§ 1. Классификация пробелов в уголовном праве и ее теоретические основы

Классификация — латинское слово, в переводе на русский означает (clasis — разряд, fasio — делаю) распределение предметов, явлений и понятий по классам, отделам, разрядам в зависимости от их общих признаков. Следует отметить, что в настоящее время существует несколько определений данного понятия: одни авторы определяют классификацию как систему соподчиненных понятий (классов, объектов) какой-либо области знаний или деятельности человека, используемую как средство для установления связей между этими понятиями или классами объектов, другие полагают, что это особый случай применения логической операции деления объема понятия, представляющий собой некоторую совокупность делений (деление некоторого класса на виды, деление этих видов и т.д.).

В.Н. Кудрявцев и В.В. Лунеев указывают, что «классификация позволяет видеть изучаемые явления в научно обоснованном и структурированном виде, выявлять их взаимосвязи и соподчинения, понять их как части целого и, базируясь на представлении об этой целостности, прогнозировать наличие недостающих звеньев, т.е. осуществлять диагностирование и предсказание новых явлений».

Научно обоснованная классификация предметов и явлений способствует получению новых, более глубоких знаний о них (такой подход лежит в основе процесса познания). Весьма точно по данному вопросу высказался русский криминалист С.В. Познышев: «Классификация — это первый и чрезвычайно важный Шаг, который должен сделать исследователь всякой обширной и разнообразной группы явлений. Как прием изучения, классификация имеет двоякое значение для научного исследования: со стороны внешней это прием, который вносит в изучение систему и порядок; со стороны внутренней, это — прием, который предопределяет полноту и правильность выводов изучения».

Вместе с тем следует согласиться с С.С. Розовой, которая под термином «классификация» предлагает понимать и процедуру построения классификации, и саму построенную классификацию, а также и процедуру использования такой классификации.

Классификация применяется во всех науках, связанных с описанием многочисленных и разнородных фактов в целях их систематизации, иерархизации и получения новых знаний о сложных объектах исследования. По мнению одного из теоретиков прикладного классифицирования Ю.A. Воронина, «новые аспекты современного классификационного движения в описательных науках выражаются в первую очередь в осознании определяющей роли классификаций в научной деятельности». Он считает, что «теория классификации должна являться формальной теорией фактически с неограниченной областью приложения (при некоторых условиях она в одинаковой степени применима, положим, в теории литературы и в теории неравенств)».

В науке принято выделять естественную и искусственную классификации в зависимости от признака, взятого за основу разграничения предметов и явлений. Как Полагает С.С. Розова, «и естественная, и искусственная классификации в равной мере нужны науке, однако они очень разные в силу принципиально разных задач и методов их построения». По мнению А.В. Наумова, «в основе искусственной классификации лежит произвольно взятый признак, имеющий значение с практической точки зрения для целей производимого исследования или той или иной работы».

В уголовном праве существует несколько классификаций. По родовому объеюу, например, Особенная часть УК РФ делится на разделы, а по видовому — на главы. Многие институты уголовного права базируются на выделении преступлений определенного класса, в основе которых лежат такие признаки как форма вины и общественная опасность преступления. Это относится, в частности, к соучастию и стадиям совершения преступления, а также освобождению от уголовной ответственности и наказания, судимости и т.д.

Определив, какой классификационный признак следует выделить в качестве основного, мы, тем самым, выделим критерий естественной классификации. Это должен быть главный существенный признак, который определяется природой изучаемых предметов и явлений. Если говорить о классификации преступлений, то в ее основе, без сомнения, лежит такой важнейший признак, как «общественная опасность» или «общественная вредность».

Но общественная опасность деяния не может быть взята за основной признак при классификации пробелов в уголовном праве. Это объясняется тем, что пробелы присущи и тем нормам или структурным составляющим нормы уголовного закона, в которых не определяются признаки конкретных составов преступлений (например, нормам Общей части УК).

Неоднозначное содержание понятия «пробел» создает предпосылки для выделения нескольких оснований его возможной классификации.

Основанием для выделения различных видов пробелов в уголовном праве является множественность выбранных для этого критериев. Это, критерий, устанавливаемый в зависимости от времени и причин возникновения пробелов, от структуры действующего уголовного законодательства и структуры уголовно-правовой нормы, очевидности и др.

В зависимости от степени неурегулированности уголовно-правовых отношений, можно выделить такие виды пробелов, как полное отсутствие нормы или совокупности норм (полный пробел), неполноту нормы (частичный пробел) и неконкретизированность нормы.

Так, в ч. 3 ст. 331 УК РФ определено, что уголовная ответственность за преступления против военной службы, совершенные в военное время либо в боевой обстановке, определяется законодательством Российской Федерации военного времени. «Военное время» и «боевая обстановка» — понятия не тождественные. Россия ни с кем не находится в состоянии войны, поэтому «военное время» как обязательное условие применения уголовного законодательства военного времени отсутствует. Но боевая обстановка может возникнуть не только в военное, но и в мирное время. И хотя на Северном Кавказе уже длительное время идет война, называемая, правда, антитеррористической операцией, (что не меняет сути дела — боевая-то обстановка налицо), никаких законодательных актов военного времени не издается. Поскольку преступления совершаются, то применяются нормы, рассчитанные на мирное время. Это означает, во-первых, применение закона по аналогии, а во-вторых, свидетельствует об отсутствии в уголовном законодательстве России целого пласта уголовно-правовых норм, а именно законодательства военного времени, потребность в применении которого не вызывает никаких сомнений. Полагаем, что это можно рассматривать как «полный» пробел.

Напротив, как «частичный» следует рассматривать пробел, содержащийся в п. «в» ч. 1 ст. 58 УК. В данной норме не нашел своего отражения вопрос о месте отбывания лишения свободы мужчинами, осужденными к этому виду наказания за совершение особо тяжких преступлений, ранее отбывавшими лишение свободы, но при отсутствии рецидива преступлений. В связи с этим мы разделяем позицию А.И. Рарога относительно необходимости восполнения данного пробела путем соответствующего дополнения указанной нормы.

Следует различать также пробелы первоначальные (первичные) и последующие (вторичные). Основанием такого деления является время их появления. Первоначальные пробелы возникают уже в самый момент издания уголовного закона в результате упущений законодателя. Последующие — это такие пробелы, которые возникают уже после издания нормативных актов в процессе развития общественной жизни и возникновения новых отношений.

В рамках рассматриваемого понятия представляется необходимым выделить также пробелы настоящие и мнимые. Настоящий пробел — это пробел, имеющий место в действительности, когда действующее уголовное законодательство не дает решения данного конкретного случая. Иными словами, точная оценка того или иного явления, входящего в сферу необходимого уголовно-правового регулирования, становится невозможной. Настоящий пробел в уголовном праве — это констатация отсутствия (неполноты) нормы в системе действующих уголовно-правовых норм.

Конечно, на признание пробела «настоящим» существенное влияние оказывает субъективная составляющая, и оценка деяния как преступного (о чем будет сказано ниже) может расходиться с его общественной опасностью как категорией объективной. Впрочем, есть случаи настолько очевидные, что сомнений в наличии пробела не возникает. Так, предусмотрев в ч. 1 ст. 80 УК возможность замены более мягким видом наказания оставшейся части не только лишения свободы, но также и ограничения свободы и содержания в дисциплинарной воинской части, законодатель оставил без ответа вопрос, по отбытии какой именно части назначенного наказания ограничение свободы или содержание в дисциплинарной воинской части могут быть заменены более мягким видом наказания. Для устранения этого пробела необходимо в ч. 2 ст. 80 УК слова: «к лишению свободы» заменить словами «наказания назначенного».

Пробелам настоящим следует противопоставить пробелы мнимые. Мнимый пробел — это пробел, созданный искусственно, надуманный. Такие пробелы, очевидно, не имеют ничего общего с проблемой полноты уголовно-правового регулирования. За время действия УК РФ Государственная Дума Российской Федерации рассматривала множество законопроектов с предложениями о дополнении УК РФ рядом статей, например: ст. 121.1 об ответственности за уклонение от лечения туберкулеза и ст. 121.2 за заведомое доставление другого лица в опасность заражения туберкулезом и заражение другого лица туберкулезом лицом, знавшим о наличии у него этой болезни; ст. 131.1 об уголовной ответственности за мужеложство; ст. 233.1 об уголовной ответственности за незаконное потребление наркотических средств или психотропных веществ; ст. 274.1 об уголовной ответственности за массовую рассылку сообщений электросвязи и некоторые другие.

Что касается первых двух статей, то следует признать, что действительно существует опасность распространения туберкулеза. Но, во-первых, как справедливо отметил А.В. Наумов, причины заболевания данной болезнью лежат войной социальной плоскости. «Это — крайне низкий уровень жизни значительной части общества, вызванный неудачами экономических реформ, существование таких условий содержания в исправительных учреждениях и под стражей (в качестве меры пресечения), когда эти учреждения становятся едва ли не рассадниками данного заболевания». Во-вторых, УК РФ, как известно, декриминализировал заведомое поставление другого лица в опасность заражения венерическим заболеванием и уклонение от лечения венерической болезни. Надо полагать, что это сознательный шаг законодателя, а не сиюминутная конъюнктурная позиция. Но опасность распространения венерических заболеваний при этом ничуть не меньше (а может быть, и больше), чем туберкулеза.

Принятие ст. 233.1 также стало бы серьезным просчетом законодателя. Никто не отрицает наличие серьезной проблемы, связанной с резким увеличением потребления наркотиков в России. Но решать эту проблему уголовно-правовыми средствами — дело безнадежное. Угроза наказанием принесет больше вреда, чем пользы, так как люди, начавшие принимать наркотики, вместо того, чтобы обратиться за помощью к врачу, будут вынуждены скрываться. Больных надо лечить, а не наказывать. При этом никто не задумывается над вопросом, каким же образом будет организовано уголовно-исправительное и медицинское воздействие на «преступников», которых в стране, по экспертным оценкам, насчитывается несколько миллионов?

К тому же, следует согласиться с теми криминалистами, кто небезосновательно считает, что принятие данной нормы позволит правоохранительным органам создавать лишь видимость эффективного контроля над наркоманией. Поставщики, сбытчики «зелья» при этом не пострадают, зато показатели эффективности борьбы с незаконным оборотом наркотиков резко улучшатся за счет привлечения к ответственности простых потребителей.

Достаточно спорной представляется точка зрения и тех специалистов, которые усматривают пробел в отсутствии в УК нормы, предусматривающей ответственность за приобретение, хранение, перевозку, и переработку наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, если они совершены с целью сбыта. Представляется, что проблема несколько надумана. Такие деяния следует квалифицировать как приготовление к сбыту указанных веществ (ч. 1 ст. 30, ст. 228.1 УК). Да, конечно, наказание за эти деяния будет мягче, чем за непосредственный сбыт. Так ведь и общественная опасность приготовления меньше, чем оконченного преступления. Кроме того, не совсем логично привлекать к уголовной ответственности за отдельные действия, которые являются пусть и важным, но всего лишь этапом на пути к достижению намеченной цели (сбыту).

Есть попытки решать уголовно-правовыми методами и такое социальное явление, как проституция, причем предложения о ее криминализации исходят не только от граждан (это еще как-то можно понять), но и от профессионалов. Так, по данным Л. Симкина, за это предложение высказались 16 % опрошенных судей.

А как следует оценить законопроект об установлении уголовной ответственности за пропаганду гомосексуализма? Создается ощущение, что в УК РФ относительно столь «высоко» общественно опасного деяния существует пробел, и оно является ненаказуемым.

Но можно ли рассматривать отсутствие в УК РФ указанных норм как пробел только на том основании, что те или иные субъекты, пусть даже и обладающие правом законодательной инициативы, ставят вопрос именно в такой плоскости? Представляется, что такой вывод был бы опрометчивым. Такие пробелы А.В. Наумов справедливо называет мнимыми.

К сожалению, противостоять настойчивым попыткам преодоления мнимых пробелов удается далеко не всегда. В результате УК пополняется нормами, которые ни криминологически, ни социально не обусловлены. Примером устранения подобного «пробела» является, по нашему мнению, установление в ст. 1451 УК РФ уголовной ответственности за невыплату заработной платы, пенсий, стипендий, пособий и т.д. Отсюда лишь шаг к возвращению статьи об уголовной ответственности за выпуск недоброкачественной продукции и т.п. Проблема невыплаты зарплаты, конечно, есть, но решать ее нужно экономическими методами, а не путем изобретения уголовно-правовых запретов. Этот же вывод в полной мере относится и к установлению уголовной ответственности за такое «псевдопреступление», как прекращение или ограничение подачи электрической энергии либо отключение от других источников жизнеобеспечения (ст. 215.1 УК). Давно пора признать, что избыточная криминализация приносит весьма значительный вред, хотя, возможно, он и не столь очевиден. Если избыточный уголовный закон применяется на практике, он искажает смысл и содержание действительной уголовной политики. В том случае, когда такой закон не применяется или почти не применяется на практике, он дискредитирует законодательство как форму выражения уголовной политики, ибо создает представление о его необязательности. И, наконец, как верно отмечает С.Г. Келина, «социальная вредность избыточного уголовного законодательства состоит в том, что оно создает почву для выборочного его применения, для субъективизма, т.е. по существу, для произвола правоприменительных органов, явления, несовместимого с принципами правового государства».

Такого рода «деятельность», по справедливому замечанию Н.Ф. Кузнецовой, следует рассматривать в качестве наглядного примера «бездумного правотворчества».

Другая разновидность преодоления мнимых пробелов реализуется в стремлении разработчиков законопроектов сконструировать довольно значительное число специальных уголовно-правовых норм, хотя в принципе ответственность за «криминализируемые» деяния охватывается и действующими общими уголовно-правовыми нормами.

Так, например, в 2003 году УК РФ был дополнен ст. 285.1, предусматривающей ответственность за нецелевое расходование должностным лицом бюджетных средств. Мы далеки от того, чтобы отрицать наличие проблемы как таковой, причем проблемы достаточно серьезной. Но претензии к законодателю, допустившему определенный пробел, в данном случае едва ли следует признать обоснованными. Данное деяние, как представляется, полностью охватывается существующим уголовно-правовым запретом о превышении должностных полномочий (ст. 286 УК РФ). Кроме того, в данном случае неясен сам критерий выделения специальной нормы из общей. Видимо, данное предложение следует рассматривать как выделение привилегированного состава. Известно, что привилегированный состав детализирует какой-либо конститутивный признак основного состава, при этом детализироваться могут все элементы состава преступления: объект, объективная и субъективная стороны, субъект преступления. Очевидно, что в данном случае можно говорить о своеобразном «уменьшении» общей нормы путем выделения из нее частного случая по уточняющей характеристике объективной стороны. Но почему такой частный случай превышения должностных полномочий, как нецелевое использование бюджетных средств, по мнению законодателя, следует рассматривать как состав со смягчающими обстоятельствами по отношению к основному — непонятно. Введение специальной нормы в данном случае существенно снизило верхний порог наказания за такие деяния (с четырех до двух лет лишения свободы за преступление без отягчающих обстоятельств и с семи до пяти лет — за аналогичное преступление при отягчающих обстоятельствах), что вряд ли будет способствовать эффективности уголовно-правовой борьбы с ними.

Ничем не обоснованной является и законодательная инициатива о выделении в специальную норму (ст. 166.1) такого состава преступления, как хищение автомобиля или иного транспортного средства. Указанные предметы в плане уголовно-правовой защиты ничем не отличаются от другого имущества, поэтому «приравнивать» их хищение к хищению предметов, имеющих особую ценность, право же, не следует.

Попытки разработчиков ликвидировать мнимые пробелы в уголовном законодательстве можно усмотреть и в том, что предлагаемые новые формулировки действующих уголовно-правовых норм касаются отдельных деталей законодательного конструирования существующих уголовно-правовых норм, ничего не меняя по существу. Например, в одном из законопроектов взамен ч. 2 ст. 302 УК (которая исключается из Кодекса) предлагается дополнить УК ст. 117.1 об ответственности за пытки, т.е. за умышленное причинение физических и нравственных страданий, с целью принуждения к даче показания или иным действиям, противоречащим воле пытаемого лица. Но ничего принципиально нового такое изменение в УК не вводит. Более того, исключение специальной нормы (ст. 302 УК) представляется неоправданным. Общепризнанно, что деление Особенной части УК на главы осуществлено по признаку видового объекта преступлений. В связи с этим ни один видовой объект не может совпадать по объему с другим видовым объектом. Какие бы пытки ни применялись к лицу с целью принудить его к даче показаний, основным объектом в данном случае является нормальная деятельность правосудия, а не здоровье. Основной же непосредственный объект специальной нормы должен быть частным случаем дополнительного (факультативного) непосредственного объекта общей, но не наоборот. Так стоит ли, как верно замечает по данному поводу А.В. Наумов, «овчинка выделки»? Нам представляется, что сегодня надо заниматься не «изобретением велосипеда», а улучшать качество правоприменительной практики.

Нетрудно заметить, что все рассмотренные выше классификации являются универсальными, общими для пробелов в любой отрасли права, но не отражают специфики пробелов именно в уголовном праве. Эти классификации, безусловно, обладают теоретической полезностью, но ни одна из них не может быть признана основной. Между тем природа пробелов в уголовном праве может быть раскрыта наиболее полно, если в качестве основного классификационного признака будет использован тот, который поможет выявить особенности, специфические черты пробелов, характерные именно для данной отрасли.

С учетом сказанного, наиболее предпочтительной, думается, является классификация пробелов по видам с точки зрения: а) структуры уголовного закона; и б) структуры уголовно-правовой нормы (применительно к нормам Особенной части). Такая классификация отражает особенности юридической техники, т.е. формального разграничения уголовно-правовых норм, помогает обеспечить возможность более глубокого познания содержания пробелов, причин их возникновения и, что особенно важно, может быть положена в основу последующего определения способов их преодоления. В связи с этим считаем нелишними некоторые теоретические отступления по поводу данной проблемы.

В соответствии с отечественной правовой традицией уголовный закон (Уголовный кодекс) состоит из двух частей: Общей и Особенной. По своему содержанию Общая часть представляет собой концептуальную базу, исходные начала уголовного права. В ее нормах, носящих, как правило, абстрактно-декларативный и обобщенный характер, излагаются главные принципы и положения уголовного законодательства, определяется основание уголовной ответственности, формулируются понятия преступления и наказания, предусматриваются конкретные виды наказаний и решаются другие вопросы, имеющие общее значение для уголовного законодательства в целом. Таким образом, пробел в Общей части почти всегда оборачивается пробелом в Особенной, поскольку нормы Общей части практически никогда не применяются самостоятельно. Пробелы в Общей части носят, в основном, «технический» характер и вызваны чаще всего несовершенством законодательной техники, что приводит к неточным или неясным формулировкам имеющихся нормативных положений. Полное отсутствие в Общей части УК определенной нормы — явление достаточно редкое, если не исключительное. По крайней мере, за 10 лет действия УК РФ ни одной новой статьи в Общей части не появилось.

В Особенной части описываются конкретные составы преступлений и определяются наказания, назначаемые за их совершение. Следовательно, первый вывод, который напрашивается, это вывод о том, что пробелы в Особенной части УК — это пробелы, допущенные либо при описании состава преступления, его элементов и признаков, либо при определении наказания. Кроме того, пробел в Особенной части — это и полное отсутствие нормы, в которой должны быть описаны признаки состава того общественно опасного деяния, которое по различным причинам преступным пока не признано.

Нормы Общей и Особенной частей существенно отличаются друг от друга не только по содержанию, но и по структуре. Под структурой правовой нормы мы понимаем ее объективную характеристику, такую совокупность устойчивых связей элементов содержания, которая обеспечивает целостность нормы, ее неизменность при различных внешних изменениях. Обычно, когда исследуется проблема структуры уголовно-правовой нормы в общем плане, то речь ведется о нормах, изложенных в Особенной части уголовного законодательства. Видимо, такое положение сложилось в силу того, что уголовно-правовые нормы ассоциируются, прежде всего, с запрещающими нормами, а сами запреты — со статьями Особенной части, в которых они подразумеваются. Если вопрос о структуре норм, изложенных в Общей части, и поднимается, то он решается, как правило, в пользу их бесструктурности. Как наиболее типичное в этом отношении можно привести высказывание, сделанное в свое время Ю.И. Ляпуновым, о том, что «нормы Общей части представляют единое целое и в них невозможно выделить какие-либо структурные части». Иную позицию по этому вопросу занимал В.Г. Смирнов, который полагал, что нормы Общей части, так же, как и Особенной, структурно состоят из двух частей — из условия применения нормы и из собственно нормы — общеобязательного правила поведения. Но в связи с тем, что нельзя привести ни одного примера, подтверждающего правильность этого положения, В.Г. Смирнов указывал, что первый элемент нормы Общей части «не находит в соответствующих статьях непосредственного выражения, но подразумевается». Позднее трехэлементность структуры норм Общей части обосновывал В.П. Коняхин. Однако никогда и никому не удавалось при обосновании структурной организации норм Общей части ограничиться только ее внутренними резервами. Авторами неизбежно отыскивались недостающие гипотезы или санкции в Особенной части уголовного законодательства. Мы разделяем изложенную выше точку зрения проф. Ю.И. Ляпунова и полагаем, что говорить о каких-либо структурных составляющих статей Общей части не приходится. В связи с этим классифицировать пробелы в нормах Общей части УК в зависимости от структуры данных норм не представляется возможным.

Что же касается норм Особенной части, то относительно их структуры также существует несколько точек зрения. Вопрос этот имеет достаточно давнюю историю. В советской юридической литературе впервые попытка концептуального решения проблемы структуры правовой нормы была предпринята С.А. Голунским и М.С. Строговичем. Они предложили трехэлементную версию структуры правовой нормы в составе гипотезы, диспозиции и санкции, взаимосвязь которых сводилась к формуле «если..., то..., иначе...». Однако применительно к уголовно-правовой норме эти авторы представляли общую формулу в несколько видоизмененном варианте. Они считали, что первая часть нормы, диспозиция, в которой описывается само преступление, включает в себя и гипотезу. Вторая часть нормы, устанавливающая вид и размер наказания за это преступление, составляет санкцию этой нормы. Таким образом, фактически речь шла все-таки о двухэлементной структуре уголовно-правовой нормы.

Концепция двухэлементной структуры уголовно-правовых норм Особенной части носит традиционный характер, она была присуща и русскому дореволюционному уголовному праву, которое рассматривало уголовно-правовые нормы как безусловные или категорические, различая в них, соответственно, две части: «описание того посягательства, которое запрещается под страхом наказания — часть определительная или диспозитивная, и указание на последствия воспрещенного поведения — часть карательная или санкция».

Вместе с тем русскими правоведами высказывались и иные мнения, например, о том, что все юридические нормы, и даже такие безусловные с нравственной точки зрения, как запрет посягать на неприкосновенность человеческой жизни, представляют условные веления, имеют гипотетическую природу. Н.М. Коркунов, один из сторонников данной точки зрения, любую правовую норму, в том числе и содержащуюся в уголовном законе, раскладывал на два элемента: гипотезу — определение условий применения правила, и диспозицию — изложение самого правила. Однако применительно к уголовному закону автор в силу традиций соглашался именовать эти элементы, соответственно, диспозицией и санкцией. Особый интерес в этом плане вызывает предположение, сделанное Н.М. Коркуновым, о том, что первая часть уголовного закона кроме определения условий применения наказания, указанного во второй части, содержит еще и диспозицию нормы, устанавливающей запрещение преступного деяния. Очевидно, это можно рассматривать как своеобразную точку отсчета так подробно разработанной в советской правовой науке версии о такой «трехэлементности» уголовно-правовой нормы, когда она складывается из диспозиции, слитой с гипотезой, и санкции.

В советской уголовно-правовой литературе эта концепция была интерпретирована в том или ином варианте и представлялась в виде связи: гипотезы и диспозиции (В.Г. Смирнов, В.М. Коган); диспозиции, слитой с гипотезой, и санкции (Я.М. Брайнин); гипотезы и диспозиции, слитой с санкцией (С.Н. Братусь), диспозиции и санкции (А.А. Герцензон, А.Н. Трайнин), гипотезы и санкции (Б.Т. Базылев).

Начиная с 60-х годов прошлого века, стали появляться работы, в которых структура уголовно-правовой нормы уже рассматривалась с позиций общепринятой трехзвенной концепции, а не в качестве изъятия из нее. Однако даже безусловные сторонники концепции трехэлементной структуры уголовно-правовой нормы не отличались единодушием и самым различным образом «примеривали» эту трехзвенную схему на уголовно-правовую норму, а потому и расходились в определении содержания отдельных элементов структуры.

Представляется, что существование различных точек зрения на структуру уголовно-правовой нормы не в последнюю очередь объясняется смешением двух понятий: статьи уголовного закона и нормы уголовного закона. Однако это понятия не во всем совпадающие. Поэтому не совпадают и их структуры.

В статьях Особенной части УК мы обнаружим только две структурные составляющие: диспозицию и санкцию. Под диспозицией статьи понимается та ее часть, в которой с большей или меньшей полнотой описываются признаки конкретного преступления, а под санкцией — часть статьи, в которой определяются вид и размер наказания за преступление, признаки которого изложены в диспозиции.

Что же касается нормы уголовного закона, то, во-первых, ее диспозиция не совпадает с диспозицией статьи, поскольку признаки соответствующего состава преступления содержатся не только в диспозиции статьи Особенной части, но и в различных статьях Общей части; во-вторых, применительно именно к уголовно-правовой норме можно говорить о наличии гипотезы. Таковая презюмируется в виде юридического факта, свидетельствующего о совершении преступления, описание которого дается в диспозиции. Иными словами, гипотеза уголовно-правовой нормы — это перечень условий наступления уголовной ответственности за совершение преступления. По мнению Н.Д. Дурманова, гипотеза подразумевается в виде условия «если лицо, обозначенное в диспозиции уголовно-правовой нормы, нарушит запрет, содержащийся в ней, и совершит то, что описано в диспозиции этой нормы (включая и относящиеся сюда положения Общей части), т.е. совершит действия (или бездействие), образующие состав преступления, то к нему будет применена санкция данной уголовно-правовой нормы». А.В. Наумов полагает, что гипотезой уголовно-правовой нормы «является в первую очередь положение об основании уголовной ответственности, сформулированное в ст. 8 УК РФ». И, в-третьих, санкция нормы, как правило, совпадает с санкцией соответствующей статьи, но в некоторых случаях может и расходиться с ней. Так, например, если убийство, предусмотренное ч. 1 или ч. 2 ст. 105 УК, совершил несовершеннолетний, то в соответствии с ч. 6 ст. 88 УК назначенное ему наказание не может превышать десяти лет лишения свободы, хотя верхний предел соответствующих санкций предусматривает пятнадцать и двадцать лет, пожизненное лишение свободы или смертную казнь, а низший предел наказания в соответствии с ч. 6.1 ст. 88 равен, соответственно, трем и четырем годам лишения свободы, хотя в санкциях называются сроки в шесть и восемь лет лишения свободы.

Таким образом, структура нормы Особенной части соответствует классической трехэлементной структуре и состоит из гипотезы, диспозиции и санкции. Ее диспозиция шире диспозиции статьи, санкция же нормы может как совпадать, так и не совпадать с санкцией статьи.

Однако если говорить о пробелах именно в статье Особенной части УК, то с точки зрения формальной логики они могут содержаться либо в ее диспозиции, либо в санкции.

В диспозиции статьи Особенной части указываются признаки состава преступления. Следовательно, пробелы в диспозиции статьи УК всегда связаны с упущениями, допущенными законодателем при описании элементов состава и его признаков. При этом не следует забывать о том, что некоторые признаки состава своего отражения в статьях Особенной части, как правило, вообще не находят. Они закреплены в статьях Общей части (например, признаки субъекта). Поэтому их отсутствие в конкретной статье рассматриваться как пробел не может.

Выделяют четыре вида диспозиции: простые, описательные, бланкетные и ссылочные. Выбор законодателем того или иного вида диспозиции объясняется различными причинами, но не гарантирует отсутствия в ней пробелов.

Казалось бы, простая диспозиция вследствие краткости описания наименее подвержена такому явлению, как пробельность. Но если иметь в виду, что пробел — это в том числе и неконкретизированность, то с позиции возможной пробельности простая, а значит, и максимально абстрактная диспозиция представляется особенно уязвимой.

С другой стороны, пробелы в описательной диспозиции не менее вероятны, как это ни парадоксально, именно из-за казуальности последней, ибо, максимально конкретизируя тип преступного поведения, законодатель тем самым рискует «оставить за бортом» какую-либо разновидность этого же преступного деяния, что увеличивает возможность т.н. «полного» пробела. Это было отмечено еще представителями русского дореволюционного права: «...при увеличивающемся разнообразии форм преступных деяний, — пишет П.И. Люблинский, — казуистическая диспозиция оказывается крайне неудобной. Законодатель не в силах заранее предусмотреть все разнообразные казусы преступного поведения и практике на каждом шагу приходится встречаться с пробелами». Нормы с казуальными диспозициями крайне неудачны в техническом отношении, ибо, не обеспечивая беспробельности закона, они обуславливают его чрезвычайную громоздкость. Нарушение правильного соотношения абстрактности и определенности норм всегда ведет к увеличению пробелов.

Бланкетная и ссылочная диспозиции лишь увеличивают вероятность пробельности, поскольку неполнота или неконкретизированность могут быть вызваны соответствующими изъянами в содержании тех нормативных актов или статьей УК, которые используются или на которые ссылаются при описании признаков состава преступного деяния с указанными диспозициями.

Что же касается санкции, то вопрос о возможности пробелов в последней практически никогда не поднимался. Сама по себе проблема построения санкций имеет исключительно большое практическое значение и свое отражение в юридической литературе получила. В то же время такие вопросы, как целесообразность излишне широкой альтернативности, содержащихся в одной санкции видов наказания, неоправданно большой разброс от нижнего до верхнего предела конкретного вида уголовного наказания оставались до последнего времени на периферии исследовательского интереса. В.В. Лазарев считает недопустимым, чтобы относительно-определенные санкции по форме превращались фактически в неопределенные. «Неопределенность санкции, — пишет он, — фактически означает ее отсутствие и, следовательно, неполноту регулирования в части определения правовых последствий». Этот вывод нам представляется излишне категоричным. Да, конечно безальтернативная санкция, например ч. 2 ст. 213 УК (хулиганство при отягчающих обстоятельствах), предусматривает наказание в виде лишения свободы на срок до семи лет. Теоретически суд может назначить за это преступление и 2 месяца, и 7 лет. Можно спорить лишь о широте судейского усмотрения при назначении наказания, и о его пределах, но говорить о пробеле, по-нашему мнению, здесь не приходится.

В то же время, полностью отрицать наличие проблем, связанных с выбором наказания при вынесении приговора, мы не будем. Поясним это на примере.

Уголовная ответственность за неправомерное завладение автомобилем или иным транспортным средством без цели хищения (угон) наступает с 14 лет. Альтернативная санкция ч. 1 ст. 166 УК предоставляет выбор из 4-х возможных наказаний: штрафа, ограничения свободы, ареста и лишения свободы. Но если субъект — несовершеннолетний, не достигший к моменту вынесения приговора 16 лет, то никакой альтернативы на самом деле нет. Ограничение свободы к несовершеннолетним не применяется вообще. Арест и лишение свободы не могут быть назначены лицам, не достигшим возраста 16 лет. Остается штраф. Но и он не может быть взыскан при отсутствии у несовершеннолетнего самостоятельного заработка или имущества, и при невозможности взыскать этот штраф с родителей или законных представителей подростка.

Таким образом, следует констатировать: при определенных условиях вынести приговор с назначением наказания несовершеннолетнему за указанное преступление не представляется возможным. Конечно, положение абсолютно безвыходным не назовешь. Суд может освободить подростка от уголовной ответственности или от наказания. Но, представляется, что применение принудительных мер воспитательного воздействия не должно быть вынужденной мерой. Мы разделяем точку зрения тех специалистов, кто полагает, что освобождение несовершеннолетнего от наказания с применением принудительных мер воспитательного воздействия должно осуществляться таким образом, чтобы у подростка не возникло чувства безнаказанности за совершенное преступление.

Возвращаясь к санкции ч. 1 ст. 166 УК, можно предположить, что она, при всей своей альтернативности, своих функций полностью не выполняет и страдает неполнотой. Ликвидировать этот пробел можно, дополнив санкцию таким видом наказания, как обязательные работы.

Некоторые статьи Особенной части УК имеют примечания. Примечания также имеют нормативное значение. Юридическая природа примечаний различна и мало изучена. Можно выделить, по крайней мере, три разновидности примечаний.

Примечания первого вида представляют собой правовые дефиниции и содержат определения важнейших понятий уголовного права (например, в примечаниях к ст.ст. 158 и 285 УК определяются понятия «хищение» и «должностное лицо»). О том, насколько важно их содержание, говорить не приходится. Следует согласиться с Ю.И. Ляпуновым в том, что УК испытывает определенный дефицит в дефинитивных уголовно-правовых нормах, и в этом нельзя не видеть пробельности российского уголовного законодательства. Нормы-дефиниции расширяют и углубляют профессиональное и обыденное правосознание юристов и простых граждан.

Другая разновидность примечаний — те, в которых указываются основания и условия освобождения от уголовной ответственности за определенные преступления (например, примечания к ст.ст. 126, 198, 204, 205 УК и др.). В теории уголовного права они получили название специальных видов (оснований) освобождения от уголовной ответственности. Количество таких примечаний (и, соответственно, число специальных видов освобождения от уголовной ответственности) в действующем УК значительно возросло по сравнению с УК РСФСР 1960 г. Однако и здесь резервы пока не исчерпаны. Так, добавив примечание к ст. 122 УК, в котором (при наличии определенных обстоятельств) предусматривается освобождение от уголовной ответственности лица, заразившего другое лицо ВИЧ-инфекцией, законодатель по необъяснимым причинам не поступил аналогично в отношении ст. 121 УК, устанавливающей ответственность за менее тяжкое преступление — заражение венерической болезнью. Думается, что этот пробел требует скорейшего устранения.

В примечаниях третьего вида законодатель конкретизирует оценочные понятия. Уже после вступления в силу УК были конкретизированы: крупный размер (ст. 1411 УК), крупный и особо крупный размер (ст.ст. 146, 2851 и 2852 УК), значительный ущерб гражданину (ст. 158 УК), крупный размер, крупный ущерб, доход либо задолженность в крупном и особо крупном размере (применительно к некоторым статьям главы 22 УК), крупный ущерб (ст.ст. 178, 185 и 1851, 216, 293 УК).

Резюмируя изложенное, следует отметить, что классификация пробелов в уголовном праве помогает систематизировать это достаточно сложное явление, вычленить присущие ему особенности, позволяет более глубоко познать сущность пробелов и возможные пути их преодоления.

Выделяя пробелы в Общей и Особенной части УК, мы полагаем, что такая классификация, несмотря на очевидные отличия в содержании этих структурных составляющих уголовного законодательства, способна подчеркнуть внутреннюю однородность нормативного материала, системность и неразрывное единство содержащихся в них положений.

 

§ 2. Пробелы в Общей части УК

Как уже отмечалось, в нормах Общей части УК устанавливаются единые условия и правила реализации уголовной ответственности для всех или большинства случаев, предусмотренных конкретными нормами Особенной части УК. По своей форме указанные нормы должны закрепляться только в Общей части УК в виде статей или частей статей при помощи адекватной терминологии, не искажающей их подлинное содержание и истинное намерение законодателя. Несмотря на то что эти нормы лишены какой-либо структуры, содержание их неоднородно. Часть предписаний Общей части определяют признаки состава преступления (например, нормы о вине, субъекте преступления), другая же — не сопряжена с определением преступности и наказуемости деяния (например, нормы о действии уголовного закона во времени и пространстве).

За 10 лет действия УК РФ были внесены изменения и дополнения в 38 статей Общей части, в некоторые — неоднократно, что само по себе свидетельствует о пробельности последней.

Среди пробелов в Общей части уголовного закона следует, по нашему мнению, выделить несколько типовых вариантов.

Во-первых, это «полный» пробел. Мы уже отмечали, что отсутствие в Общей части УК определенной нормы — явление достаточно редкое, если не исключительное, и что за 10 лет действия

УК РФ ни одной новой статьи в Общей части не появилось. Тем не менее, полные пробелы в Общей части возможны.

Обратимся к проблеме трансплантации человеческих органов. Будучи чисто медицинской, она, одновременно с момента своего возникновения, носила также правовой и этический характер. И сейчас еще эта проблема полностью не регламентирована законодательством. По крайней мере, уголовный закон не рассматривает в качестве обстоятельства, исключающего преступность деяния, согласие потерпевшего. Но, признавая в целом дискуссионность вопроса о перечне обстоятельств, исключающих преступность деяния, нельзя не отметить, что отечественная уголовно-правовая доктрина всегда называла среди них согласие потерпевшего. Известно оно и уголовному законодательству зарубежных государств (§ 226 УК Германии). Думается, что в данном случае можно говорить о «полном» пробеле в Общей части УК. В связи с этим, нельзя не согласиться с А.В. Наумовым, полагающим, что время «работает» на расширение регламентации в законе круга обстоятельств, исключающих преступность деяния.

В качестве полного пробела Общей части можно также рассматривать отсутствие в ней целой главы «Правила квалификации преступлений», в которой были бы сведены воедино те из них, которые уже содержатся как в действующем уголовном законодательстве (ст.ст. 9-12, 16, 17 20, 24 и некоторые другие), так и в некоторых постановлениях Пленумов Верховного Суда РФ и Верховного Суда СССР, а также в теоретических трудах по уголовному праву. Насущная необходимость в такой главе уже отмечалась специалистами. Отдельный вопрос — о месте этой главы в системе уголовно-правовых норм. Практически во всех учебных программах и учебниках по уголовному праву некоторые общие вопросы квалификации преступлений (общее понятие квалификации и предъявляемые к ней требования) рассматриваются в рамках Особенной части. Между тем общие положения и принципы квалификации имеют значение применительно к любому виду преступлений, определяют основания и прядок выбора статьи уголовного закона, подлежащей применению по конкретному делу, независимо от его категории. То, что теория квалификации по своему содержанию, несомненно, является проблемой Общей части, убедительно доказано В.Н. Кудрявцевым. Разумеется, закреплению общих правил квалификации преступлений в законе должна предшествовать их длительная апробация на практике, после чего они должны быть сформулированы с особенной точностью, лаконичностью и отчетливостью.

Во-вторых — неполнота законодательства или «частичный» пробел. Эту разновидность пробелов можно обнаружить как в содержании положений, которые непосредственно не определяют преступность и наказуемость деяния, так и в нормах, регламентирующих признаки состава.

Так, например, старая редакция ч. 1 ст. 12 УК, закрепляющая принцип гражданства, ограничивала уголовную юрисдикцию России в отношении лиц, совершивших ряд должностных преступлений, преступлений против основ конституционного строя и безопасности государства. В частности, невозможно было привлечь к уголовной ответственности гражданина РФ, совершившего преступление, предусмотренное ст. 275 УК (государственная измена) на территории иностранного государства, поскольку указанное деяние не является преступным в стране, где оно было совершено. Неприменим был в данном случае и реальный принцип, поскольку он распространяется исключительно на иностранных граждан и апатридов, постоянно не проживающих в РФ. Ситуация выглядела нелепо, о чем неоднократно писалось в литературе. Для устранения пробела потребовалась существенная корректировка положения, содержащегося в ст. 12 УК, что и было сделано Федеральным законом РФ № 153-ФЗ от 27 июля 2006 г., в котором принцип гражданства подвергся кардинальному изменению. Из закона исчезло требование «двойной преступности». Соответственно, аннулировано ограничение наказуемости верхним пределом санкции закона иностранного государства, где совершено преступление.

Неполнота свойственна и тем статьям Общей части, в которых определяются признаки состава преступления. Обратимся, для примера, к нормам, раскрывающим содержание вины, как обязательного признака состава преступления. Можно сказать, что в УК не получила нормативного разрешения проблема вида умысла в преступлениях с формальным составом. Поскольку ст. 25 УК РФ определяет прямой и косвенный умысел через отношение к последствиям деяния, то, строго говоря, обнаружить его в формальных составах не представляется возможным. Безусловно, прав А.Э. Жалинский, указывающий в связи с этим, что «ссылки на непредусмотренные законом последствия как условие признания деяния виновным противоречат основам отечественного уголовного права». Сегодняшнее положение вещей вряд ли может устроить правоприменителя. Положение усугубляется еще и тем, что позиции авторов относительно содержания вины в преступлениях с формальным составом расходятся. Большинство полагают, что умысел при совершении преступлений с формальным составом может быть только прямым. Но в теории высказывается и возможность совершения преступлений, имеющих формальный состав, с косвенным умыслом.

Судебная практика Верховного Суда РФ также достаточно противоречива. Так, в отношении хулиганства в одном из решений Верховного Суда РФ говорилось, что оно «может быть совершено только с прямым умыслом, т.е. когда лицо осознает то, что оно своими действиями грубо нарушает общественный порядок, выражая явное неуважение к обществу». Такую же позицию Верховный Суд РФ занял и в отношении клеветы. Но, например, в п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 14 февраля 2000 г. № 7 «О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних» указывается, что следует устанавливать, осознавал ли взрослый либо допускал, что своими действиями вовлекает несовершеннолетнего в совершение преступления. Из этого следует, что высшей судебной инстанцией наличие косвенного умысла в преступлениях с формальным составом не исключается.

Выход из сложившейся ситуации видится в отказе от экономии текста Закона и более последовательном изложении всех возможных видов психического отношения лица к совершаемому им деянию. Конструкция умысла в преступлениях с формальным составом постепенно внедряется в уголовное законодательство. Так, в ст. 24 УК Республики Беларусь, которая называется «Вина в преступлении, не связанном с наступлением последствий», закреплено положение о том, что «в преступлении, для наличия которого не требуется наступления общественно опасных последствий, форма вины устанавливается по отношению лица к общественно опасному деянию». В части 2 указанной статьи говорится: «Преступление признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, сознавало общественно опасный характер своего действия или бездействия и желало его совершить». Следовательно, предметом желания является само общественно опасное деяние, а единственно возможным видом умысла в таких преступлениях УК Республики Беларусь считает только прямой умысел. Полагаем, что законодательная конструкция прямого умысла в преступлениях с формальным составом должна занять свое достойное место и в Общей части российского уголовного законодательства.

Проблемы аналогичного свойства возникают и при анализе ст. 26 УК, раскрывающей содержание неосторожной формы вины. Определения легкомыслия и небрежности, которые даются в ч.ч. 2 и 3 названной статьи, могут быть применимы только к преступлениям с материальным составом. Ориентируясь на данное законодательное положение, в теории преобладает точка зрения, что составы всех предусмотренных в УК РФ неосторожных преступлений по конструкции являются материальными, а ответственность за неосторожные преступления наступает лишь при наличии общественно опасных последствий.

Что касается легкомыслия, то это действительно так. Следует согласиться с А.И. Рарогом в том, что психологическая сущность легкомыслия не позволяет даже теоретически сконструировать содержание данной разновидности неосторожности в отрыве от общественно опасных последствий. Вывод же С.В. Склярова, что «подавляющее большинство авторов допускает совершение преступлений с формальными составами с неосторожной формой вины в виде преступного легкомыслия», представляется малоубедительным и своего подтверждения не находит.

Тем не менее, возможность неосторожного совершения преступлений с формальным составом полностью не исключается.

Это вытекает из анализа содержания субъективной стороны ряда составов преступлений, например, ч. 1 ст. 215, ч. 1 ст. 217, ч. 1 ст. 247 УК РФ. Речь идет о т.н. «составах создания опасности», уголовная ответственность за совершение которых обусловлена не наступлением последствий, а лишь реальной возможностью их наступления. Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении от 5 ноября 1998 г. «О практике применения судами законодательства об ответственности за экологические правонарушения» по этому поводу указал, что «создание угрозы причинения существенного вреда здоровью человека или окружающей среде (ч. 1 ст. 247 УК РФ) подразумевает создание такой ситуации либо таких обстоятельств, которые повлекли бы предусмотренные законом вредные последствия, если бы не были прерваны вовремя принятыми мерами или иными обстоятельствами, не зависящими от воли причинителя вреда. Угроза при этом предполагает наличие конкретной опасности реального причинения вреда здоровью человека или окружающей среде».

Субъективная сторона преступлений вышеперечисленных составов (как она сконструирована законодателем) отличается значительным своеобразием и вызывает неоднозначное понимание. Если исходить из того, что совершение их только по неосторожности (как этого требует ч. 2 ст. 24 УК) не оговаривается, то отношение к возможным последствиям может быть как умышленным, так и неосторожным. Вместе с тем, отношение к таким же, но реально наступившим последствиям, в ч.ч. 2 и 3 этих статей УК характеризуется только неосторожностью, что абсолютно нелогично. Поэтому, исходя из прямого указания законодателя на неосторожную вину по отношению к фактически наступившим последствиям, можно предположить, что и в основных составах законодатель имел в виду также неосторожную форму вины. Отсутствие необходимой оговорки насчет этого можно объяснить только погрешностью законодательной техники, что следует рассматривать как неполноту и, одновременно, неконкретизированность закона.

Такой вывод, впрочем, не позволяет поставить окончательную точку в данном вопросе. Поскольку легкомыслие, как уже говорилось выше, в формальных составах исключается, то речь может идти только о небрежности. Законодательная же формулировка небрежности такова, что не позволяет применить ее к рассматриваемым нормам. С другой стороны, содержание диспозиций упомянутых составов наводит на мысль, что в них описываются покушения на преступления. Целесообразность в конструировании таких составов — вопрос отдельный и спорный, но не в этом дело, поскольку покушение на неосторожное преступление — это нонсенс! Круг замкнулся.

В сложившейся ситуации наиболее естественным и целесообразным было бы изменение (дополнение) законодательной формулировки преступной небрежности для преступлений с формальным составом. Поскольку в таких преступлениях к признакам объективной стороны относятся лишь свойства самого деяния, то только они и должны составлять содержание неосторожной формы вины, которая возможна только в виде небрежности. Примеры таких законодательных решений уже есть. В ч. 3 ст. 24 УК Республики Беларусь сказано: «Преступление признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, не сознавало общественно опасный характер своего действия или бездействия, хотя должно было и могло это сознавать».

Неполнота свойственна и некоторым нормам, регламентирующим ответственность соучастников преступления. Действующий УК РФ не оперирует понятием «неудавшееся соучастие», однако теория уголовного права и учебная литература его всегда выделяли.

С неудавшимся, или беспоследственным соучастием мы сталкиваемся в тех случаях, когда, несмотря на все усилия соучастников, исполнитель отказывается совершить преступление. Организационная деятельность, подстрекательство и пособничество оказываются в этом случае безрезультатными. Между тем УК предусматривает правила квалификации лишь в отношении неудавшегося подстрекательства. Согласно ч. 5 ст. 34 УК «за приготовление к преступлению несет уголовную ответственность также лицо, которому по независимым от него обстоятельствам не удалось склонить других лиц к совершению преступления». О неудавшихся организационных и пособнических действиях закон не упоминает. Практика, однако, вполне может столкнуться со случаями, когда, несмотря на все выполненные действия по организации преступления или пособничеству ему исполнитель либо сразу отказался от совершения преступления, либо, первоначально согласившись, отказался от выполнения преступления впоследствии.

Таким образом, правила квалификации неудавшегося соучастия лишь частично регламентированы уголовным законом. Поэтому мы полностью согласны с В.С. Комиссаровым, что в данном случае имеет место пробел закона, который может быть устранен путем внесения соответствующих изменений в ст. 34 УК РФ. При этом можно воспользоваться и зарубежным опытом. Так, например, ч. 6 ст. 37 УК Республики Таджикистан гласит: «Если действия организатора, подстрекателя или пособника, по независящим от них обстоятельствам окажутся неудавшимися, ответственность этих лиц наступает за приготовление к соответствующему преступлению».

Как пробел в виде неполноты закона следует рассматривать и отсутствие в ст. 86 УК указания на возможность прерывания сроков погашения судимости. Действующая редакция ст. 86 этого сделать не позволяет. Думается, однако, что это свидетельствует не об истинном отношении законодателя к данной проблеме, а об упущении при конструировании нормы. Если признать, что факт совершения нового преступления не прерывает течение сроков погашения предыдущей судимости, то возможность признания вновь совершенных преступлений рецидивом, опасным и особо опасным рецидивом сильно ограничивается. Так, рецидив признается особо опасным в том случае, если лицо ранее два раза было осуждено к лишению свободы за тяжкое преступление и вновь совершило тяжкое преступление, за которое осуждается к лишению свободы (п. «а» ч. 3 ст. 18 УК). Тяжкими признаются преступления, за которые предусмотрено наказание, не превышающее десяти лет лишения свободы. А срок погашения судимости за тяжкое преступление — шесть лет. Пикантность ситуации заключается в том, что срок, необходимый для погашения судимости, может истечь во время отбывания наказания за новое преступление. Причем чем больше срок назначенного наказания, (а значит, и тяжесть совершенного преступления), тем менее вероятна возможность признания в содеянном рецидива. Таким образом, сфера применения ст. 18 УК в значительной степени и, что главное, неоправданно сужается.

Думается, что Ю.М. Ткачевский выдает желаемое за действительное, полагая, что «во время отбывания наказания в виде лишения свободы течение сроков судимости за предшествующие преступления как бы приостанавливается». По крайней мере, это никак не следует из текста закона. Поэтому мы солидарны с Н.Ф. Кузнецовой, которая считает, что устранение пробелов в норме о судимости следует рассматривать как одну из неотложных задач совершенствования УК.

В-третьих, в качестве пробела Общей части УК следует рассматривать неконкретизированность ее норм. Для неконкретизированности, как уже отмечалось, характерна неполнота, связанная с чрезмерной общностью какого-либо предписания. Возьмем для примера ту же норму о судимости. Так, ч. 2 ст. 86 УК устанавливает, что «лицо, освобожденное от наказания, считается несудимым». Очевидно, однако, что понимать это положение закона в том смысле, что любое лицо, освобожденное от наказания, «автоматически» считается не судимым, не следует. Условное осуждение, например, является одним из видов освобождения от реального исполнения наказания. Но условно осужденный, хотя и является освобожденным от наказания, продолжает считаться судимым до окончания испытательного срока на основании ч. 3 ст. 86. Ограничивает действие анализируемой нормы и ч. 4 ст. 86 УК. Как вытекает из ее содержания, срок погашения судимости в отношении осужденного, досрочно освобожденного от отбывания наказания исчисляется исходя из фактически отбытого срока наказания с момента освобождения, от отбывания основного и дополнительного видов наказаний.

На кого же в таком случае распространяется действие ч. 2 ст. 86 УК? С.Г. Келина полагает, что по ч. 2 ст. 86 должны считаться не судимыми лица, вообще не отбывавшие наказание за совершенное ими преступление и освобожденные полностью от наказания (лицо, освобожденное от наказания в связи с истечением давности обвинительного приговора, военнослужащий, освобожденный от наказания в связи с заболеванием, препятствующим несению военной службы).

Другой позиции по данному вопросу придерживается В.В. Ераксин, полагающий, что лицо, освобожденное от наказания (при этом имеется в виду как освобождение в целом от исполнения наказания, так и от оставшейся его части), должно считаться не имеющим судимости в соответствии с ч. 2 ст. 86 УК.

Исследование этого вопроса позволяет присоединиться к первой точке зрения. На основании ч. 2 ст. 86 УК должны считаться не имеющими судимости только лица, полностью освобожденные от наказания и не отбывавшие его. Впрочем, круг этих лиц, по нашему мнению, следует расширить, включив в него и несовершеннолетних, освобожденных от наказания, с применением принудительных мер воспитательного воздействия на основании ст. 92 УК.

Подобными изъянами страдает и формулировка ст. 80 УК РФ, которая регламентирует замену неотбытой части наказания более мягким видом наказания. Какие же проблемы мы видим в применении данной нормы? Во-первых, закон не приводит каких-либо четких критериев, которые можно было бы положить в основу такого решения. В тексте статьи сказано лишь, что суд может применить замену неотбытой части срока лишения свободы другим, более мягким наказанием, учитывая поведение осужденного. Очевидно, что речь о замене может пойти только при условии положительного поведения осужденного, поскольку именно это имеет в виду закон, отмечая, что суд может произвести замену «с учетом поведения». В то же время оценку этого поведения ч. 1 рассматриваемой статьи никоим образом не формализует, а передает целиком на рассмотрение суда. В этой связи напрашивается сравнение рассматриваемого предписания ст. 80 УК с теми требованиями, которые положены в основу применения условно-досрочного освобождения от отбывания от наказания, тем более, что в прежнем УК 1960 года возможность замены неотбытой части наказания более мягким предусматривалась в той же норме, что и условно-досрочное освобождение от наказания.

Вопрос о юридической природе оснований применения рассматриваемых норм является в настоящее время дискуссионным. Некоторые авторы полагают, что при условно-досрочном освобождении процесс исправления уже завершился, в силу чего отпадает и необходимость в полном отбытии наказания. Для замены же неотбытой части наказания более мягким видом достаточно, по их мнению, установить, что поведение осужденного свидетельствует об успешном протекании процесса исправления, который может эффективно продолжаться и в условиях отбывания не лишения свободы, а других, более мягких видов наказания. Другие считают, что четкого разграничения между требованиями, положенными в основу применения условно-досрочного освобождения от отбывания наказания, и требованиями при замене неотбытой части наказания более мягким, закон не установил.

Для решения вопроса обратимся к тексту закона. Согласно ст. 79 УК РФ лицо, отбывающее наказание, подлежит условно-досрочному освобождению, «если судом будет признано, что для своего исправления оно не нуждается в полном отбывании назначенного судом наказания». Следовательно, условно-досрочное освобождение должно применяться к тем осужденным, которые твердо стали на путь исправления. Сам же процесс исправления должен завершиться в течение испытательного срока.

Из сопоставительного анализа рассматриваемых норм следует, что замена неотбытой части наказания более мягким наказанием должна применяться к лицам, также вставшим на путь исправления, но еще нуждающимся в продолжении карательного воздействия, что возможно в условиях отбывания другого, более мягкого наказания. Таким образом, каких-либо существенных различий в основаниях применения ст. 79 УК и ст. 80 УК, мы также не находим. В то же время, следует признать, что столь неопределенная формулировка оснований применения ст. 80 УК («с учетом поведения») не слишком удачна и в уголовном законе крайне нежелательна.

В ч. 3 ст. 80 УК предусмотрена возможность при замене неотбытой части лишения свободы использовать любой, более мягкий вид наказания. Однако это предписание неточно и требует ограничительного толкования.

Во-первых, нельзя, например, заменить неотбытую часть лишения свободы наказанием, применяемым только к военнослужащим: содержанием в дисциплинарной воинской части и ограничением по военной службе.

Очевидно, что абсолютно нелогичной будет выглядеть и замена лишения свободы арестом. Уголовно-правовая сущность ареста состоит в том, что исправительное воздействие в рамках данного вида наказания осуществляется в условиях строгой изоляции. На отбывающих арест распространяются условия содержания, установленные для осужденных к лишению свободы, отбывающих наказание в условиях общего режима в тюрьме. Им не предоставляются свидания, не разрешается получение посылок и бандеролей, сумма, на которую они имеют право ежемесячно приобретать продукты и предметы первой необходимости, не может превышать 20 % минимального размера оплаты труда. Одним словом, условия содержания при аресте по основным показателям сопоставимы только с тюремными, а по некоторым — еще хуже. Поэтому подобная замена будет выглядеть по меньшей мере странно. Замена со всей очевидностью предполагает улучшение положения отбывающего наказание в виде лишения свободы, но не наоборот. Следовательно, в качестве заменяющего наказания могут выступать лишь ограничение свободы, обязательные работы и штраф. Но как определить продолжительность нового наказания или размер штрафа? Определение нового наказания при замене без указания его срока или размера было бы совершенно недопустимым. Примером подобной судебной ошибки является дело X., которому суд, заменив оставшийся срок лишения свободы исправительными работами, не указал срока исправительных работ. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РСФСР определение областного суда в отношении X. отменила и дело направило на новое рассмотрение.

С.Г. Келина полагает, что размер нового наказания при замене должен определяться с учетом правил, установленных ст. 71 УК и в пределах максимальных сроков, установленных для этих видов наказания. Нам эта точка зрения представляется далеко не бесспорной. Следует подчеркнуть, что, строго говоря, применение ст. 71 УК в данном случае есть не что иное, как аналогия, поскольку данная норма регламентирует порядок определения сроков наказаний только при их сложении, но не при замене. Но не само по себе применение уголовного закона по аналогии вызывает наши возражения. Нельзя не заметить, что если следовать положениям ст. 71 УК, то срок обязательных работ будет во всех случаях абсолютно определенным — 240 часов. Что же касается ограничения свободы, то согласно п. «б» ч. 1 ст. 71 УК одному дню лишения свободы соответствуют 2 дня ограничения свободы. Если ориентироваться именно на такое соотношение, то при замене наказания лицу, осужденному за тяжкое или особо тяжкое преступление, суд будет вынужден практически всегда назначать максимальный срок ограничения свободы — 5 лет. При этом совершенно неясно, можно ли вообще назначать такой срок лицу, осужденному за тяжкое или особо тяжкое преступление. Дело в том, что ч. 2 ст. 53 УК РФ, регламентирующая назначение данного вида наказания, не позволяет назначать его на срок более трех лет при совершении умышленных преступлений. Распространяется ли такое ограничение на случаи замены или нет? С другой стороны, вполне возможна ситуация, когда неотбытый срок лишения свободы составляет менее 6 месяцев. Это означает, что при соотношении один к двум, как это определено в ст. 71 УК, срок ограничения свободы, назначаемый в качестве замены, оказывается менее 1 года. Между тем в ст. 53 УК минимальный срок ограничения свободы определен в 1 год.

Ну и, наконец, ст. 71 УК не содержит положений, позволяющих определить размер штрафа, назначаемого в качестве замены. Таких положений вообще нет в уголовном законе.

Таким образом, следует признать, что правила ст. 71 УК РФ при замене неотбытой части наказания более мягким видом вряд ли могут быть применимы.

В связи с вышеизложенным возникает вопрос: так, может быть, И не следует формулировать какие-то специальные правила, может быть, они просто не нужны? Ю.М. Ткачеве кий, например, полагает, что продолжительность срока наказания, назначенного в порядке замены, полностью зависит лишь от усмотрения судьи, который учитывает все обстоятельства дела, характеризующие поведение осужденного во время отбывания наказания.

Мы разделяем эту точку зрения. Решение данного вопроса мы рассматриваем в рамках более широкой проблемы — дифференциации и индивидуализации уголовной ответственности и определении при этом пределов судейского усмотрения.

Т.А. Лесниевски-Костарева, наиболее детально исследовавшая эту важную научно-прикладную проблему уголовного права, так определяет дифференциацию уголовной ответственности: «это градация, разделение, расслоение ответственности в уголовном законе, в результате которой законодателем устанавливаются различные уголовно-правовые последствия в зависимости от типовой степени общественной опасности преступления и типовой степени общественной опасности личности виновного».

В целом разделяя подход автора к содержанию рассматриваемого понятия, мы не можем не отметить, что по отдельным позициям ее точка зрения оказывается достаточно противоречивой.

Так, справедливо рассматривая категоризацию преступлений как основу дифференциации, автор относит к ней институт освобождения от уголовной ответственности. «Законодатель в обобщенном, типизированном виде — пишет она, — указывает при регламентации освобождения от ответственности категорию преступления и общую характеристику виновного, включая специфику его послепреступного поведения». В то же время Т.А. Лесниевски-Костарева по не вполне понятным причинам не относит к процессу Дифференциации ответственности институт освобождения от наказания, а рассматривает его как индивидуализацию наказания либо индивидуализацию процесса реализации наказания.

Между тем, по нашему мнению, нет никаких оснований рассматривать такой вид освобождения от наказания как замену наказания более мягким за пределами сферы дифференциации уголовной ответственности.

Различие между сферой дифференциации уголовной ответственности и сферой ее индивидуализации проходит прежде всего по субъектам: если дифференциация уголовной ответственности — это деятельность законодателя, то ее индивидуализация — деятельность правоприменителя. Это абсолютно верная мысль выражена в работе Т.А. Лесниевски-Костаревой предельно ясно.

Но если само понятие и сущность уголовной ответственности остаются в теории уголовного права дискуссионными, то включение в ее содержание наказания к числу спорных вопросов не относится.

Таким образом, дифференциация уголовной ответственности, а значит, и наказания (поскольку наказание входит в содержание уголовной ответственности) осуществляется законодателем уже в момент издания уголовного закона, индивидуализация же уголовной ответственности происходит на стадии правоприменения. Дифференциация и индивидуализация уголовной ответственности неразрывно связаны, логически следуют одна за другой, однако имеют различную правовую природу. При дифференциации законодатель очерчивает общий контур, рамки наказуемости, учитывая поддающуюся градации степень общественной опасности деяния. Здесь судейскому усмотрению места нет. При индивидуализации же ответственности судья в определенных ему рамках выбирает необходимую и достаточную меру наказания.

Поэтому законодательно регламентированные основания замены наказания более мягким, сформулированные в ст. 80 УК, — это дифференциация уголовной ответственности, а выбор судом вида и размера заменяющего наказания — индивидуализация ответственности.

Мы полагаем, что в рассматриваемом случае не следует вторгаться в сферу правоприменителя и устанавливать в законе соотношение между оставшимся не отбытым сроком лишения свободы, с одной стороны, и видом и размером заменяющего наказания — с другой. Суду должна быть предоставлена возможность такого выбора, точно так же, как он имеет возможность выбирать вид и размер наказания при вынесении приговора. В то же время предельно широко и абстрактно сформулированная нынешняя редакция ч. 3 ст. 80 УК ведет к чрезвычайному расширению свободы судьи, что, в свою очередь, как верно заметила С.Г. Келина, «открывает путь для недостаточно обоснованных, а порой и субъективных решений, что нарушает стабильность правоприменительной деятельности...».

В связи с вышеизложенным полагаем, что ч. 3 ст. 80 УК требует уточнения формулировки и изложения ее в следующей редакции: «При замене неотбытой части наказания суд может избрать в качестве заменяющего наказания только исправительные работы, ограничение свободы, обязательные работы или штраф в пределах, предусмотренных настоящим Кодексом для каждого вида наказания».

Таким образом, можно констатировать, что пробельность в различных формах ее проявления присуща нормам Общей части УК РФ. При этом следует отметить, что различение неполноты и неконкретизированности носит, в известной мере, условный характер.

 

§ 3. Пробелы в Особенной части УК

Особенная часть УК представляет собой систему уголовно-правовых норм, диспозиции которых описывают конкретные составы преступлений и санкции с конкретными видами и размерами наказаний за них, а также толковательные примечания к этим нормам.

Это определение, правильно, в целом, отражающее структуру норм Особенной части, требует некоторых уточнений по содержанию последних. В частности, ст. 331 УК не содержит описания каких-либо составов преступлений, в ней раскрываются признаки субъекта воинских преступлений. Что касается примечаний, то они не всегда выполняют толковательную функцию. Значительную часть составляют те из них, в которых формулируются т.н. «специальные» виды освобождения от уголовной ответственности.

Тем не менее, структура уголовно-правовых норм Особенной части позволяет сделать предположение, что возможные пробелы в статьях Особенной части могут находиться в диспозициях, санкциях или в примечаниях к ним. Содержательно же такие пробелы могут проявляться, во-первых, в отсутствии ясного указания на признаки преступного деяния, во-вторых, в неполноте санкций, и, в-третьих, в отсутствии или неполноте (неопределенности) положений, регламентирующих освобождение от уголовной ответственности лиц, совершивших преступления, в случае посткриминального поведения последних.

Кроме того, возможен и полный пробел, который заключается в отсутствии прямого указания на уголовную противоправность отдельных общественно опасных деяний.

По мнению Н.И. Пикурова, «применительно к нормам Особенной части точнее вести речь не о пробельности в том смысле, как она понимается в общей теории права, а о необоснованном отсутствии уголовно-правовой охраны тех общественных отношений, которые нуждаются в этом». При этом он ссылается на определение пробельности, которая трактуется как «полное или частичное отсутствие правовых норм, на основании которых регулируются правоотношения».

Каких-либо критических замечаний по поводу содержания указанной дефиниции Н.И. Пикуров не высказал. Поэтому его позиция относительно того, что применительно к нормам Особенной части УК нельзя говорить о пробельности, представляется нам недостаточно аргументированной.

Конечно, говорить о наличии полного пробела в Особенной части УК можно с известной долей вероятности, учитывая, что он может оказаться и «мнимым». И, тем не менее, еще раз выскажем предположение, что степень общественной опасности такого деяния, как склонение к самоубийству несовершеннолетних или на религиозной почве соответствует уровню общественной опасности преступления и требует установления уголовной ответственности за его совершение. Между прочим, такие нормы, как доставление потерпевшему средств к самоубийству и подговор к самоубийству имелись в Уголовном уложении 1903 г.: «Потерпевшем при подговоре мог быть только несовершеннолетний (не достигшего двадцати одного года), а также лицо, заведомо не способное понимать свойства и значение совершаемого или руководить своими поступками». И если последний случай доктрина современного российского уголовного права позволяет рассматривать как убийство по признаку посредственного причинения смерти другому человеку, то остальные вышеперечисленные действия под состав преступления не подпадают.

Зарубежное уголовное законодательство также содержит аналогичные нормы. Так, ст. 151 УК Республики Польша устанавливает ответственность для того, «кто путем уговоров или оказания помощи доводит человека до покушения на свою жизнь». Статья 115 УК Швейцарии предусматривает ответственность за склонение к самоубийству (только по корыстным мотивам) и пособничество (оказание помощи) в самоубийстве. Ответственность за содействие другому лицу в совершении самоубийства предусматривает и испанское уголовное законодательство (ч. 2 ст. 143 УК).

Уголовная ответственность за подобные деяния предусмотрена и Уголовными кодексами некоторых стран ближнего зарубежья. Например, в УК Кыргызской Республики 1997 г. имеется ст. 103 «Склонение к самоубийству», диспозиция которой гласит: «Склонение к самоубийству, т.е. возбуждение у другого лица решимости совершить самоубийство путем уговора, обмана или иным путем, если лицо покончило жизнь самоубийством или покушалось на него». Схожая норма имеется и в УК Республики Беларусь (ст. 146), а также и в Модельном уголовном кодексе стран СНГ.

Все изложенное выше, по нашему мнению, позволяет задать вопрос: Почему же российское уголовное право по-прежнему отрицательно относится к установлению уголовной ответственности за подобные действия?

Предложение об установлении уголовной ответственности de lege ferenda за определенные деяния достаточно часто можно встретить в литературе. Часть из них, безусловно, заслуживает пристального внимания. Так, по нашему мнению, прав И.А. Клепицкий, когда предлагает установить уголовную ответственность за ростовщичество.

Наличие полных пробелов позволяет выявить ретроспективный подход к оценке новелл уголовного законодательства. Так, отсутствие законодательной базы для борьбы с компьютерной преступностью, существовавшее до введения в действие УК 1996 г., следует рассматривать как полный пробел в уголовном законодательстве того времени. Среди пробелов, устраненных законодателем в самое последнее время, можно выделить установление уголовной ответственности за организацию незаконной миграции (ст. 322.1 УК РФ).

Как уже отмечалось, Особенная часть слагается из предписаний об ответственности за отдельные виды преступлений. Именно в нормах Особенной части названы и перечислены все уголовно наказуемые деяния — преступления. В нормах Особенной части содержатся наименования всех преступлений, указаны главные, основные, наиболее существенные и,-типичные признаки преступных деяний. Следовательно, Особенная часть уголовного законодательства является основным источником, в котором содержатся признаки составов отдельных видов преступлений.

Вместе с тем анализ статей Особенной части уголовного законодательства показывает, что словесная, грамматическая форма выражения признаков составов отдельных видов преступлений весьма различна. Так, имеются статьи, в которых относительно полно указаны и раскрыты признаки состава конкретных общественно опасных деяний. Например, в ст. 281 УК РФ дано довольно развернутое описание состава диверсии. Наряду с этим в УК содержатся и такие нормы, в которых прямо указано лишь на некоторые элементы и признаки состава преступления (ст.ст. 126, 135, 224 и др.). Можно ли рассматривать такие нормы как неполные и потому пробельные?

Причины различных законодательных конструкций отдельных видов преступлений вряд ли можно объяснить исключительно несовершенством уголовного закона. Имеется ряд объективных причин и обстоятельств, в силу которых в уголовно-правовых нормах с различной степенью полноты указываются и описываются отдельные признаки составов преступлений.

Во-первых, законодатель, формируя состав отдельных преступлений, действует не на пустом месте, он опирается на сложную и многообразную систему уголовного законодательства, а также и на нормы других отраслей права, содержащие определенные правовые понятия. Законодатель сознательно не раскрывает их содержания в уголовно-правовых нормах, рассчитывая, что правоприменитель знает и будет руководствоваться этими понятиями, категориями и правовыми конструкциями. Так, например, такие правовые понятия, как «коммерческая тайна» и «банковская тайна» по вполне понятным причинам не раскрываются в уголовном законе. Оперируя этими понятиями (например, в ст. 183 УК) законодатель учитывает, что они уже определены в Гражданском кодексе РФ и Федеральном законе «О банках и банковской деятельности» от 3 февраля 1996 г.

Во-вторых, так называемая «неполнота» законодательных конструкций состава отдельных видов преступлений объясняется тем, что при формировании составов преступлений учитывается тот факт, что в нормах Общей части уголовного законодательства раскрывается содержание признаков, которые являются общими для всех составов преступлений. В качестве примера можно привести ст.ст. 20, 21, 24, 28 УК РФ. Существование этих норм Общей части избавляет от необходимости указания в статьях Особенной части на целый ряд таких признаков, которые характеризуют субъект и субъективную сторону преступления.

В-третьих, в диспозициях статей Особенной части УК те или иные признаки составов отдельных видов преступлений раскрываются не исчерпывающим образом потому, что законодатель Учитывает общеизвестность, общепринятость тех или иных правовых понятий в правосознании; твердо сложившиеся понятия в судебной практике; тщательную научную разработку тех или иных понятий.

Таким образом, особенности определения в уголовном законе признаков состава того или иного преступления главным образом обусловлены спецификой законодательной техники, технико-юридическими приемами нормотворческой деятельности. Иными словами, законодатель, устанавливая уголовную ответственность за то или иное общественно опасное деяние, старается определить все признаки состава преступления. Однако словесно выражает их с различной степенью полноты и в различной форме, используя различные законодательные приемы и методы.

Но все же, если верно утверждение, что с позиции теории информации диспозицию следует рассматривать как сообщение об отличительных признаках состава, то, как и при всякой передаче информации, при изложении признаков состава в тексте диспозиции могут быть допущены пробелы и неточности. В.М. Галкин справедливо заметил, что «никакой законодатель не может быть абсолютно застрахован от ошибки или недосмотра, создающего пробел».

Пробелы, имеющиеся в диспозициях действующих уголовно-правовых норм — это неполнота закона. Имеется в виду неполнота материального характера, связанная с просчетами, допущенными законодателем в правовом решении, т.е. при описании признаков состава, что вызывает объективные трудности при квалификации.

При уголовно-правовой квалификации производится сопоставление фактических обстоятельств совершенного преступления с типовыми признаками этих обстоятельств, содержащимися в уголовном законе. Фактические обстоятельства каждого преступления можно систематизировать на четыре группы: обстоятельства, относящиеся к объекту, объективной стороне, субъекту и субъективной стороне. Соответственно, и юридические признаки, т.е. признаки состава, характеризующие эти обстоятельства, также подразделяются на четыре группы. Поэтому применительно к нашему исследованию пробелы в диспозиции норм Особенной части правильнее будет рассматривать через призму неполноты соответствующих элементов и признаков состава преступления. Поскольку имеются определенные разночтения по поводу понятия и содержания отдельных элементов состава преступления, мы считаем не лишними некоторые теоретические отступления по данной проблеме.

Объект преступления — это важнейшие социальные ценности, интересы, блага, охраняемые уголовным законом от преступных посягательств. Обобщенный перечень объектов уголовно-правовой охраны дается в Общей части уголовного закона (ст. 2 УК). К ним относятся права и свободы человека и гражданина, собственность, общественный порядок и общественная безопасность, окружающая среда, конституционный строй Российской Федерации, мир и безопасность человечества. Этот обобщенный перечень конкретизируется в Особенной части уголовного закона, прежде всего — в названиях разделов и глав Уголовного кодекса, поскольку Особенная часть построена по признаку именно родового объекта преступления. Здесь указываются конкретные охраняемые уголовным законом права и свободы человека и гражданина (жизнь, здоровье, свобода, честь и достоинство личности, половая неприкосновенность и половая свобода, конституционные права и свободы граждан и др.), а также важнейшие общественные и государственные интересы, которым причиняется или может быть причинен существенный вред в результате преступного посягательства (собственность, экономические интересы общества и государства, здоровье населения и общественная нравственность, государственная власть и интересы государственной службы, интересы правосудия, порядок управления, порядок несения службы и др.).

Следует заметить, что по сравнению с прежним, новый УК по содержанию Особенной части стал более объемным. Это вызвано, по справедливому замечанию А.В. Наумова, усложнением и более детальной разработкой многих вопросов уголовно-правовой охраны в современном мире и соответствует общепринятым в мире законодательным традициям в данной сфере. Все это, по мнению автора, «вызывает необходимость четкой систематизации уголовно-правовых запретов, предусмотренных нормами Особенной части, т.е. распределения преступлений по группам (в основу группировки кладется определенный, объединяющий эти преступления признак), а также распределения их внутри указанных групп в определенном порядке и последовательности».

Доктрина отечественного (советского) уголовного права была построена на понимании объекта преступного посягательства как общественного отношения. Эта концепция нашла свое отражение в трудах известных ученых А.А. Пионтковского и Б.С. Никифорова. Данная позиция сохраняет свою значимость и поддерживается многими учеными до сегодняшнего дня. Вместе с тем, можно отметить и появление иных точек зрения. Так, А.В. Наумов высказал мнение о том, что теория объекта преступления как общественного отношения «срабатывает» не всегда и, следовательно, не может быть признана универсальной теорией.

Нельзя обойти вниманием и появление совсем уж «нетрадиционной» трактовки объекта преступления. По мнению Г.П. Новоселова, «объект преступления — тот, против кого оно совершается, т.е. отдельные лица или какое-то множество лиц, материальные или нематериальные ценности которых, будучи поставленными под уголовно-правовую охрану, подвергаются преступному воздействию, в результате чего этим лицам причиняется вред или создается угроза причинения вреда». С таким подходом согласиться трудно. Подобна# трактовка неизбежно приводит к трансформации объекта в предмет преступления либо к приравниванию его к фигуре потерпевшего. Данная позиция не отвечает главному требованию, которому должен отвечать объект преступления — определению того, чему именно причиняется или может быть причинен вред в результате преступного посягательства. При таком подходе крайне затруднительно разграничить отдельные преступления между собой. Кроме того, смешение объекта и предмета преступления нивелирует сущность и значение как первого, так и второго.

Возвращаясь к проблеме неполноты, допущенной законодателем в описании объекта преступления, нельзя не отметить такую деталь. В подавляющем большинстве статей Особенной части непосредственный объект прямо не называется. Н.Ф. Кузнецова правильно отмечает эту особенность законодательных конструкций отечественного уголовного права. «По правилам законодательной техники в интересах экономии законодатель чаще всего описывает в диспозициях норм объект через описание признаков ущерба, предметов посягательства либо потерпевших и места совершения преступления».

В связи с этим обстоятельством, неполнота в описании объекта проявляется, как правило, при указании на предмет преступления. В литературе предмет преступления понимается как элемент объекта преступления, на который непосредственно воздействует преступник в процессе преступного посягательства. При этом считается, что самому предмету посягательства вред может и не причиняться. Так, совершая кражу, преступник бережно относится к похищенному.

На момент вступления в действие в УК РФ 1996 г. имелось немало пробелов, проявляющихся в неполноте, допущенной при описании предмета преступления. В качестве примера можно привести ч. 1 ст. 222 УК, первоначальная редакция которой не называла среди предметов этого преступления основные части огнестрельного оружия. Этот очевидный пробел был устранен лишь спустя полтора года после введения УК РФ в действие. Пробел в ст. 228 был устранен лишь спустя 6 лет, когда в ней появилось долгожданное указание на новый предмет — аналоги наркотических средств и психотропных веществ.

В определенной степени пробельность уголовного закона может быть вызвана и неоднозначным подходом к трактовке предмета преступления в некоторых составах. Считается, что предметом преступления являются материальные феномены: вещи, ценности, материально обособленные части окружающей среды и т.д.

Вещная, предметная характеристика объекта преступления, охватываемая понятием «предмет преступления», используется для более точного описания состава преступления, а также для введения квалифицирующих признаков. При этом признаки предмета преступления конкретизируют состав преступления в целом, сужая определенным образом пределы преступного деяния.

Наглядным примером этого является необходимость вещной характеристики предмета в преступлениях против собственности и, в частности, в хищениях. Предметом хищения является имущество. Закон не раскрывает содержание данного Понятия. Для его определения необходимо выявить существенные признаки, необходимые для того, чтобы среди множества модификаций того, что в гражданском праве носит название имущества, выявить и обособить только те объекты права собственности, которые по природе своей могут быть и предметом хищения.

В зависимости от того, что понимается под имуществом, соответствующим образом раздвигаются или сужаются признаки хищения. Имущество как предмет похищения должно быть вещественным (телесным) предметом материального мира, доступным благодаря своей материальной субстанции чувственному восприятию. При этом безразлично, действию каких именно чувств подвластна та или иная вещь, хотя «обыкновенно она есть предмет осязаемый, который можно взять руками, захватить».

Достаточно спорным и сложным является вопрос о недвижимости как предмете хищения. Специального состава, предусматривающего ответственность за хищение чужого недвижимого имущества, действующее уголовное законодательство не содержит. Нет в нем, в отличие от прежнего законодательства (ст. 1482 УК РСФСР), и состава неправомерного завладения чужим недвижимым имуществом. Можно ли говорить в данном случае о декриминализации и если да, то привело ли такое решение законодателя к образованию пробела? Отвечая на первую часть вопроса, А.И. Бойцов пишет: «Полной декриминализации в данном случае, строго говоря, не произошло. Известно, что исключение или включение нового состава отнюдь не всегда означает отмену или установление преступности предусматриваемого им деяния... Истории российского законотворчества известны факты, когда из УК исключали целые главы, что отнюдь не влекло устранение преступности и наказуемости предусматриваемых ими деяний. Подобного рода ситуацию следует рассматривать в контексте процессов обобщения и казуистического дробления закона». Надо полагать, что законодатель счел, что подобные деяния вписываются в рамки существующих уголовно-правовых норм.

Существует и другая точка зрения. Так, А.Г. Безверхов полагает, что недвижимость вообще не может признаваться предметом хищения чужого имущества. На такой же позиции стоит и В.В. Векленко, который отмечает: «С позиции уголовного законодательства, предмет хищения может быть только движимым имуществом». Интересно, что далее по этому поводу В.В. Векленко пишет: «Однако это не означает, что посягательство на недвижимое имущество не является преступлением против собственности». Однако, что это может быть за преступление, В.В. Векленко не указывает.

Между тем исследователи справедливо задаются вопросом: как квалифицировать посягательства на недвижимость, связанные с завладением последней? Например, завладение недвижимостью путем ее юридического переоформления на виновного, совершенное с помощью физического или психического насилия? Сегодня подобное деяние подпадает только под признаки вымогательства, которое в качестве предмета включает и право на имущество.

Подробно анализируя данную проблему, Н.А. Лопашенко делает верное предположение, что «...теоретически, и практически возможны ситуации, когда лицо завладевает недвижимостью с насилием и при обстоятельствах, которые свидетельствуют не о вымогательстве, а о разбойном нападении (насилие выступает способом завладения права на имущество, а не подкрепляет угрозу). Так, владельцы приватизированных квартир под влиянием примененного к ним насилия (физического или психического) сразу же оформляют документы на якобы состоявшуюся тут же сделку купли-продажи их жилья, заверенную подкупленным заранее нотариусом». Квалифицировать содеянное по ст. 162 УК — разбой, не представляется возможным, поскольку предметом разбоя является только чужое имущество, но не право на него. Широкое понимание имущества, включающее в себя в качестве предмета преступлений против собственности и право на имущество, законодательного подкрепления не находит; напротив, в ст. 163 УК право на имущество выделено в качестве самостоятельного предмета. Устранить очевидный пробел можно (и нужно), назвав в диспозиции ст. 162 УК право на имущество в качестве альтернативного (помимо имущества) предмета посягательства.

В рамках вопроса о недвижимости как предмета хищения следует определиться и с квалификацией незаконного использования недр. Точка зрения, заключающаяся в том, что указанные действия не образуют хищения ввиду отсутствия предмета как такового, представляется нам далеко не бесспорной.

Существует положение о презумпции государственной собственности на природные ресурсы (ч. 2 ст. 214 ГК). Оно конкретизируется в специальном законодательстве о недрах. Так, в соответствии со ст. 1.2 Закона РФ «О недрах» от 21 февраля 1992 г. (в редакции от 22.08.2004 г.) недра, включая подземное пространство и содержащиеся в недрах полезные ископаемые, энергетические и иные ресурсы, являются государственной собственностью, а участки недр не могут быть предметом купли, продажи, дарения, наследования, вклада, залога или отчуждаться в иной форме. Почему же, в таком случае, недра не могут быть предметом хищения?

Ответ предельно прост. Такой вывод, утвердившийся в советской уголовно-правовой доктрине, вытекал из экономического учения К. Маркса, на котором, собственно, и базировалась последняя. «Советская политическая экономия, — утверждалось в одной из известных работ того времени, — опираясь на экономическое учение К. Маркса, давно уже выработала стабильный, научно обоснованный критерий отнесения предметов материального мира к категории имущества, товара, признавая в качестве такового приложение к предмету общественно необходимого труда, наделяющего его свойством меновой стоимости и ее денежным выражением — ценой».

Методология определения процесса «перехода» естественных ресурсов в качественно иной, новый класс предметов материального мира — в категорию вещей, обладающих стоимостными свойствами, базировалась на экономических исследованиях К. Маркса, который все, что предстоит вырвать из непосредственной связи с землей, рассматривал не в качестве товаров (продуктов труда), а в качестве данных природой предметов труда. И только извлечение указанных предметов из естественного состояния (например, руды, которую извлекают из недр), которое сопряжено с издержками, связанными с необходимостью их добычи, обработки, транспортировки и т.п., придает им свойства товара.

Именно в силу указанных соображений похищаемыми признавались лишь такие предметы окружающего людей мира, которые, овеществив человеческий труд, перестали быть частью природы, т.е. выделены из природной среды предшествующим трудом, тогда как материальные объекты, составляющие природные богатства, находящиеся в естественном состоянии, рассматривались (и рассматриваются) в качестве предметов преступлений против окружающей среды.

Однако такой критерий экономической оценки предмета посягательства не кажется нам незыблемым. Природные ресурсы, являющиеся государственной собственностью, и, в то же время, предметами гражданского оборота, могут быть похищаемы. Да и как по-другому расценивать их самовольную добычу и пользование? Неужели всего лишь как незаконное предпринимательство по ст. 171 УК? Думается, что ни эта, ни другие нормы действующего УК (например, ст.ст. 165, или 253) содеянного не охватывают. Кроме того, подобная оценка входит в противоречие с Конституцией РФ. Мы имеем в виду ч. 2 ст. 8 Конституции РФ, согласно которой все формы собственности защищаются равным образом. Почему же одни и те же действия в одном случае (когда речь идет о государственной собственности) стыдливо называют «незаконным пользованием объектами природы», а в другом (когда собственником является частное лицо — предприниматель) — хищением? Не могут быть найдены сколько-нибудь значимые аргументы в пользу приоритетной защиты имущественных интересов одних собственников перед другими.

Н.А. Лопашенко, указывая, что самовольная разработка и добыча недр являются практически ненаказуемыми и, признавая ситуацию ненормальной, предлагает установить уголовную ответственность за самовольную разработку недр и добычу полезных ископаемых при отсутствии признаков хищения, поместив данный состав в главу посягательств на собственность, а не в главу экологических преступлений. Практически к таким же выводам приходит и С.М. Кочои.

Этот шаг, сделанный, безусловно, в правильном направлении, все же носит половинчатый характер. Опасения, что распространение гражданско-правового понятия собственности на уголовное право приведет ни больше, ни меньше как к необходимости принятия нового уголовного законодательства, кажутся нам чрезмерно преувеличенными.

Поэтому мы склоняемся к позиции тех авторов, кто полагает, что преступные посягательства на недра и их содержимое следует квалифицировать как хищение, а содержимое недр следует признать предметом хищения.

Думается, что назрела необходимость «поставить точки над и» в вопросе о признании в качестве предметов преступлений против собственности таких «вещей», как вода, газ, тепловая, электрическая и другие виды энергии, физическая природа которых представляется достаточно определенной.

Еще И.Я. Фойницкий предлагал рассматривать возможность хищения воды с экономической точки зрения, с оценкой же самовольного подключения к газопроводным сооружениям и противозаконного пользования газом как незаконного пользования чужим имуществом (в данном случае газопроводными сооружениями) не соглашался, считая очевидным, что «газ есть предмет физического мира; и коль скоро он стал предметом гражданского оборота, то возможно и похищение его». И далее он добавлял: «То же самое применяется и к электричеству».

Ответственность за кражу электрической энергии была предусмотрена в ст. 163 УК РСФСР 1926 г. УК 1960 г. подобной нормы уже не содержал, а в литературе высказывалось мнение о том, что незаконное пользование электрической и другими видами энергии, за потребление которых взимается плата, нельзя рассматривать как хищение, так как энергия не может рассматриваться в качестве его предмета. Уклонение же от уплаты за пользование электроэнергией или газом, причинившее существенный вред, предлагалось квалифицировать по ст. 94 УК РСФСР (причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием).

В то же время в науке существовала и иная позиция. В частности, М. Гельфер обосновывал, что электроэнергия и другие виды энергии, за пользование которыми взимается плата, отвечают всем признакам предмета хищения. Но, несмотря на то, что его выводы и предложения получили поддержку ряда специалистов, законодатель пошел по компромиссному пути. С одной стороны, он сконструировал самостоятельный состав преступления, заключающегося в самовольном использовании в корыстных целях электрической либо тепловой энергии или газа, дополнив УК РСФСР 1960 г. ст. 942 (нарушение правил пользования энергией или газом в быту). С другой стороны, местоположение этой статьи в структуре УК и текст ее диспозиции недвусмысленно свидетельствовали о том, что данная норма была сконструирована как специальная по отношению к общей норме, предусматривающей ответственность за причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием (ст. 94 УК).

Таким образом, следует констатировать, что законодатель все же не «отважился» признать электрическую и тепловую энергию предметами хищения. Современная уголовно-правовая доктрина также не рассматривает противоправное корыстное пользование указанными видами энергии как хищение чужого имущества в силу отсутствия предмета, оговаривая при этом, что при определенных условиях содеянное может расцениваться как причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием при отсутствии признаков хищения (ст. 165 УК РФ 1996 г.).

Такая позиция представляется нам крайне непоследовательной и далеко не бесспорной. По нашему мнению, энергия (как электрическая, так и тепловая) обладает всеми основными экономическими признаками предмета хищения: потребительской стоимостью и ценой. Кроме того, социальная природа и масштабы, которые приняли такие явления, как самовольное подключение к энергетическим сетям, газо- и нефтепроводам с последующим использованием указанных видов энергии явно отличаются от невинных «детских шалостей» типа «скручивания» электросчетчика или неоплаты коммунальных услуг. Законодатель явно недооценил подлинную общественную опасность подобных деяний. Пора назвать вещи своими именами: это типичное хищение, совершенное в форме кражи. К слову сказать, европейский законодатель такими сомнениями особо не терзается. Например, ст. 311-2 УК Франции гласит: «Обманное изъятие энергии в ущерб другому лицу приравнивается к хищению». УК Испании 1995 г. также расценивает незаконное использование электроэнергии, газа, воды, телекоммуникаций и т.п. в качестве разновидности обманного присвоения чужого имущества наряду с мошенничеством, если при этом использовался механизм, установленный для осуществления обмана, либо злоумышленно искажались показатели счетных приборов, либо использовались другие незаконные способы (ст. 255). И, наконец, в 2005 г. Уголовный кодекс Украины был дополнен ст. 188-1 «Хищение электрической или тепловой энергии путем его самовольного использования».

Таким образом, надо признать, что тенденция к «дематериализации» предмета преступлений против собственности, безусловно, просматривается. Не принимать ее во внимание, не учитывать при этом также и опыт зарубежного уголовного законодательства было бы ошибкой.

Завершая анализ пробельности в виде неполноты состава в описании объекта (предмета) преступления, нельзя не отметить и следующий момент. Выше уже указывалось, что законодатель практически никогда прямо не указывает в диспозиции на непосредственный объект преступления. Однако в некоторых статьях Особенной части УК объект преступления все же называется. Так, в качестве непосредственного объекта государственной измены (ст. 275 УК) уголовный закон признает внешнюю безопасность Российской Федерации.

Надо сказать, что новая формулировка указанной статьи принципиально отличается от ст. 64 прежнего УК, в частности, тем, что, во-первых, сохраняет в качестве непосредственного объекта лишь внешнюю безопасность Российской Федерации, и, во-вторых, не относит к государственной измене насильственный захват или удержание власти. Последнее теперь рассматривается как самостоятельное преступление, предусмотренное ст. 278 УК. И это вполне объяснимо. Достаточно вспомнить, что ст. 64 УК РСФСР называла в качестве непосредственного объекта суверенитет, территориальную неприкосновенность, государственную безопасность и обороноспособность СССР. Именно по этой причине с большими трудностями столкнулись обвинение и суд при квалификации действий организаторов известного ГКЧП (события августа 1991 г.). Очевидно, что заговорщики не пытались оказать помощь какому-либо государству в проведении им враждебной деятельности против бывшего Советского Союза. Поэтому юридический «крах» этого дела свидетельствовал, в частности, о необходимости выделения указанных действий из состава государственной измены по причине того, что они не причиняли вред непосредственному объекту преступления, указанному в ст. 64 УК РСФСР.

Продолжим анализ возможных вариантов пробелов в диспозиции, для чего обратимся теперь к следующему элементу состава — объективной стороне. Объективная сторона — элемент, обычно наиболее полно отраженный в диспозиции статьи УК. Признаки, характеризующие объективную сторону, более разнообразны, сложны, имеют альтернативный или оценочный характер. Поэтому не удивительно, что ошибок, пробелов, допущенных законодателем при описании объективной стороны, здесь встречается больше. Об этом свидетельствуют многочисленные изменения и дополнения, внесенные в диспозиции статей Особенной части уже после вступления в силу УК РФ и затрагивающие именно объективную сторону состава преступления. Например, в ст. 146 УК (Нарушение авторских и смежных права) объективная сторона была дополнена указанием на совершение таких действий, как приобретение, хранение, перевозка контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта, совершенные в крупном размере. В ст. 240 УК (Вовлечение в занятие проституцией) содержание объективной стороны расширилось за счет таких альтернативных действий, как принуждение к продолжению занятием проституцией.

Объективная сторона является важнейшим элементом состава преступления, которая нередко дает возможность определить признаки объекта и субъекта преступного посягательства. Дело в том, что посягательство на некоторые блага может быть совершено лишь ограниченным кругом способов и лишь специальным субъектом. Как правильно отмечал Б.С. Никифоров, «нарушение охраняемого законом объекта может быть совершено не любыми, а только определенными действиями, характер которых определяется в первую очередь свойствами самого объекта». Правильно установив способ действия, мы в некоторых случаях можем сделать обоснованный вывод об объекте или хотя бы примерном круге объектов преступного посягательства, а иногда и о форме вины.

В рамках учения о составе преступления содержание объективной стороны изучено достаточно подробно и поэтому данный аспект не входит в предмет нашего исследования.

Пробелы в виде неполноты в характеристике объективной стороны проявляются, прежде всего, при описании деяния, которое является обязательным признаком последней. Для примера обратимся к диспозиции ст. 173 УК, предусматривающей ответственность за лжепредпринимательство. Последнее определяется как создание коммерческой организации без намерения осуществлять предпринимательскую или банковскую деятельность, имеющее целью получение кредитов, освобождение от налогов, извлечение иной имущественной выгоды или прикрытие запрещенной деятельности, причинившее крупный ущерб. Создание коммерческой организации, в свою очередь, предполагает ее юридическую регистрацию. Соответственно, использование для лжепредпринимательства фирмы уже созданной, либо приобретение коммерческой организации без намерения осуществлять заявленную деятельность остаются за рамками состава и уголовной ответственности не влекут. Ненаказуемо по смыслу закона и создание фиктивной некоммерческой организации либо коммерческой организации, предназначенной якобы для осуществления экономической деятельности не в виде предпринимательства. Непреступно по ст. 173 УК создание коммерческой лжеорганизации, если для прикрытия истинных целей в рамках фирмы ведется какая-либо деятельность даже в минимальных объемах.

Но главным недостатком состава является, по нашему мнению, отнесение его законодателем к числу материальных, т.е. таких, которые считаются оконченными с наступлением определенных последствий. Крупный ущерб, предусмотренный в статье, Должен причинно вытекать из деяния, т.е. создания фиктивной лжефирмы. Однако сама юридическая регистрация вряд ли вообще может повлечь причинение какого-либо ущерба; последний порождается самой деятельностью, которую виновный прикрывает созданием фирмы. Между тем осуществления этой деятельности вовсе не требуется: законодатель указывает, что достаточно наличия у виновного цели получения кредитов, освобождения от налогов, извлечения иной имущественной выгоды или прикрытия запрещенной деятельности. Соответственно, правоприменитель должен установить причинную связь между деянием — созданием лжефирмы и последствием — крупным ущербом. Получается замкнутый круг. Более того, практика говорит о том, что вопрос о применении ст. 173 УК встает, как правило, при обнаружении в действиях виновного признаков других преступлений, и, прежде всего, мошенничества. Последнее также относится к материальным составам, последствием в котором выступает все тот же ущерб. Квалифицируя содеянное по совокупности ст.ст. 173 и 159, мы, по сути, дважды наказываем за одно и то же деяние, а это противоречит принципу справедливости, закрепленному в ст. 6 УК РФ.

Одним словом, трудно не согласиться с позицией тех, кто считает, что редакция ст. 173 УК крайне неудачна. Соответственно, чтобы состав «работал», он должен быть изменен. Вполне приемлемой является, по нашему мнению, редакция статьи, предложенная Н.А. Лопашенко: «Лжеэкономическая деятельность в виде создания или любого приобретения, а равно руководства коммерческой либо иной организацией, осуществляющей заявленную экономическую деятельность фиктивно, если эта организация используется для совершения других преступлений, наказывается...».

Пробельность объективной стороны может проявляться и при описании последствий общественно опасного деяния. Так, определение хищения, данное законодателем в примечании 1 к ст. 158 УК, является настолько широким, что включает в себя не только собственно преступление, но и административный проступок — мелкое хищение, предусмотренное ст. 7.27. Кодекса РФ об административных правонарушениях. Содержание данной нормы таково, что переносит в разряд административных проступков все хищения, совершенные путем кражи, мошенничества, присвоения или растраты, если стоимость похищенного имущества не превышает одного минимального размера оплаты труда. В примечании же к ст. 158 отсутствует указание на формализованные признаки, разграничивающие эти правонарушения. Складывается любопытная ситуация. С одной стороны, есть понятие хищения — преступления, которое не ограничено величиной ущерба, причиненного собственнику или иному владельцу имущества. С другой стороны, существует понятие хищения — административного проступка, которое механически «вырывает» из хищений — преступлений определенную часть. Такое положение никак нельзя считать нормальным. Налицо коллизия норм административного и уголовного законодательства при регламентации норм за хищение. Полагаем, что в данном случае приоритет — за уголовным правом. При этом мы исходим из положения, закрепленного в ч. 1 ст. 3 УК РФ: «Преступность деяния, а также его наказуемость и иные уголовно правовые последствия определяются только настоящим Кодексом». Поскольку УК определяет хищение как преступление без учета стоимости похищенного, то и все последующие ограничения на содержание данного понятия должны являться прерогативой только уголовного закона. Л.В. Иногамова-Хегай предлагает дополнить определение хищения, данное в примечании 1 к ст. 158 УК, словами: «в любом размере». Представляется, что это не разрешит коллизию между указанными нормами административного и уголовного права. Чтобы не подвергать сомнению принцип системности в праве, правильнее было бы закрепить соответствующие цифры, определяющие хищение как мелкое, и в административном, и в Уголовном кодексе, дополнив примечание 1 к ст. 158 УК указанием на нижнюю границу уголовно наказуемого хищения.

При описании общественно опасных последствий в большей степени проявляется такая разновидность пробелов, как неконкретизированность. Например, в ст. 235 УК «Незаконное занятие частной медицинской практикой или частной фармацевтической деятельностью» в качестве обязательного криминообразующего признака называется причинение вреда здоровью по неосторожности. При этом законодатель не нашел нужным указать, какой именно тяжести вред здоровью имеется в виду. В литературе этот вопрос решается неоднозначно. А.В. Наумов, буквально толкуя содержание данной нормы, полагает, что по степени тяжести этот вред может быть любым (от легкого до тяжкого). По мнению Н.И. Пикурова и С.И. Никулина ответственность наступает только при условии наступления тяжкого или средней тяжести вреда здоровью. И, наконец, А.И. Чучаев ограничивает понятие «вред здоровью» только тяжким вредом. Представляется, что содержание действующего уголовного закона, в котором повсеместно декриминализировано причинение даже средней тяжести вреда здоровью по неосторожности (за неосторожное причинение легкого вреда здоровью уголовная ответственность не предусматривалась изначально), дает основания именно для подобного толкования. Однако во избежание подобных разночтений в тексте диспозиции данной нормы необходимо прямо указать на характер причиненного вреда здоровью, как это уже сдельно в других статьях УК.

Перейдем к проявлениям пробельности, допущенным при описании субъективной стороны преступления. Содержанием последней является психическое отношение лица к совершенному им общественно опасному деянию.

Изучение и анализ субъективной стороны не входят в предмет нашего исследования. Эти проблемы обстоятельно рассмотрены в монографической и учебной литературе. Однако для нас с точки зрения пробельности (неполноты) уголовного закона значительный интерес представляют те признаки субъективной стороны, которые могут иметь квалификационное значение. При этом мы разделяем позицию, в соответствии с которой психическая деятельность субъекта раскрывается в уголовном праве посредством таких категорий, как вина, мотив, цель и эмоции.

В качестве основного квалификационного признака выступает вина. Все преступления по данному критерию разделяются на умышленные и неосторожные. Особого внимания заслуживает новое правило, установленное в ч. 2 ст. 24 УК РФ (в редакции от 25.06.1998 г.): деяния, совершенные только по неосторожности, признаются преступлениями лишь в тех случаях, когда это специально предусмотрено соответствующей статьей Особенной части УК. Казалось бы, данное правило должно существенно облегчить квалификацию деяний по признакам субъективной стороны. Но этот вывод справедлив лишь в отношении тех преступлений, которые могут быть совершены только по неосторожности. Таких в УК, по подсчетам В.В. Лунеева, около 50. Но не надо забывать, что многие преступления могут быть совершены как умышленно, так и по неосторожности, а другие — только умышленно. Разница между теми и другими в УК не обозначена, а это создает неоправданные сложности для уяснения и тем более — правоприменения. Это усугубляется тем, что Особенная часть не была приведена в соответствие с ч. 2 ст. 24 УК. Вследствие этого большинство экологических преступлений, ряд преступлений против здоровья населения и общественной нравственности и др. стали рассматривать и как умышленные. В данном случае «проявилось предостережение» Н.Ф. Кузнецовой, отмечавшей, что «механизм стабилизации уголовного закона... выражается в правиле не изменять институты и нормы, эффективность которых апробирована временем. Всякая поспешная, необоснованная ломка ранее действовавших законов... чревата нарушением системы УК...».

При этом нельзя не отметить и тот факт, что новая редакция ч. 2 ст. 24 УК фактически узаконивает существование диспозиций, основанных на одинаковой наказуемости при умышленной и неосторожной формах вины, что не согласовывается с принципом ограниченной ответственности за неосторожные преступления. «Установление единой санкции для обеих форм вины, — как справедливо указывал П.С. Дагель, — таит в себе опасность применения более мягких наказаний, предназначенных для неосторожных преступных деяний, за умышленные преступления».

Все это свидетельствует о том, что и после изменений, которые претерпела ч. 2 ст. 24 УК, вопрос о форме вины в некоторых составах преступлений остается открытым. В этом плане мы полностью разделяем точку зрения И.М. Тяжковой, что отсутствие в большинстве норм об экологических преступлениях указания на причинение вредных последствий только по неосторожности является пробелом в законе.

Квалификация преступления в значительной степени может зависеть и от мотива или цели преступления. Включение этих признаков в субъективную сторону состава преступления в качестве конструктивных предполагает, как правило, существенное увеличение степени их опасности. Однако это не всегда учитывается законодателем. Так, согласно диспозиции ст. 1741 УК легализация (отмывание) состоит в совершении в крупном размере финансовых операций и других сделок с указанными денежными средствами или иным имуществом, а равно в их использовании для осуществления предпринимательской или иной экономической деятельности. Таким образом, в тексте ст. 1741 УК не только не указывается, что виновный, совершая подобные действия, стремится придать легальный характер происхождению предмета преступления, но даже и сами термины «легализация» и «отмывание» не используются — они есть лишь в названии нормы. Между тем именно желание ввести преступно приобретенное в легальный оборот является сутью этого преступления. Поэтому текст статьи следует дополнить указанием на эту цель. Такой же точки зрения придерживаются и другие авторы.

Если предыдущий пример характеризует пробел, возникший из-за отсутствия в тексте закона указания на цель преступления, то в ст. 1271 УК (Торговля людьми) пробел, напротив, образовался из-за излишнего указания на этот признак субъективной стороны. Дополнение Кодекса названной статьей, согласно которой была криминализирована торговля людьми в целях их эксплуатации, привело к тому, что торговля несовершеннолетними без цели эксплуатации осталась вне поля зрения уголовного закона. Неполнота закона в данном случае возникла из-за избыточности его текста. Поэтому в литературе высказывается вполне обоснованное предложение об исключении из диспозиции ст. 1271 УК указания на цель эксплуатации человека.

И, наконец, коснемся пробелов, допущенных при описании субъекта преступления. Субъект — обязательный элемент состава преступления. И хотя законодатель не использует этот термин, его юридические признаки закреплены в ст. 19 УК. Как верно отмечается в литературе, в этой статье впервые сформулировано понятие субъекта преступления.

Признаки субъекта преступления, имеющие значение для квалификации, немногочисленны. К ним относятся возраст виновного (точнее, факт достижения 14-летнего, 16-летнего, а иногда и 18-летнего возраста) и признаки специального субъекта. Под этими субъектами понимаются лица, «характеризующиеся дополнительно особыми, лишь им присущими качествами», главным образом относящиеся к профессии, занимаемой должности или выполняемым лицом обязанностям.

Следовательно, и возможная пробельность может проявляться в виде неполноты характеристики возрастных признаков или признаков специального субъекта.

Наиболее показательным примером пробела, допущенного при описании возраста субъекта, может служить дефект ст.ст. 135 и 151 УК. Напомним, что в диспозиции указанных норм законодатель не указал возрастных признаков субъекта, как это было сделано им, например, в ст. 150 УК, что фактически означало, что субъектом данных преступлений является лицо, достигшее 16 лет. Такой вывод, однако, противоречит формальной логике, поскольку вовлечение несовершеннолетнего в совершение преступления по степени общественной опасности выше как развратных действий в отношении несовершеннолетних, так и вовлечения несовершеннолетнего в совершение антиобщественных действий. Субъект же ст. 150 УК — лицо, достигшее 18 лет. Поэтому диспозицию ст.ст. 135 и 151 УК необходимо было дополнить указанием на то, что субъектом данного преступления может быть лишь лицо, достигшее 18-летнего возраста. Это было сделано Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. в отношении ст. 151 УК и Законом от 21 июля 2004 г. в отношении ст. 135 УК.

Впрочем, резервы для исправления подобных законодательных ошибок не исчерпаны. Например, в п. «в» ч.2 ст. 230 УК предусматривается уголовная ответственность за склонение несовершеннолетнего к потреблению наркотических средств или психотропных веществ. Возраст виновного в диспозиции не указан. Таким образом, по буквальному толкованию закона, он равен 16 годам. Это, однако, абсолютно нелогично. За преступление, обладающее значительно большей степенью общественной опасности, а именно, за сбыт таких предметов (п. «в» ч. 2 ст. 2281 УК), ответственность наступает с 18 лет. Между тем, по смыслу закона, обе эти нормы направлены на охрану здоровья несовершеннолетних от преступных посягательств со стороны взрослых. Поэтому следует согласиться с А.И. Чучаевым в том, что субъектом данного преступления может являться лицо, достигшее 16 лет. Такое, верное по смыслу, доктринальное толкование, впрочем, не избавляет законодателя от скорейшего исправления ситуации и устранения пробела закона.

Что же касается неполноты, встречающейся при описании признаков специального субъекта, то существенным пробелом законодательного регулирования в сфере экономической деятельности следует назвать, например, отсутствие среди субъектов состава неправомерных действий при банкротстве (ст. 195 УК) временного, внешнего или конкурсного управляющего, а также руководителя ликвидационной комиссии и судебного пристава. Причем недобросовестность или злонамеренность указанных лиц, как правильно отмечает Н.А. Лопашенко, могут иногда причинить вред гораздо больший, нежели действия руководителя или собственников организации-банкрота. Пробельность закона следует восполнить, добавив к уже названным субъектам в диспозиции рассматриваемой нормы также и перечисленных выше лиц.

Неполнотой отличаются и некоторые примечания к статьям Особенной части, в которых с позиций принципа гуманизма уточняется перечень возможных субъектов преступления за счет ограничения действия уголовного закона в отношении некоторых категорий лиц. Так, например, согласно примечанию к ст. 316 УК «лицо не подлежит уголовной ответственности за заранее не обещанное укрывательство преступления, совершенного его супругом или близким родственником».

Подобных примечаний в УК РСФСР 1960 г. не было, и само появление данного примечания следует рассматривать как абсолютно правильный шаг, отвечающий принципам гуманизма и справедливости. Однако в этом примечании нам видятся и недостатки.

Во-первых, ни ст. 316, ни другие статьи УК не раскрывают содержание понятия «близкий родственник». Его определение дано в п. 4 ст. 5 УПК. Но при изучении его содержания бросается в глаза некое несоответствие со ст. 316 УК. В отличие от последней, в п. 4 ст. 5 УПК понятие «супруг» включено в содержание понятие «близкий родственник».

Во-вторых, нам представляется, что примечание не в полной мере учитывает естественные права лиц, связанных близкими отношениями с участниками преступления. Не гуманнее и не логичнее было бы исключить уголовную ответственность за укрывательство не только близких родственников, но и других лиц, для которых судьба укрываемого преступника небезразлична в силу сложившихся личных отношений, т.е. использовать термин «близкие»? Это понятие, хотя и не раскрывается в Уголовном кодексе, часто в нем используется. Как разъяснил Верховный Суд РФ по конкретному делу «по смыслу закона круг близких потерпевшему лиц не ограничен перечнем близких родственников. Как видно из материалов дела, Н. и ее дочь К. совместно с потерпевшим Д. проживали с 1989 г., Н. считала и называла его своим мужем, а К. — отцом. Д. и Н. имели общего ребенка». Таким образом, понятие «близкие» лица истолковано как более широкое по сравнению с «близкими родственниками».

Интересно, что именно по такому пути пошел законодатель многих зарубежных государств. Так, например, ст. 454 УК Испании исключает из числа субъектов укрывательства также и лицо, «находящееся в устойчивой связи, подобной брачным отношениям», с виновным. Ограничивает круг субъектов укрывательства за счет лиц, находящихся во внебрачном сожительстве с исполнителем или соучастником преступления, и УК Франции (п. 2 ст. 434-6).

Полагаем, что и наше уголовное законодательство должно учитывать интересы лиц, находящихся в фактических брачных отношениях с укрываемым преступником путем устранения их из круга субъектов посягательства.

Пробелы в виде неконкретизированности проявляются в статьях Особенной части в тех случаях, когда там содержатся какие-либо обобщенные предписания. Поэтому и сама необходимость конкретизации закона обусловлена, как правило, недостаточной формализованностью его предписаний, что во многом объясняется использованием оценочных признаков.

Как известно, в теории уголовного права существует несколько научных классификаций признаков состава преступления. По степени их выраженности в законе они подразделяются на позитивные и негативные, по степени их неизменности, устойчивости — на постоянные и переменные. Кроме того, выделяются так называемые оценочные признаки состава преступления. Особенность этих признаков состоит в том, что их содержание в значительной мере определяется правосознанием юриста, применяющего закон, с учетом требований УК и обстоятельств конкретного дела. А.В. Наумов и Ю.А. Красиков, характеризуя оценочные понятия, отмечают, что «их содержание определяется не законом или иным нормативным актом, а правосознанием лица, которое применяет соответствующую правовую норму, исходя из конкретных обстоятельств дела».

Следует отметить, что проблема использования в уголовном законе оценочных признаков сама по себе настолько серьезна и масштабна, что всегда заслуживала пристального внимания ученых-криминалистов. Но в интересующем нас аспекте она представляет особый интерес.

Дело в том, что субъект, использующий оценочные понятия, осуществляет две функции: он не только сравнивает рассматриваемое явление с некоторым общим понятием, но сам же и формулирует содержание этого общего понятия. При этом следует иметь в виду, что «оценки изменяются не только от человека к человеку, но и от одного и того же человека с течением времени».

Существование в законодательстве оценочных понятий объясняется тем, что они дают возможность учесть многовариантность обстоятельств дела, которые «обладают многообразным содержанием и в конкретном своем проявлении выступают в различной форме». В то же время, не вызывает сомнений, что определение содержания оценочных понятий правоприменителем влечет повышенный риск судебной ошибки. Следовательно, можно говорить о своеобразной противоречивой юридической природе оценочных понятий: являясь своеобразным инструментом, позволяющим, в какой-то мере, избегать пробелов в праве, они, в то же время, их и создают.

В связи с этим неизбежно встает вопрос о критериях допустимости оценочных понятий. И хотя он, строго говоря, не входит в предмет нашего исследования, обойти его в рамках последнего не представляется возможным.

Как уже отмечалось выше, практически все исследователи, пишущие об оценочных признаках, указывают на повышенный риск в их применении. Однако все по-разному решают вопрос о сфере использования оценочных понятий. Так, Г.Л. Кригер и В.В. Питецкий, справедливо полагая, что оценочные признаки не должны широко использоваться в области установления уголовной ответственности, считают, что сфера их использования — дифференциация и индивидуализация ответственности. Именно здесь положительные свойства оценочных признаков проявляются, по их мнению, в полной мере. Авторы предлагают описывать именно квалифицирующие признаки с помощью оценочных понятий. Солидарна с ними и Т.В. Кленова, утверждающая, что «использование оценочных понятий полезно и поэтому должно быть достаточно широким в той сфере, в которой уголовный закон дифференцирует объем ответственности за совершенное преступление».

Следует отметить, что подходы к казуистическому и абстрактному способам изложения диспозиции состава, а также формально-оценочному описанию признака состава менялись на различных этапах развития отечественного уголовного законодательства. До XIX в. преобладал казуистический способ описания диспозиции, в том числе и квалифицирующих признаков. На рубеже XIX-XX вв. казуистическое изложение составов преступлений сменилось более абстрактными формулировками. Так, Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. предусматривало открытый перечень действий, признаваемых общеопасными (квалифицирующий признак убийства). К ним, в частности, относились поджог, взрыв, потопление, выстрелы в толпу людей и т.п. В Уголовном уложении 1903 г. для обозначения данного квалифицирующего признака было использовано более абстрактное оценочное понятие — «способом, опасном для жизни многих лиц».

Более абстрактные формулировки, с одной стороны, избавили закон от неполных перечней конкретных проявлений квалифицирующего обстоятельства, а также способствовали определенной стабилизации законодательства, позволили без изменения последнего учитывать изменчивость общественных отношений, что нельзя не признать положительным фактором. Однако, с другой стороны, это повлекло известное увеличение доли оценочных понятий, использование которых для описания признаков состава, как представляется, не всегда оправданно.

Значительное количество оценочных признаков содержал УК 1960 г. Как отмечает Т.А. Лесниевски-Костарева, около трети всех квалифицирующих обстоятельств в нем описано с их помощью, причем наибольшее распространение получили те из них, с которыми наиболее часто связаны судебные ошибки: тяжкие последствия, существенный и значительный ущерб, злостность, крупный и особо крупный размер, ответственное должностное положение виновного.

Анализ УК РФ 1996 г., проведенный вскоре после вступления его в действие, показал, что его наполнение оценочными понятиями отличалось от предыдущего Кодекса, как в количественном, так и в качественном отношении. Следует признать, что в целом их число сократилось, хотя и оставалось значительным. Так, например, среди всех квалифицирующих признаков их доля составляла 18 %. Наиболее часто встречались: тяжкие последствия, крупный размер (ущерб), лицо, находящееся в беспомощном состоянии, особая жестокость, значительный ущерб, общеопасный способ, особо крупный размер.

В действующем уголовном законодательстве оценочная лексика представлена достаточно широко как в сфере установления уголовной ответственности (т.е. используется при описании составов преступлений), так и, в особенности, в сфере дифференциации уголовной ответственности и наказания. И если реализация уголовного закона во второй сфере без оценочной деятельности правоприменителя в принципе невозможна, то в первой она крайне нежелательна. Дело в том, что эта сфера, согласно ст. 3 УК РФ, относится исключительно к компетенции законодателя. Поэтому усмотрение правоприменителя при определении содержания признаков состава преступления должно быть минимизировано.

Между тем в правовой литературе отмечалось, что только при описании общественно опасных последствий в качестве конструктивного либо квалифицирующего признака состава преступления законодатель использует понятия «тяжкие последствия», «крупный ущерб», «значительный ущерб», «существенный вред» и т.п., не раскрывая эти признаки, в 39 % статей Особенной части УК РФ, а в некоторых из них — и не единожды (например, в ст.ст. 285, 286 УК РФ). Но именно с этими признаками была связана и большая часть ошибок, допущенных при их толковании. На это также неоднократно обращалось внимание в юридической литературе.

Особенно насыщенными оценочными признаками оказались статьи, предусматривающие ответственность за преступления в сфере экономической деятельности. «Причинение крупного ущерба гражданам, организациям или государству», в ч. 1 ст. 171, ч. 1 ст. 172, ст. 173, ч. 2 ст. 176 УК; «крупный ущерб» — в ч. 2 ст. 169, ч. 1 ст. 176, ч.ч. 1 и 2 ст. 180, ч. 2 ст. 183, ст. 185, ч.ч. 1 и 2 ст. 195, ст. 197 УК; «значительный ущерб» — в ст. 182 УК; «иные тяжкие последствия» — в ст. 196 УК выступали в качестве конструктивного или квалифицирующего признака. Большинство существующих комментариев УК РФ не давали четкого толкования данных терминов, предлагая правоприменителю самому определять их значение исходя из конкретных обстоятельств дела, а попытки установления формальных критериев оценки ущерба для отдельных составов экономических преступлений, предпринимаемые различными исследователями, носили разобщенный и не всегда последовательный характер.

Это не замедлило отразиться на правоприменительной практике. По данным судебной статистики, правовой потенциал, заложенный в нормах о преступлениях в сфере экономической деятельности, описывающих ущерб с помощью оценочных понятий, использовался далеко не полностью. Как отмечает в своем диссертационном исследовании М.Г. Жилкин, за период 1998-2000 г.г. вообще не применялись либо применялись в единичных случаях нормы о преступлениях, предусмотренных ч. 2 ст. 169, ч. 2 ст. 180, ст. 182, ч. 2 ст. 183, ст. 185, ч. 2 ст. 195, ст. 197 УК РФ.

Как прямое следствие такого положения вещей судебные органы не имели необходимого эмпирического материала для обобщенной критической оценки последствий в сфере указанной категории преступлений. По крайней мере, в ежемесячных обзорах судебной практики (в том числе кассационной и надзорной), направляемой в Судебный департамент при Верховном Суде РФ всеми субъектами Российской Федерации за 1998-2000 г.г., М.Г. Жилкиным не было обнаружено ни одного примера по рассмотрению анализируемой категории уголовных дел.

Все эти соображения имеют большое значение для квалификации. Из них вытекает, что в тех случаях, когда признак состава преступления является оценочным, суд не только должен установить совпадение фактических обстоятельств дела с этим признаком, но и, прежде всего, определить, что имеется в виду под самим этим признаком. Очевидно, впрочем, что суд, хотя и опирается при этом на собственное правосознание, должен истолковать содержание оценочного понятия в соответствии с волей законодателя. Вся проблема, по нашему мнению, и заключается в том, насколько это удалось сделать лицу, применяющему уголовный закон.

Показателен в этом смысле пример со ст. 174 УК РФ. Использование законодателем оценочной лексики при описании особо квалифицирующего признака «крупный размер» в ч. 3 ст. 174 (в ее первоначальной редакции) выявило различные суждения ученых относительно его величины, лежащие в диапазоне от суммы свыше двухсот или пятисот до суммы, превышающей десять тысяч минимальных размеров оплаты труда.

Несомненно, что многообразие в толковании указанного признака следовало рассматривать как явление, скорее, негативного, нежели позитивного свойства. Думается, что не случайно ст. 174 УК, будучи одной из самых применяемых среди новых норм, предусматривающих ответственность за преступления в сфере экономической деятельности, стала и одной из самых спорных в части интерпретации ее смысла. Так, по данным М. Костровой, по состоянию на 2000 год случаи правильной квалификации по ст. 174 УК были единичными и являлись исключением из правил. По статистике, до 50 % направленных в суд уголовных дел данной категории в последующем были прекращены судами, а в некоторых регионах этот показатель равнялся 100 %.

Такое положение, конечно, не осталось незамеченным законодателем, и через 4,5 года после вступления УК в действие он внес изменения и дополнения в текст указанной нормы. Показательно, что ни один из толкователей понятия «крупный размер», чья точка зрения нами была приведена выше, «волю законодателя» предугадать так и не смог. В соответствии с новой редакцией ст. 174 «Легализация (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенного другими лицами преступным путем», а также новой ст. 1741 «Легализация (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных лицом в результате совершения им преступления» крупным размером признается сумма, превышающая две тысячи минимальных размеров оплаты труда.

Таким образом, дав легальное определение понятия крупного размера, законодатель тем самым прекратил давние дискуссии в юридической литературе о том, следует ли во всех случаях употребления в законе понимать под термином «крупный размер» или «крупный ущерб» сумму, идентичную значению аналогичного признака в составах хищений. Ввиду неодинакового значения данного признака в различных составах законодатель обоснованно использовал легальное толкование.

Конкретизировав и унифицировав большинство оценочных признаков в примечании к ст. 169 УК и других примечаниях к статьям главы 22 УК РФ, законодатель устранил значительное число пробелов, но не снял всех трудностей квалификации.

Достаточно противоречиво, например, решается правоприменительной практикой вопрос, связанный с определением содержания такого признака состава преступлений, как «доход». «Извлечение дохода в крупном размере» является одним из конструктивных признаков незаконного предпринимательства (ст. 171 УК).

В подготовленном еще в 1994 году Управлением по надзору за следствием и дознанием Генеральной прокуратуры РФ и Главным Управлением по экономическим преступлениям МВД РФ «Обзоре практики применения законодательства Российской Федерации об ответственности за незаконное предпринимательство в сфере торговли и некоторые другие преступления на потребительском рынке» доход исчислялся как разница между продажной и покупной ценой товара без учета затрат на транспортировку, хранение и т.п.

Между тем введенный в действие Налоговый кодекс РФ в ст. 41 установил, что «доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить...». Таким образом, налоговое законодательство под доходом подразумевает прибыль.

Этой же точки зрения придерживался и Пленум Верховного Суда РФ, который в п. 9 Постановления от 4 июля 1987 г. «О некоторых вопросах применения судами Российской Федерации уголовного законодательства об ответственности за уклонение от уплаты налогов» прямо указывает, что доход и прибыль — понятия равновеликие.

Приведенная выше позиция Верховного Суда на протяжении определенного периода полностью разделялась высшей судебной инстанцией и в отношении незаконного предпринимательства. Так, президиум Верховного Суда Российской Федерации в своем постановлении по делу К. указал, что предусмотренный диспозицией ч. 1 ст. 171 УК признак данного состава преступления — извлечение дохода в крупном размере — составляет выгоду, полученную от незаконной предпринимательской деятельности, за вычетом расходов, связанных с ее осуществлением.

Точно таким же образом судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ произвела расчет дохода, полученного Л. от незарегистрированной деятельности.

Однако впоследствии Верховный Суд РФ занял иную позицию. В п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем» указывается: «Под доходом в сг. 171 УК РФ следует понимать выручку от реализации товаров (работ, услуг) за период осуществления незаконной предпринимательской деятельности без вычета произведенных лицом расходов, связанных с осуществлением незаконной предпринимательской деятельности». Следует согласиться с А.В. Наумовым в том, что «...такое толкование противоречит смыслу предпринимательской деятельности как направленной на извлечение прибыли». Криминообразующим фактором в данном случае должно признаваться именно получение прибыли, т.е. дохода за вычетом произведенных затрат.

Что же касается другого конструктивного признака незаконного предпринимательства — причинения крупного ущерба гражданам, организациям или государству, — то и его содержание вызвало у судебной практики немало вопросов. Не определив ни сумму крупного ущерба, ни само его понятие в первоначальной редакции ч. 1 ст. 171 УК, законодатель тем самым поставил правоприменителя в крайне затруднительное положение. Казалось бы, наиболее правильным было бы отождествлять ущерб государству с суммой неуплаченных налогов от прибыли, полученной в результате осуществления незаконной предпринимательской деятельности. Однако правильность этого вывода на тот момент можно было поставить под сомнение. Дело в том, что Верховный Суд РФ в уже упоминавшемся постановлении «О некоторых вопросах применения судами Российской Федерации уголовного законодательства об ответственности за уклонение от уплаты налогов» специально оговорил, что в случаях уклонения от уплаты налогов при занятии незаконной предпринимательской деятельностью, все совершенное следует квалифицировать по совокупности преступлений.

Таким образом, понятие «крупный ущерб гражданам, организациям или государству» изначально не только в количественном, но и в качественном отношении определить было достаточно затруднительно. А поскольку выяснить размер полученного дохода было гораздо проще, то неудивительно, что именно этот признак в составе незаконного предпринимательства и оказался «работающим». Об этом свидетельствуют результаты исследований, проведенных различными авторами в разных регионах России. Так, например, «причинение крупного ущерба гражданам, организациям или государству» за период 1997-1998 г.г. ни разу не выступало в качестве условия привлечения к уголовной ответственности в Ростовской области и Ставропольском крае. Аналогичное положение с применением названной статьи сложилось за этот же период в г. Москве и Республике Башкортостан.

Видимо, именно желанием использовать потенциал анализируемого признака, заставить его работать и объясняется изменение позиции Верховного Суда РФ. В п. 16 вышеназванного постановления Пленума Верховного Суда РФ «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем» указано: «Действия лица, признанного виновным в занятии незаконной предпринимательской деятельностью и не уплачивающего налоги и (или) сборы с доходов, полученных в результате такой деятельности, полностью охватываются составом преступления, предусмотренного статьей 171 УК РФ». Таким образом, Верховный Суд РФ очертил качественные характеристики крупного ущерба государству, включив в это понятие сумму неуплаченных налогов.

К сожалению, ситуация, складывающаяся на практике с трактовкой тех оценочных признаков, которые исчислению в принципе не поддаются, а имеют лишь качественное содержание, вызывает определенную тревогу. При этом они весьма широко применяются законодателем при характеристике объективной стороны преступления, которая, как справедливо указывает А.В. Наумов, «является фундаментом всей конструкции состава преступления и уголовной ответственности».

Так, например, п. «в» ч. 2 ст. 105 УК РФ предусматривает такой новый, раннее неизвестный отечественному уголовному праву квалифицированный состав убийства, как «убийство лица, заведомо для виновного находящегося в беспомощном состоянии». Само по себе включение данного признака в состав убийства возражений не вызывает. В обществе происходит определенная переоценка отношения к беспомощным людям, что воспринято и уголовным правом, основывающемся, среди прочих, и на принципе гуманизма.

Проблема заключается в том, что сам термин «лицо, находящееся в беспомощном состоянии» понимается неоднозначно. Толкуя это состояние то как «неспособность жертвы оказать убийце сопротивление или уклониться от встречи с ним», то как «невозможность оказывать активное сопротивление виновному», либо как такое, при котором потерпевший «лишен возможности оказать сколько-нибудь эффективное сопротивление убийце», большинство специалистов, тем не менее, полагали, что к указанным лицам следует относить больных, престарелых, малолетних, а также находящихся в бессознательном состоянии, в обмороке, сильном опьянении или во время сна.

Никакого другого толкования рассматриваемого понятия, кроме доктринального, на момент вступления в силу УК РФ, не было. Поэтому не удивительно, что практикой оно было воспринято как руководство к действию.

Так, в 1997 году Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ признала, что убийство спящего потерпевшего путем нанесения ему трех ударов топором по голове обоснованно квалифицировано по п. «в» ч. 2 ст. 105 УК РФ как убийство лица, заведомо для виновного находящегося в беспомощном состоянии.

9 сентября 1999 г. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ признала правильной квалификацию по п. «в» ч. 2 ст. 105 УК РФ действий Слободнюка, который совершил убийство, нанеся не менее 14 ударов молотком по голове потерпевшему, в то время как тот спал, будучи в состоянии опьянения. 24 ноября 1999 г. та же инстанция согласилась с осуждением Шафоростова по п. «в» ч. 2 ст. 105 за убийство двух лиц, которые находились в тяжелой степени опьянения и спали.

Однако такая практика просуществовала недолго. В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ «О судебной практике по делам об убийстве» от 27 января 1999 г. в п. 7 указывалось, что «к лицам, находящимся в беспомощном состоянии, могут быть отнесены, в частности, тяжелобольные и престарелые, малолетние дети, лица, страдающие психическими расстройствами, лишающими их способности правильно воспринимать происходящее». Как видно, к указанной категории лиц Пленум не счел возможным отнести спящих. И хотя, как верно подметил А.И. Рарог, «ни из Конституции РФ, ни из Федеральных конституционных законов не следует, что разъяснения Пленума Верховного Суда РФ имеют нормативный характер и являются обязательными для судебных органов страны», Верховный Суд не мог не понимать «чем его слово отзовется». Такие «рекомендации» не могут оставаться незамеченными и, прежде всего, для самого Верховного Суда.

В последующих за принятием вышеназванного постановления Пленума разъяснениях по конкретным уголовным делам Верховный Суд РФ изменил свою собственную точку зрения на содержание понятия «лицо, находящееся в беспомощном состоянии», толкуя его более узко.

Судом присяжных Московского областного суда 3 февраля 1999 г. Тарасов был осужден по п.п. «а», «в», «з», «к» ч. 2 ст. 105 УК РФ. В процессе разбойного нападения на Осиповых он сдавил шею Осиповой веревкой и нанес ей ножом удар в грудь, а затем дважды ударил ножом в грудь спящего Осипова. От полученных телесных повреждений потерпевшие скончались. Президиум Верховного Суда РФ исключил осуждение Тарасова по п. «в» ч. 2 ст. 105 УК РФ. При этом он указал, что «сон потерпевшего к числу обстоятельств, предусмотренных п. «в» ч. 2 ст. 105 УК РФ, не относится» и что «убийство спящего нельзя считать убийством лица, заведомо для виновного находящегося в беспомощном состоянии, в том понимании, как предусмотрено в диспозиции п. «в» ч. 2 ст. 105 УК РФ, поскольку сон является жизненно необходимым и физиологически обусловленным состоянием человека».

Почему высшая судебная инстанция в столь короткий период изменила свою собственную точку зрения на противоположную, остается тайной за семью печатями. Ведь если понятие «лицо, находящееся в беспомощном состоянии» относится к оценочным, то о понятии «сон» такого никак не скажешь.

Вышеизложенное позволяет сделать предположение что понятие «беспомощное состояние» неосновательно было распространено на такое состояние, как сон. Достойно сожаления, что этому в немалой степени способствовала противоречивая позиция, занятая по данному вопросу Верховным Судом РФ. Сегодня можно утверждать, что имели место факты необоснованного осуждения по ч. 2 ст. 105 УК РФ (санкция которой предусматривает и исключительную меру наказания). Принцип обратной силы закона здесь неприменим, поскольку содержание самого уголовного закона не менялось. Вряд ли такое положение следует считать нормальным.

Надо сказать, что такой характеристике потерпевшего, как беспомощное состояние, в определенном смысле «не повезло». Его неоднозначно трактуют не только в рамках одного и того же состава убийства. Судебная практика вкладывает в него самостоятельное содержание применительно к составу изнасилования. Так, в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2004 г. № 11 «О судебной практике по делам о преступлениях, предусмотренных статьями 131 и 132 Уголовного кодекса Российской Федерации» говорится, что, оценивая обстоятельства изнасилования, совершенного в отношении потерпевшего лица, которое находилось в состоянии опьянения, суды должны исходить из того, что беспомощным состоянием в этих случаях может быть признана лишь такая степень опьянения, которая лишала это лицо возможности оказать сопротивление насильнику. И далее Пленум специально оговаривает, что для признания изнасилования совершенного с использованием беспомощного состояния потерпевшего лица, не имеет значения, было ли оно приведено в такое состояние самим виновным (например, напоил спиртными напитками, дал наркотики, снотворное и т.п.) или находилось в беспомощном состоянии независимо от действий лица, совершившего указанное преступление.

Таким образом, высшая судебная инстанция, во-первых: не исключает, что состояние опьянения может, при определенных обстоятельствах, рассматриваться как беспомощное и, во-вторых, не придает значения причине, по которой потерпевший находился в состоянии опьянения.

Другой позиции Верховный Суд придерживается, оценивая состояние опьянения у потерпевшего от убийства. Например, по делу X., осужденного Верховным Судом Республики Татарстан по п.п. «в» и «д» ч. 2 ст. 105 УК РФ, Президиум Верховного Суда РФ указал, что нахождение лица в состоянии алкогольного опьянения нельзя расценивать как беспомощное, поскольку лицо само приводит себя в такое состояние, и исключил из приговора осуждение X. по п. «в» ч. 2 ст. 105 УК РФ.

Такая изменчивость в толковании одного и того же признака, оказывающего влияние на квалификацию, труднообъяснима и не прибавляет стабильности в судебной практике. Его различное истолкование применительно к разным составам преступлений не может быть оправдано никакими соображениями.

Завершая анализ пробелов в Особенной части УК, обратимся к санкциям. По поводу их содержания высказываются различные, в основном критические суждения. Так, например, Н.А. Лопашенко полагает, что в действующем уголовном законодательстве границы между минимальным и максимальным значениями некоторых санкций настолько велики, что это является мощным стимулом для коррупции. Еще более категоричен в своих оценках Э.Ф. Побегайло. Он считает, что проблема санкций является «ахиллесовой пятой» УК РФ, в котором вопрос о санкциях проработан откровенно слабо.

Разделяя, в основном, постановку вопроса о неблагополучном состоянии санкций действующего УК, хотелось бы отметить, что узкие рамки лишения свободы, законодательно закрепить которые предлагает Н.А. Лопашенко, вряд ли позволят решить проблему коррупции. Более того, такая «неконкретизированность» санкций, их относительная определенность служат важным юридическим средством индивидуализации ответственности, а стало быть, и справедливости уголовного права и правосудия.

К сожалению, наука уголовного права пока еще не сформулировала научно обоснованного подхода, позволяющего определить масштаб, которым мог бы пользоваться законодатель для установления справедливой и целесообразной санкции за совершение того или иного преступления. Объективные трудности объясняются как неразработанностью этой части науки уголовного права, так и огромной сложностью самой проблемы.

Ничто, однако, не мешает законодателю избегать очевидных «ляпов» при конструировании санкций. Например, Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. были внесены изменения в санкции многих норм. При этом санкция ч. 1 ст. 165 УК (Причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием без отягчающих обстоятельств) предусматривала наказание в виде лишения свободы до шести лет, а за квалифицированные и особо квалифицированные виды этого преступления — соответственно, до трех и пяти лет. Этим же законом ст.ст. 115 и 116 УК были дополнены вторыми частями, санкции которых в виде обязательных работ оказались такими же, как и за основной состав (за нанесение побоев из хулиганских побуждений), или даже меньше (за нанесение умышленного причинения легкого вреда здоровью из хулиганских побуждений).

Эти явные просчеты были исправлены, причем только частично, в отношении ст. 165 УК Федеральным законом от 21 июля 2004 г.

В то же время приведенные примеры нельзя рассматривать как пробелы в санкциях. Несмотря на «размытость» некоторых санкций или явные ошибки, допущенные при их конструировании, серьезных проблем при их применении не возникает. Разрешить их вполне позволяет достаточно высокий уровень правосознания судей.

Пробел в санкции — это ее неполнота, приводящая к невозможности назначения наказания. Проиллюстрируем это на следующем примере. Несовершеннолетний, не достигший 16 лет, совершил кражу из помещения или иного хранилища (преступление средней тяжести). Штраф в отношении него практически неисполним, обязательные и исправительные работы не могут быть назначены в соответствии с Трудовым кодексом, а лишение свободы — на основании Уголовного кодекса (ч. 6 ст. 88 УК РФ). Таким образом, назначить ему наказание вообще не представляется возможным.

Любопытно, что в санкции ч. 2 ст. 158 УК используется практически весь потенциал видов наказаний, назначаемых несовершеннолетним. И, тем не менее, он не срабатывает. Причины, которые вызвали такие непреодолимые трудности, кроются в новой редакции ч. 6 ст. 88 УК, согласно которой несовершеннолетнему, совершившему в возрасте до шестнадцати лет преступление небольшой или средней тяжести впервые, наказание в виде лишения свободы назначено быть не может. Этот пример лишний раз доказывает, что уголовное право — целостная система. Санкции некоторых статей, как мы убедились, оказались неподготовленными к новеллам Общей части, что свидетельствует об отсутствии внутреннего единства, цельности и непротиворечивости, а следовательно, и нарушении принципа системности, как атрибутивного свойства уголовного права.

Неполнота некоторых санкций нам видится и в том, например, что в Уголовном кодексе Российской Федерации практически не предусматриваются для экологических преступлений обязательные работы (обязательные работы указаны в перечне санкций лишь в четырех случаях — ст. 246, ч.ч. 1 и 2 ст. 248, ч. 1 ст. 260). Даже последние изменения уголовного закона (Федеральный закон от 08.12.2003 г. № 162-ФЗ), в самой сильной степени затронувшие систему наказаний, их размеры, не устранили этого очевидного недостатка. Их, безусловно, следует использовать более широко. Такое изменение могло бы сопровождаться разъяснением Верховного Суда Российской Федерации о назначении обязательных работ природоохранного значения. Данное решение позволило бы возлагать на виновных обязанность лично компенсировать причиненный ими окружающей среде вред и имело бы огромное эколого-воспитательное значение.

Думается, что есть достаточно оснований говорить о том, что в действующем уголовном законе недооценено значение кумулятивных санкций. В общей теории права и в уголовном праве кумулятивными называют санкции, в которых предусматривается возможность применения к правонарушителю кроме основного взыскания (наказания) и дополнительного взыскания (меры воздействия). Представляется, что отмена конфискации имущества — решение несколько скоропалительное. Стоит согласиться с позицией тех авторов, которые отмечают, что «с отменой конфискации утрачивается предупреждающая функция уголовного закона, который недвусмысленно говорил: будешь красть — государство отнимет у тебя твое имущество... Почему не было принято решение оставить конфискацию не всего имущества, а только той части имущества, которая добыта преступным путем, что полностью соответствовало бы международным требованиям».

Следует также отметить, что в имеющихся в УК кумулятивных санкциях не содержится каких-либо указаний на восстановление нарушенного преступлением имущественного состояния потерпевшего. Между тем абсолютное большинство совершаемых в России преступлений — это преступления против собственности, удельный вес которых в общем числе зарегистрированных преступлений в 2004 г. составлял 65,4 %. В этой связи следует подумать о расширении перечня уголовно-правовых мер воздействия, ориентированных на принудительное восстановление нарушенных интересов потерпевших.

Конечно, пробелы (неполнота) в санкциях норм Особенной части содержательно существенно отличаются от пробелов в диспозициях. Именно пробельность в диспозициях является ведущей криминогенной детерминантой, поскольку объективно становится криминогенным условием, попустительствующим безнаказанности преступности. Неполнота санкций в большинстве случаев может быть преодолена в рамках правоприменительной практики.

Констатацию наличия пробелов в уголовном законодательстве можно продолжить, но в нашу задачу не входит выявление всех пробелов в уголовном праве: это немыслимо в рамках настоящего исследования. Однако мы полагаем, что к настоящему времени в уголовном праве уже накопилось немало «белых пятен» и таких положений уголовного закона, которые страдают неконкретизированостью, вызывающей затруднения в практике его применения. Наука в достаточной мере подготовлена к тому, чтобы содействовать внедрению в уголовное законодательство соответствующих предписаний, устраняющих его пробельность.