2.1. Конфиденциальная информация как производное, обязательное или дополнительное условие трудового договора

Поскольку трудовой договор является основанием возникновения соответствующего правоотношения, прежде всего, формируются его условия, которые трансформируются в права и обязанности субъектов возникшего правоотношения. В Трудовом кодексе содержанию трудового договора посвящена ст. 57. В действующем ТК РФ эта статья изложена в редакции Федерального закона от 30 июля 2006 г., значительно изменившей ее содержание. Она состоит из двух частей. Первая часть – сведения о работнике и работодателе; вторая часть – собственно содержание, условия трудового договора, в свою очередь, состоит из двух групп условий: обязательных и дополнительных.

Заметим, что в литературе высказаны различные точки зрения по поводу классификации условий трудового договора. Некоторые авторы, глубоко исследующие содержание трудового договора, выделяют иные его условия. Так, О. В. Смирнов писал: «Учитывая неоднозначность и многообразие существующих условий трудового договора, наука трудового права выделяет среди них 2 группы условий: необходимые и факультативные. Необходимые (или конститутивные) – это такие условия, которые обязательно должны содержаться в любом трудовом договоре. Отсутствие их свидетельствует об отсутствии самого трудового договора. Факультативные же условия не являются обязательно присущими ему, они могут составлять, а могут и не составлять конкретное содержание трудового договора». Анализируя содержание трудового договора с точки зрения теории договорного права, Е. Б. Хохлов говорит о существенных, обычных, необходимых и случайных условиях трудового договора.

Надо сказать, что линия исключительно договорного содержания трудового договора законодателем не выдерживается, и к обязательным условиям ст. 57 относит, в частности, такие, содержание которых предрешено на более высоком, чем индивидуальный, юридическом уровне (оплата труда в бюджетных организациях, компенсации за тяжелую работу и работу с вредными условиями труда и др.). Поэтому представляются убедительными соображения о том, что целесообразно было бы дать перечень существенных условий, мыслимых законодателем в трудовом договоре, и необходимых (обязательных), а также дополнительных (факультативных).

Обязательные и дополнительные условия различаются между собой не порядком установления (он один и тот же: по соглашению), а значением для существования трудового договора. Трудовой договор может считаться заключенным лишь в том случае, когда согласованы обязательные условия. При этом надо иметь в виду, что согласовываются только договорные условия. Те, что предусмотрены законодательством, распространяются на стороны в силу юридического факта заключения трудового договора.

Перечень обязательных условий, названных в ст. 57 ТК РФ, не является исчерпывающим и может быть расширен за счет условий, предусмотренных в других нормативных правовых актах.

Например, в соответствии с Федеральным законом от 29 июля 2004 г. № 98-ФЗ «О коммерческой тайне» трудовым договором с руководителем организации должны предусматриваться его обязательства по обеспечению охраны конфиденциальности (ч. 6 ст. 11), что делает их обязательным условием трудового договора с руководителем.

Дополнительные – это условия, также включенные в трудовой договор по соглашению сторон, однако последний может существовать и без них (классический пример дополнительного условия – испытательный срок). В то же время, если соглашение по поводу дополнительных условий их сторонами достигнуто и они включены в содержание договора, то становятся столь же юридически обязательными для выполнения обеими сторонами.

У дополнительных условий трудового договора все-таки несколько иная правовая природа: они включаются в него не в определенном, можно сказать, почти императивном порядке, а по усмотрению сторон. В Трудовом кодексе дан примерный перечень таких условий. В целом же стороны свободны в выборе дополнительных условий договора.

Н. А. Бриллиантова и В. В. Архипов пишут, что с введением в ТК РФ нового термина меняются привычные и вполне логичные положения теории трудового права, а именно: если стороны трудового договора не пришли к соглашению по какому-либо хотя бы одному необходимому его условию (равно как и по дополнительному, если оно было включено в проект договора), договор считается незаключенным…

Закон не указывает правовых последствий судьбы трудового договора, если стороны так и не смогли договориться о приведении его в соответствие с требованиями трудового законодательства.

Как следует из ст. 57 Трудового кодекса РФ, по соглашению сторон в трудовой договор могут также включаться права и обязанности работника и работодателя, установленные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, локальными нормативными актами, а также права и обязанности работника и работодателя, вытекающие из условий коллективного договора, соглашений. Невключение в трудовой договор каких-либо из указанных прав и (или) обязанностей работника и работодателя не может рассматриваться как отказ от реализации этих прав или исполнения этих обязанностей. В первой главе настоящей работы рассматривались виды конфиденциальной информации, и из содержания главы явствует, что обязанность соблюдения того или иного вида конфиденциальной информации может вытекать отнюдь не только из трудового договора, но и из закона либо локального акта. Таким образом, если содержание трудовой функции работника составляет работа с конфиденциальной информацией или она может (должна) быть ему известна в силу характера его работы, такая трудовая функция является условием трудового договора, привнесенным в его содержание из нормативных правовых актов. В науке такое условие, в отличие от договорного, принято называть производным. Это условие не обязательно должно быть тайной: государственной, служебной, коммерческой, иной, под которой, по нашему убеждению, законодатель имеет в виду профессиональную тайну. Те или иные сведения могут носить закрытый, конфиденциальный характер (причем временно), но не относиться к тому или иному виду тайны, как, например, сведения служебного характера государственных или муниципальных служащих.

При заключении трудового договора работник, разумеется, должен быть поставлен в известность о содержании трудовой функции, включающей в себя конфиденциальную информацию, и об обязанности ее не разглашать. Порядок заключения трудового договора зависит от того или иного вида конфиденциальной информации.

Если работник заключает трудовой договор о работе, связанной с конфиденциальной информацией, определенной как таковая в нормативном правовом акте, и он соглашается на такую работу, то условие о неразглашении конфиденциальной информации является, по принятой в трудовом праве терминологии, производным.

С одной стороны, секретность всегда связана с законодательным ограничением прав: на неприкосновенность частной жизни, тайну переписки, телефонных переговоров, выезд за границу и т. д. Но каждый человек, как предусмотрено в законе, заключая соответствующий договор, добровольно идет на эти ограничения, сознательно соглашается и на проверочные мероприятия, которые могут проводить по отношению к нему компетентные органы. С точки зрения трудового права это есть нормативное ограничение трудовой правосубъектности. Такие работники обладают специальной трудовой правоспособностью. Это мировая практика, и ущемление прав человека здесь не усматривается. Более того, законом устанавливаются компенсации, льготы, надбавки к зарплате и пенсии за специфические ограничения.

С другой стороны, граждане имеют право обращаться в суд в том случае, если засекречивание тех или иных сведений считают необоснованными. Так, согласно ст. 15 Закона РФ «О государственной тайне» граждане, предприятия, учреждения, организации и органы государственной власти Российской Федерации вправе обратиться в органы государственной власти, на предприятия, в учреждения, организации, в том числе в государственные архивы, с запросом о рассекречивании сведений, отнесенных к государственной тайне.

Итак, работа с государственной тайной является производным условием трудового договора. К числу производных относится и условие о работе со служебной тайной либо сведениями, которые таковыми законодателем не названы, но являются конфиденциальной информацией. О разновидностях таких сведений, например персональных данных, говорилось выше.

Напомним, что четкого определения служебной тайны законодательство РФ не содержит, о чем достаточно подробно уже было сказано. Не имеет смысла повторять доказательства этого. Скажем только, что в ст. 9 Закона «Об информации…» говорится, что именно федеральными законами устанавливаются условия отнесения информации к сведениям, составляющим коммерческую тайну, служебную тайну и иную тайну, обязательность соблюдения конфиденциальности такой информации, а также ответственность за ее разглашение. В то же время существующее ныне определение понятия служебной тайны, пусть и не вполне совершенное и не учитывающее специфику трудовых отношений, содержится в Указе Президента РФ от 6 марта 1997 г. № 188 «Об утверждении сведений конфиденциального характера». Это «служебные сведения, доступ к которым ограничен органами государственной власти в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации и федеральными законами (служебная тайна)». При исследовании вопроса о природе такого условия трудового договора, как служебная тайна либо иные сведения конфиденциального характера, установленные как таковые законом либо руководителем организации, важно констатировать, что данное условие не является договорным. Оно – это условие – привносится в трудовой договор, как правило, из закона или локального акта. Иными словами, работник, осведомленный работодателем (нанимателем) о необходимости соблюдать обязанность по неразглашению определенных сведений, добровольно принимает решение о заключении (отказе от заключения) трудового договора. «ТК не ограничивает возможность включения в трудовой договор условия о неразглашении служебной или коммерческой тайны случаями, предусмотренными законом и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации. Такое условие в соответствии с ч. 3 ст. 57 ТК РФ может предусматриваться (по соглашению сторон) в трудовом договоре с любым работником независимо от характера трудовой функции, обусловленной договором, если исполнение трудовых обязанностей связано с использованием сведений, составляющих коммерческую или служебную тайну». Это верно не только по отношению к дополнительным условиям трудового договора.

Персональные сведения тоже в силу закона являются видом конфиденциальной информации. Если работник по роду своей деятельности занят в основном работой с персональными данными (например, работники кадровой службы), то такие сведения, по нашему мнению, могут быть отнесены к служебной тайне. Ведь они являются сведениями ограниченного доступа (ст. 9 Закона «Об информации…»), при этом ограничение установлено федеральными законами; данные сведения – конфиденциальны (п. 10 ст. 3 Закона «О персональных данных»). Иным работникам данные сведения могут быть доступны только в какой-то части, и не постоянно, а в связи с выполнением определенных поручений (юрисконсульт, доказывающий в суде правомерность увольнения, предположим, беременной женщины). Однако и такие сведения, как представляется, также соответствуют понятию «служебная тайна».

Профессиональная тайна, как мы полагаем, также может входить в содержание трудовой функции работника как производное условие содержания трудового договора. Выше говорилось, что согласно п. 5 ст. 9 Закона «Об информации…» под профессиональной тайной следует понимать информацию, полученную гражданами (физическими лицами) при исполнении ими профессиональных обязанностей или организациями при осуществлении ими определенных видов деятельности, если на эти лица федеральными законами возложены обязанности по соблюдению конфиденциальности такой информации. Речь шла также о банковской, врачебной и тайне связи. Но, разумеется, только этими видами профессиональная тайна не исчерпывается. Приведем несколько примеров, когда профессиональная тайна определяется непосредственно законом. Тем самым доказывается, что содержание трудовой функции работника, заключающейся в работе с профессиональной тайной, не может быть предметом соглашения между сторонами трудового договора. Мы не говорим здесь о том, что конфиденциальные сведения, доверяемые работнику для работы, могут составлять лишь ее часть. В таком случае, конечно, обо всех остальных «составных частях» трудовой функции должно быть достигнуто соглашение. Нам важно привести аргументы о том, что условие о тайне (и других конфиденциальных сведениях) может быть, – и на самом деле является, – условием отнюдь не только дополнительным, но и производным, и обязательным.

Так, согласно ст. 26 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. № 395–1 «О банках и банковской деятельности» кредитная организация, Банк России, организация, осуществляющая функции по обязательному страхованию вкладов, гарантируют тайну об операциях, о счетах и вкладах своих клиентов и корреспондентов. Все служащие кредитной организации обязаны хранить тайну об операциях, счетах и вкладах ее клиентов и корреспондентов, а также об иных сведениях, устанавливаемых кредитной организацией, если это не противоречит федеральному закону.

При всех проблемах правового регулирования банковской тайны, о которых упоминалось в соответствующей части работы, для решения вопроса о природе исследуемого условия трудового договора как производного важно следующее. Содержание понятия банковской тайны определено вышеприведенным законом. Поэтому трудовая функция работника, имеющего с ней дело, предопределена законом и не может быть изменена сторонами.

Аналогичные аргументы можно привести в доказательство врачебной тайны как производного условия. Врачебная тайна определяется ст. 13 Основ законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан от 22.11.2011 № 323-ФЗ как информация о факте обращения за медицинской помощью, состоянии здоровья гражданина, диагнозе его заболевания и иные сведения, полученные при его обследовании и лечении.

Тайна связи установлена ст. 63 Федерального закона «О связи» от 7 июля 2003 г. № 126-ФЗ. О тайне связи говорится также в ст. 15 «Тайна связи» Федерального закона от 17 июля 1999 г. № 176-ФЗ «О почтовой связи». Согласно ст. 102 Налогового кодекса РФ налоговую тайну составляют любые полученные налоговым органом, органами внутренних дел, органом государственного внебюджетного фонда и таможенным органом сведения о налогоплательщике, за исключением сведений: 1) разглашенных налогоплательщиком самостоятельно или с его согласия; 2) об идентификационном номере налогоплательщика; 3) о нарушениях законодательства о налогах и сборах и мерах ответственности за эти нарушения; 4) предоставляемых налоговым (таможенным) или правоохранительным органам других государств в соответствии с международными договорами (соглашениями), одной из сторон которых является Российская Федерация, о взаимном сотрудничестве между налоговыми (таможенными) или правоохранительными органами (в части сведений, предоставленных этим органам); 5) предоставляемых избирательным комиссиям в соответствии с законодательством о выборах по результатам проверок налоговым органом сведений о размере и об источниках доходов кандидата и его супруга, а также об имуществе, принадлежащем кандидату и его супругу на праве собственности.

Так, дело о нарушениях законодательства о налогах и сборах рассматривалось в ФАС Московского округа. Организация обратилась в суд с заявлением о признании незаконным решения налогового органа о взыскании налога, пени и штрафа. Суд первой инстанции установил, что налоговый орган не обосновал сумму недоимки и обязал налоговый орган сделать сверку. Однако налоговый орган отказался делать ее, равно как и рассекречивать содержание оспариваемого решения, ссылаясь на налоговую тайну. Кассационный суд указал на то, что неисполнение обязанности по уплате налога в установленный срок является нарушением законодательства и информация об этом не представляет тайны, тем более что сведения о задолженности были предназначены в данном случае не для третьих лиц, а для этой же организации и касались только ее (Постановление ФАС Московского округа от 09.12.2003 № КА-А40/9826–03).

Аудиторская тайна выделена в самостоятельную категорию конфиденциальных сведений на уровне федерального законодательства, как говорилось.

Перейдем к обоснованию следующего принципиального положения. Условие трудового договора о неразглашении государственной, служебной, коммерческой, иной тайны и вообще конфиденциальной информации может быть не только дополнительным, как сказано в ст. 57 ТК РФ, не только производным, – доказать это здесь была сделана попытка, – но и обязательным, хотя как таковое оно в ст. 57 Трудового кодекса РФ не фигурирует. Как представляется, это относится, главным образом, к служебной и коммерческой тайне.

В настоящей работе отдельно рассматривался вопрос о понятии служебной тайны и состоянии ее правового регулирования. Близко к служебной тайне примыкают конфиденциальные сведения, обязанность неразглашения которых установлена для государственных и муниципальных служащих. По мнению авторов Комментария к Трудовому кодексу РФ под редакцией К. Н. Гусова, эти сведения могут быть отнесены к служебной тайне. Несмотря на то, что Закон № 79-ФЗ впервые закрепляет ряд мер, направленных на реализацию принципа информационной открытости гражданской службы, ст. 15 Закона № 79-ФЗ вводит определенные рамки этого принципа, устанавливая, что гражданский служащий обязан хранить государственную и иную охраняемую законом тайну и не разглашать служебную информацию (п. 7 ст. 15 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации»).

Орган государственной власти вправе относить к служебной тайне сведения, полученные им в процессе управленческой деятельности, если их распространение может воспрепятствовать либо иным образом отрицательно сказаться на реализации полномочий, предоставленных ему федеральными законами, законами субъектов РФ, иными нормативными правовыми актами. Сюда же относятся сведения, касающиеся частной жизни и здоровья граждан или затрагивающие их честь и достоинство. Требование о неразглашении гражданским служащим этих сведений прямо вытекает из конституционного права граждан на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени (ст. 23 Конституции РФ). Часть 1 ст. 24 Конституции РФ определяет, что сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни лица без его согласия не допускаются. Правовой режим этих сведений определяется в Федеральном законе от 27 июля 2006 г. № 152-ФЗ «О персональных данных».

Аналогично решается вопрос относительно конфиденциальных сведений и для муниципальных служащих (ст. 12 Закона «О муниципальной службе в Российской Федерации» от 2 марта 2007 г.). Руководителем муниципального органа определяется состав служебной тайны, ограничение на распространение которой диктуется служебной необходимостью. Служебную тайну составляет несекретная информация, которая касается деятельности муниципального органа и доступ граждан к которой ограничивается в интересах обеспечения функций муниципальным органом.

Как видно, служебная тайна или сведения конфиденциального характера, близко к ней примыкающие, могут быть установлены на разном правовом уровне. Установленные законом представляют собой производные условия, которые рассмотрены выше. Но обладателем информации может быть не только законодатель. Согласно ст. 6 Закона «Об информации…» 1. Обладателем информации может быть гражданин (физическое лицо), юридическое лицо, Российская Федерация, субъект Российской Федерации, муниципальное образование. 2. От имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования правомочия обладателя информации осуществляются соответственно государственными органами и органами местного самоуправления в пределах их полномочий, установленных соответствующими нормативными правовыми актами. 3. Обладатель информации, если иное не предусмотрено федеральными законами, вправе разрешать или ограничивать доступ к информации, определять порядок и условия такого доступа. Таким образом, обладателем информации может быть руководитель организации (ст. 273 ТК РФ). Он и устанавливает режим конфиденциальности той или иной информации. Иными словами, заключая трудовой договор (служебный контракт), работник (государственный или муниципальный служащий) должен включить в число его обязательных условий – именно обязательных, ибо без соблюдения данной обязанности рассматриваемый договор невозможен, – условие о конфиденциальной информации.

Условие о коммерческой тайне также может входить в число обязательных условий трудового договора, если ее сохранение входит в содержание трудовой функции работника.

Не вдаваясь в детали, уточним, что согласно п. 2 ст. 3 Закона № 98-ФЗ коммерческая тайна отождествляется с секретом производства: «информация, составляющая коммерческую тайну (секрет производства)». Поэтому есть основание и секрет производства в ракурсе условия трудового договора рассматривать наравне с коммерческой тайной. Что касается служебного секрета производства, то он может быть предметом соглашения сторон трудового договора в смысле обязательного условия его содержания в том случае, когда работник выполняет задание работодателя, заведомо являющееся секретом производства. Если же работнику в связи с выполнением трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя стал известен секрет производства (ст. 1470 ГК РФ), то в этом случае речь должна идти о дополнительном условии трудового договора о его неразглашении.

Сведения, относящиеся к коммерческой тайне, устанавливает ее обладатель, т. е., как правило, руководитель организации. При этом он должен иметь в виду, что ряд сведений ни при каких обстоятельствах не могут представлять коммерческую тайну (ст. 5 Федерального закона от 29 июля 2004 г. № 98-ФЗ «О коммерческой тайне»). При заключении трудового договора работодатель обязан: 1) ознакомить под расписку работника, доступ которого к информации, составляющей коммерческую тайну, необходим для выполнения им своих трудовых обязанностей, с перечнем информации, составляющей коммерческую тайну, обладателями которой являются работодатель и его контрагенты; 2) ознакомить под расписку работника с установленным работодателем режимом коммерческой тайны и с мерами ответственности за его нарушение; 3) создать работнику необходимые условия для соблюдения им установленного работодателем режима коммерческой тайны (ст. 11 Закона «О коммерческой тайне»).

Если работник отказывается от включения в трудовой договор условия о неразглашении коммерческой тайны и оформления допуска к сведениям, составляющим коммерческую тайну при приеме на работу, предполагающую доступ к таким сведениям, работодатель может отказать ему в заключении трудового договора. Если необходимость оформления допуска к коммерческой тайне возникла после заключения трудового договора и необходимо внести соответствующие изменения в трудовой договор с работником и предусмотреть в нем условие о неразглашении коммерческой тайны, а работник отказывается от изменения трудового договора, возникает вопрос, как быть в этой ситуации. Очевидно, в таком случае следует руководствоваться ст. 74 ТК РФ, когда по причинам, связанным с изменением организационных или технологических условий труда (изменения в технике и технологии производства, структурная реорганизация производства, другие причины), определенные сторонами условия трудового договора не могут быть сохранены, допускается их изменение по инициативе работодателя, за исключением изменения трудовой функции работника. Введение режима коммерческой тайны вполне может рассматриваться как изменение организационных условий труда с соблюдением процедуры такого изменения. При отсутствии другой предложенной работы, а также в случае отказа работника от предложенной работы трудовой договор прекращается в соответствии с п. 7 ст. 77 ТК РФ. При этом необходимо иметь в виду, что при возникновении трудового спора, исходя из ст. 56 ГПК РФ, работодатель обязан, в частности, представить доказательства, подтверждающие, что изменение существенных условий трудового договора явилось следствием изменений в организации труда или в организации производства и не ухудшало положения работника по сравнению с условиями коллективного договора, соглашения. При отсутствии таких доказательств прекращение трудового договора по п. 7 ч. 1 ст. 77 Кодекса или изменение существенных условий трудового договора не может быть признано законным.

Статья 10 Закона «О коммерческой тайне» позволяет определить тот объем работы, который необходимо осуществить предпринимателю в целях охраны его коммерческой тайны. Первое: определить перечень информации, составляющей коммерческую тайну фирмы, принять локальный акт, например, Положение о коммерческой тайне. Второе: ограничить доступ к информации, составляющей коммерческую тайну. Третье: вести учет лиц, получивших доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, и (или) лиц, которым такая информация была предоставлена или передана. Четвертое: урегулировать отношения по использованию информации, составляющей коммерческую тайну, с работниками на основании трудовых договоров и с контрагентами на основании гражданско-правовых договоров.

Таким образом, условие о конфиденциальной информации может быть и обязательным условием трудового договора.

Дополнительные условия, в число которых согласно ст. 57 ТК РФ входит условие о неразглашении охраняемой законом тайны, как выше говорилось, не влияют на существование трудового договора, т. е. они могут быть включены в его содержание, но неотъемлемой частью трудового договора не являются. Факультативность условия о неразглашении охраняемой законом тайны, по нашему мнению, подтверждается следующим. Во-первых, в Трудовом кодексе условие о неразглашении тайны распространяется на всех работников, которым, надо полагать, тайна (любая: служебная, коммерческая, профессиональная), или любые иные конфиденциальные сведения стали известны. Закон не связывает обязанность неразглашения конфиденциальных сведений (как дополнительного условия трудового договора) с определенными категориями работников. Если бы работа с конфиденциальной информацией составляла основное содержание трудовой функции, то, с одной стороны, данное условие никак не могло быть дополнительным, с другой стороны, трудно представить организацию, в которой все без исключения работники имеют дело только с секретами (не имеются в виду отдельные специфические организации). Разумеется, и в этом случае работник должен быть поставлен в известность о том, что данные сведения, как минимум, ограниченного доступа, и дать расписку об их неразглашении. Такое соглашение между работником и работодателем может быть заключено сразу, при формировании содержания трудового договора и его подписании, или позднее – отдельным соглашением, приложенным к трудовому договору. Во-вторых, и это достаточно четко выражено в п. 2 ст. 11 Закона «О коммерческой тайне» (хотя, полагаем, данное положение можно отнести ко всем видам конфиденциальной информации, кроме государственной тайны), доступ работника к информации, составляющей коммерческую тайну, осуществляется с его согласия, если это не предусмотрено его трудовыми обязанностями. Мы понимаем это так, что работник по ходу своей работы у конкретного работодателя, не связанной ни с какими секретами, периодически или эпизодически соприкасается с конфиденциальными сведениями. Чтобы обезопасить себя от их возможного разглашения, работодатель заинтересован включить соответствующее условие в трудовой договор.

Таким образом, представляется доказанным, что условием трудового договора может быть любая информация, отвечающая признакам конфиденциальности (п. 7 ст. 2 Закона «Об информации…»).

Конфиденциальная информация может быть не только дополнительным, как об этом сказано в ст. 57 ТК РФ, но и обязательным условием трудового договора. Кроме того, она может быть и производным условием, имеется в виду ч. 4 ст. 57 ТК РФ: «По соглашению сторон в трудовой договор могут также включаться права и обязанности работника и работодателя, установленные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, локальными нормативными актами, а также права и обязанности работника и работодателя, вытекающие из условий коллективного договора, соглашений».

 

2.2. Персональные данные в трудовом договоре

В действующий ТК РФ впервые в истории трудового законодательства включена отдельная глава (14) «Защита персональных данных работника», состоящая из шести статей (85–90). Статья 85 ТК РФ формулирует два основных для данной главы понятия: персональные данные работника; обработка персональных данных работника. Персональные данные – информация, необходимая работодателю в связи с трудовыми отношениями и касающаяся конкретного работника. Обработка персональных данных – получение, хранение, комбинирование, передача или любое другое использование персональных данных работников.

Структурное выделение в Трудовом кодексе РФ персональных данных вызвано необходимостью упорядочения отношений по получению и использованию работодателем информации о работнике личного характера и установления правил защиты этой информации от неправомерного использования. Положения данной главы основываются на Конституции РФ, согласно ст. 23 и 24 которой каждому человеку гарантируется право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, при этом сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни лица без его согласия не допускаются. Конституция РФ, в свою очередь, восприняла положения международных актов, согласно которым право на неприкосновенность частной жизни, личную тайну относятся к числу основных прав человека: Всеобщая декларация прав человека 1948 г. (ст. 12), Конвенция о защите прав человека и основных свобод (ст. 8), Международный пакт о гражданских и политических правах 1966 г. (ст. 9), Директива Европейского сообщества № 95/46/ЕС прямо определяет персональные данные как любую информацию, относящуюся к идентифицированному лицу или к лицу, которое может быть идентифицировано. Иными словами, указывается на «информацию об идентифицируемом лице», а не на «идентифицирующую информацию», как в российском Законе.

Следует обратить внимание на то, что определенные сведения о персональных данных работодатель имеет право требовать, а работник обязан их предоставить (ст. 65 ТК РФ; Постановление Госкомстата РФ от 5 января 2004 г. № 1 «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету труда и его оплаты», которым утверждена форма Личной карточки работника). Иные сведения можно получить только с согласия работника, что нередко важно для него самого в целях реализации прав (в том числе на льготы) и интересов; например, о членстве в профсоюзе, инвалидности, беременности. Работодатель не имеет права запрашивать информацию о состоянии здоровья работника за исключением тех сведений, которые относятся к возможности выполнения работником трудовой функции (ст. 88 ТК РФ).

Общие требования к обработке персональных данных и гарантии их защиты закреплены в ст. 86 ТК РФ. Согласно ст. 87 ТК РФ защита персональных данных от неправомерного их использования или утраты должна быть обеспечена работодателем за счет его средств в порядке, установленном Трудовым кодексом РФ или иными федеральными законами.

Порядок хранения и использования персональных данных работников устанавливается самим работодателем с соблюдением требований Трудового кодекса РФ и иных федеральных законов.

Защита персональных данных предусмотрена законом как на стадии их получения (п. 8 ст. 86 ТК РФ), так и на стадии передачи (ст. 88 ТК РФ), хранения и использования (ст. 89 ТК РФ).

Работники, которым в установленном законом порядке переданы сведения о персональных данных работника, обязаны не допускать их разглашения. В случае нарушения этого правила, когда сведения, составляющие врачебную, семейную и другую тайну, становятся достоянием других лиц, виновные несут за это ответственность.

В советском трудовом законодательстве правовой регламентации подвергались отдельные аспекты защиты персональных данных работника. «Институт защиты персональных данных работника в ТК РФ был в значительной степени рецептирован из западного законодательства. Другой причиной, вызвавшей появление в ТК РФ гл. 14 «Защита персональных данных работника», стало изменение стратегического подхода к правам человека на уровне Конституции РФ, которая провозгласила права и свободы человека высшей ценностью, а признание, соблюдение и защиту прав человека и гражданина – обязанностью государства (ст. 2). «Этому способствовало и то, что с середины 90-х гг. XX в., как уже отмечалось, начала формироваться комплексная отрасль законодательства «информационное право», одним из основных направлений которой стала защита персональной тайны». Действующий Трудовой кодекс, как считают некоторые авторы, «с одной стороны, содержит требование уважать неприкосновенность личной сферы работника, но, с другой стороны, не содержит и запрет работодателю тотально «мониторить» работника».

К числу нормативных актов, входящих в правовую базу регламентации отношений по защите персональных данных работника, относятся также Федеральный закон РФ от 27 июля 2006 г. «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», Налоговый кодекс РФ (ст. 24), Федеральный закон РФ от 27 июля 2006 г. «О персональных данных», Перечень сведений конфиденциального характера, утвержденный Указом Президента РФ от 6 марта 1997 г., и другие нормативные правовые акты, касающиеся отдельных категорий работников, например, Федеральный закон о государственной гражданской службе Российской Федерации от 27 июля 2004 г.

Между работником и работодателем складывается особое правоотношение в рамках единого трудового правоотношения по поводу информации, содержащей персональные данные работника, позволяющие идентифицировать его в качестве такового. Отсюда следует, что работодатель имеет не только обязанности, о которых говорилось выше, но и право на получение определенной информации о работнике, объем которой предусмотрен федеральным законодательством, указами Президента РФ, постановлениями Правительства РФ. Соответственно, у работника возникает обязанность представить такую информацию, которая должна быть полной и достоверной. Согласно ТК РФ (ст. 86) порядок обработки персональных данных, а также права и обязанности работников регламентируются локальными нормативными актами. Развивая эту мысль, выскажем следующие соображения.

Действительно, с развитием соответствующего законодательства отношения в сфере конфиденциальной информации все более приобретают некий обособленный, самостоятельный и, как представляется, межотраслевой характер. Имея в виду, прежде всего и главным образом, трудовое право, нельзя не заметить, что применительно к его сложному и неоднородному предмету, эти так называемые информационные отношения могут входить в состав как индивидуального трудового правоотношения (уместно вспомнить характерное название ст. 5 Закона «Об информации…»: «Информация как объект правовых отношений»), так и, очевидно, быть самостоятельным видом отношений, связанных с ним. Информационное отношение «встроено» в трудовое как его элементарная часть, потому что между работником и работодателем существуют как отношения по персональным данным работника, так и отношения, связанные с государственной, служебной, коммерческой тайной, которые могут составлять основное содержание трудовой функции. Что касается информационных отношений как самостоятельного вида отношений, связанных с трудовыми (наряду с отношениями по трудоустройству у данного работодателя, социальному партнерству и др.), то в пользу такой идеи говорит элементарный анализ состава этого правоотношения.

На уровне Федерального закона «О персональных данных» и в целях его применения впервые в отечественной практике определены следующие основные понятия:

– персональные данные – любая информация, относящаяся к определенному или определяемому на основании такой информации физическому лицу (субъекту персональных данных), в том числе его фамилия, имя, отчество, год, месяц, дата и место рождения, адрес, семейное, социальное, имущественное положение, образование, профессия, доходы, другая информация;

– оператор – государственный орган, муниципальный орган, юридическое или физическое лицо, организующие и (или) осуществляющие обработку персональных данных, а также определяющие цели и содержание обработки персональных данных;

– обработка персональных данных – действия (операции) с персональными данными, включая сбор, систематизацию, накопление, хранение, уточнение (обновление, изменение), использование, распространение (в том числе передачу), обезличивание, блокирование, уничтожение персональных данных;

– распространение персональных данных – действия, направленные на передачу персональных данных определенному кругу лиц (передача персональных данных) или на ознакомление с персональными данными неограниченного круга лиц, в том числе обнародование персональных данных в средствах массовой информации, размещение в информационно-телекоммуникационных сетях или предоставление доступа к персональным данным каким-либо иным способом;

– использование персональных данных – действия (операции) с персональными данными, совершаемые оператором в целях принятия решений или совершения иных действий, порождающих юридические последствия в отношении субъекта персональных данных или других лиц либо иным образом затрагивающих права и свободы субъекта персональных данных или других лиц;

– информационная система персональных данных – информационная система, представляющая собой совокупность персональных данных, содержащихся в базе данных, а также информационных технологий и технических средств, позволяющих осуществлять обработку таких персональных данных с использованием средств автоматизации или без использования таких средств;

– конфиденциальность персональных данных – обязательное для соблюдения оператором или иным получившим доступ к персональным данным лицом требование не допускать их распространения без согласия субъекта персональных данных или наличия иного законного основания.

Федеральным законом «О персональных данных» регулируются отношения, связанные с их обработкой федеральными органами государственной власти, органами государственной власти субъектов РФ, иными государственными органами, органами местного самоуправления, не входящими в систему органов местного самоуправления муниципальными органами, юридическими и физическими лицами с использованием средств автоматизации или без их использования, если обработка персональных данных без использования таких средств соответствует характеру действий (операций), совершаемых с персональными данными с использованием средств автоматизации.

Права граждан в области информации защищены Федеральными законами: ст. 81 ТК РФ, 237 УК РФ, 495, 498, 726, 732, 774, 804, 840, 853, 1031, 1032 и другими ГК РФ, регламентирующими вопросы предоставления различной информации покупателю о товаре. Кроме вопросов предоставления информации, ГК РФ регулирует отношения, связанные с конфиденциальностью информации, отношения по поводу возмещения вреда, причиненного вследствие недостоверной или недостаточной информации о товаре (работе, услуге) в случаях приобретения товара (выполнения работы, оказания услуги) в потребительских целях и возмещением убытков, вызванных разглашением служебной или коммерческой тайны.

Федеральным законом от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации», как выше уже говорилось, к основным обязанностям гражданского служащего отнесено требование не разглашать сведения, составляющие государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, а также сведения, ставшие ему известными в связи с исполнением должностных обязанностей, в том числе сведения, касающиеся частной жизни и здоровья граждан или затрагивающие их честь и достоинство (ст. 15).

Квалификационный справочник должностей руководителей, специалистов и других служащих (КСДС), разработанный Институтом труда и утвержденный постановлением Минтруда РФ от 21 августа 1998 г. № 37 (действующий с дополнениями и изменениями в ред. от 14.03.2011), предусматривает, во-первых, что этот нормативный акт предназначен для решения вопросов, связанных с регулированием трудовых отношений, обеспечением эффективной системы управления персоналом организаций независимо от форм собственности и организационно-правовых форм деятельности. Во-вторых, предусмотрена регламентация трудовых функций специалистов, непосредственно связанных с использованием персональных данных работников или выполнением работ на их основе. К таким должностям относятся: заместитель директора по управлению персоналом, начальник отдела кадров, менеджер по персоналу, главный специалист по защите информации и др. Данные положения имеют значение для рассматриваемого вопроса, поскольку права и обязанности по сохранению конфиденциальной информации могут входить в содержание трудовой функции.

Обработка персональных данных должна осуществляться на основе принципов:

– законности целей и способов обработки персональных данных и добросовестности;

– соответствия целей обработки персональных данных целям, заранее определенным и заявленным при сборе персональных данных, а также полномочиям оператора;

– соответствия объема и характера обрабатываемых персональных данных, способов обработки персональных данных целям обработки персональных данных;

– достоверности персональных данных, их достаточности для целей обработки, недопустимости обработки персональных данных, избыточных по отношению к целям, заявленным при сборе персональных данных;

– недопустимости объединения созданных для несовместимых между собой баз данных информации.

 

2.3. Ответственность сторон трудового договора за невыполнение обязанностей по сохранению (неразглашению) конфиденциальной информации

В современном обществе информация является одним из наиболее значимых элементов бизнеса, да и любой продуктивной деятельности. Информация зачастую является не только источником сведений о фирме или проекте, но и товаром, который продают и покупают. Потеря даже части такой информации ведет к большим неприятностям, вплоть до потери бизнеса или банкротства фирмы, а если речь идет о государственной тайне, то еще более серьезным – драматическим или трагическим последствиям. Поэтому информационной безопасности уделяется столь значительное внимание законодателя.

Известно, что обеспечить исполнение правовой нормы можно посредством использования позитивных и негативных способов. К позитивным относится поощрение, стимулирование, к негативным – юридическая ответственность.

Мы остановимся на таком способе обеспечения выполнения обязанностей по сохранению (неразглашению) конфиденциальной информации, как ответственность сторон трудового договора, исходя из следующего соображения. Если какие-то виды конфиденциальной информации как одно из условий трудового договора могут устанавливаться не только централизованно, но и на уровне организации, то ответственность за невыполнение этого условия установлена законом, причем федеральным, что является действенным средством сохранения конфиденциальной информации.

Однако прежде надо определить, что является основанием ответственности в рассматриваемых правоотношениях.

Согласно устоявшемуся в общей теории права учению о юридической ответственности ее основанием является (действительное или предполагаемое) правонарушение. Ответственность всегда конкретна: это ответственность определенного лица за доказуемое нарушение точно обозначенной нормы права при обстоятельствах, заранее предусмотренных законом или другими нормативными актами.

Правонарушение в области отношений, связанных с информацией, – это разглашение информации, под которым понимаются способы ее раскрытия, действия, в результате которых сведения становятся известными определенным лицам (предоставление информации) либо неопределенному кругу лиц (распространение информации). Правонарушение (точнее, один из элементов его состава – противоправность), определяется по-разному. В Законе «Об информации…» – через нарушение позитивной нормы. В п. 7 ст. 2 дается понятие конфиденциальной информации: обязательное для выполнения лицом, получившим доступ к определенной информации, требование не передавать такую информацию третьим лицам без согласия обладателя; а в п. 1 и 2 ст. 9 говорится об ограничении доступа к информации: ограничение доступа к информации устанавливается федеральными законами в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Обязательным является соблюдение конфиденциальности информации, доступ к которой ограничен федеральными законами. В законе «О персональных данных» – аналогично. В соответствии с п. 10 ст. 3 данного Закона конфиденциальность персональных данных – обязательное для соблюдения оператором или иным получившим доступ к персональным данным лицом требование не допускать их распространения без согласия субъекта персональных данных или наличия иного законного основания.

Закон же «О коммерческой тайне» содержит состав правонарушения, сформулированный как «разглашение информации, составляющей коммерческую тайну, – действие или бездействие, в результате которых информация, составляющая коммерческую тайну, в любой возможной форме (устной, письменной, иной форме, в том числе с использованием технических средств) становится известной третьим лицам без согласия обладателя такой информации либо вопреки трудовому или гражданско-правовому договору» (п. 9 ст. 3).

Условие о неразглашении установленной законом тайны в большинстве случаев включается в трудовой договор до его подписания. Однако иногда необходимость в таком условии возникает уже в ходе осуществления работником его должностных обязанностей. По соглашению сторон условия трудового договора могут быть изменены или дополнены.

Указанное условие трудового договора может быть предусмотрено в отношении государственной, коммерческой, служебной или иной тайны. Помимо этого, в целях охраны конфиденциальности именно коммерческой тайны ст. 11 Закона № 98-ФЗ устанавливает дополнительные обязанности как для работодателя, так и для работника. В целях охраны конфиденциальности информации работодатель обязан: ознакомить под расписку работника, доступ которого к информации, составляющей коммерческую тайну, необходим для выполнения им своих трудовых обязанностей, с перечнем информации, составляющей коммерческую тайну, обладателями которой являются работодатель и его контрагенты; ознакомить под расписку работника с установленным работодателем режимом коммерческой тайны и с мерами ответственности за его нарушение; создать работнику необходимые условия для соблюдения им установленного работодателем режима коммерческой тайны.

Работник обязан: выполнять установленный работодателем режим коммерческой тайны; не разглашать информацию, составляющую коммерческую тайну обладателями которой являются работодатель и его контрагенты, и без их согласия не использовать эту информацию в личных целях; передать работодателю при прекращении или расторжении трудового договора имеющиеся в пользовании работника материальные носители информации, содержащие информацию, составляющую коммерческую тайну.

Разглашение определенных видов профессиональной тайны также выражено, как правило, вполне конкретно. Например, разглашением налоговой тайны признается, в частности, использование либо передача другому лицу производственной или коммерческой тайны налогоплательщика, ставшей известной должностному лицу (привлеченному специалисту или эксперту) при исполнении им своих обязанностей (п. 2 ст. 102 НК РФ). К разглашению налоговой тайны приравнивается также утрата документов, содержащих сведения, составляющие налоговую тайну (п. 4 ст. 102 НК РФ).

Законом предусмотрена ответственность за нарушение исключительного права на секрет производства (ст. 1472 ГК РФ).

В отличие от договора об отчуждении исключительного права на секрет производства лицензионный договор разрешает использовать ноу-хау в определенных пределах. При предоставлении права использования секрета производства лицо, распорядившееся своим правом, обязано сохранять конфиденциальность секрета производства в течение всего срока действия лицензионного договора (ст. 1469 ГК РФ). «Законодатель, установив такую, безусловно, справедливую обязанность контрагента, к сожалению, упустил из виду существенный момент – разъяснить, что значит "сохранять конфиденциальность"? Обеспечение конфиденциальности есть трудоемкий, довольно затратный процесс, предполагающий принятие охранных мер, препятствующий получению информации третьими лицами. Таким образом, из буквального толкования закона следует, что лицензиат – лицо, которому предоставляется соответствующее право в отношении ноу-хау, получивший право использовать ноу-хау, скажем, на месяц, обязан впоследствии годами и даже десятилетиями ограничивать доступ ко всем ресурсам, продуктам, остаточной и производной информации, которые образовались в процессе использования ноу-хау либо полностью их уничтожить, обезопасив себя, таким образом, от перспективы возмещения убытков лицензиару (обладателю исключительного права на ноу-хау)».

Для обеих сторон лицензионного договора большое значение имеет обеспечение сохранения соответствующей информации в тайне. Для лицензиара разглашение этой информации будет означать прекращение его исключительного права, для лицензиата – невозможность воспользоваться конкурентными преимуществами, появляющимися у него в результате использования секрета производства, неизвестного его конкурентам. Однако в силу специфики объекта охраны обеспечить конфиденциальность информации, полученной по лицензионному договору, не всегда легко. Даже если лицензиат сам принимает все необходимые меры для обеспечения конфиденциальности полученной информации, она часто становится доступной и его работникам.

Информация сохраняется в памяти людей, и предотвратить ее последующее использование не всегда возможно. Приобретенный опыт становится частью квалификации работника, а запрет работнику использовать его профессиональные знания и навыки во многих случаях означал бы запрет трудиться по своей профессии. В то же время применение такими лицами знаний, приобретенных ими в результате ознакомления с чужим секретом производства, не только ослабляет конкурентные преимущества правообладателя за счет получения доступа к информации третьих лиц (например, работники, владеющие такой информацией, могут перейти от лицензиата к другим конкурентам лицензиара), но и увеличивает риск раскрытия секрета производства. Универсального средства решения этой проблемы пока нет, но значительно снизить риски можно, приняв комплекс мер, включая принятие внутренних документов на предприятии, определяющих порядок работы с соответствующей информацией, организацию доступа к информации, включение необходимых положений в трудовые договоры и т. д.

Исключительное право на секрет производства, созданный работником в связи с выполнением своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя (служебный секрет производства), принадлежит работодателю (п. 1 ст. 1470 ГК РФ). В целом это правило не отличается от предусмотренных ГК РФ в отношении иных результатов интеллектуальной деятельности. Но есть и важная особенность: на работника возлагается обязанность сохранять конфиденциальность полученных сведений до прекращения действия исключительного права на секрет производства независимо от того, создал ли такой работник результат интеллектуальной деятельности или соответствующие сведения стали известны работнику лишь в связи с выполнением своих служебных обязанностей.

Что касается государственной тайны, то законодательство Российской Федерации о государственной тайне основывается на Конституции Российской Федерации, Законе Российской Федерации «О безопасности» и включает Закон «О государственной тайне», а также положения других актов законодательства, регулирующих отношения, связанные с защитой государственной тайны. Нарушение законодательства о государственной тайне может представлять собой состав дисциплинарного или административного проступка, гражданско-правового правонарушения, уголовного преступления. Привлекать к юридической ответственности можно, если нарушена юридическая обязанность. Причем, как выше было сказано, должно быть нарушение точно обозначенной нормы права при обстоятельствах, заранее предусмотренных законом или другими нормативными актами. Поэтому большое значение имеет установление в законах и других нормативных правовых актах, а также, добавим, в трудовом договоре четкой обязанности неразглашения конфиденциальной информации. Неправомерные действия, являясь правонарушениями, влекут наступление юридической ответственности, в рамках которой на виновное лицо возлагается обязанность претерпеть неблагоприятные последствия. Бездействие (воздержание лица от совершения действия, пассивное правомерное или противоправное деяние), как и действие, может быть противоправным, т. е. социально вредным (а в уголовном праве – общественно опасным) деянием, выразившимся в несовершении общественно полезного действия, которое лицо могло и должно было совершить в силу возложенных на него юридических обязанностей. Такие обязанности могут возникать из закона (например, обязанность работодателя обеспечить защиту персональных данных от неправомерного их использования или утраты); договора, в том числе трудового (в котором могут быть предусмотрены обязанности по обеспечению конфиденциальности охраняемой законом тайны); профессиональных обязанностей, установленных, например, в должностной инструкции. Необходимо внести дополнение в ст. 21 ТК РФ в части обязанностей работника и указать следующее: «…хранить вверенные ему в связи с исполнением трудовых функций сведения конфиденциального характера, в том числе государственную, служебную, коммерческую и иную тайну работодателя, в отношении которых установлен соответствующий режим». Нарушение именно этой обязанности работником дает право работодателю уволить работника за разглашение охраняемой законом тайны.

По Закону «О государственной тайне» должностные лица и граждане, виновные в нарушении законодательства Российской Федерации о государственной тайне, несут уголовную, административную, гражданско-правовую или дисциплинарную ответственность в соответствии с действующим законодательством (ст. 26: ответственность за нарушение законодательства Российской Федерации о государственной тайне). Эта норма носит отсылочный характер и конкретизируется в соответствующих федеральных законах.

Трудовое законодательство также содержит нормы, направленные на защиту государственной, служебной, коммерческой и иной тайны. Об этом говорится в ст. 37, 81, 243 ТК РФ.

Согласно ст. 37 ТК РФ участники коллективных переговоров, другие лица, связанные с ведением коллективных переговоров, не должны разглашать полученные сведения, если эти сведения относятся к охраняемой законом тайне (государственной, служебной, коммерческой и иной). Лица, разгласившие указанные сведения, привлекаются к дисциплинарной, административной, гражданско-правовой, уголовной ответственности в порядке, установленном ТК РФ и иными федеральными законами.

Статья 81 Трудового кодекса содержит такое основание увольнения по инициативе работодателя, как разглашение охраняемой законом тайны (государственной, коммерческой, служебной и иной), ставшей известной работнику в связи с исполнением им трудовых обязанностей, в том числе разглашение персональных данных другого работника. Статья 243 предусматривает полную материальную ответственность, если имеет место разглашение сведений, составляющих охраняемую законом тайну (государственную, служебную, коммерческую или иную), в случаях, предусмотренных федеральными законами. Из перечисленных статей вытекает, что трудовое законодательство устанавливает за названное правонарушение как дисциплинарную, так и материальную ответственность. Попытаемся рассмотреть данные виды ответственности применительно к исследуемому вопросу, главным образом, в проблемном аспекте, не останавливаясь на общеизвестных положениях о понятии и порядке привлечения к дисциплинарной и материальной ответственности.

Прекращение трудового договора. Это так называемое дисциплинарное увольнение, предусмотренное подп. «в» п. 6 ст. 81 ТК РФ. При увольнении за разглашение коммерческой тайны необходимо соблюсти ряд обязательных правил. Во-первых, для того чтобы иметь возможность применить к виновному работнику меры дисциплинарного взыскания, необходимо, чтобы режим коммерческой тайны был законным образом установлен, в том числе разглашенные сведения были отнесены к коммерческой тайне, надлежащим образом защищены, а также правильно переданы работнику. Во-вторых, чтобы увольнение было законным, необходимо соблюсти требования, установленные ст. 192–193 ТК РФ. Таким образом, перед увольнением работодателю необходимо затребовать от работника письменное объяснение, а если таковое не будет представлено в течение двух рабочих дней, то составить соответствующий акт, вынести приказ, с которым ознакомить наказанного работника.

В случае оспаривания работником увольнения по подп. «в» п. 6 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса РФ суд, руководствуясь п. 43 Постановления Пленума Верховного Суда РФ «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации», истребует от работодателя доказательства, свидетельствующие о том, что:

1) сведения, которые работник разгласил, в соответствии с действующим законодательством относятся к государственной, служебной, коммерческой или иной охраняемой законом тайне либо к персональным данным другого работника;

2) разглашенные сведения, составляющие охраняемую законом тайну, стали известны работнику в связи с исполнением им трудовых обязанностей;

3) работник обязывался не разглашать указанные сведения.

Что касается государственной тайны, по действующему Трудовому кодексу РФ работник может быть уволен и по п. 10 ст. 83: прекращение допуска к государственной тайне, если выполняемая работа требует такого допуска.

Основание, предусмотренное п. 10 ч. 1 ст. 83 Трудового кодекса РФ, не ново для российского трудового законодательства. В период действия КЗоТ РФ оно применялось в качестве дополнительного основания расторжения трудового договора в соответствии со ст. 23 (ч. 2) Закона РФ «О государственной тайне» и ст. 254 (ч. 2) указанного Кодекса. В первоначальной редакции Трудового кодекса РФ оно было включено в число оснований прекращения трудового договора по инициативе работодателя (п. 12 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса РФ), но Федеральным законом от 30 июня 2006 г. № 90-ФЗ было отнесено к основаниям увольнения по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон, и перенесено из ст. 81 в ст. 83 Трудового кодекса РФ, в ее ч. 1 п. 10.

Допуск к государственной тайне является одним из способов ее защиты, поскольку в результате проверочных мероприятий выявляются претенденты, наиболее отвечающие установленным требованиям, обеспечивающим сохранность государственной тайны.

Наличие такого условия в трудовом договоре означает, что работник не только принял на себя определенные обязанности, но и согласился претерпевать определенные ограничения, одним из частных проявлений которых в том числе является возможность его увольнения в случае прекращения допуска к государственной тайне.

Формулировка п. 10 ст. 83 Трудового кодекса РФ вызывает определенные нарекания со стороны правоприменителей. Так, возможность применения предусмотренного ст. 23 Закона РФ «О государственной тайне» дополнительного основания расторжения трудового договора в связи с прекращением допуска к государственной тайне прямо увязывается с наличием условия об этом в трудовом договоре. Конструкция же п. 10 ч. 1 ст. 83 Трудового кодекса РФ в качестве условия применения рассматриваемого основания увольнения предусматривает положение о том, что выполняемая работником работа должна требовать допуска к государственной тайне. Связь с трудовым договором, его договорными условиями указанная норма Трудового кодекса РФ не содержит. Это лишний раз подтверждает, что условие о государственной тайне является не договорным, а производным.

Прекращение допуска к государственной тайне свидетельствует о невозможности продолжения выполнения трудовой функции, связанной с работой с секретными сведениями, причем деловые качества работника ставятся под сомнение как в случаях однократного нарушения работником предусмотренных трудовым договором обязательств, связанных с сохранением государственной тайны, так и, частично, в случае наличия у гражданина медицинских противопоказаний для работы с использованием сведений, составляющих государственную тайну. Во всех остальных случаях прекращение допуска к государственной тайне связано с возникновением обстоятельств, часть которых может не зависеть от воли работника. Например, выезд близких родственников на постоянное место жительства в другое государство не зависит от решения работника, однако является основанием для прекращения допуска к государственной тайне.

Именно по этой причине законодатель, видимо, и принял решение о перенесении рассматриваемого основания прекращения трудового договора из оснований увольнения по инициативе работодателя в число оснований прекращения трудовых отношений по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон, и возложил на работодателя обязанность сохранить работнику работу. Согласно названной норме прекращение трудового договора по основанию, предусмотренному п. 10 ч. 1 ст. 83 Кодекса, допускается, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. При этом работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. Предлагать вакансии в других местностях работодатель обязан, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором.

Работник увольняется также и по основаниям абз. 2, 4 ч. 1 ст. 84 ТК РФ, если налицо соответствующие юридические факты.

Приведем примеры из практики Верховного Суда Российской Федерации по применению законодательства о государственной тайне в трудовых отношениях.

Завертайло В. В. с 1 июня 1998 г. проходил службу в таможенных органах в должности старшего оперуполномоченного по особо важным делам отдела по борьбе с особо опасными видами контрабанды Дальневосточной оперативной таможни с оформлением допуска к государственной тайне.

8 апреля 2003 г. по результатам служебной проверки его допуск к сведениям, составляющим государственную тайну, был прекращен.

Приказом 41-к от 14 апреля 2003 г. он был уволен с работы по п. 12 ст. 81 Трудового кодекса РФ в связи с прекращением допуска к государственной тайне.

Из материалов дела усматривается, что истец Завертайло В. В. 1 июня 1998 г. заключил контракт на прохождение службы в таможенных органах в должности старшего оперуполномоченного по особо важным делам по борьбе с особо опасными видами контрабанды Дальневосточной оперативной таможни. 20 августа 1998 г. он заключил договор об оформлении допуска к сведениям, составляющим государственную тайну.

Порядок допуска к государственной тайне регламентировался действовавшей тогда Инструкцией «О порядке допуска должностных лиц и граждан Российской Федерации к государственной тайне», утвержденной Постановлением Правительства РФ № 1050 от 28 октября 1995 г., в соответствии со ст. 22 которой решение о допуске гражданина к особой важности или совершенно секретным сведениям оформляется распоряжением руководителя организации с отметкой в графе 8 карточки формы 3 и заверяется его подписью и печатью организации.

В отношении истца этот порядок был соблюден.

В соответствии с п. 6 этой же Инструкции вторая форма допуска устанавливается для граждан, допускаемых к совершенно секретным сведениям.

Согласно заключению по результатам служебной проверки в отношении Завертайло В. В. следует, что истец, обладая служебной информацией о планируемых оперативными подразделениями ДВОТ операциях по пресечению контрабанды, регулярно информировал об этом конкретных заинтересованных участников внешнеэкономической деятельности, в результате чего запланированные мероприятия своей цели не достигали.

В ходе служебной проверки было установлено, что из содержания телефонных переговоров истца с вышеуказанными заинтересованными лицами следует, что Завертайло В. В. систематически передавал им информацию о предстоящих мероприятиях, которые должны проводиться работниками Дальневосточной оперативной таможни, сообщал дату выезда сотрудников, номера автомашин, на которых будут следовать сотрудники таможни. Поскольку такие сведения в соответствии с развернутым перечнем сведений, подлежащих засекречиванию, относятся к секретным сведениям, а следовательно, составляющим государственную тайну, В. В. Завертайло законно и обоснованно был лишен допуска к государственной тайне и уволен по основаниям п. 12 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса РФ (прекращение допуска к государственной тайне, если выполняемая работа требует допуска к государственной тайне).

В соответствии со ст. 23 Закона РФ «О государственной тайне» однократное нарушение лицом взятых на себя обязательств, предусмотренных договором, связанных с защитой государственной тайны, влечет прекращение допуска лица к государственной тайне. Субъективная сторона данного проступка может выражаться как в умысле, так и в неосторожности. Виновность Завертайло В. В. в нарушении защиты государственной тайны полностью доказана материалами служебной проверки. Материалы служебной проверки в полном объеме исследованы Приморским краевым судом, и им дана объективная правовая оценка.

Расторжение с истцом трудового договора (контракта) в связи с прекращением допуска к государственной тайне соответствует требованиям ч. 2 ст. 23 Закона РФ «О государственной тайне».

Решение суда является законным и обоснованным, оснований для его отмены по доводам кассационной жалобы истца не имеется.

Еще пример из практики Верховного Суда Российской Федерации на предмет незаконного доступа к государственной тайне.

Заявление о признании действий главы администрации края незаконными удовлетворено правомерно, поскольку действующим законодательством предусмотрено, что должность заместителя главы администрации края в силу своего служебного положения и статуса требует оформления допуска к секретным и совершенно секретным сведениям и сведениям особой важности, а лицо может ее занять только после проведения проверочных мероприятий органами безопасности.

Судом установлено и подтверждено материалами дела, что Б. на должность заместителя главы краевой администрации в нарушение законодательства был принят без оформления соответствующего допуска к государственной тайне, что является недопустимым как в силу занимаемого служебного положения и получения фактического допуска к секретным сведениям, так и в связи с тем, что занимаемая им должность заместителя главы администрации края включена в Номенклатуру должностей работников, подлежащих оформлению на допуск к особой важности, совершенно секретным и секретным сведениям по аппарату администрации края, согласованную с УФСБ РФ по Алтайскому краю в установленном порядке и утвержденную 3 октября 2000 г. главой администрации края.

Такой вывод основан на правильном применении законов Российской Федерации от 5 марта 1992 г. «О безопасности» (действовавшего до принятия Федерального закона от 28 декабря 2010 г. № 390-ФЗ «О безопасности» и Закона от 21 июля 1993 г. «О государственной тайне» (с последующими изменениями и дополнениями), а также утвержденной Постановлением Правительства РФ № 1050 от 28 октября 1995 г. «Инструкции о порядке допуска должностных лиц и граждан Российской Федерации к государственной тайне» (в редакции № 475 от 8 августа 2003 г. и № 637 от 15 ноября 2004 г., ныне утратившей силу), согласно которым установленные ими положения в интересах обеспечения безопасности Российской Федерации и защиты государственной тайны обязательны для исполнения всеми органами власти, предприятиями, учреждениями, организациями, должностными лицами и гражданами Российской Федерации, взявшими на себя обязательства либо обязанными по своему статусу исполнять требования законодательства Российской Федерации о государственной тайне. При этом сами руководители названных учреждений и организаций в силу своего служебного положения и статуса допускаются к секретным сведениям только после проведения проверочных мероприятий органами безопасности, заключение с ними трудового договора (контракта) до окончания проверки компетентными органами не допускается; ответственность за организацию защиты сведений, составляющих государственную тайну возлагается на их руководителей в соответствии с действующим законодательством (ст. ст. 20, 26 Закона РФ «О государственной тайне», п. 6 Инструкции).

В нарушение данных требований законодательства глава администрации Алтайского края Евдокимов М. С. заключил с Б. 28 апреля 2004 г. трудовой договор без предварительного оформления соответствующего допуска Б. к государственной тайне.

При таком положении суд правомерно признал указанные действия Евдокимова М. С. как главы администрации края незаконными.

Привлечение к полной материальной ответственности за разглашение названных выше сведений возможно на основании п. 7 ст. 243 ТК РФ, однако статья носит отсылочный характер: ответственность наступает в случае разглашения сведений, составляющих охраняемую законом тайну (государственную, служебную, коммерческую или иную), в случаях, предусмотренных федеральными законами.

При изучении законов, регулирующих отношения, связанные с конфиденциальной информацией, выяснилось следующее.

Закон «Об информации». В нем содержится несколько статей, содержание которых касается ответственности за нарушение его норм. Статья 8. «Право на доступ к информации», п. 7: в случае, если в результате неправомерного отказа в доступе к информации, несвоевременного ее предоставления, предоставления заведомо недостоверной или не соответствующей содержанию запроса информации были причинены убытки, такие убытки подлежат возмещению в соответствии с гражданским законодательством.

Статья 9. «Ограничение доступа к информации», п. 4: федеральными законами устанавливаются условия отнесения информации к сведениям, составляющим коммерческую тайну служебную тайну и иную тайну, обязательность соблюдения конфиденциальности такой информации, а также ответственность за ее разглашение.

Статья 17. «Ответственность за правонарушения в сфере информации, информационных технологий и защиты информации», п. 1: нарушение требований настоящего Федерального закона влечет за собой дисциплинарную, гражданско-правовую, административную или уголовную ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Из п. 7 ст. 8 Закона вытекает, во-первых, что причиненные в результате противоправных действий убытки возмещаются по нормам гражданского права. Для субъектов трудовых правоотношений это не может иметь значения, так как их отношения регулируются трудовым законодательством. Во-вторых, в рассматриваемом пункте не говорится об ответственности за разглашение конфиденциальной информации, а согласно ст. 243 Трудового кодекса РФ не какое-нибудь иное правонарушение, а именно и только разглашение охраняемой законом тайны есть основание привлечения к полной материальной ответственности. Перечисленные в п. 7 ст. 8 нарушения могут повлечь дисциплинарную (ст. 192 ТК РФ) и (или) ограниченную материальную ответственность. Если по данному пункту субъектом ответственности и будет выступать сторона трудового договора, то, скорее, работодатель, и не в трудовых, а публичных или гражданско-правовых отношениях.

Статья 9 (п. 4) является отсылочной; установление конкретной ответственности она адресует федеральному законодателю.

Статья 17 Закона устанавливает виды юридической ответственности за его нарушение: дисциплинарную, гражданско-правовую, административную или уголовную ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации. Как можно видеть, материальной ответственности среди этих видов нет, хотя трудовые отношения, безусловно, в данном Законе имеются в виду. Это следует из ст. 5 (Информация может являться объектом публичных, гражданских и иных правовых отношений) и других статей Закона.

Федеральный закон «О персональных данных», которые, как неоднократно говорилось, тоже относятся к конфиденциальной информации, – включает ст. 24 «Ответственность за нарушение требований настоящего Федерального закона»: лица, виновные в нарушении требований настоящего Федерального закона, несут гражданскую, уголовную, административную, дисциплинарную и иную предусмотренную законодательством Российской Федерации ответственность. Указание на иную ответственность дает основание предполагать и материальную ответственность. Это, конечно, имеет определенное значение, но не решающее. Мы имеем в виду, что работник, причинивший материальный ущерб, при наличии всех условий материальной ответственности, названных в ст. 233 ТК РФ, может быть к ней привлечен и в данном случае. Но не к полной, а к ограниченной.

Федеральный закон «О коммерческой тайне», претерпевший значительные изменения в связи с введением Четвертой части Гражданского кодекса РФ, о чем выше говорилось, утратил некоторые конкретные положения об ответственности. Так, не действуют с 1 января 2008 г. подп. 4 и 5 п. 3 ст. 11: не разглашать информацию, составляющую коммерческую тайну, обладателями которой являются работодатель и его контрагенты, после прекращения трудового договора в течение срока, предусмотренного соглашением между работником и работодателем, заключенным в период срока действия трудового договора, или в течение трех лет после прекращения трудового договора, если указанное соглашение не заключалось; возместить причиненный работодателю ущерб, если работник виновен в разглашении информации, составляющей коммерческую тайну, ставшей ему известной в связи с исполнением им трудовых обязанностей. Кроме того, не получили законодательного закрепления нормы, содержащиеся в ст. 9 «Порядок установления режима коммерческой тайны при выполнении государственного или муниципального контракта для государственных или муниципальных нужд» и ст. 2 «Охрана конфиденциальности информации в рамках гражданско-правовых отношений» Федерального закона № 98-ФЗ, что при их признании утратившими силу с 2008 г. привело к пробельности законодательства о коммерческой тайне и декларативности его норм. При этом при исключении нормы ст. 12 в Законе остались положения, напрямую связанные с ней, что также не ведет к улучшению правопонимания и правоприменения в этой сфере.

Кроме того, ст. 14, в п. 1 которой перечисляются виды юридической ответственности за нарушение закона, не содержит такого вида, как материальная ответственность, хотя в законе есть ст. 11, распространяющаяся именно на субъектов трудовых отношений: охрана конфиденциальности информации в рамках трудовых отношений. Конечно, это не значит, что работник, причинивший материальный ущерб, не несет материальную ответственность; несет, но ограниченную. Правда, некоторые ученые считают иначе. «Полная материальная ответственность работника в указанном случае может наступить при наличии следующих условий: если обязательство работника не разглашать указанные в п. 7 ч. 1 ст. 243 сведения обусловлено заключенным с ним трудовым договором; если материальная ответственность в полном размере за ущерб, причиненный разглашением таких сведений, прямо предусмотрена федеральным законом.

Обязанность не разглашать государственную, служебную, коммерческую и иную охраняемую законом тайну допустимо включать в трудовые договоры только работников, которым она может быть известна в силу трудовых обязанностей.

В трудовые договоры работников, имеющих в связи с выполнением ими трудовой функции доступ к охраняемой законом тайне, целесообразно включать условие о возмещении ими ущерба работодателю, возникшего в результате действий работника, и после расторжения трудового договора».

Еще мнение. «Отметим, что работник сейчас и после 2008 г. возмещает ущерб в соответствии с п. 7 ст. 243 ТК РФ в полном размере причиненного ущерба (полная материальная ответственность). Вопрос об ответственности работника, разгласившего коммерческую, служебную и иную тайну, регулируется Трудовым кодексом РФ». По мнению автора, данное положение Федерального закона «О коммерческой тайне» убрали, чтобы как-то унифицировать законодательство, поскольку в нормативных правовых актах существуют различные нормы, посвященные этому вопросу. В любом случае, говоря об ответственности работника, связанного трудовыми отношениями, превалирующее значение имеет именно Трудовой кодекс РФ. Данная норма Федерального закона «О коммерческой тайне» не совсем точно соответствовала Трудовому кодексу РФ. Следовательно, отмена указанного положения ни на что не влияет.

Надо признать, что основной ущерб от разглашения коммерческой тайны выражается в упущенной выгоде.

Под прямым действительным ущербом понимается реальное уменьшение наличного имущества работодателя или ухудшение состояния указанного имущества (в том числе имущества третьих лиц, находящегося у работодателя, если работодатель несет ответственность за сохранность этого имущества), а также необходимость для работодателя произвести затраты либо излишние выплаты на приобретение или восстановление имущества.

В связи с этим возникает вопрос: возможно ли в качестве санкции применить к работнику, разгласившему вопреки трудовому договору коммерческую тайну, взыскание в виде возмещения причиненного им ущерба в размере суммы, равной прямому действительному ущербу? Как показывают результаты анализа законодательства, применение подобной санкции практически невозможно. В качестве обоснования данной позиции можно привести следующие аргументы.

Во-первых, под понятием «прямой действительный ущерб» понимается уменьшение, ухудшение или понижение ценности уже имеющегося имущества (реальная оценка себестоимости имущества, отраженная в смете, балансе или других документах бухгалтерской отчетности).

Во-вторых, определение реальной стоимости информации, составляющей коммерческую тайну, – вопрос более чем сложный, даже если размер такой стоимости включен в раздел «нематериальные активы» баланса организации. Оценку стоимости такой информации производит сам обладатель коммерческой тайны, ибо пока не существует сколько-нибудь отработанной методики определения стоимости информации, в том числе информации, составляющей коммерческую тайну.

В-третьих, в бухгалтерской документации должна проставляться оценка имущества (в денежном выражении), отражающая наличие не реального имущества, а того, что подразумевается под этим в будущем, т. е. возможные денежные суммы, которые могут быть получены в результате реализации обладателем коммерческой тайны своих прав по использованию и распоряжению такой информацией. Однако и эти расчеты должны быть подтверждены соответствующими материалами с обоснованиями указанных сумм. Фактически в данном случае речь идет о неполученных доходах в связи с использованием такой информации.

Как показывает практика, в отдельных случаях техническая ошибка, допущенная при отражении производственных операций (например, неправильная запись в инвентаризационной описи цены имеющихся в наличии товаров), может привести к расхождению учетных данных в бухгалтерских документах. Суды проводят тщательную проверку причин возникновения подобных обстоятельств, обращая особое внимание на установление того факта, понесло или не понесло предприятие реальный ущерб. В частности, в ряде судебных решений указывалось, что до тех пор, пока ошибочно заприходованные по заниженной цене товары не реализованы, предприятие ущерба не понесло.

Согласно ст. 246 ТК РФ размер ущерба, причиненного работодателю при утрате и порче имущества, определяется по фактическим потерям, исчисляемым исходя из рыночных цен, действующих в данной местности на день причинения ущерба, но не ниже стоимости имущества по данным бухгалтерского учета с учетом степени износа этого имущества. Следовательно, размер ущерба должен быть подтвержден документально.

Таким образом, применительно к оценке стоимости информации, составляющей коммерческую тайну, можно говорить лишь о доходах, которые еще не получены. Отсюда становится понятным, что в соответствии со ст. 238 ТК РФ («Неполученные доходы (упущенная выгода) взысканию с работника не подлежат») с работника невозможно взыскать вообще какую-либо сумму, возмещающую причиненный им в связи с разглашением коммерческой тайны ущерб.

Как правило, материальная ответственность работника за ущерб, причиненный работодателю, носит ограниченный характер и не превышает его среднего месячного заработка (ст. 241 ТК РФ). Однако в соответствии с п. 3 и п. 7 ч. 1 ст. 243 ТК РФ на работника может возлагаться полная материальная ответственность (если нарушение режима охраны коммерческой тайны или неправомерное использование информации, составляющей коммерческую тайну, носило умышленный характер).

Имея в виду, что основной ущерб от разглашения коммерческой тайны выражается в упущенной выгоде, гражданско-правовой договор о неразглашении коммерческой тайны в этих случаях, на наш взгляд, неуместен, вопреки мнению отдельных авторов. Мало того, что ущерб был причинен в рамках трудовых отношений, когда действовали щадящие нормы трудового права, так надо принимать во внимание п. 1 ст. 15 ГК РФ, согласно которому «лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере». Кроме того, согласно ч. 1 ст. 238 Трудового кодекса РФ возмещение ущерба, причиненного работодателю работником, происходит в размере прямого действительного ущерба и неполученные доходы (упущенная выгода) взысканию с работника не подлежат.

Вряд ли можно согласиться и с мнением, согласно которому «в случае умышленного или неосторожного разглашения этой информации при отсутствии в действиях такого работника состава преступления он несет дисциплинарную ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации. Следовательно, лицо, состоящее в статусе работника в соответствии со специальными нормами Закона о коммерческой тайне, может нести либо уголовную, либо дисциплинарную ответственность, что входит в частичное противоречие с нормами ТК РФ, которые предусматривают еще и административную и материальную ответственность в полном размере причиненного работодателю ущерба (п. 7 ч. 1 ст. 243 ТК РФ). В ч. 5 ст. 5 ТК РФ, как известно, закреплен приоритет ТК РФ в сравнении с иными федеральными законами: содержится недвусмысленное положение о том, что если вновь принятый федеральный закон, содержащий нормы трудового права, противоречит настоящему Кодексу, то этот федеральный закон применяется при условии внесения соответствующих изменений в настоящий Кодекс.

Пункт 7 ст. 243 ТК РФ отсылает к федеральным законам, в которых ясно должен быть установлен вид юридической ответственности; а когда речь идет о полной материальной ответственности, то она должна быть названа конкретно. Это исключительно важно для работника. Тем более что мы имеем примеры этого, причем в Трудовом кодексе. Так, в трудовом договоре с руководителем нужно предусмотреть его обязательства по обеспечению охраны конфиденциальности информации, обладателем которой являются организация и ее контрагенты, и ответственность за обеспечение охраны ее конфиденциальности (п. 6 ст. 11 Федерального закона № 98-ФЗ). Согласно ст. 277 ТК РФ руководитель организации несет полную материальную ответственность за прямой действительный ущерб, причиненный организации. В случаях, предусмотренных федеральными законами, руководитель организации возмещает организации убытки, причиненные его виновными действиями. Законодатель использует термин «убытки», присущий гражданскому законодательству а не «прямой действительный ущерб», который используется в трудовом праве. При этом расчет убытков осуществляется в соответствии с нормами, предусмотренными гражданским законодательством. Под убытками в соответствии с общим правилом (ч. 2 ст. 15 ГК РФ), понимаются как расходы, так и неполученные доходы, которые лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Прямое указание в законе на возможность привлечения руководителей организаций к полной материальной ответственности делает нецелесообразным включение в трудовой договор условия об этом.

Действуют также и другие федеральные законы, нормы которых регулируют данный вопрос. Члены совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличный исполнительный орган общества, члены коллегиального исполнительного органа общества, а равно управляющий несут ответственность перед обществом за убытки, причиненные обществу их виновными действиями (бездействием), если иные основания и размер ответственности не установлены федеральными законами (ст. 44 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»).

Члены совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличный исполнительный орган общества (директор, генеральный директор), временный единоличный исполнительный орган, члены коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции), равно как и управляющая организация или управляющий, несут ответственность перед обществом за убытки, причиненные обществу их виновными действиями (бездействием), если иные основания ответственности не установлены федеральными законами (ст. 71 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах».

На практике основные убытки, как выше говорилось, состоят как раз из упущенной выгоды, а реальный ущерб нередко ограничивается стоимостью бумаги, диска или дискеты. Для того чтобы виновный работник понес ответственность не по трудовому законодательству, а по гражданскому (т. е. возместил и реальный ущерб, и упущенную выгоду), некоторые специалисты рекомендуют помимо трудовых договоров заключать с работниками договоры гражданско-правового характера о неразглашении информации, представляющей собой служебную, коммерческую или иную тайну. Такая точка зрения является довольно спорной, поскольку согласно п. 1 ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено иное. А иное (возмещение только реального ущерба) как раз и предусматривает ст. 238 ТК РФ.

Теперь рассмотрим ответственность бывшего работника за разглашение коммерческой тайны.

До 1 января 2008 г. обязанность работника сохранять информацию, составляющую коммерческую тайну, даже после увольнения была закреплена ст. 11 Закона № 98-ФЗ. При этом срок, в течение которого не допускалось разглашение информации, составляющей коммерческую тайну, обладателями которой являются работодатель и его контрагенты, после прекращения трудового договора должен был устанавливаться соглашением между работником и работодателем. Такое соглашение могло быть заключено в период срока действия трудового договора или в течение трех лет после прекращения трудового договора, если ранее оно не заключалось.

В связи с введением в действие части четвертой ГК РФ указанные нормы были исключены из Закона № 98-ФЗ. Вместе с тем режим коммерческой тайны (в части четвертой ГК РФ – секрет производства или ноу-хау) с 1 января 2008 г. только ужесточен. Таким образом, согласно ч. 2 ст. 1470 ГК РФ гражданин, которому в связи с выполнением своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя стал известен секрет производства, обязан сохранять конфиденциальность полученных сведений, как выше уже говорилось, до прекращения действия исключительного права на секрет производства. По смыслу ст. 470 ГК РФ для того, чтобы работник не мог разгласить секрет производства (аналог коммерческой тайны) даже после увольнения, необязательно заключать отдельное соглашение. В данном случае режим коммерческой тайны должен будет соблюден в силу данного Закона.

Вместе с тем порядок привлечения к ответственности за разглашение конфиденциальных сведений после увольнения существенно отличается от аналогичной процедуры в отношении работника, который еще не уволен. В последнем случае речь идет о материальной ответственности работника, применяемой в установленном гл. 39 ТК РФ порядке. Ущерб, причиненный бывшим работником, будет взыскиваться в судебном порядке, как это указано в гл. 59 ГК РФ.

Работодатель может понести ущерб не только в случае разглашения работником сведений, составляющих коммерческую тайну, но и в случае, когда работник (или бывший работник) использует такие сведения в собственных целях, не передавая их третьим лицам (например, заключив новый трудовой договор либо организовав собственный бизнес). Между тем из буквального толкования п. 9 ст. 3 Закона № 98-ФЗ следует, что о незаконном разглашении речь может идти только в том случае, когда сведения становятся известны третьим лицам. Однако подп. 2 п. 3 ст. 11 Закона № 98-ФЗ закрепляет за работником обязанность не только не разглашать информацию, составляющую коммерческую тайну, но и не использовать ее без согласия законного обладателя в собственных целях. В случае, когда в собственных целях полученную информацию использует уволенный работник, взыскание причиненного ущерба в судебном порядке не вызывает затруднений, так как обязательность возмещения убытков, причиненных незаконным использованием секрета производства в собственных целях, прямо предусмотрена ст. 1472 ГК РФ. В случае с работником, который еще не уволен, правомерен следующий вопрос: в каком порядке следует взыскивать ущерб – в порядке, установленном ТК РФ или гражданским законодательством? Следует поддержать высказанное в литературе мнение: «На наш взгляд, в данном случае вполне можно руководствоваться гл. 39 ТК РФ, но при возложении на работника полной материальной ответственности следует ссылаться не на п. 7 ст. 243 ТК РФ (разглашение коммерческой тайны – в этом случае о разглашении говорить сложно), а на п. 3 ст. 243 ТК РФ (умышленное причинение ущерба). Умысел может быть как прямым, так и косвенным. Работник совершает определенные действия с умыслом, а следовательно, может нести материальную ответственность в полном объеме, как это установлено гл. 39 ТК РФ».

Продолжая анализ других федеральных законов, к которым, предполагается, отсылает п. 7 ст. 243 ТК РФ, обратимся к закону «О государственной гражданской службе Российской Федерации» (ст. 68): «лица, виновные в нарушении законодательства Российской Федерации о государственной гражданской службе Российской Федерации, привлекаются к ответственности в порядке, установленном настоящим Федеральным законом и другими федеральными законами».

Закрепленная комментируемой статьей норма носит бланкетный характер, отсылая правоприменителя к положениям различных федеральных законов, устанавливающих основание и порядок применения самых разных видов юридической ответственности: дисциплинарной, материальной, гражданско-правовой, административной и уголовной. В Законе не определены основание и порядок привлечения гражданских служащих к материальной ответственности, поэтому действуют положения ст. 73 Закона о том, что федеральные законы, иные нормативные правовые акты РФ, законы и иные нормативные правовые акты субъектов РФ, содержащие нормы трудового права, применяются к отношениям, связанным с гражданской службой, в части, не урегулированной данным Законом. Материальная ответственность гражданских служащих должна наступать на общих основаниях в соответствии с разделом XI ТК РФ.

Гражданский служащий обязан возместить государственному органу причиненный прямой действительный ущерб. Трудовым законодательством (ст. 241 ТК РФ) установлено, что правонарушители несут ограниченную материальную ответственность в пределах своего среднего месячного заработка (месячного денежного содержания гражданского служащего). Полная материальная ответственность, когда причиненный ущерб возмещается гражданским служащим в полном размере, наступает в случаях и порядке, предусмотренных ст. 243 ТК РФ.

Таким образом, получается, что Трудовой кодекс РФ отсылает к федеральному закону, а федеральный закон – к Трудовому кодексу РФ.

Некоторые проблемы есть, по нашему мнению, и при применении законодательства о дисциплинарной ответственности за разглашение коммерческой тайны. Увольнение работника в связи с разглашением охраняемой законом тайны (в том числе коммерческой), ставшей известной работнику в связи с исполнением трудовых обязанностей, возможно, как известно, по п. 6 ст. 81 Трудового кодекса РФ. Под разглашением сведений, составляющих коммерческую тайну, следует понимать сообщение указанных сведений третьему лицу в любой форме. Статья 11 Федерального закона «О коммерческой тайне» разграничивает обязанности работника по соблюдению режима коммерческой тайны и неразглашению информации, составляющей коммерческую тайну. Нарушение режима коммерческой тайны может рассматриваться как дисциплинарный проступок и является основанием для применения к работнику дисциплинарного взыскания. Несоблюдение режима коммерческой тайны, даже если в результате этого соответствующая информация стала известной третьим лицам, не может являться основанием для увольнения работника по подп. «в» п. 6 ст. 81 ТК РФ, так как в ней речь идет о разглашении охраняемой законом тайны (государственной, коммерческой, служебной и иной), ставшей известной работнику в связи с исполнением им трудовых обязанностей. Закон запрещает не только разглашать информацию, составляющую коммерческую тайну без согласия работодателя, но и использовать ее в личных целях. Данное деяние является дисциплинарным проступком и влечет применение к работнику мер дисциплинарной ответственности, но не может служить основанием для расторжения трудового договора с работником.

Меры дисциплинарной ответственности к гражданским служащим применяются в соответствии со ст. 57, 58 Закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации» в случаях совершения ими дисциплинарного проступка, т. е. за неисполнение или ненадлежащее исполнение гражданским служащим по его вине возложенных на него должностных обязанностей.

Согласно ч. 1 ст. 57 Закона за совершение дисциплинарного проступка к гражданскому служащему могут быть применены: замечание, выговор; предупреждение о неполном должностном соответствии; освобождение от замещаемой должности гражданской службы; увольнение с гражданской службы по основанию, в частности, разглашения сведений, составляющих государственную и иную охраняемую федеральным законом тайну, и служебной информации, ставших известными гражданскому служащему в связи с исполнением им должностных обязанностей.

Служебный контракт может быть расторгнут представителем нанимателя, а гражданский служащий освобожден от замещаемой должности гражданской службы и уволен с гражданской службы в случае: разглашения сведений, составляющих государственную и иную охраняемую федеральным законом тайну, и служебной информации, ставших известными гражданскому служащему в связи с исполнением им должностных обязанностей (подп. «в» п. 6 ч. 1 ст. 37).

Обращает на себя внимание, что дисциплинарная ответственность госслужащего может наступить за разглашение не только охраняемой законом тайны, но и служебной информации, ставшей известной гражданскому служащему в связи с исполнением им должностных обязанностей. Это еще раз подтверждает мысль о том, что условием содержания трудового договора может быть не только охраняемая законом тайна, но и конфиденциальная информация в более широком понимании.

Итак, ответственность за нарушение законодательства об информации установлена на федеральном уровне. Она является разноотраслевой, в том числе и трудоправовой. Ответственность за нарушение законодательства об информации в трудовом праве нуждается в совершенствовании, в частности, должна быть предусмотрена ответственность за разглашение не только охраняемой законом тайны, но и других видов конфиденциальной информации. Норма п. 7 ст. 243 ТК РФ оказывается недействующей, так как нет федеральных законов, предусматривающих полную материальную ответственность (за исключением руководителей), к которым она отсылает. Дисциплинарная ответственность за разглашение служебной и коммерческой тайны также нуждается в совершенствовании.