Н. Д. Сергиевский

 

III. Право наказания (jus puniendi)

Сергеевский: 1) Наказание в Русском праве XVII века. 1887. 2) Антропологическое направление в исследованиях о преступлении и наказании // Юрид. вестн. 1882. IX. 3) О праве наказания // Юрид. вестн. 1881. VI. 4) Основные вопросы наказания в новейшей литературе // Журн. гражд. и угол. права. 1893. IV; Таганцев. Карательная деятельность государства и ее границы // Журн. угол. и гражд. права. 1882. I.; Фойницкий. Учение о наказании. 1889; Франк. Философия уголовного права / Пер. Слонимского. 1868; Неклюдов. Приложения к учебнику Бернера. С. 7–91; Bar. Handbuch d. deutschen Strafrechts, I. 1882; Hepp. Darstellung und Beurtheilung der deutschen Strafrechtssys-teme. 1843–1845; Bar. Grundlagen des Strafrechts. 1869; Laistner. Das Recht in der Strafe. 1862; Heinze. In Holtzendorffs Handbuch. Einleitung. S. 239 и ел.; Wachter. Beilagen zur Vorlesungen. 1877; Mittelstadt. Gegen die Freiheitsstrafen. 1879; Prins. Criminalite et repression. 1886.

С каждым отдельным фактом преступного деяния закон сопрягает то юридическое последствие, которое мы называем наказанием и которое по внешнему своему составу заключается в причинении преступнику известных страданий, вреда или стеснений по приговору суда от лица государства.

Вопрос о сущности наказания, его юридической природе или его отношении к государству и закону, есть очень старый вопрос в нашей науке; он интересовал уже классических философов. Этот вопрос, однако, несмотря на свое стародавнее существование, и теперь носит неподходящее для себя название «jus puniendi», то есть право наказания. Выражение jus puniendi обозначает право в субъективном смысле, как будто бы в вопросе о сущности наказания идет речь о том, имеет ли государство право наказывать своих преступников, ссылать их в ссылку, сажать их в тюрьмы и т. п.; между тем как об этом, конечно, не может быть и спора. Вышеуказанный вопрос имеет своим содержанием следующую цель: указать отношение института наказания к государству, то есть указать, необходим ли он или нет для государства; полезен ли он или нет; связан ли он с самою сущностью государства или нет.

Факт существования наказания во всех государствах, на какой бы ступени развития они ни стояли, не подлежит никакому сомнению. «Прежде чем в человеке блеснула первая искра уразумения, почему и для чего существует наказание, оно давно уже существовало и действовало», – говорит Кистяковский (Учебник. С. 764). Факт постоянного и повсеместного существования наказания, вместе с трудностью теоретического обоснования этого факта вызвал особое отношение к нему в литературе; многие исследователи прямо заявляют, что в анализ вопроса о сущности наказания не входит вопрос о том, необходимо оно или нет для государства, так как факт векового существования лучше всего убеждает в необходимости. Так, Шютце прямо заявляет, что право государства наказывать не нуждается в основании (Schutze. Lehrbuch. S. 41); Кистяковский говорит то же самое: «Теоретический спор о том, необходимо или нет наказание, можно отчислить к числу столь же праздных, как праздны споры, необходимо или нет жить человеку в обществе».

Однако этот факт векового и повсеместного существования наказания мы не можем еще считать достаточным для его юридического обоснования. В самом деле, государство есть такая форма человеческого единения, в которой отношения граждан между собою и каждого отдельного гражданина к целому не произвольны и не случайны, а определяются правовыми нормами; государство есть правопорядок, и всякая деятельность власти должна быть в нем построена на правовом основании, то есть должна вытекать из свойств и целей государственного строя. Поэтому, если не будет установлено правовое основание карательной деятельности, то правомерность уголовного наказания будет поставлена под сомнение: получится возможность объявить наказание простым актом насилия органов власти, не имеющим ничего общего с целями и задачами государства и являющимся в современной государственной жизни простым историческим анахронизмом. Кроме такого принципиального значения, выяснение правового основания государственной карательной деятельности безусловно необходимо для разрешения всех частных вопросов о формах наказания или о карательных средствах. Нетрудно видеть тесную зависимость этих последних от того источника, из которого мы будем выводить право государственной власти наказывать преступников: иначе должно быть организовано наказание, если носителем или субъектом права наказания мы признаем, например, Божество, а государство лишь его представителем; иначе – если признаем за государством самостоятельное, непроизводное право наказания. Вот почему вопрос о праве наказания jus puni-endi или, как иначе выражаются, о правовом основании наказания, правомерности наказания, о сущности наказания, о необходимости наказания в государстве и т. д., привлек к себе философскую мысль еще в эпоху древнейшей культуры и в высшей степени привлекает ее поныне – большего числа философских теорий не имеет ни один вопрос уголовного права.

1. Основание права государства наказывать

История наказаний представляет нам прежде всего поразительное многообразие форм или видов наказания: жизнь, тело, имущество, свобода, честь – все блага, все интересы были, так сказать, предметом наказания; смерть, увечье, причинение боли самой разнообразной, заточение, изгнание, лишение имущества, опозорение, оскорбление чувства чести и нравственного достоинства – все было средством наказания. Здесь разнообразие бесконечно; между отдельными видами наказаний нет почти общих внешних черт, исключая одной: каждое наказание причиняет вред или страдание лицу, на которое оно падает. Самый же вред или страдание, образующие собою содержание наказания, представляются весьма разнообразными: в одно время они исключительно направляются на физическую природу человека и материальные блага; в другое – на духовную его сторону; иногда же – на то и другое вместе. Наше право XVII века, например, направляет все уголовные кары свои на материальную сторону почти исключительно; наказания, направленные на духовную сторону, вроде выдачи головою, являются редким исключением. XVIII век вносит в карательную деятельность новые формы – вводится масса наказаний, имеющих своим предметом блага невещественные. Таковы: выставка у позорного столба, шельмование, поражение прав семейственных и т. д. Наоборот, XVI и XVII века на Западе были эпохой наибольшего развития именно наказаний, направленных на моральную сторону, наказаний позорящих разных форм и видов. Далее, все наказания в русском праве XVII века были приспособлены исключительно к извлечению пользы и выгоды для государства; в XVIII веке выдвигается начало целесообразности наказаний в направлении полезности для самого преступника.

Что может быть общего, кроме элемента страдания, в формах современных нам наказаний; что общего в смертной казни и церковном покаянии; в наказании розгами и имущественном взыскании; в тюремном заключении и выговоре? – Повторяем, здесь разнообразие бесконечно. Единственный вывод, который мы можем сделать – это то, что формы наказаний или внешнее содержание карательных средств как элемент безусловно изменчивый, не относится к сущности института наказания.

Обращаясь, однако, к анализу внутренней стороны наказания, мы видим, что через все формы и виды наказаний в их историческом развитии и современном состоянии проходит одна общая идея – это то, что в наказании, какова бы ни была его форма и каково бы ни было его содержание, всегда заключается осуждение и порицание преступного деяния, притом не простое осуждение, но осуждение, выражаемое в такой форме, которая точно и ясно определяет размер и степень осуждения, соответственно сравнительной важности самого деяния. «Одно явление, – говорит Бар, – встречаем мы во всех наказаниях, которые известны в истории и которые только можно себе представить. Это то обстоятельство, что наказание есть некоторый искусственный прием, сознательно направляемый к выражению порицания – eine absichtliche und kunstlicht Massregel, welche eine Missbilligung ausdrackt» (Bar. Grundlagen des Strafrechts. S. 4). Это порицание есть единственный устойчивый, внутренний элемент во всех столь разнообразных наказаниях. Порицание есть сущность всякого наказания; все прочее, сколь бы оно ни выступало по внешности на первый план, есть несущественная, изменяющаяся прибавка (Zusatz). Мы не только можем себе представить наказание без такой прибавки, но и положительное право его знает; это – выговор в присутствии суда (Bar. Ibid.).

В таком выделении общей идеи всякого наказания, или сущности уголовного правосудия в целом, от внешних форм наказания, или карательных мер, заключается, по нашему мнению, ключ к разрешению всей проблемы. Отрешаясь мысленно от внешних форм наказания – столь изменчивых в истории – и останавливаясь только на общей идее его, мы легко определим отношение уголовного правосудия к правопорядку, а в этом будет, в свою очередь, заключаться и разрешение нашей задачи. Преступное деяние, как мы знаем, есть деяние, нарушающее нормы правопорядка; наказание, согласно вышесказанному, есть осуждение и порицание такого деяния. Нетрудно видеть, что для правопорядка осуждение и порицание деяний, его нарушающих, безусловно необходимо. Мы не можем себе представить вообще никакого общественного строя, никакой формы общественного единения людей, которая могла бы обойтись без определения тех деяний, которые нарушают установленный порядок, и без их соответствующего осуждения и порицания. Всякий общественный порядок нуждается в таком определении и без него невозможен. Если мы не будем знать, какие именно деяния запрещаются в данное время в нашем обществе; если мы откажемся от их осуждения и порицания, то мы тем самым потеряем всякое представление о порядке и не будем знать, что дозволяется и что требуется. Определение деяний, несовместных с установленным порядком, есть не более как обратная сторона всякого порядка, столь же неизбежно необходимая, как и те нормы, которые определяют собою его положительные черты; осуждение и порицание таких деяний от лица общества есть именно тот акт, в котором фактически, а не только формально на бумаге, выражается положение о несовместимости их с порядком и посредством которого непрестанно подтверждаются нормы последнего. Всякий общественный порядок: семья, артель, всякое общество и всякая корпорация, всякая общественная группа, имеющая определенный строй, обязательный для членов ее, – все они отправляют в своей области функции уголовного правосудия, сообразно своим задачам и содержанию своей организации: все они имеют список преступных деяний, то есть деяний, нарушающих их нормы; все они судят своих преступников и налагают на них наказания, то есть выражают осуждение и порицание этих деяний. Рассматривая преступное деяние как нарушение норм известного порядка, а наказание – как осуждение и порицание, мы неизбежно должны прийти к выводу, что правопорядок может существовать только тогда, когда он имеет список преступных деяний и когда он отправляет правосудие – судит и наказывает преступников, подтверждая и охраняя этим путем свои нормы. Государство, как одна из форм правопорядка сообразно этому тоже поставлено в безусловную необходимость отправлять уголовное правосудие – судить и наказывать преступников – так как в противном случае нормы его фактически потеряют обязательную силу, и оно само разложится. Разница между государством и другими правопорядками заключается лишь в том, что, во-первых, преступные деяния этих общественных порядков отличны от преступных деяний порядка государственного, и отличие это вытекает из различия самих норм, их образующих; во-вторых, что карательные меры имеют другое содержание. Это последнее вытекает, с одной стороны, из тех целей, ради которых возникают отдельные общественные единения, а с другой – из различия отношений личности к целому в государстве и в прочих общественных организациях.

Из такой сущности наказания следует, что объектом карательной деятельности должны служить одинаково все нарушения норм правопорядка, другими словами, что все правонарушения наказуемы. Если в действительности, как мы знаем, закон облагает наказанием далеко не все правонарушения, то причина этого заключается в том, что наказание преступников сопрягается для самого государства, как мы ближайшим образом увидим это ниже в учении о содержании карательных средств, с весьма большою тягостью; государство, в виду такого обстоятельства, предпочитает оставлять многие правонарушения ненаказуемыми, насколько практические условия жизни дают к тому возможность. Сверх того, иногда причина ненаказуемости правонарушения заключается в том, что соответствующая норма потеряла свое значение для правопорядка и остается в законе лишь по недосмотру органов законодательной власти – таковы, например, нарушения вышеприведенных статей Устава о предупреждении и пресечении преступлений. Но в принципе все правонарушения могут подлежать наказанию, и законодатель имеет полное правовое основание обложить их таковым во всякую данную минуту. Теоретически вполне мыслим такой государственный порядок, в котором все правонарушения будут обложены наказаниями, и область правонарушения сольется, таким образом, с областью преступного деяния – всякая неправда будет неправдою уголовною.

Если, согласно вышесказанному, уголовное правосудие есть безусловно необходимый элемент правопорядка, то из этого следует, что уголовное правосудие не нуждается для своего обоснования ни в особых абсолютных принципах, ни в каких-либо специальных целях, к служению которым могут быть приспособлены отдельные карательные меры. Оно вытекает из сущности правопорядка и заключает цель в самом себе, которая достигается самим фактом применения наказания; эта цель есть непрестанное поддержание авторитета велений законодателя. Отсюда мы должны сделать заключение, что государство имеет право наказания на том основании, что оно не может существовать без уголовного правосудия. Для уголовного правоведения юридическое обоснование права наказания сводится к следующему: если существует правопорядок, то ео ipso должно существовать и уголовное правосудие. Всякое дальнейшее обоснование этого права государства над своими подданными выходит из области науки уголовного правоведения, так как оно сливается с общими биологическими и социальными законами образования и развития общественных групп как форм правопорядка – семьи, общества, государства.

Такое значение уголовного правосудия подтверждается и историческими фактами. Практика жизни всегда показывала, что все многоразличные специальные цели наказаний не только мало достигаются, но и вовсе не достигаются; однако же ни одно государство не нашло возможным отказаться от уголовного правосудия, как от бесплодной и дорогостоящей системы. В наше время, когда благодаря успехам государствоведения организация предупредительной деятельности может быть доведена до высокой степени совершенства, ни одно государство, тем не менее, даже из самых прогрессивных, не отказывается от отправления уголовной юстиции; наоборот, все государства прилагают наибольшие заботы к улучшению уголовного судопроизводства и организации наказания, не жалея для этого ни средств, ни усилий. Этот факт яснее всяких теоретических рассуждений свидетельствует о том, что общее значение наказания, независимое от достижения или недостижения каких бы то ни было специальных целей, если и не всеми сознается, то всеми признается и вошло в историческую жизнь всех народов.

Так ставится и разрешается, по нашему мнению, вопрос о праве наказания. Мысль о том, что сущность наказания заключается в осуждении и порицании преступных деяний, принадлежит Бару, хотя он представляет ее в искаженном виде и не делает поэтому из нее соответствующих выводов. Не различая сферы права и нравственности, Бар говорит об осуждении, как о порицании с точки зрения морали, притом не правонарушения, а безнравственного поступка. Порицание, имеющее своим основанием совершение действия, противного нравственному долгу, есть явление мира нравственного; исходя от отдельных людей, оно может выражаться лишь в весьма ограниченных формах – так, порицание, производимое в оскорбительной форме, запрещается законами и наказывается. Наоборот, осуждение и порицание, имеющее своим основанием действие, противное закону и исходящее от государства, входит в область права и сообразно отношениям государства к личности может выражаться, вообще говоря, в неограниченных формах, доходящих до решения всей дальнейшей судьбы преступника.

Затем, положение о сходственности карательных функций в государстве и в других формах общественного единения, семье, школе, высказывалось неоднократно многими. Положение о том, что для науки уголовного права достаточно возвести наказание к правопорядку, высказал в общих чертах Шютце. Он говорит: «Совершенно достаточно возвести понятие уголовного права к правопорядку, а понятие наказания к естественной реакции порядка против нарушения или посягательства со стороны отдельной воли» (Schutze. Noth-wend. Theilnahme. S. 8). Наконец, положение о том, что все правонарушения могут быть обложены наказанием, другими словами, что все правонарушения заключают в себе момент деликта и вследствие того способны к наказуемости (alles Unrecht ist straffahig), хотя и не все наказуемы в действительности (strafbar), выдвинул и разъяснил Биндингом (Binding. Normen, а также Problem der Strafe).

2. Философская разработка вопроса о праве наказания

а) Теории, признающие право государства наказывать

Давно уже начались попытки обосновать теоретически право государства наказывать; создано было множество теорий, в большинстве метафизических. Начиная с Гуго Гроция, насчитывается до 24 полных философских систем и около 100 отдельных теорий разных криминалистов, примыкавших в общем к тому или другому направлению. Среди этих теорий выделяются отчетливо две основные группы – теории абсолютные и теории относительные – и одна вторичная, несамостоятельная, так называемая группа теорий смешанных или эклектических. Затем, в последние 15–20 лет выдвинулась новая группа учений, которую мы назовем теориями правовыми.

1. Теории абсолютные основывают право государства наказывать на безусловном начале (абсолюте), которому должно подчиняться и не может не подчиняться человечество, независимо от каких бы то ни было соображений об интересах или пользах человеческого общежития. Это начало повелевает наказывать преступников единственно в силу того, что они совершили преступное деяние – quia peccatum est. Это начало некоторыми теориями представляется лежащим вне человека, в качестве общемирового закона; другими – возводится непосредственно к свойствам природы человека, материальной и духовной (нравственной и умственной).

К первой группе принадлежит: теологическая теория, теория диалектического возмездия и теория справедливости как общего мирового закона. Последняя, впрочем, всегда соединяется с представлением о законе справедливости, лежащем в природе человека. Общим возражением против всех теорий этой группы служит то простое соображение, что все принимаемые ими основные начала, или абсолюты, представляются совершенно недоказанными, так что эти теории могут быть названы с равною основательностью и абсолютными, и произвольными.

В частности, теологическая теория (Шталь) выводит весь правовой порядок из воли Божества, которое есть вместе с тем источник всякого права. Государственный порядок признается отражением порядка Божеского; государственное правосудие, следовательно, есть только отрасль правосудия Божеского; оба подчинены одним и тем же началам и руководствуются одними и теми же принципами. Право наказывать, согласно этой теории, даруется государству Богом; наказание является актом Божеского возмездия.

Теория диалектического возмездия Гегеля, исходя из положения о единстве реального и идеального мира, признает, что весь реальный мир есть идея, явившаяся во вне. Все существующее есть, таким образом, осуществление этой вечной, абсолютной идеи: история мира есть лишь выражение логического развития идеи и совершается, поэтому, в порядке логического развития этой идеи. Все, что служит выражением абсолютной идеи, имеет реальное бытие (тезис); все, что ей противоречит, есть отрицание ее и реального бытия не имеет (антитезис). По закону диалективного развития мысль не может остановиться на таком отрицании абсолютной идеи, на таком внутреннем противоречии; необходимо примирение, необходим результат положительный, который и достигается отрицанием отрицания (синтезис). Право есть осуществление разумной идеи воли; преступное деяние есть отрицание этой идеи. Необходимо уничтожить противоречие; это и достигается наказанием, которое есть, следовательно, отрицание воли, отрицающей право, то есть утверждение права. Таким образом, наказание есть простое требование логики; государство, прилагая наказание, исполняет лишь простой закон логического мышления. Преступное деяние заключает в себе самом элемент своего ничтожества, то есть является недействительным, мнимым; акт наказания есть лишь обнаружение этого свойства преступного деяния. По остроумному замечанию Лайстнера (Laistner. Das Recht in der Strafe. S. 191), субъектом карательного права является у Гегеля не государство, а сама идея. Но тогда невольно возникает вопрос: на каком основании государство, которое есть не более как несовершенное выражение вечной идеи, принимает на себя ее карательное право: наказание должно было бы осуществляться само собою, без всякого участия искусственных мероприятий государственных.

Наконец, теория мировой справедливости построена на той идее, что справедливость – наказание зла и вознаграждение добродетели – есть мировой закон, которому подчиняется все существующее, в том числе и человек.

Эта идея мировой справедливости, развитая преимущественно в трагедиях Шекспира и Шиллера, криминалистами обыкновенно связывается, как сказано, с идеей справедливости, врожденной человеку. Отрешившись от всяких непроверенных увлечений, нетрудно усмотреть всю несостоятельность этого положения. Рассматривая мир в целом, мы не можем найти там ни добра, ни зла; ни наказания, ни вознаграждения. Понятия эти суть понятия исключительно человеческие и притом общественные; для человека вне общества они существовать не могут. Возведение понятия справедливости в мировой закон лишает его всякого определенного содержания. В мире царствует закон безусловного соответствия причины и последствия в том смысле, что всякое явление может иметь своим последствием только одно определенное явление, и это явление должно следовать за ним с безусловною необходимостью. Это тоже закон возмездия, но возмездия индифферентного; для того, чтобы сделаться законом справедливости, ему недостает одного – различения понятий добра и зла. Эти же понятия суть произведение исключительно человеческого общества, выработанные его культурой и сообразно с ним изменяющиеся; признак неизменности сообщается им религией. Мало того, и в человеческом обществе справедливость не есть господствующий закон, а наоборот, есть идея, которая с трудом, с борьбой проникает в общежитие, встречая всюду сопротивление. Воздаяние добром за добро есть далекий идеал будущего, а не господствующий закон. Если бы справедливость была мировым законом, тогда чувство удовольствия, возбуждаемое в нас торжеством справедливости над неправдою, на которое часто ссылаются защитники этой идеи, не было бы возможно, так как тогда проявление справедливости было бы таким же обыденным делом, как перемена дня и ночи, зимы и лета; мы не можем радоваться тому, что камень тонет в воде, а Земля движется вокруг Солнца. Мировой закон справедливости и это чувство удовольствия суть два положения, взаимно друг друга исключающие.

Ко второй группе абсолютных теорий принадлежат: теория самозащиты, или непосредственной реакции всему тому, что наносит вред человеку, основывающаяся на неизменных свойствах материальной природы человека, теория категорического императива и теория врожденной справедливости, основывающаяся на свойствах духовной природы человека (нравственной и умственной). Все теории этой группы представляются нам заключающими в себе коренную ошибку в самой постановке вопроса: они трактуют в сущности не об институте наказания государственного, а о чем-то другом, что, как непосредственно связанное с природой человека, может иметь место и вне государства, без государства и до него. Говоря о наказании, юридическая наука имеет в виду выяснить основания наказания, именно и исключительно в государстве лежащие, выяснить потребности государства, вызывающие наказание, другими словами – природу государства, насколько она требует (или не требует) института наказания; между тем этот вопрос настоящими теориями не только отводится на задний план, но нередко и вовсе остается без освещения. Допустим, что реакция, и в форме мести, и в форме воздаяния, требуемого духовной природой человека, действительно вытекает из неизменных свойств этой природы; но каким образом из того же основания вытекает институт государственного правосудия, превращающий самую месть в преступление, – вот вопрос, на который разбираемые теории должны были бы прежде всего дать ответ и который они или обходят, или ограничиваются малодоказательными ссылками на историческую смену субъектов карательного права, на «современные воззрения» и т. п. Конечно, не подлежит никакому сомнению, что не только наказание, но и само государство – все государство со всеми его элементами – вытекает из природы человека; но для юридической науки уголовного права важно не это конечное выяснение причины всех причин, а важно отношение наказания к государству. Несомненно, что природа государства связана с природой человека; но несомненно также и то, что в природе государства имеются такие элементы, которых нет в природе отдельного человека и которые слагаются и возникают именно на почве единения людей в государства. Только с этой точки зрения можем мы объяснить тот факт, что и месть, и другие формы естественной реакции, из природы человека вытекающие, не только упраздняются в государстве, но становятся преступлениями.

В частности, теория категорического императива практического разума (Канта) исходит из того предположения, что уму человека врождены известные требования, не нуждающиеся в каких-либо доказательствах; они сами по себе очевидны для нашей совести как неопровержимые факты, как незыблемые законы.

Уголовное правосудие руководствуется одним из таких категорических императивов: наказание всякого преступного деяния безусловно требуется всею нравственною природою человека, притом наказание по началу воздаяния равным за равное. Если прекратится действие такого закона вечной нравственности, то и жизнь людей на земле потеряет всякую цену и значение. Требование это столь безусловно обязательно, что даже общество, которое должно распасться, все-таки прежде обязано казнить своих преступников – fiat justitia, pereat mundus.

Теория врожденной справедливости ограничивается общими указаниями на то, что наказание преступных деяний, как возмездие за содеянное зло, есть практическая необходимость, которая обусловливается врожденным человеку законом справедливости, то есть началом воздаяния злом за зло и добром за добро.

Положение, что человеку врождена идея справедливости, представляется, однако, безусловно несостоятельным. Прежде всего бросается в глаза, что положение это совершенно бездоказательно. В качестве единственного довода приводят обыкновенно то обстоятельство, что всякий человек ощущает невольно чувство удовольствия при виде торжества справедливости и, обратно, чувство неудовольствия, когда справедливость нарушается. Против этого, однако, можно возразить, что повседневный опыт представляет нам явления, совершенно противоположные: человек, приобревший себе неправедным путем выгоды, радуется им нисколько не менее честного труженика. Когда торжество справедливости совпадает с нашими интересами, тогда оно действительно доставляет нам удовольствие; но за этими пределами ничего подобного не замечается. Совершенно понятно, что в гражданском обществе, где интерес всех и каждого, за исключением преступника, заключается в охранении правопорядка, акт справедливости доставляет удовольствие большинству: но, чтобы это чувство было врождено человеку – для утверждения этого мы не имеем никаких серьезных оснований. Сознание собственной вины, например, нисколько не облегчает тяжести наказания, как следовало бы ожидать при врожденном чувстве справедливости, а наоборот, отягчает его; страдания же без вины, мученичество, как известно, доставляет высшее психическое наслаждение. Если чувство справедливости врождено всем людям, то не был бы возможен тот факт, что люди обладают им в различной степени, притом развитые и образованные в большей, чем необразованные.

2. Теории относительные усматривают основание карательной деятельности государства не в том или другом абсолютном начале, которому неизбежно подчиняются люди, а исключительно в известном результате, полезном для государственной жизни, который вытекает как последствие из применения наказаний. Таким общим результатом для всех относительных теорий является уменьшение числа преступных деяний: наказание налагается не «quia peccatum est», а «пе peccetur». Тот путь, которым достигается этот общий результат, образует собою специальную цель наказания, а эта последняя служит основанием карательной деятельности для каждой отдельной теории. Слабая сторона всех относительных теорий давно указана в литературе: из доброй цели самой по себе нельзя вывести право (юридическое основание) на причинение стеснений, боли и страданий человеку. Справедливо говорит по этому поводу Гейнце: «Без всякого сомнения, государство имеет интерес в том, чтобы преступные деяния не были совершаемы. Конечно, оно может и должно принимать меры к предотвращению будущих преступных деяний. Однако отсюда еще не следует, чтобы наказание было для этого безусловно необходимым средством, и еще менее, чтобы оно было правомерным средством» (Heinze. Strafrechtstheorien und Strafrechtsprincip, in Holtzendorff’s Handbuch. I. S. 265). Затем, доказанная опытом недостижимость той или другой цели влечет за собою падение всей конструкции, так что институт наказания может оказаться лишенным всякого основания; тот же результат получим мы и во всех тех отдельных случаях, в которых полагаемая в основу наказания цель не может иметь места, например – исправление неисправимых или в исправлении не нуждающихся.

Сообразно содержанию специальных целей могут быть различаемы следующие основные типы относительных теорий: во-первых, теория общего устрашения фактом выполнения наказания, то есть устрашения всех и каждого от совершения преступных деяний, иначе называемая теорией общего предупреждения (Generalpraventionstheorie). Во-вторых, теория устрашения преступника фактом выполнения наказания в виде создания в нем мотива к воздержанию от совершения преступного деяния и от повторения его, иначе называемая теорией специального предупреждения (Specialpraventionstheorie). В-третьих, теория психического принуждения Фейербаха? или теория устрашения угрозой наказания. «Государство, – говорит Фейербах, – должно стремиться к устранению преступных деяний; необходимым для этого средством, кроме мер полицейского предупреждения и восстановления, где это возможно, правомерных состояний, является психическое принуждение, осуществляемое уголовным правосудием». Человека влекут к преступному деянию различные его чувственные, эгоистичные побуждения. Этим побуждениям уголовный закон противопоставляет свою угрозу наказанием, то есть угрозу причинить страдание, боль, вред для преступника. Затем, для того, чтобы такая угроза имела реальное значение, необходимо неуклонно приводить ее в исполнение, как только совершится преступное деяние. Таким образом, юридическим основанием наказания служит предшествовавшая угроза, а юридическим основанием угрозы – цель создать психический мотив воздержания, как результат свободного расчета и выбора со стороны действующего лица. В-четвертых, теория защиты или обеспечения общества от вредных и опасных людей-преступников. Насколько предупредительные меры не предотвращают преступных деяний, настолько должен действовать меч уголовного правосудия, истребляя вредных людей, обессиливая их, устраняя от общения с прочими гражданами и т. д. Учения этого направления суть весьма древни в науке уголовного права и по ближайшему содержанию своему представляются весьма разнообразными; но юридическое основание конструкций, как видим, весьма простое и элементарное, остается одно и то же. К этому же направлению примыкают и последователи, так называемой, антропологической школы, основателем которой является Ломброзо.

Исходя из представления о связи преступного деяния с физиологическими и анатомическими свойствами субъекта (см. выше), Ломброзо рассматривает наказание исключительно как средство самозащиты от опасных индивидуумов, поскольку меры предупредительные оказываются недействительными. Поэтому все, что ведет к обузданию, а в необходимых случаях к истреблению вредной породы людей – все то и должно применяться в качестве наказания. «Мы должны отказаться, – говорит Ломброзо, – от современных сантиментальных отношений к преступнику, которыми заражены все наши криминалисты; высшая раса всегда утесняет и истребляет низшую – таков закон развития человечества. Где дело идет о спасении высшей расы, там не может быть места жалости». Основным моментом учения представляется, таким образом, теория преступного деяния как явления, вытекающего из известных особенностей, говоря ближе, из известных анормальностей физической природы человека – преступник, говорит Ломброзо и его последователи, есть человек низшей организации в современном обществе. Однако нетрудно видеть, что такое отождествление безусловно неправильно. Мы можем вполне допустить, например (если это доказывается наблюдениями антропологов, проверять которые не есть дело юридической науки), что стремление к пролитию крови себе подобного есть признак низшей организации индивида человеческой породы; но мы не можем сказать, что эта неразвитость или уродливость организации сливается с убийством, как преступным деянием, так как не всякое лишение жизни человека человеком будет убийством в смысле преступного деяния. Становясь на точку зрения Ломброзо и его последователей, мы могли бы сказать, что все люди, имеющие склонность к лишению жизни себе подобных, суть люди низшей организации; но мы ни в каком случае не можем приписать этой черты преступникам-убийцам исключительно; наоборот, преступник-убийца тем и отличается от всех других проливателей человеческой крови, что в его действиях заключается нечто такое, чего нет в действиях этих последних. Именно, его действие имеет особое, для антропологии безразличное, юридическое свойство: оно есть правонарушение, то есть действие, противное исходящим от законодательной власти велениям. Поэтому, рассуждая не о лишении жизни или пролитии крови вообще, а о преступном деяние убийства, Ломброзо допускает замещение одних понятий другими: вместо того, чтобы говорить об известных действиях, или поступках, определенных по их содержанию, каково лишение жизни, пролитие крови, он берет предметом рассуждений понятие преступного деяния, образуемое совершенно самостоятельным признаком противоправности, и с этим понятием связывает свои выводы. То же самое прилагается и по отношению ко всем прочим преступным деяниям: везде представители разбираемого направления говорят об известных преступных деяниях, между тем как в действительности рассуждения их, с одной стороны, касаются целой группы человеческих действий известного содержания, в составе которой преступное деяние образует лишь малую часть, а с другой – не охватывают всей той области, которая определяется понятием преступного деяния, так как для этого необходимо было бы доказать, что всякий неповинующийся предписаниям действующего закона есть человек низшей организации. Допуская и соглашаясь вполне, что в числе запрещенных под страхом наказания деяний находится несколько таких, которые по содержанию своему противны природе культурного человека (в чем, впрочем, едва ли кто-либо и ранее сомневался), мы со своей стороны необходимо приходим к выводу, что учение антропологической школы оставляет совершенно в стороне основные моменты наказания, как юридического последствия правонарушения. Защита от вредных животных есть дело государственной администрации, а не уголовного правосудия, и для юриста остается только непонятным, почему рекомендуемые этою школою меры должны прилагаться лишь к совершившим преступные деяния, а не ко всем людям, принадлежащим по своей организации к несчастному типу низшей расы.

Наконец, в пятых, теория исправления преступника, которую нельзя не признать наиболее содержательною из всех относительных теорий. Целью всего уголовного правосудия признается исправление преступника в двух направлениях: исправление, будет возможно, внутреннее или нравственное и исправление так называемое внешнее или гражданское, иначе юридическое, заключающееся в установлении каких бы то ни было стимулов (кроме устрашения) к воздержанию от совершения преступных деяний и в поборонии мотивов, к преступному деянию влекущих.

Фактическим основанием всякого наказания признается, таким образом, не самый факт преступного деяния, а проявившаяся вовне преступная воля, не согласимая с правопорядком (см. основы учения этой школы в трудах Roder’a: Zur Rechtsgrundung der Besserungsstrafe. 1846; Strafvollzug im Geiste des Rechts. 1863; Besserungsstrafe und Besserungsstrafanstalten als Rechtsforderung 1864).

Нетрудно видеть основную ошибку во всей конструкции исправительных теорий: цель исправления, достижимая и применимая по отношению далеко не ко всем преступным деяниям и не ко всем преступникам, возводится в общий принцип всей карательной деятельности – прием, который, по остроумному выражению Гейера, «stellt die Sache auf den Kopf» (Geyer. Crundriss. I. S. 22). Самое тяжкое преступное деяние должно по этой теории остаться ненаказуемым, если преступник исправился прежде, чем был осужден. Размер наказания последовательно должен определяться не судом, а тюремной администрацией; суд же может приговаривать преступника к наказанию лишь впредь до исправления.

3. Смешанные теории состоят в попытках соединения оснований абсолютных теорий с основаниями относительных. Они не представляют ничего оригинального, ничего такого, чего не содержалось бы в предыдущих. К последователям смешанных теорий следует причислить и тех новейших криминалистов, которые, указывая на врожденную справедливость как на основание наказания, в то же время признают и другие его основания, как, например, исправление преступника; или, возводя наказание к неизменным свойствам природы человека, материальной и духовной, в то же время полагают в основание его соображения о необходимости охраны общества от преступных деяний посредством борьбы с теми причинами в человеке, которые вызывают его преступную деятельность.

4. Теории правовые. Сознание полной неудачи всех этих многочисленных попыток основать теоретически право государства наказывать вызвало в наше время, во-первых, сильное недоверие ко всяким теориям наказания, а во-вторых, отрицательное отношение к самому вопросу, если можно так выразиться, отчаяние в возможности разрешить его. При настоящем положении вопроса, говорит Лайстнер, «является может быть даже заслугой изложить все существующие теории и не распространиться в заключение в новой гипотезе» (Laistner. Das Recht in d. Strafe. S. 197). Под влиянием той же мысли, Кистяковский называет, как мы видели, спор о необходимости наказания спором праздным. Однако рядом с этим наиболее пытливые умы продолжают работу; они не отказываются от задачи, но стараются проложить себе новый путь – не тот, которым шли абсолютные теории, и не тот, которым шли относительные теории. В последние десять-пятнадцать лет выдвигаются особенно рельефно в немецкой литературе несколько исследований, посвященных преступному деянию и наказанию и направленных вообще, прямо или посредственно, на разрешение той же великой проблемы. Все они заключают в себе одну и ту же общую черту; институт наказания они стараются основать на юридических свойствах, на правовом характере преступного деяния и из него вывести разрешение вопроса о сущности наказания. «Если правонарушение, – говорит Биндинг, – есть основание наказания, то необходимо прежде всего отбросить неправильные представления о нем, то есть о правонарушении, и его действительное значение принять за отправную точку» (Binding/ Das Problem der Strafe || Grunhut’s Zeitschr. 1877/ IV. S. 6). Вот эта-то проверка общего учения о преступном деянии, как известном явлении в сфере правовой жизни человеческого общества и анализ свойств наказания как правового последствия (Rechtsfolge) преступного деяния, в нем одном имеющего свое основание, – эти вопросы и сделались предметом исследований новейшего времени. Возникшие на этой почве учения о праве наказания мы не можем отнести ни к абсолютным, ни к относительным теориям. С абсолютными теориями они расходятся коренным образом в том, что не признают никаких абсолютных идей и не знают никаких принципов, кроме тех, которые вытекают из свойств правопорядка, как формы человеческого общежития; но они сходятся с абсолютными теориями в том, что основание наказания видят в самом факте преступного деяния, а не в том влиянии или воздействии, которое производится наказанием – наказание налагается, quia peccatum est. Последняя черта составляет предмет различия новейшего направления с теориями относительными; наоборот, предмет сходства его с последними заключается в воззрении на человеческий правопорядок, как на начало и конец всех рассуждений о преступном деянии и наказании. Точно так же эти учения не могут быть отнесены к теориям смешанным, так как они не признают оснований ни той, ни другой группы теорий. Представителями этого нового направления являются Гейнце, Лайстнер, Биндинг, Бар. К этому же направлению принадлежит и изложенное нами выше учение.

Рассмотрим подробнее главнейшие из них. Теория Бара (Bar. Grundlagen des Strafrechts) есть старейшая из правовых теорий. Она состоит в следующем: всякое преступное деяние, противонравственно, ибо нормы права и общей нравственности суть одни и те же; нравственность и право имеют один источник – чувство справедливости, живущее в каждом человеке. Если эти, так сказать, нормы справедливости живут только в сознании людей, они суть нравственность; если же они выражаются в известных внешних формах, то они делаются нормами права. Поэтому преступное деяние, составляющее только внешним образом нарушение законов государства, а по существу своему составляющее нарушение законов общественной нравственности, вызывает к себе отвращение со стороны того общества, среди которого оно совершается. Наказание есть выражение этого нравственного отвращения или порицание обществом преступника. Бар ограничился изложением основной конструкции своего учения; но если бы он попробовал применить свою теорию к конкретным случаям, то он увидел бы, что наказания не могут преследовать нравственных целей. Ошибка Бара заключается в том, что он смешал нравственные нормы с юридическими. Он забыл, что у каждого человека может быть свой кодекс нравственных правил, значительно отличающейся от такового у других людей; что нравственный мир каждого человека есть его внутренний мир, недоступный насильственному вторжению извне; что принуждение подчиняться чужой нравственности само по себе безнравственно, а что юридические нормы для всех общеобязательны.

Теория Гейнце (Heinze. Holtzend. Handb. I. S. 239) исходит от того представления, что сущность наказания заключается в выполнении чего-либо или совершении (Leistung), необходимость которого вытекает из особого правоотношения, создаваемого преступным деянием, причем это последнее является в качества causa debendi. Гейнце рассуждает следующим образом: «Так как преступное деяние вообще есть нарушение права в его объективном составе, а объективное право есть жизненный закон (Lebens-gesetz), присущий различным формам человеческого общежития, то и преступное деяние, говоря вообще, представляет собою нарушение этого жизненного закона. Этот жизненный закон имеет силу для каждого отдельного члена, как такового; в особенности же – для преступника. Членом правового союза может быть только тот, кто признает жизненный закон общества, облеченный формальной обязательностью, за связующую норму своей собственной жизни и деятельности в обществе (als bindende Norm fur sein eigenes Verhalten im Gemeinleben). Совершая преступное деяние, человек действует противно своему положению и обязанностям как члена правового союза. Степени нарушения различны; они возрастают от простого несоблюдения до полного отрицания. Полное отрицание имеет своим содержанием не только отрешение от права, но вместе с тем и исключение преступника из числа членов правового союза, так как можно быть и оставаться членом правового союза лишь под условием признания и соблюдения права. Если преступник своим действием и не исключит себя вполне, то, во всяком случае, совершенное им нарушение закона создает неравенство между ним и остальными членами союза, благодаря которому нарушается их прежняя равноправность. Для того, чтобы преступник мог оставаться действительным членом правового союза, необходимо, чтобы равноправность, то есть правовая целостность преступника, была восстановлена. Она восстановляется посредством того, что преступник совершает нечто, чего другие совершать не обязаны. Совершая это, преступник присоединяет к своему уменьшенному праву некоторое добавление, которое делает его снова равным с прочими членами союза. Это и есть наказание».

«Сказанное, – продолжает далее Гейнце, – заключает в себе лишь относительное обоснование наказания». Остается невыясненным, почему не предоставляется на выбор самого виновного или подчиниться наказанию, или принять полное исключение из общества. Абсолютное обоснование наказания в государстве вытекает из безусловной необходимости государственной жизни. Человечество в целом может выполнить свое высшее назначение – развивать и двигать цивилизацию – не иначе, как разделив работу между отдельными государствами, отличающимися друг от друга по национальности, месту, времени. Обособленный человек остается зверем, если он не облагораживается в государственном общежитии и не стоит на почве цивилизации, которая возможна лишь чрез посредство государственного союза. Совершая преступное деяние, человек формально становится нарушителем государственного порядка, но материально – отступником от цивилизации. Это отклонение между цивилизацией и государством образует собою правовое основание (Rechtsgrund) всей государственной жизни и, вместе с тем, основание права наказания в государстве. Так как задачи государства тождественны с высшими и священнейшими задачами человечества в целом, то и карательная власть в государстве призывается к особо энергической деятельности. Так как в преступном деянии против государства заключается отпадение от человеческой цивилизации, высшею и необходимейшею формою которой является государство, то это последнее и должно быть выполнителем наказания.

Таково учение Гейнце, изложенное вкратце его собственными словами. Наказание он рассматривает, таким образом, как совершение чего-либо преступником в пользу общества, как отбывание, если можно так выразиться, известной повинности или совершение известного подвига с целью восстановить правовое равенство с прочими согражданами, нарушенное преступным деянием, но необходимое для того, чтобы преступник мог оставаться действительным членом правового союза. Обязательность такого искупления, иначе говоря, право государства налагать наказание от своего лица, независимо от желания преступника, вытекает из того, что государственная форма общежития безусловно необходима для цивилизации, развитие которой есть его конечная задача и цель всей истории человечества. «Преступное деяние и наказание в их совокупности представляют собою голову Януса, – говорит Гейнце, – лицо с печатью неправды есть преступное деяние; лицо с печатью правды – наказание. Наказание не есть вовсе противоположение преступному деянию, но, наоборот, выражение его значения для права».

Теория Лайстнера построена на одной почве с теорией Гейнце, но приводит к другим выводам (Laister. Das Recht in der Strafe). Лайстнер точно так же отказывается признать основания абсолютных и относительных теорий; точно так же стремится основать наказание на правовых свойствах преступного деяния, как его юридическое последствие; точно так же берет за отправную точку то положение, что преступное деяние есть не что иное, как нарушение объективного права в государстве; но непосредственно за этим расходится радикально с учением Гейнце. «Последствие преступного деяния есть не исключение и отрешение преступника от общей воли, – говорит Лайстнер (С. 196), – а наоборот, подчинение его воле пострадавшего, в качестве которого является прежде всего потерпевший индивид, а затем государство. В то время как преступник, вторгаясь в чужую сферу, мыслит себя господином в ней – пострадавший, со своей стороны, сознает только одно, именно, что действующий вступил в область подчинения его воле, и рассматривает его поэтому, как подлежащего своему распоряжению. Это подчинение есть объективный факт, хотя субъективно оно и не лежит в воле действующего; состояние подчиненности в чужой сфере – das Gefangensein in der fremden Sphare – есть лишь обратная сторона (Kehrseite) и необходимое последствие вторжения. К этому объективному факту присоединяется как вторая ступень наказание или прощение, смотря по тому, захочет ли или нет пострадавший сделать употребление из возникшего для него права распоряжения над личностью виновного. Таким образом, сущность наказания как непосредственного последствия преступного деяния заключается не в выполнении и в претерпении чего-либо, а именно в подчиненности воле пострадавшего. Сообразно этому выполнение наказания вовсе не имеет того характера безусловной необходимости, который выводят для него абсолютные теории из формальных свойств деяния: это есть право. Нужно ли делать из него употребление, насколько и как – это не вопрос права, а с одной стороны, вопрос практический, с другой – вопрос нравственности. Например, государство, как пострадавший в сознании своего могущества и нравственных задач, могло бы склоняться к прощению отдельных преступников, однако соображения общей безопасности предписывают ему налагать наказание, притом не столько с расчетом на устрашение, сколько приняв во внимание справедливые притязания непосредственно пострадавшего, которому государство только тогда может воспретить месть, когда заменит ее наказанием. Если государство, таким образом, поставлено в необходимость прилагать наказание, то во всяком случае оно имеет полную свободу проявлять свою нравственную силу, как в том способе, которым оно наказывает, так и в определении тех целей, к которым оно направляет наказание.

Таким образом, по теории Лайстнера, наказания на преступника должны были бы налагаться лицом пострадавшим. В действительности, однако, мы встречаемся с иным порядком: везде в современных цивилизованных государствах мы видим, что преступник наказывается не лицом пострадавшим, а государством. Лайстнер, для объяснения этого вводит дополнительный элемент в свою теорию. Он говорит, что в простейшей и древнейшей процедуре применения наказания лицом пострадавшим заключается одно большое неудобство: лицо пострадавшее, осуществляя свое право наказания, может в раздражении наказать преступника сильнее, чем то следует по закону; тогда всякий лишний плюс в осуществление права наказания (сравнительно с установленными в законе размерами), в свою очередь, является новым преступным деянием, вторжением в сферу прав преступника, который, осуществляя уже свое право наказания, тоже может перейти законные пределы и так далее до бесконечности. Отсюда может возникнуть bellum omnium contra omnes. В устранение такого беспорядка государство берет на себя функцию отправления наказаний и точно их определяет.

Нетрудно видеть, что теория Лайстнера по своим выводам есть прямая противоположность теории Гейнце. Один выдвигает на первый план то представление, что преступное деяние есть отрешение от права и правового союза; другой – что оно есть вторжение в чужую сферу прав. Один видит сущность наказания именно в его выполнении; другой – в отвлеченном представлении о подчиненности преступника воле пострадавшего. По мнению одного, наказание налагается в интересах самого преступника для примирения его с обществом; по мнению другого, наказание не приносить преступнику ничего, кроме страданий. Один выводит право государства наказывать из необходимости государственного порядка для цивилизации; другой признает, что право наказания установляется ео ipso самым актом вторжения в чужую сферу и что, наоборот, государство по существу своему склонялось бы к прощению виновных, если бы тому не препятствовали соображения политики. Причина такого странного противоречия двух писателей, выходящих, по-видимому, от одного и того же основного воззрения, заключается в том, что каждый из них имеет в виду только одну, произвольно им избранную черту преступного деяния. Гейнце видит в преступном деянии лишь отрешение от права и правового союза; Лайстнер – лишь вторжение в сферу, подчиненную чужой воле. Оба эти представления могут быть, пожалуй, признаны верными: но ни одно из них в отдельности, ни оба они в совокупности не исчерпывают понятия преступного деяния и его содержания: оба они частичны, односторонни. Помимо такой односторонности, нельзя не заметить, что ни теория Гейнце, ни учение Лайстнера вовсе не доказывают того, что подлежит доказательству. В самом деле, Гейнце основывает право государства наказывать на двух положениях, которые сами нуждаются в доказательстве, а именно, что государственный строй безусловно необходим для выполнения высшего назначения человечества и что наказание есть единственное и безусловно необходимое средство для восстановления преступника в достоинстве полноправного члена правового союза. Гейнце утверждает, что только государство ведет человечество к совершенству; история же нам указывает на то, что есть особенный вид совершенства, существующий помимо государства, – стоит только вспомнить христианских праведников, достигших во внегосударственной жизни высшего нравственного совершенства, возможного на Земле. Лайстнер в качеств доказательства приводит именно то, что должно быть доказано: право наказания он основывает на том положении, что лицо, в сферу прав которого вторгнулся преступник, ео ipso получает право наложить на него руку; но ведь это-то и есть право наказания, это-то и должно быть доказано! Нигде также у Лайстнера не доказано, на чем основана передача пострадавшим лицом своего права наказывать государству.

Таким образом, мы приходим к заключению, что и новейшие попытки обосновать теоретически право наказания также мало достигли цели, как и прежние. Тем не менее, однако, все эти попытки не прошли бесследно для положительной науки: хотя вопрос и не разрешен, но выяснилось содержание исследуемого предмета и тем дана возможность установить некоторые положения, могущие служить отправными точками для дальнейших исследований. Теории абсолютные осветили одну сторону института наказания, именно, его отвлеченную сущность; теории относительные – другую – его формы и конкретное содержание. Творцы абсолютных теорий приняли исторически факт наказания в том виде, в каком он представлялся их глазам, то есть, что наказание, сколь бы разнообразно оно ни было по своему содержанию, всегда и везде, на всех ступенях развития человеческого общежития сопутствует преступному деянию в качестве его необходимого последствия – приняли этот факт за самостоятельный мировой закон, и все их стремления направились к построению философской теории для такого закона. Соответственно такой постановке вопроса содержание отдельных карательных мер, воздействие наказания на личность и т. п., все эти моменты являются для абсолютных теорий моментами вторичными, то есть такими, разрешение которых зависит от ответа на основной вопрос. Этот же основной вопрос есть следующий: где источник всего уголовного правосудия в целом, сообразно этому, что такое, осуществление какой идеи, проявление какого абсолюта есть это уголовное правосудие, представляющееся в мировой истории в форме постоянного, неуклонного наказания преступников? Наоборот, относительные теории сделали отправной точкой своих рассуждений именно содержание отдельных карательных средств и специальные цели отдельных форм наказания; к этим вопросам можно сказать почти исключительно сводятся все их рассуждения и исследования.

Сопоставив это различие в приемах и руководящих моментах теорий абсолютных и теорий относительных, с одной стороны, с общим содержанием всего вопроса об институте наказания – с другой, мы неминуемо приходим к сознанию, что вопрос о значении всего уголовного правосудия в целом может быть отделяем от вопроса о значении отдельных карательных мер; другими словами, что вопрос о сущности наказания отличается от вопроса о содержании наказания. Это положение, имеющее ближайшим образом методологическое значение, подтверждается непосредственно тем обстоятельством, что все содержание абсолютных и относительных теорий, в их конечных выводах, распадается именно в двух указанных направлениях: с одной стороны, абсолютные теории сводятся к принципу, что наказание, каково бы оно ни было по своему содержанию, основывается на самом факте преступного деяния (quia peccatum est) и что, таким образом, уголовное правосудие для своего основания не нуждается ни в каких специальных целях. Меткое выражение Гейнце, что преступное деяние и наказание в совокупности образуют собою нечто целое, имеющее подобие двуликого Януса, представляет собою вывод и квинтэссенцию всех абсолютных теорий. С другой стороны, относительные теории в их совокупности всеми своими доводами и рассуждениями доказывают лишь одно, именно, что всякий отдельный вид или форма наказания должны быть организованы целесообразно.

Таков результат, доставшийся нашему времени в наследие от громадной литературы. К нему новейшие исследования прибавляют еще одно положение, вытекающее как вывод из критики старых теорий и заключающееся в том, что для выяснения сущности наказания в государстве необходимо исходить от анализа юридических свойств преступного деяния. Эту последнюю постановку вопроса в связи с вышеуказанным различением понятий мы считаем существенно важною в учении о наказании. Вопрос о праве наказания, как мы видели, может быть удовлетворительно разъяснен только тогда, когда сущность наказания (или значение уголовного правосудия в целом) и формы наказания (или содержание карательных средств) рассматриваются как два самостоятельные момента, и когда при этом за отправную точку анализа принимаются юридические свойства преступного деяния как правонарушения.

б) Теории, отвергающие право государства наказывать

Учения, отвергающие право государства наказывать преступников, представляются малым, незначительным изъятием в общем строю учений по этому вопросу, притом изъятием, потерявшим всякий авторитет в новой науке. Таких теорий всего две: теория Роберта Оуэна и теория лечения Томсона.

1. Теория Оуэна (Robert Owen. The book of the new moral world).

Основные положения этой теории в существенных чертах заключаются в следующем: причины всех преступных деяний лежат исключительно в недостатках общественного устройства; реформа общественного строя должна устранить все преступные деяния. Реформа эта может и должна быть произведена; существующий строй должен быть сметен с лица земли и заменен строем идеальным. Наказание есть не что иное, как несправедливое насилие, направленное к поддержанию того, что не должно существовать.

Что условия общественно-государственного строя влияют на виды и распределение преступных деяний, в этом никто не сомневается. Но говорить, что преступность порождается недостатками общественной организации в то время, когда нам из истории неизвестно ни одного общества, которое не имело бы преступных деяний, когда мы даже и представить себе не можем такого общества – говорить это, по меньшей мере, ненаучно. Не недостатки, не дурные только стороны общественной организации, a все – и дурные, и хорошие – служат почвой, на которой вырастают преступные деяния под влиянием ближайших причин и условий, лежащих в личности преступника. Оглянемся вокруг себя, посмотрим в историю: деспотия и республика, аристократия и демократия, богатое государство и бедное, культурное и некультурное, прогрессивное и отсталое – всем одинаково присуще преступное деяние, и мы не можем даже решить, где их будет меньше. Всякая реформа общественной организации, даже самая благодетельная, всякий переворот вызывает увеличение преступных деяний на более или менее продолжительное время, пока общественная жизнь не уляжется в постоянные рамки, пока новые потребности не найдут себе соответствующих средств удовлетворения. Насколько хватает света истории мы всюду видим, что преступные деяния неразрывно связаны с человеческим обществом, сопровождают его прогресс и регресс, его развитие и изменение. Преступное деяние совершается отдельным лицом ради удовлетворения своих нужд, потребностей и интересов, которые становятся в коллизию с интересами общими. Действительным источником преступного деяния служит столкновение интересов и потребностей частных с интересами общими. Но нельзя не видеть, что те же начала являются и источниками всякого прогресса и всякого движения: воля общая, интерес, благо общее, с одной стороны; воля частная, интерес, благо частное, с другой стороны. Из коллизии и различных комбинаций этих двух начал создавалась и создается вся история человеческого общества. Иссякнет этот источник, прекратится и всякое движение в обществе. Только при этом условии возможно полное отсутствие преступных деяний. Мы думаем, что такое состояние человечества невозможно, да оно и нежелательно.

Если бы не было преступных деяний, говорит Биндинг, то конечно, «для законодателя было бы одной обязанностью меньше: оставалось бы только установить порядок и охранять его от внешних нарушений и от добросовестных ошибок. От меча могло бы правосудие отказаться; мечта о вечном мире осуществилась бы – но какою ценою? К счастью или к несчастью, но человеческому роду не даровано этой райской невинности. Призванный к действию, человек неизбежно подпадает страстям, и в то время как все войны, самые продолжительные и самые кровавые, проходят, раны заживают и лишь могилы павших героев остаются памятниками прошедшего, одна борьба длится безостановочно: борьба человека с наиболее страшным, непобедимым врагом – страстями. Эта борьба принудила правосудие взяться за оружие, и конца ее мы даже не можем и предвидеть… в этой области нет мира» (Binding. Das Problem der Strafe. S. 1, 2). В этой области нет мира, потому что в этой борьбе проявляются те же самые силы, которые некогда собрали отдельных людей в общество, вложили меч в руки правосудия и повели человечество по бесконечному пути прогресса. Мы не можем вовсе сказать, что с прогрессом человечества должны уменьшиться преступные деяния; они будут видоизменяться, распределяться иначе – это не подлежит сомнению; но предполагать их уменьшение мы не имеем никаких данных. Чем дальше пойдет прогресс, тем многочисленнее будут случаи коллизии частного интереса с общим и тем обильнее, следовательно, будет этот источник преступных деяний. Лишь другой фактор – условия, в личности преступника лежащие – может ослабевать по мере прогресса; но и здесь прогресс не бесконечен: человек никогда не превратится в бесстрастного и беспорочного ангела.

Итак, преступное деяние порождается не недостатками общественной организации. Оно есть неизбежный спутник всякого прогресса. Не только недостатки общественного строя, но и хорошие его стороны, всякая черта, всякое событие, дурное и хорошее, одинаково могут служить и действительно служат источником преступных деяний. Разница заключается лишь в том, что те стороны и те события порождают наибольшее число преступных деяний, которые, по существу своему способны вызвать наибольшее число случаев коллизий частного интереса с общим; к этому же могут быть одинаково способны, вообще говоря, как хорошие, так и дурные стороны общественной организации.

Наконец, нельзя не видеть, что преступность никогда не была и вообще не может быть единственным мерилом правильности или неправильности какой бы то ни было черты государственного строя: государство, вводя и поддерживая тот или другой институт, полезный для его целей, очевидно, не может на этом пути останавливаться перед тем соображением, что этот институт послужит источником десятка или сотни новых преступных деяний – точно так же, как при постройке какого-либо общеполезного сооружения мы не останавливаемся перед тем соображением, что при работе несколько рабочих неизбежно потерпят вред и даже лишатся жизни. Конечно, преступное деяние есть нечто нежелательное в общем течении общественной жизни; но тем не менее, мы должны без всяких оговорок признать, что государственная власть имеет право и должна вводить и поддерживать институты, несомненно служащие источником преступных деяний, если только эти институты считаются полезными для государственных целей и если вред, преступными деяниями причиняемый, превышается и покрывается их полезностью. Это свойство института вызывать известные преступные деяния, конечно, должно быть принимаемо в расчет; но никоим образом оно не может служить единственным критерием оценки.

2. Теория лечения преступников. Основное положение этой теории состоит в том, что преступное деяние есть результат психической болезни. Преступник, следовательно, есть человек психически больной; его, конечно, нужно лечить, а не наказывать. Доказательства, приводимые этой теорией, суть: большой процент умопомешанных между преступниками и наследственность некоторых преступных деяний. Теория эта, благодаря своему в высшей степени гуманному взгляду на преступника, в свое время имела большой успех; нередко повторяется и теперь в русском обществе и в публицистической литературе. Тем не менее она представляется самою слабою из теорий этой группы и уже давно потеряла всякий авторитет в науке. Последний удар нанесен ей исследованиями Ломброзо, который, начав первоначально свои наблюдения на почве этой теории, доказал затем ее несостоятельность и опроверг ее выводы. Независимо от сего, нельзя не заметить, что эта теория делает ту же ошибку, которая в наши дни повторяется антропологической школой и которая была указана нами выше: вместо того, чтобы говорить об известных действиях, определенных по их содержанию, каково пролитие крови, унос вещей и т. п., говорят о преступных деяниях – убийствах, кражах и пр., и таким образом вводят замещение одних понятий другими.