1. Личная месть и наказание

На первоначальных ступенях истории уголовного права карательная деятельность принадлежала частным лицам, потерпевшим от преступных деяний. Но человек молодой культуры отличается смешением субъективного с объективным, неумением отделить свое «я» от внешнего окружающего его мира. В области религиозных верований это приводит к фетишизму, в области науки – к отсутствию сознания законов природы и постоянным олицетворениям, в области юридической – к отсутствию понятия права, заменяемого понятием одностороннего, не признанного другими интереса (право не объективировавшееся). Соответственно этому нет и понятия неправды, его заменяет субъективное понятие обиды; нет наказания, его заменяет месть. Мститель или отнимает у виновника его блага, сообразуясь не с важностью его вины, а с глубиною чувствуемой им обиды и отношением сил своего противника к своим собственным силам, или получает с него выкуп и прощает ему обиду. Стремясь к удовлетворению интересов мстителя, месть не заботится об интересах лица, против которого она направляется.

Но уже самые ранние известия изображают нам человека в состоянии общественном. На его отношениях к другим людям влияние общежития сказывается весьма явственно, определяя его деятельность. Верования религиозные, общественные нравы и обычаи руководят и рукой мстителя. Существенные интересы общежития заставляют его в известных, сперва важнейших преступлениях требовать мести от потерпевшего. Кто не мстит за тяжкую обиду, ему или членам его семьи причиненную, тот признается позорным, оскорбляющим божество и нарушающим свой долг по отношению к обществу. В свою очередь общество помогает потерпевшему осуществить дело мести, идя войной на обидчика и его род. Частные воины в первичном быту практиковались очень часто и заменяли дело суда. Из войн образовались и меры наказания: это были меры победителя над побежденным.

Постепенно общественные кружки сосредоточивают власть наказания всецело в своих руках и сами расправляются с обидчиками. Месть личная (vindictum privatum) сменяется местью общественной (vindictum publicum), и личность потерпевшего более и более отодвигается на задний план. Каждый кружок общественный приобретает власть наказания над своими членами. Но при коллизии с другими кружками остается необходимой война. Месть вызывала обратную месть, общества находились в постоянной вражде, самые существенные интересы не были обеспечены. «И встал род на род» – так характеризует наш летописец это хаотическое состояние вещей.

Для того чтобы положить ему предел, нужна была сильная власть, которая способна была бы объединить все общественные кружки, все роды и своей деятельностью сделать излишними беспрерывные частные войны. Такая власть была власть государственная, такая деятельность была деятельность судебная вообще и карательная в частности.

В современном правовом строе цивилизованных народов объединение это уже вполне завершилось, и право наказания принадлежит единственно и исключительно государству как его субъекту. Личность потерпевшего отодвинулась на задний план; целое государство в лице представляющего его правительства выступает истцом в делах уголовных, заинтересованным в наказании виновных. Как остаток прежнего порядка за личностью по некоторым делам сохранилось право требовать наказания и отказываться от него; но даже по этим делам наказание назначается не для удовлетворения личного интереса обиженного, а в видах интересов общегосударственных; прежний личный, частный принцип уступил место принципу публичному, государственному.

 

2. Карательная власть

Представителем государства как субъекта этого права является верховная государственная власть. От нее зависит установление законов, объявляющих те или иные деяния наказуемыми, выбор самих мер наказания и общее наблюдение как за применением, так и за исполнением их. В прежнее время она выступала и непосредственно в делах уголовных, притом и как истец, и как судья. «А не будет, – писал Котошихин о времени Алексея Михайловича, – в смертном деле челобитчика, и таким делом за мертвых людей бывает истец сам царь». Доныне в Англии уголовные дела формулируются как дело короля (или королевы) против подсудимого (a Queen against the prisoner). Личное осуществление суда монархом продолжалось у нас до Судебных уставов 20 ноября, да и ныне в местностях, где еще не введена судебная реформа, на основании прежнего законодательства уголовные дела могут доходить до разрешения монарха через Государственный совет. Некоторые следы этого порядка вещей сохраняются даже по новому законодательству. Так, приговоры судебных мест о лишении сословных прав лиц привилегированных состояний требуют непосредственного утверждения императора и представляются ему для этого через министра юстиции (ст. 945 Уст. уг. судопр.); возбуждение уголовного преследования относительно членов царствующего дома по всем преступлениям зависит от усмотрения царствующего императора (ст. 202 Основн. законов); дела о заочном оскорблении государя или членов царствующего дома могут быть направлены к суду не иначе, как по докладу о том министром юстиции государю; высшие чины первых трех классов за преступления по должности предаются суду по высочайше утвержденным мнениям Государственного совета (ст. 1109 Уст. уг. судопр.); прекращение следствий по некоторым политическим преступлениям требует Высочайшего повеления (ст. 1045 Уст. уг. судопр.).

Такое непосредственное осуществление карательной деятельности главой государства более и более выходит из употребления. Карательная деятельность должна быть подчинена закону, отправляться согласно его требованиям, и потому неправильно возлагать ее на орган, стоящий выше закона. Пригодными для этого могут быть только органы подзаконные, закону подчиненные и перед ним ответственные. Таковы администрация и суд, между которыми и распределяется карательная государственная деятельность. Верховная же власть сохраняет в своих руках общее ее направление путем законов и общее за ней наблюдение путем ее организации. Ей же принадлежит исправление законов, оказавшихся несоответственно строгими для данного случая, путем помилования.

Положение, согласно которому верховная власть как представитель государства в то же время есть представитель власти карательной, означает, что никакое деяние не может быть наказуемым без воли государственной власти и всякое деяние, признанное ею преступным, подлежит наказанию. Таким образом, формальное основание наказания есть воля государственной власти, являющейся его субъектом. Но иногда власть государственная передает это право другим органам, ей подчиненным и от нее зависящим. Так, по английскому праву судебным местам предоставляется не наказывать деяния, по закону наказаниями обложенные, если в данном случае причиненный ими вред представляется ничтожным, маловажным, например согласно Статуту 1861 г. при простом повреждении чужого имущества. Так, по нашему праву городским и земским учреждениям предоставлено издавать обязательные постановления, ограждая соблюдение их угрозой наказания в пределах, государственною властью установленных. Это – производные субъекты карательной власти, располагающие ею не самостоятельно, а на основании специальной уступки, им сделанной государством ввиду тех же общегосударственных интересов.

Но государство кроме своей общей жизни живет еще жизнью отдельных общественных единиц, в которые укладывается его население. Такие единицы или старее и по времени явились раньше государства, уже их заставшего и сплотившего, как-то: семья, род, община, церковь; или учреждены волей государства для достижения разных задач, им преследуемых, как-то: сословия, корпорации, ведомства. Членами этих единиц могут быть совершаемые ими нарушения общего уголовного закона, подпадающие карательной власти; или же нарушения специальных условий существования той или иной общественной единицы, их обнимающей. Противодействие нарушениям последнего рода важно не только в интересах таких отдельных единиц, но и всего государства, однако вторжение последнего со своими карательными мерами во внутреннюю жизнь общественной единицы было бы в высшей степени нежелательно и даже невозможно. Нежелательно, так как это могло бы грозить самому существованию таких единиц, крайне нужных для государства. Невозможно потому, что средства государства оказались бы в таком случае недостаточными для служения более насущным потребностям. Отсюда выделение из карательной власти понятия власти дисциплинарной, таким единицам предоставляемой. Различаясь по органам, они различаются также по предмету и по мерам, к которым прибегают.

Сосредоточенная в руках государства, карательная деятельность имеет общественный, или публичный, характер. Наказание назначается не частным лицом или частным учреждением как его частное право, а государством. Применяется оно не в интересах отдельных частных лиц, подобно мерам гражданского взыскания, а в интересах всего общежития. Даже деяния, наказуемые не иначе, как по жалобе потерпевшего, по справедливому замечанию Таганцева, преследуются и караются ныне не для удовлетворения личного чувства обиды потерпевшего, а ввиду общих интересов государства.

Право наказания, принадлежащее государству, составляет его обязанность, от осуществления которой оно не может воздерживаться. Это – обязанность перед частными лицами, потерпевшими от преступления, и перед всем обществом. Но отсюда не следует, как думает Бар, что субъект права наказания есть общество: последнее контролирует также акты правления, хотя последние есть несомненная функция государственной власти.

 

3. ОСновы права наказания

Каждый правовой институт, каждая правовая мера имеет свои ближайшие и отдаленные основы. Ближайшие основы правовых мер носят правовой характер, коренясь в каком-нибудь субъективном праве, основанном на праве объективном; так, приобретение вещи покупкой основывается на передаче ее прежним собственником в силу принадлежащего ему права распоряжаться вещью по своему усмотрению. Но если мы, оставляя ближайшие основы, пожелаем узнать отдаленные, то в конце концов приходим к какому-нибудь факту, не имеющему правового характера и производящему юридические последствия. Так, основанием права собственности оказывается факт захвата, оккупирования вещи первоначальным владельцем в связи с вызвавшей его потребностью. Отношения, из такого захвата вытекающие, мало-помалу получают признание третьих лиц и становятся в силу этого отношениями правовыми.

Подобно тому и наказание как правовой институт имеет в основании своем разнообразные потребности человека, к удовлетворению которых оно призывается и во имя которых происходят простейшие факты, мало-помалу образующие понятие наказания. Потребности эти лежат или в человеке как индивиде, или же в общежитии людей. Они могут быть разбиты на: 1) потребности материального существования; 2) потребности, лежащие в чувственной, сенсуальной стороне человеческой природы; наконец, 3) потребности, лежащие в его стороне умственной, интеллектуальной. Все они определяли наказание, каждая из них создавала в этом институте своеобразные черты. Фемида, богиня юстиции, по преимуществу уголовной, изображается в форме женщины с повязанными глазами; в одной руке она держит меч, в другой весы. В этой символической форме меч – эмблема потребностей материального существования, женская фигура с повязкой на глазах – эмблема потребностей сенсуальных, весы – эмблема потребностей интеллектуальных.

1. Потребность материального существования вызвала первые столкновения между людьми. Исход их зависел от величины опасности, угрожавшей существованию, и не останавливался перед самыми насильственными мерами, направлявшимися против личности противника. Следы этого основания заметны до сих пор в частном праве на вознаграждении за вред, причиненный преступлением, и в праве обороны, оставшемся в руках частного лица. Влияние его проглядывает и на обрисовке многих современных наказаний: до сих пор преступников стараются так или иначе отделить от других лиц, т. е. гарантировать для последних возможность безопасного существования. Если при этом имеется в виду охранение существования отдельных частных лиц, то получаются теории защиты, или необходимой обороны (Руссо, Монтескье, Шарль Лукас). Если наказание оправдывается как мера охранения государственного существования, то может быть при этом выдвинут на первый план любой из институтов государства – власть или население; в первом случае наказание защищается как мера поддержания власти, во втором – как мера общественного самосохранения.

Теории власти видят в наказании институт, существующий для поддержания силы и авторитета государственной власти. Смотря по тому, имеют ли они в виду власть личных представителей государства или безличную власть закона, они распадаются на две группы. Виднейшим представителем первой был Гоббез, который смотрел на наказание исключительно как на меру, существующую для обеспечения монарху необходимого господства над подданными, и оправдание его находил в том, что без него монарх утратил бы свою власть. Ко второй группе относится большинство практических юристов и комментаторов. У нас на сторону этого направления стал Лохвицкий. Законы физические, говорит он, безусловны, законы нравственные могут быть нарушаемы, и потому для охранения их необходимо наказание. Если на место отдельных положительных законов поставить совокупность норм, образующих правопорядок, то наказание представляется мерой охранения таких норм, – и мы получим современные германские так называемые правовые теории наказания с теорией Биндинга во главе.

Взгляд на наказание как на меру общественного самосохранения также высказывался неоднократно. По Фихте, государство, продукт свободного договора, имеет задачей оградить общую безопасность, не существовавшую во внегосударственном состоянии; каждый человек, входя в государство, принимает на себя обязанность уважать требования такой безопасности, а в противном случае – быть изгнанным из государства; поэтому за всякое нарушение безопасности, за всякое преступление следовало бы назначать изгнание; но так как мера эта слишком тяжела и для ограждения безопасности могут быть достаточны иные меры, более легкие, то, по Фихте, при образовании государства люди уговорились, что при совершении преступления государство может назначать и иные меры, которым нарушитель обязан подчиняться. По Неклюдову, наказание есть общественная гарантия, применяемая к опасному для общества лицу. В новейшее время мысль эта стала лозунгом итальянской антропологической школы с Ломброзо во главе. Ее характеристическая черта – взгляд на преступника как на ненормальный органический тип, недоразвившийся или вырождающийся, а на наказание – как на меру общественного самосохранения. В германской литературе к ней примыкает Крэпелин в брошюре «Die Abschaffung des Strafmaszes»; по мнению его, единственная цель наказания – ограждение общества от преступника, так что наказание представляется мерой такого ограждения (Schutzmittel); понятие преступного деяния у него совершенно исчезает, сменяясь понятием деяния, вредного или опасного для общежития; так что субъектом его одинаково могут быть лица вменяемые и невменяемые – дети, помешанные; с точки зрения общества, замечает он, лица невменяемые одинаково опасны, как и лица вменяемые; следовательно, по отношению к тем и другим должны быть принимаемы одинаковые меры самоограждения. Эти меры должны продолжаться до тех пор, пока существует опасность; определяемый наперед судом размер наказания есть нелепость. Имея своей общей целью ограждение общества, ближайшей своей задачей такие меры должны поставить себе возвратить обществу человека, учинившего вредное или опасное деяние, полезным или, по крайней мере, не вредным членом общества. Отсюда – возможность и даже необходимость индивидуализировать их по особым свойствам каждой личности: больного отправят в больницу для лечения, ребенка – в воспитательное учреждение, прочих – в одиночную тюрьму; против смертной казни Крэпелин высказывается категорически. Но такое индивидуализирование должно начинаться после внимательного изучения каждой личности и в случае необходимости заменить впоследствии одну меру другой; замена эта должна быть вполне облегчена, что исключает опасность судебных ошибок. Затем какая бы из этих мер применена ни была, она должна быть отменяема полностью с устранением опасности, которую данная личность представляла для общества.

Все эти теории покоятся на одной из несомненных основ наказания; опасность, угрожающая от преступления существованию личности и государства, вызывает реакцию, из которой создается наказание. Но эта основа не исключительная; сообщая ей такое значение и забывая прочие основы, все построения этой группы впадают в односторонность. Необходимостью ограждения существования объясняется необходимость и правомерность реакции, ею обусловливаемой, но ею не может быть объяснено, почему эта реакция получает, между прочим, характер наказания, почему угрожаемые личность и государство не довольствуются мерами объективными, не переходящими в причинение личного страдания. Притом защита мыслима только в момент нападения и отпадает с окончанием его; наказание же назначается после преступного деяния.

2. Другую группу составляют чувственные потребности. Обида, наносимая человеку, чувствуется им как вторжение в сферу его личности, как оскорбление его полноправия, и это чувство вызывает рефлекс в виде отплаты за обиду. Период личной мести вполне проникнут этим основанием. Мало-помалу его первоначальные грубые формы смягчаются и отплата перестает быть делом непосредственного рефлекса, подчиняясь указаниям совести, которая как продукт чувственной стороны человеческой природы, умеренной общежитием, создает для человека правила деятельности; отсюда – нравственность, справедливость. Они требуют, чтобы за добром следовало добро, за злом – зло. Это – абсолютное требование совести, абсолютное в том смысле, что оно не зависит от соображения последствий исполнения их, точно так же, как и другие требования, вытекающие из чувственной стороны человеческой природы (любовь, ненависть). Таким образом, грубое чувство боли от обиды сменяется моральными правилами совести, требующей пропорциональности между обидой и отплатой. В эпоху, когда человечество склонно объяснять все явления вмешательством высших сил, оно перенесло религиозную окраску и на требования совести: последние стали требованиями божества. Философствующий ум заменяет Бога личного Богом безличным, природой, стоящей отдельно от человека, как и Бог личный, обращающей к нему свои предписания; тогда-то требования нравственности получают космический характер. Затем человеческий ум отрешается от этого абстрактного понимания природы и сводит ее требования к указаниям человеческого духа, определяемым совестью как одной из его органических способностей. Каждое из этих направлений выразилось в ряде теорий, исходивших из сенсуальных оснований, так что они распадаются на 4 группы: 1) теории непосредственного чувственного возмездия (Спасович); 2) теории религиозного возмездия (Иох, Шталь); 3) теории наказания как космической необходимости нравственного порядка (Гуго Гроций, Вольф) и 4) теории наказания как нравственного воздаяния (Кант). Все они имеют ту верную черту, что указывают на сенсуальные потребности и способности человека как на одно из оснований кары. Возмездие или воздаяние, проповедываемое ими, имеет другую сторону – справедливость, или необходимость соответствия между карой и виной; в этом смысле они стоят выше теорий самозащиты, требовавших соответствия не между виной и карой, а между опасностью и мерами устранения ее. Влияние этой основы видно и на современной каре: мы требуем чтобы наказывался только виновный, т. е. только тот, кто, по взглядам нашей совести, заслужил зло за сделанное им зло. Уголовное правосудие уже исстари ставит вопрос о критерии, который бы помог найти закон соответствия между карой и виной. Но неверность этих теорий состоит в том, что личные сенсуальные потребности рассматриваются ими как исключительные основания наказания, с игнорированием всех прочих; вытекающая отсюда односторонность лишает их возможности дать правильное решение вопросов, входящих в область уголовного правосудия, и главным образом вопроса о соответствии между карой и виной, который разрешается не только индивидуальными, но и социальными потребностями.

Из теорий, на это основание опирающихся, остановимся на теориях, не утративших своего значения доныне.

Гуго Гроций. Сама природа устанавливает, чтобы тот, кто делает зло, сам претерпевал зло. Наказание есть неприятное страдание, следующее за дурным действием: гражданское вознаграждение может смыть только материальное последствие преступления, по уничтожении которого остается еще внутренняя сторона действия, его порочность (vitiositas), для уничтожения которой необходимо личное страдание. Так как наказание есть институт, установленный самой природой, то наказывать имеет право всякий, кто в состоянии применить эту кару справедливо, согласно космическим законам правды; только для большого обеспечения справедливости его применения прибегают к различным мерам ограничения частного произвола наказывающего и передают карательное право государству. Космическая, естественная справедливость не ставит никаких возражений против самого принципа наказания, а только требует соответствия его с виной. Наказание не должно быть исключительно мерой мести, так как это противоречило бы общей обязанности каждого желать другим блага, вытекающей из естественного равенства людей. Наказание вытекает из мести, но отличается от мести тем, что обращает внимание на интересы наказываемого. Поэтому выбор мер наказания должен опираться на рациональные мотивы, а именно кара должна иметь своими задачами: пользу преступника (исправление, спасение его от мести), пользу лиц, заинтересованных в том, чтобы преступление не совершилось (вознаграждение), и общую пользу всего государства (устрашение, предупреждение). Так как наказание есть мера внешнего юридического порядка, то порочность действия может дать повод применения его только в таком случае, если действие выразилось внешними актами, если оно не было неизбежным результатом человеческой натуры и если им прямо или посредственно нарушаются интересы другого человека как индивида или как члена общества.

По Вольфу, все наказания сводятся к идее правоохраны, необходимой постольку, поскольку необходимо отвращение вреда, причиняемого преступлением.

Кант. Практический разум человека (нравственное веление совести), направленный к осуществлению во внешнем мире того, что дознано его теоретическим разумом, ставит для воли законы деятельности, к исполнению которых она должна стремиться. Высший закон его – желать нравственное добро и осуществлять его; вот почему «практический разум» Канта имеет значение внутреннего нравственного регулятора человеческой деятельности. Этот-то практический разум, ставящий человеку безусловно обязательные требования (категорические императивы, аксиомы, не подлежащие проверке), с одной стороны, делает всех людей существами самостоятельными, не могущими быть простыми орудиями в руках других людей; с другой – он, безусловно, требует, чтобы зло преступления смывалось наказанием. Лицо, совершившее преступление, должно быть наказано сообразно своей вине и независимо от каких бы то ни было посторонних соображений: если даже государству предстоит завтра разойтись, оно должно казнить сегодня последнего убийцу, оставшегося в тюрьме. Но зато никакие цели полезности не могут оправдывать наказания: человек как лицо не должен служить вещью, не должен быть приносим в жертву посторонним от его вины целям. Величина кары определяется тем же началом безусловной справедливости; кара должна соответствовать вине по началу талиона: за смерть – смерть, за личные обиды – унизительные наказания, за изнасилование – кастрация, за имущественные преступления – отдача преступника в рабство и работу на время или навсегда; совершая какое-либо нарушение, лицо тем самым изъявляет согласие, чтобы и ему сделали то же, что он сделал другому; но на иные последствия он согласия не дает.

Цахариэ, принимая исходную точку Канта, ставит себе задачей лишь теоретическое разрешение вопроса о соответствии между карой и виной, который был самым слабым местом Канта. Всякое преступление, говорит он, есть вторжение в сферу свободы другого лица; следовательно, по началу морального возмездия преступник настолько же должен быть стеснен в своей свободе, насколько он вторгся в сферу чужой свободы. Величина этого вторжения может быть измерена арифметически: убийство или продажа в рабство есть полное лишение свободы, следовательно, виновные в таких нарушениях должны быть лишены свободы навсегда; кража или поджог имущества есть вторжение в чужую свободу на такую величину, которую представляет ценность украденного или истребленного имущества, выраженного в числе рабочих дней, – на столько дней и должен быть лишен свободы преступник, с употреблением его на работы.

Генке задался той же задачей, как и Цахариэ; и он становится на сторону кантовской теории, и он ищет лишь теоретическое начало соответствия между карой и виной, но находит его не во внешней мерке, как Цахариэ, а во внутренних условиях преступника. Так как кара направляется на личность преступника, то возмездие, по Генке, до тех пор не может быть признано достигнутым, пока злая воля, против которой направлено наказание, не сменится доброй волей; другими словами: кара назначается за вину, но размеры ее определяются исправимостью преступника.

К кантовской теории весьма близка теория Гербарта, которая, видя в наказании меру нравственного возмездия, признает его необходимым по эстетическим основаниям. Преступление вызывает неудовольствие обиженного против преступника; это неудовольствие нарушает нравственную гармонию, которая необходима для общежития, и потому должно быть парализовано наказанием. Наказание примиряет преступника с обиженным и с целым обществом и восстанавливает гармонию, нарушенную неудовольствием, которое вызвано преступлением. Те же идеи развиваются Гейером. Искупление греха перед божеством сменилось искуплением вины перед обиженным при посредстве общественного вмешательства; там и здесь цель наказания одна – примирение с обиженным.

Согласно Бару (Die Grundlagen des Strafrechts, 1869), право принадлежит к области нравственности, морали; оно есть человеческая мораль в общественных отношениях. Но по естественному ходу вещей все согласное с моралью вызывает нашу похвалу, все несогласное с ней – порицание, неодобрение. Порицание прежде всего относится к нехорошему делу; но дело неотделимо от деятеля, оно захватывает и деятеля. Порицание имеет чрезвычайно широкие рамки – от суждения до полного уничтожения (Friedlosigkeit); переходя к государству, оно создает право распорядиться участью виновного: jus laesi infinitum; по мере цивилизации это распоряжение смягчается. Порицание есть деятельность внешняя, отдельная от преступника: чувствует он ее или нет – безразлично. Мера порицания и роды наказаний определяются историческими факторами, не имея характера неизменности и постепенно смягчаясь под влиянием сознания, что наказание есть зло не только для наказываемого, но и для карающего.

Таковы теории морального возмездия. Их историческая заслуга очень велика. В государственной деятельности той эпохи, когда Кант выступил с теорией наказания как понятия нравственного, господствовало самое широкое владельческо-полицейское направление. Преступник рассматривался как простое средство в руках государственной власти, кара – как одна из ступенек государственного абсолютизма. Горячий протест Канта и его школы против такого отношения к преступнику не остался напрасен; теоретическое выставленное им впервые начало, что кара имеет свою меру в преступлении, а не в интересах, связанных с применением наказания, было принято с благодарностью позднейшей наукой и легло краеугольным камнем в современное учение об уголовно-юридическом вменении. Но, одушевленные борьбой с крайностями государственного абсолютизма, пораженные отсутствием нравственной идеи в его тогдашней деятельности, представители теорий морального возмездия сами вдались в крайность, выставив сенсуальное понятие личной справедливости единственным, исключительным основанием кары; вот почему они и не могли разрешить всесторонне вопроса об основах права наказания. Так, прежде всего внимание наше останавливается на том, что эти теории не указывают, каким образом моральные веления совести требуют материальных мер репрессии, почему нужно наказание, а нельзя просто предоставить виновного угрызениям его совести. Выходя из начала этих теорий, Бар видит в наказании только порицание общества; заметим, что принудительный характер современных мер его есть не более как случайный результат исторической жизни человечества, несущественный для кары и могущий быть отброшенным впоследствии; но порицание принадлежит обществу, наказание – государству. Держась своей исходной точки, представители этих теорий должны бы были признать не только право государства назначать наказания за морально-дурные дела, но и обязанность давать награды за дела морально-добрые: вывод, от которого все они благоразумно удержались. Вместе с тем причинение зла бесцельного, каким является кара по этим теориям, по меньшей мере, настолько же противоречит индивидуальной совести, как и оставление преступника без наказания. Гербарт пытается отклонить этот упрек, видя в наказании средство восстановления общественной гармонии, нарушенной преступлением. В основе эта мысль верна: преступление, действительно, нарушает гармонию в личной и общественной сфере. Но он не доказывает, почему именно для восстановления этой гармонии необходимы принудительные меры над личностью, почему недостаточны одна гражданская юстиция и голос общественного мнения. Разрешение защитниками теорий морального возмездия вопроса о соответствии между карой и виной также не может быть признано удовлетворительным. Тальон Канта применим далеко не ко всем случаям, а в других ведет к жестокостям, расходящимся с нашей совестью. Цахариэ, рассматривая преступление, говорит о «свободе» в одном смысле, а рассматривая кару, употребляет то же выражение в другом смысле и прикрывает погрешности своих построений игрой на созвучиях. Генке, требуя соразмерять величину кары с тем, исправился или не исправился преступник, расходится с существенным началом теорий возмездия, по которому кара должна определяться прошедшим (quia peccalum est), а не будущим обстоятельством.

3. Рядом с основаниями сенсуальными установление наказания определяется еще основами, вытекающими из свойства человеческого ума – сравнивать встречающиеся ему явления и, найдя соответствие между ними, уравнивать одно другим; отсюда взгляд на наказание как на уравнение, зачет преступления. Как сенсуальные основания вызвали к жизни месть и ее более развитые формы, нашедшие выражение в теориях религиозного, космического и морального возмездия, так эти интеллектуальные основания породили систему выкупа и тальона, т. е. систему зачета (уравнения) обиды благом, которое обидчик предлагает обиженному. Постоянные попытки человеческого ума найти действительное соответствие между карой и виной коренятся в том же положительном основании.

Но к определению уравнения между понятиями обиды и отплаты за нее человеческий интеллект может прийти тремя путями: или

l) путем математическим, причем сравниваемые понятия рассматриваются как отвлеченные величины, подлежащие точному цифровому измерению; или 2) путем диалектическим, если рассматриваемые понятия уравниваются на основании общих законов человеческого мышления; или 3) путем экономическим, когда эти понятия рассматриваются как конкретные ценности, подлежащие измерению и зачету одна другой. Каждый из этих путей имел в уголовных теориях своих особых представителей.

1. Математического уравнения. По сведениям, оставшимся от Пифагора и его школы, существо справедливости состоит в причинении одному человеку точно того же, что он причинил другому; дело юстиции должно покрывать дело обиды и быть математически соразмерно с ним. Цицерон ставит верховным законом уголовного правосудия, чтобы наказание было равно преступлению. В Дигестах юстиция определяется как искусство, при посредстве которого каждый получает должное ему. В новейшее время эту мысль подробно развивает Литтре, знаменитый ученик Канта. Сущность его положений состоит в следующем. Понятие преступления происходит из понятия причиненного вреда, понятие наказания – из понятия вознаграждения за вред, причиненный преступлением. Эти последние понятия – самые простые точки отправления человеческого ума. Идея сопоставления вреда и вознаграждения за него обязана своим происхождением тому же физическому элементу человека, который позволяет нам утверждать, что А равно А или что А не равно В. Таким образом, понятие юстиции есть понятие чисто интеллектуальное, переносимое в область деятельности и морали; перенесение же это вполне естественно, так как известно, что анатомически интеллектуальные и общежительные (нравственные) способности человека имеют одно помещение и, следовательно, оказывают взаимное влияние одни на другие. Но идея юстиции, благодаря своему математическому происхождению, навсегда удерживает характер беспристрастия, холодности: fiat justitia, mat coelum. Юстиция, таким образом, основана на том же исходном начале, как и наука; различие состоит только в том, что последняя осталась в области объективной, между тем как первая вошла в область актов моральных. Повинуясь юстиции, мы повинуемся убеждению, очень сходному с тем, которое производит в нас точная научная истина. Подчинение необходимо в обоих случаях; но в первом основа его называется очевидностью (demonstration), во втором – обязанностью (devoir).

В частности, уголовное наказание объясняется следующим образом: идея равенства двух величин вызывает идею зачета их вознаграждением; идея права на вознаграждение вызывает идею права наказания, и юстиция вознаграждающая (justice indemnisante) сменяется юстицией карающей (justice punissante). Но в конце концов право наказания вытекает из права на вознаграждение, так как юстиция требует, чтобы всякий вред был вознагражден, даже если он причинен невольно.

Такова математическая теория Литтре. В ней есть очень много верного; опыт веков убеждает нас, что человек всегда стремится отплатить равным за равное. К математическому началу примкнули и теории, видевшие в каре меру морального возмездия: достаточно указать тальон Канта. Оно сдерживает чувство обиды в объективных пределах и таким образом дает наказываемому гарантию против произвола обиженного в выборе мер наказания. Но теории эти имеют и слабую сторону. Истины математические неизменны, характер же кар с течением времени до такой степени изменяется, что, например, человек XV в., очутившись в современном государстве, вынес бы твердое убеждение, что в нем вовсе не существует наказаний, а лишь слабые меры дисциплинарных взысканий. Вместе с тем эти теории не могут дать критерия для определения соответствия между карой и виной, так как, выходя из понятия вреда как абстрактной математической величины, они забывают другой элемент вины – участие индивидуальное в причинении вреда. Эти недостатки объясняются односторонностью их, так как кара в действительности опирается на многие основания, а не только на основания интеллектуальные, и притом в частичной обрисовке их, предлагаемой теориями математического уравнения.

2. Теории диалектического уравнения, или кары как диалектической необходимости. Они ведут свои рассуждения весьма сходно с теориями математического уравнения, отличаясь лишь тем, что видят в преступлении и наказании не абстрактные величины, подлежащие цифровому измерению и взаимному уравнению, а крайние моменты одной и той же логической идеи, из которых один должен быть покрыт другим в силу законов диалектики, т. е. в силу органических законов одной из сторон человеческого интеллекта. Во всей полноте это направление выразилось в философии Гегеля. Право есть воля общечеловеческого духа, воля абсолюта. Эта общая воля выражается в разнообразных велениях, обращаемых ею к частным волям. Воля частная должна согласовываться с велениями воли абсолютной, так как последняя есть лишь разумная эссенция частной воли. Поэтому, расходясь с общей волей, частная воля отрицает и себя, и волю общую как свой прототип. Но это отрицание существовать не может, оно ничтожно; поэтому общая воля отрицает наказанием волю частную, отрицавшую ее, и восстанавливает себя этим отрицанием. Наказание и есть акт общей воли, отрицающий ничтожную частную волю. Однако не всякий вид неправды требует наказания. Воля частная может расходиться с волей общей или 1) в неправде гражданской: здесь воля частная добросовестно, сама того не подозревая, расходится с волей абсолютной, она не отрицает воли абсолютной и потому не требует отрицания себя наказанием; или

2) путем обмана и ябед (не частная чужая воля нарушена (обманута), а только общая); здесь воля частная недобросовестно, сознательно расходится с волей абсолютной, но старается прикрыть себя внешним согласием, законностью; или 3) путем уголовного преступления: здесь лицо недобросовестно и открыто нарушает общую волю, нарушает право в самом себе и в его проявлении в определенном лице. Преступление есть полное отрицание права; но на этой ступени идея не может остановиться, так как индивидуальная воля, отрицающая общую разумную волю, есть явление ничтожное, призрачное; оно и должно быть изобличено в своем ничтожестве, что делается наказанием (нарушение нарушения, т. е. восстановление права в самом себе). Но наказание есть в то же время право преступника, имеющее основу в его действительной воле; именно потому, что совершением преступления как неразумного действия он признает закон, определяющий наказание. Как уничтожение преступления наказание имеет в нем свои количественную и качественную мерки, требующие, впрочем, не внешнего соответствия между карой и виной, а равной стоимости их (внутреннего соответствия), т. е. стоимость вреда, причиненного преступлением, должна определять стоимость лишения, производимого наказанием. Так, при убийстве должна назначаться смертная казнь; кража и разбой могут быть уравниваемы тюремным заключением, представляющим одинаковую стоимость с ними, и пр.

Последователи Гегеля, принимая его исходную точку о наказании как диалектическом уравнении преступления, старались точнее определить закон соответствия между карой и виной.

Тренделленбург обращает внимание на то, что преступление по существу своему есть продукт внутренней природы лица и потому уничтожение его для восстановления нарушенного преступником идеального содержания права (так как материальное нарушение может быть восстановлено) должно быть дано мерами, направленными на внутреннюю природу преступника, на его волю. Отсюда – наказание как дисциплина, Zuchtigung. Оно служит потребностям обиженного, но последние удовлетворяются не непосредственно, а путем восстановления общего правосостояния.

Гельшнер указывает на двойную природу преступления: 1) как одна из форм неправды оно есть противоречие объективному праву, на место норм которого преступник силится поставить свои собственные; кроме того, 2) преступление есть противоречие субъективного произвола нравственному существу воли, так как оно есть результат воли преступника. Поэтому, наказание должно уравнять, сгладить обе эти стороны преступления, а именно: 1) наказанием уничтожается преступление и восстанавливается мощь объективного права; 2) оно же должно уничтожить преступление в его внутреннем основании, загладив ту внутреннюю нравственную вину, из которой произошло преступление. Преступление уничтожается не отрицанием преступной воли, а восстановлением права. Месть ограничивается простым отрицанием преступления, наказание восстановляет право.

Таковы теории диалектического уравнения. Они верны, насколько указывают основу наказания в органических потребностях человеческого интеллекта; они впадают в односторонность, приписывая этой основе исключительное существование; они впадают в ошибки и весьма близки к пантеизму и деизму, как скоро отнимают у выставляемых ими интеллектуальных основ кары значение органических потребностей неделимого или массы неделимых и распускают их в бессодержательном понятии абсолюта. В частности, против теории Гегеля следует заметить, что указываемое им основание наказания – уничтожение уголовной неправды – неубедительно: материальный вред преступления не уничтожается наказанием. Тренделленбург пытается отвратить это замечание, говоря, что наказание восстанавливает лишь идеальную мощь объективного права и тем самым сглаживает неправду, наносимую потерпевшему; но это значение имеют не только меры уголовного правосудия, но и меры гражданского правосудия (восстановление идеальной мощи права). Гельшнер верно указывает на внутреннюю сторону преступления, но, видя в наказании средство уничтожения внутренней нравственной вины, он впадает в непоследовательность, так как материальное покрывает у него понятие нематериальное. Вопрос о соответствии между карой и виной также разрешен односторонне теориями диалектического уравнения. Хотя Гегель и восстает против кантовского тальона, но выставленное им начало уравнения по стоимости благ, представляемых наказанием и преступлением, в практическом развитии идет немногим дальше тальона: убийство, безусловно, карается смертью. Тренделленбург видит субъективную основу наказания в дисциплинировании преступника и общества, т. е. ставит меру наказания не в самом деянии, как бы следовало по принимаемому им началу уравнения, а в достижении посторонних целей.

3. Теории уравнения экономического. В экономии потерпевшего и общества преступление производит вред, который должен быть заглажен. Вред, приносимый им, может быть рассматриваем или как нарушение интересов, или как нарушение прав; в первом случае заглажение вреда производится вознаграждением, во втором – удовлетворением, исполнением обязанности, вытекающей из нарушения права. Отсюда – два направления в области теории экономического уравнения: а) экономическое в тесном смысле и б) юридическое.

Первое выразилось наглядно в системе выкупов. Позднее оно вылилось в положение Монтескье и Беккариа, принятое и Екатериной II, по которому наказание должно определяться свойством (а не только важностью) самого преступления, лишая преступника того самого блага, которое он хотел отнять или отнял у потерпевшего. Важнейшим представителем первого направления явился Велькер. Второе направление проводится наиболее обстоятельно Гейнце.

Велькер. Наказание предполагает вину как свою причину. Но не всякая вина подлежит наказанию, так как последнее, применяясь обществом, живущим земными интересами, должно преследовать какую-либо разумную цель. Эта цель, вытекающая из требований нашей интеллектуальной природы – заглажение вреда, нанесенного виной. Вина может иметь в результате вред двоякого рода: материальный или интеллектуальный. Первый выражается в нарушении каких-либо материальных ценностей, вознаграждение его производится гражданским правосудием. Второй существенно различен от первого по предмету: он состоит в преобладании чувственности над разумностью и свидетельствует о недостатке у преступника воли, согласной с требованиями права, о преобладании в нем чувственных побуждений и отсутствии гармонии их с разумными. Всякое же преступление вызывает у других граждан: 1) отсутствие надлежащего доверия и уважения к преступнику; 2) оскорбление их правовой воли и соблазн умаления достоинства установленного правового порядка, так как безнаказанно нарушаемая норма теряет всякое уважение; 3) для потерпевшего преступление есть умаление его достоинства как гражданина, оскорбление его гражданской чести; этим у оскорбленного также теряется уважение к закону и создается соблазн идти преступным путем. Вот в чем состоит вред преступления; так как он не может быть заглажен гражданским правосудием, восстанавливающим лишь материальные нарушения, то здесь необходимы меры другого рода, именно преступник должен отбыть личное наказание для вознаграждения за причиненный им вред.

Однако наказание и вознаграждение, имея общие черты, представляют и много различий, так что смешивать их нельзя. Соответствие между карой и виной определено неправильно. Выходя из понятия вреда от соблазна, Велькер лишает себя возможности определить наперед наказания за разные нарушения, делая необходимым разрешение этого вопроса лишь по соображении обстоятельств каждого отдельного случая; притом для определения тяжести его следовало бы справляться не с виной, а с направлением побуждений преступника и других лиц, у которых его преступление могло вызвать соблазн к новым нарушениям. Поэтому если бы данное преступление долго оставалось без преследования, то его следовало бы наказать строже, чем такое же преступление, немедленно вызвавшее уголовную реакцию, так как в первом случае соблазн от преступления был гораздо больше.

Гейнце обращает прежде всего внимание на то, что наказание применяется не только государством, но и другими общественными кружками; основа наказания – нарушение их Lebensegestze, их условий существования, выраженных в кодексе их правил. Наказание не может быть означаемо как «зло» или как «страдание», потому что это есть мера достижения добра, нередко составляющая благо для самого преступника. Напротив, наказание просто есть удовлетворение (Leistung), доставляемое преступником во исполнение обязанности, вытекающей из его вины. Отношение между наказывающим и наказываемым то же, как между кредитором и должником: один получает удовлетворение за сделанное нарушение, другой доставляет удовлетворение. Существование кар, шедших дальше доставления удовлетворения и состоявших в выбрасывании преступника за борт общества, объясняется тем, что должником могло быть только лицо, пользовавшееся правоспособностью; в случаях изгнания из общества правоспособность терялась, так что оба рода кары, изгнание и удовлетворение, суть лишь различные выражения одной и той же основной идеи. Совершая преступление, лицо делается должником потерпевшего и общества; этим умаляется его общественная полноправность; восстановить ее он может только уплатой долга, т. е. отбытием наказания. Наказание есть другая, юридическая сторона преступления, а не вознаграждение за преступление, так как преступление, говоря юридически, не имеет никакой цены, не есть стоимость. В наказании выражается лишь стоимость нарушения, сделанного преступлением, по взглядам данного общественно-юридического кружка, а не мера нравственной стоимости преступления. Оно вручается государству, так как последнее есть высший представитель задач цивилизаций, преследующий нарушение условий ее преступлением. Гейнце обращает внимание на то, что наказание начинается гораздо раньше исполнения приговора: голос личной совести, голос общественного мнения, постановление приговора уже выполняют значительную часть его, так что исполнение приговора является лишь финальным актом преступления. Вопрос об объеме применения наказания и соответствии между карой и виной не может быть разрешен в принципе; это – дело данного исторического периода, данного народа. Но в самом понятии наказания заключается, что оно является или мерой воспитательной, или мерой чисто юридической (удовлетворение); этими задачами должны ограничиваться и пределы его применения.

Очевидно, тонкое и остроумное построение Гейнце свелось в конце концов к объяснению наказания потребностями материального существования общества, разделяя односторонность теорий, на них опирающихся.

Но весь порок рассмотренных теорий состоит в том, что каждая из них принимала одно из оснований наказания за исключительное; каждая из них верна настолько, насколько ею признается приводимое в ней основание, и ошибочна настолько, насколько ею забываются остальные.

Итак, наказание покоится на потребностях и способностях материального существования, чувственных и умственных. Потребности материального существования вызывают реакцию, отпор против всего что вредит такому существованию личности и государства; способности чувственные сообщают этой реакции характер нравственной необходимости, способности умственные выдвигают требование о соответствии между вредом и репрессией. Но этим не решается еще вопрос, почему же репрессия эта носит личный характер, обращаясь к причинению страдания наказываемому. Этот вопрос выяснится нам в следующей главе, где идет речь о предмете наказания. Теперь же обратимся к важному положению, полученному нами из предыдущего изложения, именно к государственности наказания.

 

4. Государственность наказания

По современным воззрениям, как мы видели, наказание применяется государством, и притом в интересах общегосударственных, составляя не только право, но и обязанность государственной власти. В области уголовной расправы частному лицу ныне принадлежит право обороны, обществу – право порицания, государству – право наказания. Из государственности наказания вытекают следующие отрицательные и положительные выводы, определяющие природу этого института.

Выводы отрицательные состоят в том, что наказание как институт государственный не должно быть смешиваемо:

1) с возмездием небесным за грехи;

2) с невыгодными последствиями, наступающими по законам природы вследствие пренебрежения их. Так, порочная и развратная жизнь обыкновенно сопровождается расстройством здоровья и болезнями; жизнь за чужой счет – преступными способами, отучая человека от честного труда, составляющего единственную прочную опору благосостояния, по законам экономическим, обыкновенно приводит к бедности и нищете. Но с наказанием, государством определяемым, последствия эти не имеют ничего общего;

3) с угрызениями совести и внутренним беспокойством, следующими за дурными поступками. Нередко эти внутренние мучения бывают в высшей степени тяжелы; мастерской рукой изобразил их Достоевский. Но с наказанием они не имеют ничего общего, так как не назначаются государством и не зависят от него;

4) с мерами обороны, предпринимаемыми частным лицом в видах самозащиты. Меры частной самообороны могут доходить до разрушения самых дорогих благ посягателя; но такая оборона – частными средствами и в частных интересах – существенно отличается от наказания, определяемого государством в его общих интересах;

5) с иными мерами, принимаемыми для охраны и удовлетворения частных интересов, каковы меры гражданского взыскания, частные штрафы (неустойка и т. п.);

6) с общественным порицанием, которое складывается из воззрений отдельных лиц, составляющих общежитие. Такое порицание нередко может быть в высшей степени тяжелым для личности: общество закрывает перед ней все свои двери, лишает ее своего доверия, преследует ее своим презрением. Но оно не есть наказание, как потому, что исходит не от государства, так и потому, что не зависит от государства. Никакое правительство не в силах принудить общество порицать такие поступки, которые, по нравственным убеждениям членов общежития, того не заслуживают; лица, совершающие самые тяжкие нарушения закона положительного, продолжают иногда пользоваться доверием и даже уважением со стороны общества. Порицание относится к миру нравственному, наказание принадлежит области права. В понятии наказания содержится указание на обе стороны карательного отношения, оно означает право наказываемого применить его и обязанность наказываемого подчиниться ему. Порицание указывает только на деятельность одной стороны, порицающей; но указания на другую сторону это понятие в себе не содержит, не видно, обязана ли она ему подчиняться и в чем должно выразиться такое подчинение, что лишает это понятие всякого юридического значения;

наконец,

7) не следует видеть в наказании право наказываемого. Конечно, переход от личной расправы за преступления, от порядка мести к порядку наказания, по справедливому замечанию Иеринга, всего выгоднее для учинившего преступление. Но из этого не следует, что он может требовать от государства наказания как своего права, как полагали некоторые представители договорной школы (Фихте) и других теорий (в древности Платон, Аристотель, в Новое время Кант). Наказание есть самостоятельный акт государства, определяемый его собственными интересами; применяя наказания, государственная власть осуществляет не только, свое право, но и обязанность; однако это обязанность не частного свойства, которую оно несет по отношение к отдельному лицу, но свойства публичного, определяемая интересами общежития.

Положительные выводы, вытекающие из государственности наказания и определяющие природу этого института, могут быть сведены к следующим:

1) будучи учреждением государственным, наказание назначается и выполняется во имя общих государственных интересов, а не для удовлетворения каких-нибудь отдельных интересов – частного лица, сословия, ведомства или власти; в противном случае оно превращалось бы в месть – частную, сословную или правительственную;

2) применение наказания создает между наказывающим государством и наказываемым известные отношения, принадлежащие к сфере права публичного, а не частного;

3) в соответствии современному складу государства наказание не знает сословных различий и стремится быть равным для всех;

4) мерами наказания могут быть такие лишь, которые находятся в зависимости от государства; если наказание обращается к благам, распоряжение которыми от государства не зависит, а также если угроза наказанием остается втуне и виновники легко избегают действия уголовного закона, то государственное значение наказания существенно подрывается;

5) будучи лишением для наказываемого, наказание в то же время представляет известную невыгоду для государства: применение его сопряжено с материальными и личными затратами; вырывая наказываемого из среды общества, оно сокращает рабочие силы и производительность последнего. Важно, чтоб невыгода наказания, как непосредственная, так и посредственная, была для государства наименьшая. Отсюда положение об экономии карательных мер, которая достигается: дешевизной исполнения наказания; умеренностью в применении его; выбором для наказания таких мер, которые давали бы возможность достигнуть преследуемые им цели при помощи наименьших лишений наказываемого.

Как институт государственный наказание складывается под непосредственным влиянием условий государственной жизни в данный исторический период. Государства теократические применяли у себя иные наказания и в ином объеме, чем государства полицейского уклада; карательная система и объем наказуемых деяний в последних в свою очередь существенно отличается от существующих в государствах правового типа.