При сравнении уголовного права с гражданским мы не раз обращали внимание на неясность различия между ними и в то же время на существенное значение этого различия. До сих пор мы могли временно довольствоваться различием, установленным между королевскими тяжбами и тяжбами подданных (или общими тяжбами); это отличие, несомненно, имеет как большое историческое и общественное, так и чисто юридико-техническое значение. Но вряд ли оно так существенно, чтобы оправдать в глазах неюриста то большое различие в принципах, которое замечается при отправлении уголовного и гражданского правосудия. Человек без юридических познаний обычно приписывает это различие тому, что он называет склонностью юристов вдаваться в бесплодные, чрезмерно тонкие различия.

Поэтому, если это возможно, то нам важно показать, что гражданское право отличается от уголовного не только по форме и процедуре, но также по характеру и задачам. Эту цель легче всего достигнуть путем противопоставления санкциям уголовного права, объясненным в предшествующей главе, санкций гражданского права, принципы которых будут разъяснены в заключительных главах нашей книги. Именно из противоположности санкций обеих систем легче всего понять противоположность их духа и целей. Санкции одной системы (именно уголовного права) носят, говоря коротко, карательный или, но крайней мере, дисциплинарный характер; санкции другой системы (гражданского права) имеют характер восстановительный или компенсационный. Первым всегда присущ в большей или меньшей степени дух сурового осуждения и наказания, и в более серьезных случаях этот характер уголовных санкций бывает выражен очень ярко, в чем может убедиться всякий, кто присутствует в суде, когда слушается, например, дело об убийстве или грабеже. Атмосфера гражданского дела напоминает деловую встречу, при которой выражение каких-либо чувств или морального возмущения совершенно не у места и которая ставит себе единственной целью по возможности скорое урегулирование дел. Простейшей иллюстрацией этого различия служит хорошо известное правило, что условие в договоре, имеющее целью наложение штрафа на ту сторону, которая нарушит договор, не может (в отличие от простого обязательства уплатить возмещение) получить принудительного исполнения. Штраф является санкцией, свойственной только уголовному праву.

Санкции гражданского права вытекают в основном из трех главнейших источников, именно: из общего права, права справедливости и купеческого права, сущность и история которых были кратко изложены в одной из первых глав нашей книги.

 

Санкции общего права

1. Возмещение в натуре или реституция. Первые иски общего права были известны под названием «реальных исков» (real actions), т. е. таких, при которых, в случае успеха, истец фактически получал обратно утраченный им предмет. Они могли относиться только к недвижимости и только к таким правам на недвижимость, которые носили характер свободного держания («seisin») или феодального владения землей. Это обстоятельство служит ключом к истории таких исков. Свободное держание недвижимости предполагало действенное осуществление своих функций королевским правительством, так как феодальные держатели были обязаны королю военной и всякой другой службой, которая была связана с подобным держанием. Поэтому королю было очень важно знать, как «испомещена земля и какими людьми занята». Вследствие этого при наличии двух соперничавших между собой претендентов на владение фьефом неизбежно должны были быть призваны королевские судьи для решения спора и предоставления держания тому претенденту, который имел более сильное право. Так приходилось им поступать в интересах короля, своего господина.

Но тут возникало серьезное столкновение. Как мы видели раньше, не все феодальные землевладельцы держали землю непосредственно от короля, а только сравнительно небольшая группа крупных вассалов, именно «непосредственных держателей» (Tenants in chief). Они признавали право короля, как своего непосредственного господина, решать споры, возникавшие между ними, его непосредственными вассалами, в присутствии пэров (pares или peeres) короны, т. е. других непосредственных держателей от короля. В этом заключается знаменитый «суд пэров», установленный Великой Хартией, который так неправильно смешивали с системой присяжных.

Но те требования, которые непосредственные держатели от короля допускали в отношении самих себя, они переносили в качестве логического вывода на своих подвассалов, а эти последние в свою очередь переносили эти требования на держателей следующего ряда и т. д. вплоть до самого основания феодальной пирамиды. «Король имеет право суда над своими вассалами, а этот последний над вассалами следующего ряда. Король не имеет права вызова в суд, минуя своих непосредственных держателей».

Так гласил принцип континентального феодализма. Но Вильгельм и его сыновья твердо выступили против него в Англии; после, примерно, столетия ожесточенной борьбы они достигли блестящей победы, которая уничтожила в конец феодализм как систему управления и благодаря тому изменила ход английской истории.

К концу двенадцатого века в Англии было установлено, как правило, что иск о восстановлении свободного держания земли не может быть начат без королевского приказа. После этого потребовалось лишь разумное использование фикций для ликвидации юрисдикции феодальных лордов над их свободными держателями; номинально за ними остался надзор над крепостными держателями или держателями по обычаям манора до тех пор, пока в четырнадцатом веке крепостная зависимость не была уничтожена после эпидемии чумы. Первоначально королевские судьи мало интересовались крепостными держателями или держателями на срок, так как эти последние не были непосредственно обязаны королю службой и другими феодальными повинностями, и король не имел права на их выморочные держания. «Обеленное поместье», т. е. собственность на недвижимость, не связанная с повинностями в пользу королевской власти (freehold estate), рано стало основным и наиболее обеспеченным видом владения землей в Англии, так как его владелец знал, что если он беззаконно будет лишен своего владения, то королевский суд, опирающийся на авторитет королевской власти, прикажет шерифу «снова схватить» это владение, т. е. восстановить владение жалобщика этой землей.

Этот рост королевской власти сопровождался такими блистательными успехами, что, естественно, их попытались использовать не только в отношении недвижимости, но и в отношении движимой собственности. Знаменитый юстициарий Генриха II Гленвилль, который, как предполагают, писал во второй половине двенадцатого века, очевидно, считал, что это вполне возможно. Гленвилль понимает различие между уголовными и гражданскими тяжбами, но не менее знаменитое различие, установившееся в более позднее время между «реальными» и «персональными» исками, ему, по-видимому, неизвестно. Из его небольшой книги явствует, что можно вернуть себе лошадь или быка, предоставленных для пользования, и даже деньги, данные взаймы, тем же путем, как землю, которая отнята, т. е. посредством приказа шерифу о вводе во владение.

Но в отношении некоторых видов движимости затруднения, возникающие при такого рода процедуре, совершенно очевидны. Предположим, ответчик скажет: «Мне очень жаль, но бык у меня околел. Я не могу его вам вернуть». Ответчик может лгать или быть вполне честным человеком, но в обоих случаях, если шериф не может обнаружить быка, он не в состоянии и вернуть его истцу. В отличие от земли, бык, овца, лошадь или монета могут исчезнуть или погибнуть. Даже уже Гленвилль как будто понимал это, когда говорил, что если вещь погибла или утрачена в то время, когда сна находилась во владении пользователя, то последний обязан вернуть тому, кто ссудил ее, «разумную стоимость». Но он не указывает, каким образом эту стоимость взыскать.

Столетие спустя после Гленвилля, мы видим, как Бректон, первый систематический толкователь общего права, смело берется за разрешение этой трудности. Совершенно ясно, – пишет он, – что реальный иск не пригоден для возвращения движимости в натуре. Надо предъявить персональный иск (иск об удержании – action of detinue) для получения обратно движимости, но вы должны определить стоимость ее, и если ответчик предпочтет уплатить эту стоимость и удержать движимость, то он вправе это сделать, и решение по иску, предписывающее либо вернуть движимость, либо оплатить ее стоимость, дает ему право на самую вещь, если он это предпочтет.

Эта поразительная (для нас) доктрина могла быть использована в течение шести столетий недобросовестными ответчиками, причем она смягчалась только одним, с большой осторожностью допускаемым, исключением. Последнее сводилось к тому, что право справедливости требовало в отношении редких и ценных вещей, чтобы незаконно удерживающее их лицо возвратило их в натуре. Затем, после одной из процессуальных реформ в середине XIX века, суд был уполномочен при любом иске об удержании движимости заставить ответчика по требованию истца вернуть движимость вместо ее удержания и уплаты стоимости. Но уже задолго до этого времени разумное применение правовых фикций позволило восстанавливать in specie срочное и арендное владение землей, которые хотя и не являются, как мы видели, объектом «реального», в чистом смысле слова, иска, но могут быть восстановлены по иску об отнятии по суду (action of ejectment), фактически заменившим устаревший теперь «реальный иск» даже в делах о возврате земельной собственности. Таким образом, в середине XIX века стало возможно применение санкции общего права о возврате в натуре или о реституции во всех соответственных случаях.

2. Возмещение убытка. Когда юрисдикция королевских судов расширилась и новые правонарушения вошли в круг их компетенции, стало невозможно во всех случаях давать удовлетворение в форме возврата в натуре или реституции. Если, например, я жалуюсь, что кто-то напал на меня, то я не могу требовать, чтобы факт нападения считать несуществующим. Или если я жалуюсь на нарушение моего владения землей, то я не могу требовать права нарушить владения обидчика. В старину жалобщику позволили бы, вероятно, причинить такой же ущерб в натуре, но возрастающая потребность в порядке и организованности перестала допускать такие примитивные способы удовлетворения. Таким образом, к концу тринадцатого века королевские суды стали приказывать обидчику уплачивать потерпевшей ущерб стороне денежное возмещение за причиненный вред. Первоначально, вследствие недостатка в чеканной монете, возмещения принимали, вероятно, форму передачи приблизительно эквивалентного количества из имущества ответчика.

Старый приказ Levari Facias предписывал шерифу взять столько имущества и движимости ответчика, чтобы по своей стоимости оно достигало определенной суммы, и передать его истцу в удовлетворение его претензии. Несколько позже гораздо более совершенный приказ Fieri Facias предписывал шерифу «выручить продажей» имущества и движимости ответчика определенную сумму фунтов стерлингов и уплатить ее истцу в удовлетворение его претензии. Это самая общепринятая санкция в современных гражданских судах и ею завершается, примерно, восемь дел из десяти, выигранных истцом. Ответчик уплачивает возмещение или же истец «вводит брокеров». Дальнейшее расширение того же принципа привело к тому, что теперь для покрытия убытка можно привлечь как недвижимость, так и фонды, акции и другие ценности, принадлежащие неисправному ответчику; старая, варварская практика заключения в тюрьму за неуплату обыкновенных долгов или возмещения убытка была отменена только в 1869 г.

Целесообразно было бы обсудить подробно эту чрезвычайно важную санкцию гражданского права и в особенности метод так называемого «определения размера» убытка, т. е. принципы, которыми при этом пользуются.

Вообще говоря, они сводятся к следующему: поскольку это осуществимо при помощи денег, истец должен быть поставлен в такое положение, которое он занимал бы, если бы ответчик не совершил того правонарушения, за которое он (ответчик) присужден к возмещению ущерба. Это правило звучит очень просто, но, подумав, мы увидим, что его не всегда легко применить.

Если, например, нарушение права, послужившее основанием для жалобы, представляет собой простое нарушение договора, то было бы неправильно применять этот принцип во всей его неприкосновенности. В случае, например, когда мукомольне посылают с возчиком вал, отправленный с чугунолитейного завода после ремонта, и возчик виновен в задержке, то его присуждают к возмещению убытков в сумме, равной среднему убытку, который понесла бы мукомольня при обычных обстоятельствах, вследствие задержки в доставке вала; возчик не обязан возмещать убыток, который собственники мукомольни фактически понесли, вследствие невозможности выполнить (за отсутствием вала) особенно ценный заказ, сданный им в это время. Причина этого заключается в том, что стороны своим договором возложили друг на друга обязанности и что эти обязанности определяются в соответствии с теми последствиями, которые по их собственному разумному предвидению могут быть результатом их нарушения. Иными словами, возмещение за нарушение договора исчисляется только на основании «разумно учитываемых и вероятных» последствий такого нарушения, т. е. последствий, которые обе стороны фактически предвидели или могли предвидеть. Это составляет существенное условие сделки. Если какая-либо сторона желает обеспечить себя от каких-либо особых убытков такого рода, который не может быть предусмотрен другой стороной, она должна оговорить возмещение этих особых убытков, которые могут произойти от нарушения договора.

Другое значение имеет «tort», т. е. гражданское правонарушение, не являющееся нарушением договора. В этом случае приведенный принцип получит неограниченное действие, как бы ни были непредвидены его последствия. Ибо в этом случае виновное лицо нарушает не просто частный договор, но право страны и должно нести все последствия. Если, например, служащие лица, зафрахтовавшего судно, сбросят доску, которая лежит над трюмом, и она, упав в трюм, наполненный парами бензина, вызовет пожар, который уничтожит судно, то лицо, зафрахтовавшее его, считается ответственным за весь происшедший от этого убыток, невзирая на исключительный характер несчастья. При всей своей непредвиденности – событие это все же представляет собой прямое следствие небрежности служащих лица, зафрахтовавшего судно, за которых последнее отвечает. Однако, даже в случае правонарушения, отдаленные следствия неправомерного действия не могут быть приняты во внимание. Например, в только что приведенном случае то обстоятельство, что судно погибло как раз перед повышением фрахта и что собственник его не сумеет этим повышением воспользоваться до постройки нового судна, не дает ему оснований претендовать на возмещение ущерба сверх рыночной стоимости судна в момент его гибели.

Существует одно или два выражения, относящиеся к убыткам, которые проникли из языка специалистов в общеразговорный язык и потому требуют некоторых пояснений.

О «номинальных убытках» говорят в тех случаях, когда присуждается какая-либо ничтожная сумма, например, шиллинг, с целью подчеркнуть то обстоятельство что, несмотря на несомненное нарушение прав истца, он не потерпел материального ущерба. Например, А нарушает договор с Б о поставке угля. Б обращается к открытому рынку и покупает уголь по более низкой цене, чем та, которую он условился заплатить А. Б не понес материального убытка от нарушения договора со стороны А, напротив, он выгадал. Однако, он имеет право на возмещение, так как всякое нарушение договора дает основание для иска о возмещении. Или же, например. А проходит иногда по пути на железнодорожную станцию через поле Б. Б об этом не знал, пока он этого не увидел или пока ему об этом не сказали. Однако, он имеет право на «номинальный убыток». Решение суда, присуждающее такое возмещение, послужит свидетельством о протесте Б против нарушения его владения и может предотвратить в дальнейшем притязание со стороны А на право прохода через это поле.

Возмещение в виде наказания (Vindictive damages) представляет собой отклонение от принципа надлежащего определения ущерба; однако, оно нередко присуждается в случае гражданских правонарушений и даже в случаях нарушений договоров, но последнее уже гораздо реже. Такое возмещение преднамеренно устанавливается выше суммы чисто материального убытка, понесенного истцом, и предназначается для того, чтобы отметить неодобрение судом или присяжными поведения ответчика. Так, например, особо низкая и бессовестная клевета, особенно насильственное и оскорбительное нарушение чужого владения может закончиться решением о таком возмещении не столько для компенсации истца, сколько для наказания ответчика. В случае договоров главный пример представляет знаменитый случай «нарушения обещания жениться», где к нарушению права, совершенному ответчиком, присоединяется еще обольщение и «оставление» истца или другие неблаговидные поступки.

Присуждение так называемых «презренных убытков» подчеркивает осуждение судом или присяжными поведения истца, выигравшего дело. Присуждение такого возмещения равносильно заявлению суда: «Вы правы формально, но морально вы не правы». Например, истец привлекает ответчика за то, что он печатно обвинил его (истца) в краже пальто из прихожей гостиницы. Если не будет доказано, что истец действительно украл в данном случае, но будет доказано, что он неоднократно осуждался за кражу других вещей из разных мест, то истцу (при отсутствии привилегии) будет присуждено возмещение. Однако, присяжные могут оценить ущерб, нанесенный его репутации, в один фартинг.

Подобный вердикт имеет большое значение для разрешения вопроса о судебных издержках. Разъясненные раньше широкие возможности, предоставляемые благоусмотрению суда в отношении судебных издержек, дают суду еще один способ приспособлять к каждому отдельному случаю строгий принцип определения размера ущерба.

Словарь английского права свидетельствует о своей бедности, определяя словом «damages» возмещение, которое оно представляет в гражданских делах. Вследствие этого происходит смешение понятия убытка (damage), т. е. потери, служащей основанием для присуждения возмещения, и самого возмещения (по-английски тоже damage), что создает бесконечные затруднения для лиц, изучающих гражданское право. Но в настоящее время попытка изменить терминологию была бы безуспешна.

 

Санкции права справедливости

Мы упоминали уже о той необычайной косности, которая к концу XIII века обнаружилась в деятельности судов общего права. После того как блестящие королевские судьи середины XII и начала XIII века, создавшие общее право и его санкции, сошли со сцены, их преемники как будто утратили ту изобретательность и оригинальность мысли, которые отразились в регистре судебных грамот, и создали санкции восстановления и возмещения ущерба. Помимо этого, они, повидимому, даже допустили, что некоторые из санкций, охотно применявшиеся их предшественниками, вышли из употребления. Единственными санкциями гражданского права стали теперь восстановление в прежнее состояние и денежное возмещение. Естественно, что такое положение вещей открыло широкие возможности для нового суда канцлера, именно для суда справедливости, который, как мы видели, возник в четырнадцатом веке с целью восполнения несовершенств общего права. Действительно, как мы увидим, большая часть санкций, применяемых сейчас гражданским правом, коренится в праве справедливости, хотя, конечно, после проведения Акта о судоустройстве 1873 г. (Judicature Act) они могут свободно применяться всеми отделами Высшего суда и, в значительной степени, даже судами графств. Но, несмотря на это, они сохранили одну или две характерные особенности, связанные с их происхождением.

Эти особенности не легко понять даже юристам, и для их лучшего понимания надо дать несколько предварительных пояснений.

Удовлетворение, даваемое по «общему праву», есть право потерпевшего и предоставляется ex debito justitiae. Если, например, кто-нибудь докажет, что другой человек нарушил его права на недвижимость, или не выполнил договора, или же использовал его патент, то потерпевший имеет право на возмещение убытков, даже если он сам содействовал причинению ущерба вследствие своей беспечности или морально дурного поведения; возмещение не присуждается только в том случае, когда какой-нибудь специальный статут, как, например, Акт об исковой давности, лишает права на такое возмещение. Но право справедливости имело в своей основе «милость» или благоволение короля, а на благоволение нельзя претендовать как на право. Вследствие этого считается, что всякое удовлетворение, предоставляемое по праву справедливости, зависит от усмотрения суда и может быть дано или не дано по собственному выбору суда после рассмотрения всех обстоятельств дела. Вероятно, правильнее было бы этот принцип формулировать таким образом, что удовлетворение, предоставляемое правом справедливости, носит дискреционный характер в тех случаях, когда по выбору может быть применено (альтернативное) удовлетворение, предоставляемое в таких же случаях общим правом.

У автора возникает вопрос, могло ли право справедливости в тех делах, которые входили в круг его «исключительной» юрисдикции (т. е. которые суды общего права совершенно не принимали к рассмотрению), отказать в удовлетворении при беспечном, нечестном или неразумном поведении истца, если и подобный вид удовлетворения ранее уже получил признание. Например, мог ли старый Канцлерский суд или затем нынешний суд, принявший его дела, отказать в установлении доверительной собственности в сил* дурного поведения бенефицианта?

Но совершенно ясно, что в делах, которые относятся к обеим «конкурирующим» юрисдикциям, для которых право справедливости восполняет общее право с помощью даваемого им на выбор (альтернативно) удовлетворения, последнее как до проведения Акта о судоустройстве, так и после предоставлялось на усмотрение судей. Суд может отказаться вынести решение об удовлетворении в натуре на том основании, что он не в состоянии наблюдать за выполнением собственного решения. Он может отказаться дать распоряжение низшей инстанции по той причине, что нарушение, вызвавшее иск, не является серьезным, или что истец предъявил иск только «для волокиты», или что у него «нечистая совесть» или даже по той причине, что соображения целесообразности побуждают дать истцу другое из двух предоставляемых на выбор удовлетворений. Ведь в этих случаях суд не отпускает безрезультатно истца, имеющего законную жалобу, но дает ему вместо одного удовлетворения другое. В то же время надо усвоить, что суд не отказывает по произволу в удовлетворении, основанном на праве справедливости. Он не предоставляет его только в тех случаях, когда имеются особые обстоятельства.

Вторая характерная особенность удовлетворения, основанного на праве справедливости, заключается в том, что оно не может быть присуждено в ущерб правам лиц, основанным на общем праве, если только эти лица не совершили каких-либо неправильных действий, вследствие которых было бы, по мнению суда, несправедливо с их стороны настаивать на своих правах. Эта особенность вытекает из первоначального характера канцлерского суда, который был не только судом «милосердия», но и судом «совести». Первоначальная функция канцлера, как духовного лица и «блюстителя королевской совести», заключалась не столько в том, чтобы предоставить истцу компенсацию за ущерб, понесенный им вследствие нарушения со стороны ответчика, сколько в освобождении совести ответчика от бремени вины, которая легла на него вследствие его несправедливого поступка. Несомненно, что во многих случаях результаты, даваемые обоими методами, окажутся одинаковыми, как, например, в случае, когда доверительный собственник, утративший по небрежности 500 ф. ст. из доверенного ему имущества, получает распоряжение о внесении этой суммы за собственный счет в доверенный ему капитал. Но так, конечно, бывает далеко не всегда. Например, доверительный собственник совершает в собственных интересах сделки с доверенным ему капиталом, что, конечно, представляет собой грубое нарушение его обязанности, как доверительного собственника. Неожиданно он получает обратно не только весь капитал, но еще и большую прибыль, скажем, в 5.000 ф. ст. Он возвращает занятую им сумму, причем проценты в срок бенефициантам также уплачены: последние могут совершенно не знать о том, что имело место нарушение обязанности доверительного собственника. С точки зрения обычного понимания бенефициант не понес никакого ущерба. Тем не менее, если изложенные обстоятельства откроются, то доверительный собственник может быть принужден к взносу в доверенный ему капитал всей прибыли в 5.000 ф. ст., полученной им от спекуляции, и посажен в тюрьму в случае своего отказа. Ему не позволяется сохранять в свою пользу деньги, приобретенные путем «нарушения доверия». Это возложило бы бремя на его совесть и, по словам средневековых канцлеров, «il sera dam in hell» (он будет проклят в аду).

Наоборот, если совесть ответчика совершенно чиста и его позиция с точки зрения общего права безупречна, то нельзя присудить к представлению удовлетворения, вытекающего из права справедливости, как бы это ни было жестоко в отношении истцов, взывающих к справедливости. Возьмем самый простой пример. Два доверительных собственника А и Б сговариваются о том, чтобы продать довереренное им имущество и присвоить себе выручку. Они предлагают это имущество В по справедливой цене. В, не подозревая никаких неправильностей, хотя ему известно, что А и Б являются доверительными собственниками, и, приняв все меры предосторожности, требуемые в таких случаях законом и судебной практикой от осторожного покупателя, платит деньги и получает акт о законной передаче ему прав на имущество со стороны доверительных собственников, которые немедленно исчезают с деньгами. Нельзя В заставить вернуть имущество обманутым бенефициантам, хотя, в известном смысле, это «их имущество».

Дело в том, что права бенефициантов основываются только на «праве справедливости», а права В, хотя и возникшие позже, являются «законными» и, кроме того, «совесть у В чиста». Излишне говорить, что если бы В участвовал в обмане, совершенном доверительными собственниками, то дело обстояло бы совершенно иначе. В связи с недавними важными изменениями в праве собственности, изменились также, как будет объяснено позже, требования, предъявляемые к лицам, которые известны под наименованием «покупателей за встречное удовлетворение, без предуведомления». Но принцип остается прежний. Если совесть законного собственника чиста с точки зрения норм справедливости, то интересы его не могут быть затронуты.

Теперь мы перейдем к перечислению специфических санкций права справедливости или даваемых им удовлетворений.

3. Судебный приказ. Мы начинаем с приказа, потому что он характерен для всех видов удовлетворения, даваемых правом справедливости. Считается, что общее право действует in rem. Оно гласит: «Присуждается» (истцу вступить во владение, или получить возмещение за ущерб со стороны ответчика). Право справедливости действует in personam; оно гласит: «Приказывается (или повелевается), чтобы ответчик поступил так-то и так-то».

Решение, вынесенное на основании общего права, приводится в исполнение шерифом; декрету или приказу, основанному на праве справедливости, сторона, к которой оно относится, должна подчиниться непосредственно под страхом заключения в тюрьму за пренебрежение к суду. Такой приказ может дать гораздо более гибкие и широкие по своему характеру виды удовлетворения, чем простое восстановление собственности или уплата возмещения за ущерб. Возьмем простой случай, когда суд дает приказ об освобождении из-под залога собственности, служившей обеспечением займа, который был дан ответчиком (кредитором по обеспеченному залогом займу) истцу (должнику по такому займу). Кредитор владел этой собственностью в течение нескольких лет. Часть процентов была уже уплачена, часть просрочена. Кредитор получил некоторую долю арендной платы, но, с другой стороны, он истратил деньги на ремонт. Должник заявляет, что сальдо образуется в его пользу и что он имеет право тотчас же получить обратно свою собственность. Суд дает приказ об ее освобождении, но требует, чтобы кредитор представил подробный расчет с указанием прихода и расхода. Если сальдо оказывается благоприятным для должника, то кредитор должен тотчас же вернуть ему его собственность, в противном случае, должнику предоставляется срок в шесть месяцев, в течение которых он должен покрыть остаток долга или быть навсегда «устранен» от владения своей собственностью, т. е. лишен ее. Суд может даже дать приказ о продаже собственности и о разделе выручки. Эти мероприятия в корне отличны от простого решения о восстановлении или возмещении, которое было бы совершенно непригодно в подобном случае.

Другие виды судебных приказов мы приведем ниже.

4. Администрация наследства. Подобная администрация возникла рано, как прямое следствие юрисдикции суда справедливости по делам доверительной собственности; вероятно, она представляет собой древнейший вид удовлетворения, даваемого правом справедливости.

Было бесполезно приказывать нерадивому доверительному собственнику осуществлять возложенное на него управление, если только суд не намеревался стоять, так сказать, над ним и настаивать на правильном ведении им дела. С другой стороны, суд не мог рассылать своих чиновников по всей стране для руководства доверительными собственниками при исполнении ими своих обязанностей. Вследствие этого, он с очень ранних времен взял управление таким имуществом в собственные руки и с помощью целой обширной чиновничьей организации, состоявшей из начальников, разного рода клерков, контролеров, агентов, хранителей актов и т. п., фактически сам превратился в доверительного собственника в широком смысле этого слова. В этом качестве он управлял собственностью, давал согласие на браки «несовершеннолетних, опекаемых канцлерским судом» (т. е. лиц, заинтересованных в капиталах, которыми управлял суд) или отказывал в них, решая вопрос о воспитании за счет «денег, находящихся в суде на счете указанной доверительной собственности», и выполнял бесчисленные другие функции.

Когда в 1540 г. впервые было разрешено делить по завещанию имения, находившиеся на праве полной собственности, то завещатели начали «возлагать» на завещаемые имения обязательство выплачивать доходы младшим и другим детям; так как суды общего права не имели аппарата для выполнения или реализации таких обязательств, то дело это перешло к канцлерскому суду, ибо обычные суды по наследственным делам не имели права в качестве церковных судов касаться земельных дел.

Наконец, с упадком церковных судов в XVI и XVII веках, к канцлерскому суду перешла вообще юрисдикция по управлению наследством умерших. Обширный административный аппарат этого суда получил известность своей медлительностью, волокитой и другими еще худшими недостатками, которые так удачно были высмеяны Чарльзом Диккенсом, романистом середины XIX века. К счастью, его критика принесла плоды, и в третьей четверти этого века недостатки этого суда были устранены, причем, однако, суд справедливости не был лишен возможности предоставлять свои особые виды удовлетворения, которыми он располагал (Remedies).

5. Запрещение (Injunction). Injunction представляет собой особый вид судебного приказа, носящего в основе запретительный характер и обычно несколько ограниченный по пределам действия. Он содержит распоряжение ответчику прекратить незаконное действие или воздержаться от него. На ранних стадиях он, повидимому, обычно применялся для того, чтобы предупредить такое пользование общим правом, которое с точки зрения права справедливости считалось неправильным. Предположим, что после того, как право справедливости установило принцип, по которому всякое заложенное имение может быть в любое время освобождено от залога, залогополучатель все же отказывается его вернуть, несмотря на то, что залогодатель готов уплатить свой долг. Залогополучатель пытается лишить залогодателя права владения путем иска в суде общего права на том основании, что он, залогополучатель, является законным собственником имения; в этом случае залогодатель может начать в канцлерском суде дело о погашении залога и просить о запрещении залогополучателю продолжать дело об отнятии имения; такое запрещение (injunction) будет бесспорно предоставлено.

Естественно, что подобная практика приводила к трениям между канцлерским судом и судами общего права. так как фактически, если не формально, она лишала суды общего права возможности разбирать доходные для них тяжбы. Между этими двумя видами юрисдикции возникла довольно постыдная борьба, в которой благодаря мудрости короля Якова I одержал верх канцлерский суд. Но практика выдачи запрещений для предотвращения процесса в судах однородной юрисдикции была совершенно недопустима. Акты о судоустройстве сделали ее совершенно излишней, и она была отменена. Однако, канцлерский суд систематически продолжал выдачу запрещений, имеющих вспомогательное значение для общего права, и теперь этой практике придают очень большое значение. Например, если А утверждает, что он имеет право прихода через поле, принадлежащее Б, и продолжает пользоваться им, то в случае, если Б отвергает подобное притязание, по общему праву он может только преследовать А по суду за нарушение права владения каждый раз, как А проходит по его полю. Вероятно, что он каждый раз получит лишь номинальное возмещение, а издержки будут для него разорительны. Но если Б к первому своему иску присовокупит ходатайство о запрещении, то не только будет разрешен вопрос об его правах, но в случае успеха, если только А не откажется от всяких дальнейших притязаний, Б получит приказ, запрещающий А продолжать свои незаконные действия под страхом заключения в тюрьму в случае неповиновения. Такие приказы имеют огромное значение, так как они препятствуют упорным правонарушителям, лишенным денежных средств, втягивать собственников в бесконечный ряд процессов, которые требуют издержек.

Еще более существенное значение запрещения заключается в том, что его можно дать для предотвращения правонарушения, которое только ожидается. Мой сосед начал, например, строительство, которое может, как я опасаюсь, по окончании загородить мои окна. В том случае, когда он действительно задумал совершить нечто незаконное, для нас обоих было бы много лучше, если бы строительство было сразу приостановлено, вместо того, чтобы платить потом большое возмещение или разрушать дорогую постройку. Для вчинения иска о запрещении мне незачем ждать того времени, когда мои окна будут фактически загорожены, хотя я, конечно, не могу требовать возмещения за ущерб, который еще не причинен. Если суд, выслушав дело, решит, что проект моего соседа нарушит, в случае своего выполнения, мои законные права, то он выдаст запрещение, если только мой сосед не согласится добровольно на изменение проекта для избежания грозящей мне неприятности.

Выше было сказано, что injunction в основе своей носит запретительный характер. Тем не менее, суды нередко выносят так называемый уполномочивающий приказ (Mandatory Order) с целью восстановления status quo, нарушенного ответчиком. Например, если в приведенном выше случае мой сосед, узнав о моем намерении требовать запрещения, начнет работать днем и ночью, в том числе и по воскресеньям, с целью закончить возведение стены до того, как суд выслушает мое притязание на запрещение, то это ему не поможет. Если суд станет на ту точку зрения, что моя претензия правильна, то он прикажет моему соседу разрушить стену, во всяком случае до такого уровня, который позволит мне пользоваться светом. В прежние времена при составлении подобных приказов суд обнаруживал много изобретательности с целью сохранения запретительного характера за подобными injunctions. Моему соседу было бы запрещено «продолжать оставлять стену неразрушенной». Но теперь уже давно исчезла эта приверженность к форме, не соответствующей содержанию.

Заслуживает упоминания другая, весьма интересная особенность injunction. Характерным свойством английский юстиции является, конечно, требование, чтобы никакая санкция не применялась до тщательного установления самих фактов и законов, применимых к данному случаю. Но эта процедура требует времени, а пока что ущерб, требующий удовлетворения, может причинить огромный вред. В подобном случае истец может обратиться к суду за «предварительным запрещением» (interlocutory injunction), т. е. за запрещением, которое может быть применено временно, пока не будут установлены права сторон; подобное запрещение, если оно действительно требуется в срочном порядке, может быть дано ex parte, т. е. без того, чтобы выслушать ответчика. Ясно, что суд, удовлетворяя такое требование, особенно в последнем случае, рискует нанести серьезный вред ответчику, если в конечном итоге окажется, что он не совершал или не замышлял никакого неправомерного действия. Это может, например, случиться, когда приостанавливается большое строительство стоимостью в тысячи фунтов. Для предотвращения таких последствий суд в качестве условия выдачи предварительного запрещения всегда требует, чтобы проситель «принял обязательство возместить ущерб» (enter into the usual undertaking in damages), т. e. обязался, что в случае, если ответчик докажет свою правоту, он (просящий о выдаче запрещения) возместит ответчику потери, понесенные последним вследствие его подчинения приказу судя. Такое обязательство (по которому возможно взыскание в упрощенном порядке) возлагает серьезную ответственность на лицо, принявшее его.

Запрещения даются обычно судом для предотвращений последствий гражданских правонарушений как фактически совершенных, так и ожидаемых; но суд часто дает их также для предотвращения нарушения договоров, имеющих своим предметом воздержание от действий (negative contracts). Если, например, арендатор обязался в арендном договоре не производить в постройках имения аукционных торгов, и, несмотря на это, объявляет о предстоящем там аукционе, то запрещение суда может остановить его действия.

6. Исполнение в натуре по договорам (Specific performance of contracts). Мы видели, что общее право предоставляет удовлетворение за нарушение договоров в виде присуждения денежного возмещения. Но существуют такие договоры, при нарушении которых денежное возмещение представит собой весьма недостаточное удовлетворение. Предположим, что я в течение многих лет копил средства для покупки дома, который я ценю за его привлекательность, удобства или красоту. Собственник дома соглашается продать его мне за определенную плату и с этой целью подписывает договор. Я желаю приобрести дом, а не получить возмещение. Собственник, соблазненный, может быть, более высокой платой, отказывается выполнить договор. По праву справедливости мне будет выдан при отсутствии особых обстоятельств судебный приказ об «исполнении в натуре», т. е. приказ продавцу под страхом тюремного заключения передать мне дом при уплате цены, обусловленной между нами; в случае упорства продавца суд поручит судебному исполнителю передать мне дом за счет продавца.

Ясно, что подобное удовлетворение во многих случаях гораздо эффективнее простого возмещения; и хотя оно в основном относится только к договорам о приобретении права на недвижимость, оно также может быть предоставлено по договорам о покупке акций, паев и других ценностей, которые имеются в ограниченном количестве и которые покупатель не может вследствие этого приобрести на открытом рынке. Суд вправе применять его также ко всем договорам, относящимся к покупке товаров, но в подобных случаях это удовлетворение предоставляется редко.

Надо заметить, что хотя судебный приказ об исполнении в натуре с внешней стороны похож на уполномочивающий приказ или запрещение, но в основе он от них отличается, так как имеет положительный характер и применяется только к договорам, а не к гражданскому правонарушению.

7. Управляющий имуществом (Receiver and Manager). Нельзя упускать из виду эти очень важные способы удовлетворения, предоставляемые правом справедливости, хотя они и носят «предварительный» или временный характер. Часто, ввиду затяжных тяжб, бывает жизненно важно предохранить спорную собственность от разорения и гибели, вытекающей из небрежения ею или из расхищения.

Подобные случаи имеют место в особенности при исках о расторжении товариществ, при спорных притязаниях на землю, при исках о реализации заложенного имущества и т. п. В этих случаях суд назначает свое должностное лицо в качестве управляющего, который должен хранить имущество и отчитываться в доходах с него; последние либо вносятся в суд, либо в конечном итоге передаются выигравшей дело стороне. Суд назначает также управляющего для реализации имущества должника, которое по каким-либо техническим причинам оказывается недостижимым для кредитора при обычном ходе дела.

Суд неохотно принимает на себя связанное с риском управление имуществом, но если такое управление может предоставить обеспечение для кредитора, то суд идет на это. В этом случае обязанность управляющего заключается в ведении дел под руководством суда в интересах лиц, которые в конечном итоге будут признаны правомочными.

8. Проверка документов. Это весьма важный и сравнительно новый вид удовлетворения, предоставляемый правом справедливости. Старые суды общего права колебались между примитивным представлением о документе как простой движимости, подобно лошади или быку, ценной лишь по своим физическим свойствам, и представлением, исключающим первое, но почти столь же примитивным, а именно, что документ обладает «магической» или «волшебной» силой, к которой следует относиться с суеверным уважением. Право справедливости, т. е. юрисдикционная власть ученых канцлеров, была гораздо смелее и признала, с одной стороны, что фальшивый или вводящий в заблуждение документ может причинить много вреда, если оставить его в обращении, и с другой стороны, что документ является просто выражением намерений сторон. Общее право, конечно, отказывается признавать принудительную силу за подложным обязательством или за письменным договором, добытым обманным путем; однако, право справедливости идет гораздо дальше и требует аннулирования или уничтожения мошеннических или обманных документов и документов, добытых путем насилия. Если явно доказано, что вследствие ошибки в написании или по другим причинам документ не отражает действительного соглашения сторон, установленного другими доказательствами, то право справедливости «исправляет» документ, т. е. приказывает о таком его изменении, которое позволило бы ему отразить истинное соглашение сторон. К сожалению, право справедливости не может поступить таким же образом с завещанием умершего человека, несмотря на наличие очевидных доказательств в пользу его исправления, ибо это противоречило бы предписаниям одного парламентского акта, по которому действительным признается завещание, «подписанное завещателем».

9. Решение о признании (Declaratory order). Существует некоторое разногласие по вопросу о том, является ли этот вполне современный вид удовлетворения санкцией общего права или права справедливости. Исторически его происхождение несомненно связано с правом справедливости; словесная форма Судебного правила (Rule of Court), на основании которого оно осуществляется, дает ему как будто бы и сейчас характер санкции права справедливости. Коротко говоря, «декларационный приказ» представляет собой формальное заявление суда, основанное на доказательствах и прениях сторон и касающееся прав последних, причем за ним не следует «соответствующего удовлетворения», т. е. требования, чтобы одна из сторон уплатила возмещение или совершила какое-либо иное действие. «Декларационный приказ» может быть даже вынесен в отношении как предстоящих еще в будущем поступков, так и совершенных в прошлом; но, конечно, к нему нельзя прибегать в отношении чисто гипотетических случаев. Так, например, если стороны, проектирующие семейное или брачное соглашение, спросили бы суд, каково будет правовое последствие соглашения, оформленного в виде акта за печатью, то суд ответил бы: «Подождите, пока возникнет дело». Но если после заключения соглашения стороны добросовестно сомневались бы относительно пределов своих прав и не желали прибегать к враждебным судебным спорам, то они могли бы либо в исковом порядке, либо в некоторых случаях путем неформального обращения к суду запросить его мнение, чтобы руководствоваться им в своем дальнейшем поведении. Несомненно, что подобное удовлетворение, если только его вообще можно отнести к числу санкций, подлежит серьезной критике с точки зрения как теоретической, так и практической. Оно явно несовместимо с общим принципом английского судебного права, гласящим, что каждое судебное дело должно быть следствием враждебного или по крайней мере неприязненного действия одного лица, направленного против другого лица. Совершенно ясны практические неудобства, вытекающие из судебной декларации по такому вопросу, который через некоторое время может стать предметом действительно враждебного спора между лицами, не являющимися сторонами в первом деле. Тем не менее, решение о признании, применяемое с осторожностью, представляет собой ценное оружие в арсенале гражданского правосудия, но в уголовных делах оно, конечно, совершенно непригодно.

 

Санкции купеческого права

Мы можем рассмотреть здесь только две из них, именно конкурсное производство и адмиралтейский иск in rem.

10. Конкурсное производство. Сущность этой санкции заключается в том, что она обязывает к пропорциональному распределению всего имущества несостоятельного должника между его кредиторами, вместо того, чтобы поставить уплату последним в зависимость от слепого случая, от оказываемого ими давления, от протекции, удачи и т. п. Эта санкция была введена в XVI веке в английское право особым законом, но в течение первых трех веков своего существования она применялась только к купцам, для которых она представляет, конечно, жизненную необходимость. Однако с 1861 г. законы о конкурсном производстве стали применяться ко всем совершеннолетним; теперь даже замужние женщины могут быть, благодаря недавно внесенным в закон изменениям, признаны несостоятельными. Несостоятельный должник может быть объявлен судом несостоятельным по собственной просьбе или по просьбе его кредитора; существуют такие «поступки, доказывающие банкротство», совершение которых должником представляет доказательство prima facie права кредитора на судебное признание несостоятельности. Объявление какого-либо человека несостоятельным должником не лишает его правоспособности; но все его имущество в целом (в самом широком смысле слова), которое принадлежало ему в момент представления петиции о несостоятельности или в течение трех месяцев до того, передается официальному управляющему (Official Receiver) суда или доверительному собственнику (trustee), назначенному кредиторами, и распределяется как «дивиденд» между лицами, установившими или «доказавшими» сумму своих требований, причем распределение производится строго пропорционально размеру этих сумм. Сверх того, всякое имущество, включая и доход от договоров (за некоторыми небольшими исключениями), поступившее к несостоятельному должнику или полученное им до окончания конкурсного производства, может быть истребовано официальным управляющим или доверительным собственником в интересах кредиторов, которые уже имелись налицо к моменту открытия конкурса. При этом принимаются во внимание права тех лиц, которые добросовестно вступали в сделки с несостоятельным должником, даже зная об его несостоятельности. Кредиторы, требования которых возникли после открытия конкурса, не могут предъявлять претензий до погашения долгов, возникших до открытия конкурса. Легко понять, особенно приняв во внимание, что процедура объявления конкурса носит публичный характер, что «несчастному» банкроту, в особенности, если он честный человек, нелегко заработать на жизнь; для «недобросовестного» банкрота установлен целый список «правонарушений, связанных с банкротством», которые влекут за собой уголовное наказание. Сверх того, дела всех несостоятельных должников должны подвергаться «публичному рассмотрению»; во время такого рассмотрения каждый кредитор может задавать несостоятельному должнику вопросы с целью обнаружить следы скрытого им имущества. Некоторые сделки, совершенные несостоятельным должником в любое время до начала конкурса, могут быть подвергнуты расследованию со стороны официального управляющего или, доверительного собственника; если обнаружится, что они были намеренно совершены во вред кредиторам, то опять-таки с учетом прав приобретателей bona fide, они будут безжалостно отменены судом, и все имущество, извлеченное из них, использовано в интересах кредиторов.

Несостоятельный должник становится вполне правоспособным не раньше, чем он будет формально «очищен» от несостоятельности, но и после этого он в течение пяти лет не может быть членом парламента и муниципалитетов. С другой стороны, долги, возникшие до объявления его несостоятельным должником, считаются теперь ликвидированными и не могут служить основанием для претензий.

11. «Асtiоn in rem». Оно представляет собой весьма ценный вид удовлетворения, применимого только к претензиям, которые касаются судов и грузов, подлежащих юрисдикции Адмиралтейства, т. е. на реках и у берегов в пределах действия прилива. Говоря точно, это удовлетворение является не окончательным, а только «предварительным», так как претензии истца относятся формально не к судну или грузу, а к их собственникам; поэтому последние могут сразу добиться освобождения своего имущества, предоставив обеспечение в сумме, равной претензии и судебным издержкам. Право накладывать запрещение на судно и груз может иногда означать полный успех истца, а иногда полную неудачу его претензий, например, в случае, когда собственниками судна и груза являются иностранцы, не имеющие иного имущества в Англии.

Это судебное производство может быть применено только для осуществления претензий, вытекающих из таких требований, которые относятся к судну, грузу или транспорту, к заработной плате моряков, к фрахту, к ущербу, причиненному жизни или имуществу при столкновении (но ограниченному пределами, которые определены Актом, о торговом судоходстве), к приобретенным предметам, необходимым для судна в разных условиях и т. п. Этот способ удовлетворения не надо смешивать с особым способом внесудебного удовлетворения в виде «морского права удержания» (maritime lien), т. е. преимущественного права взыскания или права удержания в качестве обеспечения в отношении судна или груза за оказанные в связи с ними услуги. Тот факт, что право удержания этого рода осуществляется в виде продажи после иска in rem (обязательного для всех лиц), легко вводит в заблуждение. Основное различие между этими двумя случаями заключается в том, что при иске in rem обязательства ответчика не ограничиваются стоимостью судна и груза, на которые наложено запрещение, в то время как морское запрещение может быть обращено только на имущество, а не против лица. Сверх того, некоторые претензии, реализуемые в порядке иска in rem, не дают оснований для морского права удержания.

Наложение запрещения на судно и груз при иске in rem осуществляется судебным исполнителем Адмиралтейства. Суда королевского флота не подлежат аресту по иску in rem равно как и почтовые пароходы, предоставившие надлежащее обеспечение на случай неплатежа в порядке, установленном современными законами.

* * *

Ознакомившись с основными санкциями гражданского права, мы перейдем теперь к рассмотрению его основных норм. Приступая к обсуждению этого вопроса, мы, к счастью, обнаруживаем, что почти все юристы и законодатели культурных стран пришли к одинаковому выводу относительно наилучшего метода распределения материала по разделам. Общая практика не только стран Западной Европы, по также Америки и тех восточных стран, которые имеют современные гражданские кодексы, сводится к тому, что гражданское право каждого государства изучается с наибольшим успехом при разделении его на: а) семейное право, б) право собственности, в) право обязательственное и г) наследственное право.

Однако, существует одно соображение, которое мешает нам следовать континентальной практике или, во всяком случае, делает ее мало пригодной. Большинство континентальных правовых систем имеют отдельные гражданские кодексы и торговые кодексы. Благодаря ранее упоминавшейся деятельности лорда Мансфильда в XVIII веке, в Англии нет такого различия. Торговое право составляет в Англии часть гражданского права, и хотя у нас существует так называемый «коммерческий суд», он представляет собой только заседание Отделения Королевской скамьи, предназначенное для слушания торговых дел. Вследствие этого английское гражданское право охватывает и те нормы, которые в других странах составили бы торговое право.

В этой книге мы предполагаем еще в одном отношении отклониться от континентальной схемы. Наследственное право естественно распадается на две части, именно – на право наследования по закону, т. е. на право наследования в тех случаях, когда умерший не оставил действительного завещания или распоряжения, и на право наследования по завещанию, когда умерший оставил завещание, имеющее законную силу. В кодексе или в трактате, который во всех деталях обсуждает эту тему, несомненно найдется очень много материала, относящегося к этим двум видам наследования, например вопрос о собирании и реализации имущества, об оплате долгов покойного и т. д. В подобных трудах это, несомненно, оправдывает выделение вопроса о наследовании в особый раздел.

Но ввиду того, что в нашей книге изложение гражданского права по необходимости ограничивается самым общим его очерком, гораздо удобнее трактовать право наследования по закону как часть семейного права (с которым оно, конечно, очень тесно связано), а право завещания – как часть раздела о праве собственности (с которым оно опять-таки находится в тесной связи). Такое отклонение от обычной схемы не только позволит избежать повторений и будет способствовать краткости изложения, но представит то преимущество, что поможет сгруппировать вместе вопросы, которые становятся понятными только в связи друг с другом. Если нам возразят, что не имеет смысла говорить о наследовании собственности до тех пор, пока не будет объяснено, что такое собственность, то мы ответим, что каждый человек, как чуждый юриспруденции, так и юрист, обладает достаточными практическими сведениями о том, что подразумевается под словом «собственность» – достаточными, во всяком случае, для того, чтобы он мог понять, что право наследования по закону предусматривает переход собственности после смерти собственника.

 

1. Отношения между супругами

С точки зрения права «семьей» в наше время называется союз, созданный законным браком и ограниченный известным числом ступеней или «степеней» родства. Не так легко установить, где, с правовой точки зрения, кончается семья; но имеется несколько практических критериев, на основании которых считается, что семья ограничивается третьей степенью родства. Эти критерии сводятся 1) к обязанности давать средства для существования, которая ограничивается второй степенью, 2) к запрещению браков между родственниками, которое распространяется на третью степень, и 3) к праву наследовать по закону. Последнее также распространяется только до третьей степени включительно, хотя в случае смерти родственника третьей степени, происшедшей при жизни наследователя, не оставившего завещания, потомки этого умершего родственника, которые состоят с наследодателем в четвертой или даже более отдаленной степени родства, могут иногда наследовать его имущество.

Во всяком случае очевидно, что брак представляет собой основной фактор в создании семьи; поэтому, для понимания семейного права, предварительно надо дать очерк брачного права, которое составляет значительную часть первого. Действительно, когда мы установим брачное право и правовые последствия брака, то обнаружится, что о семейном праве почти уже нечего сказать.

С точки зрения английского права, брак является законным союзом двух лиц разного пола, не состоявших в другом браке в момент заключения настоящего, причем этот брак заключается с целью совместного устроения постоянной и исключающей другую семейной жизни, носящей характер полнейшей духовной и физической общности. Поскольку подобный союз должен быть, согласно английскому праву, заключен совершенно добровольно обеими сторонами, то его часто определяют как «договор», т. е. как соглашение, имеющее законную принудительную силу. Но подобная практика имеет свои опасности, так как она неизбежно ведет к предположению, что брак является договором, который обладает по английскому праву теми же свойствами, что и обычные договоры, а это глубочайшая ошибка. Брачный союз отличается от обычного договора тем, что а) он может быть осуществлен только путем применения некоторых предписанных форм или обрядов, в которых представлено государство, б) его условия и последствия не могут быть изменены соглашением сторон, как бы ясно последние ни установили его перед вступлением в союз, в) брак не может быть расторгнут простым соглашением сторон, и г) даже в наши дни брак возлагает на стороны известные обязательства и предоставляет им известные права, притом не только в отношении друг к другу, но и вообще в отношении членов общества.

Действительно, почти единственная общая черта брака и обычного договора заключается в том, что стороны вступают или, по крайней мере, предполагается, что вступают в брак и в договор свободно и по собственному желанию, причем они в полной мере должны понимать совершаемое ими. Но и в этом отношении существует различие между браком и договором; дело в том, что для признания внешне законного брака недействительным требуются гораздо более неоспоримые доказательства обмана или ошибки, чем для расторжения обычного договора. Эти особенности брачного договора будут служить нам исходными пунктами при обсуждении предмета.

 

Форма совершения законного брака

С точки зрения формы совершения английские браки распадаются на две группы – англиканские и неангликанские.

1. Англиканские браки это те, которые заключаются по обрядам господствующей в Англии церкви. До принятия знаменитого Акта о браке 1753 г., известного под названием «Акта лорда Гардвика», предписания господствующей церкви относительно формы заключения браков были крайне неопределенны. Тридентский собор, давший значительную определенность учению Западной церкви по этому предмету, состоялся после реформации, так что его постановления не имели принудительной силы для английской церкви.

Существовавшее в Англии положение вещей было так неудовлетворительно, что Акт лорда Гардвика и последующее законодательство требуют, чтобы англиканский брак заключался в церкви или в публичной часовне, принадлежащей господствующей церкви и имеющей право на совершение обряда бракосочетания, чтобы обряд этот совершал должным образом рукоположенный клирик в присутствии двух свидетелей и – за исключением бракосочетаний, совершаемых по «специальному» разрешению архиепископа Кентерберийского, – в канонический период между 8 ч. утра и 6 ч. дня. Вряд ли может быть сомнение, что совершение церковной службы при бракосочетании в часы отправления литургии английской церковью составляет обязательное условие действительности брака. Священник, совершающий бракосочетание, не может замещать свидетеля и не может по закону совершать церковные обряды при собственном бракосочетании.

Но, в дополнение к требованиям, относящимся к обряду бракосочетания, существует правило, по которому всякому браку должны предшествовать меры, предназначенные для обеспечения гласности и добровольности. Для англиканского брака имеются в этом отношении четыре альтернативы. Одна из сторон в предполагаемом браке должна обеспечить за три месяца до его заключения либо 1) устное «оглашение» (banns) во время богослужения в церквах тех «приходов, в которых живут стороны», причем бракосочетание должно быть совершено в одной из этих церквей, либо 2) «обыкновенное» разрешение одного из архиепископов, епископского канцлера или наместника, либо 3) «специальное» разрешение архиепископа Кентерберийского, либо же 4) удостоверение суперинтендента-регистратора, получаемое описанным ниже путем.

Кроме того, при наличии обыкновенного разрешения бракосочетание должно производиться в церкви, названной в разрешении, именно в церкви того прихода, который был местом пребывания одной из сторон в течение пятнадцати дней. В случае удостоверения суперинтендента-регистратора бракосочетание совершается в одной из церквей в пределах округа регистратора, давшего разрешение. Но «специальное» разрешение архиепископа Кентерберийского дает право совершать бракосочетание в любое время и в любом месте.

2. Неангликанские браки, хотя объединены с правовой точки зрения вместе, путем отнесения их к одной категории, но практически делятся на две группы, именно на церковные браки, но совершаемые не по англиканским обрядам, и чисто гражданские браки. Церковные предрассудки привели, к сожалению, к тому, что в прошлом это важное обстоятельство пытались утаить и путем применения двусмысленных выражений сделать предписания закона неясными, именно в таком вопросе, где требуется ясность.

До заключения любого неангликаиского брака надо получить удостоверение суперинтендента, регистрирующего рождения, смерти и браки, т. е. должностного лица, назначаемого во все регистрационные округа советами графств или городов. Если это удостоверение должно служить единственным полномочием на бракосочетание, то его получают после письменного уведомления о предполагаемом бракесуперинтендента-регистратора того округа, в котором одна из сторон жила не менее чем семь дней; такое уведомление, после его внесения в книгу уведомлений о браках, должно быть вывешено в конторе регистратора в течение двадцати одного дня.

Бракосочетание может быть после этого совершено в помещении, находящемся в округе регистратора и зарегистрированном в качестве помещения для совершения бракосочетания, «уполномоченным лицом» (т. е. лицом, уполномоченным доверительным собственником или другим официальным лицом, управляющим помещением, на совершение бракосочетаний) или в конторе суперинтендента-регистратора им самим. В первом случае под «зарегистрированным помещением» и «уполномоченным лицом» подразумеваются места неангликанского богослужения и неангликанские священнослужители; в этих случаях можно исполнять любые, желаемые сторонами церковные обряды с той оговоркой, что должны быть произнесены те основные слова, которые предписаны Актом о браках 1836 г. Во втором случае не допускается никакой церковной церемонии, хотя, конечно, и тут стороны свободны совершать любые обряды церковного бракосочетания как до гражданского бракосочетания, так и после него.

Если стороны торопятся заключением брака, то применяется более быстрая процедура. Если уведомление о браке, подаваемое суперинтенденту-регистратору, содержит указание, что брак предполагается заключить на основании разрешения, то уведомление не вывешивается в конторе регистратора, но только вносится в книгу уведомлений о браках. По истечении полных суток после такого внесения в книгу суперинтендент-регистратор должен по требованию стороны, подавшей уведомление, выдать не только удостоверение, но и разрешение на совершение бракосочетания в зарегистрированном помещении, которое указано в этом разрешении. Для действительности такой процедуры уведомление должно быть подано суперинтенденту-регистратору того округа, в котором одна из сторон имела обычное местопребывание или жительство в течение пятнадцати дней, непосредственно предшествовавших уведомлению, однако, уведомления регистратора того округа, в котором живет другая сторона, по-видимому, не требуется.

Кроме того, всякое уведомление о браке, за которым должно следовать удостоверение регистратора, должно сопровождаться торжественным заявлением обеих сторон о том, что, насколько им известно, не существует законных препятствии к их браку, а в случае недостижения одной из сторон соответствующего возраста (причем это не относится к вдовцу или вдове) должно быть указано наличие согласия, требуемого по закону для бракосочетания несовершеннолетних. Ложные заявления караются так же, как клятвопреступление. Подобное же присяжное заявление, при одинаковых санкциях, требуется от лиц, просящих церковного разрешения (как обычного, так и специального) на бракосочетание.

Надо еще сказать несколько слов по поводу согласия третьих лиц, которое иногда требуется по закону для бракосочетания несовершеннолетних, в случае, когда это не вдовцы или не вдовы. Коротко говоря, если брак совершается на основании разрешения или удостоверения суперинтендента-регистратора, то требуется согласие обоих родителей или оставшегося в живых родителя и опекуна, назначенного умершим родителем, а в случае, когда оба родителя умерли, то требуется согласие опекуна или опекунов, назначенных умершими родителями или судом. Для внебрачных детей требуется только согласие матери, а в случае ее смерти – назначенного ею опекуна. Когда дело идет о браке, то названные лица могут после оглашения «наложить запрет», т. е. отказать в своем согласии на брак. Но, при отказе этих лиц дать согласие на брак, суд может, если считает, что согласие не дается без разумных к тому оснований, дать сам это согласие. Во всяком случае, отсутствие согласия третьей стороны не делает брак недействительным, хотя может повлечь другие санкции.

В отношении браков евреев и квакеров существуют важные специальные предписания, которые мы не можем здесь обсуждать. В отношении браков, заключенных за границей, общая норма английского права гласит, что они считаются действительными, поскольку дело касается формы, лишь в том случае, если заключены в соответствии с формами, признанными законом той страны, где заключен брак. Имеются различные предписания относительно браков, заключенных британскими подданными за границей, однако на этих деталях мы можем здесь не останавливаться.

 

Правовые последствия брака

Как уже было указано выше, заключение законного брака тотчас же изменяет правовое положение сторон не только в отношении друг друга, но и в отношении других членов общества. Эти изменения нельзя предотвратить или, говоря в общей форме, на них нельзя даже воздействовать каким бы то ни было соглашением, заключенным сторонами как до, так и после бракосочетания. До недавнего времени эти изменения, во всяком случае в положении жены, были так велики, что ставили ее в то исключительное и неизменное правовое положение, которое известно под названием статуса. Изменения, недавно внесенные в право, касающиеся замужних женщин, сделали правовые последствия брака настолько менее существенными, чем прежде, что теперь мы уже не считаем замужних женщин особой правовой группой. Однако, правовые последствия брака все же остаются настолько существенными, что заслуживают внимания.

Мы уже указали, говоря об уголовном праве, на особенности положения замужней женщины и (в меньшей степени) женатого мужчины в вопросе о даче показаний, об ответственности за укрывательство (harbouring) и т. д. Здесь мы только коротко обсудим а) обязанность так называемой супружеской общности жизни (consortium) для сторон, заключающих брак, т. е. их взаимный долг вести общую жизнь, б) имущественные взаимоотношения мужа и жены и в) обязательства мужа в отношении третьих лиц по договорам, заключенным его женой, или по совершенным ею гражданским правонарушениям.

а) Совместное жительство супругов, несомненно, является их законной обязанностью; она признается в распоряжении о восстановлении супружеских прав, которое дается судом в том случае, когда один из супругов покидает другого без достаточных оснований. Но очевидно, что совместное жительство, установленное силой или под угрозой наказания, непригодно для серьезных целей и поэтому суды давно прекратили попытки принудительно применять подобные распоряжения даже косвенным путем, посредством тюремного заключения лиц, которые отказываются им подчиниться. Практически распоряжение о восстановлении сожительства дается теперь только в качестве удобной предварительной меры в процедурах, имеющих своей целью судебное разлучение или развод, т. е. значение такого распоряжения подверглось теперь весьма интересному изменению по сравнению с его первоначальными целями.

Но если нельзя заставить супругов жить вместе, то их можно заставить материально помогать друг другу в случае необходимости. На мужа эта обязанность возлагается с успехом в принудительном порядке. Если его жена подпадает под действие закона о бедных, то его можно привлечь к суду за пренебрежение своей обязанностью содержать ее и его можно принудить к возмещению властям стоимости ее содержания. Акт об упрощенной юрисдикции 1895 г. в отношении замужних женщин (Summary Jurisdiction Act) устанавливает, что мужа, плохо обращающегося со своей женой или сознательно пренебрегающего своей обязанностью давать должное содержание ей или ее малолетним детям, включая детей, рожденных ею до брака, и тем побуждающего ее жить раздельно с ним, можно принудить уплачивать ей или в ее пользу должностному лицу суда или третьему лицу сумму, не превосходящую двух фунтов в неделю; по новейшему законодательству жена не должна даже жить отдельно от мужа для того, чтобы ходатайствовать о таком судебном приказе.

Наиболее эффективное средство в отношении лиц, находящихся в хороших материальных условиях, заключается, может быть, в праве жены, покинутой и оставленной без средств к существованию, «использовать кредит мужа для приобретения необходимых предметов», т. е. входить в долги по товарам и услугам, необходимым ей самой и ее детям, причем эти долги муж обязан по закону уплачивать.

Жена может быть обязана по суду оказывать материальную поддержку мужу только в случае, если он находится в таком состоянии, что нуждается в общественной помощи, но и тогда ее обязательства ограничиваются ее раздельной собственностью. Иными словами, мужа можно заставить работать для содержания жены, жену же нельзя принудить работать на мужа. С другой стороны, вследствие возложенных на него более значительных обязанностей, муж пользуется правом устанавливать местожительство супругов и материальный уровень их существования, хотя, конечно, жена может тратить свои личные средства по собственному усмотрению.

б) Имущественные взаимоотношения супругов подверглись, вследствие законодательства последнего пятидесятилетия, глубокому изменению. Старая «общность», которая предоставляла сторонам многочисленные взаимные права в отношении их имущества, теперь совершенно исчезла; за исключением того обстоятельства, что супруг, переживший другого, является среди прочих наследников соискателем на наследование имущества супруга, умершего без завещания (причем его ожидания легко могут быть разрушены завещательными распоряжениями покойного), ни один из них не пользуется никакими правами в отношении имущества другого, кроме того случая, когда подобные права предоставлены им соглашением или другими добровольными сделками. Они даже могут предъявлять друг к другу иски из нарушения договоров, а жена может предъявлять мужу иск из правонарушения (например, из нарушения владения, причинения ущерба и т. д.) в отношении ее раздельного имущества. Но другие иски из правонарушения супруги не могут предъявлять друг к другу, и это правило кажется нам возникшим скорее из сентиментальных соображений, чем из соображений справедливости. Предположим, что муж или жена начнет преднамеренно пускать в обращение против другой стороны самые оскорбительные слухи. Из каких соображений нельзя позволить оскорбленной стороне искать обычного для гражданина удовлетворения? Неужели следует опасаться, что семейный мир, при котором возможны такие вещи, подвергнется дальнейшему нарушению при обращении к суду?

Самое существенное изменение, вносимое теперь в имущественные отношения браком, заключается в том, что благодаря браку и только до тех пор пока он продолжается женщина получает возможность владеть не только раздельным имуществом, но и имуществом, «связанным в отношении антиципации» (restrained from anticipation), т. е. связанным таким образом, что она не может отчуждать его, как прямо, так и косвенно, или даже антиципировать доходы по нему. Это право представляет собой необычайную привилегию и предоставление его, возможно, внесло значительнейшее в новейшее время изменение в английское право, достигнутое с помощью одного лишь судебного решения. Когда мы будем рассматривать право собственности, то увидим, что по основному принципу английского права, за исключением этого единственного случая, неограниченная собственность всякого рода нераздельно связана с правом отчуждения. Несмотря на то, что это изменение в праве собственности внесено только недавно, оно имеет такое существенное практическое значение, что необходимо сказать о нем несколько слов.

Выражение «раздельное имущество замужней женщины» хорошо известно и вполне понятно юристу, который знает, что в течение веков такая собственность могла возникать только в силу прямой оговорки в документах, на основании которых она передавалась замужней женщине или ее доверительным собственникам. Но сейчас это выражение представляет настоящий анахронизм и способно привести неюриста в замешательство. Всякое имущество замужней женщины, когда бы и как бы оно ни было приобретено, составляет ее собственное имущество, и никакая его часть не может составлять ее более «раздельного» имущества, чем другая. Такова общая норма права, установленная Актом об имуществе замужних женщин 1882 г. (Married Women's Property Act). Но женщина до своего брака или во время его. а также отец или любой человек, желающий предоставить ей приданое, может передать имущество доверительным собственникам для владения им в интересах замужней женщины «без права антиципации» («without power of anticipation»). Это реально значит не только то, что такая замужняя женщина будет лишена права продавать, закладывать или непосредственно обременять эту собственность обязательствами, но что она будет уполномочена только на пользование доходами, по мере их поступления, и что любые долги, обещания или обязательства, принятые ею на себя до наступления срока поступления дохода, не могут быть основанием взыскания за счет этого и любого последующего поступления.

Предположим, например, что «связанная» (restrained) указанным способом, замужняя женщина, истратив все свои доходы, очень хочет и притом немедленно приобрести красивую меховую накидку, замеченную ею в витрине магазина, который ее постоянно снабжает. Она любезно говорит меховщику: «У меня не будет денег до следующего месяца, но если вы согласны, чтобы я уплатила через месяц, то я куплю эту вещь сейчас». Меховщик соглашается, но при поступлении доходов за очередной квартал, замужняя женщина платить отказывается. У меховщика нет способа искать удовлетворения, поскольку дело касается имущества, «связанного» в отношении антиципации, и доходов по нему.

Положение было бы совершенно такое же, если бы клиент заказал товар, не сделав никакой специальной оговорки. Более того, если после получения доходов муж этой женщины умрет и, таким образом, ее право владения «без антиципации» прекратится, торговец все-таки не может претендовать на доходы, поступившие до смерти мужа, но после передачи ему заказа, хотя бы эти деньги и лежали в банке на имя вдовы. Совершенно ясно, что под прикрытием этого института можно совершать многочисленные мошенничества в отношении добросовестных кредиторов; но он удобен тем, что, когда женщина владеет имуществом «без права антиципаций», то она не может обмануть своих наличных кредиторов.

в) Наконец, мы переходим к вопросу об ответственности мужа и жены перед третьими лицами по обязательствам, созданным их договорами или правонарушениями. Мы должны оговориться, что эта форма постановки вопроса применена нами только из соображения симметрии, так как жена по закону не ответственна и никогда не была ответственна по договорам или правонарушениям мужа, конечно, если только она не участвовала в них.

Что касается мужа, то дело обстоит совершенно иначе. При действии общего права замужняя женщина не могла заключать договоров и не несла ответственности по ним. Вследствие этого, ее «предбрачные долги», как их тогда называли, возлагались на ее мужа, который лично за них. отвечал; после своего вступления в брак она могла заключать договоры только в качестве его агента. По акту 1882 г. муж не принимает на себя ответственности по предбрачным долгам жены, за исключением того их размера, который соответствует имуществу, полученному им от жены или через жену вследствие его брака. В то же время жена остается одна ответственной по всем договорам, заключенным ею как до, так и во время брака, причем исключение составляют те договоры, которые она заключает в качестве агента своего мужа. Однако, по долгам, сделанным ею во время брака, она отвечает лишь в пределах своего имущества, не связанного в отношении антиципации.

Вследствие тесной связи, существующей между мужем: и женой, часто не легко разрешить вопрос, в каких случаях жена действовала как агент мужа. В случае, когда полномочия жены как агента «прямо выражены» («express agency»), т. е. когда муж непосредственно уполномочил ее на совершенные ею действия, не возникает серьезных трудностей, кроме необходимости доказать факты. Но дело обстоит иначе при «подразумеваемом полномочии» действовать в качестве агента («implied agency»).

Всякая женщина, живущая с мужчиной в качестве хозяйки его дома, естественно заказывает у ближайших торговцев то, что называют разного вида снабжением; эти торговцы естественно предполагают, что муж оплатит счета. С этой точки зрения, если они действовали честно и разумно, то их претензии будут признаны prima facie, в особенности, если муж раньше уже оплачивал подобные счета. Но они рискуют, что муж сумеет доказать, что он либо снабжал свою жену или женщину, ведущую его хозяйство, достаточным количеством денег для хозяйственных расходов, либо что он в ясных выражениях запретил ей использовать его кредит. В подобном случае им, вероятно, не удастся получить свои деньги ни от мужа, ни от жены.

В делах о гражданских правонарушениях до недавнего времени действовала норма, что муж наравне с женой лично отвечает за все правонарушения, совершенные женой во время брака. Он мог, однако, избежать ответственности, если достигал судебного разлучения или, a fortiori, – развода до того, как суд рассматривал претензию к нему со стороны лица, потерпевшего от правонарушения, совершенного женой.

Однако, после введения в действие Акта об изменении права 1935 г. (Law Reform Act), право приняло совершенно другой характер. Никакое имущественное распоряжение в пользу замужней женщины «без права антиципации» не может иметь силы; в то же время муж более не отвечает по правонарушениям, совершенным женой, и по заключенным ею договорам, на том лишь основании, что он ее муж.

 

Прекращение или расторжение брака

Лица, заключившие брак, могут добиться: а) признания их брака несостоявшимся, т. е. недействительным ab initio или б) развода или в) судебного разлучения по причине супружеских обид, нанесенных в период действия брачного союза.

а) «Решение о недействительности брака» может быть вынесено, конечно, только в том случае, если этот брак никогда не был заключен как действительный. Оставляя в стороне вопрос о должной форме заключения браков, который только что был нами достаточно подробно обсужден, мы укажем, что решение о недействительности брака может быть вынесено по причинам: 1) родства сторон, 2) недостижения брачного возраста, 3) отсутствия согласия на брак, 4) физической импотентности и 5) наличия доказанного законного брака одной из сторон, существовавшего в момент заключения настоящего мнимого брака. Обсудим их по порядку.

1) Родство. Всякое родство по прямой линии между сторонами, как кровное, так и по свойству, служит препятствием к браку. Знакомые нам дощечки в сельских церквах гласят, что мужчина не может жениться не только на своей бабке, но и на бабке своей покойной жены. Браки между родственниками боковыми, как кровными, так и по свойству до третьей степени включительно, были долгое время запрещены; поэтому мужчина не мог жениться на своей сестре, тетке или племяннице или на сестре, тетке и племяннице своей жены и vice versa. Но благодаря недавнему изменению закона мужчина может теперь жениться на сестре своей покойной жены, а женщина может выйти замуж за брата своего покойного мужа; в то же время мужчина может жениться на своей тетке или племяннице, если она связана с ним только свойством. Считается, что родство по незаконным брачным отношениям служит таким же препятствием к браку, как и родство по законным бракам.

2) Недостижение брачного возраста. Как мужчинам, так и женщинам нельзя заключать браки до шестнадцатилетнего возраста. Но это правило не относится к бракам, заключенным до 10 мая 1929 г., которые подлежат другому регулированию.

3) Отсутствие согласия на брак. Так как брак представляет собой добровольный акт, то из этого следует, что всякое обстоятельство, доказывающее отсутствие согласия одной из сторон, достаточно для признания брака несуществующим и недействительным. Такие случаи встречаются не часто, но они могут возникать по разным причинам. Так, например, умалишенный, болезнь которого официально признана, не может заключить действительного брака; душевнобольной, который вследствие своей болезни не в состоянии понять сущность брака и его правовых последствий, также признается неправомочным на заключение брака. В подобных случаях не имеет никакого значения, знала ли или не знала другая сторона о наличии умопомешательства или душевной болезни; но в последнем случае другая сторона может, как и представители душевнобольного, предъявить иск о признании брака недействительным. Тщательность, с которой соблюдаются теперь формальности, требуемые браком, едва ли позволяет предполагать, что какой бы то ни было здравомыслящий человек может быть введен в заблуждение относительно того, что он вступает в брак, но бывали немногочисленные случаи, когда молодых девушек обманно вовлекали в церемонию заключения брака, убедив их, что это только помолвка. По тем же причинам, такие случаи, когда кого-либо насильственно вовлекают в церемонию заключения брака помимо его или ее воли, встречаются очень редко, – но порой они все же имеют место. Например, сюда относится такой случай, когда слепого побудили бы совершить церемонию бракосочетания с А, убедив его, что это Б. Во всех таких случаях, при наличии достаточных доказательств, суд вынес бы, вероятно, по иску потерпевшей стороны решение о недействительности брака по причине имевшей место ошибки.

4) Физическая импотентность. Неспособность зачать или выносить плод не представляет сама по себе препятствия к браку, но неспособность к совершению акта, необходимого для зарождения плода или для его вынашивания, служит препятствием к браку. Входя в обсуждение этой странной нелогичности права (унаследованной, несомненно, из канонического права), мы только укажем, что если по истечении разумного промежутка времени, необходимого для доказательства, будет установлено убедительным для суда способом, что одна из сторон в браке оказалась после его заключения неспособной к половому акту, то суд выносит распоряжение о недействительности брака; отказ от этого акта или несогласие на него обычно признается доказательством импотентности. Но такой брак считается действительным до тех пор, пока он не будет признан судом недействительным; он не может быть признан недействительным после смерти одной из сторон; распоряжение о недействительности дается лишь в пользу истца, который имеет реальные претензии и ищет их удовлетворения без чрезмерных затяжек. Вероятно, излишне говорить, что импотентность, наступившая после заключения брака, не признается основанием для распоряжения о недействительности брака и даже для развода.

5) Наличие другого брака. Излишне также указывать, что если одна из сторон в заключенном браке оказывается уже связанной существующим и имеющим законную силу браком, то второй так называемый брак считается лишенным всякой силы, независимо от того, знали ли стороны о прежнем браке или нет. Даже, как 'мы уже видели, заключение второго брака само по себе составляет преступление двоебрачия со стороны лица, заключавшего брак и знавшего об этом факте. Но для того, чтобы последующий брак был признан недействительным, надо, чтобы предшествующий был браком, обладающим полной силой. Так, например, если мужчина совершает церемонию бракосочетания со своей кровной племянницей, а затем женится на посторонней женщине, то второй брак считается действительным, так как первый брак вообще не признается браком. Но, как было уже указано, брак, который может быть признан недействительным вследствие физической импотентности, является связывающим законным браком, пока не будет вынесено распоряжение об его полной недействительности.

6) Решение о разводе представляет собой современный вид удовлетворения, введенный Актом о тяжбах по брачным делам 1857 г. (Matrimonial Causes Act). Распоряжения церковных судов о разводе сводились только к разлучению «a mensa et thoro», а не к освобождению «a vinculo matrimonii»; они соответствовали современным распоряжениям о «судебном разлучении», которое будет объяснено ниже. Условия, которые требуются для распоряжения о разводе, т. е. о расторжении брака, имеющего законную силу, установлены законодательным путем; с 1857 г. они подверглись значительным изменениям, которые оставили право в довольно неудовлетворительном состоянии.

Говоря в общей форме, мужчина может требовать развода с женой, если она виновна в прелюбодеянии, совершенном после заключения брака; жена может требовать развода с мужем, если он также виновен в прелюбодеянии, изнасиловании или «половом преступлении», совершенном во время брака. Но простое прелюбодеяние мужа было признано основанием для развода только в 1923 г., и этот закон не имеет обратной силы. Вследствие этого, прелюбодеяние мужа, совершенное во время брака, но до 18 июля 1923 г., не представляет само по себе основания для развода. С точки зрения принципа, по которому закон не имеет обратной силы, это кажется нам довольно разумным.

Хотя до 1923 г. жена не могла получить развода по причине простого прелюбодеяния, совершенного ее мужем, но она могла получить его на основании того, что называют «квалифицированным прелюбодеянием», т. е. на основании прелюбодеяния, соединенного с кровосмесительством, двоеженством, жестоким обращением или оставлением жены без разумных причин на два года. Содержание Акта 1857 г., предоставившего жене эти права, было отменено Актом 1923 г.; тем не менее жена, которая обнаружит теперь, что до 1923 г. ее муж вступил во второй брак с другой женщиной и жил с ней в прелюбодеянии, может на этом основании требовать развода. Дело в том, что права жены, существовавшие при принятии Акта 1923 г., сохранены последним и могут быть использованы для расторжения брака на основании причин, существовавших до принятия Акта 1923 г.

Решения о недействительности брака и о разводе обладают одной характерной особенностью, которая требует особого объяснения. Они могут быть получены только по прошествии двух стадий процедуры и становятся действительными не ранее наступления второй стадии. Когда заявление о разводе выслушано, то суд, если он признает претензию основательной, выносит приказ «nisi». который в сущности представляет собой просто предупреждение, что при отсутствии чего-либо непредусмотренного судом, суд вынесет позже, обычно через шесть месяцев, окончательное или «безусловное» («absolute») распоряжение по заявлению просителя. Пока что стороны остаются с правовой точки зрения в браке и, как мы видели, считаются виновными в двоебрачии, если пытаются вступить в новый брак. Если в промежутке суд обнаружит существование какой-либо «помехи» (bar) для процедуры, которая была скрыта от него во время слушания дела, то он может «уничтожить» (quash) или отменить приказ nisi и отказать просителю. Одному высокому коронному должностному лицу, именно королевскому проктору (king's proctor), специально поручено расследование вопроса о существовании «помех» и извещение суда о результатах его расследований с целью предупреждения возможности превращения приказа nisi в безусловный. Сложный вопрос о «помехах» мы отложим до того времени, когда нами будет обсужден третий вид расторжения брачных уз, а именно:

в) Судебное разлучение. Приказ о судебном разлучении предоставляется мужу или жене при доказанном прелюбодеянии или жестокости в отношении истца, оставлении его или ее в течение двух лет, отказе подчиниться судебному распоряжению о восстановлении супружеских прав, или при совершении другой стороной половых преступлений после заключения брака. Приказ о судебном разлучении не аннулирует брака, но ставит жену в отношения приобретенного ею впоследствии имущества в положение feme sole (включая лишение права приобретать имущество «путем антиципации») и предоставляет ей такое же положение в отношении договоров и правонарушений (включая право вчинять иски и отвечать по ним), но в то же время оно освобождает мужа от всех обязательств по заключенным ею договорам и совершенным правонарушениям, включая правонарушения, совершенные до вынесения этого распоряжения. Этот последний пункт, как и другой, гласящий, что она остается замужней женщиной, и, будучи но суду разлученой с мужем, не может приобретать имущества путем антиципации доходов, кажется нам несколько нелогичным. Однако, запрещение антиципации, наложенное во время брака, но до вынесения решения о разлучении, сохраняет свою силу до развода или до смерти мужа. Конечно, стороны не обязаны жить вместе во время действия приказа о судебном разлучении; если же стороны продолжают жить вместе, то этот приказ теряет свою силу.

В дополнение к формальному распоряжению о судебном разлучении, значение которого сильно уменьшилось (поскольку дело касается интересов женщины) благодаря законодательству последнего времени об имуществе замужней женщины, право знает еще два менее существенных вида ослабления брачных уз. Один из них заключается в полномочии магистрата, упомянутом ранее, освобождать на основании Акта об упрощенной юрисдикции (для замужних женщин) 1895 г. женщину от обязанности жить вместе с мужем, который виновен в квалифицированной угрозе физическим насилием в отношении нее или в постоянной жестокости, или оставил ее, или пренебрегал обязанностью давать должное содержание ей и ее детям или виновен в одном из других правонарушений. Это есть вид судебного разлучения для неимущих женщин. Менее полноценное удовлетворение дает «защитный приказ» («protection order»), который предоставляется судом упрощенной юрисдикции женщине, муж которой оставил ее без основательных причин и которая сама себя содержит собственным трудом или за свой счет. Но надо заметить, что такой приказ не освобождает жену от обязанности жить вместе с мужем в случае, если он вернется к ней; со времени изменения имущественных прав замужней женщины он вообще перестал быть существенным способом удовлетворения.

Заканчивая эту главу, надо сказать несколько слов об одном важном предмете, именно о «помехах», препятствующих освобождению от брачных уз.

Сущность брачной юрисдикции заключается в том, что суд должен полностью владеть всеми материальными фактами, связанными с делом, что совесть сторон, ищущих удовлетворения, должна быть чиста, что домогательство удовлетворения должно быть bona fide и происходить без необоснованного промедления. Вследствие этого суд вправе, а в некоторых случаях он обязан отказывать в удовлетворении, когда обнаруживаются обстоятельства, несовместимые с одним из этих условий. Таким образом, имеются некоторые «безусловные» и некоторые «дискреционные» помехи к предоставлению удовлетворения. Прежде всего мы рассмотрим безусловные помехи.

1. Прелюбодеяние с согласия другой стороны (Connivance). Сторона в брачном союзе, преднамеренно соглашающаяся с другой стороной о совершении последней прелюбодеяния, не может на этом основании получить развода или судебного разлучения. Естественно, что вопрос о прелюбодеянии по соглашению не может возникать в делах о признании брака недействительным.

2. Прощение (Condonation) прелюбодеяния, служащего основанием для иска. Если бы оскорбленная сторона, узнав о проступке другой стороны, могла на основании этого держать последнюю в страхе (in terrorem), то возникло бы нестерпимое положение. Он (пли она) должен сразу решить, простить ли или нет этот проступок; причем допускается, чтобы истек лишь необходимый срок времени, если узнавшая о нем сторона сохранит бездействие, то это принимается за прощение. Но такое прошение обусловливается хорошим поведением в будущем: повторение проступка восстанавливает права оскорбленной стороны. Прощение относится к разводу и к судебному разлучению. Хотя в точном смысле слова прощение не относится к делам о признании брака недействительным, но все же bona fides супруга, который медлит в защите своих прав, покажется для суда сомнительной.

3. Сговор (Collusion). Всякое тайное соглашение между истцом и ответчиком с целью обмануть суд, т. е. соглашение их о том, чтобы не отвергать ложных обвинений, установление которых важно для получения желаемого решения, составит безусловную помеху для вынесения соответствующего распоряжения. В тех случаях, когда обвинения не могут быть правдиво отвергнуты, соглашение между сторонами о том, что ответчик не будет защищаться, не рассматривается обязательно как сговор; но суд относится к такому отказу от защиты с подозрением и потребует полного расследования всех фактов, прежде чем согласиться дать соответствующее распоряжение.

Теперь надо рассмотреть дискреционные помехи к удовлетворению в брачных делах, т. е. такие помехи, которые дают право суду отказать в удовлетворении на основании его дискреционной власти, но не обязывают его к этому.

4. Прелюбодеяние. Вообще говоря, суд откажется дать удовлетворение просителю, если он виновен в прелюбодеянии. Но если вина просителя была полностью и добровольно вскрыта перед судом, то суд может учесть особые обстоятельства и дать удовлетворение просителю, несмотря на его вину. Использование судом этой его дискреционной власти составляет одну из самых трудных задач суда; невозможно изложить в точности все правила которым он в этих случаях следует. Одно время суд прибегал к дискреционной власти, главным образом, в интересах женщин, которых покинули и с которыми плохо обращались мужья и которые уступали домогательствам своих покровителей или были вынуждены, вследствие бедности, искать поддержки мужчины. Затем постепенно и неохотно эта мера была распространена на мужчин, покинутых женами, которые оставили их без домашнего очага и иногда с детьми, лишенными присмотра.

Применяя свою дискреционную власть, суд в значительной степени руководствуется тем соображением, что освобождение от чисто правовых уз, возможно, поведет к созданию новых законных отношений между одной из сторон и его или ее соучастником в прелюбодеянии. Интересно, что в то время как дискреционная власть суда бесспорно может быть им применена в делах о разводе и о признании брака недействительным, прелюбодеяние истца, повидимому, составляет prima facie безусловную помеху для судебного разлучения. Но прощение прелюбодеяния ответчиком в этих случаях как будто дает право суду применить свою дискреционную власть и дать удовлетворение истцу.

5. Склонение (conducing) ответчика к прелюбодеянию. Этот случай надо отличать от прелюбодеяния с согласия другой стороны и от прощения, а также от сговора, которые, как мы видели, составляют безусловную помеху. Если поведение просителя, как мужчины, так и женщины, было таково, что толкало его или ее супруга на прелюбодеяние или способствовало ему, и за этим последовало прелюбодеяние, то истцу могут отказать в удовлетворении и, вероятно, откажут. Так, например, муж, который постоянно использует свою красивую жену как приманку для привлечения распутных мужчин в свой игорный притон, не получит развода или даже судебного разлучения с нею, если вследствие его поведения она уступит домогательствам этих мужчин. Склонение ответчика к прелюбодеянию не может, конечно, играть роли в иске о признании брака недействительным.

6. Жестокость и 7. Оставление или разлучение. Мужчина, постоянно проявляющий жестокость в отношении своей жены или разлучающийся с ней без достаточных оснований, не имеет права жаловаться, если она уклонится с пути добродетели, хотя бы его поведение формально не было склонением к прелюбодеянию. Вследствие этого суд не обязан выносить в подобных случаях решение о разводе; считается, что, хотя это правило не применимо при получении приказа о судебном разлучении по причине прелюбодеяния, но при исках о разлучении по другим основаниям оно может быть применено. Естественно, что эти помехи не относятся к иску о признании брака недействительным.

8. Промедление. Наконец, хотя не существует определенного промежутка времени, в течение которого можно домогаться освобождения от брачных уз, однако, суд относится с величайшим подозрением к устаревшим и запоздавшим претензиям и потребует объяснений по поводу промедления прежде, чем даст удовлетворение. Убедительными объяснениями являются трудность установления фактов, отсутствие свидетелей и даже желание оскорбленной стороны достичь примирения. Иными словами, для того, чтобы промедление составило помеху для получения удовлетворения, оно должно выходить за пределы разумного срока. Это правило относится одинаково к решениям о признании брака недействительным, о разводе и судебном разлучении, включая и ходатайства о том, чтобы приказ был превращен в безусловный.

Конечно, невозможно в такой работе, как настоящая, входить в дальнейшие подробности брачной юрисдикции, например, в обсуждение мер, принимаемых судом в вопросе о предоставлении содержания или алиментов невиновной жене, распоряжений, делаемых в пользу невиновной стороны, соглашений, заключаемых относительно опеки над детьми, и многих других важных вопросов. Вообще говоря, суд пользуется в подобного рода делах большой дискреционной властью, но она осуществляется на основании традиционных принципов, лишающих суд возможности проявлять произвол. Мы можем сейчас коснуться только одной важной процессуальной нормы, которой руководствуются в брачных процессах, основанных на прелюбодеянии, и которая, каково бы ни было ее происхождение, представляет собой преобладающую особенность процессов о разводе и разлучении.

Эта норма гласит, что всякий человек, ходатайствующий о разводе или судебном разлучении по причине прелюбодеяния, в обязательном порядке принуждается судом, если этот ходатай муж, и может быть принужден судом, если ходатай – жена, к привлечению в качестве соответчика по иску того лица, с которым ответчик предположительно совершил прелюбодеяние, послужившее основанием к процессу. Исторически это постановление Акта 1857 г. восприняло старое правило об иске из «преступного общения» (criminal conversation), который представлял собой обязательную предварительную меру перед получением парламентского билля о разводе в те времена, когда еще не существовало судебного способа расторжения законного брака. Тот, кто предполагал возбудить вопрос о таком билле, должен был прежде предъявить иск о возмещении убытков к предполагаемому прелюбодею за «преступное общение» с его супругой. Если он выигрывал иск, то судебное решение в его пользу трактовалось парламентом как неоспоримое доказательство факта прелюбодеяния. Основа этой процедуры не только была воспринята новой процедурой развода, но Акт 1857 г. в ясных выражениях предписал, чтобы муж требовал возмещения от названного соответчика, причем размер возмещения определяется присяжными, как это имело место по старому иску из «преступного общения». Однако, в отличие от прежнего времени, современное право не предоставляет возмещения, в случае его присуждения, в распоряжение ходатая, но позволяет суду распорядиться этим возмещением, как сам суд сочтет нужным, например, использовать его на уплату судебных издержек или на содержание виновной жены. Поскольку до 1923 г. прелюбодеяние мужа не представляло само по себе основания для развода, то Акт 1857 г. не предусматривает претензий на возмещение со стороны ходатайствующей о разводе жены. Однако и в нем есть слабый намек, позволяющий говорить о праве жены на возмещение при иске ее к любовнице мужа вследствие утраты ею супружеской общности жизни (consortium).

Наконец, надо упомянуть, что, вследствие недавно внесенного в закон изменения, отменено право сторон в бракоразводном процессе, основанном на прелюбодеянии, требовать, чтобы дело рассматривалось присяжными. Этот вопрос разрешается дискреционной властью судьи.

 

2. Отношения родителей и детей

Английское право признает только законное родство, т. е. родство, возникшее как следствие законного брака. Когда английское право говорит о «ребенке» или о «детях» в связи с их родителями, то оно предполагает только законнорожденного ребенка или законнорожденных детей. Исключения сделаны лишь в некоторых предписаниях законов о бедных, относящихся к возмещению предполагаемым отцом части стоимости содержания незаконнорожденного ребенка, в положениях о кровосмесительстве и родственных отношениях, препятствующих браку, которые охватывают родство, возникшее как из законного брака, так и из незаконных брачных отношений, и в недавно установленных правовых отношениях между незаконнорожденными детьми и их матерями. Считается, что даже частные юридические документы относят к «детям» только законнорожденным, если только их составители не оговаривают противного. Поэтому нам важно знать, кто является по английскому праву законнорожденным ребенком.

До совсем недавнего времени на этот вопрос было легко ответить. В течение почти семисот лет английское право неизменно придерживалось той точки зрения, что законнорожденным ребенком является ребенок, рожденный в законном супружестве или в течение такого срока посте расторжения этого супружества, который позволяет предполагать, что он представляет собой действительный отпрыск обеих сторон в указанном супружестве; только при этих условиях ребенок считался законнорожденным. Правда, если можно было доказать методом внешних доказательств, что ребенок, как будто бы отвечающий названным условиям, не мог в действительности быть зачат предполагаемым отцом, то его могли признать «побочным», т. е. объявить незаконнорожденным. Но, как мы видели, обоим предполагаемым родителям было прямо запрещено принимать участие в таком процессе; суд весьма непоощрительно относился ко всякой попытке доказательства, исходящей из несерьезных фактов или слухов. Только, когда предполагаемый отец оказывался extra quattuor maria или, во всяком случае, не имел общения со своей женой в течение всего возможного периода зачатия, то считалось дозволенным отвергнуть принцип: Pater est quem nuptiae demonstrant.

Но в конце концов изменение в праве, решительно отвергнутое баронами в парламенте, заседавшем в Мертоне в 1235 г., было принято парламентом в Вестминстере в 1926 г. Акт об узаконении (Legitimacy Act) указанного года расширяет наше первоначальное определение законнорожденности ребенка следующим пунктом: «или когда родители впоследствии сочетались браком во время его жизни». Иными словами, учение римской церкви о «последующем узаконении» было в конце концов признано английским правом, но, увы, таким способом, который делает определение законнорожденности очень трудным. Дело в том, что брак фактических родителей незаконнорожденного ребенка не делает его законнорожденным, если в момент его рождения один из его родителей состоял в браке с другим лицом. Кроме того, Акт 1926 г. применим только к таким случаям, когда отец узаконяемого ребенка имел во время брака, узаконяющего ребенка, свое местожительство в Англии или Уэльсе. Затем, если узаконяющий ребенка брак совершился до принятия этого Акта (состоявшегося 15 декабря 1926 г.), то узаконение считается происшедшим только в этот день. И, наконец, права наследования имущества, вытекающие из факта узаконения, ограничиваются распоряжениями, сделанными после узаконения; например, если дед узаконенного лица умер до узаконения, то узаконенный не может участвовать в наследовании имущества, отказанного по завещанию деда «детям» его сына, т. е. отца узаконенного лица, хотя если дед умер после узаконения, то узаконенный может участвовать в наследовании.

С другой стороны, один факт последующего бракосочетания предполагаемых родителей узаконяет незаконнорожденного, за исключением немногочисленных случаев, в то время как в большинстве стран узаконение происходит только, если родители того желают. Узаконения, совершенные за границей, признаются по этому Акту в Англии в некоторых, но не во всех случаях. Однако, можно все же с достаточным основанием сказать, что предписания Акта об узаконении 1926 г. делают больше чести чувствам, нежели уму его составителей.

В 1926 г. произошло еще одно изменение в исторически развивавшейся политике английского права в отношении семьи. До того «усыновление» (adoption) детей, хотя и представляло распространенное социальное явление, но не имело никакого правового содержания. Пожилые бездетные люди «усыновляли» детей, давали им образование, кормили их и одевали и, что весьма вероятно, включали их в свои завещания. Но все это делалось совершенно добровольно. Поскольку дело касается права, то лица, усыновившие ребенка, могли, при применении к ним законов о жестоком обращении с детьми или о пренебрежении ими, отказаться от своих «усыновленных» детей, вследствие чего те возвращались в свое первоначальное состояние.

Это положение вещей было совершенно изменено Актом об усыновлении детей 1926 г. (Adoption of Children Act). Очевидно, что так называемое «усыновление de facto», т. е. старое добровольное усыновление, описанное выше, может по этому Акту совершаться попрежнему; но при обращении в суд, последний может дать «приказ об усыновлении» (adoption order), который уполномочивает просителя или просителей (мужа и жену) усыновить лицо, не достигшее возраста в двадцать один год. Такое усыновление предоставляет усыновившему родителю или родителям законные права и обязанности кровных и законных родителей или опекунов в отношении надзора за ребенком, его содержания и образования, включая право назначать опекуна на случай смерти усыновившего родителя до достижения усыновленным возраста в двадцать один год, как и права или власти давать согласие или отказывать в согласии на брак усыновленного, не достигшего указанного возраста. С другой стороны, такое усыновление не дает усыновленному, как таковому, права на наследование имущества усыновившего родителя в случае смерти последнего без завещания и даже в качестве «ребенка» такого усыновившего родителя на участие в наследовании по завещанию последнего или по завещательному распоряжению какого-либо другого лица; но оно не лишает его этих прав в отношении его кровной семьи. Однако, усыновивший родитель имеет, конечно, право оставить по завещанию свое имущество усыновленному при том условии, что его намерения будут выражены совершенно ясно.

Право суда давать приказы об усыновлении обставлено довольно строгими условиями; генеральный регистратор рождений, смертей и браков (Registrar General of Births, Deaths and Marriages) должен вести регистр усыновленных детей (Adopted Children Register), в который вносятся дети, усыновленные по приказам об усыновлении. Надо упомянуть, что форма этого регистра не предусматривает внесения в него имен кровных родителей усыновленного.

 

Правовые последствия родства

Определив отношения родителей и детей с правовой точки зрения, мы должны теперь вкратце рассмотреть вытекающие из этих отношений последствия. Это рассмотрение сведется к краткому установлению взаимных обязанностей родителей и детей в отношении друг друга.

Родители и дети по закону обязаны оказывать друг другу в случае нужды материальную поддержку; но что касается поддержки со стороны детей, то эта их обязанность ограничена по закону тем пределом, который предусмотрен Законом о бедных (Poor Law). Она может быть на них принудительно возложена только должностными лицами, осуществляющими указанный закон. Отец же ребенка, не достигшего возраста в шестнадцать лет, хотя и может быть принужден к исполнению этой обязанности также на основании Закона о бедных, но если этот отец имеет средства, то обязанности его не только в общественном отношении, но, во всяком случае до некоторых пределов, и в правовом отношении толкуются шире. Так, например, как мы уже видели, мужчина, оставляющий свою жену и детей в нужде, может быть трактован как «бездельник и бродяга». Магистрат может дать в отношении его приказ об обязательной поддержке им указанных лиц и на него можно косвенно возложить ответственность за поставку его жене «необходимых предметов» (necessaries), производимую в соответствии с его средствами и его положением, притом не только для нее лично, но и для их детей. Надо заметить, что мужчина, который женится на женщине, имеющей детей, несет ответственность также за содержание ее детей от прежнего мужа и даже ее незаконнорожденных детей. Суд может косвенным путем принудить отца выполнять свою обязанность по содержанию детей, отказав ему в получении суммы на содержание ребенка из доходов от личных средств последнего в случае, когда этот ребенок имеет капиталы, находящиеся в управлении суда или доверительного собственника; но при этом суд будет стараться не причинить ущерба ребенку в будущем, не связывать дискреционной власти доверительных собственников и не нарушать воли лица, наделившего ребенка средствами.

Если отец ребенка умер, то обязанность содержать его падает на мать и, в конечном счете, на деда и бабку; но даже при жизни мужа замужняя женщина, имеющая «раздельную собственность», несет ответственность за содержание своего ребенка, внука и родителей, однако, двух первых только при отсутствии мужа.

С другой стороны, право не возлагает на родителей ответственности по договорам, заключенным их детьми, и по совершенным ими гражданским правонарушениям, если только родители не уполномочили детей на эти договоры и не участвовали в этих правонарушениях. Так, например, вопреки общераспротраненному мнению, отец по закону не отвечает по долгам, притом даже умеренным, сделанным его сыном или дочерью во время обучения в колледже или в университете, если только он не дал основания торговцу думать, что он примет на себя ответственность по ним. Излишне говорить, что родители не замещают детей в ответственности по преступлениям, если только фактически не участвовали в них. Но надо отметить, что Акт о детях 1933 г. (Children Act) уполномачивает суд, а иногда требует от суда, чтобы в тех случаях, когда в проступке, караемом штрафом, обвинен ребенок (не достигший возраста в четырнадцать лет) или подросток (в возрасте между четырнадцатью и семнадцатью годами), этот штраф возлагался на родителя или опекуна. Исключения в таких случаях делаются только, когда доказано, что этот родитель или опекун не способствовал совершению проступка вследствие пренебрежения своей обязанностью иметь должный надзор за ребенком или подростком.

Родитель или лицо, имеющее надзор за ребенком в возрасте от пяти до четырнадцати лет, присуждается, как мы видели, к штрафу и тюремному заключению в тех случаях, когда ребенок не выполняет требований Актов об образовании (Educational Acts).

Ясно, что, несмотря на некоторые старые законы и традиции феодального земельного права, родитель, как таковой, не имеет никаких прав в отношении имущества своего ребенка и, как правило, ему даже не разрешается управлять этим имуществом. Имущество детей почти всегда передается доверительным собственникам, которым предоставляется в отношении этого имущества вся дискреционная власть, необходимая для того, чтобы действовать в интересах ребенка. Но, конечно, отец, или – реже – мать могут быть назначены доверительными собственниками по имуществу его или ее детей. Несмотря на изложенное выше правило, доверительные собственники могут своей дискреционной властью разрешать родителю получать суммы из доходов от имущества ребенка для издержек на содержание и образование.

 

Право опеки

Наконец, мы подходим к вопросу об опеке над ребенком, не достигшим возраста в двадцать один год, родители которого или один из них умерли или умер, или находятся в разводе или судебном разлучении.

В недавние годы право, относящееся к этому вопросу, подверглось большим изменениям. Первоначально опираясь в значительной степени на патриархальную и феодальную теорию семьи, оно было при отмене феодальных прав держания в 1660 г. приспособлено к новым условиям, а затем изменено в 1886 г. и 1925 г., после того, как постепенно было признано равенство мужа и жены перед законом. Ключ к пониманию нового права заключается, однако, не в традиционных правах отца или в абстрактных правах матери, а в благополучии ребенка; этот принцип ясно выражен в Акте 1925 г., который требует, чтобы он служил «первым и основным соображением» при разрешении судом всех вопросов, относящихся к надзору, к воспитанию и к имуществу ребенка.

По этому принципу отец ребенка считается его единственным законным опекуном в течение своей (т. е. отца) жизни, но это обстоятельство, конечно, прибавляет мало или не прибавляет вообще ничего к главенствующему положению отца как родителя. По смерти отца мать ребенка становится его единственным опекуном или опекуном совместно с другим лицом, назначенным по акту за печатью или по завещанию отца, или, за отсутствием таковых, судом. И даже при жизни отца мать имеет одинаковое с отцом право обращаться в суд по любым делам, касающимся ребенка, и такое же, как он, право назначать актом или завещанием опекуна на случай своей смерти для опеки над ребенком совместно с пережившим ее мужем или, в случае его смерти, с назначенным им опекуном. В случаях разногласий между оставшимся в живых родителем и опекуном, назначенным покойным родителем, суд может предоставлять надзор за ребенком целиком тому из них, которого сочтет более желательным в интересах благополучия ребенка.

Предписанием Акта о содержании 1925 г. (Maintenance Act), мудрость которого сомнительна, охрана ребенка может быть предоставлена матери не только тогда, когда стороны разлучены (что было бы совершенно разумно в тех случаях, когда ребенок очень мал или отец заслуживает порицания), но и тогда, когда стороны фактически продолжают жить вместе. В этих случаях отец может быть принужден к уплате матери еженедельной определенной суммы на содержание несовершеннолетнего. Усугубленную глупость представляет собой правило, что такой приказ суда не имеет принудительной силы, пока стороны живут вместе, и теряет свою силу, если стороны продолжают жить вместе в течение трех месяцев после того, как он был дан. Не удивительно, что суд неохотно дает приказы, так явно способствующие разрыву неудачных супружеств.

Как уже было ранее отмечено, после вынесения решения по брачному делу, суд, вынесший его, может сделать любое постановление, которое он сочтет нужным, относительно надзора за несовершеннолетними детьми, их содержания и образования. Когда брак расторгнут или вынесено решение о судебном разлучении, то суд может объявить, что виновная сторона не пригодна для надзора за детьми, рожденными в браке, или для опеки над ними.

Опекуны в основном ставятся в положение отца в отношении надзора за своими опекаемыми, их содержания, образования и воспитания, включая право давать согласие на их брак; исключение составляет, естественно, то обстоятельство, что опекун, как таковой, не несет личной ответственности за содержание и материальное обеспечение своего опекаемого. Опека прекращается, когда опекаемый достигает возраста в двадцать один год. Обязанности опекуна считаются почетными и никто, кроме родителя, не может быть принужден к принятию их.

Обязанности родителя и опекуна, конечно, не могут быть переуступлены кому-либо, однако, осуществление некоторых их прав может быть вверено другим лицам, например, школьным учителям. Но если родители добровольно передают заботу о ребенке какому-либо лицу (даже если последнее не усыновило их ребенка в правовом смысле этого слова), то суд, особенно в тех случаях, когда это лицо является родственником, не обязательно восстановит в принудительном порядке права родителей по надзору за ребенком, когда они того пожелают. Суд будет руководствоваться, главным образом, соображением о благополучии ребенка.

 

3. Наследование по закону

Когда человек умирает, не оставив распоряжений относительно прав на свое имущество, то его нераспределенное имущество распределяется между пережившими его родственниками, согласно праву, регулирующему наследование по закону, которое сейчас отражено главным образом в Акте об администрировании имуществ (Administration of Estates Act), относящемся к имуществу всех лиц, умерших после 31 декабря 1925 г. В настоящее время имеется большое количество наследств, управляемых на основании старого права, отмененного названным Актом; но так как они вскоре будут распределены, то в такой работе, как настоящая, нам кажется излишним давать объяснение старому праву, хотя при случае мы о нем упомянем.

Однако, до изложения правил наследования, установленных Актом 1925 г., было бы неплохо обратить внимание читателей-неспециалистов на один или два существенных предварительных момента, которые легко упустить из виду.

Прежде всего, не надо думать, что правила наследования по закону относятся только к тем случаям, когда человек умирает, совершенно не оставив никакого завещания. Такие случаи не редки; многие люди случайно или из суеверия откладывают составление завещания до тех пор, пока становится уже поздно, и неожиданная смерть настигает их, когда они еще не успели составить завещания. Хотя всякое хорошо составленное завещание содержит пункт, содержащий «распоряжение об остальной части имущества» (residuary disposition clause), т. е. о той части имущества, о судьбе которой нет точных указаний, но лицо или лица, в интересах которых сделаны эти распоряжения, могут умереть при жизни завещателя и, таким образом, остается доля, лишенная завещательных распоряжений вследствие так называемого «lapse».

Кроме того, конечно, этот пункт об «остальной части имущества» может быть случайно пропущен или плохо составлен или может преднамеренно не охватывать определенные части имущества. Во всех этих случаях остается имущество, частично лишенное завещательных распоряжений, к которому применяются правила наследования по закону.

Затем надо усвоить, что эти правила относятся только к той части имущества умершего лица, которая (за одним интересным исключением) останется после расходов на похороны, администрирование имущества и уплаты сделанных им при жизни долгов за счет того, что называется его активами. В прежнее время завещатель мог своим завещанием нанести серьезный ущерб своим кредиторам в отношении своих активов и, как мы увидим ниже, он до известной степени может сделать это и теперь. В случае полного отсутствия завещательных распоряжений это, конечно, невозможно; но как это ни странно, то обстоятельство, что человек умирает, совершенно или частично не оставив завещательных распоряжений, может лишить его кредиторов некоторых прав в двух случаях. Один из них наступает тогда, когда умерший имел собственность, ограниченную в отношении права перехода по наследству («entailed interest»), сущность которой будет объяснена в одной из следующих глав. Если он не оставит в отношении нее завещательных распоряжений, т. е. не выразит ясно своих намерений относительно нее в своем завещании, то она переходит не к его кредиторам в оплату его долгов, но к наследнику, устанавливаемому определенным порядком наследования («heir in tail»).

Другой случай возникает тогда, когда умершее лицо обладало «общим», т. е. неограниченным правом предоставлять по своему завещанию капитал, фактически ему не принадлежащий, какому ему угодно лицу. Если такое лицо составило завещание, которое содержит пункт, достаточный для осуществления указанного права (а такой пункт может быть легко включен в завещание), то этот капитал превращается в «актив», подлежащий использованию в интересах кредиторов. Если, однако, он умрет, не осуществив своего права и завещания, то этот капитал оказывается неприкосновенным для его кредиторов. Может быть этот принцип и суров в отношении кредиторов, но таков закон.

В-третьих, надо усвоить, что лица, претендующие на наследование по закону, не имеют в качестве законных наследников никакого права вмешиваться в дела покойного. Управление этими делами находится всегда в руках так называемого управляющего наследственной массы («personal representative»), за которым в случае надобности надзирает суд. Когда покойный оставил завещание, то администратором может быть (но не обязательно бывает) душеприказчик (executor), который осуществляет завещательные распоряжения покойного, конечно, соблюдая при этом права кредиторов. Но лицо, названное в завещании умершего в качестве душеприказчика, может умереть при жизни завещателя или может отказаться взять на себя обязанности душеприказчика, которые являются добровольными. В таком случае, несмотря m наличие завещания, обладающего законной силой, и во всех случаях полного отсутствия завещания суд назначает «администратора» (обычно из числа родственников покойного) для ликвидации дел умершего, т. е. для собирания его «активов», уплаты долгов и распределения остающейся после этого части имущества согласно завещанию или правилам наследования по закону. Всякое лицо, будь то кредитор или наследник, пытающееся «действовать самостоятельно», несомненно идет на большой риск. Ясно, что это правило представляет собой разумную меру предосторожности в целях предотвращения путаницы, которая произошла бы, если бы претендентам было позволено бороться за первенство.

При наличии завещания официальная его копия, снабженная печатью суда и сопровождаемая кратким полномочием или «дозволением» (grant), даваемым судом душеприказчику или администратору и известным под наименованием «утверждения» (probate) или полномочия на администрирование (letters of administration), служит основанием для душеприказчика или администратора вступить в управление наследством. При отсутствии завещания, полномочие на администрирование выдается родственнику или, в случае надобности, кредитору покойного, избранному судом для управления имуществом в соответствии с определенными правилами. Если администратор умирает до выполнения возложенной на него задачи, то должен быть назначен администратор de bonis non (administratis) для завершения задачи, но по смерти душеприказчика его обязанности переходят к его собственному душеприказчику, если он имеет такового. Если первоначальный душеприказчик умирает, не оставив своего душеприказчика, то администратор оставшегося после него имущества не принимает на себя обязанности душеприказчика, а для выполнения завещания первого умершего назначается администратор de bonis non.

Наконец, в-четвертых, надо запомнить, что до вступления в силу Акта об администрировании имуществ 1925 г. в английском праве существовала поразительная особенность, которая заключалась в том, что устанавливалось два порядка наследования по закону, один для того имущества, которое называлось (и называется теперь) реальным наследством (real estate), т. е. для прав собственности на наследственную недвижимость, и другой для персонального наследства (personal estate), т. е. для всех остальных видов имущества, включая арендные права на недвижимость и исключая такие права, как несвободные держания (copyhold), которые наследовались в соответствии с местными обычаями. Лица, наследующие по первому порядку, назывались heirs (наследниками). Так называемый закон о наследовании (Law of Inheritance) регулирует до сего времени переход по наследству собственности, ограниченной в отношении права перехода по наследству (entailed interest), относительно которой нет точных распоряжений в завещании, так же как и участие в наследовании наследников, предусмотренных в завещании, и, конечно, переход по наследству прав собственности на недвижимость, оставленную без завещательных распоряжений лицами, умершими до 1926 г. Лица, наследующие во вторую очередь, назывались «next-of-kin» (ближайшими по родству); правила, по которым они наследовали (известные под названием «rules of distribution» – правил распределения), были в значительной степени заимствованы из римского права, видоизмененного в семнадцатом веке Статутами о распределении (Statutes of Distribution). Эти правила распределения теперь совершенно не применяются, за исключением опятьтаки случая оставления лицом, умершим до 1926 г., своего имущества без завещательных распоряжений, и случаев, когда речь идет о правах на имущество, предоставленное в дар лицами, «уполномоченными на то Статутом о распределении» и т. д., на основании актов, совершенных до 1926 г. Однако, из буквальных выражений Акта 1925 г. можно заключить, что «ближайший по родству» и является собственно тем лицом, которое имеет право на наследование по закону на основании этого Акта.

Сделав эти предварительные замечания, мы можем перейти к пояснению правил наследования по закону, относящихся ко всем видам имущества, которое не составляет предмета завещательного распоряжения, за исключением собственности, ограниченной в отношении права перехода по наследству. При этом мы, однако, отметим, что полное объединение в отношении права наследования всех видов имущества покойного знает одно исключение, благодаря введению Актом 1925 г. новой категории «личной движимости» (personal chattels), на которую, как мы увидим, имеет преимущественное право пережившая мужа вдова.

Эта «личная движимость», повидимому, охватывает все предметы домашнего (но не конторского) обихода (furniture) покойного в широком смысле слова, именно в виде дома, сада, конюшни и гаража, утвари потребляемой и не потребляемой, начиная с картин и автомобилей и кончая пыльными тряпками и метлами. Едва ли можно утверждать, что термин «личная движимость» (personal chattels) удачен. Дело в том, что термин «chattels personal» – движимое имущество – был в течение столетий широко распространен и вмел в английском праве гораздо более точное значение; из сходства обоих этих терминов почти неизбежно должны возникать недоразумения, так как новый термин вероятно проникнет в домашние завещания и завещатели будут отказывать по завещанию одну вещь, желая отказать другую. Во всяком случае нам надо привести правила, относящиеся к порядку очередности притязаний на наследство.

1. Переживший супруг. Право первоочередного притязания на имущество покойного, не оставившего завещательных распоряжений, принадлежит пережившему мужу или жене. Награждение вдовьей долей мужа или жены, носившее соответственно название «curtesy» и «dower», представляло собой в течение веков принцип английского права, но он относился только к недвижимому имуществу. Право на такую долю полностью отменено новым Актом для тех случаев, к которым он относится; переживший супруг получает 1) личную движимость покойного, как было объяснено выше, 2) определенную сумму в тысячу фунтов, свободную от наследственных пошлин и издержек и 3) пожизненное право владения всем остальным имуществом покойного, если У него не осталось в живых прямых нисходящих, и пожизненное право владения половиной этого имущества, если такой нисходящий имеется, причем до тех пор, пока он жив. Излишне говорить, что имущество покойного может быть недостаточно для удовлетворения хотя бы одной из этих претензий, так как оно может быть целиком поглощено уплатой долгов и расходами, связанными с введением в наследство. Надо полагать, что слова «свободная от наследственных пошлин и издержек», стоящие в Акте и относящиеся к доле пережившего супруга, не дают последнему права лишать корону наследственных пошлин, а администратора наследства или душеприказчика – покрытия издержек.

2. Прямые нисходящие (Issue). Под «issue» подразумеваются только прямые нисходящие покойного ad infinitum, притом находящиеся в живых в момент его смерти, – т. е. дети, внуки, правнуки и т. д. Как уже было указано в предшествующей главе, основное правило английского права гласило с древнейших времен, что при наследовании по родству подразумевается только законное родство. Но в 1926 г. Актом об узаконении был сделан из соображений гуманности революционный шаг; он устанавливает, что в случае смерти после 1926 г. женщины, давшей жизнь незаконнорожденному ребенку, последний или, в случае его смерти при жизни матери, его прямые нисходящие могут, если эта женщина не оставила после себя законных нисходящих, наследовать ее имущество, как законные нисходящие. Однако, надо помнить, что, если, например, женщина имеет законнорожденного ребенка, и он умирает при жизни матери, оставив незаконнорожденного ребенка, то последний не имеет права наследовать имущество своей бабки.

С учетом прав пережившего супруга, разъясненных выше, можно сказать, что все имущество покойного (за исключением собственности, ограниченной в отношении права перехода по наследству) безусловно переходит к его прямым нисходящим. Сам принцип, таким образом, очень прост, но Акт об администрировании имуществ 1925 г. дает подробные правила его применения и в них надо со всей тщательностью разобраться.

Этот Акт не устанавливает никаких преимуществ в отношении возраста или пола. С другой стороны, он вводит принцип наследования per stirpes, в противоположность принципу per capita. Например, если у А было трое детей, один из которых умер при его жизни, оставив пятерых детей, то имущество А, в случае его смерти без завещания, будет разделено на три равные доли, из которых каждый из его оставшихся в живых детей получит одну, в то время как третья доля будет разделена поровну между пятью детьми умершего наследника А. Тот же принцип был бы применен, если бы все дети А умерли при его жизни, иначе говоря, независимо от того, сколько детей оставит каждый из умерших детей А, они получат все вместе лишь долю своего покойного родителя. Если бы, однако, кто-либо из детей А умер при его жизни, не оставив прямых нисходящих, которые пережили бы А (ребенок, зачатый, но не рожденный, принимается в этом случае в соображение как живущий), то доля такого умершего наследника выпадет, и имущество А будет разделено между его пережившими детьми.

Сверх того, этот Акт тщательно оговаривает то условие, чтобы доля ни одного из таких нисходящих не была закреплена за ним окончательно, пока этот нисходящий, будь он мужского или женского пола, не достигнет возраста в двадцать один год или пока он не вступит в брак. В случае если этот нисходящий умрет до достижения им возраста в двадцать один год, не вступив в брак, то его доля служит для увеличения доли его оставшихся в живых братьев и сестер, если же таковых нет, то доли прямых нисходящих следующей степени, и даже, если он был последним нисходящим, – доли вдовы или вдовца покойного наследодателя. Но в случае, когда один из таких нисходящих достигает возраста двадцати одного года или вступает в брак, его доля переходит к нему «безусловно», т. е. он может распорядиться ею и завещать кому угодно; дети его не могут иметь никаких правовых притязаний на эту долю. Но даже в том случае, когда доля ребенка или другого прямого нисходящего не окончательна, т. е. когда ему нет двадцати одного года или он не состоит в браке, доверительные собственники, которым вручено имущество, могут «авансировать» ему за счет его доли или дохода, по его доле, суммы, необходимые для его содержания и образования; по достижении им двадцати одного года или вступлении в брак он получает все доходы, накопившиеся по его доле. Это несколько сложная система описана в Акте об администрировании имуществ 1925 г. под названием «доверительной собственности, установленной законом» («statutory trusts»); как мы увидим, та же система применяется к другим группам наследников по закону с одним существенным отличием.

Оно заключается в следующем. При разделе имущества покойного между его прямыми нисходящими применяется принцип «смешанного имущества», называемый коротко «hotch-potch»: (буквально – рагу). Именно, если покойный при жизни авансировал кому-либо из своих детей денежную сумму или суммы либо для его устройства в жизни, либо наделяя его при вступлении в брак, то эта сумма или суммы учитываются как часть доли указанного наследника или его прямых нисходящих в случае, когда сам наследник умирает до смерти основного наследодателя. Этот принцип осуществляется таким образом, что авансированные суммы прибавляются к фактической стоимости имущества покойного и затем из доли каждого наследника вычитываются суммы, авансированные ему родителем, умершим без завещания. Раньше принцип «hotch-potch», весьма древний по своему происхождению, применялся только к суммам, авансированным отцом; теперь, повидимому, он применяется также я суммам, авансированным матерью. Однако, он не применяется к суммам, которые были авансированы умершим лицом его внукам или более отдаленным прямым нисходящим.

3. Родители. Если покойный не оставляет прямых нисходящих или если все такие нисходящие умирают, не дожив до передачи им права на его имущество, то, за исключением доли пережившего супруга, имущество покойного передается в равных долях его отцу и матери, а если только один из родителей пережил покойного, то – целиком пережившему родителю, притом в обоих случаях передача носит безусловный характер. Если дело идет о лице незаконнорожденном, то ему наследует только мать.

4. Прочие родственники. Более отдаленные родственники лица, умершего без завещания, делятся на пять групп, и никто из родственников последующей группы не может получить ничего, пока не будет доказано, что все предшествующие группы родственников умерли уже к моменту смерти лица, не оставившего завещания. Эти группы могут предъявлять свои права в порядке следующей очередности (но всегда с учетом прав пережившего супруга:

1) Братья и сестры единокровные и единоутробные наследуют per stirpes и подлежат правилу об установленной законом доверительной собственности (но не подлежат принципу hotch-potch).

2) Братья и сестры только единокровные или только единоутробные наследуют на тех же основаниях, что предшествующие.

3) Деды и бабки наследуют в равных долях и безусловно.

4) Дядья и тетки), состоящие с покойным в родстве единокровном и единоутробном, наследуют per stirpes и подлежат правилам о доверительной собственности, установленной законом (но не подлежат принципу hotch-potch).

5) Дядья и тетки, состоящие с покойным в родстве только единокровном или только единоутробном, наследуют на тех же основаниях, что и предшествующие.

Если не оказывается ни одного из всех этих возможных претендентов, то все имущество, оставшееся незавещанным (т. е. капитал и доходы), переходит к пережившему супругу, но если не осталось также супруга, то оно переходит к короне, как bona vacantia (выморочное имущество).

Может быть, надлежит предупредить читателей-неюристов, что на языке права, во всяком случае в делах о наследовании, под словами «descendants» подразумеваются все нисходящие кровные родственники, как боковые, так и прямые. С другой стороны, под «issue» подразумеваются только прямые, как непосредственные, так и отдаленные нисходящие лица, о которых идет речь.

Здесь надо также упомянуть, что согласно принципу публичного порядка человек, который вызвал своим преступным действием смерть какого-либо лица, не может принимать никакого участия в наследовании его имущества как по закону, так и по завещанию, если только совершивший преступление не был умалишенным в момент совершения действия, которое вызвало смерть.

 

Под «собственностью» подразумевается, как указывает самое название, результат присвоения или освоения человеком предметов природы. Поэтому всякая индивидуальная собственность представляет собой вид монополии; из этого не обязательно следует, что собственность есть нечто дурное.

Часто можно услышать и прочесть выражение «естественные права собственности»; эта фраза имеет свой внутренний смысл, хотя ее часто понимают неправильно. Ею хотят указать, что инстинкты и традиции рядового человека оправдывают его в собственных глазах и, может быть, в глазах его собратий при присвоении им в известных условиях некоторой части предметов природы. Если эта точка зрения разделяется другими членами общества или наиболее влиятельной частью их, то общество, вероятно, окажет ему свое содействие в защите этого присвоения, обычно путем введения в действие законов или правил, которые налагают наказания или, по крайней мере, обязанность возмещения на лиц, нарушающих эти правила. В самом крайнем случае общество станет на сторону претендента, применяющего дозволенные законом средства для обеспечения за собой этой собственности или для приобретения ее, и окажет ему содействие. Таким образом, собственность превращается в правовой институт, и вопросы собственности составляют существенную главу в правовых системах всех цивилизованных народов. Мы не будем касаться здесь вопроса о моральном и философском оправдании факта существования этого института, как и вопроса об его происхождении, несмотря на тот интерес, который он представляет. Мы считаем его фактом, признанным современным правом и, в частности, английским. Как мы уже видели, он до известных пределов защищается уголовным правом, т. е. нормами, которые относятся к воровству, преднамеренному нанесению ущерба, насильственному нарушению чужих прав на недвижимость и т. п. Здесь мы коснемся собственности как института гражданского права.

Данный только что краткий очерк о природе собственности был необходим для того, чтобы помочь читателю избежать недоразумения, которое вредило многим ученым работам и многим парламентским актам, не говоря уже о парламентских дебатах и других дискуссиях. Это недоразумение заключается в смешении права собственности и его объекта. Оба вопроса важны, но в интересах ясности опасно их смешивать. Параграфы парламентских актов, содержащие определение понятий («defining sections»), виновны в этом отношении больше всего и оставляют читателя в еще большем замешательстве, чем он был прежде.

Собственность, или права собственности созданы, как мы видели, правом. Они не имеют осязаемого существования, но представляют собой полномочие, предоставленное держателю, обращаться за помощью общества в лице суда против всякого нарушителя прав, защищаемых судом. На этих нарушителей возлагаются обязанности, соответствующие указанным правам или правомочиям; таким образом, право собственности выражается в неких связанных друг с другом правах и обязанностях граждан в отношении присвоенных предметов природы.

Надо заметить, что права собственности, как было сказано, имеют силу и осуществляются принудительно в отношении «всех лиц». Эта характерная черта отличает их от остальных видов прав, которые будут обсуждаться в нашей книге, именно от обязательств или прав, принудительно осуществляемых только в отношении определенных лиц, в результате вступления их в договоры или совершения ими гражданских правонарушений. Обычно член общества должен соблюдать или уважать права собственности не потому, что он это обещал, и не потому, что он виновен в каком-нибудь проступке, но просто потому, что закон этого от него требует в интересах всего общества. (Эту отличительную черту римские юристы выражают в том определении, что права собственности представляют собой jura in rem, в то время как права, возникающие из обязательств, представляют собой jura in personam. Континентальная правовая терминология менее удовлетворительным способом различает их как соответственно «объективные» и «субъективные» права.

Но не все права in rem представляют собой права собственности. Например, многие из публичных прав, принадлежащих гражданам, как право на свободу слова и собраний, и многие частные права, как право на доброе имя, на безопасность от физического нападения и от незаконного задержания и т. п., с которыми мы будем иметь дело ниже, не относятся к праву собственности, хотя они осуществляются принудительно в отношении всех членов общества. Иногда пытаются доказать, что это тоже права собственности, на том основании, что они защищают «собственность» человека в виде его личпоста, доброго имени и свободы, но это игра словами. Предмет настоящего права собственности всегда может быть отчужден и приобретается собственником на некоторых признанных правовых «основаниях» (title), как покупка, наследование, передача по завещанию, обмен и т. д., а не на том только основании, что человек – член общества. Действительно, фактически (и, может быть, в этом источник путаницы) некоторые виды настоящего права собственности не имеют осязаемого предмета, т. е. физического субстрата, над которым они могли бы осуществляться, например, патентное и авторское право и все те права, которые в английском праве называются «things in action» и которые необходимо будет обсудить в дальнейшем. Но в своей значительной части права собственности относятся к таким предметам, как земля, здания, рудники, обстановка, платье, картины, экипажи и все бесчисленные предметы торгового оборота. Фактически, деление лрава собственности на разделы представляет собой в значительной степени просто классификацию предметов, к которым относится право собственности. Именно это обстоятельство повело к тому плачевному смешению понятий, о котором говорилось в начале этой главы.

Так, например, когда правовой документ говорит о «земле», то часто бывает невозможно определить, предполагает ли он почву, т. е. ту физическую субстанцию, из которой состоит земля, или специальное право на землю, т. е. «земельное имущество» (estate); ту же неясность мы наблюдаем при употреблении слова «земельное имущество» (estate). Несомненно, что некоторое извинение этому смешению представляет собой тот факт, что сущность признаваемых законом прав в значительной степени определяется природой самих предметов права. Но все же это смешение служит источником многочисленных заблуждений; для их устранения мы разделим право собственности по его предметам, а права собственности на эти предметы и способы приобретения и утраты их сделаем основанием вторичного разделения или подразделения.

Первое большое подразделение права собственности сводится к его делению на 1) право собственности на недвижимость (land or immovables) и 2) право собственности на движимость (chattels or movables). Совершенно очевидно, что вследствие фундаментального различия свойств недвижимости и движимости сущность признаваемых законом прав на них и методы их приобретения и отчуждения должны быть совершенно различны. Участок земли не может встать и убежать, его нельзя унести, он не может исчезнуть или умереть, в то время как лошадь или овца способны на все это. Вследствие этого участку земли свойственна такая неизменность, которая позволяет создавать на него длительные права (распространяющиеся по возможности на долгий период времени) и сохранять их; в то же время было бы нелепо предоставлять право аренды, например, на овцу на 99 лет или даже на 21 год.

Хотя английское право собственности исходит из простого первоначального деления на недвижимость и движимость (land and chattels), но, к сожалению, это простое различие было затемнено тем, что феодальное земельное право признавало только один специальный вид земельных прав – заслуживающим того серьезного удовлетворения, которое предоставляется «реальным иском» (real action), описанным раньше. Как бы значителен ни был срок аренды земельного имущества, феодальные юристы почти в течение трехсот лет отказывались признавать его real property, т. е. правом, восстанавливаемым путем реального иска. Они настаивали на том, чтобы относить арендное право к числу прав, для защиты которых может быть дано только удовлетворение в виде возмещения по персональному иску (personal action).

Таким образом, аренда была отнесена к движимости (chattel или personal property), хотя ее основные особенности сделали ее известной под таким смешанным названием, как «реальная движимость» (chattel real). Когда в конечном итоге, под прикрытием тщательно разработанных фикций, стало возможным восстанавливать арендное право на недвижимость in specie по иску о восстановлении отнятого владения (action of Ejectment), оно все же во многих других отношениях сохранило свой старый характер права на движимость (personal property): например, по смерти владельца такое владение переходит к администратору для распределения между «ближайшими по родству» next-of-kin или между наследниками движимости по завещанию – legatee – вместо перехода к наследникам по закону (heirs) или к наследникам недвижимости по завещанию (devisee). Это знаменитое разделение на собственность «real» и «personal» представляет собой, может быть, самый характерный пример смешения между правом собственности и его объектом; оно оставило свой след даже в современном правовом языке Англии в таких нелепых выражениях, совершенно искажающих недавние парламентские акты, как «freehold land», означающее «право свободного держания земли» («freehold interest in land»).

К счастью, недавнее изменение в праве собственности, произведенное только в 1926 г., привело к тому счастливому результату, что феодальное разделение собственности на «real» и «personal» оказалось в значительной степени устраненным и что было восстановлено старое более простое и логичное разделение собственности на недвижимость и движимость (land and chattels). В нашем неизбежно кратком обзоре права собственности мы прежде коснемся права, относящегося к недвижимости, и опишем права на недвижимость, признаваемые правом собственности, затем рассмотрим в том же порядке право, относящееся к движимости, после этого обратимся к важному вопросу об отчуждении собственности по сделкам inter vivos и по завещанию и, наконец, скажем несколько слов о той весьма своеобразной и характерной особенности английского права собственности, которая выражена в институте доверительной собственности или в фидуциарных правах.

 

Недвижимость как предмет собственности

Мы должны во вступлении предупредить лиц, изучающих земельное право, о важном обстоятельстве, именно о том, что по английскому праву земля может делиться не только в горизонтальном направлении, например, на участки А и Б, лежащие рядом, но и в вертикальном направлении, на поверхность и недра, и до известных пределов вверх, на слои воздуха.

Такое разделение возможно без того, чтобы были созданы какие-либо физические границы для обозначения этого разделения. Мы здесь не говорим об общей или совместной собственности нескольких лиц на один и тот же участок; поднятый вопрос имеет сейчас мало значения, но представляет большой исторический интерес. Сказанное нами о разделении земли означает, что А может быть единственным собственником поверхности участка, Б – единственным собственником одного слоя недр, В – следующего более глубокого слоя и т. д. ad infinitum и что каждая из этих частей представляет собой раздельное владение или держание. Разграничение встречается в действительности в тех случаях, когда аренда предоставляется только на поверхность земли, например, при обычных фермерских арендах. В этом случае собственник сохраняет за собой недра, но отказывается от владения поверхностью иногда на долгие годы. Такой же результат, но обратного порядка, получается при сдаче в аренду горных разработок. Однако, право исходит из того предположения, что лицо, обладающее правом на свободное держание земли (freehold), которое будет позже объяснено, владеет этим правом usque ad centrum et usque ad coelum, т. е. вглубь до середины земли и вверх до неба. Вследствие этого человек, вывесивший флаг, который развевается над границей между его владениями и соседними, является prima facie виновным в нарушении права владения этого соседа, хотя он и ее прикоснулся к поверхности соседской земли. Когда авиация стала установившимся фактом, пришлось постановить посредством Акта о воздухоплавании, что полет над землей А «на такой высоте, которая определяется ветром, погодой и всеми обстоятельствами, сопровождающими данный случай», не представляет сам по себе нарушения владения или помехи ему.

Первое подразделение прав на недвижимость, признаваемое английским, правом, сводится к подразделению их на две группы, известные под названием наследственных прав на материальные предметы («corporeal hereditaments») и наследственных прав на нематериальные предметы («incorporeal hereditaments»). Термин «hereditament», первоначально означавший то, что может быть унаследовано, долго употреблялся для обозначения всех прав на недвижимость, как могущих быть унаследованными, так и не могущих; можно думать, что, несмотря на недавние изменения, внесенные в право, этот термин будет применяться попрежнему. «Corporeal hereditament» представляет собой право, которое дает его носителю владения самой недвижимостью или, по крайней мере, полномочие на получение арендной платы с арендатора.

«Incorporeal hereditament» не дает ни того, ни другого. Так, например, обыкновенный собственник дома, сданного им в аренду на определенный срок, имеет «corporeal hereditament», и носителем такого же права по современной системе является арендатор (что совершенно несовместимо с теорией феодального времени). Но лицо, которое пользуется только правом прохода через участок, имеет не «corporeal», a «incorporeal hereditament», так как оно не может претендовать на владение землей, на арендную плату по ней и на доходы с нее. Между двумя этими группами находятся «equitable interests» – права справедливости или права второго ранга, о которых мы поговорим позже и которые, конечно, совершенно не признавались феодальным земельным правом. Сомнительно, можно ли им найти место в той классификации права собственности, которая возникла после недавних изменений в праве собственности на недвижимость. В то же время значение различия между «corporeal hereditament» и «incorporeal hereditament» сильно уменьшилось вследствие этих изменений. Однако, поскольку некоторое различие сохраняется и поскольку выражения «corporeal hereditament» и «incorporeal hereditament» часто встречаются в правовой литературе, мы считали нужным объяснить их.

Кроме того, здесь уместно упомянуть о другом известном различии, которое не уничтожено недавно внесенными в право изменениями и которое проходит через все право собственности. Мы говорим о различии между собственностью и владением; последний термин уже употреблялся в этой главе. Как собственность, так и владение прямо признаются английским правом, которое, к счастью, в противоположность другим правовым системам, дает сравнительно простую теорию владения. Оно становится на такую точку зрения, что если человек de facto распоряжается каким-либо материальным объектом, притом так, что может в настоящее время регулировать способы применения этого объекта, то такой человек владеет им. Владение представляет собой, таким образом, вопрос факта, а не права; но из этого не следует, что в понятии владения нет элемента умозрительного. Один известный судья когда-то сказал, что «состояние ума человека является таким же фактом, как и состояние его пищеварения». Поскольку учение о владении относится как к движимости, так и к недвижимости, мы можем взять следующий пример: если приятель попросит меня посмотреть за его велосипедом в течение нескольких минут, пока он сходит в магазин, то я не сделаюсь владельцем этого велосипеда, так как у меня нет намерения или желания распоряжаться и пользоваться им. Так же точно, если слуге поручены лошади хозяина, его домашняя обстановка или дом, то его не считают владельцем их, ибо предполагается, что он только заменяет хозяина в деле охраны его права на владение этими вещами.

С другой стороны, не требуется физического соприкосновения между владельцем и объектом, которым он владеет. Так, например, в приведенных случаях владельцем велосипеда или лошадей, обстановки и дома является мой приятель или хозяин слуги, а не я или слуга, потому что первые фактически ведают как им угодно этими объектами. Равным образом я могу владеть товарами на складе в пятидесяти милях от меня, если имею ключ и могу самостоятельно проникнуть в склад. Это явление часто называют «абстрактным владением» (constructive possession). Но это весьма неудачное выражение, так как оно заключает в себе предположение, что такое владение чем-то отличается от фактического владения, чего в действительности нет. Выражение «владение долгой руки» (longa manu) гораздо удачнее. Из этих примеров видно, что понятие владения содержит некоторые психологические элементы, хотя трудно их точно определить. Знания о существовании предмета, которым владеешь, не требуется, потому что человек может владеть предметом, зарытым в земле, которой он владеет, хотя он не имеет ни малейшего представления о существовании этого предмета. Совершенно ясно, что человек может владеть таким предметом, притязания на который с его стороны не имеют ни малейшего правового основания; хотя в этом случае владение его этим предметом, конечно, не правомерно, или, как говорит право, является «недозволенным» (tortious). Но из соображений сохранения мира и порядка право может защищать владение, даже тогда, когда допускается, что оно неправомерно. Если лицо, имеющее законное право на владение недвижимостью, насильственно изгонит явно неправомерного владельца ее, то, как мы видели, оно совершит уголовное правонарушение. Право всегда предполагает, что владелец любого предмета является его собственником, пока не обнаружится обратное. Действительно, в ранний период английского права оно так тщательно защищало владельца и предоставляло ему столько возможностей удовлетворения, что собственник (если он не был также и владельцем) оказывался в значительной степени отстраненным. Этот факт создал поговорку, что «владение дает девять шансов из десяти законных».

Собственность, о другой стороны, представляет собой в основном, вопрос права. Так как все виды собственности заключаются в полномочиях (и в соответствующих им обязанностях), созданных правом, то из этого, естественно, следует, что право будет с большой тщательностью определять, кому принадлежат эти полномочия. Правила, руководящие этими определениями, называются «основанием» (title) права собственности, и мы коснемся их позже. Поэтому выражение «неправомерный собственник» заключает в самом себе внутреннее противоречие, а выражения «правомерный собственник», «истинный собственник», или «законный собственник», хотя и безобидны сами по себе, все же представляют собой настоящие источники заблуждения, потому что они внушают ошибочную мысль, что некоторые виды собственности могут быть неправомерны. Бывает сильное искушение применить эти выражения в случаях, подобных следующему: украденные часы были проданы на рынке добросовестному покупателю. В этом случае, в противоположность общим правилам, покупатель становится собственником; обворованный не может вернуть себе часы, пока вор не будет пойман и осужден. До тех пор он не является собственником, хотя может быть по справедливости назван «первоначальным собственником».

Наконец, мы должны тщательно различать три совершенно различные, хотя и связанные между собой выражения, именно «владение», «право на владение» и «права владельца» (или владения). Первое выражает отношение, существующее между каким-либо человеком и физическим объектом, и описано выше. Оно, как было указано, представляет собой просто фактическое положение вещей и может быть как правомерным, так и неправомерным. Второе выражение означает охраняемое правом правомочие получить владение всеми законными средствами; оно имеет большое практическое значение. Подобно всем правам, оно – явление правовое. Таково же значение третьего выражения, т. е. «права владения», которое означает правомочия, предоставляемые правом владельца только в качестве таковых для защиты их владения.

Как мы уже говорили, правомочия эти многочисленны и существенны, потому что право не любит нарушения владения.

 

Теперь мы приступаем к тому вопросу, который служит в настоящее время основанием для важнейшего подразделения права собственности на недвижимость, т. е. к различию между правом на недвижимость и на выгоды от недвижимости, основанным на общем праве (legal estates and interests), с одной стороны, и правами на недвижимость, основанными на праве справедливости, с другой (equitable interests).

Это различие весьма интересно: оно возникло в период, когда некоторые тенденции, начавшиеся не менее как восемьсот лет тому назад, получили максимальное развитие; при всём различии тогдашних и современных условий результаты этого развития ныне могут быть использованы вследствие изумительной гибкости английского права.

Мы уже указывали ранее, что земля интересовала королевских юристов и суды в эпоху, называемую феодальной, т. е. продолжавшуюся с нормандского завоевания до войн Белой и Алой Розы, с точки зрения не экономического, а только политического ее значения. Коротко говоря, формирование профессионального войска и обязанность служить королю на войне и в совете основывались на владении феодальных ленников землей или, как говорили, на «испомещении» (seisin) их на земле.

Составление кадастра, названного книгой Страшного Суда (Domesday Book), и создание реального иска (real action) первоначально преследовали именно эту цель. Несомненно, что феодальные вассалы не только считали свои феоды не только средством нести военную и другую службу, но были заинтересованы в них как в источнике дохода, который давал средства существования им самим и их семьям.

Но последнее не интересовало королевские суды общего права. Их учение и их практика касались только разрешения вопроса первостепенной важности о том, кто «испомещен» должным образом на данном участке для того, чтобы казначейство могло требовать с этих лиц той службы и тех пошлин, для несения которых земли были вписаны в книгу Страшного Суда. Все остальные вопросы их не касались.

Но были другие лица, которых гораздо больше интересовала экономическая сторона землевладения, чем политическая. К ним относятся известные «нищенствующие братья», принадлежавшие к церковному ордену нищенствующих (Mendicant Order), который появился в Англии в тринадцатом веке и нуждался в земле для строения на ней церквей, больниц и школ. Они стали испытывать разного рода затруднения. Прежде всего они дали обет бедности, а бедность едва ли совместима с землевладением. Они не были воинами, тем более воинами какого-нибудь земного полководца, а землевладение, во всяком случае землевладение феодальное, предполагало военную службу. Кроме того, в Королевском Совете начался ропот по поводу перехода земель под «мертвую руку» («mortmain»), т. е. в руки церковных учреждений. Поэтому монахам пришлось действовать с осторожностью; в своих разнообразных попытках разрешить эти трудности они напали на мысль передавать земли или отдавать их в держание мирянам, т. е. землевладельцам обычного типа, для пользы или надобностей церкви. Эта мысль быстро получила распространение; в конце XII века новый парламент утвердил статут, который перечислял многочисленные неудобства, возникшие из практики «передачи земли для ее использования». Такая передача производилась всевозможными людьми и преследовала недобросовестные цели; с ее помощью стремились главным образом избегнуть платежа тяжелых феодальных пошлин и освободиться от сознательно сделанных долгов.

Дело заключалось в том, что в момент принятия статута ни один светский суд не признавал прав существования cestui que use или бенефицианта, который имел интерес в пользовании землей или выгодами от нее. Такие явления вообще не входили в поле зрения судов общего права. Как уже говорилось, их касался лишь вопрос о том, кто сидит на земле (т. е. «испомещен» на ней).

Но такое положение вещей нарушало интересы всех заинтересованных лиц. С одной стороны, оно препятствовало кредиторам cestui que use или бенефицианта обращать взыскание на его землю, а его господину мешало взыскивать феодальные пошлины в случае смерти бенефицианта, так как с точки зрения судов общего права бенефициант не имел земли. С другой стороны, если феодальный держатель или человек, «испомещенный» на земле, отказывался выполнить свои обязанности доверительного собственника, то бенефициант действительно оказывался без земли, т. е. не мог извлечь выгод из предмета доверительной собственности.

Вероятно, давление, оказываемое церковными судами в таких скандальных делах, как нарушение доверительной собственности (может быть даже гарантированной присягой) в интересах церковного землевладения, само по себе было достаточно для предупреждения серьезных нарушений доверительной собственности. Но когда практика «предоставления земли для пользования» распространилась на чисто семейные соглашения, то, очевидно, возникла потребность в предоставлении лучшей защиты, тем более, что королевские суды обнаруживали все большее недовольство вмешательством церковных судов в земельные дела. Как бы то ни было, мы видим, что к концу четырнадцатого века канцлер стал давать в своем суде справедливости принудительную силу доверительной собственности и правам пользования в отношении не только земли, но и движимости, быстро создавая новый вид собственности, именно «справедливой собственности», которая хотя игнорировалась судами общего права, но энергично защищалась Канцлерским судом, с его возрастающим влиянием.

Новая идея была, правда, позже применена не только к бенефициантам – пользователям землею, но и к заемщикам, которым было дано право (основанное на справедливости) «выкупать» (redemptio) землю или движимость, переданную залогодержателю или кредитору; при этом право справедливости считало эту землю собственностью заемщика, при условии уплаты долга, обеспеченного залогом недвижимости; оно защищало также права на землю покупателя, который уплатил покупную сумму, но которому земля еще не была формально передана. Иными словами, когда канцлер считал, что А реально является собственником недвижимости или движимости и ему препятствуют в осуществлении: его прав только формальные начала общего права, то он делал все от него зависящее, чтобы охранять права собственности А, даже против Б, который считался собственником на основании норм общего права; для этого канцлеру требовалось только, чтобы имелось лишь какое-либо правовое упущение в действиях В, которое препятствовало бы Б добросовестно владеть недвижимостью или движимостью против А. Это было, однако, существенным условием, и оно с полной очевидностью показывало, что собственность, основанная на праве справедливости, обеспечена в меньшей степени, чем собственность, основанная на общем праве: ибо всегда существовала опасность, что собственность, основанная на общем праве, перейдет в руки «добросовестного покупателя за плату без предуведомления», т. е. перейдет к лицу, добросовестно приобретшему ее за плату.

Иными словами, права собственников, опирающихся на справедливость, не были в строгом смысле слова in rem, т. е. против всех лиц. Но, о другой стороны, они представляли собой права собственности или во всяком случае квази-собственности, потому что они защищались против всех, кроме добросовестных собственников, опиравшихся на общее право, и могли отчуждаться и осуществляться подобно обычному праву собственности. Первоначально, собственники, опиравшиеся на право справедливости, не имели вообще никаких «законных прав» (legal rights), т. е. прав, признаваемых судами общего права; постепенно они приобретали все «законные права», за исключением очень важного права владения предметом собственности и прав, противостоящих «приобретателю bona fide за плату без предуведомления».

Хотя установленная таким путем система «двойственной собственности» была несомненно популярна у некоторых групп населения, но едва ли можно сомневаться, что она влекла за собой пагубные последствия. Станут, именуемый «Statute of uses», принятый в 1535 г., подчеркивал отрицательные следствия такой системы явно с целью ее отмены, поскольку дело касалось недвижимости. Но если отмена системы двойственной собственности была действительно целью создателей этого закона, то надо оказать, что им совершенно не удалось ее достигнуть по причинам настолько формальным, что здесь не место их объяснять. Они достигли лишь того пагубного результата, что внесли формализм и сложность собственности, основанной на справедливости, в сделки с имуществом, опирающимся на общее право, и, таким образом, расчистили дорогу той сложной системе семейных актов о земле (family settlements), которые стали почти всеобщими среди земледельческого дворянства в эпоху гражданской войны. Главная цель подобных актов заключалась и том, чтобы расчленить права, связанные с семейной собственностью, на столько временно действующих прав и обременить ее таким количеством обязательств, чтобы ее никоим образом не могли целиком конфисковать или захватить вследствие политического преступления, потому что всякий такой преступник имел бы только ограниченные права на землю. Тем временем старое право собственности на основе справедливости продолжало под названием доверительной собственности беспрерывно развиваться, хотя формальное уничтожение прав феодального держания в период республики лишило его того оправдания, которое оно раньше имело.

Новая система актов, именуемых settlements, вместо того, чтобы исчезнуть после прекращения гражданской войны, давшей толчок к ее развитию, фактически как будто бы стала распространяться еще интенсивнее в XVIII и о начале XIX века, т. е. в период расцвета землевладельческого класса. Каковы бы ни были ее преимущества, сопровождавшие ее пагубные последствия были весьма значительны. Благодаря этой системе земля не только была совершенно исключена из торгового оборота (так как требовалось, чтобы все лица, получавшие права на основании settlement'a, дали согласие на продажу), но когда продажа уже осуществлялась, то покупатели должны были считаться, несмотря на свою добросовестность, с возможностью утратить пользование своим приобретением. Это могло случиться, если бы впоследствии обнаружилось, что имущество по общему праву предоставлено отдаленному доверительному собственнику, который умер или не был известен, или если потом обнаружились какие-нибудь скрытие права, наличие которых юрисконсультам покупателя не удалось своевременно установить. Отношение к этой системе было в эпоху реформ настолько отрицательным, что отмена системы земельной собственности, основанной на общем праве, и уравнение всех прав собственности на базе права справедливости стало открыто признанной целью влиятельной школы реформаторов. К счастью, страна не дала этим стремлениям увлечь себя; постепенно люди, хладнокровно обдумывавшие этот вопрос, начали понимать, что различие, делаемое между собственностью, опирающейся на общее право и на право справедливости, не основывается только на правовом консерватизме, но оправдывается реальными общественными интересами. Подобно тому как в эпоху феодализма различие интересов государства и семьи или церковных учреждений породило различие между собственностью, опирающейся на общее право (или публично-правовой), и собственностью, опирающейся на право справедливости (или частно-правовой), так в XIX веке различие интересов коммерческого оборота с землей и того, что можно назвать семейным оборотом привело к новому дуализму.

Говоря вообще, если человек покупает или арендует недвижность, он хочет использовать ее как местожительство или как место ведения им своих дел, либо же для помещения своих сбережений, или в другом случае он покупает ее для обеспечения своей семьи в целях, как говорят, учреждения семейной недвижимости (settling). В первом случае он прежде всего стремится к такой прочности и простоте правовых оснований, которые бы полностью обеспечили его от возможности появления неизвестных ему притязаний и позволили ему избежать дорого стоющих расследований. Во втором случае он гораздо больше стремится к тому, чтобы иметь возможность тщательно урегулировать переход и распределение доходов по собственности в соответствии с уже существующими или предполагаемыми потребностями различных членов его семьи (иногда даже некоторых еще неродившихся). Для достижения этой цели ему почти неизбежно придется назначить доверительных собственников, т. е. лиц, которым в широких пределах доверяется забота о собственности и управление ею, причем бенефициантам оставляется лишь справедливое право требовать, чтобы доверительная собственность управлялась должным образом.

Подобные соображения побудили парламент приняться с середины девятнадцатого века за издание целого ряда законодательных актов, которые должны были облегчить продажу и аренду такого семейного имения (settled estate). Коротко говоря, цель этих законов заключалась в том, чтобы дать возможность доверительным собственникам или (по несколько более поздней практике) «пожизненным держателям» (tenants for life), либо другим собственникам, имеющим ограниченные права, совершать продажу и другие акты распоряжения правами на семейную недвижимость в целом (независимо от того, выходят ли эти переуступаемые права за пределы прав сторон, заключивших договор продажи). При этом «справедливые» права других лиц, заинтересованных в недвижимости, имели своим объектом не недвижимость, а покупную сумму или арендные платежи, которые вносились соответственно доверительным собственникам или пожизненным держателям. После того как покупатель уже заплатил деньги доверительному собственнику или пожизненному держателю, ему не надо больше заботиться о претензиях бенефициантов, которым надлежит обращаться к доверительным собственникам или пожизненным держателям для защиты своих прав. С 1856 г. по 1890 г. был издан длинный ряд актов о семейной недвижимости, которые со все большим успехом стремились осуществить указанную практику и несомненно дали хорошие результаты.

Законодательство 1925 г. сделало еще один большой шаг вперед по тому же пути, приняв две дополнительные меры предосторожности. Во-первых, оно строго ограничило те виды прав на недвижимость, которым может быть дана форма legal estates или legal interests; во-вторых, оно твердо определило те меры предосторожности, которые считаются достаточными для установления добросовестности покупателя. Оба эти нововведения имеют большое значение. Пока та защита, которая предоставляется legal estates, могла быть распространена на пожизненные права на заповедные имения и на выжидательные права, которые еще не находятся во владении и даже еще не принадлежат определенному лицу, до тех пор передача прав была сложна и сопровождалась большим риском. Пока действовало предположение, что покупатель предуведомлен о всяком праве, вытекающем из «справедливости», которое могло почудиться опытному посреднику с его способностями к розыскному делу, до тех пор передача недвижимости не могла быть обеспеченной и дешевой.

Теперь сделаем краткий обзор условий, в которых новейшее законодательство поставило отношение между правами на недвижимость, опирающимися на общее право (legal estates or interests), и правами на недвижимость, опирающимися на «справедливость» (equitable interests).

 

Права на недвижимость, опирающиеся на общее право

(Legal estates and interests in land)

Термин «estate» (имение) и «interest» в отношении недвижимости не являются синонимами. Всякий estate является видом interest, но не всякий interest является видом estate. Только такие права (interests), которые дают владение землей или хотя бы право на получение арендной платы у срочного держателя, представляют собой estates; они соответствуют описанным выше «corporeal hereditaments». Первоначально значение их объяснялось тем обстоятельством, что они определяли отношение лица, державшего их, к его непосредственному господину и, в конечном итоге, к короне. Они определяли статус этого лица или его estate – состояние. После фактической отмены феодального принципа держания estates утратили то исключительно важное значение, которое они имели среди других видов земельных прав. Тем не менее они все же имеют такое большое значение, что современное законодательство дает им специальную классификацию и считает, что имеется лишь два вида имений, опирающихся на общее право (legal estates), именно: 1) имение с безусловным правом собственности и владения (estate in fee simple absolute in possession) и 2) срочное безусловное право владения (a term of years absolute).

1. Имение с безусловным правом собственности и владения. Имением на правах простого феода (fee simple) было по общему праву имение, пожалованное господином своему вассалу для свободного держания, которое могло переходить к наследникам вассала ad infinitum. Когда знаменитый статут Quia Emptores окончательно признал в 1290 г. право свободного отчуждения таких имений, то имения, состоявшие на праве простого феода, превратились фактически в полную собственность и могли возвращаться к господину, предоставившему их, или к его наследнику только как выморочное имущество («escheating») яри отсутствии прямых и боковых наследников у держателя, «испомещенного» (seised) на этой земле. До тех пор, пока землю нельзя было завещать, такие случаи были нередки. Но после 1540 г. они стали встречаться все реже, потому что держатели простого феода, не имевшие кровных родственников, вероятно составляли завещания и, таким образом, ускользали от претендентов на их выморочное имущество.

Так как теперь невозможно обязывать имения в форме простого феода новыми службами и возлагать на них новые платежи и так как учение о выморочном имуществе упразднено Актом об администрировании имуществ, то простые феоды перестали быть в каком бы то ни было отношении, кроме названия, держаниями и могут быть определены как полная и неограниченная сроком земельная собственность. Надо отметить, что простой феод должен быть «безусловным» и находиться «во владении» для того, чтобы считаться имением, опирающимся на общее право (legal estate). Вследствие отсутствия, повидимому, всяких попыток определить выражение «безусловный» (absolute), имеющее несколько неясный характер в связи с простым феодом, нам не ясно значение, которое придает ему Акт о праве собственности (Law of Property Act). Но, если читать между строк другого раздела, то мы обнаружим, что учреждение простого феода в предвидении какого-то случая, который может и не наступить, или какой-нибудь возможности, не создает имения на «правах безусловного простого феода»; потому такое имение не будет имением, опирающимся на общее право (legal estate), за исключением одного или двух специально оговоренных случаев. Требование наличия права «владения» исключает выжидательные права, но предполагает получение арендной платы и доходов от срочного держателя. Поэтому, если X, собственник на праве простого феода, предоставит за арендную плату аренду на двадцать один год Y, который фактически будет держателем, то все же будет считаться, что X является «владельцем», потому что он правомочен получать арендную плату от Y. Все это находится в строгом соответствии с феодальными принципами.

Относительно полномочий собственника, имеющего права простого феода, можно ограничиться немногими замечаниями. Вообще говоря, он может делать с землей, что ему угодно в пределах законов, действующих в интересах общества в целом, как, например, закона против зловредности, и с учетом всех других прав на землю, как права проезда или права на выгон скота, предоставленного фактически им самим или его предшественниками по титулу.

2. Срочное безусловное право владения. Сущность срочного права владения заключается в том, что оно сохраняется не дольше определенной календарной даты. Как было раньше объяснено, права, которые сохранялись на срок, не считались по феодальным принципам настоящим объектом держания и такое владение не считалось «имением» (estate). Однако, вследствие изменений, внесенных в процедуру защиты интересов срочного держателя, эта точка зрения в XV веке изменилась: выражения «арендное держание» (leasehold tenure) и «арендное имение» (leasehold estate) стали общепризнанными. Любопытно, что арендованная недвижимость не только может опираться на общее право, как это прямо сказано в Акте о праве собственности, но что она фактически является теперь единственным примером настоящего держания. Вероятно это удобно потому, что в отношении к аренде термины «землевладелец» (landlord) и «держатель» (tenant) сейчас очень популярны.

Но если мы рассмотрим остальную часть определения, то результат окажется гораздо менее удовлетворительным. Прежде всего термин «безусловное» срочное владение явно обозначает здесь нечто совершенно иное, чем термин «безусловный» в отношении к простому феоду, описанный в предшествующих строках Акта. Дело в том, что в определительном разделе Акта прямо сказано, что срочное владение может быть «безусловным», хотя бы оно могло быть прекращено «заявлением, восстановлением во владении собственника, предписанием закона, выкупом, либо иным событием», если только это событие не означает смерти определенного лица или лиц.

Во-вторых, хотя твердо установившаяся доктрина общего права гласила, что арендные права не создают «имения» пока арендатор не держит земли во владении, однако, по Акту о праве собственности ограниченное сроком право на недвижимость не требует владения, чтобы считаться имением, опирающимся на общее право. Затем, при залоге и при иных сделках может существовать в одно и то же время любое количество арендных прав на одну и ту же землю; суду может быть придется решать вопрос о праве – первоочередности в соответствии с существующими правилами. При выработке схемы первоочередности возникнут значительные, если не практические, то теоретические трудности. Prima facie, срочная аренда дает только право пользоваться поверхностью земли, включая строения и все принадлежности к ним; но можно давать аренду с прямо выраженным намерением предоставить арендатору возможность строить дома на фундаментах или добывать ископаемые.

Однако, если не имеется прямо выраженного или явного обратного указания, то считается, что арендатор, разрушивший или уничтоживший что-либо, связанное с землей, кроме – ежегодно даваемых ею продуктов, например, лес, ископаемые, принадлежности и здания, совершил «расточение» (waste) и должен отвечать по иску об убытках. До известных пределов он также отвечает за «допущенное им» (permissive) расточение, т. е. за допущение разрушения построек или за уклонение от обычного метода ведения хозяйства или пренебрежение им. Но почти во всех письменных арендных договорах правило о расточении в значительной степени перекрывается прямо оговоренными условиями сторон, которые должны тщательно соблюдаться.

Вопреки распространенному мнению, не существует такой правовой нормы, которая гласила бы, что арендатор, не платящий арендной платы или в другом отношении не выполняющий условий аренды, может быть изгнан землевладельцем, за исключением некоторых случаев, относящихся к небольшим заброшенным домам. Но всякий хорошо составленный арендный договор содержит «постановление о восстановлении во владении» (proviso for reentry) с той целью. чтобы в случае, когда арендатор не выполняет какого-либо из своих обязательств, арендодатель мог вступить во владение и изгнать его, если возможно, то мирным путем, если же нет, то по иску о восстановлении отнятого владения (action of Ejectment).

Однако, даже при наличии такой статьи в договоре, суд имеет широкие возможности оказать содействие против изгнания или «конфискации» (forfeiture), как это называют, опираясь в значительной степени на те же принципы, которыми руководствовался Канцлерский суд при оказании им содействия залогодателю, который не выкупил своей собственности в день, назначенный для уплаты. Даже субъ-арендатор может получить содействие, если его арендное право нарушается вследствие захвата владений непосредственно стоящего над ним землевладельца основным владельцем. Однако, подробности прав, относящихся к землевладельцу и держателю (арендатору), выходят за пределы этой книги.

Помимо этих имений общего права (legal estates) существует несколько видов имущественных прав или обязательств, относящихся к недвижимости, которые могут быть признаны «правами, опирающимися на общее право». Из них мы упомянем только о двух.

3. Нематериальные предметы, могущие быть объектом наследования. Мы, уже раньше упомянули об этом виде определенных и ограниченных прав, которые осуществляются А над недвижимостью, находящейся во владении Б, или в ущерб владению Б. Земля последнего называется «служащим держанием» (servient tenement); и если права А осуществляются им вследствие держания им другой земли, независимой от земли Б, то держание зовется «господствующим держанием» (dominant tenement).

В тех случаях, когда право на нематериальные предметы, могущие быть объектом наследования, сводится к одному праву пользования, как, например, частное право проезда, то в точно правовом смысле, оно может осуществляться только, как зависящее от господствующего держания и называется тогда «угодием» (easement). Если оно заключается в праве потребления продуктов земли, то называется «выгодой» (profit) и может осуществляться независимо от «господствующего держания». Так, например, если я претендую на право проезда через землю Б, то я должен доказать, что претендую на это право как собственник или держатель другого участка земли. Но если я претендую на право рыбной ловли в водах Б, то могу претендовать на это только как на право, принадлежащее мне лично вследствие пожалования или соглашения. Акт о праве собственности не употребляет термина «нематериальные предметы, могущие быть объектом наследования» в разделе, касающемся вопроса о создании имущественных прав, опирающихся на общее право, но говорит там об «угодиях, правах или привилегиях в отношении недвижимости» и о «рентных обременениях» (rental charges).

Так же, как в случае legal estates (имений по общему праву), эти права для того, чтобы быть основанными на общем праве, т. е. чтобы получить значение legal interests, должны иметь такую же силу, как безусловное право собственности на землю (estate in fee simple absolute in possession) или как срочное безусловное владение.

Мы не можем здесь обсуждать неясный, хотя и очень интересный вопрос о льготах и выгодах, который требует хорошего знания старого права и некоторых норм, имеющих юридико-технический характер.

4. Обременения в виде залога общего права. Когда мы подойдем к вопросу об отчуждении недвижимости, мы увидим, что новое законодательство укрепляет залоговые права, предоставляя залогопринимателю права срочного держания; подобные срочные владения представляют собой, конечно, «имение, опирающееся на общее право». Но Акт о праве собственности предоставляет также возможность создавать простые обременения (simple charges) вместо формального залога; он устанавливает, что в случае, когда такое обременение основывается на акте за печатью и когда указано, что оно дается в качестве залога общего права, оно может считаться основанным на общем праве и давать залогодателю существенные права на землю. Трудно относить такое обременение к числу нематериальных предметов, могущих быть объектами наследования, потому что даваемые им полномочия очень широки. С другой стороны, оно, конечно, не является «имением» (estate). Фактически такое обременение представляет собой почти совершенно новый институт, созданный Актом о праве собственности.

Когда приобретено право собственности на недвижимость, право аренды или право по залогу недвижимости, основанное на общем праве (причем приобретение произошло добросовестно и за встречное удовлетворение, с соблюдением некоторых простых требований Акта о праве собственности), то приобретатель получает надежный титул, более сильный, нежели права в отношении того же объекта, основанные на праве справедливости, независимо от того, получил ли он уведомление о существовании этих прав или нет, за исключением немногочисленных особых случаев.

Указанные требования так важны, что их надо подробно перечислить. Приводим их:

а) В случае, когда передача производится на основании Акта об учреждении семейной недвижимости (Settled Land Act), покупная плата должна быть внесена доверительным собственником для целей, указанных в этом Акте.

б) В случае, когда передача производится доверительными собственниками по сделке продажи, покупная плата должна быть внесена этим последним.

в) В случае, когда передача производится залогодержателем или администратором наследства в порядке осуществления ими своих полномочий, покупная плата должна быть внесена этому залогодержателю или администратору.

г) В случае, когда передача производится по приказу суда, покупная плата должна быть внесена в депозит суда или в соответствии с его приказом. Общий принцип гласит, что единоличный доверительный собственник не должен получать покупную плату, если только он не является «корпоративным доверительным собственником», т. е. корпорацией, уполномоченной Актом о доверительных собственниках действовать как единоличный доверительный собственник.

Читатель, вероятно, заметил что перечисленные условия не предусматривают того случая, который представляется самым обычным, т. е. случая продажи неограниченным собственником при участии, может быть, залогодержателя. Это, конечно, так; в этом случае, покупатель должен будет обеспечить свои права путем обычных расследований. Но развитие регистрации титулов, в особенности регистрация всякого рода «обременений» недвижимости делает эту обязанность из года в год все менее затруднительной; специальное предписание, позволяющее безусловному собственнику создавать себе доверительного собственника для продажи, дает теперь лицу, покупающему у доверительного собственника, ту защиту, которая предусмотрена по пункту «б», приведенному выше.

Наконец, заканчивая рассмотрение вопроса о правах, опирающихся на общее право, надо заметить, что права этого рода могут быть также правами, опирающимися на право справедливости. Только в тех случаях, когда передача их совершается должным образом на основе надлежащих титулов, они создают права, опирающиеся на общее право.

Теперь мы перейдем к таким правам в области недвижимости, которые могут существовать только в качестве прав, опирающихся на право справедливости.

 

Права на недвижимость, основанные на праве справедливости

1. Пожизненные права. Их считают самыми древними земельными правами, известными общему праву. Совсем до недавнего времени существовало правило, что передача недвижимости А давала этому А только пожизненные права. Теперь это правило изменено; но его стойкость служит свидетельством в пользу древнего происхождения пожизненных прав. Пожизненный собственник имеет, конечно, менее прав на недвижимость, чем собственник на основе «простого феода» (т. е. неограниченный собственник), но в теории, по крайней мере, его права шире, чем любого арендатора на срок, как бы продолжителен этот срок ни был. Например, пожизненный собственник имеет право разрабатывать рудники, уже открытые в момент, когда возникли его права (но не имеет права предпринимать изыскания новых рудников). Кроме того, он является в такой же степени собственником недр, как и поверхности, и поэтому нельзя открывать новые рудники без его согласия. Но подобно арендатору на срок, он отвечает за «положительное» расточение, т. е. за вред, причиненный земле или Строениям, хотя, в отличие от такого арендатора, он не отвечает за «допущенное» расточение, т. е. за отсутствие ремонта.

Вследствие того, что пожизненные права обычно создаются по семейным актам, пожизненный собственник часто имеет возможность совершать расточение, т. е., как говорят, он «не подлежит взысканиям за расточение» (without impeachment of waste). В этом случае пожизненный собственник может открывать новые рудники, рубить лес и т. п. Но и в этих случаях он не должен совершать расточения по своеволию или расточения чрезмерного, как снос жилого дома, свод леса, насаженного для украшения и т. п. Расточение такого рода носит странное название «справедливого расточения», так как первоначально только суд справедливости мог приостановить подобное расточение в случаях, когда пожизненный владелец «не подлежал взысканиям за расточение».

Существует интересная и не очень обычная форма пожизненных прав, известных под названием прав pur auter vie; они имеют место в тех случаях, когда недвижимость передается А на срок жизни Б, или когда А, владеющий недвижимостью на срок своей жизни, передает свои права X. В первом случае права будут исчерпаны в момент смерти Б, во втором – в момент смерти А, который, очевидно, не может предоставить прав на срок более длительный, чем он располагает ими сам. Практическое значение таких прав невелико, но надо упомянуть, что имеются законы, которые помогают разрешению вопроса о том, продолжительность чьей именно жизни определяет срок действия этих прав.

2. Права, ограниченные в отношении порядка наследования, или заповедные права (Entailed interests). Права, ограниченные в отношении порядка наследования, представляют собой такие права, которые, если только они не будут «пресечены» (barred) или обращены в права неограниченной собственности, могут переходить по смерти собственника к его кровному потомству, т. е. к прямым нисходящим или наследникам по закону (heirs) или же к его нисходящим от определенной жены или в обоих случаях к наследникам определенного пола и по определенной линии, мужской или женской.

В период с 1285 г. до 1926 г. можно было создавать подобные права, но только в отношении недвижимости, как имения, основанного на общем праве; почти при всяком учреждении семейной собственности их создавали именно таким образом. Кроме того, авторы статута «De Donis» 1285 г. явно стремились к тому, чтобы собственник не мог отчуждать или обременять свое имение в течение своей жизни в ущерб наследникам. Но судьи, проявляя большую решительность, начали обходить этот закон, повидимому уже в ближайшее столетие после его издания, прибегая к искусным фикциям. «Владелец, ограниченный в отношении права завещания» («tenant in tail») должен был только пройти через дорого стоящий фиктивный судебный процесс, для того чтобы получить возможность обращаться со своей недвижимостью как собственник, владеющий ею на правах неограниченной собственности. Однако, до 1926 г. не было возможности располагать таким имуществом по завещанию, так как после своей смерти никто уже не может пройти через фиктивную судебную процедуру.

Законодательство 1925 г. внесло большие изменения в право, относящееся к подобным имуществам. Прежде всего права, ограниченные в отношении наследования, могут создаваться в применении к «любой собственности, реальной и персональной» (недвижимой и движимой), а не только в применении к недвижимости. Во-вторых, подобные ограничения могут быть «пресечены» (barred) посредством обыкновенного акта за печатью, совершенного при жизни собственника, без каких-либо особых формальностей. В-третьих, подобные права могут быть предметом завещательных распоряжений собственника при условии, что его намерения будут им выражены совершенно ясно; в этом случае на эти права возлагается ответственность по его долгам. Но если он не выразит ясно своих намерений, то эти права перейдут к его наследнику, определяемому особым порядком наследования («heir in tail»), согласно с установленным порядком наследования этих прав, причем они освобождаются от ответственности по долгам наследодателя, включая как будто бы и долги короне. Трудно оправдать подобную возможность для собственников таких имений наносить ущерб своим кредиторам после своей смерти. Новое законодательство исходит из предположения, что entailed interest может теперь существовать только на основе права справедливости, во всяком случае в отношении недвижимости.

Что касается пользования объектом прав, ограниченных в отношении наследования, то полномочия собственника таких прав не ограничены. Право, относящееся к расточению, к ним не применяется. В тот период, когда права, ограниченные в отношении наследования, могли быть созданы только в применении к недвижимости, подобная свобода была разумна; ведь землю нельзя потребить или уничтожить… Но теперь, когда их можно создавать в применении к движимости, интересно было бы посмотреть, что станется с винным погребом или некиим количеством автомобилей через одно или два поколения.

3. Будущие права. Прежде можно было создавать разные виды прав на недвижимость в предвидении будущего под названием «remainders» или «executory limitations» (так называемые «выжидательные права») на основе либо общего права, либо Статута, именуемого Statute of uses. Разница между обоими этими видами прав носила юридико-технический характер, и сложность изучения правил, определявших возникновение того или другого вида, совершенно не соответствовала значению этих различий. Теперь вследствие введения строгого правила, которое будет разъяснено ниже, известного под названием «Правила против увековечения прав» (Rules against Perpetuities) и относящегося ко всем видам собственности, можно создавать многочисленные виды будущих прав, но только как опирающиеся на право справедливости и осуществляемые посредством доверительной собственности. Действительность этих прав устанавливается путем выяснения, могли ли они существовать в качестве прав, основанных на справедливости, до 1926 г. Самый обычный пример заключается в том случае, когда отец завещает одному из своих детей собственность с распоряжением, что по смерти этого наследника она должна перейти к его детям. О последних говорят, что они получают имущество на основе выжидательного права. В момент учреждения этого права оно может быть твердо закреплено за определенным лицом, как это имеет место в изложенном случае. Но на-следодателъ может распорядиться, что только тот из его внуков, который при смерти своих родителей достигнет возраста в двадцать один год, может участвовать в наследовании; в этом случае права внука будут условными до достижения им 21 года. Слабая сторона выжидательных прав с точки зрения бенефицианта заключается в том, что до истечения прав предшественника он не получает дохода или других прямых выгод из такого дара. Это дар на завтра, а не на сегодня. Бенефициант может даже продать или заложить свои ожидаемые права, но это ему удастся только с очень значительными потерями, в особенности если его права условны.

Законодательство последнего времени привело к тому, что настоящие права на поворот имущества («reversion») исчезли из списка будущих прав. Reversion принадлежала лицу, создававшему из своих более обширных прав более узкие права, которые на правах зависимого от него держания передавались другому лицу. Право на возврат имущества создавалось не в порядке волеизъявления, а в силу действия закона. Обычно его относили к числу «нематериальных предметов, могущих быть объектом наследования»; но, как мы уже раньше указали, самый важный в современную эпоху пример права на возврат имущества, предоставляемого на срок, не относится к числу нематериальных предметов, могущих быть объектом наследования, или к числу будущих лрав.

Действительно, оно может теперь существовать в форме legal estate (т. е. на основе общего права), что невозможно для будущих прав. Настоящее право на возврат возникало в том случае, когда неограниченный собственник создавал из своей собственности пожизненное право на имущество или заповедное право. Но, как мы только что видели, заповедные права и пожизненные права могут теперь существовать только как основанные на праве справедливости; теперь не существует отношений зависимого держания между собственником по общему праву и собственником прав, основанных на «справедливости». Слово «reversion» можно найти в современных парламентских актах, но только в применении к так называемым правам на возврат имения, представленного на срок, или вообще в применении к ожидаемым или возможным выгодам.

Перечислив и кратко описав разные виды прав на недвижимость, которые опираются на право справедливости, причем надо запомнить, что в их число входят и права, которые могут основываться на общем праве, но фактически не основываются на нем, мы должны задать себе очень важный вопрос: какую гарантию или защиту своих прав имеют подобные собственники?

Если права их отступают всякий раз, когда добросовестный покупатель (purchaser for value), выполнивший соответствующие требования, приобретет на ту же недвижимость права, опирающиеся на общее право и явно несовместимые с их правами, то какую пользу принесут им их права, опирающиеся на «справедливость»?

Ответ, как объяснено в разделе третьем Акта о праве собственности, заключается в том, что основная гарантия прав лиц, опирающихся на право справедливости, сводится к готовности судов возлагать «справедливые» обязательства на собственников соответствующего имущества по общему праву. Надо снова вспомнить основной принцип, гласящий, что не существует таких прав, опирающихся на «справедливость», которым не противостояло бы соответствующее обязательство со стороны собственника, опирающегося на общее право. В какую-либо данную минуту может не существовать такого лица. Но если оно существует, то суд, применяя принципы «справедливости», немедленно примет меры по заявлению собственника по праву «справедливости» к тому, чтобы это лицо признало «справедливые» права. Иногда оказывается, что собственность по общему праву передана третьему лицу, и если это последнее является покупателем bona fide, исполнившим формальные требования, то против него не может быть обращено взыскание.

Однако, взыскание может быть обращено не только против прежнего собственника имущества, опирающегося на общее право, но и на деньги, вырученные от продажи имущества. Некоторые из наиболее строгих норм этого Акта ставят себе целью неуклонно обеспечивать передачу выручки, поскольку это возможно, в верные руки. Право справедливости имеет большой опыт «наблюдения за доверительной собственностью» и беспощадно пресекает всякие ухищрения, применяемые недобросовестными доверительными собственниками или другими собственниками с целью сокрытия выручки, полученной обманным путем.

Приведем конкретный пример: если доверительные собственники, владеющие имением (legal estate), мошеннически замыслят обмануть своих бенефициантов путем продажи этого имущества добросовестному покупателю и присвоения вырученных денег, то хотя] бенефицианты не могут предъявлять своих претензий к покупателю, однако, они могут не только привлечь доверительных собственников к суду и добиться для них тюремного заключения, но в случае, когда доверительные собственники внесли деньги в свои банки или поместили их в акции какого-нибудь общества, то суды принудят эти банки или общество перевести деньги или акции на счета бенефициантов. Если собственник имения не был «доверительным собственником», т. е. если он был просто продавцом, который, согласившись на продажу имущества Б и предоставив таким образом последнему права «справедливости» на него, затем передал имение кому-нибудь другому, то против продавца применяются не такие энергичные, но тем не менее эффективные меры.

Такова основная гарантия интересов собственника по праву справедливости. Теперь остается только выяснить в связи с этим, что произойдет, если соперничающие друг с другом собственники по праву справедливости попытаются осуществить свои несовместимые друг с другом права против собственника по общему праву. Предположим, например, что А имеет пожизненные права на собственность, которая находится в руках доверительного собственника. Он продает ее Б, а затем, мошеннически скрыв эту продажу, снова продает собственность В. Нельзя удовлетворить одновременно Б и В.

До совсем недавнего времени в отношении прав на недвижимость действовало правило, что при отсутствии небрежности со стороны приобретателей преимущество получал тот из собственников по праву справедливости, право которого возникло раньше. Но в результате любопытного изменения, внесенного в новое законодательство о собственности, нормы, применяемые к последующей передаче прав, именуемых things in action, которые будут ниже объяснены, были распространены на «справедливые» права в отношении недвижимости (equitable interests in land). Теперь очередность таких прав соответствует порядку поступления уведомлений о претензиях, заявленных собственнику, основывающемуся на общем праве. Если исходить из несколько странной редакции соответствующего раздела закона, то можно думать, что подобное уведомление не должно обязательно иметь письменной формы. Однако, такое толкование представляется спорным.

Существуют другие менее существенные способы защиты прав, к которым может прибегать собственник, опирающийся на право справедливости; для подобного собственника всегда полезно иметь в своем распоряжении акты, обосновывающие титул собственности, так как это несомненно заставит всякого добросовестного покупателя предпринять расследование о титуле собственности. Некоторые виды прав на недвижимость, основанных на праве справедливости (но не все), могут быть зарегистрированы в земельном реестре (Land Registry), в этом случае покупатель, хотя бы и bona fide, не вправе игнорировать такую запись. Он должен обратиться к реестру и удостовериться в бесспорности титула собственности. Наконец, в некоторых случаях (которые мы здесь не детализируем), собственник, опирающийся на общее право, может быть фактически принужден передать свои права собственнику, основывающемуся на праве справедливости, который, естественно, превращается вследствие этого в собственника на основе общего права, обладающего всеми привилегиями, связанными с последними.

Мы должны теперь указать, что собственность на основе права справедливости является, как разумно признает и законодательство последнего времени, менее обеспеченной, чем собственность на основе общего права; это в особенности выражается в том, что «справедливый» собственник вряд ли может когда-либо по праву требовать владения землею (а также и движимостью), между тем как именно владение является существом права собственности, хотя суд может, если сочтет нужным, допустить его к занятию земли. Фактически в этом заключается первоначальное и основное различие между собственностью, основанной на общем праве и на праве справедливости, причем интересно, как это различие сохраняется при изменившихся условиях. Статут 1535 г., именуемый Statute of uses открыто признавал своей целью «превращение пользования во владение». Через четыреста лет стало ясно, что этот закон неудачен, и он был отменен. Но указанное различие сохранилось. В отличие от собственности, основывающейся на общем праве, собственность по праву справедливости не есть, строго говоря, право in rem, т. е. не является правом, дающим основание для иска против всякого лица, но есть относительное право, из которого вытекает требование лишь против недобросовестных собственников по общему праву, против лиц, которые без должной проверки приобретают от них свое право, и против собственников по праву справедливости, имеющих второочередные притязания.

Однако, было бы нелепо утверждать, что это вообще не собственность, а только чисто личное право, которое может быть противопоставлено лишь некоторым лицам. Это собственность, но собственность анормального и своеобразного рода. Она составляет одну из самых поразительных и характерных особенностей английского права.

 

Уже ранее нами было указано, что первоначально понятие «движимости» (chattel) в английском праве заключало, как видно уже из самого слова, представление о предмете, поддающемся перемещению, ценность которого определялась его физическими свойствами. Когда наши предки говорили о «chattel», то они подразумевали под этим словом быка, овцу, меч, молот, домашнюю утварь и грубые орудия первобытного земледелия.

Но мы также видели уже, что постепенное развитие промышленности и еще в большей степени торговой деятельности создало в конечном итоге другой и совершенно отличный от первоначального тип движимости; ценность ее определяется не ее физическими, а правовыми свойствами, т. е. содержанием, которое вкладывается в это понятие юриспруденцией. Если рассматривать вексель на сто ф. ст. как физический предмет, то он, может быть, стоит меньше пенни; если его считать за обещание уплаты, данное состоятельным человеком, то он может стоить сто ф. ст. Так же обстоит дело с облигациями, акциями, патентами, создающими исключительные права, страховыми полисами и с множеством других things in action (имуществом в долговых требованиях). Иногда их называют «нематериальной движимостью» (incorporeal chattels), в отличие от «материальной движимости» (chattels corporeal) или от вещей, издревле служивших предметом права; эти термины для нас ценны, потому что они указывают на важное различие между двумя этими видами вещей, т. е. они указывают, что материальными предметами можно владеть или что они могут быть объектами физического воздействия и распоряжения, отчасти описанного в одной из предшествующих глав; между тем как такие виды распоряжения невозможны в отношении чисто правовых объектов, подобных «долговому имуществу». Поэтому понятно, что эти два рода движимости не могут быть подчинены одинаковым нормам; действительно, указанное различие вызвало соответствующее подразделение права, регулирующего собственность на движимость, на а) нормы, относящиеся к материальной движимости, и б) нормы, относящиеся к things in action.

 

Нормы, относящиеся к материальной движимости

Исходя из подверженности большей части материальной движимости разрушению и уничтожению, общее право не признавало возможности сосуществования на нее прав различного ранга. Юрист, проникнутый идеями общего права, счел бы смехотворным предположение, что можно иметь пожизненное или срочное право на движимость или заповедное право на нее. Правда, под влиянием развития таких «things in action», как, например, государственные фонды или акции Ост-Индской компании, Канцлерский суд начал постепенно признавать действие пожизненных прав на движимость, созданных по завещанию. Как мы видели, весьма примечательная норма новейших законов позволяет теперь создавать заповедные права на любой вид имущества. Но прежняя точка зрения общего права оставила такой глубокий след в праве собственности на движимость, что его нельзя трактовать на основе тех же принципов, как право собственности на землю. Однако, все, что нами было только-что сказано о различии между собственностью, опирающейся на общее право и на право справедливости, применимо с соответствующими видоизменениями и к праву собственности на движимость.

Поскольку дело касается прав, опирающихся на общее право, английское право в своем трактовании материальной движимости все реже придерживается старой точки зрения о том, что единственный способ разделения права собственности на материальную движимость между двумя независимыми друг от друга лицами заключается в передаче владения ею одному из них и оставления права собственности за другим. Такое разграничение обычно (но не всегда) совершается в виде процедуры, известной под названием «передачи» (delivery), или путем создания «bailment» – зависимого держания, как говорили наши предки. Эту процедуру мы должны будем изучить довольно подробно, когда подойдем к вопросу об отчуждении собственности.

Здесь достаточно сказать, что в случае, когда человек передавал товары возчику для перевозки или отдавал вещь нанимателю для пользования, ремесленнику для починки, портному для пошивки или кредитору в качестве обеспечения долга, то говорилось, что он «вручил» вещи для зависимого держания этим лицам; в результате такого действия владение вещами передавалось с точки зрения общего права тем лицам, которые получали эти вещи, т. е. зависимым держателям (bailee), в то время как право собственности сохранялось за лицом, передавшим вещи, или за «вручителем» (bailor).

Как уже было указано в главе, в которой обсуждалась сущность владения, наблюдается поразительный, но вполне понятный факт, именно, что общее право в своем стремлении защитить владельца наделило его такими правами и средствами удовлетворения, которые мы склонны были бы считать принадлежащими скорее собственнику, в особенности, если учесть, что вручение имущества обычно производится на очень короткий срок. Если, например, третья сторона причинила ущерб или растратила вещи, которыми владел зависимый держатель, то последний может вчинить иски о нарушении владения на всю сумму ущерба, хотя ясно, что не весь ущерб падает на долю зависимого держателя, интересы которого могут выражаться в ничтожной сумме. Весьма яркую иллюстрацию к этому правилу представляет собой случай, происшедший в начале текущего столетия, когда правительственное судно, перевозившее почту, попав во время тумана в залив Тейбль Бей в южной Африке, столкнулось с другим судном и в итоге значительная часть почты погибла. Так как было установлено, что виновно это другое судно, то генеральный почт-директор предъявил претензию к собственникам этого виновного судна в сумме, равной стоимости погибшей почты. Собственники судна защищались тем, что: а) почта не принадлежала почтовому ведомству, которое являлось лишь перевозчиком или зависимым держателем, и что б) не неся обязанности дать возмещение собственникам почтовых отправлений, почт-директор не может предъявлять претензий к правонарушителям. Дело это очень тщательно разбиралось в Апелляционном суде, который решил, что оба довода ответчика неосновательны, и присудил почт-директору полную стоимость почты.

Подобное же правило действует в случае причинения других видов вреда третьей стороной. Если, например, я нанимаю лошадь на один сезон и отсылаю ее для помещения в конюшню X, который неосновательно откажется вернуть ее по моему требованию, то я могу предъявить к нему иск из удержания (action of Detinue). Ему не будет позволено строить свою защиту на утверждении, что лошадь не моя. Опять-таки, если я пошлю свои вещи владельцу аукционного зала для продажи, а соперничающий с ним владелец другого аукционного зала завладеет этими вещами и продаст их, то владелец аукционного зала, которому я отдал вещи, может предъявить к своему сопернику иск из присвоения (action of Conversion), хотя он только временно владел этими вещами. Владелец – зависимый держатель – может даже во многих случаях настаивать против самого собственника (bailor) на удержании их в обеспечение оплаты его труда и других расходов, потребовавшихся для исправления или хранения этих вещей, хотя обычно он обязан возвратить вещи после того, как они должным образом будут затребованы. Это право удержать вещи до возмещения расходов называется «правом удержания» (lien) и является одним из самых ценных прав, предоставляемых общим правом таким зависимым держателям как перевозчики, владельцы гостиниц, хозяева пристаней и др. В некоторых случаях, например, когда дело идет о владельце гостиницы, право удержания фактически предоставляет ему возможность в случае надобности продать вещи, если они не будут выкуплены, но в большинстве случаев право удержания просто сводится к праву хранения и утрачивается после выхода вещи из владения зависимого держателя. Это право удержания надо отличать от «морского права удержания» (maritime lien), о котором упоминалось в одной из предшествующих глав, и от «права удержания на основе справедливости» (equitable lien), которое возникает в тех случаях, когда продавец продал недвижимость и не получил платы или когда покупатель уплатил деньги, но передача недвижимости не была совершена. Указанные виды права удержания осуществляются совершенно иным путем, чем право удержания по общему праву, и не обязательно предполагают владение.

Перед лицом таких строго охраняемых позиций владельца или зависимого держателя собственник или вручитель (bailor) кажется как бы оттесненным в сторону. Правда, он может вчинить своему зависимому держателю иск из удержания с целью получить обратно свои вещи; одно время общее право было склонно удовлетворять его претензии с большой строгостью. Претензия эта строилась так, как при реальных исках (real action). Истец действительно говорил: «У вас моя движимость, вы должны вернуть ее». При наличии столь многочисленных прав у зависимых держателей это при первом взгляде кажется правильным.

Но по мере того, как сложность деловых сделок возрастала, начали считать неправильным требование, чтобы зависимый держатель фактически гарантировал возвращение в целости врученной ему вещи. Предположим, что она была украдена без наличия какой-либо небрежности с его стороны. Конечно зависимый держатель может предъявить иск к вору, если таковой будет обнаружен. Но подобный иск, вероятно, мало что даст. Или предположим, что движимость, например, лошадь, падет у него без всякой вины с его стороны.

Постепенно побуждаемые этими соображениями, суды начали исходить из предположения, что подобная сделка подразумевает «договор» вручения вещи, в котором обязательства зависимого держателя зависят от известных обстоятельств. Если, например, я разрешил своему другу из чистого доброжелательства оставить в моем доме его коллекцию марок на время, пока он будет в отъезде или в путешествии, и если эта коллекция погибнет по небрежности моего слуги, то было бы несколько жестоко требовать от меня возмещения утраты, когда я ничего не мог выиграть от временного владения коллекцией. С другой стороны, если я в виде промысла займусь хранением ценных предметов и приму на себя эту обязанность, может создаться совершенно иное положение.

Таким путем постепенно возник целый комплекс норм, не очень точных по содержанию, регулирующих ответственность зависимых держателей, который, смотря по обстоятельствам, регулирует разные случаи, начиная от грубой до легкой небрежности. Но сохранение прежней ответственности возчиков за утрату груза, за исключением случаев, вызванных непреодолимой силой, и почти столь же большая ответственность владельцев гостиниц напоминают нам о прежних жестких нормах общего права.

Что касается средств удовлетворения собственников в отношении третьих лиц, то они чрезвычайно малочисленны, кроме, может быть, случая, когда вручение вещи зависимому держателю представляет собой чисто временную сделку, которую вручитель может прекратить в любую минуту. В 1862 году рассматривалось дело, по которому собственнику баржи, сдавшему ее в наем Р, еще до истечения срока найма было присуждено возмещение за ущерб от одного железнодорожного общества, сбросившего котел в эту баржу и разрушившего ее в то время, как ею еще владел Р. Как суд, так и адвокат говорили в этом случае о «повороте владения» в пользу истца. Но это решение суда является в своем роде единственным и несколько несовместимо с прежними судебными решениями; даже суд, вынесший указанное решение, признал, что собственник движимости, не владеющий ею, не может предъявить иска из присвоения. Как бы то ни было, не может быть «поворота владения» в отношении движимости, которая не может быть предметом держания.

Другой вопрос, имеющий практическое значение, сводится к тому, может ли собственник требовать от зависимого держателя деньги, полученные последним от вора или другого злоумышленника, в виде возмещения полной стоимости движимости. Предполагается, что принципиально он может требовать, поскольку «деньги имеются и получены в пользу истца». Но на этот счет имеется весьма мало прецедентов.

Что касается иных прав собственника и владельца движимости, кроме права на иск, то общий принцип ясен: он заключается в том, что владелец обладает только теми правами, которые ясно выражены в «договоре» о передаче держания или вытекают из него. Это составляет вопрос факта, разрешаемый присяжными; но если на этот счет существует письменный документ, то его толкует суд. Несомненно, однако, следующее. Если я одалживаю какую-нибудь вещь человеку для его личного пользования, например, книгу для чтения или лошадь для верховой езды, то он не имеет никакого права положить эту книгу в гостиной своего дома для того, чтобы ею пользовались все его гости, или отдать лошадь в наем. С другой стороны, если я дал столовое серебро и ножи ресторатору на деловых основаниях, то он вправе пользоваться ими в своем ресторане. Это вопрос здравого смысла или специальных условий. Единственное право, окончательно переходящее к зависимому держателю при каждом вручении ему движимости, заключается в исключительном права владения ею до окончания срока держания.

С другой стороны, права собственника на движимость (за исключением случаев передачи ее в зависимое держание) ограничиваются только общими правилами о непричинении помех (зловредности – nuisance). Он может пользоваться этой движимостью, как ему угодно, запереть ее, изменить ее характер, продать ее, отдать, причинить ей вред (причем в отношении животных он ограничен предписаниями уголовного права) или полностью уничтожить ее. Собственник фейерверка или взрывной бомбы не должен их зажигать или взрывать ее на улице. Но это не значит, что его право собственности в чем-нибудь ограничено, а вызывается только тем, что подобное действие было бы «публичной зловредностью». Он может сделать это на законном основании и в уединении собственного поместья. Право собственности на материальную движимость может быть и обыкновенно бывает неограниченным.

 

Имущественные права, именуемые «Things in action»

Термин «Things (или choses) in action» охватывает теперь значительное количество разнообразных имущественных прав, которые возникают весьма различными путями и имеют очень мало сходства между собой, кроме как в одном очень важном отношении. Он относится к таким вещам, как обыкновенные денежные обязательства (debts), оборотные документы, аннуитеты, пенсии, акции, фонды, облигации (debentures), авторские и патентные права, права на фабричные модели, торговые знаки, фирменные наименования и та таинственная вещь, которая известна под названием «фирмы предприятия» (goodwill) и удачно определена, как «собственность на грани исчезновения». Мы дадим здесь только самое краткое описание каждого из этих прав.

1. Обыкновенные денежные обязательства (debts) как правило возникают из займа или торгового договора, например, продажи товаров, но иногда они возникают из соглашений за печатью в семейных и других формальных актах. Естественно, что такие права могут быть осуществлены только против участника в договоре; но право кредитора искать с должника обладает некоторой имущественной ценностью, которая и может быть продана, а в случае несостоятельности кредитора считается его активом. «Debt» направлен на уплату определенной или определимой денежной суммы; другие виды обязательств, вытекающие из договоров, не относятся к числу «debts» и, как правило, не могут быть переуступлены.

2. Оборотные документы (negotiable instruments). Они также являются видом «debt» и представляют собой обязательства уплаты определенной суммы денег, но они регулируются весьма специальными правилами, установленными в Акте о переводных векселях 1882 г. (Bills of Exchange Act). Оборотные документы охватывают переводные векселя (в том числе и чеки), простые векселя, облигации на предъявителя и любые другие документы, устанавливающие или создающие денежные обязательства, которые по торговым обычаям рассматриваются как таковые. Особое их значение в торговом обороте заключается в том, что в отличие от большинства имущественных прав добросовестный их держатель, который приобрел их за встречное удовлетворение, получает защиту, хотя бы он приобрел их от лица, которое не имело на них прав. Так, например, если вор украдет чек на предъявителя и передаст его за встречное удовлетворение лавочнику, у которого нет оснований сомневаться в его честности, то лавочник может сохранить за собой чек против первоначального собственника, у которого он был украден. Вопреки общераспространенному мнению, банкноты Английского банка и казначейские билеты не являются оборотными документами, хотя на них также распространяется правило о защите добросовестного приобретателя. Это относится также к монете, которая едва ли является оборотным документом.

3. Аннуитеты и пенсии представляют собой, как указывает первое название, ежегодные платежи, производимые иногда ex gratia, а иногда против получения встречного удовлетворения, их держателям, обычно только пожизненно, хотя известны вечные ренты и ренты на срок. Аннуитеты могут обременять недвижимую или другую собственность, так что никто не является лично ответственным за уплату их; единственный способ получения удовлетворения при неуплате заключается в этом случае в обращении взыскания на самую собственность.

4. Акции (паи), фонды и облигации (debentures) тесно связаны с торговыми компаниями, но корона может создавать фондовые бумаги в качестве части государственного долга, а муниципалитеты – в качестве части их муниципальных обязательств. Акции (паи – share) представляют собой, как указывает название, доли основного капитала предприятия, причем каждая акция представляет собой определенную единицу; акции группируются по сериям и каждая из них неделима. Их ценность, естественно, зависит от степени настоящего и предвидимого в будущем процветания предприятия, выражающегося в дивидендах или в долях чистой прибыли предприятия, которые выплачиваются по акциям. Фондовые бумаги, с другой стороны, делили на любые доли; доход по ним выражается либо в форме определенного процента, либо зависит от прибылей предприятия; они не создают ответственности за непокрытый капитал предприятия. Но, конечно, если эти бумаги представляют собой капитал обыкновенного торгового предприятия, то их ценности и, естественно, само существование зависят от успешности предприятия. Полностью оплаченные акции могут быть конвертированы в фондовые бумаги.

Debentures (облигации) представляют собой простое признание предприятием своей задолженности и отличаются от обычного денежного долга главным образом тем, что обыкновенно они обременяют активы общества, на которые держатели облигаций имеют поэтому право преимущественного притязания по сравнению с обыкновенными кредиторами общества. Эта ответственность активов может быть «фиксированной» (fixed charge), т. е. возложенной на определенные активы общества, которые поэтому не могут быть отчуждены обществом без согласия держателей облигаций, или же (посредством остроумного приема, известного как «floating charge»), по этим облигациям ответственность обеспечена только теми активами общества, которые общество имеет в тот момент, когда держатели облигаций (права которых обычно передаются доверительным собственникам) решают предъявить свои претензии.

5. Авторское право является исключительным правом автора оригинального литературного, музыкального, драматического или другого художественного произведения распоряжаться продажей печатных экземпляров или же воспроизводить их в любой форме. Для получения такого права не требуется никаких формальностей, но всякому, кто, присвоив себе такое право в собственных интересах, нарушит права автора, может быть объявлен запрет и, если он не докажет, что действовал добросовестно, не зная, что совершает правонарушение, то может быть присужден к возмещению убытков. Авторское право действует в течение всей жизни автора и пятидесяти лет после его смерти. Оно защищено своеобразным правилом, гласящим, что всякая передача его автором (совершенная не по завещанию) теряет силу через двадцать пять лет после его смерти и что затем авторское право возвращается к администраторам его наследства.

6. Патентные права и фабричные модели также являются исключительными правами, предоставляемыми изобретателям новых производственных процессов обычно путем патентирования или регистрации. Английское право ревностно охраняет эти права; историческая борьба вокруг них в семнадцатом веке привела к установлению Статутов о монополии (Statute of Monopolies) строгих ограничений этих прав, из которых главное заключалось в ограничении срока действия исключительного права на производственные процессы четырнадцатью годами. Позднейшие Акты о патентах разрешили возобновление их на срок до двадцати восьми лет в тех случаях, когда изобретатель в течение первоначального срока не получил достаточного удовлетворения; после мировой войны нормальный срок действия патента был удлинен до шестнадцати лет. Максимальный срок действия права на фабричную модель – 15 лет. Нарушение этих исключительных прав преследуется так же, как и нарушение авторского права.

7. Фабричные знаки и фирменные наименования являются, в качестве things in action, также исключительными правами на обозначения, показывающие связь между товарами некоторых видов и собственниками таких обозначений. Эти собственники не должны обязательно фактически сами производить эти товары и еще менее быть их изобретателями. Можно взять распространеннейшую вещь, как например фланель, и установить связь между определенным сортом, видом или цветом этой ткани и своей торговой маркой или фирменным наименованием и в результате приобрести вследствие особого расположения публики ценное исключительное право на пользование этой маркой или этим наименованием для указанного рода товаров. Требуется, чтобы торговая марка или фирменное наименование было до известной степени оригинальны, но это требование не очень жестко и главная цель его заключается в том, чтобы предупредить возможность создания себе предприимчивым коммерсантом исключительного права путем изображения какого-либо обыденного предмета или путем наименования фирмы каким-либо обыкновенным словом.

Указанное право приобретается посредством регистрации и первоначально длится только четырнадцать лет. Но, повидимому, оно бесконечно возобновляется, если оно фактически осуществляется. Торговая марка или фирменное наименование, не используемое bona fide в течение пяти лет в связи с товаром, для которого оно предназначено, может быть вычеркнуто из реестра; торговая марка может быть передана только в связи с передачей фирмы предприятия, торгующего соответствующим товаром. Нарушения права на торговую марку и на наименование преследуются так же, как нарушение авторского и патентного права.

8. «Фирма» (Goodwill). Это понятие возникло вследствие привычки публики или части ее обращаться в определенные торговые помещения, к определенным торговцам или фабрикантам для удовлетворения своих специальных потребностей. Конечно, публику нельзя заставить обращаться именно в данное кафе или в данный магазин, если она сама этого не делает, но сила привычки так велика, что вероятность ее обращения именно к ним порой имеет огромную ценность в качестве объекта, который может быть продан. Разумеется, все, что право может сделать в защиту покупателя, сводится к тому, чтобы воспрепятствовать продавцу фирмы обесценить предмет своей продажи путем последующей конкуренции (привлечение старых клиентов).

Вследствие этого собственник предприятия, получивший большую сумму за помещение при передаче фирмы, не должен обманывать покупателя фирмы путем открытия соперничающего с ней предприятия тут же рядом или напротив. Но к большому негодованию некоторых покупателей нет способа предотвратить самую возможность энергичной конкуренции со стороны третьего лица. Покупатель не приобрел исключительного права, он только заключил договор, позволяющий ему вступить во владение фирмой своего предшественника. И подобно тому, как последний не мог заявлять претензий к своему конкуренту, так же точно не может и он заявлять такие претензии.

Совершенно невозможно в такой работе, как настоящая, разъяснить подробнее, чем было только что сделано, все правомочия и способы защиты) собственников, имеющих «things in action». Многие из них, как оборотные документы, патенты, авторское право, являются предметом особых исследований, трактующих только о них. Вопрос о фондовых бумагах и акциях требует объяснения того большого и сложного механизма, который установлен Актом об акционерных обществах (Joint Stock Companies Act) и другими законами. Подобные работы предназначены для специалистов.

Заканчивая эту главу, мы можем здесь коснуться только основного и важного различия, упомянутого раньше, которое существует между материальной движимостью и things in action.

Оно заключается в том, что материальная движимость может быть, как мы видели, предметом владения, в то время как things in action не могут быть предметом владения. Владение, как мы также уже видели, является материальным фактом. Оно не может поэтому относиться к вещам, которые существуют только в области права. Говоря попросту, нельзя владеть вещью, которую нельзя осязать, и хотя несомненно можно осязать ту бумагу или пергамент, на которой зафиксирован титул в отношении юридических явлений, именуемых векселем или акцией, но нельзя осязать тот предмет, который эта бумага или пергамент представляет.

Отсюда следует, что в отношении «things in action» не может иметь место то разделение прав, которое возможно в отношении материальной движимости; невозможно зависимое держание, отделяющее право собственности от владения. Так, например, не может иметь место заклад, отдача в наем, в обеспечение или перевозка things in action; последние находятся вне пределов действия таких законов; как Акт о продаже товаров (Sale of goods Act) или Акты о продажных записях (Bills of Sale Acts), за одним интересным исключением, которое составляет оговорка об «очередности и распоряжении» (order and disposition) Акта о банкротстве. Все эти сделки в значительной мере имеют своей предпосылкой владение. Правда, передача в депозит коносамента может вызвать те же последствия, как заклад тех товаров, к которым он относится, но это не заклад thing in action.

Также не вызывает сомнений, что передача в депозит таких документов, как акции или оборотные документы, может дать депозитарию возможность обратить взыскание на те права, которые они представляют, и может даже рассматриваться как обременение, возложенное на них по праву справедливости. Но, в отличие от заклада материальной движимости, это – задержание удостоверения на имущество, а не право удержания владения в отношении «things in action»; так называемое «удержание» документов, обосновывающих права, представляет собой нечто совершенно отличное от удержания материальной движимости по общему праву. При таких исключительных правах, как патенты и авторское право, может возникнуть отношение, несколько похожее на отношение между вручителем и зависимым держателем в тех случаях, когда применяется практика выдачи разрешений на использование патентов или на размножение произведения, охраняемого авторским правом.

Однако, аналогия тут очень слаба. Разрешение является реально только договором между собственником патента или литературным собственником и лицом, получающим это разрешение; оно не создает прав, направленных против других лиц, как это имеет место в случае зависимого держания. Считается, что даже держатель монопольного разрешения не может вчинять иск третьим лицам за нарушение исключительного права. Наконец, надо напомнить читателю, что различие между собственностью, опирающейся на общее право и опирающейся на право справедливости, имеющее место в отношении недвижимости и материальной движимости, применяется также к things in action; оно возникает в основном по одинаковым причинам и ведет к одинаковым результатам. Помимо всего прочего, указанное различие позволило, как отмечалось выше, праву справедливости создавать посредством учреждения доверительной собственности пожизненные права как на материальную движимость, так и на права things in action.

С правовой точки зрения не может быть, конечно, пожизненных прав на то и другое. Но не существует никаких препятствий к передаче подобной собственности доверительным собственникам с предписанием пожизненно выплачивать доход А, а после его смерти – разделить капитал между его детьми. Такие распоряжения встречаются повседневно.

 

В настоящее время норма английского права гласит, что не только всякая собственность может отчуждаться как при жизни, так и после смерти собственника, но что за очень немногими исключениями ее нельзя сделать неотчуждаемой каким-либо соглашением сторон. Считается, что предоставление человеку собственности с запрещением отчуждать ее представляет собой внутреннее противоречие. Иными словами, право на отчуждение стало рассматриваться как существенная часть права собственности.

Всякий изучающий историю английского права увидит, что эта свобода отчуждения была достигнута лишь после долгой и ожесточенной борьбы. Мы можем мысленно вернуться к тем дням, когда даже крупный скот и овца считались неотчуждаемыми и когда человека, у которого был обнаружен бык, который прежде принадлежал другому, считали вором. Одно время считалось немыслимым, что землю можно отчуждать без согласия родни или господина, стоящего над собственником. Свобода отчуждения земли в Англии, как общее явление, возникла не ранее 1290 г., но и тогда она была весьма несовершенна. Однако, борьба за освобождение поместий, ограниченных в отношении наследования, продолжалась и полная победа была достигнута не раньше пятнадцатого века. Земля не могла открыто отказываться по завещанию до 1540 г., за исключением особых обычаев, и полная свобода завещательных распоряжений в отношении земли была достигнута лишь в 1925 г. Долговые имущества – things in action – были по общему праву в течение столетий после их введения неотчуждаемы; энергичные усилия права справедливости и купеческого права ослабить эти правила привели к полному успеху только в 1873 г. Как уже было сказано, теперь собственность, за небольшими исключениями, не может быть сделана неотчуждаемой даже по соглашению сторон. Кратко обсудим эти исключения.

Вечную или неограниченную сроком собственность (за небольшими исключениями) нельзя делать неотчуждаемой, но временные права можно делать неотчуждаемыми. Например, срочная аренда и пожизненные права могут быть сделаны неотчуждаемыми посредством оговорки о том, что всякая попытка к их отчуждению поведет к их утрате, или о том, что они длятся лишь до тех пор, пока собственник не попытается отчудить их. В отношении аренд такая оговорка, обычно, носит условный характер, т. е. она запрещает отчуждение без согласия землевладельца. Суды обладают широкими полномочиями для предотвращения жесткого применения подобных условий. Однако, несмотря на законодательство последнего времени, можно думать, что подобные оговорки сохранят свое действие. Пожизненные права, предоставляемые по завещанию расточительным детям, часто делают неотчуждаемыми. Однако, права, ограниченные в отношении наследования (заповедные права), не могут предоставляться на условии неотчуждаемости за исключением случаев, которые будут позже указаны. Условие неотчуждаемости не может также относиться к правам неограниченной собственности на землю и к безусловному праву собственности на движимость.

Яркое исключение из этого общего правила об отчуждаемости собственности представляет собой положение замужней женщины, которая, как мы видели, может быть «связана в отношении антиципации доходов» (стр. 221) в отношении всей или части своей собственности в течение замужества. Это исключение будет действовать еще много лет вследствие существующих актов о семейной собственности. Но, как мы также уже видели, законодательство последнего времени сделало невозможным наложение подобного ограничения в будущем. Однако, к концу 1945 г. могут существовать еще некоторые подобные ограничения, установленные завещаниями, которые были сделаны до 1936 года.

Менее существенное исключение из общего правила об отчуждаемости заключается в том, что человек, которому переданы условные права, может быть лишен возможности отчуждения их до тех пор, пока наступление условия не сделает для него эти права безусловными. Так, например, ребенок, право которого на долю в отцовской собственности обусловлено тем, что он переживет свою мать, может быть лишен возможности отчуждать свою долю при жизни матери (стр. 262).

В то время как английское право таким образом открыто признает право запрещения отчуждения, оно вводит некоторые довольно важные нормы и предоставляет дарителям собственности устанавливать дополнительные правила, имеющие своим прямым или косвенным последствием частичные ограничения по отчуждению.

Мы уже указывали, например, на статьи Акта о банкротстве, которые делают некоторые «добровольные» (или безвозмездные) распоряжения, совершенные в течение определенного периода, предшествовавшего банкротству распорядителя, недействительными или по меньшей мере оспоримыми. Существует также старый, но не лишенный значения закон 1571 г., который позволяет кредиторам, не прибегая к процедуре объявления несостоятельности, отменять разного рода распоряжения должника, сделанные «в намерении отсрочить платежи, создать помехи кредиторам или обмануть их». Ряд судебных решений создал такое толкование этого закона, которое фактически делает излишним b некоторых случаях доказательство намеренного обмана. Например, если кто-либо безвозмездно распорядится своей собственностью так, что фактически окажется неплатежеспособным, то такое распоряжение будет отменено по требованию его кредиторов, которых оно лишило возможности получить удовлетворение. То же самое произойдет, если кто-либо, не теряя платежеспособности, намеренно передаст другому существенную часть своей собственности перед тем, как приступить к рискованному предприятию.

Несколько более поздний закон 1585 г. касается добровольной (безвозмездной) передачи земли, совершаемой в целях причинить ущерб последующим покупателям. Этот закон толковался так строго, что возникло учение, по которому всякая безвозмездная передача считалась ipso facto недействительной в отношении последующих приобретателей той же земли у дарителя за встречное удовлетворение. Такие выводы естественно приводили почти к столь же грубым обманам, как те, против которых был направлен этот Акт, и он был отменен законом 1893 г. Эти три закона включены в современное законодательство о собственности. Необходимо поэтому подчеркнуть обстоятельство, слишком часто забываемое юристами, именно, что добровольный дар как недвижимости, так и движимости, совершенный с соблюдением должных формальностей, является обязательным для сторон и не может быть отменен дарителем, если только он не был получен путем обмана или другого злоупотребления.

Затем, от времени до времени мы указывали на условия, соблюдение которых требуется правом при отчуждении некоторых видов собственности, например, мы упоминали, что фабричный знак может быть передан только при передаче фирмы-предприятия, торгующего товаром, для которого он регистрировался. Подобные условия, естественно, ограничивают возможность осуществления права отчуждения.

Самыми важными правилами английского права, устанавливающими ограничения в праве отчуждения, являются, однако, «Правила против увековечения и аккумуляции доходов». Хотя эти правила явно ограничивают свободное осуществление права отчуждения, они фактически предназначались для защиты общего принципа свободы отчуждения, а не для подрыва его. Однако, они едва ли могут быть поняты в отрыве от системы распоряжений, именуемой актами об учреждении семейной собственности, о которых будет сказано ниже в этой же главе, поэтому лучше отложить их обсуждение до того момента.

Что касается частичного или косвенного ограничения прав отчуждения, возложенного сторонами, то надо указать, что английское право не препятствует дарителю собственности налагать любое, не противоречащее закону условие для сохранения дара за одаряемым. Действительно, в завещаниях часто встречаются оговорки, по которым лица, получающие наследство, лишаются своей доли в наследстве, если они вступят b брак с лицом другой национальности или примут догматы определенной религии и т. п. Такие условия чрезвычайно затрудняют для лиц, получающих наследство, возможность отчуждения своих прав, во всяком случае до тех пор, пока собственность находится в руках доверительных собственников; покупатели будут, естественно, остерегаться платить деньги за собственность, которая может быть отнята вследствие последующего поведения продавца.

Наконец, по очень странной, но широко распространенной практике, учредитель семейной собственности может, фактически передав свою собственность доверительным собственникам, дать другим лицам право «предоставления» (appoint) ее либо кому им угодно (включая самих себя), либо члену или членам определенной группы. В первом случае возникает так называемое «общее» право предоставления (general powers of appointment), во втором – «специальное» право предоставления (special powers of appointment). Так, например, наследодатель, оставив своей вдове или ребенку пожизненные права на собственность, может дать тому или другому из них право предоставить капитал их детям на случай смерти соответственного лица, пользующегося этим правом предоставления.

Надо заметить, что соответствующий капитал не становится собственностью лица, имеющего право его предоставления, хотя это лицо имеет право распорядиться им на случай своей смерти. Если это право не будет осуществлено этим лицом в его завещании, то собственность переходит к тому человеку, который получил бы ее, если бы не было создано права «предоставления», причем независимо от того, кем будет этот человек. Про него говорят, что он вступает во владение «за отсутствием предоставления» (in default of appointment).

Но в случае «общего» права предоставления, которое может быть осуществлено завещанием, считается, что простое назначение душеприказчика лицом, получившим общее право предоставления, делает капитал ответственным по долгам последнего. Общее завещательное распоряжение собственностью относится также к собственности, в отношении которой завещатель имеет «общее» право предоставления. Ясно, что всякое право предоставления ограничивает право «номинального» собственника на отчуждение той собственности, к которой относится право предоставления.

 

Виды отчуждения

Условия современной жизни так сложны, что мы можем указать лишь на очень немногие случаи, когда имеет место отчуждение собственности. Мы кратко опишем такие важные сделки, как продажа, аренда, залог и учреждение семейной собственности.

1. Продажа. Продажа как недвижимости, так и движимости представляет собой безусловную передачу прав продавца на предмет сделки за встречное удовлетворение, определяемое в деньгах и известное под названием «цены». Продажа является, вероятно, самым распространенным видом отчуждения, она может быть совершена в отношении всех родов собственности. Кроме того, она настолько широко известна, что не нуждается в подробном объяснении. Необходимо только напомнить читателям неюристам, что хотя «продажа» описывается как единая сделка, но фактически она распадается на две сделки, именно:

1) Соглашение о продаже, которое, в случае недвижимости, является порой весьма сложным делом и

2) Передача собственности, которая, опять-таки в случае недвижимости и даже в случае things in action («имуществ в долгах»), требует значительных формальностей, хотя при продаже некоторых видов движимости такая передача вытекает автоматически из заключения соглашения о продаже. Кроме того, надо указать, что помимо специальных видов договоров продавец земли и, вероятно, продавец things in action не берет на себя ответственности за титул в отношении предмета продажи, помимо обязательства не нарушать его самому, а также (за редкими исключениями) не принимает ответственности за условия, относящиеся к этому титулу; но продавец товаров гарантирует, что он имеет право продать и что вследствие этого покупатель будет спокойно владеть товарами; он гарантирует также, что качество покупаемых товаров будет соответствовать условиям соглашения о продаже.

Поэтому, вероятно, для читателя из широкой публики самый интересный правовой вопрос в связи с продажей заключается в том, что произойдет, если продавец, хотя и действующий вполне добросовестно, фактически продаст что-нибудь, ему не принадлежащее. Предположим, например, что я купил у А часы, которые были фактически украдены у Б, или получил в обычном порядке украденную банкноту.

Оставим в стороне вопрос об обратном требовании к продавцу, что зависит, как мы видели, от пределов его гарантии в отношении титула проданной собственности. Покупатель собственности, не принадлежащей продавцу, подлежит действию следующей общей нормы английского права: «Никто не может дать того, чего он не имеет» (Nemo det quod non habet). Иными словами, покупатель должен вернуть собственность ее настоящему собственнику. Это правило несомненно жестко для честных покупателей, заплативших свои деньги, но таково правило, и оно не так неразумно, как это первоначально кажется. В конце концов, собственник, утративший свою собственность, заслуживает сочувствия не меньше, чем честный покупатель. Это правило относится как к недвижимости, так и к движимости.

Однако, имеется несколько характерных исключений из правила: Nemo det quod non habet. Прежде всего, как уже было упомянуто, одной из особенностей оборотных документов является то условие, что так называемый «правильный держатель», т. е. лицо, которое приняло все меры предосторожности и добросовестно приобрело за встречное удовлетворение подобный документ, находящийся в обороте, приобретает титул, который не ослабляется недостаточностью титула того лица, у которого оно этот документ приобрело. Во-вторых, как мы тоже уже указывали, лицо, добросовестно получающее за встречное удовлетворение ходячую монету королевства, банкноты или казначейские билеты, приобретает вместе с тем титул на них и может их сохранить, даже если обнаружится, что они фактически были украдены. В-третьих, если продавец товаров позволит покупателю овладеть этими товарами или представляющими их распорядительными документами без получения цены, или если покупатель товаров допустит, чтобы они остались во владении продавца после уплаты им цены, и сторона, владеющая товарами, продаст их добросовестному третьему лицу, которое считает, что продавец имел право их продавать, то это третье лицо получает право на товары, несмотря на притязания прежнего продавца или покупателя.

Подобное же исключение представляет тот случай, когда собственник товаров доверит их «торговому агенту» или комиссионеру для хранения, а последний ошибочно продаст товары покупателю bona fide. Эти исключения относятся до известных пределов не только к покупателям в обычном смысле этого слова, но и к залогополучателям.

В-четвертых, если в порядке регистрации прав на недвижимость покупатель bona fide приобретает право на основании зарегистрированного акта распоряжения, причем все требуемые формальности будут соблюдены, то он получает титул в пределах, указанных в зарегистрированном акте передачи.

Но самое интересное исключение из общего правила представляет собой, вероятно, случай, известный под названием «продажи на открытом рынке». Он является любопытным пережитком тех дней, когда продажа на открытом рынке была единственным признанным способом отчуждения товаров. Конечно, это исключение не относится к недвижимости и things in action. Но если кто-нибудь добросовестно приобретает на рынке в установленные дни и часы товары того рода, для которых предназначен этот рынок, то он получает титул на эти товары, даже, если продавец этого титула не имел. Это исключение не относится к притязаниям короны; в отношении лошадей должны быть проделаны некоторые особые формальности. Кроме того, если товары были фактически крадеными и прежний собственник добьется осуждения вора, то суд вынесет постановление о возвращении этому собственнику товаров со дня вынесения обвинительного приговора. Таким образом, убыток падет на фактического держателя товара в день осуждения вора. Но, помимо этих ограничений, правило об открытом рынке предоставляет настоящую защиту добросовестным покупателям. Любопытно расширительное толкование этого правила, которое заключается в том, что все магазины в лондонском Сити считаются в часы торговли открытым рынком в отношении тех товаров, которыми они официально торгуют.

Надо, однако, хорошо запомнить, что привилегия открытого рынка относится только к продажам, совершенным владельцами магазинов. Продажи этим владельцам подвергаются действию общих норм права.

2. Аренда. Об аренде было достаточно сказано в одной из предшествующих глав. При своем большом практическом значении аренда интересна для лиц, изучающих историю права, как пример пережитков важного принципа держания, который некогда господствовал в английском земельном праве. Арендное имение является производным от имения высшего ранга, собственник которого формально является «господином» арендатора; последний держит имение на условии службы, которая в настоящее время приняла денежную форму арендной платы. Старое право самопомощи (Law of Distress), т. е. право захватить имущество арендатора, чтобы заставить его выполнить свою службу, которая является отличительным признаком взаимоотношений лорда и вассала, продолжает применяться к арендным имениям, хотя страх, который это право наводило, в значительной степени отпал. Интересно, что суды общего права, как уже было сказано, начали признавать аренду видом держания не ранее XV века.

3. Залог. Ранее было оказано о соперничестве общего права и права справедливости в этом практически важном вопросе; решительная победа права справедливости привела к определению современного залога, как передача вещного права в отношении вещи любого рода для обеспечения уплаты денег или их эквивалента. В подавляющем большинстве случаев залог связан с денежным займом; но обеспеченный залогом долг отличается от обычного долга тем, что он создает не простое личное обязательство должника, а вещное право (proprietary interest) на заложенную вещь.

До недавнего времени в случае формального залога недвижимости эта операция совершалась путем передачи заемщиком или залогодателем своей собственности на недвижимость заимодавцу или залогополучателю с оговоркой, что три уплате денег и процентов в назначенный день залогополучатель вернет собственность залогодателю. Как мы видели, право справедливости позволяло залогодателю в любой момент выкупить недвижимость (права залогодателя неизменны), независимо от того, сколько времени прошло с назначенного дня, путем уплаты капитального долга с процентами и издержками, наросшими до дня уплаты. Заложенная недвижимость становилась собственностью залогополучателя не ранее, чем он получал судебное распоряжение о безусловном запрещении выкупа за пропуском срока. В итоге, права залогодателя, хотя в теории и покоившиеся только на договоре, превратились в собственность, опирающуюся на право справедливости, или в «справедливый выкуп». Повидимому, это правило относится также к формальному закладу движимости.

Но что касается недвижимости, то новый Акт о праве собственности установил, что залог ее по общему праву может быть создан только путем выделения в пользу залогополучателя срочного владения из права собственности или субарендного имении из арендного имения. Сроки таких владений могут быть и обычно бывают очень длительными (две и даже три тысячи лет в случае залога права собственности); естественно, что они не предполагают арендной платы или выполнения тягостных условий со стороны залогополучателя – арендатора. Но, конечно, в случае залога арендованного имения срок залога не может превышать срока, на который аренда предоставлена залогодателю.

Подробности носят слишком технический характер и потому не могут здесь обсуждаться. Но серьезное изменение, внесенное в правовом отношении Актом о праве собственности, заключается в том, что не только первый залогополучатель (что было невозможно до принятия этого Акта), и последующие залогополучатели, но и залогодатели могут иметь права на ту же недвижимость (legal estate). Вместе с тем при выкупе залога исчезает необходимость в обратной передаче недвижимости залогополучателем, так как по истечении срока залога залоговые отношения перестают обременять недвижимость. Кроме того, благодаря новому Акту, простое обременение по общему праву, приводящее в основном к тем же следствиям, что и срочный залог, может, как было объяснено, заменять формальный залог; в то же время возможны старые виды залогов и обременений, основанные на праве справедливости, при которых имение по общему праву остается за залогодателем. Хорошо известный пример последнего случая представляет собой депонирование в банке актов, обосновывающих право собственности, для обеспечения займа, причем такой депозит сопровождается соглашением о составлении в случае требования формального залога. Надо также упомянуть, что на основе старой практики первому или самому раннему из залогодержателей, формально считающемуся только держателем от залогодателя, предоставляется право держать акты, обосновывающие права собственности залогодателя.

Взаимные права залогодержателя и залогодателя на недвижимость тщательно регулируются этим Актом. Права первого, хотя и обширные, точно ограничены теми пределами, которые определяются необходимостью для него охранять и реализовать свое обеспечение, но залогодатель продолжает все время рассматриваться как действительный собственник. Примечательно также, что в то время, как предусмотренные законом права залогодержателя могут быть отменены условиями залога, такие права залогодателя (за исключением права давать аренды) не могут быть отменены.

Заклад материальной движимости отличается от залога недвижимости, так как он передает только владение и не приводит к переходу собственности. Но закладодержатель (т. е. обыкновенный владелец ссудной кассы) имеет право продать заклад, если долг не уплачен; однако, он не имеет прав, вытекающих из запрещения выкупа за пропуском срока и превращающих залогодержателя недвижимости в безусловного собственника заложенного имения.

Может быть стоит отметить, что в отличие от правил продажи недвижимости и «имуществ в долгах», при залоге недвижимости залогодатель (заемщик) гарантирует свой титул на недвижимость, которую он дает в залог. Если это и не составляет твердой нормы права, то во всяком случае неизменная практика требует заключения им соответствующего договора. Но этот пункт не столь важен, поскольку залогодатель за исключением очень редких случаев, остается лично ответственным за уплату обеспеченного залогом долга, независимо от того, что произошло с его недвижимостью. Вчинят ли против него иск из гарантий титула или иск из займа – для него более или менее безразлично.

4. Учреждение семейной недвижимости (Settlement).

Закон определяет учреждение семейной недвижимости как документ, ограничивающий право на недвижимость путем учреждения доверительной собственности в интересах любых лиц, получающих ее по наследству, либо в интересах несовершеннолетних или путем обременения ее семейными обязательствами. Нет оснований сомневаться в том, что по точному смыслу права это же птравило может быть применено к материальной движимости и к things in action. Однако, в общераспространенном понимании термин Settlement охватывает все распоряжения относительно собственности в виде endawment (постоянно действующих распоряжений в пользу одного или нескольких лиц). Правда, право для некоторых важных целей классифицирует «settlements», как «брачные settlements», т. е. такие, которые устанавливают в предвидении уже оговоренного брака, и как «добровольные Settlements», которые охватывают все прочие. В отношении первых предполагается, что они устанавливаются за встречное удовлетворение и потому фактически не несут ответственности перед кредиторами; последние же, будучи, как мы видели, совершенно «безвозмездными», могут быть отменены судом в интересах кредиторов.

Однако, оба вида «settlements» имеют то общее, что их устанавливают не из деловых соображений, но, по крайней мере внешне, из соображений привязанности или семейных уз. Добровольные «settlements» могут быть установлены либо на основании акта за печатью при жизни учредителя, либо по завещанию, и тогда они вступают в силу после смерти завещателя. Последние, конечно, не могут быть отменены по требованию кредиторов, потому что они получают силу только после погашения всех долгов наследодателя. Но они могут и не получить вовсе силы, потому что после уплаты всех долгов может не остаться никаких активов.

Законодательство 1925 г. внесло небольшое, но очень существенное изменение в определение семейных актов о недвижимости. Старые Акты о семейной недвижимости (Settled Land Acts) включали в свое определение документы, по которым на недвижимость создавались ограниченные права в пользу определенных лиц или учреждалась доверительная собственность в пользу определенных лиц, получающих эти права в известной последовательности. Но одна из важных задач нового законодательства заключалась как раз в том, чтобы предотвратить создание ряда ограниченных последовательных прав в отношении legal estates (т. е. в отношении собственности, основанной на общем праве). В результате формально исчезло старое различие между тем, что считалось учреждением семейной недвижимости в строгом смысле слова в целях сохранения имения в семье, и тем видом «settlement», который, независимо от того, относился ли он к недвижимости или к движимости, ставил себе только целью доставить денежные выгоды (trader's или personal settlements).

Однако, по существу, если не формально, это отличие сохранилось. Многочисленные искусные приемы нового законодательства, предназначенные к тому, чтобы сохранить значение пожизненного владения и вместе с тем наделить недвижимость такой же свободой отчуждения, как собственность, устроенную в форме «personal settlement», чрезвычайно интересны, но они слишком сложны технически, чтобы описывать их здесь. Их успех или неудача определит устойчивость или недолговечность всего нового законодательства.

Однако, читатель-неюрист, если он вообще хочет понять вопрос о «settlements», должен усвоить, что (независимо от того, управляет ли собственностью пожизненный держатель или доверительный собственник для продажи, которому собственность передана на условиях «personal settlement») важная норма правовой политики, известная как «Правило против увековечения» – Rule against perpetuities и упоминавшаяся уже неоднократно, относится одинаково к обоим случаям и ко всем видам собственности. Хотя ограничения в правах распоряжения деньгами гораздо менее чувствительны, чем такие ограничения в отношении недвижимости, и создание ряда последовательных прав в отношении «справедливой» собственности менее стеснительно, чем такой же ряд последовательных прав в отношении «имений», однако, по общему праву все они могут одинаково оказаться опасными для общества, если им не поставить предела. Поэтому «правило против увековечения», хотя и измененное в деталях новейшим законодательством, остается в английском праве попрежнему в полной силе и, может быть, даже стало ригористичнее по форме. Око должно быть здесь объяснено.

Очевидное следствие создания ряда последовательных прав на недвижимость или движимость заключается в том, что пока последнее право не является закрепленным (vested), т. е. не делается безусловной собственностью (не обязательно находящейся во владении) определенного лица, совершеннолетнего и правоспособного, могут возникать трудности по этой собственности. Пока последнее право окончательно не закреплено, никто не может сказать, кто же правомочен принимать решения в отношении отчуждения. В результате покупатели я другие лица, участвующие в сделках с этой собственностью, остерегаются принимать какие-либо решения. В самом деле, они говорят: «никогда не знаешь, что может случиться». Несмотря на многочисленные казуистические постановления Акта об учреждении семейной недвижимости (Settled Land Act) и Акта о доверительных собственниках (Trustee Act), трудность останется, пока не будет поставлена граница созданию последовательных прав, в особенности прав еще неродившихся детей. В этом ключ понимания «правила против увековечения», которое заменило теперь некоторые старые нормы общего права очень формального характера, введенные в свое время с той же целью.

Правило против увековечения может быть изложено следующим образом. Всякое распоряжение будущим правом на любой вид собственности, которое может вступить в силу больше, чем через двадцать один год после смерти последнего человека или последних людей, при жизни которых это распоряжение было сделано и которые в нем названы, с самого начала лишено всякой силы, если только какому-либо владельцу в течение этого времени не предоставлена власть полной его отмены. Не нужно ожидать, не вступит ли это право в действие позднее. Едва ли это произойдет. Но если это даже мыслимо, то право это мертворожденное. Не только это распоряжение не имеет силы, но и всякое сделанное распоряжение, которое должно вступить в действие после него или в случае его недействительности, также лишено силы.

Чрезвычайная жесткость этого правила не сразу становится очевидной. В наше время человеческого долголетия жизнь человека или нескольких людей с добавлением еще двадцати одного года кажется длинным периодом. Но рассмотрим казус с завещанием лорда Стратидена. Он учредил по завещанию аннуитет в 100 ф. ст. в пользу лондонского кавалерийского полка с предоставлением выплат после назначения нового подполковника. Это звучит довольно невинно в отношении отдаленности срока, но здесь, повидимому, скрыто было недоброжелательство в отношении подполковника, командовавшего в то время. Однако, адвокат указал душеприказчикам лорда Стратидена, что медлительное военное министерство может не назначить нового подполковника более, чем в течение двадцати одного года после смерти настоящего; это возражение было признано роковым для завещателя.

Конечно, это было очень жесткое применение нормы, но гораздо более обычный случай может показать, как легко упустить ее из виду. Если завещатель откажет свою собственность сыну пожизненно, а после его смерти его (сына) детям, то это не противоречит закону; дело в том, что все дети сына родятся, конечно, при его жизни или после его смерти по истечении срока беременности (каковой всегда учитывается законом). Но если бы завещание гласило: «Моему сыну Уолтеру пожизненно, а после его смерти поровну его внукам», то дар внукам был бы лишен всякой силы, ибо хотя по смерти Уолтера внуки у него могут и родиться, однако, они могут и не родиться. Самое большее, что завещатель может сделать в желательном для него направлении, это внести условие в пользу родившихся уже внуков или, в крайнем случае, зачатых при жизни Уолтера и в течение двадцати одного года после его смерти.

Не следует упускать из виду один особый случай неправильного понимания закона. Существенна не длительность передаваемого права, а момент, когда оно вступает в действие. Аренда на 300 лет, которая должна начаться немедленно или в любой момент в течение 21 года, совершенно правомерна. Но аренда на гораздо более короткий период, скажем на 30 лет, которая должна начаться со дня, отделенного периодом более, чем в 21 год от заключения аренды или соглашения о ней, признается современным законодательством лишенной всякой силы, между тем, оно вполне признает так называемые «поворотные аренды», т. е. такие, которые вступают в действие по истечении предшествовавшей аренды.

Некоторые возможности очень жесткого применения «Правила против увековечения» в таких вопросах, как полномочия, иски против собственности и т. п., уничтожены современным законодательством. Но оно разрешает другую старинную контроверзу в пользу этого правила, устанавливая, что потеря неограниченного права собственности, вследствие нарушения определенного условия, не может иметь места по истечении указанного в правиле срока.

Так, например, если жертвователь дал участок на неограниченном праве собственности для больницы и поставил условие, в силу которого участок этот должен вернуться к нему или к управляющему его наследством, если им перестанут когда-либо пользоваться для больницы, то это условие лишено силы, если только оно прямо не ограничено сроком жизни дарителя с добавлением двадцати одного года. Очевидно, правило это не относится к потере права на аренды, на которые распространяются, как мы видели, другие нормы.

Однако, несомненно новое законодательство в одном существенном отношении смягчило жесткость «Правил против увековечения». Завещатели и другие учредители семейных имений осторожного или робкого нрава часто стремятся предупредить полную передачу доходов и прав молодым людям до достижения ими возраста в 25 лет или даже более высокого возраста. В таких случаях было чрезвычайно легко нарушить правило со всеми пагубными последствиями такого нарушения. Но новый закон о собственности устанавливает, что в таких случаях соответствующее распоряжение не лишается силы, а вступает в действие, как будто был указав возраст в 21 год. Это нарушает выраженную завещателем волю, но если бы ему была дана возможность выбора, он, вероятно, предпочел бы изменить свою волю, чем обречь полкой неудаче свое распоряжение.

В заключение этого краткого изложения чрезвычайно важного правила надо отметить, что указанный выше период в 21 год, повидимому, произвольно выбранный, исторически основывается на старом порядке учреждения семейной недвижимости в строгом смысле слова, когда имение пожизненно оставалось за самим учредителем, а первый сын и другие сыновья получали выжидательное право в форме заповедных имений. Поскольку ни один из этих сыновей не мог нарушить условий о заповедном характере имения до достижения им 21 года, это распоряжение фактически сохраняло силу в течение жизни учредителя, потому что сын не мог снять запрета без согласия пожизненного владельца. С другой стороны, это ограничение не могло длиться дольше, чем 21 год после смерти учредителя; всякая попытка ограничить права совершеннолетнего владельца заповедного имения на прекращение действия ограничения по наследованию рассматривалась законом как недействительная. Но, конечно, возможная замена пожизненного держания каким-нибудь произвольным сроком в действительности значительно удлинила эвентуальную длительность законного периода.

Единственное другое правило, о котором нужно упомянуть в связи с семейными актами о земле, это так называемое «Правило о накоплениях». Оно относится только к ограничениям по использованию дохода; но, очевидно, что путем установления бессрочных ограничений в пользовании доходами с имений учредитель этой семейной собственности мог бы, при отсутствии для него твердых границ, обойти «Правила против увековечения».

Поэтому теперь, со времен издания в конце XVIII века знаменитого Акта Теллюсона, закон признает, что всякое распоряжение о накоплении дохода с какой-либо собственности на срок, превышающий один из четырех установленных периодов, теряет силу в отношении дохода, поступающего по истечении этого периода. Нужно заметить, что это гораздо более мягкое правило, чем правило против увековечения; оно не обессиливает распоряжение в целом, а только ставит его. в известные границы. Если, однако, распоряжение регулирует накопления сверх периода, допустимого по «Правилу против увековечения», то оно совершенно лишено силы. Но при. расчете периодов, допустимых по «Правилу о накоплениях», накопления, производимые по закону (например, во время несовершеннолетия), в расчет не принимаются, так же как и накопления для уплаты долгов, для образования «долей» детей, или доходы от лесоразработок. Периоды, в течение которых накоплениями можно распорядиться, следующие:

а) срок жизни учредителя, либо б) срок в 21 год после его смерти, либо в) период несовершеннолетия любого лица, рожденного либо зачатого к моменту смерти учредителя, либо г) период несовершеннолетия любого лица, которое в случае своего совершеннолетия было бы правомочно по семейному акту получать доходы, к которым относится распоряжение о накоплении. Только на этот последний период можно ограничить расходование накоплений, чтобы обратить их на покупку имения.

 

Способы отчуждения

Английское право различает шесть общих способов, с помощью которых собственность может быть отчуждена. Для специальных видов собственности предписываются иногда специальные способы отчуждения, но, вероятно, читатель заметит, что это простые разновидности общих принятых способов. Во всяком случае мы не можем здесь обсуждать их.

1. Deed. Deed – это документ на пергаменте или бумаге, который подписан, скреплен печатью и вручен лицам, которых он связывает. Печать, отличающая deed от простых «письменных» документов, является в настоящее время простой формальностью; она состоит обычно из небольшой бумажной облатки, приклеенной к документу клерком (или даже просто из выдавленной на бумаге или пергаменте отметки); в знак признания печати сторона в сделке после подписания документа прикладывает к ней палец. В древние времена это действительно имело значение для установления самоличности сторон. Ведь искусство письма было в то время мало распространено, а крест, проставлявшийся неграмотными (хотя в варварские времена этот знак употребляли такие лица, как короли я графы) был для этого бесполезен. Позднее всякое важное лицо имело свою печать, которая тщательно выгравировывалась так, чтобы предупредить подделку.

В действительности до 1926 г. по строгому смыслу закона подпись не была безусловно необходима для придания силы документу за печатью, кроме тех случаев, когда это предписывалось законом, но эта чрезвычайно опасная точка зрения теперь отпала, поскольку это касается физических лиц. Тем не менее одной из наиболее странных причуд законодательного консерватизма является то, что присутствие или отсутствие на документе приклеенной облатки или выдавленного знака имеет и в наш рационалистический век значение с точки зрения правовых последствий.

«Вручение» документа за печатью означает выпуск его в обращение или вступление его в действие. В этом смысле нет «вручения» в отношении «chattel corporeal» или материальной движимости.

«Deeds» разделялись обычно на «indentures», заключаемые между двумя и больше сторонами, и «deeds poll», совершаемые только одним лицом; но это различие потеряло теперь всякое значение. Наименование словом «indenture», помещенным на документе, не имеет никакого значения. В самом деле, новейшее законодательство рекомендует составителям документов не употреблять бессодержательного слова «indenture», а в самом начале называть документ наименованием той сделки, которую он должен осуществить, например, «Это сделка продажи», «Это закладная», «Это аренда» и т. д.

Свидетели не являются обязательным условием законности документа, кроме немногочисленных случаев, в которых они специально требуются по закону. Но обычно к ним прибегают для устранения подозрений и удостоверения подписей, вызывающих сомнение, чтобы они «засвидетельствовали» документ, т. е. добавили свои подписи с указанием адресов под краткой статьей, говорящей о том, что документ был подписан, скреплен печатью и вручен в их присутствии.

Любое право (кроме физического владения) на имущество всякого рода может быть передано по документу. Но это неточное положение должно быть уточнено двумя добавлениями, а именно: а) что документ во многих случаях совсем не обязателен, б) что в некоторых немногочисленных случаях требуются дополнительные формальности, даже когда применяется форма документа за печатью. Рассмотрим эти два дополнения.

а) Документ за печатью обязателен не во всех случаях. В самом деле, он требуется только для передачи прав на недвижимость, основанных на общем праве (legal estates), и для передачи основанных на общем праве некоторых видов things in action, как патенты, аннуитеты, акции, фондовые бумаги и т. д.

Однако, очень распространено применение этого документа в других случаях, например, при составлении семейных актов на движимость, иногда, чтобы придать документу большую торжественность, иногда, чтобы предусмотреть те случаи, когда учрежденная семейная собственность или часть ее может быть обращена на приобретение земли, акций или другого имущества, передача которого требует формы документа за печатью. Очень кратковременные земельные держания, не превышающие трех лет, хотя бы они являлись передачей имений, основанных на общем праве (legal estates), могут быть созданы без документа за печатью только по устному соглашению при наличии полного встречного удовлетворения. Но чрезвычайно легкомысленно для обеих сторон не прибегнуть хотя бы к простому письменному документу даже для оформления месячного или недельного держания.

б) Правило, согласно которому всякая собственность может быть передана по документу за печатью, ограничивается тем положением, что некоторые передачи не могут быть полностъю осуществлены только по такому документу.

Наиболее наглядный пример это – передача прав на материальную движимость, которая должна остаться и остается после передачи во владении передающего лица. Эти передачи регулируются Актами о продажных записях, которые требуют для действительности передач, среди других весьма формальных условий, внесения документа за печатью в официальный реестр, открытый для публики и потому дающий возможность всякому осведомиться, что, например, мебель, находящаяся в доме А, не его собственная; знание этого может иметь существенное значение для некоторых членов общества.

Продажные записи разделяются Актами на: 1) «безусловные», когда имеется в виду полная передача собственности на движимость посредством дарения или продажи и 2) «обеспечительные», когда передача совершается в целях обеспечения уплаты денег. Следствия невыполнения регистрации или других формальностей, предписанных Актами, различны в обоих случаях; но различия эти носят слишком технический характер, чтобы их здесь объяснять. Коротко можно сказать, что «безусловная запись» без выполнения требуемых формальностей не теряет всей своей силы, а только подвергается опасности, что не будет принята во внимание кредиторами лица, передавшего свою движимость, если она вступит в коллизию с их правами; между тем те же недостатки при «обеспечительной записи» лишают силы всю сделку, даже в отношениях между сторонами. «Обеспечительная запись» не может быть выдана в обеспечение уплаты менее, чем 30 ф. ст. Продажные записи имеют большое значение для многих купцов и лиц, занимающихся денежными ссудами; перед судами постоянно возникают дела об изобретательных попытках обойти ограничения Актов. Одно из наиболее известных – это «соглашение о найме-покупке», которое, если оно bona fide и тщательно составлено, может успешно достигнуть своих целей, хотя оно и весьма приближается к ничтожной сделке.

Кроме того, дополнительные требования для передачи прав с помощью документа за печатью установлены для патентов. Здесь передача «законной» собственности совершается путем обязательной записи в Патентном реестре; акции (включая акции судоходных обществ) и фондовые бумаги также передаются с помощью внесения в реестр либо общества, либо Департамента торговли, либо Английского банка. Сюда относится также передача некоторых прав на недвижимость в пределах лондонского графства и в других местах, где действует система регистрации земель, о которой будет сказано ниже. Аннуитеты, обременяющие недвижимость, не связывают покупателя последней, если они не зарегистрированы в Земельном реестре; вероятно, поэтому все передачи таких аннуитетов должны регистрироваться.

2. Нескреп ленные печатью письменные документы. Любое право на любой вид собственности, основанное на «справедливости», может быть создано или передано посредством письменного документа за надлежащей подписью. Никакое, основанное на «справедливости», право на недвижимость не может быть учреждено или. передано иначе, как записью, подписанной лицом, учреждающим или передающим его, либо лицом, имеющим его письменное полномочие. Это норма знаменитого Статута об обманных действиях 1677 г., вошедшего в состав нового законодательства. Она касается сделок по учреждению доверительной собственности на недвижимость, но не учреждения таковой. Следует обратить внимание на то, что простой письменный документ, направленный на передачу права на недвижимость, основанного на общем праве, не приведет к этому результату, но он может и, вероятно, даст приобретателю соответствующее право, основанное на «справедливости». Однако, передача такого права (или даже права, основанного на «справедливости») при помощи простого устного заявления недействительна.

Это важное различие объясняется различием в формулировке (вполне возможно, что случайной) старого Статута об обманных действиях и Акта о недвижимой собственности 1845 г. Однако, результат получился удачный. Простая письменная передача не оказывает непосредственного влияния на «законный» титул владения материальной движимостью, но это обычный способ передачи «законной» собственности на права, дающие основание для иска, если только нет статута, требующего такой передачи при помощи документа за печатью. Это результат длительной борьбы между купеческим правом и правом справедливости, с одной стороны, и общим правом, с другой, о которой упоминалось раньше.

Наконец, по Акту о судопроизводстве 1873 г., нормы которого по этому вопросу внесены в новое законодательство о собственности, «законная» собственность на things in action, включая право приобретателя возбуждать иск от своего имени, может быть передана при помощи любой «безусловной» цессии, совершенной за подписью цедента, при условии письменного уведомления лица, против которого направлено требование, вытекающее из things in action. В случае соперничающих притязаний различных цессионариев очередность их прав определяется последовательностью уведомлений, сделанных этому лицу; если это последнее лицо находится в затруднении вследствие соперничающих притязаний, оно может разрешить вопрос либо при помощи процесса, известного под названием interpleader, либо внеся сумму долга в депозит суда, согласно Акту о доверительной собственности, предоставив соперникам конкурировать между собой. Это правило о первоочередности в силу уведомления долго было общим принципом в делах, когда на имущество, находящееся в руках доверительного собственника, заявляют притязания соперничающие лица. Как мы видели, совсем недавно оно было распространено на соперничающие притязания собственников недвижимости на основе права справедливости и на основе общего права.

Передача получает силу только после принятия приобретателем (цессионарием).

3. Устная сделка. Никакое право на недвижимость, основанное на общем праве или справедливости (кроме кратковременных владений, о которых упоминалось выше), не может быть создано или передано в устной форме; но любое основанное на «справедливости» право на движимость, включая доверительную собственность, может быть создано или (кроме доверительной собственности) передано в устной форме, а в одном очень важном случае право собственности на материальную движимость, основанное на общем праве, может быть передано чисто словесным способом. Этот важный случай – продажа товаров.

По правилам Акта о продаже товаров 1893 г. при наличии соглашения о продаже определенных и индивидуализированных товаров собственность на них переходит к покупателю в момент, когда это соответствует воле сторон. Но если соглашение не является условным и товары находятся в состоянии, пригодном для сдачи, то собственность будет считаться перешедшей к покупателю в момент заключения соглашения, если стороны не предусматривают противного. В этом отношении совершенно не существенно, была ли уплачена цена и были ли переданы товары. Никому, повидимому, точно не известно, каким образом эта норма, противоречащая как римскому, так и торговому праву, и не очень удобная сама по себе, проникла в общее право. Но ее неудобные последствия в значительной мере смягчаются другой нормой Акта, заимствованной из старого Статута об обманных действиях, согласно которой нельзя требовать выполнения договора о продаже товаров на сумму в 10 ф. ст. или выше при помощи иска, если покупатель не акцептовал и фактически не получил части проданных товаров или не дал какого-либо задатка, либо не внес частичного платежа, или же, если перед предъявлением иска не составлена запись или акт, подписанные обязанным лицом или его представителем. Все же, несмотря на эту оговорку, указанная норма применяется во многих случаях. Следует иметь в виду, что даже при наличии составленного и подписанного акта переход права собственности на товары основан на соглашении, а не на акте. Это общий принцип всякой продажи товаров. Поэтому, естественно, что вопрос о том, когда произошел переход права собственности на товары, постоянно возникает перед судами.

Надо отметить, однако, что изложенная только что норма не имеет применения к дарениям, а распространяется только на продажи. Поэтому, если, например, молодой человек посещает отцовские конюшни и в порыве щедрости отец говорит сыну: «Я дарю тебе эту лошадь», а сын не уводит ее тотчас, то он не может требовать выполнения дарения, даже если бы отец затем подтвердил это в подписанном им документе. Но если бы отец предложил продать сыну лошадь за 50 ф. ст. и сын акцептовал покупку, то лошадь была бы его, хотя бы сын не увел ее и не заплатил даже части цены; однако, если бы он не получил от отца письменного подтверждения продажи, он не смог бы возбудить иска о передаче ему лошади. Тем не менее, если бы он увидел ее в поле, он мог бы увести ее и оставить у себя.

4. Передача (Delivery). «Передача» есть переход владения и потому она требует участия по меньшей мере двух лиц.

Это первое положение нуждается в разъяснении. Неюрист, а нередко и юрист, введенный в заблуждение внешними обстоятельствами, может предположить, что передача – это односторонний акт. Между тем минутное размышление должно вывести его из заблуждения. В самом простом возможном случае, когда передача небольшого предмета происходит за прилавком купца, последний, конечно, протягивает руку, но ее должен протянуть и покупатель, чтобы взять предмет. Первый акт сам по себе есть только предложение передачи предмета или, как его технически называют, «tender», которое может быть отвергнуто. То же самое относится к товарам, поставляемым ко мне на дом. Если купец посылает их без заказа и оставляет у моего порога (распространенная несколько лет тому назад форма рекламы), то это не передача, а только предложение. Пока я не возьму товар или не совершу какого-либо действия, показывающего, что я его принимаю, передача не имеет места. Никакое владение не может перейти при помощи простого предложения передачи (tender).

Истинная природа передачи владения заключается в том, что она является отказом от владения со стороны прежнего владельца в пользу другого лица, которое вследствие этого вступает во владение. Поскольку вступает во владение получатель, то (за отсутствием прямого соглашения по этому вопросу) это производится за его счет. Общеизвестная норма английского права гласит, что, за отсутствием соглашения или соответствующего обычая, стоимость перевозки возлагается на покупателя. По этой причине реклама часто говорит для привлечения покупателей о «бесплатной доставке».

Следует также напомнить, что так как передача состоит из двух различных действий, то между ними может быть интервал. Продавец товаров может написать человеку, согласившемуся купить их: «То' ары готовы и ждут ваших распоряжений». Это – предложение передать товар. Могут пройти недели прежде, чем покупатель примет его, и до тех пор не произойдет передачи, хотя покупатель мог подвергнуться законной ответственности за отказ принять товары согласно сделке и несет риск, связанный с их хранением.

Наконец, передача может быть так называемой «символической» передачей (with the long hand), когда, например, человек, имеющий товары под замком в чужом амбаре или на складе, передает другому ключ амбара или складское свидетельство, управомочивающее его вывезти товары. Поскольку нет оснований сомневаться в том, что владелец амбара или администрация склада держит товары в распоряжении передающего лица, то за уплатой стоимости хранения передача ключа или свидетельства и делает сторону, получившую их, фактическим владельцем товаров. Сходная норма применяется к домам, независимо от того, поручены ли они чьему-либо «попечению» или нет. Вероятно, наиболее интересный и распространенный пример передачи longa manu – это передача (надлежащим образом индоссированного, когда требуется) коноссамента. Этот акт делает индоссата владельцем товаров, хотя бы они находились в море за тысячи миль, потому что судовладелец должен по прибытии выдать их ему. Индоссат становится их собственником и при наличии встречного удовлетворения может удержать владение даже против права продавца, не получившего плату, на задержку товаров в пути.

Наконец, чрезвычайно важно помнить, что передача не во всех случаях передает право собственности получателю, даже когда передающее лицо является собственником или уполномочено передать право собственности. Передача всегда создает переход владения – таков принцип. Но от намерения сторон зависит что переходит сверх этого. Было бы нелепо утверждать, что, вручая свои часы часовщику для починки, я делаю его их собственником. Таким образом, вопрос о том, осуществляется ли в конкретном случае при посредстве передачи продажа, дар, обмен, заклад, залог или заем, есть вопрос факта, который решается как и другие подобные вопросы. Попутно можно заметить, что не всегда в интересах получателя отстаивать переход к нему права собственности, потому что, если он приобретает право собственности на товары, на него может быть возложена также ответственность, связанная с ними, например, фрахты, вознаграждение за спасание на море, стоимость хранения и т. д. Передача – это старейший метод перехода права путем действия сторон, известный английскому праву. Некогда она была достаточна для перехода прав как на землю, так и на движимость. Но чрезвычайное неудобство, проистекавшее от того, что титул на землю зависел от воспоминания о такой незарегистрированной сделке, как передача, привело к практике, по которой «инвеститура» или «пожалование лена», как это стало позже называться, сопровождалась письменным документом или записью; постепенно это требование стало обязательным по закону. Акт о недвижимой собственности 1845 г. завершил эту тенденцию и ввиду того, что документ за печатью стал тогда обязательным аттрибутом «пожалования лена» (перехода прав на недвижимость), то формальная передача отпала и ее заменил документ за печатью. Таким образом, от древней процедуры «пожалования лена» осталась одна форма; мы читает такие нелепые выражения, как «пожалование лена с передачей владения», между тем как передача владения и была пожалованием лена. Наконец, один раздел нового Акта о собственности, странно формулированный, гласит, что права на землю «не могут переходить пси помощи передачи, либо передачи и владения, либо пожалования лена». Но, конечно, владение землей может до сих пор переходить при помощи передачи, хотя бы последняя совершалась символически.

Things in action по самой своей природе не могут, как мы видели, быть объектом владения. Следовательно, они не могут переходить посредством передачи владения. Но, как мы тоже видели, передача документов, устанавливающих титул на них, например, оборотных документов, может фактически передавать и собственность, и, когда дело касается акций и т. п., создавать «справедливое» право удержания в отношении фондов в пользу получателя.

Метод передачи владения остается основным и наиболее распространенным способом отчуждения собственности – главным образом в отношении материальной движимости.

5. Регистрация. Мы видели уже, что право собственности по общему праву на некоторые виды имущества может быть передано только посредством зарегистрированного документа за печатью; здесь невозможно входить в подробное рассмотрение правительственных и (торговых реестров для фондов и других things in action, как и реестра Английского банка. Но нужно сказать несколько слов о движении, которое, начавшись 60 или 70 лет тому назад, получило свое законченное выражение в Акте о регистрации недвижимости 1925 г. и позволяет теперь передавать почти всякое право на недвижимость более простым, надежным и, как говорят сторонники этого движения, дешевым способом, чем обычный документ за печатью или запись. Вопрос этот вызывает острые разногласия среди юристов, которые благодаря знанию формальных деталей, необходимых для его понимания, являются единственными лицами, интересующимися им; в настоящее время передача прав при помощи зарегистрированного распоряжения обязательна только для некоторых прав на недвижимость в пределах Лондонского графства, где это правило действует с 1902 г., а также в городах Истборна (1926 г.) и Гастингса (1929 г.), да и там лишь применительно к продажам и долгосрочным арендам. Но на основе законодательных постановлений выпущены уведомления о том, что с 1 января 1937 г. регистрация будет обязательна для всего графства Миддлсекс, а из текста Акта о регистрации недвижимости явствует, что имеется в виду в неотдаленном будущем распространить эту систему на всю Англию. Однако, теперь любой землевладелец в любом месте может передать свою землю фактически с любой целью при посредстве зарегистрированного распоряжения. Но даже в районах с принудительной регистрацией передача при посредстве незарегистрированного документа за печатью не лишена силы. Таким способом не могут быть переданы имения, основывающиеся на общем праве, к которым только и относится Реестр.

Следует отметить, что система регистрации недвижимости заимствована из доминионов, где, возникнув в совершенно отличных от Англии условиях, она без сомнения оказалась целесообразной.

В немногих словах основная идея Акта заключается в том, что краткая история титула на всякое отдельное земельное держание должна вноситься в Реестр и что лицо, являющееся согласно этому Реестру собственником по общему праву, может передавать его кому угодно при помощи зарегистрированного документа за печатью, с полной гарантией титула, защищаемого не передающим лицом, а государством. Таким образом, устанавливается, что при этой системе покупатель, против которого обращается какое-либо взыскание, может просто переадресовать истца к государству, и, если истец докажет, что действительно он, а не зарегистрированный собственник имеет право на землю, то государство компенсирует его за счет фонда, составившегося из платы, взимаемой Регистратурой за всевозможные операции.

Но следует иметь в виду, что в течение очень значительного времени государство не будет принимать на себя полной ответственности во всех случаях. Это было возможно в доминионе, где принадлежность всех земель короне позволила приступить к описанной системе с самого начала. Лицу, претендующему на регистрацию своего титула, нужно было только предъявить имеющийся у него дарственный акт короны, который, вероятно, был не старше 50 лет, и проследить историю своего титула с момента его возникновения. В Англии, где любой земельный участок в течение нескольких веков переходил из рук в руки по сделкам продажи, такая простая процедура невозможна. Поэтому для получения «безусловного» титула лицо, претендующее на регистрацию, должно доказать, что оно имеет титул, который может удовлетворить осторожного покупателя по «открытому» договору. Это может оказаться не легкой задачей. Но Реестр имеет право принять титул на владение, просто устанавливающий, что в момент регистрации это лицо беспрепятственно владело землей. При наличии «безусловного» титула государство гарантирует зарегистрированного покупателя от всех дефектов титула, а при титуле на владение оно гарантирует его только от дефектов, возникших после регистрации. Между тем постепенно в силу вступают нормы Статутов о давности (Statutes of Limitation), исковые претензий приостанавливаются вследствие истечения давности и приблизительно после двенадцати лет простой владельческий титул превращается фактически в безусловный. Имеются и другие права всякого рода, гарантированные таким же порядком.

6. Завещание. Приходится сожалеть о том, что стремление к сокращенным наименованиям побудило английских юристов заменить ясное слово «testament» двусмысленным словом «will» для обозначения распоряжения своей собственностью, которое человек делает на случай смерти. Но отклониться от общеупотребительного термина – это значит впасть в педантизм.

С юридической точки зрения завещание – это не имеющее правового эффекта при жизни составителя и могущее быть свободно отмененным им распоряжение собственностью, которой завещатель к моменту его смерти может располагать, в чем бы она ни состояла. Если эти моменты входили в намерения завещателя, то как бы это распоряжение ни называлось, оно является завещанием, а если один из этих моментов отсутствует, то как бы это распоряжение ни называлось и чем бы оно ни было, по английскому закону это не завещание. Эти три момента в своей совокупности делают завещание, как говорят, «подвижным» («ambulatory»).

Всякое такое «подвижное» распоряжение, как бы оно ни именовалось, может быть действительным завещанием, если соблюдены требуемые формальности и если оно сделано лицом, которое обладает завещательной правоспособностью. С другой стороны, сколько бы ни говорилось в документе о том, что он является завещанием, если имеется в виду связать при жизни волю завещателя, либо придать документу неотменяемость, или предполагается, что он вступит в силу не после смерти завещателя, а в связи с другим событием, то документ этот не есть завещание.

Всякий человек (в том числе и замужняя женщина), достигший возраста в двадцать один год, достаточно рассудителен, чтобы понимать, что он делает, и если он не находится под воздействием страха или обмана, он может составить завещание, имеющее законную силу. Солдат на действительной службе и моряк на море могут составить завещание в возрасте 16 лет, притом без соблюдения формальностей, требующихся в других случаях.

Эти формальности или как их называют «solemnities», требующиеся для того, чтобы обычное завещание имело законную силу, сводятся к наличию: 1) письменной формы записи, 2) подписи под документом завещателя или кого-либо другого в его присутствии и по его поручению и 3) последующего засвидетельствования двумя свидетелями, которые оба ставят свою подпись под завещанием в присутствии завещателя, хотя не обязательно каждый из них в присутствии другого. Свидетелем может быть всякий разумеющий свои поступки. Не требуется, чтобы он знал содержание завещания или даже то обстоятельство, что подписываемый документ является завещанием. Но никакой свидетель или супруг свидетеля не может получить какие-либо выгоды по завещательному документу, засвидетельствованному им или его супругом.

В некоторых системах права придается особое значение так называемым «собственноручным» завещаниям, т. е. написанным рукой завещателя, причем в таких случаях даже не требуется известных формальностей, необходимых для признания законной силы за завещанием, написанным профессиональным поверенным или его служащим. Английское право не создает, естественно, препятствий для собственноручного написания завещания завещателем, но за таким завещанием оно не признает преимуществ или привилегий в сравнении с завещаниями, составленными юристами, во всяком случае в отношении формальностей.

Воля завещателя может быть выражена в ряде последовательных документов, из которых все, кроме первого, называются «codicils» или подчиненными документами (ancillary documents). Последние должны быть подписаны и засвидетельствованы точно так же, как и завещания, и с правовой точки зрения ничем от завещаний не отличаются.

Более поздний завещательный документ аннулирует более ранний в той мере, в какой это нужно, чтобы позднейший документ получил силу; завещание может быть также отменено тем, что оно сжигается, разрывается или уничтожается другим способом самим завещателем или кем-либо по его распоряжению и в его присутствии, с намерением отменить его. Уничтожение не намеренное (например, вследствие несчастного случая) или намерение отменить завещание без уничтожения его (например, когда по ошибке сжигается другой документ), не является отменой. Также не считается, конечно, отменой уничтожение завещания лицом, на то не уполномоченным. Только по судебному процессу, «когда завещание не может быть найдено, собственность переходит к ближайшему виллану» или обладание завещанием дает право на собственность. Единственное следствие отсутствия документа в таких случаях – это большая трудность доказательства воли завещателя. Она должна быть тогда установлена «в торжественной форме», после настоящего судебного процесса, в котором доказательство в виде черновика или наброска, составленного солиситором, или даже воспоминание, сохраненное человеком, читавшим завещание, могут быть признаны достаточными для установления завещания.

Брак завещателя также отменяет ранее составленное им завещание, кроме двух следующих случаев: 1) когда в завещании указывалось, что оно составлено именно в виду этого предполагаемого брака и 2) поскольку имущество, которым завещатель распорядился в завещании, не перешло бы к его родственникам, если бы он им не распорядился, например, доверительная собственность, или капитал, который завещатель имел право завещать только определенной группе лиц.

Правила завещательного распоряжения, изложенные выше, столь просты и ясны и столь общеизвестны, что из-за них возникает мало контроверз. Гораздо чаще возникающие в судах дела по завещаниям связаны с толкованием значения отдельных выражений; многообразие их столь велико, что здесь невозможно входить в их рассмотрение. Но поскольку завещания часто составляются в критические моменты самим завещателем, либо юристом, не лишне указать, что золотое правило в таких случаях гласит: «Отдайте себе точный отчет в том, что вы имеете в виду сделать, и выразите это, по возможности, кратко и просто». Прежде всего надо бояться, как чумы, таких двусмысленных выражений, как «не сомневаясь, что», «будучи уверен, что», «надеясь, что» (А поступит так-то и так-то). Укажите А точно, что он должен сделать.

Некоторые из наиболее дорогостоющих и сложных тяжб по завещаниям возникли вследствие применения завещателем выражений, смысл которых он не продумал основательно: суды же, стремясь к установлению истинных намерений завещателя, часто искали выражение воли завещателя там, где ее на самом деле не было. Затем неопытный в юридических вопросах завещатель должен тщательно избегать пользования техническими выражениями, которые он слышал, но, вероятно, не понял. Если он хочет завещать землю, пусть он не называет ее «real property» (реальным имуществом); если он хочет распорядиться деревенским домом, в котором он жил, пусть он не называет его «my personal hereditament» (мое персональное наследственное имущество). В результате проявления такой учености вероятнее всего возникнет тяжба.

Одна из наиболее удивительных особенностей английского права – это полная свобода, предоставляемая завещателю выбирать лиц, в пользу которых он составляет свое завещание. В тех странах, которые прямо или косвенно заимствовали принципы римского права, правило «обязательной доли», как она называется, обеспечивает вдове и детям покойного различные доли в его собственности; правило это сохранилось, как наследие старинных обычаев, и в большинстве стран, не испытавших римского влияния. Имеются некоторые доказательства того, что даже в Англии это старинное правило сохранялось, по крайней мере, в некоторых округах до конца XVII века. Но с тех пор оно совершенно исчезло, в такой степени даже, что, как мы видели, «заповедные права» (entailed interests) могут свободно завещаться.

Человек может распорядиться в своем завещании всей собственностью, которой он располагает на момент своей смерти, кроме такой (например, пожизненные права), на которую его права истекают вместе с его жизнью. Он может сделать это в общих выражениях, например: «Вся моя собственность, в чем бы она ни заключалась», или специально указать, например: «Моему сыну Георгу я оставляю картину Рубенса». Как правило, легатарий (specific legatee) имеет преимущество перед наследником в отношении отказанного первому имущества. С другой стороны, предмет завещательного отказа может быть «перезавещан» (adeelmed) или отчужден завещателем при жизни; в таком случае легатарий не может требовать компенсации из общей наследственной массы завещателя.

Воля завещателя может оказаться тщетной вследствие смерти при его жизни одного или нескольких из назначенных им наследников. Это называется «lapse». В большинстве случаев «lapse» делает соответственную часть завещательного распоряжения недействительной, но в двух случаях оно не имеет такого следствия. Во-первых, когда завещатель оставил какую-либо собственность одному из своих прямых нисходящих и тот умер при жизни завещателя, оставив в свою очередь прямых нисходящих, которые пережили завещателя. В таком случае применяется правовая фикция и исходят из того, что первоначальный наследник умер непосредственно после (а не до) завещателя и, следовательно, завещанная собственность переходит по завещанию первоначального наследника, либо же к его ближайшим родственникам, если он умирает без завещания. Можно усомниться в том, что первый вариант имелся когда-либо в виду составителями Акта о завещаниях, задача которого заключалась, вероятно, в том, чтобы обеспечить собственность за потомством первоначального наследника. Но в этом состоит опасность правовых фикций.

Другое исключение из общего правила о «lapse» имеет место, когда завещание создает заповедное (entailed) право в пользу лица (родственника или чужого), которое умирает при жизни завещателя. В таком случае наследующие потомки получают это право опять-таки, как будто первоначальный наследник умер непосредственно вслед за завещателем. Но в обоих случаях оно, вероятно, обременяется претензиями кредиторов завещателя, так как никто не может получить права по завещанию, пока не уплачены все долги завещателя.

Во всех других случаях «lapse» – собственность, завещанная лицу, которое умирает при жизни завещателя, переходит либо к остальным наследникам по завещанию, либо к наследникам по закону. В случае «lapse» какой-либо доли наследства она наследуется по закону, если в завещании прямо не говорится, что доля эта должна перейти к другим наследникам по завещанию. Вопреки широко распространенному мнению, оговорка о наследниках, душеприказчиках, администраторах или преемниках умершего наследника не уничтожает действия «lapse» в отношении этой доли, кроме двух вышеуказанных случаев; считается, что эти слова должны только обозначать пределы прав, завещаемых первому наследнику, а не передавать какие-либо права его наследникам. Они теперь совершенно бесполезны для этой цели, да и всегда были таковы в завещаниях, и их следует избегать. Конечно, можно избегнуть «lapse», если завещатель делает прямую оговорку, что в случае смерти первого названного наследника при его жизни, его заменяет другой, прямо указанный.

В итоге можно сказать, что завещатель может а) сделать в своем завещании любое распоряжение в отношении своей собственности, которое он мог бы сделать для выполнения его при жизни и б) не может сделать никаких других распоряжений. Все правила, касающиеся законности распоряжений, как, например, Правило против увековечения, правила относительно прав, основанных на общем праве и на справедливости, об объеме созданных прав, о незаконной цели сделки и т. д., распространяются одинаково на документы за печатью и завещания. Вероятно, наиболее существенное различие между обоими способами распоряжения заключается в том, что земля, дарованная по завещанию с благотворительными целями, хотя она и предназначается для благотворительности, должна быть продана в течение года после смерти завещателя, если она не требуется для фактического использования в благотворительных целях; такое же дарение по документу за печатью, во всяком случае, если оно зарегистрировано уполномоченными по благотворительным делам, позволяет благотворительному учреждению сохранить землю, как помещение капитала.

Но следует оказать несколько слов об анормальной форме дарения post mortem, которая является, очевидно, компромиссом между безотзывным даром и даром, который может быть отозван.

Это – donatio mortis causa. Человек, страдающий или полагающий, что он страдает смертельной или опасной болезнью, может передать другому в качестве дара движимое имущество (а в случае things in action, документ, служащий титулом для него) в предвидении своей смерти от этой болезни. Между сторонами должно быть установлено, что дар вступает в силу только в случае смерти дарителя от болезни, которой он, по его мнению, страдает. Даритель может в любое время восстановить свое владение этой движимостью или документом. Но если он не сделает этого или умрет от своей болезни, эта движимость становится собственностью одаряемого, хотя она, вместе с тем, в последнюю очередь служит источником удовлетворения по долгам дарителя.

 

В предыдущих главах говорилось мельком о происхождении этого интересного института английского права; иногда делались ссылки на его роль в возникновении различия между собственностью, основанной на общем праве и основанной на праве справедливости. Дело в том, что всякое право, созданное доверительной собственностью, являемся правом, основанном на справедливости, хотя никак нельзя сказать даже теперь, что всякое право, основанное на «справедливости», создано доверительной собственностью. Рассмотрим кратко природу и функции современной доверительной собственности.

Доверительная собственность представляет собой добросовестно и добровольно принятое на себя обязательство, но которое закон принуждает выполнять, если оно уже принято, – а именно добросовестно владеть и управлять собственностью в интересах другого лица или других лиц. Таким образом, в каждой доверительной собственности имеется четыре основных элемента, именно:

1) доверительный собственник или доверительные собственники;

2) бенефициант или бенефицианты (называемые cestuis); que trustent);

3) собственность, являющаяся предметом владения или управления;

4) добросовестно принятое на себя обязательство доверительного собственника или доверительных собственников владеть или управлять этим имуществом. Рассмотрим их в отдельности.

1. Всякое совершеннолетнее и правоспособное лицо может быть доверительным собственником и действовать в качестве такового, а по новейшему законодательству в качестве доверительного собственника может действовать даже корпорация. Многие корпорации уполномочивались действовать в качестве доверительных собственников, включая публичного доверительного собственника (Public trustee), за действия которого несет ответственность государство. Но никого нельзя принудить против его воли быть доверительным собственником, даже публичного доверительного собственника, хотя последний не должен без достаточных оснований отказываться от принятия на себя обязанностей по доверительной собственности. Душеприказчик, к которому переходит доверительная собственность завещателя, хотя и должен, конечно, считаться с вытекающими из нее обязательствами, но не является формально доверительным собственником и должен как можно скорее передать соответственное имущество новым доверительным собственникам.

Как правило, доверительная собственность возникает вследствие передачи имущества доверительным собственникам, но собственник имущества может объявить себя его доверительным собственником, и иногда доверительная собственность, например, возникающая по Акту об учреждений семейной собственности, может возникать без фактического закрепления за доверительным собственником подлежащего имущества. Для создания доверительной собственности не требуется даже применения специальных терминов, хотя осторожнее было бы применять слово «trust» (доверительная собственность), когда имеется в виду создать ее. Но доверительная собственность на землю не может быть создана без документа, подписанного лицом, правомочным создавать ее, хотя доверительная собственность на движимость может быть (как это ни нелепо) создана на основании устного заявления. Доверительная собственность может, конечно, создаваться и очень часто создается завещаниями.

Учредитель (как называется лицо, создающее доверительную собственность) может назначить в качестве доверительного собственника одного человека; но правовая политика решительно направлена против оставления доверительной собственности в руках одного лица, если последнее не является корпорацией. С другой стороны, не может быть больше четырех доверительных собственников семейной недвижимости или недвижимости, которая передана доверительным собственникам для продажи. Существуют различные сложные правила замещения вакансий, освободившихся вследствие смерти, отказа или устранения доверительного собственника; но надо указать, что хотя доверительный собственник добровольно принимает на себя свои обязанности, он впоследствии не может на этом основании самовольно отказываться от них. Однако, он может это сделать с согласия своих коллег, если после такого отказа останется не менее двух доверительных собственников. Суд может устранить доверительного собственника и назначить нового на место того, который перестал соответствовать своему назначению по какой-либо причине, как например выезд из страны или банкротство. Но бенефициант не может без достаточных оснований требовать отказа доверительного собственника от его функций. Одна из особенностей этого института, как мы увидим, состоит в том, что доверительный собственник действует безвозмездно, если только учредитель прямо не предусмотрит его вознаграждение. Но это правило не всегда применяется к корпоративным доверительным собственникам или к публичному доверительному собственнику.

2. Любое число лиц может быть бенефициантами доверительной собственности. Если они названы или указаны индивидуально, то доверительная собственность называется «частной» и за управлением ею надзирают только суды. Если доверительная собственность предназначается для пользы неопределенной части общества, как, например, «бедные в городе N» или «лица, страдающие слепотой» и т. п., то она называется «общественной» или «благотворительной» и кроме судебного контроля подлежит надзору органа, называемого уполномоченные по благотворительности. Благотворительным доверительным собственникам предоставляется гораздо больший простор, чем частным, в осуществлении намерений учредителя; когда предписания учредителя становятся устаревшими и не могут больше в точности выполняться, суд может санкционировать план реорганизации общественной доверительной собственности, что он не может сделать в отношении частной доверительной собственности. Кроме того, хотя благотворительная доверительная собственность может фактически создавать ряд последовательных прав, длительность ее не ограничена Правилом против увековечения.

Бенефициант также может быть доверительным собственником той же собственности, но единственный доверительный собственник не может быть таковым только для себя, потому что ни на кого не могут возлагаться обязательства в отношении самого себя. Всякий совершеннолетний бенефициант может предложить доверительным собственникам передать ему его долю доверительной собственности и, таким образом, прекратить существование последней, поскольку дело касается его, при условии только, что такая мера не заденет интересов других бенефициантов. Так, например, доверительный собственник не правомочен капитализировать проценты совершеннолетнего пожизненного владельца и выплатить ему эту сумму из капитала доверительной собственности, если в правах на последний участвуют несовершеннолетние или неродившиеся дети. Но если все бенефицианты совершеннолетни и правоспособны, то они могут потребовать ликвидации доверительной собственности, за исключением, конечно, замужней женщины, которая не имеет на это права в отношении своей заповедной собственности.

Бенефицианты частной доверительной собственности могут, однако, если это им прямо не запрещено (а мы видели, что не все такие ограничения имеют силу), отчуждать свои права без ликвидации доверительной собственности; очередность прав покупателей или залогодержателей в этом случае определяется порядком, в каком они уведомляли о своем приобретении доверительных собственников (так же, как это имеет место в отношении собственников «справедливых» things in action). По причинам слишком технического характера, чтобы их здесь приводить, такие лица должны делать уведомление всем доверительным собственникам.

Так же точно на случай, если бы бенефициант умер до получения своего дохода от частной доверительной собственности, он может распорядиться им в завещании, а после его смерти его доход перейдет к управляющему его наследством в пользу его кредиторов, наследников по завещанию или ближайших родственников.

Закон, как мы увидим, уделяет больше внимания контролю неправильных действий доверительных собственников, чем бенефициантов. Но если бенефициант подстрекал к нарушению доверительной собственности или дал на это письменное согласие, суд может по своему усмотрению наложить арест на все доходы или часть доходов этого бенефицианта от доверительной собственности для возмещения доверительному собственнику всякой ответственности, которая может быть возложена на него вследствие действий бенефицианта. Бенефициант не может обращать никаких взысканий на капитал доверительной собственности, пока он не уплатит все свои долги последней. Наконец, совершеннолетний бенефициант, вполне правоспособный, лично обязан возмещать доверительному собственнику все расходы, правильно сделанные последним при выполнении обязанностей по доверительной собственности, причем доверительный собственник не должен доказывать, что соответствующий расход был сделан по прямому требованию бенефицианта.

3. Относительно имущества, входящего в состав доверительной собственности, надо сказать очень немногое.

Оно может быть любого рода – движимым или недвижимым, материальным или нематериальным, основанным на общем праве или на праве справедливости. Надо особенно отметить, что, хотя первоначально доверительный собственник был всегда собственником по общему праву, теперь это требование давно отпало, и права, основанные на «справедливости», ежедневно делаются предметом доверительной собственности. В таких случаях сами доверительные собственники, конечно, приобретают только право, основанное на «справедливости», которое может служить основанием для иска и быть защищаемо только таким же способом, как и другие «справедливые» права. Тем не менее, хотя они являются собственниками на основе «справедливости», они не собственники-бенефицианты (beneficial owners) и должны так же добросовестно осуществлять свои функции по доверительной собственности, как если бы они были собственниками по общему праву.

4. Мы подошли теперь к последнему и самому важному элементу доверительной собственности, именно к добросовестно принятому на себя обязательству, которое юридически «связывает» доверительного собственника. Сущность этого обязательства, поскольку дело касается доверительной собственности, заключается в слове «добросовестно». Невозможно определить добросовестно принятое на себя обязательство более точно, чем сказав, что это обязательство действовать в интересах другого, как в интересах самого себя, другими словами доверительная собственность – это применение правила морали. Но даже такое определение имеет свои опасные стороны, так как оно может привести поверхностного читателя к предположению, что доверительный собственник может действовать с доверительной собственностью так же свободно, как со своей личной, что совсем неверно. Даже очень осторожный собственник может – и это вполне оправдано – итти на риск в отношении своей собственности, между тем как, если бы он пошел на риск в отношении собственности своих бенефициантов, он бы грубо нарушил свои обязанности. Наконец, он может – и это не только оправдано, но и похвально – пожертвовать частью своей собственности на благотворительные цели; но он не может распорядиться так капиталами доверительной собственности. В самом деле, единственный способ для неюриста получить точное представление о том, что право справедливости называет «добросовестно принятым на себя обязательством» – это рассмотреть некоторые вытекающие из него правила.

 

Правила управления доверительной собственностью

1. Основная обязанность всякого доверительного собственника заключается в выполнении распоряжений акта, учредившего его доверительную собственность. Этот акт может быть как документом в несколько строк, так и небольшой книгой с многочисленными параграфами. Но и в том и в другом случае каждое его слово имеет обязательное значение для доверительного собственника, кроме, конечно, статей, предписывающих ему противозаконные действия или ставящих себе незаконную цель, как, например, нарушение Правила против увековечения. Следовательно, прежде, чем совершать какое-либо действие во исполнение своих обязанностей, доверительный собственник должен проверить в учредительном акте, имеет ли он на это право. Только, поскольку акт умалчивает о том или ином вопросе, применяются правила, установленные судом. Даже сам суд не может, во всяком случае в отношении частной доверительной собственности, существенным образом изменять условия учредительного акта, какими бы нелепыми он их ни считал.

Более того, выполнение доверительным собственником обязанностей, возложенных на него учредительным актом или законом, не должно быть только формальным или механическим. Он должен быть «заботливым», т. е. выполнять свои обязанности разумно. Правда, понятие «заботливости» почти столь же шатко, как и понятие «добросовестности», и только длительное изучение судебных решений поможет читателю вполне усвоить позицию судов в этом вопросе. Например, доверительный собственник, вложивший большую сумму денег под залог недвижимости, не получив отзыва о последней эксперта-оценщика, действовал, конечно, не «заботливо», хотя бы залог был такой, в отношении которого допускается вложение капиталов. Вообще, суды строже относятся к совершению доверительным собственником прямых незаконных действий, чем к неиспользованию им благоприятных обстоятельств для приумножения доверительной собственности.

2. Обязанность prima facie доверительного собственника (в отличие от управляющего наследством) заключается не в распоряжении доверительной собственностью, а в сохранении ее. Можно установить, как правило, что доверительные собственники не имеют права продавать доверительную собственность, если только это право прямо не предоставлено им учредительным актом или они не могут вывести его из постановлений какого-либо парламентского акта. Но такие полномочия или даже специальные указания продать чрезвычайно распространены; и, конечно, обязанностью доверительного собственника является «реализация» доверительной собственности в кратчайший срок после принятия им своих функций; это сводится к взысканию по всем непогашенным требованиям, превращению «не указанных» ценных бумаг (т. е. таких бумаг, которые, согласно Акту о доверительной собственности, не являются надлежащей инвестицией средств) в деньги, погашению обязательств, которым наступил срок, и вообще означает превращение всей собственности в наиболее надежную и простую форму. Там, где имеется право совершать продажи, доверительный собственник может осуществлять его любым способом, который он по чести считает наилучшим; его расписки освобождают добросовестного покупателя от проверки употребления покупной платы. Современная общая правовая политика заключается не в оставлении фактического управления недвижимостью в руках доверительных собственников, если только они не являются таковыми для целей продажи, а в предоставлении его лицу, имеющему прямые пожизненные права на нее. Если, однако, нет такого совершеннолетнего лица или если пожизненный держатель желает только ограничиться своими правами бенефицианта, то управление возлагается на доверительных собственников, которые имеют в таком случае полное право давать аренды, выдавать расписки, производить страховку, ремонтировать здания, определять условия держаний, контролировать лесоразработки и решать другие вопросы. Если эти полномочия находятся в руках пожизненного держателя, то обязанностью доверительного собственника является наблюдение за надлежащим их осуществлением. В отношении движимости полномочия по управлению у доверительных собственников даже шире, в особенности в вопросе вложения средств, которого мы коснемся ниже.

Одно из наиболее важных полномочий по управлению у доверительного собственника заключается в праве выдавать авансы из всего или части дохода с доверительной собственности на жизнь или воспитание ребенка, который имеет выжидательное право на долю либо в доходе, либо в капитале доверительной собственности. Раньше действовали очень формальные нормы, устанавливавшие, когда ребенок может и когда не может получать средства на жизнь из доходов с собственности, на которую он имеет выжидательное право, но новейшее законодательство разрешило эти сомнительные случаи в интересах ребенка. Однако, дискреционная власть в осуществлении таких полномочий сохраняется за доверительными собственниками.

3. Доверительные собственники должны проявлять абсолютное беспристрастие в отношении нескольких бенефициантов и, в особенности, различных групп бенефициантов, выполняя свои функции по учредительному акту. Это не означает, конечно, что все бенефицианты должны получать одинаковые выгоды, но это значит, что доверительные собственники должны выполнять точно выраженную волю учредителя, не используя своего влияния в интересах одного из бенефициантов и во вред другим. Это основная причина, по которой первой обязанностью доверительного собственника после реализации собственности является вложение ее в твердые ценности, либо прямо указанные учредителем, либо перечисленные в разделе первом Акта о доверительных собственниках.

Доверительный собственник не должен держать средства в неуказанных, рискованных или убыточных вложениях дольше, чем это неизбежно; если он вынужден силой обстоятельств делать это, ему надлежит быть очень осторожным, чтобы под видом использования доходов не затрагивать части капитала на удовлетворение пожизненных прав, как например платежи по срочным аннуитетам, краткосрочные аренды и т. п. Если часть доверительной собственности заключается в выжидательных правах, которые дают пока! мало дохода, или не дают ничего, но позже будут давать много, то пожизненный держатель имеет право на капитализацию их и получение 4 % с капитала. Это так называемое Правило по делу Howe против герцога Дармутского возникло впервые в начале XIX в., когда рассматривался соответствующий прецедент. Хотя правило это относится только к доверительной движимой собственности, созданной по завещанию, и, вероятно, только к общей доверительной собственности, состоящей из очищенного от долгов и налогов наследства, новейшее законодательство его не отменило. Конечно, оно может быть снято и часто снимается условиями самого учредительного акта.

Само собой понятно, что оказание предпочтения отдельным бенефициантам решительно возбраняется. Так, например, доверительные собственники, фидуциарная собственность которых имела форму двух залогов одинакового размера в пользу двух сестер, настаивали на передаче одного из них старшей сестре, когда она достигла совершеннолетия, и сохранении другого для младшей сестры. Суд выразил им строгое порицание потому, что залог, предназначенный для младшей сестры, хотя такой же по размеру, был гораздо хуже обеспечен, чем переданный старшей сестре.

Точно так же имеются твердые правила относительно того, какая часть долга или расходов, обременяющих собственность, должна закрываться за счет дохода, выплачиваемого пожизненному держателю, и какая часть за счет капитала, резервируемого для бенефициантов, имеющих выжидательные права.

4. Доверительный собственник должен быть всегда готов дать полный отчет в своем управлении; всякое уклонение от этого вызывает серьезное порицание со стороны суда. Всякий бенефициант может теперь настаивать на том, чтобы отчеты по доверительной собственности ежегодно проверялись официально назначенным аудитором, хотя, конечно, расход по этому мероприятию возлагается на бенефициантов. Но если доверительный собственник откажется дать отчет в течение достаточного для того времени, он несет расходы по процедуре, предпринятой для принуждения его к этому.

При выполнении этих многочисленных обязанностей и полномочий возникает серьезный вопрос о том, в какой мере доверительный собственник, осуществляя их, может прибегать к помощникам. Общее правило гласит, что он не может передавать другому осуществление полномочий и обязанностей, возложенных на него: delegatus non potest delegare.

Бенефицианты имеют право рассчитывать на личные качества доверительного собственника и на сохранение им их деловых секретов, и если он хочет переложить свою ответственность на кого-либо другого, он должен принять на себя риск за последствия. Но жесткость этого правила отпала во время мировой войны, когда очень многие доверительные собственники находились на военной службе за границей. Теперь по Акту о доверительных собственниках всякий доверительный собственник, желающий выехать за пределы Соединенного Королевства больше, чем на месяц, может пригласить любое лицо (кроме своего единственного коллеги по управлению доверительной собственностью) в качестве своего поверенного на время своего отсутствия, причем на доверительного собственника возлагается вся ответственность за действия такого поверенного, который может, однако, принимать ответственные решения в делах с третьими лицами. По более старому законодат'льству доверительные собственники имеют право пользоваться в некоторых особых случаях услугами специальных агентов, например, солиситоров и банкиров для получения известных сумм, составления документов, управления собственностью за границей и других действий, которые доверительный собственник не может совершать лично; в таких случаях доверительный собственник не несет ответственности за погрешности в действиях агентов, к которым он прибег добросовестно.

Во всех случаях, когда осторожность требует привлечения опытных консультантов, доверительные собственники не только имеют право, но обязаны сделать это за счет доверительной собстсенности. По сути дела после получения совета, взвесив его, они должны действовать по собственному разумению. Они не имеют права даже ссылаться на авторитет суда, если действуют за счет бенефициантов, хотя, если возникает действительная трудность, они могут обратиться к суду за общими указаниями.

5. Наконец, твердое правило права справедливости гласит, что доверительный собственник не должен получать прямых или косвенных выгод из доверительной собственности. Это правило так жестко, что даже представители таких профессий, как солиситоры, землемеры и т. д., действующие в качестве доверительных собственников, не могут взимать свою обычную плату за работу, связанную с имуществом, доверительными собственниками которого они являются, если только учредительный акт их прямо на это не уполномочивает. Они имеют лишь право на возмещение фактически понесенных ими расходов.

Но это правило идет еще гораздо дальше и возбраняет доверительному собственнику удерживать в свою пользу какие-либо излишки, остающиеся после выполнения им своих обязанностей, или косвенные выгоды, возникающие для него из его положения доверительного собственника, хотя бы даже не за счет бенефициантов. Так, всякий излишек после окончательного выполнения фидуциарных функций остается в качестве доверительной собственности в интересах ее учредителя или управляющих его наследством, а за их смертью в пользу короны, хотя бы в учредительном акте не содержалось соответствующей оговорки. Такая доверительная собственность является «подразумеваемой» доверительной собственностью. Если истек срок аренды, которая составляет часть фидуциарного имущества, и доверительный собственник возобновляет ее в своих собственных интересах, то (даже если бы арендодатель прямо отказывался возобновить ее в пользу доверительной собственности), считается, что доверительный собственник все же «держит эту аренду» в интересах бенефициантов. Это пример «конструктивной» доверительной собственности.

Затем доверительный собственник не может заключать со своим коллегой по управлению доверительной собственностью сделки продажи какой-либо части этой собственности. Такая сделка была бы лишена всякой силы. Даже если по прекращению доверительной собственности бывший доверительный собственник заключает со своим бывшим бенефициантом торговую сделку на то, что было некогда доверительной собственностью, суды относятся к ней также подозрительно. Бывший доверительный собственник не может отстаивать своих прав по такой сделке, если только он не в состоянии убедить суд, что он действовал совершенно добросовестно и не использовал свою специальную информацию или свое влияние над своим прежним бенефициантом.

 

Охрана интересов по доверительной собственности

Из всех добровольных (безвозмездных) обязательств наиболее строго английский закон охраняет обязательства, возникающие из управления доверительной собственностью. Доверительный собственник, фактически превращающий доверительную собственность в свою, не только подвергается уголовному преследованию, как пояснялось выше, но гражданское взыскание за нарушение обязательств доверительного собственника (breach of trust) более строго, чем за обыкновенные долги. Например, хотя тюремное заключение за обыкновенные долги отменено более полстолетия тому назад, суд может выдать приказ об аресте и заключении в тюрьму доверительного собственника, нарушившего свои обязательства (breach of trust) и нанесшего бенефициантам ущерб в деньгах, которыми он фактически владел или распоряжался. Затем, требование к доверительному собственнику, основанное на обманном нарушении им своих обязательств, не погашается, как обыкновенные долги, с окончанием конкурса.

Кроме того, хотя доверительный собственник может теперь, как правило, ссылаться на исковую давность по поводу требования к нему, он не может сделать это, если такое требование возникло из его обманных действий или обманного нарушения им своих обязательств (breach of trust) или если оно преследует цель возвращения доверительной собственности или доходов от нее, удерживаемых доверительным собственником, или даже ранее обращенных им в свою пользу. Все это, конечно, служит дополнением к тому, что судебный приказ доверительному собственнику лично внести в капитал доверительной собственности все убытки, вызванные нарушением им своих обязательств, может быть выполнен, как обыкновенное судебное решение, путем наложения ареста на его собственность. Наконец, надо помнить, что доверительный собственник отвечает не только за свои собственные действия, но и за действия тех своих коллег по управлениею доверительной собственностью, которые нарушили свои обязательства благодаря его небрежности; впрочем, в некоторых случаях он может взыскивать с них. возмещение.

Можно ли удивляться при таких условиях тому, что часто трудно бывает заставить осторожных, сознающих свою ответственность лиц принять на себя неблагодарную, бездоходную и рискованную обязанность доверительного собственника? Или что учреждение ведомства публичных доверительных собственников и других корпораций доверительной, собственности широко приветствовалось? Бремя доверительных собственников было, однако, несколько облегчено статьей Акта о судебных доверительных собственниках 1896 г., которая дает право суду в случаях, когда доверительный собственник формально повинен в нарушении своих обязательств, снимать с него личную ответственность за это, если он действовал разумно и честно. Теоретически, конечно, если доверительный собственник действовал «разумно и честно», он вообще не повинен в нарушении своих обязательств. Но эта статья явно предназначалась для смягчения в надлежащих случаях жесткого толкования слова «разумный» на основе прецедентов.

С другой стороны, удовлетворение бенефицианта в случае breach of trust не ограничивается взысканием лично против доверительных собственников. Он может в частности, как указывалось выше, «преследовать доверительную собственность» или доходы от нее при переходе ее в разные руки пока можно установить ее тождественность. Существуют сложные, очень формальные правила определения очередности конкурирующих требований в отношении таких капиталов, но они не могут быть здесь изложены. Задача «преследования доверительной собственности» заключается, конечно, в том, чтобы закрепить ее в исключительную пользу бенефициантов против кредиторов доверительного собственника. Это одна из наиболее важных привилегий доверительной собственности, строго устанавливающая ее характер собственности, а не просто обязательственного права требования к доверительному собственнику.

С другой стороны, надо напомнить еще раз, что на требования такого рода, основанные только на праве справедливости, распространяется общий принцип, согласно которому такое требование не] может быть заявлено против собственника по общему праву, который честно приобрел свою собственность за встречное удовлетворение с соблюдением надлежащей осторожности.

В заключение следует сказать несколько слов о недоразумении, широко распространенном не только среди людей непосвященных, но даже и среди юристов, по вопросу о различии между доверительным собственником и управляющим наследством по завещанию или закону.

Несомненно, что между этими двумя функциями имеется больше сходства, чем различия. Обе носят безвозмездный характер, требуют большой осмотрительности и строгой точности в действиях.

В большинстве случаев, как доверительные собственники, так и управляющие наследством являются держателями собственности, которой они обязаны управлять в интересах других лиц. На тех и других распространяется действие особых правил, о которых говорилось выше, относительно тюремного заключения за присвоение, ответственности даже после окончания конкурса и ограничения права ссылаться на исковую давность. От тех и других требуется точный отчет в их действиях и ни те, ни другие не могут (если не имеют специального права на это) извлекать никаких выгод из своих функций.

Но главное различие между ними заключается в том, что основная обязанность доверительного собственника состоит в сохранении доверительной собственности, а основная обязанность управляющего наследством – в распределении имущества умершего человека, как только это станет возможно. Функции доверительного собственника длительны, а управляющего наследством кратковременны, – во всяком случае по их задачам, хотя обстоятельства могут сделать функции доверительного собственника кратковременными, а управляющего наследством продолжительными.

В результате полномочия управляющего наследством, как правило, шире и больше полномочий доверительного собственника в отношении собственности и бенефициантов. Он является, как следует из названия (personal representative), «представителем» умершего, а доверительный собственник лишь «уполномоченный» учредителя, обязанный выполнять его более или менее точные инструкции.

Объем настоящей работы не позволяет входить в детали. Но сущность этого различия наглядно поясняется тем, что доверительная собственность часто создается завещаниями. Пока управляющий наследством не «ликвидирует наследство», не может быть надлежащим образом создана доверительная собственность; до тех пор доверительные собственники не имеют права на фидуциарное имущество и не несут никакой ответственности за управление им.

 

1. Договоры

История обязательственного права в Англии интересна и поучительна. Она наглядно иллюстрирует то, как создается этот раздел права в стране, где господствует общее право. Эта история является типичным примером эволюции права.

Создатели общего права первоначально встретились с наличием некоторых общественных отношений, с которыми им приходилось считаться. Как видно из «Ежегодников», к концу XIV в. судам общего права были знакомы отношения содержателя гостиницы и постояльца, займодавца и заемщика, продавца и покупателя, грузоотправителя и перевозчика, мастера и заказчика, хозяина и работника, поручителя и главного должника. Задачею суда было регулировать эти взаимоотношения на основе установленных обычаев и принуждать нарушителей к их соблюдению.

На деле подобные взаимоотношения возникали – по крайней мере во многих случаях – не из таких отношений, которые можно было бы считать в точном смысле слова договорами или соглашениями. В особенности это относится к таким отношениям, как хозяин и работник, поручитель и главный должник, а также мастер и заказчик. В первом случае речь шла о пережитке быстро отмиравших крепостных отношений, во втором – о старой судебной процедуре, в третьем – о цеховых отношениях. Однако, в остальных случаях, а именно в случае продавца и покупателя, грузоотправителя и перевозчика, хозяина гостиницы и постояльца, взаимоотношения возникали в результате того, что определенное лицо «принимало на себя» (assumpsit super se) поставку некоторых товаров, или перевозку за вознаграждение или предоставление помещения путешественникам, или другие подобные обязательства. Так как подобные отношения в XIV в. были новыми, то судьи были склонны характеризовать их термином «undertaking» (возлагать на себя тяготы) или «assumpsit».

Таким образом, развитие права в этой области шло по известной формуле сэра Генри Мейна: «от статуса к контракту». Люди искали удовлетворения за нарушения в случае таких отношений путем иска под названием «assumpsit». Постепенно суды установили, что обязавшийся (undertaker), который плохо выполнил работу, например, перевозчик, перегрузивший лодку, или врач, который плохо лечил пациента, отвечает за убытки, если в этом случае имели место потери или вред, и что даже простая небрежность или отсутствие должной заботливости с его стороны, имевшие результатом потери для другой стороны, также могут иметь для него последствия.

На этом, однако, суды остановились, так как они отказались признать то положение, что простое невыполнение любого обязательства возлагает на человека ответственность за убытки, ибо судьи не могли забыть утверждение «великого Гленвиля», что простые «частные соглашения» не снабжаются принудительной силой со стороны королевских судов. Походило на то, что английское право остановилось на той же стадии развития, как некоторые другие системы, а именно на том, что признается лишь ограниченный круг определенных договоров, носящих определенные наименования.

Такое ограничение могло бы иметь пагубные последствия для расширяющегося и развивающегося общества. «Номинальная» (формальная) теория договоров препятствовала бы развитию права, устанавливая, что никакое соглашение не может быть признано договором, если оно не подходит под один из установленных типов – продажи, найма, поручительства, перевозки и т. п. Неудобство такого порядка наглядно иллюстрируется тем, как великая система римского права избегла его, прибегая к pacta, conventiones и другим формам.

К счастью для Англии, в самый критический момент суды общего права обрели – неизвестно каким путем – принцип, который помог им обобщить результаты своих долгих усилий по использованию иска типа assumpsit, и привел их к определенному и гибкому критерию, применимому во всех делах, так что английское договорное право заслужило одобрение всего мира.

 

«Ценное встречное удовлетворение»

(«Valuable consideration»)

Принцип, о котором идет речь, заключается в доктрине о «встречном удовлетворении». Хотя суды общего права – к концу XV в. – не могли согласиться признать, что одно лишь неисполнение какого-либо обещания может служить основанием для иска, но они готовы были согласиться с тем, что лицо, не выполнившее обязательство, которое оно приняло на себя за обещанный или данный эквивалент, должно отвечать за убытки, понесенные потерпевшей стороной. Это было первоначальной упрощенной формой доктрины о «встречном удовлетворении». Но поколение юристов, занятое применением этой доктрины на практике, скоро пришло к тому, что «встречное удовлетворение» может также заключаться в потере или ответственности, возникших для лица, которому было дано обязательство или обещание, так же, как оно заключается в выгодах или эквиваленте, даваемых этим последним лицу, принявшему на себя обязательство или давшему обещание.

Таким образом, к концу XVI в. выработалась классическая форма этой доктрины, заключающаяся в том, что встречное удовлетворение является либо выгодой, предоставленной и обещанной должнику, или выражается в потере или ответственности, возникающих для кредитора – в качестве эквивалента за обязательство, принятое на себя должником. Во многих случаях оба вида встречного удовлетворения совпадают: ибо, надо полагать, что должник не принял бы на себя обязательства, если бы он не получал какой-либо выгоды от другой стороны.

В результате, к концу XVI в. мы встречаем наряду со старой, ограниченной доктриной «формальных договоров», составленных за печатью или скрепой, новую, широкую доктрину «простых договоров» или соглашений, не требующих какой-либо определенной формы или доказательств, для которых критерием является наличие «встречного удовлетворения».

Суд уже не ставит вопроса: «Что это за договор: продажа, наем, предоставление услуг или какой-либо другой?». Иск типа assumpsit является обоснованным, если ответчик дал не противоречащее закону обещание, выраженное на словах или подразумеваемое, в обмен за «встречное удовлетворение».

Гибкость и широта этой доктрины по сравнению со старым учением о «номинальных» (формальных) договорах или документах за печатью очевидна сама собой. Трудность заключается в том, чтобы установить, как и откуда эта замечательная доктрина перешла в английское право, одержав верх над конкурирующими учениями римского, канонического и торгового права. Первое систематическое изложение этой доктрины встречается в широко известном сочинении, озаглавленном «Doctor and Student», изданном в 1520 году, но этот трактат, весьма интересный, не дает, однако, никаких указаний на происхождение доктрины. Можно только высказать предположение, что переход от средневекового к свободному миросозерцанию был отчасти причиной, отчасти результатом религиозной реформации XVI в., и у судей общего права, мысль которых обострилась в борьбе с конкурирующей канцлерской юрисдикцией, приняла форму пересмотра общественных отношений, выражающихся в форме взаимных договорных обязательств. Это было знаменательным видоизменением в праве, которое облегчило нынешнее развитие «неформальных договоров».

 

Природа договора

Таким образом, договор есть соглашение или обязательство, в которое вступило не менее двух сторон, которое может быть предметом принудительного исполнения по иску об убытках и по которому одна или более сторон на словах или молчаливо выразили обещание совершить действие или воздержаться от действия по требованию или в пользу другой стороны. При этом обещание дается либо за встречное удовлетворение, либо выражено в определенной форме.

Рассмотрим вкратце элементы этого определения.

1. Стороны. В договоре должно быть не менее двух сторон, принятие же на себя обязательства должно иметь место хотя бы одной из этих сторон. Человек не может заключить договора с самим собой, и хотя формально он может заключить договор с группою лиц, которая включает и его самого, однако, в результате такого договора он будет считаться заключившим договор только с остальными членами этой группы. Никто не может предъявить иск из обязательства к себе самому.

С другой стороны, договор может быть заключен между любым числом лиц. Чаще бывает, что несколько договорных обязательств между различными лицами может быть выражено в едином документе, не точно именуемом «договор»; в этом случае может возникнуть трудный вопрос, кто управомочен предъявить иск на основе этих различных обязательств и против кого должен быть направлен этот иск. Однако, этот вопрос лучше рассмотреть ниже.

Несомненным является то положение, что лицо, не являющееся стороной в договоре, не может на нем основывать иск и не может отвечать по основанному на нем иску. Этот критерий отличает договор, contract, порождающий право in personam от conveyance, посредством которого создается или переносится право in rem.

Так, например, если я договариваюсь с подрядчиком о постройке дома для моего сына, который предлагает платить ренту в сумме 100 ф. ст. в год за этот дом, то я могу искать с подрядчика в случае неисполнения подряда, и подрядчик может искать с меня уплаты суммы, причитающейся за постройку дома. Но мой сын не может искать с кого-либо из нас на основании этого договора; и никто из нас не может предъявить иска к нему, если он откажется от аренды с уплатой 100 ф. ст. в год, разве бы он стал стороною в договоре с этой целью.

Недавно возникла доктрина, выросшая в связи с «трудовыми конфликтами», относящаяся к «вмешательству в договорные отношения» и на Деле являющаяся отраслью обязательств из гражданских правонарушений. Эта доктрина затемняет изложенное важное правило, но на деле она вовсе не расходится с ним. Говорят, что если, например, я обычно покупаю уголь у А и если Б, движимый желанием причинить мне вред, убедит или угрозами склонит А отказаться от выполнения своих договорных обязательств в отношении меня, то я могу искать с Б убытки. Это, повидимому, так, по крайней мере для некоторых видов договорных отношений. Но, заметьте, я предъявляю иск к Б не на основании моего договора с А, заключающегося в обязательстве поставить уголь. Однако, внушает некоторые сомнения в правильности указанной доктрины та готовность, с которой она была принята судами.

Любое лицо, достигшее совершеннолетия и обладающее правоспособностью, может вступить в договор. Мы уже достаточно осветили вопросы неправоспособности, вызванной несовершеннолетием, душевным расстройством, ultra vires и другими основаниями, которые в той или иной мере умаляют способность физического или юридического лица вступать в договоры. К этому вопросу нам не нужно более возвращаться.

2. Соглашение. Для того чтобы притти к соглашению, намерения сторон должны совпасть или, как говорят, требуется consensus ad idem. Но не всякий consensus ad idem порождает обязательство. Простое согласие в убеждениях недостаточно; ибо, как мы уже видели, источником простого договора является возложение на себя каких-либо тягот, обязательств (undertaking), что подразумевает обещание что-либо сделать или от чего-либо воздержаться. Так, например, если мы о А согласились, что Б – вор, то договора нет, ибо из этого не вытекает обязанности для кого-либо из нас принять какую-либо определенную линию поведения. Но если я соглашаюсь с А в том, что мы более не будем поставлять товары Б, то налицо соглашение договорного характера, ибо здесь речь идет о нашем будущем поведении.

Повидимому, с целью подчеркнуть эту истину, сэр Виллиам Ансон в своем известном труде о договорном праве установил в качестве аксиомы, что каждое договорное соглашение может быть разложено на следующие элементы: офферту и акцепт. Это утверждение подверглось критике; но анализ сэра Виллиама Ансона применим к огромному большинству случаев договора, и он чрезвычайно помогает, когда нужно ответить на практически важный вопрос: «Когда договор считается совершенным или заключенным». На это сэр Виллиам отвечает: «Когда офферта одной стороны окончательно принята другой стороной».

В бытовых случаях справедливость этого анализа очевидна. Предположим, я вхожу в магазин и, указывая на трость, спрашиваю хозяина: «Сколько стоит?» Он отвечает: «Семь шиллингов и шесть пенсов». Я говорю: «Дайте, пожалуйста». То, что сказал хозяин – есть предложение продать трость за семь шиллингов и шесть пенсов. Мой ответ есть ясно выраженное согласие принять офферту. Налицо – договорное соглашение между нами. Но если бы я прибавил к его условиям какое-либо условие со своей стороны, например: «Я уплачу вам на той неделе», то хозяин был бы управомочен отклонить сделку в целом. Анализ конкретного случая может быть значительно более сложным, когда приходится иметь дело с длящимися переговорами устными и письменными, относительно которых утверждают, что они закончились заключением договора. Но и здесь стоит один вопрос: «Был ли налицо момент, когда условия одной стороны в ясной и определенной форме были сообщены другой стороне и последняя определенно и без оговорок (условий) сообщила об акцепте». Если да, то договор заключен. Если нет, то каждая из сторон имеет право отступиться от сделки, ибо офферта может быть отозвана, пока она не акцептована, и если нет акцепта, то обе стороны свободны.

В случае простого договора офферта и акцепт могут быть выражены в любой, избранной сторонами, форме – устно, письменно, знаками или другими действиями (поведением). Обычный случай, когда заключение договора вытекает из одного только поведения лица, имеет место тогда, когда, например, прохожий поднятием руки останавливает такси, открывает дверцу кареты, произносит адрес и входит в карету. Объявляя о том, что он нанимается для перевозок, перевозчик тем самым предлагает каждому перевезти его в любое место в пределах определенного радиуса и по определенному тарифу. То же имеет место, когда покупатель входит в лавку, берет какой-либо из выставленных для продажи предметов, кладет деньги на конторку и выходит из лавки, вынося с собой этот предмет.

Но в более сложных случаях стороны, естественно, предпочитают, после предварительного обсуждения условий, совершить офферту и акцепт в письменной форме; и, как мы увидим дальше, существуют некоторые виды договоров, которые не могут служить основанием для исков, если в момент или после заключения договора не было сторонами подписано какого-либо документа, в котором записаны условия соглашения.

 

Недостатки в договорных обязательствах

Соглашение является выражением воли и поэтому всякое обстоятельство, которое серьезно воздействует на волю сторон, так что делает их неспособными притти к соглашению, к consensus ad idem, по необходимости оказывает пагубное влияние на действительность договора. Право есть практическая сфера, сохранение в силе договоров есть дело весьма важное, и поэтому незначительные влияния на состояние духа как, например, головная боль, которые в конкретном случае могут вывести человека из состояния равновесия, не дают ему оснований отступиться от своего обязательства. Но кроме общих оснований, каковы, например, несовершеннолетие, душевная болезнь, неправоспособность корпорации, о которых мы уже говорили выше, общее право и право справедливости признают, что некоторые виды воздействия, примененные в момент совершения договора, в той или иной мере способствуют недействительности договора. Из них наиболее важными являются принуждение (duress или constraint), обман или ложное сообщение фактов и заблуждение.

Duress, с точки зрения общего права, есть физическое принуждение, примененное к лицу с целью побудить его вступить в договор. Примером является случай, когда человеку приставляют к виску револьвер или когда его содержат под стражей до тех пор, пока он подпишет документ.

Но общее право признает также, что мужчина, жене или ребенку которого угрожают насилием, чтобы понудить его подписать обязательство на крупную сумму, может ссылаться на принуждение. Во всех подобных случаях договор является ничтожным с самого начала, даже если это приносит ущерб добросовестному держателю обязательства, ибо не возникает вообще какого-либо обязательства.

Право справедливости идет дальше этого и признает, что даже злоупотребление влиянием (undue influence), при отсутствии угрозы физическим насилием, может влиять на способность человека оценить значение данного соглашения. Трудно определить понятие «злоупотребление влиянием», но можно сказать, что речь идет о моральном давлении более сильного характера на более слабый, используемом к невыгоде более слабого, без того, чтобы последний это сознавал. Когда опытный и ловкий человек, занимающийся денежными ссудами, вступает в сделку с молодым человеком, не имеющим деловых знаний, то право справедливости признает, что стороны находятся в неравном положении. И если представлены доказательства, что первый применил в отношении последнего «злоупотребление влиянием», то право справедливости не признает договора. Далее, право справедливости даже устанавливает презумпцию наличия «злоупотребления влиянием» в некоторых случаях, например, в случае взаимоотношений родителя и ребенка, бывших опекуна и подопречного, бывших доверительного собственника и бенефицианта, священнослужителя и прихожанина, врача и пациента, адвоката и клиента. В этих случаях более сильная сторона не получает исполнения по договору, если не докажет отсутствия влияния с ее стороны.

Но, по общим правилам справедливости, всякое третье лицо, которое добросовестно и за встречное удовлетворение приобрело какое-либо право по договору, получит защиту. Это имеет место и в тех случаях, когда (как в случае лиц, занимающихся денежными ссудами) право на получение удовлетворения основано на законе. Однако, всякое лицо, которое, зная о своем праве добиться аннулирования договора в силу того, что он заключен под действием физического принуждения или злоупотребления влиянием, добровольно воздержится от этого требования тогда, когда оно будет свободно от таких воздействий, будет считаться подтвердившим договор.

Fraud (обман) есть основательное и имевшее успех введение в заблуждение одной стороны в договоре, совершенное другой стороной или его представителем, с целью побудить обманутую сторону вступить в договор. Лицо, которое будучи стороной в договоре, фактически не подверглось обману со стороны другого участника договора, не может претендовать на признание договора недействительным на этом основании; самый же обман для того, чтобы на него можно было сослаться, должен быть ложным сообщением (misrepresentation), совершенным сознательно или по небрежности, которое касается существенного факта и которое действительно побудило обманутую сторону вступить в данный договор. Так, например, если стороны заключают договор купли-продажи скаковой лошади и продавец ложно заявит, что лошадь была продана на предыдущих торгах за пятьсот гиней, то такое заявление, если ему поверил покупатель и на нем основывал свое согласие, может служить основанием для аннулирования продажи; но высказанное мнение, хотя бы и неправдоподобное, что данная лошадь «несомненно на предстоящих дерби придет первой», не служит таким основанием. Как мы увидим в следующей главе, обман является также основанием для самостоятельного иска об убытках, основанного на общем праве.

Право справедливости, однако, пошло дальше общего права и признало, что сообщение ложных фактов является само по себе основанием для недействительности договора. Правом справедливости давно уже признано, что даже добросовестное сообщение ложных фактов по существенным обстоятельствам, которое может склонить другую сторону к заключению договора и которое на деле имело такое влияние, является основанием для признания договора недействительным. По общему правилу, простое умолчание о существенных фактах во время переговоров о заключении договора не составляет обман, если такое умолчание не является намеренным; в случае намеренного умолчания – налицо обман. Но, в некоторых случаях, например, при заключении договора страхования, гарантии, может быть – в случае товарищества, даже добросовестное умолчание о существенном факте может служить основанием для аннулирования договора, однако, добросовестные третьи лица, которые приобрели права по этим договорам за встречное удовлетворение, не должны при этом пострадать. Но, вследствие того, что право справедливости первоначально не могло служить основанием для присуждения убытков, в этом случае нет иска против лица, сделавшего ложное заявление, за исключением некоторых случаев ответственности по закону за ложные утверждения в проспектах о выпуске акций и облигаций.

Заблуждение (mistake) в некоторых случаях является, основанием для признания договора недействительным. Надо, однако, тщательно усвоить, что заблуждением в данном случае не является ошибочное суждение или отсутствие знаний, а только лишь неправильное представление о существенных фактах. Часто о человеке, который безрассудно инвестировал свои средства, говорят, что он «сделал ошибку», но в данном случае нет оснований для признания договора недействительным. Также человек, купивший картину в уверенности, что она принадлежит кисти Рубенса, но впавший в ошибку, не имеет оснований требовать признания недействительности договора, если только другая сторона не ввела его сознательно в обман или если он не выставил условия, чтобы кап-тина принадлежала Рубенсу. Заблуждение для того, чтобы служить основанием для признания недействительности договора, должно быть ложным представлением о существенном факте, лежащем в основе данного договора, каковое представление возникло не вследствие небрежности лица, требующего аннулирования договора. Разумеется, если заблуждение вызвано намеренными действиями другого лица, то имеет место обман, о котором оказано выше. Но независимо от вины другой стороны, если сторона, стремящаяся к аннулированию договора, заблуждалась в самой природе сделки (например, подписала вексель, полагая, что она поставила свидетельскую подпись на завещании), или – в отношении личности другой стороны (например, послала по почте заказ А, полагая, что отправила заказ Б), или в предмете сделки (например, купила партию пшеницы или льна, полагая, что покупает пеньку), то такое лицо может добиться признания договора недействительным даже по началам общего права.

Даже в случае некоторых менее значительных ошибок, если обе стороны находятся в заблуждении, «справедливость» служит основанием для признания договора недействительным, за исключением тех случаев, когда сторона, которая отстаивает его действительность, готова выполнить договор в соответствии с теми представлениями об этом договоре, которые были у обеих сторон в момент его заключения. Так, например: двое родственников ведут переговоры о купле-продаже в отношении каких-либо семейных ценностей, полагая, что они стоят 50 ф. ст. Когда же сделка заключена, то оказывается, что они стоят 500 ф. ст.; в этом случае суд, по всей вероятности, не взирая на принцип caveat emptor, признает сделку несостоявшейся, разве бы покупатель согласился уплатить действительную стоимость предмета. Когда речь идет о менее существенных ошибках, нежели указанная выше, то суд часто, пользуясь своей дискреционной властью, приходит к заключению, что для одной стороны является неразумным настаивать на исполнении сделки, и в этом случае суд отказывает истцу в присуждении ему исполнения в натуре (в порядке «права справедливости»), оставляя за ним право лишь на возмещение убытков.

3. «Встречное удовлетворение». Мы уже обсуждали достаточно подробно природу этого существенного элемента простых договоров; здесь необходимо прибавить лишь несколько слов по вопросу о видах встречного удовлетворения.

Первоначально считали, что встречное удовлетворение должно заключаться в действии уже совершенном (quid pro quo), в результате чего лицо, в интересах которого совершено это действие, принимает на себя обязательство по договору. В настоящее время такого рода утверждение считалось бы неправильным. Подобное встречное удовлетворение в настоящее время именуется past consideration («бывшее встречное удовлетворение»), которое не может служить основанием для простого договора. Например, если я, движимый чувством благодарности в отношении лица, которое спасло моего тонувшего ребенка, в письме, обращенном к этому лицу, обещаю ему уплатить 100 ф. ст., то такого рода обещание с правовой точки зрения не имеет для меня связующей силы, ибо услуга данного лица не была дана мне как встречное удовлетворение за принятое мною на себя договорное обязательство, но совершена независимо от последнего. Но если я вижу моего ребенка утопающим и, не умея сам плавать, обращаюсь к другому лицу и говорю ему: «спасите его, я уплачу 100 ф. ст.», и если это лицо совершит предложенное, то возникает юридически действительный договор. В данном случае я предложил принять на себя обязательство за действие, выполнение которого привело к совершению сделки. Такого рода договор часто именуется «исполненным», но это выражение может ввести в заблуждение, ибо «исполненным» является не договор, а встречное удовлетворение. В данном случае встречное удовлетворение имело место не в прошлом, так как оно дано против обязательства, принятого на себя другой стороной.

Вскоре, однако, стало ясным, что принятие на себя обязательства само по себе может служить встречным удовлетворением за другое обязательство. Такое заключение было совершенно необходимым. Без него огромное большинство повседневных договорных соглашений оказалось бы немыслимым. Например, человек предлагает мне в течение одного дня работать в моем саду, если я уплачу ему 5 шиллингов, т. е., другими словами, он берет на себя обязательство работы, если я приму на себя обязательство уплаты 5 шиллингов. Его обязательство является встречным удовлетворением против моего обязательства уплаты 5 шиллингов. Такого рода встречное удовлетворение называется «будущим» или подлежащим выполнению в будущем, встречным удовлетворением (executory), в этом случае каждая из сторон является как кредитором, так и должником по обязательству. Здесь налицо «обязательство за обязательство». В данном случае договор является заключенным с того момента, как стороны обменялись взаимными обещаниями, тогда как в первом из указанных случаев договор возникал лишь с момента совершения действия (спасения утопающего).

С точки зрения строгого толкования доктрины встречного удовлетворения последнее должно исходить от верителя. Другими словами, нельзя предъявлять иск на основе обязательства из договора, если лицо, предъявляющее иск, само не представило встречного удовлетворения в обмен на обязательство ответчика. Некоторые недавние судебные решения, однако, не согласуются с этой теорией. Вопрос этот слишком сложный для того, чтобы обсуждать его здесь. Однако, совершенно ясно, что, как уже отмечено, никто не может предъявлять иск по договору, если он не является стороной в этом договоре или представителем стороны (за исключением случаев, когда он на то уполномочен по закону).

Необходимо также иметь в виду, что английское право, хотя и считает, что встречное удовлетворение является существенным элементом всякого простого договора, заключенного в письменной или устной форме, однако, за редкими исключениями, не требует того, чтобы встречное удовлетворение было эквивалентно. Стороны свободны сами определять условия совершаемой сделки. Налицо может быть много причин, в силу которых торговец соглашается сбыть свои товары по низкой цене, или работник выражает готовность выполнить работу за малое вознаграждение, либо собственник дома готов отказаться от своих прав на дом на льготных условиях. Однако, в тех случаях, когда несоответствие встречного удовлетворения обязательству другой стороны настолько явно, что возникает мысль о наличии в данном случае обмана или ошибки, закон считает нужным обратить внимание на такие случаи. Это имеет место также в тех случаях, которые касаются ограничения торговой деятельности (о чем речь будет ниже), и когда суды считают необходимым применить принцип публичного порядка. Некогда считали возможным признавать недействительность сделок по продаже «будущих прав» на том основании, что обусловленная цена является не эквивалентной; однако, ныне и в этих случаях действует общее правило, изложенное выше.

Выше было уже отмечено, что в XVI в., т. е. в период развития доктрины простых договоров, английские суды имели уже долгий опыт применения некоторого ограниченного числа формальных договоров или соглашений, носящих полудоговорный характер, которые имели вид документов за печатью (cognovits, tallies и др.). Надо было считаться с существованием такого рода соглашений, которые признавались королевским судом в течение ряда столетий. В отношении этих договоров было невозможно настаивать на том, чтобы к ним применять требования о встречном удовлетворении. В настоящее время из указанных формальных договоров сохранили силу лишь контракты в форме документов за печатью. Примером являются облигации или акты, именуемые deed. Такого рода акты имеют связующую силу при отсутствии встречного удовлетворения. Однако, по такого рода актам суды не предоставляют основанного на праве справедливости исполнения в натуре. Более того, даже с точки зрения права, эти акты в настоящее время стоят на втором месте по сравнению с требованиями, основанными на встречном удовлетворении.

Упомянув о форме договоров, мы должны указать на те виды договоров, которые в силу постановления закона не могут служить основанием для иска, если по ним нет письменных доказательств. Не следует, однако, смешивать эти два вопроса (о форме и о письменных доказательствах), ибо в случае «формальных» договоров форма является существенным условием действительности договора, тогда как для тех договоров, о которых мы говорим сейчас, письменное доказательство существенно лишь для их доказывания в случае искового требования.

Лучшей иллюстрацией значения этого различия является то, что даже при наличии письменных доказательств по простому договору необходимо наличие встречного удовлетворения, причем, за исключением договора поручительства и продажи товаров, имеющих рыночную цену, о встречном удовлетворении должно быть упомянуто в письменном меморандуме по договору.

Мы уже говорили о требовании Акта о продаже товаров в случае продажи товара на сумму выше 10 ф. ст., но надо отметить остальные случаи, когда «Закон об обманных действиях» (о форме сделки) требует письменных доказательств как существенного условия для того, чтобы договор мог служить основанием для иска. Сюда относятся:

1) Обязательства душеприказчиков или администраторов наследства нести ответственность собственными средствами по долгам умершего.

2) Обязательства по договору нести ответственость за долги, просрочку или вину третьего лица (каковое третье лицо остается ответственным), т. е. поручительство.

3) Обязательства по договору, принятые на себя ввиду вступления в брак (иное нежели обещание вступить в брак).

4) Соглашение, направленное на учреждение или передачу права на недвижимость.

5) Соглашение, исполнение которого не должно быть закончено в течение одного года со дня его заключения (например, договор найма услуг на срок до двух лет).

Почти каждое слово в этом знаменитом Акте было предметом существенных споров; весьма сомнительно, не создал ли этот Акт больше возможностей для обманов и подлогов, нежели уничтожил. Мы, однако, не можем обсуждать здесь этот вопрос.

4. Законная цель договора. Договор должен быть направлен на законную цель или, иначе говоря, он не должен быть направлен прямо или косвенно на незаконную цель. Если бы суд должен был снабжать принудительной силой договор, направленный против закона, то он тем самым изменил бы тем целям, ради которых существует юстиция. Однако, английская доктрина договоров весьма эластична, и нет возможности перечислить все законные цели, на которые договор может быть направлен. Можно лишь указать коротко одну или две категории целей, на которые договор не может быть направлен.

Понятно само собой, что договор, имеющий целью подготовку к преступлению (например, сговор о совершении фелонии), является недействительным; нет таких правил о доказательствах, которые препятствовали бы суду расследовать договор за печатью для того, чтобы вскрыть действительные намерения сторон.

Договор, по которому какая-либо часть встречного удовлетворения незаконна, недействителен в целом.

Если встречное удовлетворение законно, и в договоре имеются некоторые обязательства законные, а другие незаконные, то первые могут служить основанием для иска, если они могут быть выполнены независимо от вторых.

Но есть такие цели, которые, не будучи абсолютно противозаконны, настолько противны политике права, что договор, на них направленный, недействителен. Например, всякий договор, имеющий своим предметом ненормальные половые отношения, вознаграждение за способствование к вступлению в брак, будущее разлучение супругов, игру или пари, обман публики, неисполнение публичного долга, действия во вред кредиторов, отказ от судебного преследования (даже в случае незначительных проступков), будет недействителен, несмотря на то, что некоторые из этих актов не являются ни преступлениями, ни даже нарушением гражданских законов. Однако, повиданному, самым интересным случаем является restraint of trade – ограничение по занятию торговлей.

Политика права направлена на то, чтобы каждый наилучшим образом использовал свои способности, особенно те способности, которые способствуют экономическому прогрессу. Следовательно, всякий договор, налагающий на человека обязанность не заниматься какой-нибудь торговлей или промыслом, является prima facie недействительным. Однако, есть два случая, когда закон считает разумным условные ограничения занятия промыслом. Во-первых, это имеет место, когда лицо принимает другого в качестве товарища или служащего, так что последнее лицо будет иметь возможность ознакомиться с делами и клиентурой первого. В данном случае лицо, приглашающее товарища или нанимающее служащего, может оговорить за соответствующее встречное удовлетворение, что приглашаемое лицо по окончании договорных отношений с ним обязуется в течение некоторого срока и в пределах определенного расстояния от его предприятия не открывать конкурирующего с ним предприятия.

Когда А продает фирму своего предприятия по своей доброй воле Б, то (при отсутствии догорных изъятий) он, А, не может обесценить, предмет своей уступки тем, что откроет конкурирующее предприятие. Но Б может в соглашении о продаже фирмы оговорить ограничения, которые обязательны для А, и в этом случае, при наличии надлежащего встречного удовлетворения, если ограничение не выходит за пределы того, что разумно необходимо для обеспечения интересов покупателя, договор будет действителен.

Указывалось на то, что договорные условия об уплате штрафа в случае нарушения договора не могут служить основанием для иска.

Правило это, однако, не препятствует тому, чтобы стороны, прямо или косвенно, устанавливали заранее сумму возмещения, которая подлежит уплате в случае нарушения договора, при условии, чтобы соглашение было действительно направлено на установление простой компенсации и не содержало условий об уплате штрафа под видом заранее определенных убытков.

 

Исполнение договоров

Лицо, вступившее в законный договор, должно полностью выполнить все обязательства, которые оно приняло на себя. Если оно этого не сделает, то оно во всех случаях отвечает по иску об убытках, а в определенных случаях должно подчиниться распоряжению суда об исполнении в натуре (specific performance) или судебному запрету (injunction).

Природа этих способов защиты кредиторов была уже описана в предшествующей главе, однако, в связи с тем, что сказано относительно отрицательного отношения судов к ограничению занятия торговлей, нужно отметить, что судебный запрет не выдается против лица, которое в общем порядке занимается своим промыслом, даже если оно договором обязалось этого не делать, ибо суд считает, что такой запрет поставил бы человека в положение раба; также в ряде других случаев суд при формальной безупречности договора склоняется к тому, чтобы ограничиться присуждением убытков.

Есть другой более сложный вопрос, требующий дополнительных разъяснений.

Существует твердо установленный принцип, принятый еще со времен гражданской войны, что никакое событие, даже самое непредвиденное, наступившее после совершения договора, не может освободить сторону от выполнения ее обязательства по договору.

Если, например, лицо договорилось уплатить определенную ренту за ферму или дом, то, если даже ферма будет разрушена наводнением или дом сгорит после того, как он вступил во владение ими, – он все же несет обязательство уплатить ренту за исключением случая, когда разрушение произошло по вине хозяина, и если иное не предусмотрено в договоре.

Правило это не применяется к обязательствам, вытекающим из закона, но суды считают, что лицо, добровольно заключившее договор, обязано его выполнить. Если оно хотело обезопасить себя от каких-либо неожиданностей, то оно должно было оговорить это в договоре.

Однако, это правило, если его проводить до конца, приводит иногда к таким тяжелым результатам, что суды допускают для него некоторые исключения. Эти исключения допускались в четырех случаях:

1) Если действие, законное в момент заключения договора, становится незаконным до момента, назначенного для исполнения, то должник освобождается от обязательства. Он не может быть принужден к нарушению закона. Должна ли другая сторона возвратить в этом случае полученное ею встречное удовлетворение, – это вопрос, который, повидимому, не обсуждался еще судами.

2) Если договор исходил из предположения, что определенный предмет, имеющий существенное значение для исполнения договора, будет существовать в момент, когда наступит срок исполнения, и если предмет этот будет случайно уничтожен или погибнет до наступления указанного срока, то должник, отказавшийся что-либо исполнить, исходя из указанного предположении, освобождается от долга.

Так, договор найма театрального помещения, которое затем случайно сгорело до срока передачи его арендатору, не возлагает обязанности на собственника этого помещения, и, повидимому, наниматель, если он авансом уплатил ренту, может потребовать ее возврата.

3) Если вовсе отпала цель, в виду которой договор был заключен, до того, как наступил срок исполнения, то договор с момента отпадения цели аннулируется.

Основным примером здесь являются дела, связанные с коронацией короля Эдуарда VII, когда неожиданная отсрочка коронации ввиду болезни короля нарушила соглашения тысячи лиц, которые уплатили или обещали уплатить значительные суммы за сдачу в наем мест у окон домов, мимо которых должна была пройти процессия. Сюда же относятся соглашения найма на пароходах для того, чтобы видеть смотр флота и др.

Развивая точку зрения, изложенную выше в п. 2, суды признали, что все эти договоры были заключены в предположении того, что коронация на самом деле будет иметь место в объявленный день и что иначе эти договоры не были бы заключены. Однако (допуская некоторую непоследовательность), они пришли к выводу, что те, кто авансом уплатили полностью или частично за место, не могут требовать возврата денег. Здесь, очевидно, рассуждали так: что с воза упало, то пропало.

5. В заключение отметим, что огромнейшие потрясения в делах, вызванные мировой войной, создали другую доктрину, заключающуюся в том, что решительное изменение обстоятельств может освободить должника от его договорных обязательств. Это – доктрина о так называемом «расстройстве планов». Например, договор заключен до наступления войны. После и в результате начала войны исполнение договора стало либо незаконным, либо фактически невозможным или возможным лишь ценою разорения для должника; суды в подобных случаях (круг которых не точно очерчен) освобождали должника от его обязательств.

Это – расширение доктрины rebus sic stantibus, которую считают лежащей в основе международных договоров. Это весьма опасная доктрина, но почти неизбежная при некоторых обстоятельствах.

Расширением этой доктрины являются также и мораториумы, но последние могут быть установлены только по закону.

* * *

Остается сказать о двух группах взаимоотношений, из которых одна представляет собой разновидность настоящих договоров, а другая вовсе не является видом договора, хотя и тесно примыкает к договорам.

Первая группа носит наименование специальных договоров, например, продажа, наем вещей, наем услуг, договор представительства, договор зависимого держания (поклажа) и т. д.

Это – старинные виды правоотношений, из которых, как мы видели, развилось договорное право. В силу их древнего существования, они сохранили особенности, которые не применяются к договорам вообще. Невозможно здесь подробно останавливаться на этих особенностях. Каждый из этих договоров является предметом монографии или монографий, к которым читатель может обратиться.

Вторая группа известна под наименованием квази-коятрактов (как бы договоров). Сюда относятся, в сущности, не договорные отношения, но такие, которые по разным причинам рассматриваются так, как если бы они вытекали из договоров.

Например, в силу добросовестной ошибки в факте А добровольно уплатил Б сумму денег, которую он по ошибке считал своим долгом последнему. Если Б отказывается вернуть деньги А, то последний может предъявить к нему иск из квази-контракта, направленный на возврат денег, уплаченных по ошибке.

Равным образом, если третье лицо передаст деньги Б для дальнейшей пересылки А, и Б откажется от этой дальнейшей передачи, то А может их истребовать от Б, как деньги, поступившие для А.

Ни в одном из этих случаев Б не принял на себя договорного обязательства возвратить или уплатить деньги А, между ними не было дано и встречного удовлетворения, но, как сказал лорд Мансфильд, по основаниям естественной справедливости и доброй совести Б должен вернуть или уплатить деньги А, и Б должен почитать себя счастливым тем, что к нему предъявлен лишь иск квази-контракта и что против него не возбуждено уголовного преследования.

Другим примером ответственности из квази-контракта являются случаи долга, вытекающие из подтверждения счета. Сюда относятся также долги, причитающиеся на основании акта парламента, долги, вытекающие из уплаты денег по требованию ответчика или из того, что ответчик неправомерно получил от истца деньги под видом исполнения своих (ответчика) публичных обязанностей.

Юристы единогласно признают, что перечень квазиконтрактов не является определенным и вообще является неудовлетворительным. От времени до времени были попытки формулировать принцип, на основании которого можно было бы определить наличие в отдельном случае квази-контракта. Наиболее удачным из этих принципов является доктрина о неосновательном обогащении.

Если А в своих взаимоотношениях с Б получил без достаточных оснований денежную выгоду за счет Б, которую последний не уплатил бы, если бы предвидел обстоятельства дела, то Б имеет право потребовать от А возврата эквивалента по началам квази-контракта. Принцип этот трудно, однако, согласовать с некоторыми судебными решениями.

 

2. Обязательства из правонарушений (Torts)

Tort – это гражданское правонарушение, не являющееся нарушением договора, из которого вытекает иск об убытках на основании общего права. Хотя право справедливости в этом случае предоставляет важное средство защиты, а именно судебный запрет (injunction) против грозящего гражданского правонарушения, однако, нормы, касающиеся этих правонарушений, почти полностью относятся к общему праву, так же как нормы о доверительной собственности относятся к праву справедливости. Заметьте выражение: «нормы о правонарушениях», а не «нормы о правонарушении», ибо в отличие от норм, регулирующих договоры, нормы о правонарушениях поныне еще не вышли из несколько рудиментарной стадии. Существуют отдельные виды правонарушений, но нет общего принципа, который дал бы возможность определить признаки гражданского правонарушения.

В области гражданских правонарушений действует метод перечня. Нет общей доктрины о гражданских правонарушениях, как есть общая доктрина о договоре. Более того, нет, повидимому, в некоторых случаях твердого принципа, на основании которого мы могли бы отличать действия, являющиеся правонарушением, от тех, которые не являются правонарушением.

Например, если А сознательно и без разумных оснований убедит Б нарушить его договор с В, то налицо правонарушение А в отношении В. Но если А злонамеренно побудит Б отменить завещание в пользу В, высказав суждение, которое по расчетам А может вызвать у Б предубеждение против В, то, если даже такое заявление, не будучи клеветой, является ложным, А не считается правонарушителем в отношении В.

Из этого ясно, что мы можем выставить лишь немного общего характера положений, относящихся к нормам о гражданских правонарушениях. Эти общие положения, в сущности, относятся к другим разделам права, как, например, правила о том, что муж не отвечает за правонарушение жены (о чем уже было сказано в разделе семейного права).

Наш анализ будет состоять из изложения весьма немногих общих правил, относящихся ко воем видам гражданских правонарушений, после чего мы перечислим главиейние их виды и дадим по ним необходимые объяснения.

Многие, если не большинство, из гражданских правонарушений являются также уголовными преступлениями, поэтому мы не повторяем в отношении них то, что было уже сказано в главах об уголовном праве, за исключением тех случаев, когда понятия гражданского и уголовного деликта не совпадают.

До недавнего времени в английском праве господствовало правило (допускавшее некоторые существенные исключения), что требования, вытекающие из гражданских правонарушений, в отличие от требований из договоров, не могут служить основанием для иска после смерти правонарушителя или потерпевшего. Здесь господствовал принцип actio poenalis moritur cum persona. Однако, уже давно сознавали, что правило это приводит к значительным затруднениям и несправедливости. Ряд законов, известных под названием актов о несчастных случаях, изданных в период 1846–1908 гг., предоставил возможность получать удовлетворение иждивенцам тех лиц, смерть которых была вызвана правонарушением со стороны другого лица. В 1934 г. указанное общее правило было полностью отменено, и в настоящее время в пределах несколько ограниченной исковой давности права и обязательства, вытекающие из правонарушения, несмотря на смерть одной из сторон, могут быть предметом иска в пользу наследства потерпевшего или против наследства правонарушителя. Однако, закон 1934 г. не имеет применения к требованиям из клеветы или обольщения, или в случае убытков от прелюбодеяния. В подобных случаях нельзя также присуждать так называемое возмещение в виде наказания или возмещение для примера (vindictive damages). Нет также полной точности в отношении того круга требований, который обнимается этим законом.

Никакое требование из одного лишь правонарушения не может быть предметом уступки другому лицу, несмотря на то, что, вообще говоря, долговые имущества (things in action) могут быть предметом цессии. Но если требования лишь формально основаны на правонарушении, а по существу направлены на взыскание по имуществу, то они могут быть цедированы, несмотря на отрицательное отношение общего права и даже некоторых актов парламента к тому, что называется помощью другому лицу в судебном деле (champerty, maintenance).

Однако, не имеющее имущественного характера и чиста личное требование из правонарушения не может быть цедировано (например, не может быть цедировано требование из письменной клеветы). Но можно уступить деньги, которые будут уплачены по такому иску после их фактического получения.

По общему правилу нет правонарушения без умысла или небрежности со стороны правонарушителя. Что означает в случае отдельных правонарушений умысел или небрежность – об этом будет сказано ниже. Но можно сказать, что всякое подлинное правонарушение есть незаконное действие или упущение. Есть, однако, несколько случаев, именуемых случаями безусловной ответственности за потери, причиненные предметами, которые находятся или считаются находящимися в управлении ответчика; в этих случаях правонарушение имеет место даже при отсутствии незаконного действия или упущения со стороны ответчика.

Случаи эти интересны и существенны, и надо о них сказать несколько слов. Некоторые из них являются случаями ответственности за действия других лиц.

1. Лицо отвечает за убытки, причиненные чужой недвижимости, если убыток причинен переходом границы чужого владения его скотом. Это правило не распространяется на случаи причинения ущерба скотом, который проходит по дороге общего пользования, прилегающей к чужой неогороженной недвижимости, ибо потерпевший обязан был огородить свою недвижимость, прилегающую к дороге общего пользования. Но ответственность имеет место, если скот бродит между соседними участками, ибо в этом случае сосед при отсутствии прямого соглашения (или местного обычая) не обязан огораживать свой участок.

Несколько лет тому назад в одном деле, вызвавшем большой интерес, был возбужден вопрос, распространяется ли ответственность за переход границы скотом также и на обязанность возмещения ущерба, причиненного животным или людям. После длинных дискуссий вопрос был решен отрицательно. «Скот» в этих делах включает всех домашних животных, как-то: лошадей, волов, овец, свиней и т. п., на не включает животных ferae naturae, т. е. иных, нежели домашние животные.

Я не несу ответственности, если моя кошка съест голубя соседа, хотя бы кошка совершила это на участке соседа.

2. Иное дело ответственность за действия диких животных.

Лицо, которое содержит опасных животных (т. е. тех, которые опасны для людей), несет безусловно ответственность, если такое животное убежит и причинит ущерб.

То же относится к животному, которое обычно считается домашним, но относительно которого ответчику известно, что оно в некоторых отношениях является опасным.

Особые правила действуют в отношении собак. За них повидимому, нет ответственности, за исключением случаев нападения собаки на скот: лошадей, мулов, ослов, овец, козлов, свиней или домашнюю птицу, которые защищены особыми законами; в этом случае не надо доказывать, что собственник знал об опасном свойстве собаки. Но за других домашних животных, причинивших ущерб, необычный для данного рода животного, собственник отвечает только, если он знал об опасных наклонностях данного животного.

Наконец, существуют правила, изложенные в деле Флетчера против Райляндс, которые, повидимому, основаны на аналогии со случаями об опасных животных.

Нет ничего противозаконного в том, чтобы при отсутствии специальных запретов человек имей на своем участке воду, яды, порох и другие материалы, которые при надлежащем употреблении приносят пользу, но при испарении или взрыве могут причинить ущерб участку соседа или его скоту или строению; в этом случае собственник этих материалов должен возместить ущерб без того, чтобы была доказана его небрежность, за исключением тех случаев, если испарения или взрыв были вызваны действием непреодолимой силы, т. е. событиями небывалого и неожиданного характера, так что человек не может их предвидеть и предотвратить.

Человек, спасающий собственный участок от наводнения тем, что направляет воду на участок соседа, не несет ответственности, ибо он не вызвал наводнения своего собственного участка.

Некогда эта доктрина безусловной ответственности применялась также и к случаям пожаров. Говорили, что если человек зажигает огонь в своем доме, то он несет весь риск, с этим связанный. Он несет ответственность, если огонь распространится и причинит пожар на участке соседа. Но ныне мы отошли от того времени, когда освещение считалось не необходимостью, а роскошью, и в результате этот крайний вид ответственности был смягчен в 1774 г. после неудачной попытки 1707 г.

Закон 1774 г. формулирован так, что он может быть распространен лишь на защиту лиц, на участке которых пожар возникает неожиданно; повидимому, он не защищает ответчиков, если огонь был ими зажжен умышленно, хотя бы для совершенно невинных целей; в этом случае ответчик освобождается от ответственности лишь в случае непреодолимой силы или если огонь зажжен третьим лицом.

Этот довод довольно странный. Надо иметь в виду, что общее право привлекало к ответственности за небрежное обращение с огнем, на что, повидимому, до сих пор не обращали внимания.

Безусловная ответственность имеет место также в случаях пожаров, возникших от разбрасываемых тракторами искр, когда тракторы движутся по дороге общего пользования.

Юрист, который хотел бы подвергнуты критике доктрину безусловной ответственности, мог бы сказать, что вовсе не было нужды создавать отдельную и анормальную категорию, которая не согласуется с общими правилами о правонарушениях, ибо указанные выше случаи легко укладываются в общую категорию «небрежности». Совершенно верно, что содержать дикое животное, наполнить водоем водой не означает допустить небрежность – иногда это в меньшей степени может считаться небрежностью, нежели содержание домашних животных. Но если владелец их упустит или они причинят ущерб соседу, то налицо небрежность со стороны владельца; и уже одно то, что исключается ответственность в случае непреодолимой силы, доказывает, что здесь ответственность бессознательно обосновывается небрежностью. На деле здесь не хотят видеть небрежности только потому, что англичанин с присущим ему духом пуританизма видит в небрежности нечто, что связано с моральной виной. По существу – это один из случаев простого «упущения» (могущего произойти в силу разных причин – упущения выплатить предписанный законом долг в отношении истца).

В пределах настоящей работы не было возможности даже вкратце коснуться договора о найме услуг. Поэтому необходимо отметить, что взаимоотношения хозяина и служащего связаны с ответственностью хозяина перед третьими лицами за правонарушения служащего – ответственностью иной, нежели та, которая имеет место за действия лиц, с которыми хозяин заключил договор поручения, подряда или какой-либо другой подобный договор.

В этих последних случаях наниматель отвечает лишь за те правонарушения подрядчика или агента, на которые он дал свои полномочия. Но в отношении служащего ответственность хозяина идет дальше этого, что несомненно является пережитком того времени, когда взаимоотношения хозяина и служащего рассматривались как основанные не на договоре. К сожалению, это обстоятельство не всегда осознавалось, и были попытки обосновать ответственность хозяина на тех же основаниях, как ответственность принципала за агента, т. е. ограничить эту ответственность теми случаями, когда предполагается наличие поручения совершить действие, квалифицируемое как правонарушение. Это ошибочная доктрина; она не соответствует судебной практике.

С правильной точки зрения хозяин отвечает за правонарушение своего служащего, совершенное при исполнении последним своих служебных обязанностей. Но хозяин не отвечает, когда действие или упущение, причинившее вред третьему лицу, совершено служащим, действовавшим «за свой собственный счет» («on his own»). Но когда служащий действует как таковой, то хозяин несет ответственность, хотя бы он никогда не имел в виду этих поступков своего служащего и даже запретил бы их, если бы имел возможность. Был даже случай, когда хозяин понес ответственность за причинившее вред действие служащего, относительно которого ему удалось доказать, что оно было им запрещено. Но это уже было явным преувеличением.

Служащий отличается от других представителей, за действия которых хозяин не несет такой строгой ответственности, тем, что он (служащий) в большей мере находится под контролем нанимателя, чем другие представители (агенты). «Независимый контрактор» (подрядчик) обязан представить нанимателю лишь результат своей работы. Он в известных пределах действует за свой риск. В отношении же служащего хозяин оставляет за собой права направления всего процесса работы.

В заключение отметим различие между правонарушениями, которые создают ответственность per se, и теми, которые создают ответственность лишь, если доказано наличие ущерба, поддающегося денежной оценке. К первым относятся все виды «нарушения владения» (trespass) – нарушения в отношении лица, недвижимости, движимости; письменная клевета (libel), нарушение публичных прав (например, права пользования шоссе), нарушения в отношении некоторых нематериальных вещей, могущих быть предметом наследования, и некоторые виды устной клеветы (slander). Большинство других правонарушений создает ответственность лишь при наличии доказанного убытка для истца. Различие это, в сущности, случайное и вызвано оно процессуальными моментами.

Trespass – нарушение владения – некогда рассматривалось как квази-уголовное деяние и поэтому не требовало доказательств денежного ущерба. Иски из «письменной клеветы» рассматривались в Звездной палате, которая была скорее уголовным, нежели гражданским трибуналом. Охрана же публичных прав настолько важна, что в случаях, когда преследование их нарушения предоставляется частному лицу, на него нельзя возлагать обязанности доказывать наличие денежного ущерба. С другой стороны, большинство других гражданских деликтов развилось из определенных видов исков, допущенпых статутом 1285 г.; по этому статуту считалось, что прямой ущерб лежит в основании искового требования. Можно сказать, что весь вопрос сводится к правильному определению понятия.

Trespass сводится к вторжению в чужое владение; обычно устная клевета есть причинение ущерба путем произнесения клеветнических слов. Однако, указанное различие настолько существенно, что его надо иметь в виду.

Мы переходим теперь к заключительной стадии рассмотрения норм о правонарушении, т. е. к определению понятий и краткому рассмотрению отдельных видов правонарушений. Как уже отмечалось, многие из недозволенных действий или упущений являются одновременно и уголовными и гражданскими правонарушениями; вследствие этого мы уже имели возможность рассмотреть часть гражданских деликтов в разделе уголовного права и здесь не должны к ним возвращаться. Мы – насколько это возможно – будем пользоваться той классификацией, которую мы применили в разделе об уголовных преступлениях.

 

Правонарушения в отношении лица

1. Нарушение владения (Trespass). Каждое действие, которое нарушает права владения, принадлежащие человеку в отношении его собственного тела, является trespass и дает основание для иска, причем не требуется доказывать наличие прямых потерь или убытков.

Существует три вида этого рода деликтов: угроза физическим насилием (assault), насилие (battery) и незаконное лишение свободы (false imprisonment); это те же виды деликтов, которые мы рассмотрели в уголовном праве. Нормы о гражданских правонарушениях не различают, однако, разной степени насилия, оставляя для присяжных свободу усмотрения при определении соответственного размера денежного возмещения.

Однако, есть один вид процессуальной защиты (возражение для ответчика) по гражданскому trespass, которым не может воспользоваться обвиняемый, привлеченный к уголовной ответственности, в случае большей серьезности насилия, а именно ссылка ответчика на согласие со стороны истца. Trespass – есть вмешательство во владение истца против его воли или, по меньшей мере, без его согласия. Поэтому наличие согласия истца на такое вмешательство устраняет гражданский иск (volenti non fit injuria). Поэтому в случае покушения на «самоубийство по сговору» или в случае «борьбы за приз» оба участника могут быть привлечены к ответственности, но никто из них не может предъявить к другой стороне гражданский иск о насилии.

Однако, одно лишь то обстоятельство, что истец знал о грозящей опасности, не означает «согласия» истца в указанном выше смысле; например, если рабочий знал, что по соседству с его рабочим местом происходит опасный производственный процесс, но не сказал об этом, боясь потерять службу, то это не означает его «согласия». «Согласие» не служит также возражением, если ответчик по закону или на другом основании обязан был охранять истца. Во всяком случае согласие истца должно быть подлинным, основанным на действительном понимании характера правонарушения, а не только кажущимся.

2. Намеренное причинение вреда иное, нежели «trespass». Только недавно суды обратили внимание на физический вред, причиненный без «нарушения владения» или «небрежности». Общее право знало немногое о нервных потрясениях, которые оно поверхностно рассматривало, как «состояние уныния». Но физическое действие нервных потрясений было очевидно в одном деле, рассмотренном в конце XIX в.: ответчик, имея намерение пошутить, сознательно сообщил истице, что с ее мужем произошел несчастный случай и что муж находится в госпитале. Это сообщение было ложным, о чем ответчик хорошо знал. В результате истица серьезно заболела. Отметив, что по этому вопросу нет прецедентов, судья решил, что истица может требовать возмещения убытков за тот физический вред, который для нее возник, и эта точка зрения с тех пор утвердилась. Существенным является (как отметил председательствующий судья в Апелляционном суде по одному недавнему делу), что ответчик «намеренно совершил действие, рассчитанное на причинение физического вреда истцу – и на деле тем самым причинил ему физический вред».

Повидимому, в этого рода делах требуется причинение вреда непосредственно истцу.

В большинстве из тех немногих прецедентов, которые относятся к этому вопросу, действие выразилось в форме устного заявления. Не может быть, однако, сомнения в том, что такие более определенные акты, как посылка истцу пищи, рассчитанная на то, что истец от нее заболеет, снятие задвижки со сходен, по которым он должен пройти, если они будут иметь результатом физический вред для истца, служат основанием для иска, хотя они и не являются trespass (нарушением владения).

Не требуется также, чтобы действие ответчика было ближайшей причиной. В одном деле ответчик бросил на рыночную площадь горящую куклу. Лицо, на прилавок которого кукла упала, взял ее и отбросил от себя так далеко, как мог, не подумав о последствиях. Кукла упала на истца и повредила ему глаз. Ответчик понес ответственность перед истцом, которого он не знал и которому он не намеревался причинить ущерб. Этот случай ясно показывает, что не требуется умысла причинить ущерб (в обычном понимании этих слов) для того, чтобы ответчик понес ответственность за trespass.

3. «Небрежность». Мы подошли теперь к одному из самых спорных и загадочных вопросов в области обязательств из правонарушений, касающихся как личности, так и имущества.

В теории правовое понятие небрежности представляется ясным. Это – упущение выполнить обязанность, возложенную действующим правом на ответчика в отношении истца. Оно отлично от упущения выполнить обязанность, вытекающую из договора или из отношений по доверительной собственности; небрежность (в редких случаях) является одновременно гражданским и уголовным правонарушением.

Необходимо всегда помнить, что существо небрежности заключается в упущении что-либо сделать, а не в положительном действии. Можно сказать: «он допустил небрежность», но выражение «небрежное действие» содержит противоречие в самом себе. Было бы абсурдно характеризовать то, что сделал ответчик с куклой (см. выше), как случай небрежности. Повидимому, сознавая это, большинство судебного присутствия отнесло это дело к случаям trespass. Ныне, когда найдена возможность признавать гражданскими правонарушениями вредоносные действия, которые не могут быть отнесены к trespass, но которые причиняют физический вред, надо надеяться, что природа «небрежности» станет более ясной.

Трудность, однако, заключается в том, чтобы определить, при каких именно условиях право, помимо случаев договора или доверительной собственности, возлагает определенную обязанность на ответчика в отношении истца так, что упущение выполнить эту обязанность является небрежностью. Такого рода обязанности были весьма малочисленны в общем праве, отличавшемся духом крайнего индивидуализма. Вот почему до начала XIX в. почти не было сообщений о случаях небрежности, которые бы слушались в судах общего права. В силу изменившихся идей и обстоятельств, изменилось и право; и судьи, постепенно отражая общественное мнение, начали создавать доктрину о «небрежности». Однако, едва ли публика представляет себе ограниченный объем этого понятия.

«Небрежностью» в юридическом смысле называется отсутствие той заботливости или умения, которую ответчик обязан применить в отношении истца. Если оставить в стороне обязательства из договоров и доверительной собственности, то можно назвать четыре категории случаев, когда такая обязанность имеет место под страхом гражданской ответственности.

а) При наличии особых отношений между сторонами. Сюда относятся известные случаи обязанностей железных дорог перевезти или доставить в сохранности багаж пассажира, или обязанности врача или сиделки проявить надлежащую заботливость и умение в отношении пациента. По существу здесь налицо договорные отношения, которые и рассматриваются, как таковые. Эти случаи, как мы видели, играли серьезную роль в развитии простых договоров; но они являются и старейшими случаями, когда возникал вопрос о небрежности. То обстоятельство, что они были отнесены к категории договорного права, долгое время задерживало развитие норм, регулирующих «небрежность». Ныне отнесение этих случаев к «небрежности» имеет практическое значение тогда, когда ответчик ссылается на отсутствие каких-либо договорных отношений с истцом, например, когда пациентом является ребенок, а врач приглашен его родителем, или когда пассажирский билет приобретен не самим пассажиром, а его хозяином.

б) Владельцы земли и технических сооружений несут, как таковые, определенные положительные обязательства в отношении разных лиц, с которыми они соприкасаются. В отношении лиц, которые вступают на их участок или пользуются этими сооружениями по праву или по приглашению владельцев, последние обязаны соблюдать необходимую заботливость для того, чтобы эти лица не потерпели вреда от опасностей или дефектов, связанных с этим участком или сооружением.

В отношении тех лиц, которые допускаются на участок или к пользованию сооружением без приглашения или при отсутствии права требовать такого допуска или пользования, владелец обязан лишь принять меры к предупреждению их о грозящей опасности, поскольку последняя ему (владельцу) известна; в отношении их он не обязан принимать меры к устранению таких недостатков. В отношении же правонарушителей (trespassers) он обязан лишь не создавать для них «западни», что, конечно, означало бы не небрежность, а намеренное действие с его стороны.

Обязанность заботиться о безопасности технических сооружений, которая ныне толкуется весьма распространительно в силу постановлений фабричного законодательства, до недавнего времени толковалась весьма ограничительно в отношении работников физического труда; ограничительное толкование вытекало из доктрины о «совместной службе». Эта странная доктрина гласила, что наниматель не несет ответственности за увечье, причиненное рабочему ему сотоварищем по работе того же рода, за исключением случаев, когда будет доказана личная небрежность нанимателя. Это учение является анормальным исключением из того правила, согласно которому (как мы видели) хозяин несет ответственность за правонарушения своего служащего, совершенные последним при исполнении служебных обязанностей.

Учение «о совместной службе» сохранило силу и поныне, но действие его значительно ограничено различными актами об ответственности нанимателей, а там, где эти акты не имеют применения, – актами о компенсации рабочих (за увечья и профессиональные болезни), ибо по таким делам не требуется вовсе доказательства небрежности или какого-либо правонарушения. Однако, все же иногда попадаются ссылки на доктрину «совместной службы».

в) Лицо, продающее или дающее в пользование или на сохранение какую-либо вещь, относительно которой ему известно, что она предназначается для определенных целей или что ею надо пользоваться определенным образом, должно применять меры к предупреждению будущих пользователей об опасностях, связанных с держанием этой вещи или о пользованием ею. Так, например, отправитель, сдавший перевозчику вещь, которая при обычных условиях перевозки может дать утечку или взорваться и тем самым причинить убытки, должен возместить всякие потери, которые в результате этого возникнут для перевозчика, если только он (отправитель) прямо не предупредил перевозчика об опасности. Нечего и говорить, что в этих случаях отправитель не может возлагать ответственности на перевозчика за свои убытки.

г) Если лицо само или через посредство своего служащего пользуется вещью, которая при неумелом обращении с нею может причинить ущерб третьим лицам, приходящим в соприкосновение с этой вещью, то такое лицо обязано применить надлежащую заботливость для того, чтобы предупредить означенный ущерб. Например, механик, приглашенный для починки газового счетчика в помещении, принадлежащем хозяину истца, так небрежно выполнил работу, что истец, спустившись со свечей для исполнения своих служебных обязанностей в погреб, где находился счетчик, был сшиблен с ног происшедшим взрывом и потерпел увечье; в этом случае механик понес ответственность перед истцом, хотя между этими лицами не было договорных отношений.

Во всех случаях исков, основанных на небрежности, могут возникнуть основания для того, чтобы ответчик выставил возражение, именуемое ссылкой на небрежность потерпевшего («смешанную вину»). Возражение это заключается в ссылке на то, что, если даже признать небрежность ответчика, то надо заключить, что истец в данном случае не потерпел бы ущерба, если бы он со своей стороны также не проявил небрежности. Например, А едет по дороге в неправильном направлении. Б – пешеход, не ожидая движений транспорта в этом направлении, переходит дорогу, не посмотрев, однако, налево; в результате машина А причиняет Б увечья.

Если присяжные решат, что несчастный случай не имел бы места при надлежащей осмотрительности Б, то последний не получит от А возмещения; хотя prima facie проявил небрежность последний. В практике разрешение этого вопроса наталкивается на значительные затруднения, причем сомнения слишком часто разрешались в пользу владельцев машин.

Доктрина «смешанной вины» не пользуется, однако, особой популярностью у судей; было установлено несколько строгих правил, ограничивающих ее действие. Например, если предшествующая небрежность ответчика принудила истца спешно принять решение в критический момент, то он (истец) не несет последствий смешанной вины только потому, что он не сумел избрать лучшую из возможностей. Если истцом является ребенок, то от. него не ожидается той же степени умения избежать опасности, как от взрослого человека; всякое поведение ответчика, побудившее ребенка совершить поступок, который привел к ущербу для ребенка, исключает возможность для ответчика ссылаться на небрежность ребенка («смешанную вину») или даже на его правонарушение. Так, например, Палата лордов признала, что железная дорога несет ответственность за вред, причиненный детям поворотным кругом для паровозов, ибо вход на поворотный круг не был заперт, так что дети могли туда проникнуть, хотя дети в этом случае несомненно были правонарушителями.

До недавнего времени смешанная вина, допущенная совершеннолетним, на попечении которого находится ребенок, могла лишить последнего права иска из небрежности. Это правило, которое давно подвергалось суровой критике со стороны судей, ныне, можно сказать, перестало действовать вместе с доктриной об «identification».

В общем нельзя сказать, что учение о «смешанной вине», как оно принято в общем праве, находится в удовлетворительном состоянии; лучше было бы принять правило морского права, применяемое в случаях убытков, причиненных судну или грузу столкновением на море: убыток обеих сторон, вытекающий из столкновения, в котором виновны обе стороны, должен быть распределен пропорционально степени вины каждого судна, или, при невозможности определить степень вины, – поровну.

Наконец, в связи с небрежностью, надо коснуться вопроса, недавно поднятого в судах, именно до каких пределов небрежность, которая prima facie относится к одному лицу, может служить основанием для иска со стороны другого лица, фактически от нее пострадавшего.

В недавно слушавшемся деле было признано, что небрежность со стороны слуги ответчика, который допустил, чтобы его механическая тележка переехала ребенка и причинила повреждение последнему в присутствии матери, умершей от потрясения, дает основание для иска со стороны мужа покойной об убытках, связанных с тем, что муж в своих занятиях не может более пользоваться помощью жены. Надо отметить, что это был вопрос не об «отдаленности ущерба», но об «отдаленности причинной связи». Затем этот вопрос может быть поднят только в случаях небрежности, в отличие от умысла, так как нет сомнения, что если бы ответчик переехал девочку, или даже только напугал ее с обдуманным намерением вызвать потрясение у ее матери, то он был бы ответствен на основании нормы, установленной четверть века тому назад, за ущерб, проистекающий из сознательно вызванного нервного потрясения.

Заключительные стадии упомянутого дела не приведены в отчетах. Но очевидна слабость аргументов, которыми руководствовалось большинство судей в этом деле. Если их рассуждение было правильно, то тот факт, что ребенку, о котором идет речь, действительно было причинено повреждение, не может иметь никакого значения. Достаточно было бы того, что какой-нибудь взволнованный сосед принес бы матери ложное сообщение, но с полным убеждением в его правильности, о причинении повреждений ее ребенку, хотя бы в действительности ребенок не пострадал. Кроме того, любой человек из толпы, видевший несчастный случай, который произошел по небрежности ответчика, мог бы вчинить иск за ущерб. Несомненно, что подобная перспектива может нравиться адвокатам. Но соответствует ли она достоинству английского права или английского характера?

 

Правонарушения в отношении собственности

1. Нарушение владения (Trespass) и 2. Неббрежность (Negligence) в отношении недвижимости и движимости мало отличаются по своей природе от подобных же правонарушений в отношении личности, но объекты их осуществления конечно различны. Мы говорим о вмешательстве во владение движимостью и недвижимостью, но при этом мы имеем в виду нарушение фактического владения. Вследствие этого, надо принимать во внимание положение владельца, а не воздействие нарушения на самую движимость или недвижимость. Действие, которое для владельца недвижимостью А представляет нарушение его владения, может вызвать для Б, ее собственника, только ущерб и дать основание для иска совсем другого рода, чем для А.

Малейшее вмешательство во владение недвижимостью или движимостью дает основание для «иска о нарушении владения», независимо от того, потерпел ли владелец вследствие такого вмешательства реальный ущерб или нет. В случае, когда дело касается недвижимости нарушение владения может принять форму вмешательства во владение либо поверхностью, либо недрами, либо на основании предписания Акта о воздухоплавании (Air Navigation Act), ранее упоминавшегося, форму вмешательства во владение воздушным пространством над участком. Нарушитель не может ссылаться на отсутствие у истца, являющегося реальным владельцем, законного титула. Если он желает доказать, что титул владельца недостаточен, он должен вчинить самостоятельный иск типа ejectment, если дело идет о недвижимости, и иск типа detinue или trover, если дело идет о движимости.

При иске о нарушении владения истец не должен доказывать наличия реального ущерба, как уже указывалось; но если владению не причинено реального ущерба, то присужденнное возмещение будет иметь значение лишь признания судом прав истца. Если же, однако, причиненные убытки велики, то соответственно велико будет и присужденное возмещение.

В случае с движимостью, если нарушение владения выразится в полном лишении истца владения этой движимостью, то, как уже указывалось, возмещение будет составлять полную ее стоимость.

Естественно, что не может быть правонарушения как в отношении лица, так и в отношении собственности без умысла со стороны ответчика. Если, например, ответчик толкнул истца вследствие давки, созданной толпой, или если ответчик был сброшен на участок истца лошадью, ставшей на дыбы, то тут нет правонарушения в отношении владения (trespass). Но не обязательно, чтобы ответчик имел намерение причинить вред истцу. Он мог, например, ударить истца, приняв его за какое-то другое лицо, или проехать по его земле, предполагая, что она принадлежит его (ответчика) другу, у которого он живет. Оба эти действия составят правонарушения.

Вероятно, по этой причине хорошо известный тип иска, называемый «running-down case» (дословно, дела о тех случаях, когда человек сбит с ног) трактуется в книгах одновременно как иск из правонарушения и из небрежности. Prima facie, физическое соприкосновение между ответчиком и истцом или между ответчиком и чем-либо, находящимся во владении истца, составляет trespass (нарушение владения). Но тут всегда возможно, что ответчик будет ссылаться на то, что его лошадь горячилась или что его тормоза сдали, и тогда наличие правонарушения будет отвергнуто, и все дело сведется к вопросу, можно ли ответчику или истцу вменить в вину отсутствие достаточной заботливости.

Конечно, нарушение владения недвижимостью или движимостью может быть оправдано по разным основаниям, например, в силу правомочия, предоставленного законом, или в силу разрешения истца. В последнем случае вряд ли может быть признано вообще наличие нарушения владения, так как оно предполагает противодействие воле истца. Но первый случай представляет собой несомненно нарушение, хотя и оправдываемое. Это устанавливается очень строгой нормой (теперь несколько ослабленной), что всякое неправильное поведение со стороны лица, уполномоченного законом вступить на чужую землю или овладеть чужой движимостью (например, шерифа, в качестве судебного исполнителя, или соседа, устраняющего частную зловредность), превратит его в нарушителя владения ab initio, т. е. с самого начала сделает его ответственным за нарушение владения. Другое оправдание нарушения владения недвижимостью заключается в необходимости предупредить распространение пожара, но эта норма опять-таки не вполне совместима с предполагаемой строгостью общего права в отношении ответственности за пожар владельца недвижимости. Ведь если такой владелец «безусловно» ответственен, то зачем же его соседу брать на себя осуществление закона?

3. Зловредность (Nuisance). Это особый вид правонарушения, относящийся только к недвижимости. Он имеет очень широкое приложение и может быть определен как действие или упущение, составляющее вмешательство в пользование недвижимостью путем воздействия на здоровье владельца, его комфорт или удобства при осуществлении им владения. Зловредность может создавать нарушение владения, но во многих случаях этого не происходит, например, в случае распространения дурного запаха, резкого шума, создания препятствия к проникновению света в помещения и т. п.

Надо заметить, что сам по себе факт, что действие уменьшает ценность недвижимости, не превращает это действие с точки зрения права в зловредность. Например, собственник, который сносит большой дом и застраивает участок маленькими коттеджами, может сильно снизить стоимость соседнего жилого дома, но он, конечно, не виновен в зловредности. И даже в том случае, когда действие, вызывающее иск, представляет вмешательство в пользование истца его недвижимостью, суд должен принять во внимание общий характер соседства и обычные потребности или ход деловой и домашней жизни. Другими словами, зловредность – это то, что средний человек, а не исключительный, будет считать таковой. Вследствие этого, всегда имеются случаи, «лежащие на границе», например в настоящее время пользование граммофоном при открытых окнах или в саду.

Одна из специальных особенностей права, относящегося к зловредности, заключается, как уже указывалось, в том, что лицо, страдающее от нее, может, до известных пределов, взять осуществление права в собственные руки и насильственно, в порядке самопомощи, устранить (abate) эту зловредность, т. е. физически устранить ее причину, если она вообще устранима. Но прежде чем это сделать, надо обычно известить об этом человека, виновного в зловредности, во всяком случае это необходимо, когда зловредность вызвана упущением, а не действием; пострадавший от зловредности не должен вступать на землю невиновного человека с целью устранения зловредности и не должен применять излишнего насилия или причинять излишний ущерб. Действительно, устранение зловредности в порядке самопомощи, требующее нарушения владения, представляет собой весьма рискованное предприятие; пострадавшему в большинстве случаев рекомендовалось бы обратиться в суд за альтернативным удовлетворением в порядке запретительного приказа (injunction).

4. Лишение владения (Dispossession) и удержание (Detainer) представляют собой правонарушения в отношении как недвижимости, так и движимости, заключающиеся только во владении движимостью или недвижимостью, право на владение которыми имеется у другого лица. Они дают основание для иска типа ejectment (в случае недвижимости) и типа detinue (в случае движимости), т. е. просто для иска о проверке титула на владение недвижимостью или движимостью без претензий за нарушение владения или т. п. Эти иски действительно представляют собой современные, самые близкие подобия старых реальных исков (real actions), которые они фактически заменили, потому что, в случае своей успешности, они сопровождаются или могут сопровождаться судебным приказом, который возвращает истцу владение недвижимостью или движимостью. Сущность иска типа ejectment заключается в том, что истец может выиграть дело только вследствие действительности своего титула на владение, а не вследствие дефектности титула ответчика; вероятно это правило относится и к иску типа detinue, за исключением того, что в последнем случае ответчику не разрешается, если он действительно получил движимость, являющуюся объектом иска, от истца, выставлять в свою защиту права третьих лиц.

5. Присвоение (Conversion). Это правонарушение может относиться только к движимости, а не к недвижимости, но к things in action так же, как и к chattels corporeal (сам. выше стр. 281). Оно заключается в присвоении в собственную пользу движимости, на владение или пользование которой имеет непосредственное право другое лицо. Иск о присвоении был введен в XV веке для того, чтобы избежать необходимости ссылаться на применение силы, что требовалось при обосновании иска о нарушении владения и что могло служить знаком к применению насилия. Для того, чтобы избежать подобного риска, истец ссылался на то, что он случайно потерял вещь, составляющую предмет иска, а ответчик нашел ее и присвоил для пользования ею. Отсюда название trover, которое долго держалось за соответствующим истцом.

Различие между этим иском и иском типа detinue заключается в том, что простой отказ вернуть движимость достаточен для обоснования иска второго типа, в то время как иск типа trover не может быть вчинен, если не имеется какого-либо доказательства, что ответчик действовал как собственник этой движимости, например, продавая ее, потребляя, закладывая ее под ссуду или стремясь реализовать ее. Обычно удовлетворением при этом является возмещение убытков, но, как и при иске типа detinue, суд может вынести решение о возвращении самой движимости.

Надо отметить, что добросовестность не составляет достаточной защиты при иске о присвоении, за исключением случаев, особо предусмотренных законом. Аукционист, продающий движимость, которую А поручил ему продать, может быть виновен в присвоении, если эта движимость фактически принадлежит Б.

6. Нарушение пользования (Disturbance). Так называется правонарушение, выражающееся во вмешательстве в права на недвижимость, не дающие сами по себе прав владения – «incorporeal hereditaments», например, пользование выгонами, дорогами, рыбными ловлями и т. п. Истец не должен доказывать ущерба, и этим иск о нарушении пользования отличается от иска о зловредности. Особый вид этого типа иска, известный под названием quare impedit, был одно время очень распространен при проверке титула на право представления к замещению церковных должностей. Но вследствие изменений в праве он теперь почти исчез.

7. Расточение (Waste). Это еще одно очень древнее правонарушение, положение которого вследствие нового законодательства стало сейчас крайне сомнительным. Расточением называлось неправильное обращение с недвижимостью со стороны пожизненного держателя или другого ограниченного собственника; этот иск, одно время влекший за собой большую кару, мог быть вчинен только следующим собственником выжидательного права в отношении наследственного поместья. Поскольку дело касается срочных держателей, то, повидимому, новое законодательство не коснулось иска о расточении; но поскольку все будущие права касательно недвижимости подлежат сейчас только праву справедливости, то сомнительно, смогут ли ее собственники вчинять иски о расточении. Вероятно доверительные собственники недвижимости, связанной с известным предназначением (settlement), должны будут вчинять иск, но так как наследственное имущество часто будет принадлежать так называемому пожизненному держателю (т. е. виновной стороне), то могут возникнуть трудности.

8. Нарушение исключительных прав (Infringement of monopoly rights). Это незаконное вмешательство в исключительные права владельцев патентов и собственников товарных знаков и авторских прав, сущность которых была раньше объяснена. Как и в случае с нарушением пользования (disturbance), тут не требуется доказательства фактического ущерба. Но особенность этого типа иска заключается в том, что возмещение убытков (что казалось бы наиболее естественным) не может быть предоставлено, если ответчику удастся убедить суд, что он действовал добросовестно, так как не знал о существовании прав, которые нарушал. Истец должен удовлетвориться судебным запретом и, возможно, получением отчета о доходах. Когда дело касается патентов и авторского права, то такой порядок предписан законом, в отношении товарных знаков, он, повидимому, базируется на судебной практике.

9. Клевета в отношении правового титула (Slander of title).

Лицо, которое умышленно, т. е. без разумных оснований, разглашает ложные сведения, в устной или в письменной форме, рассчитанные на то, чтобы вызвать сомнение в правовом титуле другого лица на недвижимость или движимость, собственником которой является этот другой, или в отношении качества его движимости, виновен в правонарушении, известном под названием клеветы в отношении правового титула, когда дело идет о недвижимости, и клеветы в отношении движимости (slander of goods), когда дело идет о движимости, и ответствен по иску о судебном запрете и о возмещении убытков. Надо заметить, что иск этого типа не имеет ничего общего со слэндер в смысле клеветы на человека и подлежит совершенно другим нормам. Убытки, последовавшие из клеветы – слэндер – в отношении прав и движимости, должны быть доказаны.

Добросовестное убеждение ответчика в истинности его утверждения представляет достаточную защиту, за исключением случая, когда владелец патента грозит преследованием за нарушение его патентного права. Владелец патента, желающий действовать правильно, должен сразу начать дело о нарушении его права; если он этого не сделает, то он будет отвечать по иску, называемому «иск об угрозах» (threats action) и представляющему собой разновидность иска о клевете в отношении движимости.

 

Правонарушения, касающиеся бытовых и договорных отношений

1. Обольщение (Seduction). Мы имеем тут дело с удивительно неловкой попыткой приспособить старый тип иска, вытекающий из законов четырнадцатого века о работниках, к деянию, заключающемуся в развращении женщины. Сама женщина не может возбудить иск, так как ей препятствует в этом принцип, гласящий: volenti non fit injuria. Но если последует рождение ребенка или серьезное заболевание, то ее родитель, в случае, когда она живет дома, или ее наниматель, если она находится на службе, может вчинить иск о лишении услуг. Если истец этот иск выиграет, то ущерб будет теоретически возмещен ему, и он не обязан по закону использовать возмещение в интересах женщины. Излишне говорить о многочисленных странностях этого иска, который сейчас не очень распространен. Вероятно самая худшая его сторона заключается в том, что он не может быть предъявлен подлинному нанимателю, который слишком часто как раз и бывает виновником в происшествии.

К мужчине, укрывающему чужую жену, или к женщине, «соблазнившей» чужого мужа, предъявляется иск о лишении – супружеской общности жизни (loss of consortium). Вследствие возросшей в последнее время свободы супружеских отношений и изменений, внесенных законами о разводе, этот иск почти исчез, но в последнее время замечается его возрождение.

2. Лишение услуг (deprivation of services). Это еще одно правонарушение, исторически вытекающее из законов о работниках. В средние века кража сервов представляла – обычное правонарушение; после их освобождения парламент и суды должны были принять меры против переманивания слуг. Однако, теперь, когда отношения между хозяином и слугой основаны на договоре, истец должен при иске о лишении услуг доказать, что между слугой и им действительно существовал связующий договор о предоставлении услуг, который ответчик побудил слугу нарушить, или, что он, ответчик, сознательно укрыл у себя слугу, после того как тот нарушил договор. Таким образом, этот иск представляет собой только один из видов более широкого типа исков о содействии нарушению договорных отношений, о котором речь будет ниже. Кроме того, этот иск не может быть вчинен при трудовых конфликтах.

3. Склонение к нарушению договора. Это правонарушение возникло только в прошлом столетии. Оно ведет свое начало от решения большинства судей Суда королевской скамьи, применивших нормы статутов о работниках к делу о сманивании человека, которого конечно нельзя было бы назвать «слугой», со службы у истца. Это решение, возбудившее большие споры среди юристов, стало постепенно толковаться расширительно, пока, наконец, не было, повидимому, признано, что сознательное и без законного основания склонение одной из сторон в юридически обязательном договоре нарушить его к ущербу другой стороны представляет собой правонарушение. Но и сейчас сомнительно, относится ли эта доктрина к особого типа договорам, как, например, договор о постройке дома. Однако, она бесспорно прилагается почти ко всем видам договоров, устанавливающих длительные отношения между сторонами, как, например, отношения продавца и «постоянного» покупателя, хозяина и агента, нанимателя и служащего. Кроме того, указывалось даже, что уговаривание кого-либо без достаточных оснований не вступать в договорные отношения с другим лицом, которое имеет серьезное право рассчитывать, что договор будет заключен, также составляет правонарушение, служащее основанием для иска. Но, повидимому, правильнее то мнение, что подобное действие со стороны одного лица не может служить основанием для иска. Иск о склонении к нарушению договора не может быть вчинен в связи с трудовым конфликтом.

4. Заговор и вмешательство в ведение предприятия (Conspiracy and interference with business). Это не вполне ясное и неточно очерченное правонарушение, сущность которого вызывает много сомнений. Мы уже обсудили природу заговора (conspiracy) как уголовного преступления, так что здесь надо только добавить, что исторически доктрина о заговоре как гражданском правонарушении вытекла из попытки ограничить деятельность трэд-юнионов, после того как закон 1871 г. установил, что эта деятельность более не создает виновности членов трэд-юнионов в заговоре, как уголовном преступлении. В знаменитом решении Палаты лордов содержится важная оговорка, определяющая, что понятие заговора не может быть использовано для препятствия законной борьбе трэд-юнионов; однако, эта оговорка не дала определения важному слову «законная». Тем не менее иск из заговора был с большим успехом применен с целью приостановить «бойкот» непопулярных нанимателей со стороны трэд-юнионов. Когда Акт о трудовых конфликтах 1906 г. (Trade Disputes Act 1906) отменил такое применение этой доктрины, то иски из заговора, как гражданского правонарушения, почти исчезли из практики судов. Однако, ввиду того, что применение Акта о трудовых конфликтах ограничено, остается в силе общая доктрина, гласящая, что в случае, если двое или более лиц вступают в заговор с целью причинения ущерба другому лицу, особенно в отношении его промысла или предприятия, и ущерб оказывается причиненным, то пострадавший имеет право иска из заговора, как гражданского правонарушения, против участников заговора, однако только тогда, когда последние не защищены Актом о трудовых конфликтах. Интересную попытку применения этой несколько неопределенной доктрины представляет Акт об аукционах 1927 г. (Auctions Act 1927), который стремится предотвратить так называемые Knock-outs, т. е. секретные соглашения между участниками аукциона о том, чтобы не конкурировать друг с другом для того, чтобы цена какого-либо предмета оказалась ниже, чем в случае соревнования между участниками. Правда, что всякая попытка нарушить предписания этого закона может преследоваться в уголовном порядке, а гражданское правонарушение, устанавливаемое этим законом, называется «обманом» (fraud), а не заговором. Но, по существу, зло, против которого направлен этот закон, представляет собой, конечно, заговор. Повидимому, закон относится только к аукционной продаже товаров, а не недвижимости.

Еще более неопределенна доктрина о правонарушении «вмешательством в ведение предприятия» (interference with business) посредством насильственных действий, именно, угроз, шума, может быть даже ложных утверждений, на которую иногда субсидиарно ссылаются, но ее практическое значение сомнительно. Хотя по специальной оговорке закона 1906 г. эта доктрина не может применяться к трудовым конфликтам, но возможно, что она восстановлена в отношении некоторых дел разделом третьим Акта о трудовых конфликтах и о трэд-юнионах 1927 г. (Trade Disputes and Trade Unions Act 1927), где говорится об угрозах и запугивании.

5. Обман (Fraud). Мы уже видели, что обман, т. е. сознательное введение в заблуждение, может в некоторых случаях лишить силы договор, по видимости действительный. Но в 1789 г. к удовлетворению юристов было вынесено решение, что обман, ведет ли он к заключению договора или нет, может служить основанием для самостоятельного иска о правонарушении, чем обман отличается от добросовестного сообщения ложных фактов, которое хотя и может сделать договор недействительным, но не служит основанием для самостоятельного иска о возмещении ущерба (за некоторыми исключениями).

Особое значение этого решения заключается в том, что даже в случае, когда речь идет о договоре, иск об обмане может быть вчинен лицом, не являющимся стороной в договоре, если ответчик стремился к тому, чтобы истец действовал, исходя из его обманных утверждений, и он, истец, так и поступил к собственной невыгоде. Так, в одном хорошо известном деле, отец истца купил у ответчика ружье, заявив, что он сделал это приобретение для себя и своего сына, причем ответчик преднамеренно дал неправильные сведения относительно мастера, сделавшего ружье, и состояния этого ружья. Когда ружье было в руках у истца, оно взорвалось и тот потерпел серьезное повреждение. Ему было присуждено возмещение ущерба. Хотя это было, очевидио, решено, исходя из правонарушения – обмана, возможно, что в наши дни подобное дело трактовалось бы как дело о небрежности при поставке опасного товара. Однако, не может быть сомнения, что обман в качестве самостоятельного правонарушения полностью признается. Единственное затруднение заключается в точном выяснении характера убытка, именно, идет ли речь об убытках в отношении личности, имущества или торговой деятельности.

Однако, важно знать точные условия успешности иска об обмане (action of fraud or deceit). При подобном иске истец должен доказать: 1) что ответчик намеренно сделал ложное сообщение о фактах; 2) что истец не знал об его ложности; 3) что это сообщение сделано с тем, чтобы истец действовал, доверяя этому сообщению; 4) что истец действительно так действовал; 5) что вследствие этого истец потерпел убыток, поддающийся денежной оценке. Отсутствие условий 3-го и 4-го препятствует, например, человеку, имя которого было подделано под чеком, вчинить иск о возмещении ущерба против виновного в подлоге.

 

Правонарушения в отношении чести

Наконец мы подходим к небольшой, но важной группе правонарушений, объектом или, по крайней мере, целью которых является неоправданное снижение репутации человека во мнении его сограждан. Серьезность такого правонарушения в хорошо организованном и тесном общежитии не нуждается в пояснении.

1. Письменная клевета (libel). Как мы видели, когда говорили об уголовном праве, письменной клеветой называется распространение без законного оправдания в письменном, печатном или другом зафиксированном виде клеветнических утверждений относительно лица иного, нежели сам распространитель клеветы. При иске о письменной клевете не требуется доказательств действительно понесенного ущерба, хотя, конечно, истец будет пытаться доказать, что ему причинен конкретный ущерб для того, чтобы повысить причитающееся ему удовлетворение. Гражданское правонарушение посредством письменной клеветы отличается от такого же уголовного деяния тем, что при гражданском правонарушении истец должен доказать, что опорачивающие его сведения были сообщены третьему лицу, причем этим третьим лицом может быть жена истца; однако, как это ни странно, сообщение клеветником таких сведений своей собственной жене не представляет распространения клеветнических утверждений, которое делает ответственным по иску о возмещении ущерба. Против всякого, кто принимает участие в распространении ляйбель, может быть вчинен иск, за исключением человека, распространяющего ляйбель совершенно механически и без собственного ведома. Предписание закона о том, что для судебного преследования газеты за уголовный ляйбель требуется, как мы видели, приказ судьи, не относится к иску о возмещении ущерба. Издатель газеты может, однако, ссылаться на фактическое отсутствие умысла или грубой небрежности и при этом опубликовать извинения и внести в депозит суда денежное возмещение.

Ляйбель как гражданское правонарушение существенно отличается от подобного же уголовного деяния еще и в другом отношении, именно, истинность утверждения составляет полную защиту при иске в первом случае, но не всегда представляет такую же защиту при судебном преследовании за второе. Но, конечно, под истинностью понимается соответствие истине того, что было сказано, а не просто формальная невинность употребленных слов. Прекрасную иллюстрацию указанного различия дает дело, решенное Палатой лордов около пятидесяти лет тому назад. Оно заключалось в том, что одна богатая пивоваренная фирма, недовольная, основательно или безосновательно, сотрудником одного хорошо известного банка, разослала циркулярное письмо о том, что, в отличие от своей предшествующей практики, она более не будет «принимать в виде платы чеки, выписанные на …… банк». В своем буквальном значении эти слова были безвредны, но фактически многие поняли их так, что ответчики не были уверены в платежеспособности банка, вследствие чего последовал наплыв в банк требований о возвращении вкладов с вытекающими из этого для него убытками. Банк предъявил иск о письменной клевете; вопрос о том, являлось ли циркулярное письмо клеветническим, подлежал решению присяжных, которые не могли притти к единогласному решению. Суд назначил новое рассмотрение дела, но Апелляционный суд, хотя и не единогласно, признал, что циркулярное письмо не могло быть истолковано как клевета; эту точку зрения разделила Палата лордов, хотя опять-таки среди ученых лордов, принимавших участие в вынесении решения, было особое мнение.

Важные правила о «привилегии» в основном те же для ляйбеля как гражданского правонарушения и как уголовного деяния, поэтому нет надобности их повторять.

2. Устная клевета – слэндер (slander). Это правонарушение отличается от письменной клеветы в основном тем, что оно выражается только в произнесении слов и что оно не может быть предметом уголовного преследования. Но имеется еще одно важное различие. Как общее правило, для успешности иска об устной клевете необходимо, чтобы из сказанных слов проистекал реальный убыток, часто называемый «конкретным убытком». Общее право признает в качестве исключения из этого правила только такие случаи устной клеветы, которые приписывают истцу совершение уголовного преступления, караемого телесным наказанием, или дурное поведение, неспособность к исполнению своих служебных обязанностей, или к занятию своим промыслом или профессией или (в случае, когда истец является коммерсантом) неплатежеспособность или, наконец, когда утверждают, что в момент произнесения клеветнических слов истец страдал заразительной болезнью. Кроме того, по недавно изданному закону, женщина, вчиняющая иск об устной клевете, заключающейся в утверждении об ее нецеломудренности, не должна доказывать наличия «конкретного убытка».

Уже раньше указывалось, что не требуется наличия «умысла» (malice) в обычном смысле слова для установления факта письменной или устной клеветы; но такой умысел имеет чрезвычайно важное значение при обсуждении вопроса о применении «привилегии». Человек, распространяющий письменную клевету или произносящий устно клеветническое заявление, делает это на свой собственный риск; он не может защищаться ссылкой на то, что его заявление основано на «молве» или даже, что он узнал об этих кливетнических сведениях от другого лица, как ему казалось, хорошо осведомленного. С другой стороны, первоначальный виновник в письменной или устной клевете не ответствен за дальнейшую сплетническую передачу ее другими лицами, за исключением тех случаев, когда первоначальный виновник уполномочил их на такую передачу или дал им соответствующие указания или когда лица, повторяя клевету, выполняли свой нравственный долг.

3. Злонамеренное судебное преследование (Malicious prosecution). Как мы видели при обсуждении уголовного права, ложные обвинения были одно время предметом судебного преследования как заговор. Но уже в течение столетий уголовная санкция заменена иском о возмещении ущерба, который может быть предъявлен отдельному лицу и который относится не только к ложному обвинению, но ко всем видам уголовного преследования и даже к злоупотреблению гражданским процессом, в том числе конкурсным процессом, наложением запрещения или исполнением судебных решений. Поскольку, однако, преследование за преступление составляет обязанность доброго гражданина, то истец в подобном деле должен для успеха своего иска доказать: 1) что исход обжалуемых процессуальных действий был в его пользу, 2) что они велись без «разумных и вероятных оснований» и 3) что ответчик, ведя такой процесс, руководствовался иными побуждениями, нежели желанием предать преступника правосудию. Формально, истец должен доказать, что он потерпел реальный убыток вследствие неудачного процесса. Фактически огласка, вызываемая подобными процессуальными действиями, обычно так велика, что наличие убытка для истца всегда предполагается. Злонамеренное судебное преследование представляет тот особый случай, при котором допускается возмещение ущерба в виде наказания.

В заключение надо предупредить читателей-неюристов, что с отменой разных форм исков, процессуальные действия не носят больше официально названий, соответствующих тем различным типам правонарушений, которые лежат в их основании. Но было бы большой ошибкой предполагать, что знакомство с сущностью этих различных правонарушений излишне и что пострадавший истец может предъявить иск из гражданского правонарушения вообще. Он все же должен убедить суд, что его жалоба соответствует одному или более из тех типов гражданских правонарушений, которые признаются правом. Правильно заметил один известный юрист: «Мы похоронили формы исков, но они правят нами из своих могил».

Опечатки

На стр. стр. 18–20 во всех случаях вместо «нормандский» следует читать «норманскии».

На стр. 161, 18 строка снизу следует читать: Лярсни.