§ 1. Основные направления взаимодействия «права ВТО» и национального права государств-членов ВТО

Общепризнано, что международное и национальное право являются самостоятельными правовыми системами. Вместе с тем международное и национальное право находятся в состоянии постоянного взаимодействия и взаимного влияния друг на друга.

В науке международного права вопрос взаимоотношений международного и национального права рассматривается через призму «соотношения». Учитывая полисемантический характер термина, включающий в себя взаимопроникновение («interpenetration» (англ.л.), взаимосвязь, взаимовлияние и взаимодействие, стоит согласиться с утверждением, что соотношение международного и национального права – это, прежде всего, «отношения связей и обратных связей, образующих в комплексе взаимодействие систем».

Поступательное возрастание взаимодействия международного и национального права проявляется во многих отношениях. Во-первых, происходит увеличение количества международных договоров и внутренних правовых актов, направленных на регулирование схожих или близких предметов,

лежащих в пределах компетенции государств и международного сообщества. В частности, вопросы введения нетарифных мер регулирования торговли – СФС мер или технических барьеров – регулируются не только нормами международного права и «права ВТО», но и нормами национального права. Во-вторых, отмечается возрастание роли и значения процессов унификации, осуществляемой с помощью международных договоров. Так, например, обеспечение санитарной безопасности в сфере международной торговли наземными животными и животноводческой продукцией регулируется национально-правовыми актами с учетом норм международного права, например, Кодекса МЭБ. Соответственно взаимодействие происходит в форме влияния источников права каждой из систем друг на друга.

Интеграция государств в ВТО, в частности, Российской Федерации, опосредует необходимость разрешения проблемы взаимодействия «права ВТО», составляющего часть международного права, и национального права государств-членов ВТО.

В отечественной литературе в качестве одной из особенностей соотношения международного и национального права В.Н. Мулюн выделяет влияние ВТО на внутригосударственное право. Можно согласиться с его мнением, что соглашения ВТО содержат положения, направленные на регулирование вопросов взаимодействия норм «права ВТО» и национального права. Эти положения затрагивают вопросы обязательности норм соглашений ВТО для государств-членов (ст. XIV.2 Соглашения об учреждении ВТО), исполнение которых обеспечивается через ОРС ВТО. А.А. Приказчиков и А.А. Ковалев разделяют позицию В. Н. Мулюна, отмечая существенное влияние ОРС ВТО на национальное право государств-членов, следствием которого является постепенное приведение национального законодательства в соответствие с нормами международного права.

Одним из главнейших аспектов этого взаимодействия является проблема действия норм «права ВТО» в пределах территориального верховенства государств-членов ВТО. Последнее лежит в плоскости соотношения «права ВТО» и национального права» и требует изучения взаимного влияния «права ВТО» и национального права государств-членов ВТО.

Влияние национального права государств-членов ВТО на «право ВТО» в первую очередь связано с вопросом надлежащей реализации международно-правовых обязательств, возникших по «праву ВТО», в национальном праве.

В Соглашении об учреждении ВТО этот вопрос предусмотрен в ст. XVI.4, которая гласит, что «каждый член обеспечивает соответствие своих законов, иных нормативных актов и административных процедур своим обязательствам, вытекающим из прилагаемых Соглашений». Это положение корреспондирует общей норме международного права – ст. 27 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г., согласно которой «участник не может ссылаться на положения своего внутреннего права в качестве оправдания для невыполнения им договора». Более того, оно подтверждается судебными и арбитражными решениями. Еще в 1872 г. в деле «Alabama claims» арбитражный трибунал отклонил аргументы Великобритании о ненарушении обязательств по сохранению нейтралитета в Гражданской войне ввиду отсутствия правовых средств для предотвращения действий со стороны частных лиц. В дальнейшим эта норма была подтверждена практикой Постоянной палаты международного правосудия (далее – ППМП) и МС ООН по такому делу, как «Wimbledon case», в соответствии с которым установление нейтралитета со стороны индивидуального государства – Германии, запрещающей транзитную перевозку грузов, не могло преобладать над положениями Версальского мирного договора 1919 г., согласно которому именно Германия была обязана пропустить Wimbledon через Кильский канал (ст. 380 Версальского мирного договора 1919 г.).

Что касается практики ОРС ВТО, то в споре «Бразилия – Программа финансирования экспорта воздушных судов»Апелляционный орган отметил, что, несмотря на первоначальное заявление Бразилии о договорном обязательстве по национальному праву (предоставлении экспортных субсидий в рамках специализированной программы PROEX иностранным покупателям бразильских самолетов Embraer) и наличии ответственности за нарушение контракта по бразильскому праву, Бразилия признала, что национальное право не может служить основанием для неисполнения принятых международно-правовых обязательств.

В споре «США – Разделы 301–310 Закона о торговле 1974» третейская группа разъяснила, что национальное законодательство как мера члена ВТО может нарушать принятые обязательства по ВТО.

Стоит также учитывать положения ст. XXIV.12 Договоренности о толковании статьи XXIV ГАТТ-1994, предусматривающей, что «каждый член ВТО несет полную ответственность по ГАТТ-1994 за соблюдение всех его положений и принимает все разумные меры, имеющиеся в его распоряжении для обеспечения их соблюдения региональными и местными правительствами и властями в пределах своей территории». Другими словами, региональные и местные правительства и органы власти членов ВТО также связаны обязательствами по обеспечению исполнения положений соглашений ВТО (ГАТТ-1994) при условии наделения (Конституцией) соответствующими полномочиями. Так, в споре «Бразилия – Меры, затрагивающие импорт восстановленных шин» третейская группа постановила, что введенные меры со стороны штата Риу-Гранди-ду-Сул Бразилии исходили от государства в целом, т. е. рассматривались как действия, совершенные правительством Бразилии, которое несло полную ответственность за действия штатов по исполнению международных обязательств по ВТО. В споре «Соединенные Штаты – Меры, касающиеся обнуления и обзоров за последний период» Апелляционный орган отметил, что член ВТО несет ответственность за все действия или бездействия своих органов судебной власти, которые рассматриваются как действия или бездействия, исходящие от члена ВТО [384]United States – Measures Relating to Zeroing and Sunset Reviews. WT/
DS322/AB/R (9 January 2007). Para.182 [Электронный ресурс] // ВТО [Офиц. сайт]. URL: https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds322_e.
htm.
.

Таким образом, государство, нарушившее международно-правовое обязательство, не может утверждать о правомерности не только своих действий, но и бездействий в соответствии с национальным правом, т. е. национальное право как мера, входящая во внутреннюю компетенцию государства по обеспечению соответствующего правопорядка, не должна служить препятствием к надлежащей реализации международно-правовых обязательств, в частности по «праву ВТО».

Влияние национального права на «право ВТО» также затрагивает вопрос, может ли сам факт наличия национального акта нарушать международно-правовые обязательства по «праву ВТО». С точки зрения международного права сам факт существования национального акта, противоречащего международно-правовым обязательствам, не может означать их нарушение. Последнее будет иметь место в случае применения национального акта по конкретному делу. Так, МС ООН будет выносить решение только в отношении конкретных ситуаций, когда при рассмотрении дела существует действительный конфликт интересов между сторонами. Напротив, в ОРС ВТО, где большинство споров затрагивает вопрос соответствия национальных актов «праву ВТО», и во многих случаях они признаются противоречащими нормам «права ВТО / ГАТТ», само существование таких актов уже будет свидетельствовать о нарушении принятых обязательств.

Практика ОРС ВТО подтверждает, что законодательство независимо от его применения в конкретных случаях может нарушать обязательства по «праву ВТО / ГАТТ». Так, например, в споре «Соединенные Штаты – Налоги на бензин и некоторые импортированные вещества» законодательство, устанавливающее дискриминацию по налогам для импортированных продуктов, до момента его применения налоговыми органами, было признано несоответствующим положениям ГАТТ.

В другом споре «Аргентина – Меры, затрагивающие импорт обуви, текстиля, одежды и других предметов» меры Аргентины (резолюции и декреты по импортным пошлинам), не вступившие в силу и не оказывающие торгового воздействия на других членов ВТО, рассматривались как нарушение принятых международно-правовых обязательств.

Следует обратить внимание, что при определении соответствия актов национального права международно-правовым обязательствам по «праву ВТО», ОРС ВТО будет рассматривать национальное право в значениях, принятых в международном публичном праве:

– как доказательство соблюдения или неисполнения международно-правовых обязательств.

В решении ППМП по делу «О некоторых германских интересах в польской Верхней Силезии (Германия против Польши)» отмечается, что с точки зрения международного права национальные законы – это юридические факты, которые отражают волю и действия государств в той же степени, что и судебные решения или административные меры. Несмотря на то, что вопрос толкования норм польского законодательства не являлся предметом разбирательства, ничто не препятствовало ППМП вынести решение по вопросу соблюдения обязательств Германии по Женевской Конвенции в рамках применения своего национального права.

В споре «Индия – Патентная защита фармацевтических и сельскохозяйственных химических продуктов» Апелляционный орган пришел к следующим выводам. Анализ соответствующих аспектов национального права Индии был крайне важен для определения выполнения Индией своих обязательств по ст. 70.8 (а) ТРИПС. В этих целях третейская группа была вынуждена обратиться к национальному праву Индии, но как и в деле «О некоторых германских интересах в польской Верхней Силезии (Германия против Польши)», так и в этом споре третейская группа не занималась интерпретацией индийского права, а провела лишь оценку соответствия действующего законодательства Индии ее обязательствам по ТРИПС.

В другом споре «Китай – Меры, затрагивающие импорт автомобильных запчастей» Апелляционный орган рассмотрел национальное право государств-членов ВТО не только в значении доказательства фактов, но и как доказательство соблюдения или неисполнения международно-правовых обязательств. Изучение третейской группой национального права государства-члена для того, чтобы определить, выполняет ли государство свои обязательства по Соглашению об учреждении ВТО (ст. 11 ДРС), является в некоторой степени юридической квалификацией – толкованием иностранного права, и подпадает под пересмотр Апелляционного органа в соответствии со ст. 17.6 ДРС («Апелляция ограничивается правовыми вопросами, которые обозначены в докладе третейской группы, и юридическим толкованием, данным третейской группой»).

Что касается влияния «права ВТО» на национальное право государств-членов ВТО, прежде всего необходимо отметить, что когда норма национального права допускает различное толкование, эта норма по возможности должна толковаться таким образом, чтобы избежать противоречия международному праву.

Это напрямую связано с применением во многих странах (США, ЕС, Швейцарии и др.) доктрины единообразного толкования международных договоров. Так, в 1996 г. Суд ЕС в деле «Комиссия – против Германии (международное соглашение по молочной продукции)» относительно ГАТТ-1947 указал, что «в том случае, когда текст источника вторичного права ЕС допускает различную интерпретацию, предпочтение отдается тому толкованию, в соответствии с которым рассматриваемая норма не вступает в противоречие с договором…». Суд ЕС подтвердил доктрину единообразного толкования международных договоров права ЕС по отношению к Соглашению об учреждении ВТО в своих решениях по делу «Hermes» (1998) и «Schieving-Nijstad» (2001). Что касается подхода США, то Верховный суд США еще в 1804 г. постановил по делу «Murray v. Schooner Charming Betsy», что «акт Конгресса интерпретируется таким образом, чтобы не допустить нарушение международного права». Таким образом, в большинстве случаев доктрина единообразного толкования международных договоров позволяет устранять «мнимые» противоречия между международным и национальным правом. Однако ее применение может быть ограничено, когда нормы национального права несовместимы с международно-правовыми обязательствами, т. е. в случае, если доктрина единообразного толкования международных договоров не может устранить противоречие между нормами национального права и международного права, включая «право ВТО», встает вопрос, допустимо ли обращение к нормам «права ВТО» для оспаривания юридической силы соответствующих норм национального права в национальных судебных учреждениях. Например, вправе ли бразильский экспортер горячекатаной стали оспорить нормативно-правовой акт компетентного органа Индии о введении антидемпинговой пошлины на поставляемый товар путем указания в исковом заявлении о нарушении положений ст. 9 Соглашения по применению ст. VI ГАТТ-1994, согласно которой антидемпинговая пошлина должна взиматься с импортируемого товара в надлежащих размерах и на недискриминационной основе. Кроме того, в связи с тем, что на данный момент в ОРС ВТО находится на рассмотрении спор «Российская Федерация – Меры, связанные с импортом живых свиней, свинины и других продуктов свиноводства, поставляемых с территории Европейского союза», может также возникнуть вопрос о том, вправе ли литовский, польский или эстонский экспортер продуктов свиноводства предъявить иск против Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору (Россельхознадзор) на основе нарушения ст. 2.3 и 2.4 СФС Соглашения.

Вышеперечисленные примеры свидетельствуют о необходимости решения проблемы действия норм «права ВТО» (соглашений ВТО) в национальной правовой системе государств-членов ВТО.

Имеется три основных причины исследования вышеуказанной проблемы.

Во-первых, как правильно отмечает Т. Котье, действие соглашений ВТО связано с вопросом разделения властей, в частности, со степенью участия судебной ветви власти государства-члена в исполнении своих международно-правовых обязательств. Если национальные суды будут лишены возможности исполнения обязательств, законодательная и исполнительная ветви власти, в особенности исполнительная, будет обладать подавляющими полномочиями в сфере международной торговли, что может подорвать предусмотренный составителями конституций государств-членов политический баланс.

Во-вторых, эффективная реализация соглашений ВТО все больше зависит от сотрудничества национальных судов. Судебные обзоры по некоторым правительственным действиям и по вопросам, затрагивающим интересы частных лиц (ст. 41–49 ТРИПС), позволяют наилучшим образом контролировать их действия по сравнению с международными третейскими судами.

В-третьих, действие норм «права ВТО» затрагивает защиту интересов частных лиц, занятых в сфере международной торговли. – С. Чарновитц совершенно верно отмечает, что положения соглашений ВТО напрямую воздействуют на права частных лиц. Несмотря на то, что правительствам предоставлена возможность вводить меры в отношении другого члена, нарушавшего свои обязательства, они должны принимать во внимание интересы не только государства, но и частных лиц.

В науке международного права доктринальные исследования оперируют различной терминологией применительно к феномену так называемого «прямого действия» международных договоров, в частности, соглашений ВТО.

Наиболее часто используются термины «прямой эффект» («direct effect» (англ.), «un effet direct» (франц.), «el effecto directo» (исп.)), «прямое (непосредственное) применение» («direct application» (англ.), «l’application directe» (франц.), «la aplication directa» (исп.)), «самоисполнимость» («self-executing» (англ.), «self-executing» (франц.), «autoejecutable» (исп.)) и «прямое действие».

Однако их использование зачастую вызывает определенные противоречия.

Например, Ф. Джекобс в своей работе «Введение в действие международных договоров в национальном праве» использует термин «прямой эффект», под которым понимает применение положений международного договора в национальных судах.

А.С. Исполинов предлагает использовать термин «прямое действие» норм международного договора, под которым понимает ситуации, «когда частные лица используют нормы международного договора (например, соглашений ВТО) для обоснования своей позиции при рассмотрении спора в национальном суде, а национальный суд применяет эти нормы для разрешения спора».

И. Гудков и Н.М. Мизулин в качестве признаков «прямого действия» понимают интегрированность норм ВТО во внутренние правовые системы государств-членов, порождение правовых последствий для частных лиц и обеспечение защитой национальных судов.

В статье «Применение права Всемирной торговой организации судами участников ВТО: международный и зарубежный опыт» С.И. Щеголев использует термин «прямое (непосредственное) применение», означающее «признание незаконными нормативно-правовых актов, противоречащих требованиям ВТО, или возмещение частным лицам убытков, причиненных действиями государственных органов, правомерных с точки зрения внутригосударственного права, но противоречащих нормам организации». Изучив судебную практику, С.И. Щеголев выделяет два способа применения норм ВТО судами, одним из которых является «прямое (непосредственное) применение». Оно допускается, когда это предусмотрено самими членами ВТО посредством имплементации положений ВТО или ссылки на ее нормы в национальном праве. Более того, С.И. Щеголев утверждает, что «прямое применение» норм некоторых соглашений ВТО возможно в связи с особенностями этих соглашений.

Т. Котье также использует термин «прямое применение». По его мнению, он означает концепцию, согласно которой частное лицо в государстве (или Союзе) вправе основывать свой иск и получать возмещение в национальных судах этого государства против другого частного лица или государства на основе обязательств по международному договору. Напротив, Дж. Джексон утверждает, что «прямое применение» позволяет ответить на вопрос, в какой степени нормы международного договора рассматриваются как нормы национального права без последующего акта трансформации, и вправе ли частные лица подавать иск на основе договорной нормы, а правительства применять ее как часть национального права.

Противоположную точку зрения занимает П. Ван де Боше, который полагает, что вышеуказанный термин, т. е. признание международного соглашения частью национального права без соответствующего акта трансформации, или «самоисполнимость», который используют А. Ауст и Я. Броунли, следует отличать от термина «прямой эффект» – применения частным лицом норм международного соглашения.

Таким образом, в доктрине международного права отсутствует единство подходов при определении терминологии по вопросу действия соглашений ВТО в национальной правовой системе государств-членов ВТО.

Однако при всем многообразии терминологии явно прослеживается один общий момент. Термины «прямой эффект», «прямое действие», «прямое (непосредственное) применение» и «самоисполнимость» относятся к тождественным концепциям при использовании различных слов. «Прямое применение» и «самоисполнимость» практически идентичны, за исключением «самоисполнимости», которая первоначально использовалась в судах США и классифицировалась как доктрина национального права. Арманд де Мистрал и Я. Винтер утверждают, что несмотря на определенную схожесть этих категорий, каждая из них обладает присущей ей спецификой. Дж. Джексон предлагает разграничивать «прямое применение» и «прямой эффект». Он использует термин «применимость» для обозначения вопроса, может ли частное лицо применять норму международного соглашения как «закон», даже если эта норма применяется напрямую. Схожие воззрения представлены в работе П. Ван де Боше. Он полагает, что во многих юрисдикциях вопрос «прямого эффекта» – это вопрос «применимости», который следует отличать от вопроса «прямого применения», означающего вопрос, нужен ли акт трансформации для международного соглашения для того, чтобы стать частью национального права. Так, например, «право ВТО» стало частью права ЕС без акта трансформации.

А.С. Дедусенко в своей диссертации «Международное торговое право: понятие, принципы и основные институты» приходит к выводу, что в случае если нормы договора санкционированы государством, т. е. являются «самоисполнимыми», то можно говорить о «прямом действии» в национальном праве.

Напротив, Л.П. Ануфриева признает ошибочным предположения об отождествлении «прямого действия» международного права в национально·-правовой области и «самоисполнимости» международно-правовых актов или норм. Она соглашается с позицией С.В. Черниченко в том, что хотя и договор, «который для своего осуществления не требует принятия участниками специального законодательного акта, поскольку его правила детальны и конкретны», «имманентные реализации положений договора во внутренней сфере государства имеют место и в этом случае». Л.П. Ануфриева утверждает, что «самоисполнимость норм договора» означает санкционированность со стороны государства и направленность норм на регулирование внутригосударственных отношений. Именно эти нормы договора и нуждаются в издании «трансформационного акта» со стороны государства, а «несамоисполнимые» нормы требуют осуществления конкретизации на национальном уровне государства.

Что касается практики международных судебных учреждений по признанию прав частных лиц в международной праве, предоставленных им через международные инструменты, то ППМП в 1928 г. высказала особое мнение по делу «The Jurisdiction of the Courts of Danzig». ППМП отметила, что «в соответствии с устоявшимся принципом международного права международное соглашение не может напрямую создавать права и обязанности для частных лиц, но согласно намерениям Договаривающихся сторон цель международного соглашения может состоять в принятии сторонами некоторых определенных норм, создающих индивидуальные права и обязанности, соблюдение которых обеспечивается через механизм национальных судов. Намерения сторон могут быть установлены посредством обращения к содержанию международного соглашения».

В связи с этим стоит обратиться к положениям соглашений ВТО. Так, ст. XVI.4 Соглашения об учреждении ВТО требует от членов выполнения своих обязательств по прилагаемым соглашениям ВТО. Она гласит, что «каждый член обеспечивает соответствие своих законов, иных нормативных актов и административных процедур своим обязательствам, вытекающим из прилагаемых Соглашений». Отсутствие упоминания о наделении соглашений ВТО «прямым действием» может быть обусловлено тем, что еще в ходе проведения Уругвайского раунда переговоров предложение Швейцарии о «прямом действии» было отклонено. Само понятие «прямое действие» также не встречается ни в списке терминов Аналитического индекса ВТО – Руководства по «праву ВТО» и практике, ни в Обзоре докладов и возмещений Апелляционного органа ВТО за период с 1995 г. по 2013 г.. В действительности, единственным докладом, в котором говорится о «прямом действии» является доклад по спору «США – Разделы 301–310 Закона о торговле 1974». По мнению третейской группы, «согласно доктрине «прямого действия» обязательства, обращенные к государствам, рассматриваются как создающие юридически обеспеченные права и обязанности для частных лиц. Институты ГАТТ / ВТО до сих пор не рассматривали ГАТТ и другие соглашения ВТО в качестве правопорядков, предоставляющих «прямое действие». Согласно такому подходу ГАТТ / ВТО не создают новый правопорядок, к субъектам которого относятся как договаривающиеся стороны или члены и их граждане». Третейская группа обратила внимание, что «существуют ли обстоятельства, при которых обязательства по одному из любых соглашений ВТО, обращенных к членам, создают права для частных лиц, которые должны защищать национальные суды, остается открытым вопросом…». Однако третейская группа затем отметила, что «было бы не совсем правильно исключать положение о частных лицах из правовой «матрицы» ГАТТ / ВТО» (§ 7.73). Третейская группа приходит к выводу, что «для удобства правопорядка ГАТТ / ВТО стоит говорить не о принципе «прямого действия», а – о принципе «непрямого действия» (§ 7.78). Фактически третейская группа проявляет осторожность в высказываниях своей позиции по этому вопросу. В споре «Китай – Меры, затрагивающие защиту и обеспечение прав на интеллектуальную собственность» Китай не стал оспаривать верховенство Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений 1886 г. (в редакции 1971 г.), инкорпорированной ТРИПС, и третейская группа решила не рассматривать возможное «прямое действие» положений Бернской конвенции.

Таким образом, целесообразно использовать термин «прямое действие» применительно к нормам «права ВТО» (соглашениям ВТО), который охватывает концепции «прямого эффекта», «применимости» и должен рассматриваться как установленное внутригосударственными актами члена ВТО право граждан или организаций оспаривать нормативно-правовые акты, решения государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, наделенных отдельными государственными или иными публичными полномочиями и должностных лиц со ссылкой на соглашения ВТО в рамках национальной правовой системы, в то время как «самоисполнимость» и «прямое применение» являются терминами, обозначающие санкционированность норм государством для непосредственного регулирования внутригосударственных отношений, т. е. для признания «прямого действия» норм международного договора.

«Прямое действие» соглашений ВТО обусловлено вопросом обеспечения их соблюдения через механизм ОРС ВТО. В соответствии со ст. 23.1 ДРС государства-члены обязаны использовать ОРС ВТО как единственный способ по защите своих прав по соглашениям ВТО. Механизм обеспечения исполнения соглашений ВТО главным образом направлен на отмену противоречащих «праву ВТО» мер, достигаемых посредством подачи жалобы и имплементации решений ОРС ВТО. Последнее включает несколько инструментов: незамедлительное исполнение решений ОРС (ст. 23.1 ДРС), исполнение в разумный период времени (ст. 21.3 ДРС), предоставление компенсации (ст. 22.2 ДРС) или приостановление уступок или других обязательств (ст. 22.6 ДРС). Однако, несмотря на все многообразие инструментов ОРС ВТО, механизм обеспечения соблюдения соглашений ВТО имеет свои недостатки. Во-первых, он не может своевременно предоставить средство судебной защиты при нарушении соглашений ВТО. Процедуры занимают длительное время. Во-вторых, этот механизм не может должным образом возмещать убытки, понесенные в прошлом, или понесенные частными лицами или группой лиц. Исчисление убытков начинается после окончания разумного срока по имплементации решения ОРС. В связи с тем, что ОРС ВТО не может предоставить соответствующие средства правовой защиты для конкретных частных лиц возникает вопрос «прямого действия» соглашений ВТО в национальном праве государств-членов ВТО. Очевидно, что в случае признания «прямого действия» соглашений ВТО и возможности оспаривания законности национальных мер, существенно повысится юридическая значимость

этих норм, несоответствие которым могло бы быть разрешено на уровне внутригосударственных судов.

Однако учитывая тот факт, что этот вопрос не урегулирован в рамках ВТО, он периодически возникает на национальном уровне. Соответственно проблема предоставления «прямого действия» соглашениям ВТО требует изучения национальной практики других государств-членов ВТО, оснований для его признания или отрицания и решения данного вопроса для Российской Федерации.

Эффективное разрешение доктринальной проблемы позволит решить практические аспекты политики Российской Федерации и ЕАЭС, поскольку именно меры внутреннего характера оказывают непосредственное воздействие на развитие международной торговли Российской Федерации с другими странами, имеющими намерение оспорить несоответствующие нормы, минуя обращения в ОРС ВТО.

Представляется, что для получения ответа на вопрос о возможности «прямого действия» норм «права ВТО» (соглашений ВТО) следует обратиться к законодательству и правоприменительной практике некоторых государств-членов ВТО.

 

§ 2. Действие норм «права ВТО» в национальном праве государств-членов ВТО

«Прямое» и «косвенное действие» соглашений ВТО и решений ОРС ВТО в национальном праве государств-членов ВТО требует изучения некоторых теоретических и практических аспектов соотношения международного и национального права.

Исторически в науке международного права существовало два основных подхода: дуалистический и монистический.

Дуалистическая теория разграничивает международное и национальное право и рассматривает их как отдельные правовые системы, проводя различия по субъектам регулирования, объектам и источникам права. В связи с этим международное право не является частью национального права и не обязательно для национальных судов. Нормы международного права должны быть трансформированы в национальное право, как правило, посредством принятия законодательного акта для того, чтобы применяться национальными органами власти.

Так, например, в Канаде международные договоры должны быть трансформированы в национальные акты для последующего применения судами, но наличие акта о трансформации еще не означает признание «прямого действия» международных договоров. Разд.5 и 6 Акта об имплементации Соглашения ВТО устанавливает запрет на подачу исков частными лицами без согласия Генерального прокурора Канады в целях обеспечения права или обязательства, возникающего в соответствии с частью I Акта или соглашением ВТО. «Прямое действие» решений ОРС ВТО также исключается (§ 1, разд.76

Акт о специальных импортных мерах), однако признается «косвенное действие» соглашений ВТО.

Аналогичной позиции придерживается и Индия. Суды не будут рассматривать вопрос противоречия внутригосударственных актов «праву ВТО», поскольку данная компетенция изъята нормами Конституции. В ходе рассмотрения дела «Novartis AG v. Union of India & Others» Мадрасский высокий суд постановил, что несмотря на оспаривание соответствия ст. 3 (д) Закона о патентах положениям ТРИПС, вопрос выполнения международных обязательств лежит в компетенции созданного в рамках ВТО механизма ОРС.

Что касается монистической теории, то она исходит из соединения международного и национального права в единую правовую систему. Нормы международного права становятся частью национального права без помощи национальных правовых инструментов, т. е. имплементируются без соответствующего акта о трансформации, и возникновение прав и обязательств у частных лиц и применение положений международного договора в национальных судах будет напрямую зависеть от природы и содержания самого международного договора.

Наряду с этим стоит учитывать, что монизм не означает автоматического верховенства международного права, поскольку существуют различные точки зрения, допускающие примат как международного, так и национального права. Так, например, Бишоп, Гугенхейм, Иглтон, Кельзен, Кунц и Лаутерпахт придерживаются примата международного права. Признавая верховенство международного права Лаутерпахт полагал, что международное право – лучшее средство для защиты прав человека и основная функция международного и национального права должна состоять в обеспечении благополучия индивидов. Соответственно, международные договоры должны распространяться на физических лиц и применяться национальными судами.

Однако в случае участия государств в международных организациях монистические страны испытывают ряд трудностей по сравнению с дуалистическими. Так, признание «прямого действия» в монистических странах может ограничить проводимую государством торговую политику как на международном уровне, так и в пределах собственного государства. В то время как другие государства, принадлежащие к дуалистическому направлению, не сталкиваются с подобными ограничениями, поскольку отрицают «прямое действие» международного права в рамках национальных правовых систем. По мнению Дж. Джексона, подобная ситуация ведет к несправедливой асимметрии между положением различных государств-членов ВТО, которая может быть разрешена посредством установления взаимности или ограничения прямого применения договора монистическими государствами. Однако с одной стороны, некоторые государства-члены не смогут признать прямое применение международных договоров без внесения существенных конституционных изменений, с другой стороны, практика показывает, что монистические государства, сталкивающиеся с подобной проблемой, готовы пойти по такому пути: внести изменения в конституцию, принять решение суда или разграничить самоисполнимые и несамоисполнимые международные договоры.

Одним из традиционных примеров стран с монистическим подходом является Швейцария (ст. 5.4 и 191 Союзной конституции Швейцарии от 18 апреля 1999 г.). Суды придерживаются позиции, что не все положения международных договоров обладают «прямым действием». В Швейцарии установлено, что содержание нормы международного договора должно быть достаточно точным и ясным, чтобы являться основой для принятия судебного решения. Кроме того, положения международного договора должны содержать права или обязательства для частных лиц для того, чтобы суды признали «прямое действие».

Как правило, суды признают «прямое действие» отдельных норм международного договора в национальном правопорядке. Например, нормы Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г. были признаны обладающими «прямым действием», в то время как «прямое действие» экономических и социальных прав Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах 1966 г. Швейцария отказалась признавать. Аналогичная ситуация складывается и в отношении вопроса по предоставлению «прямого действия» соглашениям ВТО. В своем послании Парламенту Федеральный совет Швейцарии указал, что «прямое действие» некоторых положений соглашений ВТО недопустимо исключать, но и общая оценка невозможна, поскольку решение этого вопроса зависит от суда. Однако суды Швейцарии отказались признавать «прямое действие» международных норм, регулирующих либерализацию международной торговли. Судьи ориентируются на мнение органов исполнительной власти при решении вопроса правовой природы обязательств в сфере международной торговли. Так, суды Швейцарии неоднократно подвергались критике за отрицание «прямого действия» в отношении Конвенции об учреждении Европейской ассоциации свободной торговли 1960 г. В отношении других международных соглашений, регулирующих торговлю, – соглашений ВТО – ситуация не изменилась. В 2004 г. Верховный суд Швейцарии постановил, что ГАТС создает права и обязательства только для договаривающихся сторон и не предусматривает прав для частных поставщиков услуг. В отношении ТРИПС Верховный суд Швейцарии также не поднимал вопроса о «прямом действии». В своих решениях по делу «BGE 124 III 321 20 July 1998 re Imprafot AG v. Nintendo Co Ltd. and Waldmeier AG v. the Swiss Federal Supreme Court» Верховный суд Швейцарии указал, что ни одно из положений ТРИПС не может толковаться как предусматривающее права на осуществление параллельного импорта. В своем решении от 21 мая 2001 г. Апелляционный суд Берна также определил, что отсылка к международным договорам в Законе Швейцарии «Об авторском праве» не означает прямое действие положений ТРИПС. Что касается решений ОРС ВТО, Федеральный совет Швейцарии указал, что доклады третейских групп и Апелляционного органа обязательны исключительно для договаривающихся сторон, и индивиды не вправе применять их напрямую, поскольку стороны самостоятельно решают вопрос имплементации этих докладов.

Что касается позиции Японии, то ее законодательство, имплементирующее Соглашение об учреждении ВТО, не затронуло вопроса «прямого действия» и решение было оставлено на усмотрение национальных судов. Так, в решении по делу «NTT Interconnection Terms» районный суд Токио отклонил иск поставщиков телекоммуникационных услуг, утверждающих, что Справочный документ Четвертого протокола ГАТС применяется напрямую как международный договор. Районный суд Токио постановил, что «включение расходов не по трафику в стоимость услуг по соединению не рассматривается как нарушение Справочного документа, и учитывая, что переговоры США и Японии («the US-Japan Talks» (англ.) не являются юридически обязательными, их (переговоров) нарушение не означает совершение незаконного действия». Таким образом, «прямое действие» соглашений ВТО отрицается. Однако в доктрине отсутствуют единые подходы. Например, Й. Ивасава полагает, что решение районного суда Токио не исключает презумпции «прямого действия» Справочного документа. Напротив, Мамия утверждает, что изучение и подтверждение суда о соответствии национальной меры этому документу недопустимо расценивать как признание «прямого действия». Интересную позицию занимает С. Таира. С одной стороны, автор признает, что, вероятно, суды последуют примеру США и ЕС и не будут признавать «прямое действие». С другой стороны, автор предлагает государствам-членам ВТО отойти от негативной взаимности и признать «прямое действие» как можно большего количества положений соглашений ВТО в целях достижения эффективного функционирования свободной торговой системы ВТО.

В Бразилии Федеральный верховный суд признает «прямое действие» международных договоров или конвенций только после завершения их трансформации в национальное право. Два решения Федерального верховного суда свидетельствуют о предоставлении «прямого действия» международным соглашениям, инкорпорированным в национальную правовую систему. Эти решения подтверждают наличие «прямого действия» и в отношении соглашений ВТО. Однако, по мнению некоторых авторов, отсутствие взаимности между государствами негативно сказывается на позиции Бразилии. Федеральный судья Зандавали утверждает, что нормы «права ВТО» предоставляют не права в отношении частных лиц, а обязательства для правительств государств-членов. Признание «прямого действия» нарушает баланс прав и обязательств Бразилии по отношению к другим членам ВТО, которые действуют иным образом – против принципа взаимности.

В отличие от других государств монистического направления, Тайвань признает «прямое действие» соглашений ВТО. Согласно положениям Конституции Тайваня, международные конвенции составляют часть национального права после одобрения законодательным органом Тайваня и ратификации Президентом (Министр правосудия Китайской Республики). В решении Генерального совета по присоединению отдельной таможенной территории Тайваня, Пэнху, Цзиньмэня и Мацзу представитель Тайваня указал, что «международные договоры вступают в силу после ратификации и публикации и приравниваются по силе и эффекту к национальным законам». Суды Тайваня также признали «прямое действие» соглашений ВТО. В деле «Case 93 Pan № 281» Верховный административный суд определил условия для признания «прямого действия» ТРИПС. Верховный административный суд постановил, что международное право становится источником права, когда выполняются определенные условия. Международные соглашения применяются напрямую, если «само соглашение содержит специальные нормы или обязательства или содержание международного соглашения через законодательство включено в национальные законы и судебные органы принимают их в качестве прецедента». Таким образом, признавая «прямое действие» соглашений ВТО, Тайвань рассматривает их скорее как защиту торговых возможностей, нежели как угрозу суверенитету.

Анализ законодательства и правоприменительной практики государств-членов ВТО, придерживающихся монистического подхода, свидетельствует о том, что они также могут исключить «прямое действие» действующего международного договора, определив, что он не является самоисполнимым, а государства дуалистического подхода могут признать «прямое действие», допустив «самоисполнимость» после трансформации в национальное право, т. е. после юридического согласования норм международного и национального права. Как справедливо отмечает Е.Т. Усенко, «самоисполним ли конкретный договор или нет, может определить лишь само государство, его законодательная практика и никто более».

Таким образом, в современный период национальные правовые системы демонстрируют тенденцию отхода от «чистых» концепций соотношения международного и национального права, основывающихся на традиционном разделении на дуализм и монизм.

Многие авторы придерживаются единого мнения, что дуалистическая и монистическая теории постепенно теряют свое значение ввиду смешения их составных элементов. Другие полагают, что заимствование государствами элементов обоих подходов в свои национальные правопорядки приводит к несовместимости дуализма и монизма и образованию так называемого «смешанного» подхода («mixed» или «hybrid system» (англ.); «mixed approach» (англ.); «mixed type» (англ.); «mixed model» (англ.); «mixed monist-dualist theory» (англ.)).

По мнению Дж. Койле, новая теория включает принципы дуализма и монизма, устанавливающие определенные требования для применения международного права. Б. Олифант и Ван Ерт полагают, что «гибридная система» («hybrid system» (англ.) состоит из элементов монизма в отношении обычного международного права и элементов дуализма в отношении конвенционного международного права. Аналогичной точки зрения также придерживается судья Д. Мосенеке заместитель главного судьи Южной Африки. Согласно чешскому ежегоднику по международному праву 2010 г. «смешанная модель» («mixed model» (англ.) означает, что международный договор становится частью национального права после получения согласия Парламента.

Многие государства, придерживаясь так называемого «смешанного» подхода, демонстрируют переход от строгого дуализма, к которому большинство принадлежало в прошлом, к умеренного монизму с определением специального режима в отношении некоторых международных договоров.

В действительности решения суда нередко приводят к частичному совпадению этих теорий и образованию «смешанного» подхода. Так, Р. Хиггинс относительно упомянутых теорий утверждает: «Какой бы точки зрения вы ни придерживались, остается вопрос о том, какая из систем является господствующей в случае противоречия между ними… В реальности ответ на этот вопрос зачастую зависит от суда, дающего ответ (независимо от того, какой это суд – международного или внутригосударственного права)».

Учитывая тот факт, что нормы международного права не разрешают вопрос действия международных договоров в национальных правовых системах, т. к. они не указывают метод, с помощью которого государства должны имплементировать международный договор, единственным императивом является принцип pacta sunt servanda, как указано в ст. 26 Венской конвенции по праву международных договоров 1969 г. – «Каждый действующий договор обязателен для его участников и должен ими добросовестно выполняться». При этом международное соглашение per se может предусматривать «прямое действие». И государства вправе самостоятельно выбирать модель соотношения международного права и национального права. Как указал Конституционный суд Литвы в 1995 г., «согласно принципу суверенитета каждое государство вправе выбирать конкретные способы и формы имплементации норм международного права, и признавать, что действие международного права в целом и международных договоров в рамках правовой системы государства будет всегда зависеть от национального права».

Таким образом, вопрос взаимодействия международного и национального права лежит исключительно в плоскости практического применения.

Обратимся к практике государств-членов ВТО смешанного подхода.

В правовой системе США действие международного договора обусловлено конкретным случаем. Вопрос действия международных договоров в национальном праве отражен в ст. VI, разд.2 Конституции США, согласно которой «Настоящая Конституция и законы Соединенных Штатов, изданные в ее исполнение, равно как и все договоры, которые заключены или будут заключены властью Соединенных Штатов, являются высшими законами страны, и судьи в каждом штате обязываются к их исполнению, даже если в Конституции и законах какого-либо штата встречаются противоречащие положения». На первый взгляд можно предположить, что международные договоры применяются напрямую. Однако согласно мнению Судьи Верховного суда США Маршалла по делу «Foster v. Neilson»«наша конституция признает договор частью национального права, а в судах – как эквивалент законодательному акту, когда он действует без помощи законодательных положений», т. е. «договоры, не требующие принятия имплементирующего акта, рассматриваются как «самоисполнимые». Для того, чтобы положение международного соглашения стало самоисполнимым, суды должны изучить содержание положения, текст положения и намерение составителей.

Стоит отметить, что в науке возникают споры относительно термина «самоисполнимость». С одной стороны, самоисполнимость международного соглашения рассматривается как «прямое применение» в значении отсутствия имплементирующего акта. С другой стороны, рассматривается как источник прав частных лиц, исполнение которых обеспечивается в судах. Так, Верховный суд США в деле «Sei Fujii v. California case» указал, что ст. 55 и 56 Устава ООН не являются самоисполнимыми, т. е. эти положения не устанавливают международно-правовых обязательств США, принудительное исполнение которых могло быть заявлено частными лицами в национальных судах.

Таким образом, исходя из прецедентного права США, также не совсем ясно, какие договоры рассматриваются как самоисполнимые или несамоисполнимые. Тем не менее, некоторые ученые утверждают о наличии презумпции самоисполнимости международных договоров. Это находит подтверждение в Своде (третьем) законов о внешних отношениях США, согласно которому «поскольку США обязаны соблюдать договоры с момента вступления в силу, соблюдение облегчается и происходит в ускоренном порядке, если договор является самоисполнимым… Таким образом, если исполнительная власть не заявляет о принятии имплементирующего акта и Конгресс его не принимает, то существует презумпция, что договор рассматривается как самоисполнимый политическими властями и судам следует рассматривать его аналогичным образом».

Исторически США признавали «прямое действие» торговых договоров. Однако в отношении последних торговых соглашений, условием подписания Соглашения об учреждении ВТО стало включение в имплементирующий акт положений, отменяющих «прямое действие» соглашений ВТО. Согласно Акту о соглашении Уругвайского раунда «ни одно из положений соглашений Уругвайского раунда, противоречащих закону США, не имеет юридической силы и в случае их применения в отношении любого лица», т. е. «право ВТО» будет применяться только в случае соответствия праву США. Кроме того, «прямое действие» соглашений ВТО, на которые ссылаются физические или юридические лица в национальных судах, исключается, исходя из содержания ст. 102 Акта о соглашении Уругвайского раунда: «ни одно лицо, кроме США, не может предъявлять свои исковые требования или защищаться на основании любых положений соглашений Уругвайского раунда переговоров или оспаривать любое действие или бездействие департамента, агентства или другого внутреннего органа США, штата или административно-территориальной единицы штата на основании противоречия такому соглашению». Как отмечает Д. Леброн, «Соглашения Уругвайского раунда переговоров будут применяться напрямую исключительно в ходе судебных разбирательств, инициированных США с целью обеспечения исполнения обязательств по этим соглашениям».

Что касается решений ОРС ВТО, их действие в национальном праве ограничено, поскольку они не являются самоисполнимыми и даже не имплементируются в обязательном порядке. Например, торговый представитель должен консультироваться с соответствующим комитетом Конгресса по вопросу имплементации «неблагоприятного» доклада третейской группы. В случае установления противоречия закона обязательствам США по соглашениям ВТО, только Конгресс вправе внести в него соответствующие изменения.

Таким образом, США выбрали гибкий подход по имплементации своих международно-правовых обязательств по соглашениям ВТО. Они согласились вносить изменения в действующее законодательство в целях соответствия соглашениям ВТО, но только в той степени, в какой США посчитают это допустимым. Ни одно из решений ОРС ВТО не является обязательным для США. Кроме того, национальные суды не могут отменить нормы права США на основании соглашений ВТО. Эти положения не являются самоисполнимыми и не обладают приматом над законами. Исключительно органы исполнительной власти и Конгресс, вправе принимать решения по соблюдению международно-правовых обязательств по «праву ВТО».

Несмотря на то, что соглашения ВТО и решения ОРС ВТО признаны несамоисполнимыми, они могут служить руководством при толковании национальных норм, т. е. обладать «косвенным действием». Согласно сформировавшейся доктрине в деле «Charming Betsy» право США не должно толковаться таким образом, который приведет к нарушению международно-правовых обязательств. Международные соглашения служат источником, контролирующим толкование национальных норм. Согласно этой доктрине суды в некоторых случаях соглашались, что толкование административных агентств должно соответствовать обязательствам США по соглашению

ВТО. Однако ни один из судов не отменил своего толкования на основе доктрины «Charming Betsy». В деле «Allegheny Ludlum Corp. v. United States» Апелляционный суд в первую очередь применил доктрину «Chevron» и признал административное толкование разумным. Суд обратился к докладу Апелляционной группы исключительно для подтверждения своего решения, т. е. он воспользовался доктриной «Charming Betsy». Суд постановил, что доктрина «Charming Betsy» является лишь «руководством», и доклад Апелляционной группы не имеет обязательной силы.

Таким образом, положения Акта о соглашении Уругвайского раунда и судебная практика США свидетельствуют, во-первых, о намерении Конгресса не соблюдать международно-правовые обязательства по соглашениям ВТО ввиду возможной угрозы суверенитету, т. е. ограничению компетенции по принятию национальных решений, например, в сфере установления пищевых стандартов, во-вторых, о сохранении за органами исполнительной власти полномочий по изменению мер, признанных ОРС ВТО противоречащими «праву ВТО». Подобный подход США, отрицающий «прямое действие» соглашений ВТО и решений ОРС ВТО может угрожать эффективности функционирования многосторонней торговой системы.

Что касается подхода ЕС, «Соглашения, заключенные Союзом, имеют обязательную силу для институтов Союза и для государств-членов» (ст. 216 (2) Договора о функционировании Европейского союза). Исходя из судебной практики Суда ЕС, «прямое действие» международного договора и законность национальных мер и актов ЕС в свете международного договора тесно взаимосвязаны. Однако в отличие от других международных соглашений, установление «прямого действия» соглашений ВТО является «предварительным условием» для рассмотрения Судом ЕС законности актов ЕС (ст. 173 Договора об учреждении Европейского Экономического Сообщества 1957 г.).

В деле «Portugal v. Council» Суд ЕС не признал «прямое действие» соглашений ВТО в правовой системе Сообщества, поскольку он не был намерен лишать: 1) ЕС возможности временного неисполнения обязательств по соглашениям ВТО (ст. 22 ДРС) (аргумент в пользу временного неисполнения обязательств); 2) гибкости деятельности органа законодательной или исполнительной власти ЕС (аргумент в пользу отсутствия взаимности (взаимных решений). Суд постановил, что, учитывая природу и структуру соглашений ВТО, он не вправе давать оценку принятым институтами Сообществ мерам. При вынесении данного решения Суд опирался на преамбулу Решения Совета № 94/800/ЕС о заключении соглашений, достигнутых в ходе Уругвайского раунда торговых переговоров, которая гласит, что Соглашение об учреждении ВТО, включая Приложения, по своей природе не могут применяться напрямую в Сообществе или в государственных судах членов ЕС.

В последних делах Суд ЕС также отказал в признании «прямого действия» решений ОРС ВТО по вопросу действительности мер Сообщества. В деле «Leon Van Parys NV v. Belgisch Interventie-en Restitutiebureau (BIRB)» Суд ЕС указал, что достижения Сообщества будут подвергнуты риску, если суды будут правомочны рассматривать законность мер Сообщества в соответствии с нормами ВТО. Суд был также обеспокоен отсутствием взаимности по признанию «прямого действия» соглашений ВТО со стороны основных торговых партнеров, но отметил, что рассмотрит меры Сообщества с учетом соглашений ВТО только в том случае, когда Сообщество выразит намерение по соблюдению конкретного обязательства ВТО в рамках своей внутренней правовой системы.

Другим примером попытки обжалования акта Сообщества на основании решения ОРС ВТО является дело «FIAMM and Fedon» . Суд ЕС постановил, что отсутствует необходимость разграничивать «прямое действие» норм ВТО, предусматривающих обязательства, и «прямое действие» решений ОРС ВТО. Когда Суд ЕС отказывается признавать «прямое действие» нормы ВТО, нарушение которой установил ОРС

ВТО, Суд исключает «прямое действие» решения ОРС ВТО. Суд ЕС постановил, что единственной целью ОРС ВТО является определение законности мер членов с учетом их обязательств по соглашениям ВТО. В соответствии со ст. 3.2 ДРС решение ОРС ВТО не может предусматривать дополнительных прав и обязательств. Учитывая тот факт, что соглашения ВТО не предусматривают «прямого действия» соглашений и решений ОРС ВТО согласно ст. 21 и 22 ДРС, ЕС вправе самостоятельно решать вопрос имплементации решений ОРС ВТО. Таким образом, решения ОРС ВТО не могут применяться напрямую.

Однако Суд ЕС признает «косвенное действие» соглашений ВТО. В деле «Hermes» Суд постановил, что национальные суды должны применять национальные нормы в отношении временных мер «по возможности с учетом формулировок и цели ст. 50 ТРИПС». В деле «Dior» Суд ЕС, следуя решению по делу «Portugal v. Council», также не признал «прямое действие» ТРИПС, но указал, что если в конкретной сфере действуют ТРИПС и акт Сообщества, Суд ЕС должен следовать решению по делу «Hermes». Если акт Сообщества отсутствует, то защита прав интеллектуальной собственности не подпадает под сферу компетенции Сообщества. В подобных случаях «прямое действие» определяется государствами-членами ЕС. Национальные суды некоторых государств-членов ЕС признали «прямое действие» положений ТРИПС (Германия, Республика Ирландия). Например, коммерческий суд Вены постановил, что некоторые положения ТРИПС подпадают под компетенцию государств-членов ЕС и применяются напрямую в Австрии.

В качестве исключений Суд ЕС предоставляет «прямое действие» положениям соглашений ВТО, если в обжалуемом акте ЕС намеревался имплементировать определенное обязательство ВТО или когда меры ЕС содержали отсылку к конкретным положениям соглашений ВТО.

Таким образом, частные лица лишены возможности ссылаться на соглашения ВТО и решения ОРС ВТО в целях обжалования мер ЕС и государств-членов ЕС. Соглашения ВТО обязательны для ЕС, но они не являются «нормой права» согласно ст. 263 Договора о функционировании Европейского союза. Они обладают лишь «косвенным действием».

Основной причиной отрицания «прямого действия» соглашений ВТО явилось намерение сохранить возможность временного неисполнения международно-правовых обязательств по соглашениям ВТО (ст. 22 ДРС). В случае признания «прямого действия» органы законодательной и исполнительной власти были бы лишены права проведения переговоров, предусмотренного в ст. 22 ДРС. Следующей причиной является требование взаимности по имплементации соглашений ВТО. В деле «Portugal v. Council» Суд ЕС указал, что «недостаток взаимности со стороны торговых партнеров Сообщества в отношении соглашений ВТО, которые основаны на «взаимных и обоюдно выгодных договоренностях», и которые ipso facto должны быть отделены от соглашений, заключенных Сообществом, указанных в § 42… решения, может привести к лишению единообразия по применению норм ВТО». Таким образом, если основные торговые партнеры ЕС признают «прямое действие» соглашений ВТО, Суд ЕС, вероятно, последует их примеру.

По вопросу признания и отрицания «прямого действия» и «косвенного действия» соглашений ВТО и решений ОРС ВТО целесообразно обратиться к трем теоретическим точкам зрения: а) сторонников «прямого действия» (Э.-У. Петерсманн и Тумлир); б) ученых, отрицающих «прямое действие» (В. Богданди и Джексон), и в) авторов, занимающих промежуточную позицию (Экхут).

Рассмотрим аргументы в пользу «прямого действия» соглашений ВТО.

Э.-У. Петерсманн и Тумлир основывают свои аргументы на идеи конституционализации международного экономического права, рассматривающей последнее как конституционную норму, которая сужает компетенцию государств и обеспечивает защиту индивидов. Э.-У. Петерсманн полагает, что импортные ограничения и нетарифные меры государств ограничивают участие частных лиц в сфере торговли. В связи с этим они предлагают использовать «прямое действие» международных договоров как одно из возможных средств борьбы с протекционизмом и закрепить право частных лиц на свободную торговлю с иностранными лицами. Для того, чтобы избежать нарушений принципа уважения государственного суверенитета Тумлир предлагает наделить физических лиц правом на применение положений международных договоров в национальных судах. Это позволит гражданам, чьи интересы были нарушены в результате проведения протекционистской политики государства, защищать свои права.

Таким образом, сторонники «прямого действия» соглашений ВТО рассматривают «прямое действие» как эффективное «оружие» против правительств, действия которых посягают на фундаментальное право частных лиц на ведение свободной торговли с иностранными лицами.

В. Богданди занимает противоположную позицию. По его мнению, предоставление «прямого действия» соглашениям ВТО приведет к нарушению таких конституционных принципов, как международное сотрудничество, правовая определенность, юридическое равенство.

Действительно, можно согласиться, что «прямое действие» соглашений ВТО нарушает принцип юридического равенства. Так, в ВТО отсутствует механизм, обеспечивающий единообразное применение соглашений ВТО всеми государствами-членами. В отличие от Тумлира и Э.-У. Петерсманна, В. Богданди оспаривает возможность соглашений ВТО наделять частных лиц экономическими правами или правами человека. Однако закрепление прав человека в некоторых соглашениях ВТО означает средство защиты частных лиц и может служить аргументом в пользу признания «прямого действия». Так, вопросы в области прав человека находят отражение в общих исключениях ст. XX (b) ГАТТ-1994, согласно которой принятие или применение чрезвычайных мер в отношении импорта отдельных товаров должно осуществляться в целях защиты жизни или здоровья человека.

Интересна также промежуточная позиция Экхута. С одной стороны, он отрицает «прямое действие» соглашений ВТО. Национальные суды не способны истолковать положения соглашений ВТО таким образом, который удовлетворит ОРС ВТО. Полномочия по толкованию соглашений ВТО принадлежат исключительно Генеральному совету и Конференции министров (ст. IX.2 Соглашения об учреждении ВТО). С другой стороны, он предлагает признавать «прямое действие» принятых докладов третейских групп и Апелляционного органа – «в случае установления ОРС ВТО нарушения, его решение должно обладать «прямым действием».

В заключение можно прийти к следующим выводам. Независимо от принадлежности к монистическому, дуалистическому или «смешанному» подходам государства-члены ВТО преимущественно отрицают «прямое действие» норм «права ВТО» (соглашений ВТО) в национальном праве.

Основной причиной отказа от «прямого действия» соглашений ВТО в США послужила угроза суверенитету как ограничение компетенции по принятию национальных решений, а в ЕС – отсутствие взаимности по соблюдению норм «права ВТО».

Что касается позиций других монистических (Бразилия, Швейцария, Япония) и дуалистических стран (Индия), то они полагают, что, во-первых, соглашения ВТО создают права и обязательства исключительно для договаривающихся сторон (Швейцария), и признание «прямого действия» будет также нарушать принцип взаимности между государствами-членами ВТО (Бразилия, Япония), во-вторых, выполнение международно-правовых обязательств находится в компетенции ОРС ВТО (Индия).

«Прямое действие» решений ОРС ВТО и «косвенное действие» соглашений ВТО признается при соблюдении определенных условий в странах «смешанного» подхода, США и ЕС.

Таким образом, законодательство и правоприменительная практика государств-членов ВТО свидетельствует, что отказ от «прямого действия» соглашений ВТО продиктован следующими основаниями:

1. Соглашения ВТО порождают права и обязательства для государств-членов, а не для частных лиц;

2. Соглашения ВТО и практика ОРС ВТО не требуют признания «прямого действия» соглашений ВТО;

3. Большинство государств-членов отрицают «прямое действие» соглашений ВТО.

Наряду с этим частичное признание «прямого действия» соглашений ВТО происходит в силу следующих причин:

1. Принципа взаимности – признание «прямого действия» соглашений ВТО всеми государствам-членами;

2. Признание отдельных норм соглашений ВТО государствами-членами.

Целесообразно отметить, что имеет место явная необходимость признания в определенной степени государствами-членами ВТО «прямого действия» соответствующих норм «права ВТО» ввиду целей и намерений членов ВТО, отраженных в соглашениях ВТО, которые, помимо всего, напрямую восходят к общепризнанным принципам и нормам общего международного права.

Д. Карро и П. Жюйар верно отмечают, что несмотря на то, что «дестинаторами права ВТО являются государства-члены», это не означает, что нормы соглашений ВТО не могут применяться напрямую в отношении частных лиц.

Во-первых, соглашения ВТО гарантируют соблюдение принципов недискриминации в торговле, режима наибольшего благоприятствования и национального режима. Например, принцип недискриминации в торговле отражен в преамбулах ГАТТ-1947 и Соглашения об учреждении ВТО, а также в соответствующих статьях ГАТТ-1994. Так, положения ст. XIX, XX (b) ГАТТ-1994 устанавливают, что государства-члены не вправе применять чрезвычайные меры, в частности, необходимые для защиты жизни или здоровья человека, животных и растений, в отношении импорта отдельных товаров таким образом, который мог бы представлять средство произвольной или неоправданной дискриминации между государствами. Принцип недискриминации в торговле также находит отражение в общепризнанных принципах общего международного права. Заключительный акт и отчет Конференции Организации Объединенных Наций по торговле и развитию 1964 г. предусматривают, что «не должно быть дискриминации на основе различий, существующих в социально-экономических системах». Декларация о принципах международного права, касающихся дружественных отношений и сотрудничества между государствами в соответствии с Уставом Организации Объединенных Наций определила, что государства должны сотрудничать друг с другом «… независимо от различий в их политических, экономических и социальных системах.» и содействовать «… международному сотрудничеству, свободному от дискриминации, основанной на таких различиях».

Положения ГАТС в отношении принципа режима наибольшего благоприятствования и принципа национального режима применимы не только к услугам, но и поставщикам услуг (ст. II.1 и XVII.1 ГАТС). В сфере интеллектуальной собственности запрещается дискриминация по признаку национальной принадлежности в отношении граждан (ст. 3 и 4 ТРИПС). Что касается торговли товарами, принцип режима наибольшего благоприятствования и принцип национального режима распространяются на продукты и импортеров и экспортеров (ст. I и III ГАТТ-1994).

Во-вторых, соглашения ВТО предусматривают право на защиту интеллектуальной собственности. В преамбуле ТРИПС определено, что «права интеллектуальной собственности являются правами частных лиц». Согласно ст. 3.1 ТРИПС, «Каждый член предоставляет гражданам других членов режим не менее благоприятный, чем тот, который он предоставляет своим собственным гражданам в отношении охраны интеллектуальной собственности», при этом под гражданами понимаются физические и юридические лица.

В-третьих, многие положения соглашений ВТО закрепляют право на восстановление в правах на национальном уровне: создание судебных, арбитражных или административных органов или процедур для обеспечения интересов поставщиков услуг (ст. VI.2 ГАТС); гражданско-правовые и административные процедуры и средства судебной защиты (ст. 42, 59 ТРИПС); судебный пересмотр компенсационных и антидемпинговых пошлин (ст. 23 Соглашения по субсидиям и компенсационным мерам и ст. 13 Соглашения по применению ст. VI ГАТТ-1994); право обжалования для определения таможенной стоимости (ст. 11 Соглашения по применению ст. VII ГАТТ-1994); процедуру обжалования за нарушение процесса закупок (ст. XX Соглашения о государственных закупках).

Таким образом, соглашения ВТО предусматривают права человека, определяя в качестве бенефициаров частных лиц, происходящих из государств-членов. Этот аргумент может служить основанием для признания «прямого действия» соглашений ВТО.

Другим основанием является также отсутствие механизма, обеспечивающего соблюдение международно-правовых обязательств по «праву ВТО». Процедуры по ДРС не могут в полной мере возместить ущерб, причиненный мерой, противоречащей «праву ВТО». Более того, частные лица не могут участвовать в разбирательстве, даже если они вовлечены в споры. Так, например, в споре «Австралия – Субсидии в отношении производителей и экспортеров автомобильной кожи» предметом рассмотрения являлся кредитный договор между правительством Австралии и частным лицом – компанией.

Анализ теоретических и практических подходов в отношении признания или отрицания «прямого» и «косвенного действия» соглашений ВТО и решений ОРС ВТО в национальном праве государств-членов ВТО весьма важен для решения этого вопроса для Российской Федерации.

С учетом вышеизложенного опыта третьих стран, которые не предоставили «прямое действие» нормам «права ВТО» (соглашений ВТО), и позиции ВТО, не требующей также его признания, целесообразно выявить особенности влияния норм «права ВТО» на правовую систему Российской Федерации в следующей главе.