С. П. Мокринский

 

§ 1. Факторы уголовной репрессии

Центральным моментом уголовной репрессии, тем, что ее отличает ото всех других форм проявления государственной воли и мощи, служит момент уголовного наказания. Как факт чувственной жизни уголовное наказание является актом принуждения к страданию. Если и бывает как исключение, что люди сами домогаются быть наказанными в расчете, если не на особое патологическое наслаждение, то на освобождение от укоров совести, галлюцинаций и пр., или даже становятся преступниками единственно затем, чтобы попасть на даровые тюремные хлеба, то это лишь доказывает возможность нравственных или физических страданий, в сравнении с которыми меркнет зло современного уголовного наказания. Но, конечно, и меньшее зло есть все же зло, а не благо. Стоит отнять у наказания эту характерную черту – преднамеренного причинения страдания, или предположить, что данное мероприятие не по исключению, но уже по общему правилу, не в силах вызвать требуемого эффекта, – и всякий почувствует, что мероприятие уже не соответствует понятию наказания, что оно может быть названо мерой принудительного воспитания, образования, врачебного пользования, призрения, изолирования, но отнюдь не наказания. С момента, когда государство перестанет реагировать на определенные факты посредством причинения страдания, должно будет исчезнуть из юридического лексикона и само это исторически сложившееся понятие.

Вторым признаком, характеризующим понятие уголовного наказания, является правовое свойство субъекта, причиняющего страдание. Слуга, страдающий похмельем от выпитого тайно барского вина; грабитель, ушедший с помятыми боками; убийца, в раскаянии самовольно нанесший себе тяжелую рану, – юридически не могут считаться наказанными, и самое зло, постигшее их, не подлежит зачету в наказание: ему не достает существенного признака – государственного принуждения к страданию.

Использование этой силы со стороны государственной власти может дать весьма разнообразные последствия в зависимости от содержания наказания и в особенности от свойства его предположений, т. е. тех условий, с которыми оно гипотетически связано. Изучение этих последствий, оценка их с точки зрения тех или иных интересов и соответственная рекомендация той или иной системы репрессии вниманию законодателя составляет задачу науки уголовной политики. Ее назначение – определить условия, при наличии которых государство может разумным образом позволить себе намеренное причинение страдания отдельным лицам, и установить род и меру последнего. Ее высший и единственный принцип – целесообразность, в смысле соответствия средств, – причинения индивидуального страдания, – цели, – устранению социального зла.

Но задача уголовной политики не ограничивается одною целесообразной организацией карательной деятельности государства, – к ее компетенции отходят также и меры чисто полицейской безопасности, поскольку они направлены не к общему оздоровлению условий общественной жизни, а непосредственно обращены на внушающую опасение личность в целях ее обезврежения. Сведение под одну общую рубрику – уголовной политики – регулирования таких разнохарактерных отраслей государственной деятельности, как наказания и личные меры безопасности, оправдывается теоретически – единством преследуемой цели, практически – крупным удобством совместного рассмотрения обоих вопросов.

Уголовная политика есть ближайшая, но отнюдь не единственная инстанция, решающая вопрос о необходимости или излишестве уголовного наказания, его предположениях, видах и степени. Существуют, с одной стороны, нравственные, с другой – юридические начала, предъявляющие к законодателю свои особые по этому предмету требования.

Законодатель не должен считать себя безусловно связанным нравственными представлениями хотя бы и широких кругов населения, – тем более нет, если он видит в них продукт исторического переживания или невежественный предрассудок. Как выразитель нравственного начала, он вправе и должен идти впереди своего народа. Но справедливость этого требования не исключает естественной силы факта, что и те, которых хотят вести, могут следовать за вожаком только при условии, что он не исчезает из поля их зрения. Игнорируя моральное мировоззрение народа, карая за то, к чему народ привык относиться не иначе, как с уважением; обращаясь к предосудительным приемам и средствам раскрытия истины; назначая наказания, которые общество считает нравственно недозволительными; организуя уголовную репрессию в соответствии с началами, последовательное проведение которых должно произвести на общество впечатление явной несправедливости, – законодатель рискует не только подорвать авторитет самой уголовной репрессии и тем подготовить фиаско своей уголовной политики, но и расшатать моральные основы существующего склада общественной жизни. Между тем они, и только они, в состоянии дать необходимую устойчивость общественному союзу. Нравственные связи, покоящиеся на единстве нравственных воззрений, также относятся к чисто юридическим, как связи органические к чисто механическим. Страна, в которой общественные отношения определяются одним формальным законом, может достичь высокой степени материального благосостояния, но ей худо в годину испытаний, хозяйственного кризиса, обострения классовой борьбы или внешней войны.

К запросам, предъявляемым к наказанию со стороны нравственных начал, тесно примыкают требования во имя справедливости, игнорировать которую в праве уголовном было бы мыслимо только при условии исключения ее из права вообще.

«Вопрос о справедливости, – говорит Ад. Меркель, – предполагает наличность противопоставленных друг другу субъектов, из которых один оказывает, оказал, желает или должен оказать воздействие на другого, и заключается в том, действительно ли составляет лишь должное для принимающего во всем этом пассивное участие субъекта то благо или тот вред, который ему причиняется или причинен». «Не только в частных отношениях, – указывает Гуго Мейер, – но также и для законодательства возникает вопрос, не слишком ли мало или много выпадает на долю отдельной личности или отдельного отношения, о коих идет речь, точно ли индивид несет и получает, что надлежит ему». Чем же, спрашивается, мы руководствуемся, определяя, что подобает или нет субъекту, справедливо или нет поступают с ним? Несомненно, субъективным представлением о том, что нравственно, что долженствует быть. Вопрос о том, что справедливо, равносилен вопросу о том, на что субъект имеет нравственное право, т. е. может заявить притязание, опирающееся на нравственную норму. Только установив норму, изучив ее предположения и сравнив последние с условиями in concreto, можно вывести заключение, справедливо или нет притязание субъекта, и в какой мере; при чем решение вопроса может еще осложниться конфликтом нравственных норм различного порядка, неполнотою совпадения предположений и действительности, предъявлением требований о зачете и пр. Словом, здесь происходит то же что при разрешении всякого юридического спора, с тою лишь разницей, что вместо нормы или норм правовых, т. е. ясных и общепризнанных, приходится оперировать с нормами нравственными, не ясными и не пользующимися всеобщим признанием. Тем не менее спор возможен, и логические аргументы мыслимы. Начало справедливости есть начало логической последовательности, применяемой к разрешению на почве морали конфликтов жизненных интересов и предъявляемых притязаний. Для себя лично вопрос о справедливости мы решаем, опираясь на те нравственные нормы, которые нам раскрывает совесть. Напротив, желая быть убедительными для других, мы ссылаемся обыкновенно на те нравственные нормы, которые пользуются возможно более широким признанием, отрицать которые, по нашему мнению, не решится и тот, кого мы хотим убедить. Вот почему и требования, предъявляемые во имя справедливости, нередко производят впечатление чего-то примитивного, почти вульгарного: черта эта объясняется особою природой норм, полагаемых в основу требований. В частности, от современного уголовного наказания справедливость требует, чтобы оно – в определении ли закона, или приговора суда – имело в основании определенную и опирающуюся на твердо установленный нравственный критерий оценку личности наказываемого или им содеянного. Несправедливо – наказывать одних, или за одно, и не наказывать других, или за другое, при наличии оснований, принятых для наказания первых, и наоборот.

Но здесь необходимо никоторое отступление. Существует мнение, что говорить о коррективах уголовной репрессии, определяемых со стороны начал морали и справедливости, уже потому не имеет смысла, что единственное отношение к наказанию, допустимое с указанных точек зрения, может быть лишь безусловно отрицательным. Что существуют нравственные и религиозные системы, которые ни при каких условиях не могут быть примирены с намеренным причинением страдания индивиду, – в том не может быть сомнения. Но само собою разумеется, говоря о требованиях морали, мы имеем в виду не нравственные нормы, существующие исключительно в представлении философа, сектанта или праведника, но те правила морали, которые представляют собой реальную основу нравственной жизни исторически существующего общества, дают фактически уловимый нравственный тон этой жизни, проявляют себя во внешних поступках людей, а главное определяют социально-этическую оценку последних. В том же, что моральные основы современной жизни вполне согласимы с государственным учреждением уголовного наказания, – не может быть ни малейшего сомнения. Не более основательным является и отрицание уголовного наказания во имя справедливости. Все нападки на уголовную репрессию, делаемые на этой почве, так или иначе сводятся к воспроизведению известной критики существующих уголовно-правовых норм, связанной с именем Роберта Оуэна, этого, по выражению Таганцева, великого печальника человеческих несчастий, апостола любви и всепрощения. Отрицание Оуэном нравственного права государства или общества наказывать преступников покоилось на следующей, крайне простой, а потому и чрезвычайно убедительной нравственной норме: нельзя с другого взыскивать за то, чему ты сам являешься причиной. Общество потому не имеет права наказывать преступника, что само преступление есть продукт социальных условий. Если бы рецидивист-грабитель получил воспитание не в нравственной клоаке ночлежного дома, а в добропорядочной семье зажиточных людей, то из него, быть может и даже по всей вероятности, выработался бы не преступник, не враг общества, а его друг, полезный член. Со стороны общества несправедливо наказывать за то, что является плодом его дурного устройства.

Большая посылка рассуждения Оуэна – нравственная норма – приведена правильно, т. е. едва ли найдутся люди, которые бы сочли нравственно возможным ее оспаривать. Зато вторая – малая посылка – констатирование предположений нормы – в действительности представляет некоторую натяжку: нет основания думать, что преступность есть продукт одних социальных условий. Правда, что современная общественная жизнь предъявляет суровые требования к нравственной стойкости одних и мягкие, легко выполнимые к другим. Верно, что одни уже с детства имеют возможность воспитать и укрепить свое нравственное чувство, и самая жизнь их проходит в атмосфере здорового труда и спокойного пользования нормальными радостями жизни. Это – счастливцы, хотя бы они родились и не в верхних или богатых слоях общества. Жизнь других слагается иначе. Развращающее влияние среды, нужда или пресыщение, соблазн или извращенность желаний создают крайне благоприятную почву для культуры ростков преступности. Этим на долю выпадает более тяжелое испытание, им устоять труднее. Только что же отсюда следует? То ли, что те, к кому жизнь предъявляет более трудные, чем к кому-нибудь другому, нравственные требования, имеют право уклоняться от их выполнения? Но признать за индивидом такое право значило бы отказаться заранее ото всякой надежды на осуществление нравственного порядка между людьми. Ибо последнее возможно лишь при условии, что каждый исполнит свой долг, не справляясь завистливо о том, не взвалила ли жизнь ему на плечи тяжестей более, чем кому-либо другому. Конечно, всему есть предел, также и запросам права и морали. Люди – не герои, и существует нормальная граница человеческой выносливости. Признание в уголовных кодексах ненаказуемости преступлений, совершаемых в состоянии крайней необходимости, до известной степени является именно продуктом требований во имя справедливости. Но ведь не все же преступления совершаются под гнетом внешних обстоятельств, исключающих нормальную способность сопротивления. Громадное большинство людей, живущих в не менее тяжелых материальных или нравственных условиях, все же никого не грабит, не насилует, не убивает. Причины преступления лежат следовательно не только вовне, в условиях общественности, но и в самом преступнике, его дурной природе. Вина общественная не исключает индивидуальной.

Требования, предъявляемые к наказанию во имя этических начал, лежащих в основе данного склада общественной жизни, не должны быть смешиваемы с требованиями, которые заключали в себе так называемые абсолютные теории о праве наказания. Абсолютные теории имеют то общее с запросами социальной этики, что, выдвигая и освещая преимущественно моральные основы репрессии, те и другие в равной мере проявляют свойство absolutio ab ef-fecto, безразличного отношения к практическим, в частности, уголовно-политическим последствиям репрессии, стремление поставить задачею законодательной практики удовлетворение принципа, и только принципа. Но абсолютные теории характеризует вместе еще и другая черта, которую напрасно было бы искать на стороне требований, предъявляемых к наказанию во имя нравственных начал исторически существующим обществом, это особое свойство, приписываемое принципу, – его абсолютность или безусловность, независимость предъявляемых им требований от индивидуального или коллективного произвола. В основе каждой абсолютной нормы заложено определенное начало, с которым человечество призвано согласовываться, и отменить которое оно не властно. Абсолютные теории представляют собой философскую разработку императивов, требований от наказания со стороны абсолютных принципов идеально-нравственного, эстетического, религиозного, логического. Таковы именно были теории Канта, Гербарта, Шталя, Гегеля.

Но нельзя во имя безусловного требовать чего-либо от государственной политики – сферы, где все условно и зиждется на компромиссе разноречивых социальных интересов.

Абсолютные нормы морали непосредственно диктует каждому его индивидуальное нравственное чувство. Там – их источник, оттуда они заимствуют свою связующую силу, и там же индивидуально-нравственным миром ограничена сфера их действия. Они в силах нормировать внешнее поведение лишь данного индивида, посколько согласуются с его индивидуальною верою или совестью. К тому объективному порядку нравственных норм, который дает в данную минуту содержание нравственной жизни данного общества, они лишены непосредственного отношения. Если Кант утверждал, что следует за зло воздавать в равной мере злом, то с точки зрения государственной политики это было бы только его личным мнением, удельный вес которого определялся бы исключительно большей или меньшей популярностью идеи талиона в данной общественной среде.

От социально-этических требований перехожу к запросам, предъявляемым к уголовному наказанию правовыми началами, т. е. теми юридическими принципами, которые уже усвоены законодательством страны, или же de lege ferenda представляются единственно разумными уголовному политику.

Уже естественно-правовые воззрения на договорный характер происхождения государства не могли не считаться с задачей необходимого примирения – с одной стороны – начала свободного соглашения, которое естественно располагало каждого преследовать только свои эгоистические выгоды, и с другой – факта наказания, приносящего пользу только большинству. Гоббс, Пуфендорф, Вольф, Руссо и Беккариа представили ряд посреднических попыток в этом направлении. В наши дни особо важное значение юридическим началам в деле устройства уголовной репрессии придает группа, юристов с профессором Биндингом во главе. Последняя отождествила самую проблему о jus puniendi с вопросом о соответствии государственного наказания идее правопорядка вообще. «Государство есть правопорядок, – замечает профессор Сергеевский, – и всякая деятельность власти должна быть в нем построена на правовом основании, то есть должна вытекать из свойств и целей государственного строя».

Основная юридическая идея Биндинга может быть передана в нескольких словах. Так как право перестает быть правом, если оно утрачивает свою силу, то и все, что прямо или косвенно содействует укреплению этой силы, должно быть оправдано со строго юридической точки зрения: оно согласуется с основною идеей права, оно – правомерно. Другими словами, идея права требует от наказания, чтобы оно явилось выразителем силы, характеризующей понятие права. Крайне отвлеченная, эта основная мысль отливается у Биндинга в следующую форму на почве практического осуществления: «Если право государства на подчинение со стороны подданных не должно становиться призрачным, объектом издевательства толпы, оно должно обратиться в право на получение удовлетворения от преступника за пренебрежение законом… За то, что он (преступник) пренебрег правом, он испытывает его силу на своем собственном теле, а эта сила может быть доказана ему только тем, что то самое право, которое наделило его благами и защищает во владении ими, лишит его этих благ и предоставленной последним защиты». Ту же идею в краткой и сжатой форме проводит Ад. Меркель, определяя наказание как «eine soziale Machtausserung im Dienste sozialer Selbstbehauptung».

Бесспорно, что для права отказ от элемента силы есть акт самоубийственный. Право, лишенное практической способности претворять жизненные отношения по воле законодателя, перестает быть правом и в лучшем случае, может быть рассматриваемо, как pium desiderium законодателя. Но сила есть необходимый атрибут права и отнюдь не его принцип. Исходя из идеи, что право предполагает силу, логически нельзя вывести для уголовной репрессии никаких определенных правил. Наказания исправительные могут также успешно иллюстрировать силу права, как и проявление юридического возмездия.

Как на примере не мнимых, но реальных правовых начал, с которыми действительно не может не считаться современный криминалист-политик, должно указать на так называемое правовое положение личности. В истории законодательства культурных народов нельзя не подметить бесспорного факта прогрессирующего уважения к личности, сокращения сферы личных благ, допускающих вторжение государственной власти, смягчения самих форм вторжения, роста требуемых от государства гарантий личной свободы. Введение изувечивающих наказаний или конфискации имущества в пользу казны было бы, например, нарушением не только народной идеи о праве, но и отступлением от уже усвоенных законодательством правовых начал, попятным антиисторическим движением.

Необходимость de lege ferenda сообразоваться с правовыми и моральными принципами может показаться на первый взгляд лишь углублением и усовершенствованием все того же начала целесообразности, что лежит в основе уголовной политики. Но это сближение может быть признано правильным только в одном отношении: принципиальность политическую нельзя отождествлять с принципиальностью индивидуальною. Индивид испытывает чувство связанности принципом без отношения к тому, выгодно для него или нет подчинение этому принципу. Он поступает так, потому что не может иначе, не в силах отрешиться от сложившегося убеждения. Напротив того, политик, прежде чем принять или отвергнуть принцип, подвергает последний рассудочной оценке, исследует и взвешивает его практические консеквенции. Ultima ratio всякой политики – утилитарная идея максимального блага, понимаемого, конечно, весьма различно. В дальнейшем, принципиальность политическая ничем по существу не разнится от нравственно индивидуальной. Та и другая сводятся одинаково к последовательному и неуклонному проведению в жизнь раз усвоенного принципа, как бы ни был велик иногда соблазн изменить последнему in concreto. Следует лишь отметить, что для политика частным случаем является не один casus, но и установление нормы, если она предназначена регулировать частную группу отношений. По свойству руководящего принципа объем этой последней может оказаться весьма значительным, например охватить целую отрасль права: каждая отрасль права есть все же частность по отношению к праву in corpore, правовому порядку. Принципиальность в политике можно поэтому характеризовать как тенденцию к возможно более широкому взгляду на специальные политические задачи, к сближению их, достижению высшей объединяющей планомерности, возможному избежанию внутренних конфликтов, использованию моментов совпадения. Она – синоним государственного благоразумия, дальновидности, мудрости. В частности, для уголовного права вопрос о принципиальности может быть сведен к следующей формуле: должен ли криминалист-политик, вырабатывая начала практической постановки дела борьбы с преступностью, принимать в уважение лишь непосредственный успех своего дела и может быть некоторые побочные соображения частных, преимущественно материальных выгод – интересы фиска, торговых сношений, индустриальной предприимчивости, колонизации и пр., – или он должен стремиться к наиболее широкой постановке вопроса о репрессии, освещению его также с точек зрения права и морали. Начала нравственности и права малоподвижны и устойчивы, – напротив, предоставленная самой себе политика изменчива и калейдоскопична, как в начертании своих задач, так и в выборе средств их практического достижения. В значительной мере она является продуктом личной случайной находчивости, остроумия индивидуальной изобретательности. Одна принципиальность дает ей устойчивость, сообщает достоинство и вместе обеспечивает прочный успех.

В заключение очерка факторов уголовной репрессии остается отметить требования, предъявленные к наказанию, главным образом за последнее время, во имя исторической традиции. В сущности, эти требования представляют собой простую разновидность притязаний, опирающихся на данные социальной этики, и выделяются из общего ряда единственно глубоко консервативным тоном своей основной тенденции. Исследуя наказание как явление историческое, некоторые писатели стремятся установить начала частью индивидуальной, частью коллективной психологии, которые в течение веков руководили человечеством в постановке дела уголовной репрессии. Так как начала, лежащие в основе человеческого духа, представляются если и не неизменными, то малоподвижными, и так как людям естественно иметь учреждения, соответствующие их духовной природе, то и были предъявлены к наказанию известные требования в настоящем на том основании, что они достаточно долго были удовлетворяемы в прошлом. «Есть ли общество организм или нет, – говорит Макаревич, – не подлежит сомнению, что люди, связанные в ассоциации, имеют общие интересы, и что они сквозь призму этих интересов воспринимают от одних и тех же фактов одни и те же впечатления… Безнравственное (социально вредное) деяние, как всякое другое явление общественной жизни, разумеется, вызывает при соответствующей ассоциации реакцию. Форма ее – нравственное осуждение… Безнравственное действие и преступление, с одной стороны, и нравственное осуждение и наказание – с другой, по существу тождественны, только интенсивность – в первом случае, вреда, во втором – реакции – слабее или сильнее… Реакция осуждающая становится наказанием с того момента, как к ней присоединяются признаки публичности, внешности и общественности (в смысле исхождения от имени общества)… Стремление искоренить социальную реакцию (как сокращение определенных благ индивида в какой бы то ни было форме в случае его антисоциального образа действий) противоречит ходу развития и природы, и общества, той естественной жажде отмщения, победить которую в силах великая душа мыслителя или мистика, но не более крупное сплочение людей, всегда относящееся к антисоциальному с отвращением, как к дурному и омерзительному. Еще более и сильнее, чем реакция в форме осуждения, должна выдвигать элемент причиняемого индивиду зла реакция наказующая. Это забывают теоретики, которые исключительно хотят лечить или исправлять преступника и в конце концов сглаживают всякое отличие реакции на преступление от реакции против сумасшедшего. Реакция против преступления всегда есть и остается malum passionis, quod infligitur propter malum actionis в случае общевредного действия, выполненного одним из членов общества… Различие (этики и уголовного права) более количественное, чем качественное».

По словам другого криминалиста – профессора Ламмаша, «наказание во всех случаях преследует задачу удовлетворить пострадавшего от преступления, который требует возмездия виновному за причиненное зло; оно стремится возместить ему то естественное отправление названной потребности, которое заключается в акте мщения, возбраненном со стороны государства порядка ради».

«Наказание, – утверждает третий современный апостол идеи возмездия – профессор Цуккер, – сводится исключительно к социально-патологическому моменту, который действие преступника вызывает в обществе… Состояние аффекта, в которое деяние повергает общество, приводит к изданию уголовных законов… непосредственно, почти непроизвольно, ударом в ответ на удар проявляет себя в расправе с преступником. Только посредственно стремится общество угрозой наказания оградить сохранность и развитие правовых благ, – прежде всего потребность собственного успокоения вынуждает его хвататься за угрозу наказанием ради отвращения известных действий… Это – рефлективное движение толчка в ответ на причиняемое беспокойство, и было бы напрасно его отождествлять с защитой поколебленных условий существования».

Нет сомнения, что заявляемые в такой крайней форме притязания во имя историзма не могут рассчитывать на успех в современной законодательной практике. Справедливо замечает Вл. Соловьев, что если современные уголовные наказания представляют собой историческую трансформацию первобытного принципа мести, то отсюда еще отнюдь не следует, что понятие мести, т. е. воздаяния злом за зло, страданием за страдание должно окончательно определять наше отношение к преступнику: по ироническому замечанию покойного философа, «ни один дарвинист из принимаемого им происхождения человека от низших животных, насколько известно, не выводил того заключения, что человек должен быть скотиной». Если из некоторых приводимых Цуккером примеров западноевропейской законодательной практики действительно нельзя не убедиться, что уголовный закон низводится иногда на степень простого средства партийной борьбы или политической отместки, то, во-первых, отдельные злоупотребления нельзя возводить в общее правило, во-вторых, со злом следует бороться, а не успокаиваться на мысли о его мнимой неизбежности. Может ли быть признано терпимым то, что сам автор называет патологическим?

Но отрицательное отношение к раболепному преклонению пред властью прошлого нисколько не мешает признать в исторической традиции крупную реальную силу, с которою – вредна ли она по своему содержанию или, напротив, полезна – не может не считаться трезвая и расчетливая политика, социальная вообще и в частности уголовная. В цитированных частью исторических, частью психофизиологических розысканиях следует видеть в общем здоровое научное направление. Вдумчивое отношение к существующей системе наказания, ясное представление не только о тех рассудочных целях, которые исторически ставила себе уголовная репрессия, но и о тех чувственных импульсах, влияние которых она испытывала и продолжает испытывать, – составляют полезную подготовительную стадию ко всякой уголовно-политической работе. Мы только можем бессмысленно ломать, но не продолжать постройку или разумно перестраивать, если не знаем ни почвы, на которой возводится здание, ни свойства и происхождения материалов, употребленных ранее на стройку. Каждая ломка отзывается болезненно на общественном организме, неизбежно требуя затраты лишних сил на усвоение новых порядков. Уже простое соображение возможной экономии сил вынуждает политика относиться внимательно к сложившейся привычке населения действовать по известным побуждениям, щадить ее и вместе утилизировать, направляя в желательную сторону. Из двух путей, приблизительно равно ведущих к цели, – старого и нового – осторожный политик охотнее избирает первый, предпочитая умелое использование существующего или исторически испытанного рискованным опытам оригинального творчества в чисто рационалистическом духе.

Итак: уголовно-политические соображения с одной стороны, и с другой – нравственные воззрения руководящих кругов населения, юридические начала, уже воспринятые законодательством, и сила исторической традиции, – таковы основные факторы, равно – de lege lata и de lege ferenda – определяющие устройство уголовной репрессии.

Первенствующая, руководящая роль принадлежит среди них, бесспорно, соображениям уголовной политики, научная разработка которых выступает в уголовном праве под фирмою так называемых релятивных или относительных теорий о праве наказания. Моральное начало, вошедшее в общественное сознание; юридический принцип, укоренившийся в действующем праве, образуют с точки зрения уголовной репрессии более условия социальной среды, с которою должен соображаться действующий, чем активную силу, влияющую на определение цели. Условия могут благоприятствовать планам политика, и в таком случае он использует их, как желанных союзников, и они могут идти вразрез с его видами, – волей-неволей приходится делать им частные уступки, изыскивать базис для наиболее выгодного компромисса.

Приглядываясь к результатам вековой научной работы по определению и оценке факторов репрессии, нельзя не признать ее выводов пока крайне скудными. Много и часто говорят в науке о значении морального и юридического критериев, и слишком мало формулируют точных и мотивированных требований, которые могли бы во имя права и морали внести практические поправки к узкоутилитарным выкладкам уголовной политики. Причины этой малой продуктивности весьма разнообразны. Они лежат большею частью в недостаточном уяснении и специализации принимаемых за исходный пункт начала или норм, в невнимании к вопросу о соотношении этих начал или норм с теми или другими практическими задачами уголовной политики, в малом расчленении вопроса о существе предъявляемых требований. Так, в частности, нравственный или юридический принципы могут допустить причинение преступнику одних страданий и отвергнуть другие. Опираясь на положение, занятое личностью в современном правовом государстве, можно осудить наказания телесные и допустить – лишением свободы или наложением денежного штрафа. Еще более пришлось бы ограничить право наказания, ослабить до права простого выговора или нравственного вразумления – с точки зрения догмы непротивления злу насилием. Напротив, обсуждая вопрос под углом более сложного понимания начала любви к ближнему, Вл. Соловьев нашел возможным оправдать наказание в значительно более широком масштабе нравственного излечения или исправления.

Но для того, чтобы идти далее и говорить о возможных уголовно-политических системах как результате взаимодействия означенных выше факторов репрессии, необходимо предварительно установить и разграничить понятия основания и предположения уголовной репрессии.