делаются сторонами в доказывании на суде вот наш предмет. При этом для нас безразлично, есть ли причина ошибки умственное несовершенство, увлечение, недобросовестность или какое-либо другое состояние. Каково бы ни было настроение судебной стороны, она стремится доказывать; это доказывание и занимает нас.

 

Определение десятое

Отсутствие доказательств невиновности не следует превращать в доказательство виновности.

Основания

Как уже выше указано, сколько бы ни говорили о том, что подсудимый почитается невиновным, доколе не доказано противное, но подсудимость сама по себе, нахождение на скамье подсудимых, создает для человека крайне неблагоприятное положение в судебном состязании.

В лучшем случае думают: "Что-то есть". Этим "что-то есть", незаметно поддерживающим обвинителя, последний часто пользуется в своей выгоде. Свои слабые положительные доказательства он старается укрепить тем, что подсудимый не представил никаких доказательств невиновности. Указывая с особою силою на то, что подсудимый не дал никаких оправданий, обвинитель, в пылу спора, часто как будто забывает, что он и сам не представил никаких положительных доказательств. В хаосе судебного состязания бремя доказания часто незаметно перемещается, даже тогда, когда подобное перемещение не имеет никакого основания. Судебный спор не есть ученый диспут; он производится бесцеремонно и весьма часто крайне недобросовестно. Где недостает довода, там его заменяют ловким словом; где нет доказательства, там его восполняют подозрением, высказанным решительным и убежденным тоном. Разгулу слова здесь иногда не бывает границ, и аргумент, бесцеремонный, как кулак, часто потому только приводится, что вообще его можно привести физически, хотя бы в интеллектуальном или нравственном отношении, он и был совершенно неуместен, лишен всякой правды. Презумпция о том, что подсудимый предполагается невиновным, доколе противное не доказано, конечно, не останавливает крайнего обвинителя; она, ведь, идет не ему в пользу, а подсудимому. Притом, как мы уже заметили, подсудимость создает также свою презумпцию, если не формальную, то, во всяком случае, способную влиять на присяжных во вред подсудимому.

Ошибка, о которой здесь ведется речь, очень часто совершается, по тем или другим мотивам, обвинителями. Конечно, знающий защитник сумеет указать присяжным, что обвинитель в этом случае действует неправильно, что он черпает свою силу не из положительных доказательств виновности, а из отсутствия доказательств невиновности.

Председатель обязан разъяснить присяжным в рассматриваемом случае, что обвинение должно иметь собственные свои силы, а не питаться бессилием подсудимого. Он должен разъяснить присяжным, что презумпция о невиновности подсудимого должна быть положительным образом опровергнута обвинителем. Презумпция о невиновности, как совершенно справедливо замечает Уэтли, не означает, что мы должны считать невиновность подсудимого признанною, будь это так, его бы следовало освободить или что его невиновность уже a priori более вероятна, или же, что большинство привлекаемых к суду невиновно. Она означает только, что бремя доказания лежит на обвинителе. Конечно, правило о бремени доказания почти не имеете значения в чисто ученом споре, где добывается истина ради истины, без всяких практических целей; но в житейском деле, где исход спора влечет важные последствия для лица или лиц, правило это играет важную роль. От применения правила этого на суде зависит тот или другой результат для права, государства и отдельного лица. Возможное соображение обвинителя, что не в том дело, кто доказал и каким путем доказал, а в том, чтобы вообще было доказано и чтобы вообще была добыта истина, не имеет никакого значения в смысли аргумента. "Нам нужна истина, а не распределение бремени доказания, нам нужна правда, а не соблюдение формалистики в споре!" могут воскликнуть обвинители. Но подобные соображения могут иметь успех только пред людьми, неспособными ни к какой логической работе. Истина добывается на суде в организованном состязании, обставленном определенными условиями, обеспечивающими в большинстве случаев от ошибок. Соблюдение этих условий является главною гарантией суда в государстве, которое не есть семья, где несправедливо данная затрещина заглаживается ласкою. Государство есть область права, а приговор судебный акт юридический, основанный на постановлениях закона. Дело идет об истине судебной.

 

Определение одиннадцатое

Доказательства ложности оправданий подсудимого не могут восполнить собою недостачу в положительных доказательствах виновности.

Основания

Одна из весьма обыкновенных ошибок обвинителя заключается в том, что он заменяет положительные доказательства виновности доказательствами ложности оправданий, приводимых подсудимым. Под влиянием страха грозящего наказания и совершенно невинный человек может прибегнуть к ложным показаниям. Обвинителю весьма часто удается вполне доказать ложность представленных подсудимым объяснений, и дело затем принимает такой вид, как будто обвинитель исполнил свою задачу подтвердил свое обвинение. При неискушенности подсудимого обвинитель весьма часто пользуется этим приемом, который требует и меньше труда, и меньше остроумия. Конечно, изобличенная лживость оправданий подсудимого при положительных доказательствах его виновности всегда будет играть в глазах судей решающую роль. Но мы здесь говорим о тех случаях, когда обвинитель стремится заменить доказательства виновности единым лишь изобличением лживости оправданий, представленных подсудимым. При отсутствии положительных доказательств виновности подобные ложные объяснения подсудимого не должны считаться доказательством против него. Бывает такое несчастное стечение обстоятельств, когда подозрение, павшее на невинного человека, имеет какую-то фатальную вероподобность. Подозреваемый, сознавая это несчастное стечение обстоятельств, теряет под влиянием испуга, волнения душевное равновесие, приходит в отчаяние и начинает лгать самым пагубным для себя образом. Раскрыть такую ложь часто очень легко. Но разве такое разоблачение доказывает основательность обвинения?

Невинные подсудимые не только дают ложные показания, они иногда подтасовывают фальшивые доказательства для того только, чтобы доказать свою невиновность. Старый английский судья Эдуард Кок рассказывает в этом отношении чрезвычайно интересный случай, пользующийся большою популярностью в английской литературе по теории доказательств. Одному дяде поручено было воспитание племянницы, имевшей право на кусок земли по завещанию отца, наследником после нее должен был быть дядя. Владелицей земли она должна была сделаться по наступлении 16-летнего возраста. Однажды, когда ей было лет 8 или 9, дядя наказал ее за какой-то проступок. Свидетели слышали ее крики: "Дяденька, дяденька, не убивай меня?". После этого девочка исчезла; несмотря на все старания, ее не могли найти. Дядю привлекли к суду по подозрению в убийстве, и судьи потребовали от него, чтобы он нашел девочку к ближайшей сессии. Будучи не в состоянии отыскать ее, он достал другую девочку и выдал ее на суде за свою племянницу. Обман был, однако, раскрыт, подсудимый изобличен в нем, осужден по обвинению в убийстве и затем казнен. Впоследствии открылось, что после домашнего наказания племянница сбежала от дяди, скрывалась в соседней местности, а по наступлении 16 лет явилась за получением наследства. Приводя этот случай, судья Кок говорит: "Этот случай я рассказал для двоякого предостережения: во-первых, для предостережения судьям, дабы, когда вопрос идет о жизни, не решали дел поспешно, на основании одного простого подозрения; во-вторых, для предостережения невинным и добрым людям, дабы никогда не оправдывались ложными средствами, ибо, оскорбляя Бога, творца правды, они сами себя губят, как тот дядя, о котором шла речь". В приведенном случае, обвинение имело весьма слабые положительные доказательства на своей стороне. Corpus delicti не был найден, никаким другим путем не было доказано, чтобы убийство действительно совершилось. Крик "не убивай меня!" мог быть объяснен просто тем, что эта фраза испуганной девочки была равнозначна словам "не бей меня". Исчезновение девочки оставалось, правда, ничем не объясненным; но оно все-таки не было положительным доказательством совершения преступления. Самую роковую роль разыграл обман, совершенный подсудимым для спасения своей действительной невиновности. Вообще, судебный опыт убеждает, что обманные показания и даже действия подсудимых, предпринимаемые для самооправдания, не могут служить основою для судебных приговоров. Настоящим основанием для последних может быть только доказанное обвинение, опирающееся на собственные, независимые материалы. Конечно, в действительности редко бывает, чтобы обвинитель, кроме изобличения объяснений подсудимого, со своей стороны, ничего не представил в качестве обвинительных доказательств. Но дело в том, что слабость последних ловко затушевывается силою изобличения ложных объяснений подсудимого. Выдвинувши несколько слабых подозрений против подсудимого, несколько сбивчивых свидетельских показаний, обвинитель переходит к доказательствам обвиняемого, громит и разрушает их и затем в нескольких громких фразах делает свои выводы, не заботясь особенно о том, насколько его обвинение подтверждено в действительности. Разоблачение такой методы обязанность защиты. Последняя вовсе не обязана поддерживать ложные объяснения своего клиента; она стоит самостоятельно и независимо как интегральная часть самого суда. Защита должна требовать доказательств от обвинения в этом ее главная задача. Не на личные пререкания с обвинителем должна она тратить свое время, а на критику положительных основ обвинения. Судебное состязание как словесная борьба имеет один весьма важный недостаток: под фразою можно скрыть слабость довода, под легким искажением факта можно скрыть его недостаточность, а под декламаторским тоном общую шаткость доказательственной стороны дела. Плох тот защитник, который, думая не столько о подсудимом, сколько о себе, заботится не столько о выяснении дела, сколько о том, чтобы показаться слушателям дельным и энергичным борцом. Можно на суде вопить, кричать, рвать на себе волосы, сыпать блестящими фразами и в сущности ничего путного не сделать для защиты подсудимого. Иногда плохая и крикливая защита не только ничего не делает в пользу подсудимого, но даже прямо ему вредит. Только опытный глаз знающего юриста замечает промахи подобной защиты, промахи, которые не только остаются безнаказанными, но даже оплачиваются деньгами.

 

Определение двенадцатое

При счете доказательств единицею принимается отдельный источник достоверности.

Основания

Хотя при системе внутреннего убеждения, как мериле силы доказательств, не может быть речи о каком-нибудь правиле, определяющем потребное количество фактов, тем не менее в каждом уголовном деле следует вести счет доказательствам, хотя бы для того, чтобы не смешивать выводов с обстоятельствами, из которых эти выводы делаются. Основным правилом для избежания подобной ошибки является положение, что в деле имеется столько доказательств, сколько отдельных фактов, подтверждающих тот или другой момент в quid probandum. Из одного и того же факта, служащего доказательством, может быть сделано несколько выводов и почерпнуто несколько данных. И хотя имеется несколько таких данных и выводов, доказательство, из которого они сделаны, остается все-таки одно. При счете доказательств следует держаться отдельных фактов, подтверждающих quid probandum. Под фактом мы здесь разумеем отдельный источник достоверности, так как самый счет может иметь один только смысл указать, сколько в данном случае мы имеем источников достоверности. Если количество доказательств само по себе имеет какое-нибудь значение, независимо от внутреннего их качества, то только в том отношении, что мы можем контролировать один источник достоверности при помощи другого. Следовательно, при счете доказательств мы всегда должны иметь в виду отдельные источники достоверности. Так, из одного и того же свидетельского показания можно почерпнуть много данных, положим 10; но это не будет 10 доказательств, ибо источник достоверности один. Хорош он все данные достоверны; нехорош все недостоверны.

Данные, извлеченные из одного и того же свидетельского показания, потому не составляют отдельных доказательств, что они не могут друг друга поверять, будучи добыты из одного и того же источника достоверности. Так, из одного и того же акта судейского осмотра могут быть извлечены многие данные и сделаны различные выводы; но доказательство мы будем иметь одно, ибо источник достоверности один. Из одного и того же факта, составляющего улику, можно сделать несколько выводов; но доказательство будет одно, так как имеется один только источник достоверности. Письменный документ, например письмо, может содержать в себе целое описание какого-либо события; но все отдельные данные такого описания не будут составлять отдельных доказательств, ибо источник достоверности один письменный документ. Заметим, что выставленного нами принципа держалась и формальная теория доказательств, определявшая наперед их силу, между прочим, на основании числа их. Она принимала за единицу не данные, а источники достоверности.

Заключения могут быть делаемы из одного доказательства и из целой их совокупности. Как в том, так и в другом случае заключение не есть доказательство, а только известное логическое отношение, в которое аргументатор ставит факт к thesis probanda. Это нужно постоянно иметь в виду. Конечно, доказательства для того и представляются суду, чтобы из них делать заключения к factum probandum. Но самое заключение как личный взгляд аргументатора не есть доказательство, а только объяснение. Вот почему при оценке доказательственного материала следует строго различать самые доказательства, источники достоверности и выводы, сделанные из них сторонами. Конечно, в пылу судебной битвы подобные выводы часто смешиваются с самими доказательствами; но в теории, где вопросы рассматриваются в отрешенности их от условия деятельности, эти вещи должны различаться. В пределах, установленных условиями процессуального доказывания, сторона может делать двоякого рода выводы:

а) Она может установлять отношение между доказательством и factum probandum. Так, из найденного на песке следа можно сделать заключение, что это след подозреваемого. Далее, из этого заключения можно сделать другое, что на этом месте был подозреваемый, так как его ноги оставили след. Таким образом, мы имеем два вывода из одного и того же источника достоверности (след); но это выводы, а не доказательства. Ибо из того, что на песке найден след, сделанный обувью подозреваемого или такою, как у подозреваемого, можно сделать целый ряд более или менее произвольных заключений; но все эти заключения не доказательства, а только те или другие объяснения аргументатора.

b) Сторона может из той или другой собственной группировки источников достоверности, представленных по данному делу, сделать общий вывод о доказанности thesis probanda. Такая группировка, произведенная стороною, представляет общий взгляд на всю массу доказательств; но сам по себе он не доказательство. Конечно, в массе доказательств всегда следует искать связь, факты всегда следует соглашать. Но все это выводы, а не доказательства, выводы, весьма часто смелые и поспешные. Было бы роковой ошибкой смешивать при доказывании источники достоверности с подобными группировками их. Сама по себе группировка представляет богатый источник ошибок, ибо человек иногда предполагает связь там, где ее в действительности нет. Но искание такой связи особенность человеческого ума и настоятельная необходимость. Группировка доказательств связывает их в одно и превращает в плотную массу, составляющую основу судебного приговора.

c) Сторона делает, наконец, выводы о степени достоверности того или другого доказательства. Конечно, эта категория заключений никем и не может быть смешана с доказательствами, ибо она только оценка силы этих последних. Подобная оценка не восстановляет прошлого события на основании источников достоверности, а определяет по тем или другим признакам годность этих последних.

 

Определение тринадцатое

Обвинитель не должен преувеличивать значения имеющихся в деле доказательств.

Основания

Оценивая по тем или другим признакам силу представленных по делу доказательств, обвинитель не должен преувеличивать их значения. Такое преувеличение серьезная ошибка, каков бы ни был побудительный мотив его. Наш Устав уголовного судопроизводства в ст. 739 предусматривает подобную ошибку. В этой статье сказано: "Прокурор в обвинительной речи не должен ни представлять дело в одностороннем виде, извлекая из него только обстоятельства, уличающие подсудимого, ни преувеличивать значения имеющихся в деле доказательств и улик или важности рассматриваемого преступления". Преувеличение силы имеющихся доказательств может быть сделано двояким образом:

a) Обвинитель может указывать только на обвинительные доказательства, совершенно упуская из виду обстоятельства, ослабляющие представленные доказательства. Так, он может говорить только об обвинительном свидетельском показании, не упоминая о том, что на судебном следствии было и другое показание, ослабляющее то показание. Он может комбинировать обвинительные улики, не упоминая о том, что есть улики оправдания или противоулики. Он может целиком основываться на заключении одного эксперта, не обращая должного внимания на мнения других сведущих лиц. Действуя таким образом, умышленно или неумышленно, обвинитель отступает от настоящего своего призвания преследовать истину, а не партионную цель. Все подобные ошибки обвинителя уловимы; их можно указать ему, так как судебное следствие проходит пред судом и присяжными и составляет общий для всех источник, из которого черпаются сведения для решения дела.

б) Обвинитель может преувеличивать значение имеющихся доказательств в противность закону, который некоторым доказательствам сам косвенно придает меньшее значение. Так, по нашему Уставу уголовного судопроизводства не всем свидетелям дается присяга. Есть категории свидетелей, совсем не допускаемые к ней по требованию стороны. Как в том, так и в другом случае, бесприсяжное показание должно считаться по косвенному указанию закона как бы менее достоверным, чем показание, данное под гарантией присяги. Понятно, что обвинитель преувеличивает значение бесприсяжного показания, если он доказывает, что оно имеет такое же значение, как и присяжное. Мы, конечно, не желаем этим сказать, что бесприсяжное показание есть доказательство несовершенное, мы не намерены возвращаться к преданиям формальной теории доказательств; но что бесприсяжное показание стоит, по общему значению своему, ниже присяжного, в этом не может быть ни малейшего сомнения. Было бы странно слышать от обвинителя такую фразу: "Правда, что закон по отводу стороны не допускает потерпевшее лицо к присяге, но от того показание потерпевшего не стоит ниже показания присяжного свидетеля". Такое заявление, иногда действительно делаемое на суде обвинителем, неправильно по существу. Оценка силы показаний свидетелей принадлежит присяжным, по внутреннему убеждению их. Но из закона, определяющего процессуальные условия судебного следствия, вытекают известные признаки для оценки силы доказательств. Эти признаки являются предостережениями при определении веса доказательств. Не обращать на них внимания нельзя; это, во всяком случае, ошибка, могущая повлечь иногда неправильный приговор. Признаки достоверности доказательств, почерпаемые из закона, должны быть излагаемы присяжным, дабы им известно было, что даже при системе внутреннего убеждения законодатель различает более или менее достоверные (конечно, in abstractо) доказательства.

Мы здесь не касаемся других способов искусственного возвышения силы доказательств в глазах судей посредством возбуждения в последних различных страстей. Обращение к страстям есть очень обыкновенный прием ораторов. Было бы наивностью требовать от них, чтобы они не делали подобных обращений. Апелляция к страстям малообразованных людей есть такое годное орудие, от которого плутоватые ораторы едва ли могут отказаться. Возбуждая страсти судей, ораторы делают их, смотря по надобности, более требовательными или менее требовательными к доказательствам. Человек, возмущенный жестокостью преступления, скорее склонен к осуждению, чем к оправданию; в этом случае он делается, помимо даже сознания, менее осторожным и строгим в разборе доказательств. Вот почему Устав уголовного судопроизводства требует, чтобы обвинитель не преувеличивал важности рассматриваемого преступления. Но, допуская обращение к страстям как неизбежное зло в судебных состязаниях, мы можем требовать одного, чтобы в доказывании совершения преступления избегаемы были все ошибки, способные вводить в заблуждение. Мы имеем полное право требовать, чтобы доказывание индивидуального события не было основываемо на аналогиях, а только на обстоятельствах данного дела. Вообще все соображения, в виде аналогии, примеров, пословиц, когда они направлены к подкреплению доказательств факта прошлого события, к делу не относятся и ничего не доказывают. То, что дозволительно в научном изложении и даже доказывании какого-нибудь исторического события, совершенно недозволительно в суде при установлении прошлых фактов. Совершившееся преступление есть событие единичное, индивидуальное, которое только и может быть доказываемо ему свойственными и индивидуальными доказательствами. Обобщения и аналогии, даже только предрасполагающие слушателя к вере в то, что данное событие имело место, не должны быть допускаемы в доказывании. Доказывание прошлого события должно быть на суде просто, отчетливо и экономно на слова, как решение арифметической задачи. Точности математической достичь, конечно, нельзя; но процедура должна быть избавлена от посторонних и вредных примесей, не относящихся к делу. Доказывание прошлого события для установления его достоверности складывается из следующих элементов:

а) изложения имеющихся доказательств;

b) их анализа;

c) оценки их силы по известным признакам.

Все, выходящее из этих рамок, не может быть доводом при установлении фактов. Обязанность председателя наблюдать, чтобы при доказывании не приводились вещи, не могущие быть доказательствами. В ст. 611 Устава уголовного судопроизводства сказано: "Председатель суда управляет ходом судебного следствия, наблюдает за порядком объяснений и устраняет в прениях все, что не имеет прямого отношения к делу". Слово, на суде дается сторонам не для того, чтобы они излагали всякий вздор, какой им придет в голову. Нужно помнить, что участь подсудимого зависит от той ясности, с какою предлагаются присяжным доказательства. Истинное красноречие судебных ораторов заключается не в многословных излияниях, а в деловом разборе доказательств. Оратор, исполняющий эту задачу как следует, помогает суду и присяжным. Фразер, обращающий внимание не на дело, а на эффект от слов, увеличивает только трудности в процессе. Известный английский судья Стивен в своем новейшем труде, воздает хвалу английским адвокатам за их достойную и спокойную манеру ведения защиты на суде. Он говорит: "Только немного можно представить более сильных доказательств простоты английского вкуса в деле красноречия, чем тот крайне прозаический характер, которым отличаются судебные речи в защиту подсудимых. Даже в тех случаях, когда преступление выдается своими патетическими или драматическими обстоятельствами, адвокаты обеих сторон ведут дело с таким спокойствием, как если бы вопрос шел о взыскании по векселю. Такой способ заслуживает полного одобрения. Красноречие, в смысле взывания к чувствам, невозможно без большей или меньшей при этом дозы лжи, а неудачное покушение на страстное красноречие есть одна из самых презренных и смешных вещей, не говоря уже о том, что оно почти всегда пошло".

Этим мы заканчиваем изложение процессуальных ошибок в доказывании, не входя в рассмотрение ошибок, обыкновенно указываемых в логиках. Полагаем, что исследование чисто логических ошибок не входит в учение об уголовных доказательствах, так как устранение подобных ошибок есть обязанность общая для всякой умственной операции, в какой бы сфере она ни применялась. Процессуалист Китка, затронувший вопрос об ошибках в доказывании, занимается совсем не тем, чем он должен был бы заняться. Он ничего не говорит о чисто процессуальных ошибках, а дает только краткое изложение ошибок логических. Так, он отмечает следующие правила:

1) Не следует делать ошибку, известную в логике под названием petitio prinсipii, т. е. не следует предполагать доказанным то, что при помощи требуемого доказательства само еще нуждается в доказательстве. Например, А. обвиняется в воровстве. Он доказывает свое alibi, отсутствие от места совершения преступления и пребывание в другом месте, ссылаясь при этом на двух свидетелей В. и С. Но свидетели эти не видели А. в указанном им месте; следовательно, можно сделать заключение, что А. не был в том месте. Но такое заключение неверно, ибо В. и С. могли не видеть А., хотя он и мог там быть. Alibi не опровергнуто, так как показание В. и С. должно быть само доказано. Из их показания следует только, что они А. не видели; но отсюда не следует, что указанное alibi опровергнуто.

2) Не следует изменять цели доказательства (mutatio elenchi); например, свидетели видели В. с уворованными вещами у дома, где совершена была кража похожих вещей, и в то время, когда совершилось преступление. Такое свидетельское показание доказало бы только сходство вещей и еще то, что подсудимый нес эти вещи мимо дома, где совершена была кража, и в то время, когда преступление это случилось. Но все это еще не есть доказательство, что подсудимый совершил самую кражу.

3) Не следует делать ошибку, известную под названием orbis in demonstrando. Но эта ошибка многими признается тождественною с petitio principii.

4) Не следует делать прыжков в доказывании saltus in demonstrando: А. был на месте совершения преступления. Было бы прыжком в доказывании, если бы мы прибавили: "следовательно, он совершил самое преступление" ибо он мог там быть и по другой причине.

Заканчивая главу об ошибках в уголовном процессе, выскажем, что только введение защиты на предварительном следствии избавит суд от массы ошибок.

 

Определение четырнадцатое

Уголовный процесс не знает безусловных сроков, по истечение которых не допускалось бы представление новых доказательств, раз судебное следствие еще не заключено.

Основания

Уголовное судопроизводство стремится к материальной истине, а потому и не может ставить представление доказательств в зависимость от каких-либо безусловных сроков. Но, совершаясь во времени и при известных процессуальных условиях, представление доказательств, неограниченное безусловными сроками, находит, однако, свои границы в периодах процесса и в известных судопроизводственных началах. Укажем эти границы.

1. Интересы государства, общества и личности одинаково требуют, чтобы уголовные дела решались, по возможности скоро. Как бы ни были недостаточны доказательства для вполне удовлетворяющего суд восстановления прошлого события, расследование дела все же не может быть ведено бесконечно, в надежде, что дело с течением времени выяснится лучше и полнее. Суд должен, по открытым данным постановить свой приговор. Представление доказательств, таким образом, находит свою естественную границу в необходимости порешить дело, и порешить как можно скорее. Решение суда считается истиною, если исполнено, в процессуальном смысле, все необходимое для того, чтобы решение вошло в законную силу.

Известная максима права res judicata pro veritate habetur есть только одно из последствий другого правила, по которому государство заинтересовано в том, чтобы судебные дела скорее вершились interest reipublicae, ut sit finis litium. Понятие res judicata влечет за собою правило о незыблемости судебных приговоров. Вот как объясняют мотивы к Уставу уголовного судопроизводства начало незыблемости судебных приговоров. "Как бы ни были широки установляемые законом средства для открытия истины, как бы ни были многосложны формы и обряды судопроизводства, для сей цели учрежденные, как бы ни было велико количество судебных инстанций, тем не менее наступает момент, когда все эти средства исчерпаны, когда все эти формы соблюдены, когда суд, исполнив все то, что в силах человеческих выполнить, торжественно произносит свой приговор. С этого момента приговор суда получает значение непоколебимого памятника человеческого правосудия, с этого момента ему, безусловно, должны подчиниться и подсудимый и общество: как подсудимый не вправе уже оспаривать свою невинность, так и общество не вправе уже доказывать его виновность. Наступает. время, когда судебное решение должно почесться истиною". Вот почему в нашем Уставе уголовного судопроизводства и находим следующие постановления: Ст. 21. "Оправданный вошедшим в законную силу приговором надлежащего суда не может быть вторично подвергнут следствию и суду по тому же самому преступлению, если бы даже открылись к его изобличению новые обстоятельства". Ст. 22. "Присужденный вошедшим в законную силу приговором к наказанию или взысканию не может быть вновь судим по тому же делу, хотя бы впоследствии были обнаружены обстоятельства, увеличивающие его вину". Это начало незыблемости судебных приговоров терпит следующие необходимые исключения: Ст. 23. "Правила, постановленные в ст. 21 и 22, не распространяются на те случаи, когда судом будет признано, что прежде состоявшийся приговор был последствием подлога, подкупа или иного преступления", и ст. 25: "Открытие доказательств невиновности осужденного, или понесения им наказания по судебной ошибке, свыше меры соседнего, признается законным поводом к возобновлению о нем дела в установленном нами порядке". Итак, представление нового доказательства невинности поставлено вне всяких сроков даже в противность началу незыблемости судебных приговоров.

2. Представление доказательств в отношении времени находит свои границы в периодах процесса. Как бы ни было обстоятельно и продолжительно предварительное следствие, все же оно должно завершиться должен наступить момент заключения предварительного следствия, когда подсудимому в этот период процесса уже нельзя представлять доказательств. Ст. 476 Устава уголовного судопроизводства говорит: "По окончании предварительного следствия судебный следователь, предъявив обвиняемому, если он о том просить будет следственное производство, спрашивает его: не желает ли он представить еще что-либо в свое оправдание?". Ст. 477: "Если обвиняемый укажет на какие-нибудь новые обстоятельства, то следователь обязан поверить те из них, которые могут иметь влияние на решение дела". Ст. 478: "Затем следователь объявляет всем участвующим в деле лицам, что следствие заключено, и отсылает все производство к прокурору или его товарищу". Этим заключительным моментом предварительного следствия естественно заканчивается для подсудимого возможность представлять доказательства в этот период процесса, конечно, если дело не подвергается дополнениям или доследованию, по требованию прокурорского надзора (ст. 512), или же по определению Судебной палаты (ст. 534). Хотя, как мы уже сказали, уголовный процесс стремится к материальной истине и потому не знает безусловных сроков, тем не менее заключение предварительного следствия не меньше может повлиять на судьбу подсудимого, чем и какой-нибудь безусловный срок. Дело в том, что не одно и то же представить доказательство на следствии предварительном и на следствии судебном. В первом случае, новое доказательство может быть полнее и основательнее обследовано. Здесь имеется, кроме того, много времени впереди, здесь не близится, как на следствии судебном, окончательный акт приговор решающих судей. Иногда новое доказательство для надлежащей его постановки требует много разветвляющихся справок, дознания и боковых следствий. Понятно, что, когда новое доказательство представляется на предварительном следствии, положение подсудимого далеко благоприятнее, так как есть время для розысков.

3. Представление новых доказательств к судебному следствию может быть совершено, прежде всего, во время приготовительных к суду распоряжений, в определенные сроки. Однако сроки эти не безусловны (см. ст. 575 577 Устава уголовного судопроизводства). По окончании и поверки всех собранных по делу доказательств на судебном следствии ни одною стороною не могут быть приводимы новые доказательства. Но если сторона признает необходимым представить по делу вновь открывшееся доказательство, то объявляет о том суду (ст. 733 Устава уголовного судопроизводства). По ст. 734 "по новому доказательству, представленному какой-либо стороною, суд обязан дать противной стороне возможность приготовиться к состязанию. В сем случае от суда зависит на основании 634 ст. отложить окончание судебного заседания. Из сказанного ясно, что сторонам дана широкая возможность представлять новые доказательства на судебном следствии. Но нельзя не заметить, что представление новых доказательств на судебном следствии должно иметь только значение необходимого дополнения. Далеко нежелательно, чтобы судебное следствие было превращаемо в предварительное! Совершенно справедливо, что судебное следствие есть не только поверка предварительного, но отчасти и самостоятельное исследование истины. Справедливо, что на судебном следствии могут рассматриваться и новые доказательства, не бывшие на предварительном. Но нужно всегда помнить, что судебное следствие тогда только может быть вполне удовлетворительным исследованием, когда материалы для него заблаговременно приготовлены и надлежащим образом установлены.

Превращение судебного следствия в предварительное, что правильнее может быть названо извращением процесса как явление совершенно нормальное может разве случиться под влиянием двух причин: или предварительное следствие настолько неудовлетворительно, что сторонам приходится производить его вновь на суде, или за спиною сторон стоят партии, которые борются и парализуют ход процесса новыми, быть может, даже фальшивыми доказательствами.

Первая причина может зависеть от недостатков следственной части; вторая от заражения правосудия духом партийной борьбы, какое бы основание последняя ни имела: религиозное, национальное или чисто политическое. Но какова бы ни была причина превращения, в данном случае, судебного следствия в предварительное, явление это вредно для правосудия и не должно быть терпимо. Оно противоречит основным условиям правильного хода расследования уголовного дела.

а) Представление массы новых доказательств на судебном следствии, хотя бы противной стороне и дано было некоторое время на приготовление, опасно для правильного хода правосудия, так как новые доказательства должны быть расследованы надлежащим образом, что иногда и не может быть сделано в короткое время, а именно, в течение срока, на который прервано заседание суда. Иное доказательство может потребовать самых сложных разведок, справок и даже следствия. Как же это может быть все сделано в течение времени отсрочки заседания?

б) Если подобных новых доказательств будет много, а следовательно и много отсрочек заседаний, то присяжным едва ли возможно будет получить цельное впечатление о деле. Совершенно справедливо замечают мотивы к нашему Уставу уголовного судопроизводства по этому поводу: без предварительного следствия самые положительные доказательства при рассмотрении их на суде могут потребовать различных изысканий, для которых необходимо будет прерывать судебное заседание, в противность одному из самых существенных условий для правильного отправления суда чрез присяжных, которые только при непрерывности устного следствия могут произвести решение по совокупности всех обстоятельств дела". Но обширное и многоветвистое расследование новых обстоятельств на самом судебном следствии не только противоречило бы началу непрерывности, оно наполнило бы голову присяжных многими обстоятельствами и справками, имеющими чисто временное значение, и которые, как черновая работа предварительного следствия, на судебное, при нормальном ходе дела, вовсе и не попали бы. Часто эта черная работа ни к каким положительным результатам и не ведет. Между тем при превращении судебного следствия в предварительное, все те леса, которые имеют только временное значение при установке доказательств, будут загромождать дело, обременяя его сведениями, несущественными для судей, хотя и важными для следователя. Такое затемнение дела побочными сведениями мешало бы отчетливости впечатления присяжных заседателей. По всем этим основаниям мы думаем, что допущение на суде новых доказательств должно быть допускаемо только в пределах ограниченных. Где найти пределы этого ограниченного представления новых доказательств на судебном следствии это не может быть решено каким-нибудь общим, обязательным для суда, правилом. Здесь, как бы мы ни боялись расширить пределы судейского усмотрения, мы ему должны предоставить решение этого вопроса. Напрасно бы юриспруденция пыталась отменить это усмотрение: оно неизбежно. При известном состоянии магистратуры, это усмотрение опасная вещь. Но против этой опасной вещи нет средств в науке права.

Представление новых доказательств в апелляционную инстанцию не связано апелляционным сроком и может быть сделано до открытия заключительных прений (Кассационное решение 70/429 Молова и Твардовской).

Конец общей части