§ 1. Пробел как следствие появления и развития новых общественных отношений

Как уже отмечалось, идеальных законов нет, и не может быть. Любой закон, если он в своей основе социально обусловлен, всегда детерминирован многими факторами общественного, экономического, политического, духовного, морально-нравственного характера, в том числе и криминогенной обстановкой в стране. С другой стороны, понятно, что закон — это творение человеческого разума, продукт более или менее полного познания законодателем указанных сложных явлений действительности, которые постоянно уточняются, углубляются, иногда изменяются, и в этом смысле всегда являются не абсолютными, а относительными, поскольку не дают полного, неопровержимого, безупречного, исчерпывающего представления о социально-экономических детерминантах, генерирующих назревшую потребность правового регулирования и само содержание принимаемого в связи с этим закона. С этой точки зрения последний представляет собой не абсолютную, а всего лишь относительную истину, а это означает, что пробельность права — явление объективное.

Неизбежность существования пробелов объясняется невозможностью создания абсолютно совершенного права, самой особенностью познания соотношения бытия и мышления, материи и сознания, постоянным развитием объективной действительности. Познание не может полностью отразить познаваемый предмет. Оно к тому же не лишено внутренних противоречий, имеет тенденцию отставания в своем развитии от общественного бытия. Научное предвидение, которое находит, конечно, отражение в праве, также не может быть абсолютным.

Надо сказать, что тезис о неизбежной пробельности права разделялся не всеми и не всегда. Так, например, русский юрист А. Боровиковский полагал, что все без исключения случаи имеют разрешение в законе: «юридически немыслим ни один случай, который мог бы пройти «мимо» закона — ему не подчинившись, но вместе с тем и не противореча ему». Позиция Боровиковского была переходной ко второму варианту объяснения беспробельности права: представлениям о логической замкнутости права.

С точки зрения создателей этой теории право представляет собой логически замкнутую систему, в которой содержится ответ на всякий жизненный случай, даже если он не предусмотрен законом непосредственно. Так, один из самых видных ее представителей К. Бергбом писал в этой связи: «Право никогда не нуждается в пополнении извне, ибо оно в любую минуту полно, его плодовитость, его логическая сила растяжения в каждый момент покрывает весь запрос в правовых решениях».

Однако со временем бурное развитие общественных экономических отношений подточило основы, на которых строилась аргументация беспробельности права. Законодательство не успевало за развитием гражданского оборота, его стремительные темпы требовали большей оперативности в решении спорных случаев.

Впервые теория логической замкнутости права была подвергнута критике австрийским юристом Е. Эрлихом. «Никакая теория применения права, — писал он, — не может упразднить того факта, что всякая система твердо установленных правил поведения по собственной своей природе имеет пробел, что, в сущности, она устаревает в тот самый момент, когда она установлена, так что она едва ли в состоянии овладевать даже настоящим и ни в какой мере будущим; никакая теория не может воспрепятствовать общественным явлениям, к которым применяется право, продолжить постоянно развиваться и ежеминутно пополнять новым содержанием установленные для решения нормы».

В России дооктябрьского периода учение о несовершенстве, пробельности права было воспринято представителями различных его отраслей, в том числе и уголовного права, которые указывали на невозможность объять законом все разнообразие житейских правоотношений, невозможность предусмотреть все виды проявления преступной воли. Сколько бы законодатель ни старался, разнообразие жизни так велико, что всегда окажутся здесь пробелы, а сверх того — всегда время от времени будут всплывать деяния, которые формально будут подходить под указанный в законе тип, а по существу будут резко от него отличаться.

С признанием пробельности действующего законодательства отдельные ученые пытались определить и причины их появления. Так, крупнейший специалист в области уголовного права Н.С. Таганцев считал, что пробелы могут произойти, в частности, «...вследствие того, что самое преступное деяние народилось в общежитии только после издания кодекса уголовного».

На первом этапе развития советской юридической науки большое распространение получили такие формулировки права (П.И. Стучка, Е.Б. Пашуканис, М. Рейснер и др.), которые теоретически в большой степени исключали постановку вопроса о его пробелах. В общей форме утверждалось о последовательной, до конца развитой демократии, о полном совершенстве советского законодательства.

Однако позднее признание возможности пробельности советского права стало напрямую увязываться с применением закона по аналогии.

Возражая против предложения об исключении аналогии из проекта Уголовного кодекса, Д.И. Курский писал: «Ни один уголовный кодекс не в состоянии обнять всего многообразия уголовных деяний, которые могут совершаться в действительности... Совнарком и Президиум ВЦИК не могут так быстро реагировать на все явления, которые возникают в жизни. Будут пробелы, будет необходимость властно вмешаться суду, чтобы парализовать опасные явления, а не дожидаться пока будут декретированы нормы».

В учебнике по теории государства и права вопрос о пробелах в праве также затрагивался в связи с выяснением понятия аналогии. «Необходимость применения закона по аналогии обуславливается тем обстоятельством, что ни один закон, как бы подробен он не был, не может заранее предусмотреть всего многообразия жизненных явлений, всех случаев, которые могут произойти...».

«Ни одна система права, — писал С.И. Вильнянский, — не может полностью охватить все разнообразие отношений, регулируемых правом. Жизнь выдвигает ежедневно, ежечасно новые фактические составы, которые закон не предвидел и не мог предвидеть».

По утверждению В.И. Каминской, всякое кодифицированное право не может не иметь пробелов. «Ни одно, даже самое совершенное, законодательство, не в состоянии охватить все без исключения общественные отношения, требующие урегулирования и тем более не в состоянии предусмотреть те отношения, которые могут возникнуть после издания закона и не подпадут непосредственно под его действие, хотя и сходны по своему содержанию с теми, которые имелись в виду законодателем».

Настойчиво пробивал себе дорогу и тезис о неизбежной пробельности уголовного права.

Так, например, один из крупнейших советских ученых-криминалистов М.М. Исаев уже вскоре после издания первого УК РСФСР выступил с утверждением о неизбежности пробелов и недочетов в УК.

Позднее эта точка зрения была поддержана и развита М.Д. Шаргородским, который также исходил из того, что законодатель не может предусмотреть все составы преступлений. «Народной из московских фабрик, — писал он, — имел место случай, когда рабочий, отданный за опоздание на работу под суд, из мести перевел в общежитии часы на 2 часа назад и на следующий день на работу опоздало около 20 человек. Такое действие не предусмотрено никакой статьей Уголовного кодекса, а между тем оно, безусловно, должно было влечь за собой уголовную ответственность».

Признание неизбежной пробельности права вообще и уголовного права в частности требует настоятельной необходимости выяснения вопроса о причинах и механизме этого явления.

Очевидно, что постоянные изменения в общественной жизни, которые не в состоянии предвидеть ни один законодатель, так или иначе будут требовать своего регулирования, которое отсутствует в правовых актах. Процедура же создания правовых актов чрезвычайно громоздка и не успевает за ними. Таким образом, образуется пробел.

Сами же изменения в общественной жизни, вызвавшие образование пробела, могут носить двоякий характер и качественно отличаются друг от друга.

Во-первых, пробелы могут объясняться резкой сменой экономического и политического курса государства, которая, по существу, «ломает» старую законность. Это, по сути, революционная ситуация, приводящая к образованию масштабных пробелов глобального характера. Здесь косметическими мерами не обойтись, и требуется кардинальное обновление всего уголовного законодательства — создание нового Уголовного кодекса. Понятно, что в такие периоды проявления пробельности уголовного законодательства особенно заметны и значительны.

Во-вторых, пробелы могут образовываться также в процессе действия уголовного закона в результате развития общественной жизни, изменения реальной обстановки при сохранении неизменным общего порядка правового регулирования. Это, так сказать, пробелы «локальные», устранимые в рамках действующей системы уголовного законодательства в целом.

Подобные пробелы, в свою очередь, также могут объясняться двумя факторами. Во-первых, это упущения законодателя в процессе конструирования и принятия закона, вызванные недостаточно глубоким анализом и проработкой его концепции. Во-вторых, это появление новых общественных отношений, связей, явлений, которые не предвидел и, возможно, не мог предвидеть законодатель.

В этой связи нельзя не отметить, что значительное число ситуаций, не урегулированных правом, в том числе и уголовным, возникает по причине тех интенсивных изменений, которые происходили и происходят в современном обществе в области науки, техники и создания новых технологий.

По вполне понятным причинам впервые этот вопрос был поставлен американскими и западноевропейскими юристами, которые раньше других столкнулись в начале второй половины XX века с научно-технической революцией и ее последствиями. «...пустота нашего позитивного права, — заявляет французский юрист Р. Саватье, — представляется результатом двух больших изменений, которые являются банальным напоминанием — технотизации и социализации человечества (специально при этом оговаривая, что употребляемый им термин «социализация» не имеет ничего общего с марксистским пониманием этого термина). Завоевание космоса, — продолжает он, — успехи звуко- и видеозаписи, открытия автоматики, расширяют область пустоты в праве».

Многие буржуазные правоведы среди причин возникновения и существования «правового вакуума» называют «бурные социальные изменения», которые происходят в современном обществе, не раскрывая содержания данного понятия, вкладывая в него самый неопределенный смысл.

Существует, как утверждают некоторые авторы, важная проблема, возникающая в результате широты пробела между социальными потребностями и существующими правовыми средствами. «Установленное в обществе право, — пишет, например, Е. Боденхаймер, — часто приходит в противоречие с текущими силами социального роста и этот конфликт (т.н. «times lag») может принимать серьезные и острые формы».

Российская действительность XX века также дает нам множество примеров образования пробелов в уголовном праве.

Пробелы, которые мы обозначили как «локальные», могут быть вызваны, в первую очередь, появлением новых общественных отношений. Следовательно, в этом случае можно говорить о новых тенденциях в развитии преступности, которые иногда трудно прогнозируемы. Так, например, во второй половине 80-х годов прошлого века в России получило значительное распространение такое деяние, как похищение человека. Действующий же в то время УК РСФСР 1960 года предусматривал ответственность лишь за похищение или подмену ребенка (ст. 125), причем санкции соответствующей статьи были явно неадекватны общественной опасности содеянного и тяжести возможных последствий. Поэтому в 1993 году впервые в российском уголовном законодательстве была установлена ответственность за похищение человека (ст. 1251 УК РСФСР). Таким образом, пробел был устранен.

Несколько ранее, в 1987 году, в УК РСФСР был введен состав захвата заложников (ст. 1261 УК РСФСР). Необходимость в установлении уголовной ответственности за него объяснялась помимо определенной распространенности указанного деяния еще и международными обязательствами СССР: присоединением к Конвенции о борьбе с захватом заложников, принятой Генеральной Ассамблеей ООН в 1979 году. Однако первоначальная редакция ст. 1261 имела примечание, в соответствии с которым действие этой статьи не распространялось на случаи совершения такого преступления на территории СССР, когда лицо, захватившее или удерживающее заложника, находится на территории СССР и это лицо, а также заложник являются гражданами СССР. Наличие подобного ограничения, во-первых, нарушало принцип равной уголовно-правовой защиты иностранцев и граждан СССР, поскольку при захвате заложника-иностранца ответственность наступала по ст. 1261 УК, а захват заложника — гражданина СССР рассматривался как незаконное лишение свободы. Между тем санкции за совершение этих преступлений существенно отличались. По ст. 1261 максимум наказания составлял 15 лет лишения свободы, а по ст. 1263 — 3 года лишения свободы. Во-вторых, данная оговорка практически парализовала применение ст. 1261 УК РСФСР, поскольку обычно при захвате заложников на территории СССР в качестве и заложников, и преступников выступали граждане СССР.

Абсурдное, прямо скажем, содержание примечания нельзя объяснить ничем, кроме изначальной ошибкой законодателя, его неверной оценкой развития событий. Воистину: такого у нас не может быть потому, что не может быть никогда! Действительность, увы, опровергала законодательные предположения. Достаточно вспомнить самые «громкие» дела тех лет: захват в Орджоникидзе автобуса с детьми в качестве заложников; многочисленные факты подобного рода, имевшие место в ходе межнациональных конфликтов в Закавказье; прокатившуюся волну захвата заложников в учреждениях уголовно-исполнительной системы и т.д. Таким образом, можно утверждать, что с принятием указанной нормы в первоначальной редакции пробел устранен не был. И только в 1993 году примечание к ст. 1261 было исключено из Кодекса. С этого времени данная норма стала применяться в полном объеме и пробел был ликвидирован.

«Локальные» пробелы образуются и в результате просчетов законодателя. Только по этой причине в УК РСФСР 1960 г. не была включена норма, предусматривающая ответственность за угон транспортных средств. Такая ответственность была установлена лишь в 1965 году. При этом уровень автомобилизации в РСФСР за эти 5 лет не претерпел сколь-либо заметных изменений. Не отмечалось в этот период и всплеска распространенности указанного общественно опасного деяния. Ошибка законодателя представляется очевидной, особенно учитывая тот факт, что в некоторых союзных республиках такая ответственность была установлена уже в 1960-1961 г.г.

Пробелы могут быть вызваны и появлением целой группы новых общественных отношений. В этом случае возникает необходимость в дополнении Уголовного кодекса не какой-то одной нормой, а целой системой норм.

Так, в последние десятилетия весьма активный процесс формирования новой группы общественных отношений происходил в областях, связанных с промышленным, сельскохозяйственным, энергетическим и иным экономическим, социальным, культурным использованием воздуха, недр, водных ресурсов, ландшафтных и иных объектов окружающей среды. Большое воздействие, причем далеко не всегда позитивного содержания, на формирование и развитие этих отношений оказала научно-техническая революция. Как тут не вспомнить «отцов-основателей» непопулярного нынче марксизма. «Не будем... слишком обольщаться нашими победами над природой. За каждую такую победу она нам мстит. Каждая из этих побед имеет, правда, в первую очередь те последствия, на которые мы рассчитывали, но во вторую и третью очередь совсем другие, непредвиденные последствия, которые очень часто уничтожают значение первых».

Эти пророчества в полной мере оправдались. В последние годы мы столкнулись с появлением новых, притом опаснейших видов противоправного поведения по отношению к окружающей среде. Это захоронение на территории России сотен тонн радиоактивных, токсичных, опасных медицинских отходов, ввозимых тайком из других государств. Так же поступают и отечественные предприятия, вырабатывающие опасные отходы и под прикрытием фальсифицированных документов или даже без них сбрасывающие эти отходы в лесах, на городских свалках без принятия каких-либо мер предосторожности. Недооценка опасности экологических преступлений привела к резкому обострению экологической ситуации в России как части территории бывшего СССР, возникновению зон экологического бедствия.

Все это заставило взглянуть на экологические преступления не как на деяния, истощающие природные блага, даруемые природой, а как на преступления, подрывающие биологическую основу существования, обеспечения здоровья и жизнедеятельности всего живого на Земле. Такой подход принципиально изменил представления об общественной опасности этих преступлений, «перевел» их из экономической хозяйственной сферы в сферу обеспечения выживания человека как биологического вида.

Между тем, к началу 90-х годов прошлого века стало очевидно, что практика применения уголовного закона не в полной мере стала отвечать требованиям борьбы с преступлениями экологического характера. Уголовно-правовые нормы об охране окружающей среды существенно устарели как в концептуальном, так и в технико-юридическом смысле.

Действующее в то время уголовное законодательство не учитывало качественного изменения характера экологических преступлений. Оно отражало безнадежно устаревшие концепции приоритета экономических интересов над экологическими, которые закладывались в государственные планы социального и экономического развития в первый период становления советского государства и затем в последующем. Нормы об ответственности за посягательства на окружающую среду были расположены в различных главах УК РСФСР 1960 г. Это препятствовало созданию единой системы экологических преступлений в уголовном законодательстве.

Это законодательство было несовершенно еще и потому, что в нормах, описывающих экологические преступления, как отмечает, например, Э.Н. Жевлаков, «имеются неточности, пробелы, повторы, употребляются излишние слова, неясные смысловые выражения, совпадают признаки преступления и проступка».

Все эти обстоятельства и предопределили необходимость выделения в самостоятельную главу УК РФ 1996 г. экологических преступлений.

Рассматриваемая разновидности пробелов более характерна для Особенной части уголовного законодательства, но может встречаться и в его Общей части.

В качестве примера можно привести нормы, регулировавшие в УК 1960 г. институт соучастия. Ранее действовавшее законодательство об ответственности за соучастие и групповую преступную деятельность было построено на старых принципах классического направления в уголовном праве, когда в качестве основания ответственности берется конкретное деяние исполнителя. В том виде, в каком институт соучастия был закреплен в ранее действовавшем законодательстве, он позволял рассматривать совместное участие двух и большего числа лиц применительно к отдельно взятому преступлению, и не давал возможности рассматривать совместность участия применительно к преступной деятельности. Одним словом, действовавшие на тот период нормы о соучастии не создавали должных условий для эффективной борьбы с организованной преступностью.

Неблагоприятные же тенденции, проявившиеся в это время в групповой и организованной, рецидивной и профессиональной преступности, требовали пристального внимания. Организованная преступность в России начала 90-х г.г. XX века уже вышла за рамки законодательной рекомендации института соучастия, а «...отдельные положения закона о групповой преступности (виде преступления) имеют пробелы, отстали от жизни». Эта точка зрения разделялась большинством ученых и практических работников. В этой связи в 1994 году в УК РСФСР была закреплена норма об особенностях уголовной ответственности лиц, совершивших преступление в составе организованной группы (ст. 171 УК РСФСР). Тем самым в законодательстве была сконструирована новая форма соучастия.

Если же говорить о пробелах в уголовном праве, вызванных глобальными изменениями в жизни общества, то и здесь Россия явила миру множество примеров. Надо признать, что в этом смысле история российского уголовного законодательства XX века вообще уникальна и не имеет аналогов в мировой законодательной практике. Шесть уголовных кодексов (уложений) сменили один другого. Столь беспрецедентное множество кодексов объясняется коренными сменами политических, экономических, социальных, идеологических формаций. Монархия сменяется буржуазно-демократической республикой, а она — республикой Советов. Семидесятилетний период советской власти, в свою очередь, прошел этапы перехода от капитализма к социализму, тоталитарного режима, строительства социализма, перестройки, наконец, мирного свержения советской системы и реставрации капитализма. В каждом из этих этапов и периодов уголовное законодательство существенно изменялось, охраняя соответствующие правоотношения.

Последний раз необходимость в коренной реконструкции уголовного законодательства в России стала очевидной к началу 90-х г.г. прошлого века. Прежние нормы уже не удовлетворяли новой социальной ситуации, так как были основаны на уголовной политике периода господства идеологии, которую трудно обозначить иначе, чем как идеологию насилия.

Принятая в декабре 1993 г. Конституция РФ оказала, как и положено, фундаментальное влияние на последующую законопроектную работу над УК. Целый ряд общеправовых принципов и установлений, прежде всего с правами и свободами человека и гражданина, имели самое непосредственное отношение к УК. Таковы конституционные нормы о приоритете международного права над внутригосударственным, об обратной силе закона, о недопустимости дискриминации личности по признакам пола, образования, национальности, социального положения, об ограничении смертной казни только тяжкими посягательствами на жизнь человека, о равенстве всех перед законом, об одинаковой охране всех форм собственности, о запрете двойной ответственности за одно и то же правонарушение и другие.

УК 1996 г. является четвертым кодексом России после УК РСФСР 1922, 1926, 1960 годов. Столь частые реформы адекватны глубоким социально-экономическим и политическим преобразованиям в стране. УК 1922 года был кодексом переходного этапа от политики военного коммунизма к новой экономической политике с многоукладной экономикой и первыми шагами в укреплении единой, закрепленной в кодексах законности. УК 1926 года постепенно отходил от принципов НЭПа и в 30-х годах прошлого века страна оказалась в режиме сталинского беззакония, массовых репрессий, орудием которых выступал уголовный закон. УК 1960 года декларировал идеи законности и гуманизма, восстановления справедливости в уголовной политике и в этом смысле его можно было рассматривать как определенный шаг вперед. В целом же УК РСФСР 1960 г. был порождением и отражением социально-экономической, а может быть, и политической действительности того времени, нес на себе отчетливый отпечаток жестко централизованной плановой экономики социализма, административно-командной системы управления государством и обществом, которая во главу угла ставила волю и всесилие коммунистической партии и низводила личность до роли слепого и бесправного исполнителя ее утопических установок и предначертаний (например, ликвидировать преступность в течение 10-15 лет, построить общество всеобщего благоденствия в исторически ближайшую перспективу). Идеологический, политический и правовой волюнтаризм, если не сказать сильнее, подобных «идей» более чем очевиден. Самое печальное в этом факте состоит в том, что он нашел и не мог не найти отражения в законе по той простой причине, что сам закон — явление вторичное, производное, надстроечное.

Прошло всего тридцать шесть лет и снова потребовался новый Уголовный кодекс, который бы охранял рыночные отношения и различные формы собственности, реализовал установления Конституции 1993 года.

Действовавшее до принятия настоящего Кодекса уголовное законодательство в своей основе было создано в 1958-1960 г.г. Оно пришло на смену репрессивному законодательству 1930-40-х годов и по сравнению с ним было гораздо прогрессивнее и демократичнее. Основы уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1958 г. и Уголовный кодекс РСФСР 1960 г. единственным основанием уголовной ответственности признавали совершение преступления, т.е. предусмотренного уголовным законом общественно опасного деяния. Отвергалась возможность внесудебной репрессии и применения уголовного закона по аналогии. Сужалась сфера применения смертной казни как исключительной меры наказания, сокращались максимальные сроки лишения свободы, устанавливались новые виды освобождения от уголовной ответственности, повышался возраст, по достижении которого могла наступать уголовная ответственность.

За три с половиной десятилетия действия этого Уголовного кодекса в него было внесено несколько сот поправок: появились статьи, содержащие описание новых составов преступлений, вводились новые дополнительные квалифицирующие признаки, из. менялись санкции. Целый ряд статей изменялся неоднократно — по пять, шесть и более раз.

Конечно, многие новеллы уголовного законодательства были оправданны, поскольку они были вызваны изменениями в характере и структуре преступности, иной оценкой степени опасности отдельных преступлений и т.д., но немало изменений Уголовного кодекса были результатом субъективно-волюнтаристского, непрофессионального отношения к закону, когда уголовный закон и усиление в нем карательного элемента рассматривались как панацея, способная оградить общество от всех негативных проявлений. В результате в Уголовном кодексе появилось много «мертвых», неработающих статей, отдельные нормы дублировались или противоречили друг другу, нарушалась системность — отличительная черта всякого кодифицированного законодательства.

Однако не названное обстоятельство послужило основной причиной, определявшей необходимость кардинального преобразования уголовного законодательства. В конце концов, во всех странах закон не остается неизменным, в него вносятся многочисленные поправки и дополнения. Так, во Франции новый Уголовный кодекс был принят в 1992 году, до этого действовал Уголовный кодекс, созданный в 1810 £оду, еще при императоре Наполеоне. Конечно, Наполеон, если бы он смог в наше время посмотреть на свое детище, узнал бы его с большим трудом. Но в принципе это оставался тот же Кодекс, поскольку Франция и в начале XIX века, и в конце XX века являлась буржуазно-демократическим государством, и основные идеи и постулаты, изначально заложенные в кодекс, сохраняли свое действие до самого последнего времени.

В нашей же стране в начале 90-х годов произошли революционные преобразования, коренным образом изменившие общественно-экономический строй и социально-политический облик общества.

Уголовный кодекс 1960 г. — это кодекс общества, которое считалось социалистическим, общества тоталитарного, основанного на одной государственной идеологии, с абсолютным огосударствлением всех сфер экономической и общественно политической жизни, где интересы и права личности подчас игнорировались и приносились в жертву так называемым государственным интересам. Поэтому когда в стране был провозглашен и начал реально осуществляться экономический и политический плюрализм, когда экономика встала на рельсы рыночного развития, стали возникать и легально существовать многочисленные партии, общественные объединения, подчас резко оппозиционные существующему режиму, когда в Конституции России получило официальное закрепление положение, что человек, его права и свободы являются высшей ценностью, а признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина — обязанностью государства (ст. 2), тогда стало очевидно, что многие принципиальные положения Уголовного кодекса 1960 г. оказались в резком противоречии с реалиями современного общества.

Примеров такого рода несоответствий и противоречий можно привести множество. Вспомним хотя бы систему Особенной части, приоритеты недавнего уголовного закона. На первый план (что отражалось в определениях задач Уголовного кодекса, понятия преступления, последовательности глав Особенной части и т.д.) выдвигалась охрана общественного строя, политической и экономической системы, социалистической собственности и только потом говорилось о защите личности, ее прав и свобод, если Закон «О собственности в РСФСР», принятый еще 24 декабря 1990 г., а затем и Конституция России провозглашали многообразие форм собственности, не отдавая предпочтения ни одной из них, и гарантировали их одинаковую правовую охрану, то уголовное законодательство еще три с половиной года, вплоть до принятия Федерального Закона РФ от 1 июля 1994 г., говорило о социалистической собственности как наиболее привилегированной, заслуживающей усиленной правовой охраны.

Безусловно, печать тоталитаризма лежала на положениях УК об ответственности за должностные преступления. До недавнего времени в Советском Союзе и Советской России фактически не было организаций, учреждений и предприятий, которые не являлись бы государственными или общественными. Поскольку вся общественно-политическая и экономическая деятельность была огосударствлена, то функционеры всех государственных и общественных организаций, учреждений, предприятий считались принимающими участие в государственном управлении и признавались возможными субъектами так называемых должностных преступлений. Появление различных коммерческих структур, снятие налета государственности с политических партий, профсоюзов и других общественных организаций заставило пересмотреть сложившееся в советском уголовном праве понимание должностного (служебного) преступления.

Совершенно архаично выглядела глава, содержащая нормы об ответственности за хозяйственные преступления. В условиях абсолютного государственного управления экономикой, централизованного планирования и ресурсораспределения, запрета на использование наемного труда, борьбы с нетрудовыми доходами естественно выглядели нормы об ответственности за частнопредпринимательскую деятельность и коммерческое посредничество, спекуляцию, приписки и другие искажения отчетности о выполнении планов, сокрытие товаров от покупателя и т.д. С переходом общества на рельсы рыночной экономики, возникновением конкуренции, либерализации цен и внешнеэкономической деятельности эти и подобные им деяния или полностью утратили свою опасность, или существенно изменились. Напротив, возникли новые виды опасных для общества и граждан деяний, требующие их криминализации: обманные действия по отношению к кредиторам, преднамеренное банкротство, злоупотребления при выпуске ценных бумаг, незаконное предпринимательство, опасные проявления недобросовестной конкуренции и монополистической деятельности, промышленный шпионаж, нарушения налогового законодательства и ряд других.

Одной из серьезных причин принятия нового Кодекса явилось то, что прежнее законодательство не учитывало должным образом (несмотря на вносимые в него изменения) новых характеристик и тенденций преступности.

Преступность 60-х годов и преступность в России 90-х годов прошлого века — явления разноплановые, как в количественном, так и в качественном отношении. Достаточно сказать, что к середине 90-х годов показатели зарегистрированной преступности в целом возросли в четыре раза по сравнению с 1960 годом.

Но самое главное — изменились качественные характеристики преступности. Появились новые для нашего общества виды опасного преступного поведения, с которыми старое законодательство не обеспечивало надлежащей борьбы: терроризм, захват заложников, похищение людей, преступления в области компьютерной информации, мошеннические действия по отношению к кредиторам, ложное банкротство, промышленный шпионаж, «отмывание» средств, добытых незаконным путем, и многие другие. Пышным цветом расцвела коррупция среди служащих, в том числе и высокопоставленных, государственного управленческого аппарата и органов местного самоуправления. Особую опасность приобрела организованная и профессиональная преступность.

Таким образом, необходимость в принятии нового Уголовного кодекса объяснялась пробельностью и криминогенностью УК РСФСР 1960 г. Конечно, мы не застрахованы ни от появления новых общественных отношений, которые законодатель не мог предугадать, ни от изначальной недооценки им повышенной общественной опасности некоторых деяний. Об этом красноречиво свидетельствуют многие (но, конечно, не все) изменения, появившиеся в УК РФ за десять лет его существования. Процесс этот объективный, вполне предсказуемый.

На основании вышеизложенного представляется возможным и необходимым сделать несколько важных выводов.

Во-первых, можно с уверенностью сказать, что совершенствование правовых норм в соответствии с объективно возникающими потребностями составляет одну из важнейших закономерностей поступательного развития уголовного законодательства и — как следствие, актуальнейшую проблему уголовно-правовой доктрины.

Во-вторых, процесс совершенствования действующего УК РФ также будет продолжаться, ибо практика ставит, и будет ставить проблемы его применения, меняющаяся преступность обяжет оперативно реагировать на нее уголовно-правовыми средствами.

В-третьих, процесс развития уголовного законодательства непрерывен и непреходящ.

 

§ 2. Пробел как следствие несовершенства законодательной техники

Особым видом пробелов, которые всегда выделялись теоретиками права, являются т.н. «технические» пробелы. Такой пробел существует, когда законодателю не удалось предусмотреть то, что он должен был предусмотреть, если это было бы технически возможно вообще при применении права.

Множество причин возникновения и существования пробелов в «письменном» праве юристы связывают с вопросами законодательной техники, особенно большое внимание этой стороне проблемы уделяется в работах юристов континентальной системы права.

Подчеркивается невозможность даже для самого искусного законодателя всегда правильно выразить свою мысль, точно отразить в словах нормативного акта то, что он имел в виду. Язык закона общий, в нем не всегда возможно отразить частности, которые, однако, могут оказать существенное влияние на решение того или иного вопроса, кроме того, отмечается недостаточная квалификация создателей закона, их небрежность, невнимательность при разработке закона.

Современная теория права рассматривает законодательную технику как систему правил и приемов наиболее рациональной организации и логически последовательного формулирования законов (и подзаконных актов) в соответствии с их сущностью и содержанием.

Очевидно, что эффективность и результативность законов напрямую зависят от того, насколько точны и ясны юридические формулировки, насколько они логично связаны и последовательны, насколько единообразно применение юридических понятий и терминов. Этому способствуют правила и приемы юридической техники, которые используются законодателем в ходе подготовки нормативно-правовых актов.

Проблема совершенствования юридической техники занимает важное место в современной отечественной юридической науке. Это связано с усложнением нормотворческого процесса, что не в последнюю очередь объясняется динамичным развитием современного российского общества.

Язык уголовного закона — наиболее важная его строительная часть и самая слабая его сторона. Право есть социальная алгебра. Оно состоит из выработанных веками формул. Поскольку закон, уголовный в том числе, обращен, главным образом, к гражданам, в абсолютном большинстве его не изучавшим, то он должен быть написан простым, понятным для всех доступным языком. Уголовный закон не должен содержать двусмысленностей, загадок, неграмотных выражений.

С точки зрения языка УК РСФСР 1960 г. был очень несовершенным. В нем было много грамматических и юридических ошибок. Некоторые его положения были изложены как шарады, ребусы, которые не всегда могли разгадать и специалисты. Например, ч. 1 ст. 162 была изложена в такой редакции: «Занятие запрещенным промыслом, относительно которого имеется специальное запрещение, если это деяние не влечет административной ответственности или если оно совершено после наложения административного взыскания за такое же деяние». Понять при этом, какие именно действия образуют преступное занятие запрещенным промыслом крайне затруднительно, если не невозможно. То ли это действия, которые не влекут административной ответственности, то ли это действия, которые совершены после наложения за них административного взыскания? Но если это такие действия, которые не влекут административной ответственности, то как за их совершение может быть наложено административное взыскание? Мог ли такую загадку разгадать обычный гражданин? Нет, ему это было явно не под силу. Да и для специалиста смысл этой статьи оставался «тайной за семью печатями». Можно ли придумать более сложное понимание уголовного закона?

Много в УК РСФСР было и грамматических (орфографических) ошибок. Некоторые из них весьма существенно искажали смысл закона. Даже студентам начальных курсов юридического вуза известно, какое значение в тексте закона имеет запятая, где и когда должен употребляться союз «и», а где и когда — союз «или». Между тем в УК 1960 г. союз «и» был поставлен там, где по смыслу закона должен быть союз «или», в ст.ст. 77, 78, 84, 85, 156, 164, 169. Например, в ст. 77 уголовная ответственность была установлена не за участие в банде или в совершаемых ею нападениях, а за участие в банде и за участие в совершенной бандой нападении. Но участие в банде само по себе образует состав оконченного преступления, равно как и участие в совершенном бандой нападении лицом, не являющимся членом банды. Поэтому в данном месте должен был быть употреблен союз «или», как и в других указанных статьях.

Безусловно, если сравнивать законодательную технику УК РСФСР 1960 г. и законодательную технику действующего УК РФ, то последний в этом плане отличается в лучшую сторону. Из закона ушли идеологизированные штампы, его структура стала более последовательной и совершенной. Разработчики УК РФ 1996 года стремились к точности, ясности, доступности его языка. Мы в целом разделяем оценку этого законодательного акта, данную Н.Ф. Кузнецовой и Г.М. Миньковским. Ему действительно «присущи «основательная дефинитивность, описательные по общему правилу диспозиции норм, достаточно четко формулирующие признаки составов преступлений, значительное терминологическое единообразие». Но эта характеристика — в общем плане и в сравнении с печальным опытом УК РСФСР 1960 года.

В то же время нельзя не согласиться с М. Костровой в том, что «детальный текстуальный анализ УК РФ позволяет констатировать, что устранены лишь немногие дефекты его языковой формы». Предваряя их непосредственное рассмотрение, полагаем необходимым обратиться вначале к общим правилам, соблюдение которых требуется от законодателя в целях достижения точности, ясности и доступности языка законов.

Языковые правила, которым, по мнению большинства теоретиков права и филологов, должен отвечать текст законов, подразделяются на общелингвистические, терминологические, синтаксические и стилистические.

Важнейшее правило общелингвистического характера — создание оптимального текста для наилучшего восприятия адресатом выраженных языковыми средствами правовых норм. Это правило является наиболее общим и конкретизируется в собственно терминологических, синтаксических и стилистических правилах.

Терминологические требования преследуют цель обосновать употребление в законе конкретных терминов, обозначающих те или иные понятия. К ним относятся: точность и ясность, однозначность, апробированность практикой, самообъяснимость, лаконичность и компактность, отсутствие экспрессивности, отсутствие коннотации (дополнительной смысловой нагрузки термина, вызванной социокультурными факторами), правило «одно понятие — один термин».

Среди основных синтаксических требований, предъявляемых к языку законов, можно выделить:

- все члены предложения должны быть согласованы между собой в соответствии с языковыми нормами;

- конструкции предложений не должны быть ни излишне сложными, ни искусственно упрощенными;

- следует стремиться к относительной простоте пунктуации. Словосочетания, будучи синтаксическими конструкциями, с одной стороны, и формами, выражающими, как правило, некоторое устойчивое понятие — с другой должны отвечать как синтаксическим, так и терминологическим требованиям.

Стилистические правила законодательной техники связаны со стилистикой — областью филологии, которая исследует функционирование (или способы использования) языковых единиц и категорий в рамках литературного языка в соответствии с его функциональным расслоением в различных условиях языкового общения. Официально-деловой стиль вообще, а законодательный подстиль в частности, обладают рядом особенностей. Им присущи точность, определенная «сухость» — отсутствие экспрессии. Основными стилистическими принципами законодательной техники являются следующие.

Лексико-морфологическая селекция. Для законодательного текста из всего словарного запаса отбирают слова, наиболее подходящие для выражения правовых норм. В текстах законов следует избегать редко употребляемых слов, архаизмов, неологизмов, просторечий и вульгаризмов, жаргонных слов, а также синонимов в пределах одной и той же отрасли права. Недопустима и омонимия (выражение в пределах одного акта с помощью одного и того же слова разных понятий). Следует обращать особо пристальное внимание на использование союзов, правильное употребление совершенных и несовершенных форм глаголов, отглагольных существительных и прилагательных.

Устойчивость способов выражения норм. В текстах законов проявляется, в частности, в использовании законодателем определенного набора языковых клише — стандартных формулировок, сложившихся под влиянием многолетней практики.

Недопущение языковой недостаточности и избыточности. Правовая норма должна быть выражена максимально полно и четко, при этом следует избегать двух крайностей — недостаточности (недоговоренности) и избыточности (многословия) в ее выражении. Избыточными с точки зрения языка следует рассматривать все нормы, содержащие казуистический перечень тех или иных лиц (вещей, деяний) и заканчивающиеся оборотами типа «и так далее». Эта форма построения норм является неприемлемой вследствие нулевой семантической (смысловой) ценности.

Применительно к уголовному закону в кратком виде языковые правила сформулированы Н.Ф. Кузнецовой: разъяснять специальную терминологию; общеупотребительные термины использовать в их прямом значении, принятом в литературном языке; исключать архаизмы, историзмы, неологизмы, вульгаризмы, просторечия и не ставшие общеупотребительные иностранные слова; не нарушать правила синтаксиса и пунктуации; придерживаться законодательной стилистики, исключающей, в частности, экспрессивные, эмоциональные лексические конструкции; не допускать усложненной терминологии.

Таким образом, следует констатировать, что какие-либо принципиальные расхождения с вышеизложенными правилами, разработанными теоретиками права и филологами, отсутствуют. И, несмотря на это, обращение к действующему уголовному законодательству красноречиво свидетельствует об очевидном пренебрежении законодателем рекомендациями ученых.

Конечно, далеко не все отступления от правил законодательной техники приводят к образованию пробелов в уголовном законе. Однако иногда это происходит. Остановимся лишь на некоторых примерах.

Анализ использования в языке уголовного закона стилистических фигур умолчания и бессоюзия позволяет сделать вывод о том, что в одних случаях они не оказывают негативного влияния на правопонимание, в других — становятся серьезным препятствием к единообразному пониманию и применению уголовно-правовых норм.

Так, отсутствие разделительного союза или в составах преступлений с альтернативными действиями, предметами или квалифицирующими признаками (например, в ч. 1 ст. 222, ч. 1 ст. 228, ч. 1 ст. 2282, п. «ж» ч. 2 ст. 105 УК РФ) не вызывает трудностей в толковании и применении указанных норм. А вот использование законодателем стилистической фигуры бессоюзия в тексте нормы, регулирующей освобождение от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием (ч. 1 ст. 75) допускает различную интерпретацию ее смысла. В научной и учебной литературе вопрос о количестве вариантов позитивного посткриминального поведения лица, являющихся условиями освобождения от уголовной ответственности, является дискуссионным. Одни ученые считают, что освобождение возможно при наличии только одного (нескольких) условия, другие — при строго фиксированной в ч. 1 ст. 75 совокупности действий: добровольной явки с повинной, способствования раскрытию преступления, возмещения причиненного ущерба (иного заглаживания вреда). Практика же идет по пути применения ст. 75 УК как при совокупности, так и при наличии хотя бы одного из видов позитивного посткриминального поведения лица.

Любые способы толкования не дают однозначного ответа на вопрос, что законодатель имеет в виду в ч. 1 ст. 75 УК РФ: разделительный союз или (либо) или же соединительный союз и. Но придать ясность рассматриваемой уголовно-правовой норме и, тем самым, устранить пробел — задача, в данном случае, столь же необходимая, сколь и несложная. Достаточно прописать в тексте ст. 75 УК РФ союзы (соединительные либо разделительные), как это сделал, например, законодатель Республики Казахстан. Согласно ч. 1 ст. 65 УК РК «лицо, впервые совершившее преступление небольшой тяжести, может быть освобождено от уголовной ответственности, если оно после совершения преступления добровольно явилось с повинной, или способствовало раскрытию преступления, или иным образом загладило нанесенный преступлением вред».

Сложности возникают также и при использовании законодателем такого приема литературно-художественного стиля, как синекдоха. Она представлена в УК РФ синонимическим употреблением множественного числа имен существительных в значении единственного числа при описании предмета преступления, потерпевшего или иных признаков состава, например, «незаконные действия по усыновлению (удочерению) детей» (ст. 154), «уклонение от уплаты налогов и (или) сборов с физического лица или организации» (ст.ст. 198, 199), «организация либо содержание притонов для потребления наркотических средств или психотропных веществ» (ст. 232), а также «содержание притонов для занятия проституцией» (ст. 241).

На первый взгляд, никакого существенного влияния на правильное понимание текста этот оборот речи не оказывает. Общеизвестно, что любая норма Особенной части УК, содержащая обобщенную, синтетическую характеристику преступления, рассчитана на применение к единичному случаю. Но нет никаких препятствий к расширению смыслового поля признаков, описанных с использованием синекдохи. Например, смысл термина обман потребителей (ст. 200 УК) вполне мог восприниматься как совершение преступления против интересов нескольких лиц, т.е. как исключительно продолжаемое преступление. В этом случае, обмеривание, обвешивание и т.д. одного лица, хотя бы и в значительном размере, всегда следовало бы квалифицировать только как покушение на преступление. Смешение единственного числа (документ) и множественного числа (награды, штампы, печати, бланки) в диспозиции ст. 327 УК может привести к фактической декриминализации случаев изготовления только одного из перечисленных во множественном числе документов. Аналогичный вывод может иметь место и при толковании термина «притоны» применительно к ст.ст. 232 и 241 УК. Диспозиции указанных статей употребляют этот термин во множественном числе. Означает ли это, что для привлечения к уголовной ответственности необходимо, чтобы виновный организовал либо содержал два или более притона? Мнения специалистов на этот счет расходятся. Одни полагают, что достаточно будет установления факта организации или содержания одного помещения для совершения указанных действий, другие — что данный состав нельзя рассматривать как единое преступление. Пленум Верховного Суда РФ в п. 19 постановления от 27 мая 1998 г. «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» использует понятие «притон» в единственном числе.

Кроме того, как представляется, законодатель весьма произвольно подошел к описанию предмета преступления и потерпевшего, использовав другую разновидность синекдохи — употребление единственного числа вместо множественного, например, «подмена ребенка» (ст. 153), «уклонение физического лица от уплаты налога» (ст. 198).

Если исходить из того, что язык закона соответствует требованию точности, то получается, что в одних случаях уголовная ответственность предусмотрена за незаконное усыновление (удочерение) не менее двух детей (ст. 154), а в других — за подмену только одного ребенка (ст. 153). Или в отношении физического лица — за уклонение от уплаты одного вида налога, а в отношении организации — нескольких видов налогов.

Определенную помощь способны оказать постановлений Пленума Верховного Суда РФ (РСФСР, СССР). Так, например, в п. 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28 апреля 1994 г. «О судебной практике по делам об изготовлении поддельных денег или ценных бумаг» разъясняется, что «преступление считается оконченным, еслй с целью последующего сбыта изготовлен хотя бы один денежный знак или ценная бумага». Однако подобные разъяснения — редкость, и правоприменители руководствуются собственным усмотрением либо доктринальным толкованием.

Поэтому мы полностью разделяем точку зрения М. Костровой, которая небезосновательно полагает, что использование приема синекдохи должно быть минимизировано, и во всех диспозициях Особенной части УК РФ при описании предмета, потерпевшего или иных признаков следует использовать имя существительное в единственном числе. Такой прием может быть признан оправданным и целесообразным только в исключительных случаях, когда единственное число «не звучит» по-русски (например, в ст. 186 УК) и не вызывает трудностей семантической интерпретации.

В связи с этим правильным представляется подход законодателя при изменении ст. 136 УК РФ «Нарушение равноправия граждан». В редакции Федерального закона от 9 июля 1999 г. потерпевший теперь назван в единственном числе — человек и гражданин.

Одним из основных правил законодательной техники считается правило об однозначности терминологии. Его краткая формула «одно понятие — один термин» в развернутом виде означает: как внутри одного нормативного акта, так и в рамках целой отрасли права одно и то же понятие должно последовательно и неуклонно определяться одним термином; в то же время и один термин не должен использоваться для обозначения различных, не совпадающих между собой понятий.

Квалификация многих преступлений оказалась бы более точной, если бы в Кодексе исключалась полисемия (многозначность, т.е. наличие у одного термина двух и более значений), синонимия (обозначение различными словами одинаковых понятий) и омонимия (наименование одним словом разных понятий). Это тот идеал, к которому следует стремиться. Однако он не достигнут и достижим, по-видимому, лишь в части исключения омонимии из языка уголовного закона.

В то же время в отдельных случаях полисемии можно было бы избежать. В частности, в уголовном праве термин «деяние» употребляется в двух значениях: широком и узком. В широком — для обозначения преступления в целом, а в узком — лишь для обозначения действия (бездействия) как признака объективной стороны состава преступления. Так, в ч. 1 ст. 14 УК законодатель, устранив скобочное уточнение деяния как действия или бездействия (бывшее в ст. 7 УК РСФСР), тем самым включил в понятие деяния помимо действия (бездействия) и причиненные им общественно опасные последствия. Но при этом в контексте всего УК правило однозначности терминологии не соблюдается. Многозначность начинается уже с ближайшего контекста: в ч. 2 ст. 14 вновь появляются скобки и деяние отождествляется с действием (бездействием). И в «материальных» диспозициях некоторых статей Особенной части УК РФ, содержащих формулировки основных составов преступлений, видно отождествление деяния с действием (бездействием). Например, «незаконное использование изобретения, полезной модели или промышленного образца, разглашение без согласия автора или заявителя сущности изобретения, полезной модели или промышленного образца до официальной публикации сведений о них, присвоение авторства или принуждение к соавторству, если эти деяния причинили крупный ущерб» (ч. 1 ст. 147 УК РФ). Такая формулировка создает значительные проблемы при толковании содержания квалифицирующих признаков состава данного преступления. В ч. 2 указанной статьи ответственность предусмотрена за «те же деяния, совершенные группой лиц по предварительному сговору или организованной группой». Остается неясным, является ли причинение крупного ущерба обязательным признаком и квалифицированного состава или же достаточно совершения лишь указанных действий в соучастии. Аналогичный вопрос возникает в процессе применения и некоторых других уголовно-правовых норм с квалифицированным составом, когда изложение последнего начинается словами «то же деяние», «те же деяния» или «деяния, предусмотренные частями первой, второй настоящей статьи» (ст.ст. 167, 171, 1711, 172, 178, 185 и др.). В каком значении используются названные понятия? Следует ли понимать под «деянием» в целом состав преступления или им охватывается только признак объективной стороны состава в виде действия (бездействия)?

Анализ статей Особенной части УК позволяет сделать предположение о том, что в квалифицированных составах понятие «деяние» должно включать в себя все признаки объективной стороны, в том числе и преступные последствия, указанные в основном составе.

Это предположение базируется, во-первых, на подходе законодателя к использованию термина действие (бездействие), в случаях, когда необходимо выразить именно этот признак объективной стороны состава преступления, а не последствия. Например, в составе истязания говорится о причинении страданий путем систематического нанесения побоев либо иными насильственными действиями, если это не повлекло последствий, указанных в ст.ст. 111 и 112 УК. Или в составе терроризма (ч. 1 ст. 205 УК) говорится об общественно опасных действиях, совершаемых в целях нарушения общественной безопасности, устрашения населения либо оказания воздействия на принятие решений органами власти. А квалифицированный состав, начинающийся словами «те же деяния», включает в себя не только эти действия, но и все иные признаки основного состава терроризма, в частности цель его совершения и др.

Во-вторых, существует традиционное определение квалифицированного состава как содержащего помимо признаков основного состава еще и признаки, повышающие общественную опасность деяния по сравнению с основным. Исходя из этого, теория выработала правила оценки преступлений с квалифицированными составами, одно из которых гласит: поскольку квалифицированный состав включает в себя все признаки основного состава и дополнительно еще квалифицирующий признак, необходимо предварительно (до вменения квалифицирующего признака) установить все признаки основного состава.

Следует отметить, что не в последнюю очередь такая позиция обусловлена историческими традициями. Изучение опубликованной судебной практики, а также специальной и учебной литературы по русскому уголовному праву второй половины XIX — начала XX века позволяет констатировать аналогичное решение вопроса. В постановлениях Уголовного кассационного департамента Правительствующего Сената последовательно проводилась мысль о необходимости установления всех признаков основного состава преступления прежде вменения квалифицирующего признака. Например, в постановлении по делу Соковича (1869 год, № 449) отмечалось: «Так как вымогательство есть один из видов лихоимства, то оно должно заключать в себе все существенные признаки, свойственные этому преступлению». Аналогичные суждения содержались в постановлениях по иным категориям дел.

Естественно, что не был обойден этот вопрос и в научной и учебной литературе того времени. Так, И.Я. Фойницкий отмечал: «наличность обстоятельств... увеличивающих вину, еще не свидетельствует о наличности общих условий мошенничества и предполагает последние как свою необходимую сторону».

С аналогичных позиций данная проблема освещалась и в уголовно-правовой литературе советского периода.

Применение рассматриваемого правила можно обнаружить в постановлении Пленума Верховного Суда СССР по делам о должностных преступлениях, где указано, что при квалификации по ч. 2 ст. 170 УК РСФСР (ч. 3 ст. 285 УК РФ) по признаку причинения тяжких последствий «необходимо, чтобы кроме указанных вредных последствий имелись и другие предусмотренные законом признаки состава должностного злоупотребления». Таким образом, лишь в случае, когда констатированы все признаки основного состава, наличествуют условия, достаточные для привлечения к уголовной ответственности, которая во многом определяется квалифицирующими обстоятельствами.

Эта позиция разделяется и многими современными специалистами. Так, о вхождении всех признаков основного состава, в том числе и вредных последствий, в квалифицированный, сформулированный в законе с использованием выражения «то же деяние», говорят применительно к ст. 146 УК А.В. Кладков, ст. 167 УК Г.Н. Борзенков и С.В. Бородин, ст. 285 УК С.Г. Келина и др.

Казалось бы, достаточно стабильный подход к решению рассматриваемого вопроса в теории должен был обеспечить его однозначность и в современной судебной практике. Однако ситуация здесь более запутанная. Квалифицирующие признаки, особенно в наиболее распространенных преступлениях с высокой общественной опасностью, как бы доминируют над основным составом, и практические работники, акцентируя на них внимание, нередко упускают из вида признаки основного составу.

Поэтому применение анализируемого термина для обозначения только действия (бездействия) следует рассматривать как следствие несовершенства законодательной техники, а само по себе наличие в статьях Особенной части УК этого понятия в двух значениях: и как признака объективной стороны состава, и для обозначения состава преступления в целом может привести к неправильному применению уголовного закона.

Так, например, Ашинский городской суд Челябинской области оправдал К. за отсутствием в его действиях состава преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 149 УК РСФСР (ч. 2 ст. 167 УК РФ), поскольку причиненный ущерб для потерпевшей не был значительным. Судебная коллегия Верховного Суда РФ отменила оправдательный приговор и направила дело на новое судебное рассмотрение, отметив, что суд ошибочно истолковал диспозицию ч. 2 ст. 149 УК. В ней говорится о действиях, предусмотренных ч. 1 ст. 149 УК, а не о последствиях этих действий, к которым относится причинение значительного ущерба. Данное решение Судебной коллегии представляется более чем спорным. Если «те же действия» (ч. 2 ст. 149 УК РСФСР) или «те же деяния» (ч. 2 ст. 167 УК РФ) в квалифицированном составе являются только одним признаком объективной стороны, тогда необходимо признать, что и в других составах, построенных подобно анализируемому, деяние выполняет аналогичную функцию.

В частности, квалифицированный состав незаконного предпринимательства по ч. 2 ст. 171 УК будет иметь место и при его совершении организованной группой при отсутствии крупного ущерба или извлечения дохода в крупном размере. Злоупотребление должностными полномочиями должно быть установлено и в деянии лица, занимающего государственную должность РФ (ч. 2 ст. 285 УК), независимо от того, совершено ли оно из корыстной или иной личной заинтересованности, повлекло ли существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства или нет и т.п.

Однако подобное вряд ли возможно, поскольку норма о квалифицированном составе должна включать в себя все существенные признаки общей нормы об основном составе преступления (в том числе и признаки вредного последствия). Решив внести ясность и тем самым «разрядить ситуацию», Верховный Суд РФ, отойдя от ранее занимаемой им позиции, в постановлении Пленума от 5 июня 2002 г. «О судебной практике по делам о нарушении правил пожарной безопасности, уничтожении или в повреждении имущества путем поджога либо в результате неосторожного обращения с огнем» указал: «умышленное уничтожение или повреждение чужого имущества путем поджога влечет уголовную ответственность по части второй статьи 167 УК РФ только в случае реального причинения потерпевшему значительного ущерба».

Такое толкование, безусловно, является единственно правильным. Однако, учитывая рекомендательный характер подобных разъяснений, представляется необходимым для устранения омонимии термина «деяние» внести изменения в те нормы Особенной части УК, где общественно опасные последствия в основных составах преступлений выводятся за рамки деяния. Можно, как это предлагает, например, Л.В. Иногамова-Хегай, вместо понятия «деяние» в зависимости от содержания статьи использовать такие понятия, как «действие», «оно», «это», «повлекшие», «причинившие», «совершенные».

В тех же статьях, где термин «действие», наоборот, означает, деяние, следует заменить его на «деяние» или «преступление». В любом случае должна выдерживаться единая конструкция: описание действия (бездействия) — если эти действия (бездействие) повлекли — общественно опасные последствия.

Такие же претензии можно предъявить законодателю и по поводу употребления в уголовном законе термина «насилие». Для обозначения насильственного способа совершения преступлений в УК используется различная терминология. Чаще всего используются выражения « с применением насилия», «сопряженное с насилием», «соединенное с насилием», либо «сопровождающееся насилием» без конкретизации его характера и степени общественной опасности. Таких составов, по нашим подсчетам, в УК РФ — 26.

Термин «насилие» включает в себя широкий спектр физического воздействия на потерпевшего (от ограничения свободы до причинения вреда здоровью различной тяжести). В связи с этим возникает проблема соотношения насилия в различных преступлениях с посягательствами на личность, выделенными законодателем в самостоятельные составы.

В конкретных случаях важно определить, охватывает ли понятие «насилие» в различных составах преступлений посягательства на личность, либо налицо совокупность преступлений. Легальное толкование рассматриваемого признака отсутствует, судебное же — дается далеко не по всем составам преступлений. В результате в большинстве составов преступлений, содержащих признак «насилие», понять, что им охватывается, анализируя признаки диспозиции статьи, невозможно.

И эта проблема в интересующем нас аспекте объясняется не столько оценочным характером термина «насилие», сколько именно несоблюдением требований законодательной техники. Дело в том, что, используя в различных статьях УК одни и те же термины «насилие», «насилие не опасное для жизни и здоровья», или «насилие, опасное для жизни и здоровья», законодатель вкладывает в них различное содержание. Причем лишь в некоторых из них определить это содержание можно путем анализа диспозиций соответствующих норм.

Так, например, в норме об изнасиловании сравнительное исследование составов преступлений, предусмотренных ст. 131 УК, позволяет сделать вывод, что под насилием в ч. 1 этой статьи следует понимать любые насильственные действия, в том числе и повлекшие причинение потерпевшей вреда здоровью средней тяжести. Причинение же умышленного тяжкого вреда здоровью составом изнасилования вообще не охватывается. Такой вывод мы делаем из анализа содержания п. «б» ч. 3 ст. 131 УК, где в качестве самостоятельного признака особо квалифицированного состава изнасилования называется причинение потерпевшей по неосторожности тяжкого вреда здоровью или иных тяжких последствий. Имеющаяся в теории точка зрения специалистов, полагающих, что умышленное причинение тяжкого вреда здоровью потерпевшей должно охватываться п. «б» ч. 3 ст. 131 УК в виде квалифицирующего признака «иные тяжкие последствия», нами не разделяется по следующим соображениям.

Согласно п. «б» ч. 3 ст. 131 УК вина в отношении наступивших последствий может быть только неосторожной. Это в равной мере относится к любому из перечисленных в законе альтернативных последствий: тяжкому вреду здоровью, заражению ВИЧ-инфекцией или иным тяжким последствиям. Ссылка на судебную практику, которая также включает в понятие «особо тяжкие последствия» в том числе и причинение тяжкого вреда здоровью в данном случае представляется малоубедительной и не совсем корректной. Все комментарии и рекомендации, высказанные в постановлении Пленума Верховного Суда РФ «О судебной практике по делам об изнасиловании», даже и с учетом последних изменений, относились все-таки к ст. 117 УК РСФСР, а не к ст. 131 УК РФ. Но в ч. 4 ст. 117 УК РСФСР о неосторожном отношении к последствиям ничего не говорилось. Поэтому с принятием нового УК РФ, указавшего на неосторожное отношение к возможным последствиям, данная рекомендация Пленума утратила силу. Напротив, современная судебная практика однозначно трактует, что и по отношению к иным тяжким последствиям в квалифицированных составах, сформулированных по типу «повлекшим по неосторожности смерть потерпевшего или иные тяжкие последствия» вина может быть только неосторожной. Окончательную точку в рассматриваемом вопросе поставил Пленум Верховного Суда РФ, который в постановлении от 15 июня 2004 г. « О судебной практике по делам о преступлениях, предусмотренных статьями 131 и 132 Уголовного кодекса Российской Федерации», указал, что «если при изнасиловании или совершении насильственных действий сексуального характера либо покушении на них потерпевшему лицу умышленно причиняется тяжкий вред здоровью, действия виновного квалифицируются по соответствующей части статьи 131 или статьи 132 УК РФ и по совокупности с преступлением, предусмотренным статьей 111 УК РФ».

Никаких проблем не возникает при оценке содержания понятия «насилие» в вымогательстве. Так, в п. «в» ч. 2 ст. 163 УК говорится о применении насилия при вымогательстве, а в п. «в» ч. 3 этой же статьи указывается особо квалифицирующий признак — «с причинением тяжкого вреда здоровью потерпевшего». Систематическое толкование этих двух норм приводит к выводу, что понятием «насилие» в п. «в» ч. 2 ст. 163 УК охватывается любое, кроме повлекшего тяжкий вред здоровью потерпевшего. В идеале именно таким образом и должны раскрываться признаки состава преступления: ясно, недвусмысленно, в самой диспозиции статьи.

Однако действительность от идеала крайне далека. Практически в каждом составе преступления, где признаком объективной стороны является насилие, ему придается свое собственное, отличное от других, содержание. Судить об этом можно, анализируя санкции соответствующих статей. Так, например, применение насилия при нарушение неприкосновенности жилища (ч. 2 ст. 139 УК РФ) влечет максимальное наказание в виде лишения свободы до двух лет, при воспрепятствовании проведению собрания, митинга, демонстрации, шествия, пикетирования или участию в них (ст. 149 УК) — до трех, при воспрепятствовании осуществлению избирательных прав или работе избирательных комиссий (п. «а» ч. 2 ст. 141 УК) — до пяти, при вовлечении несовершеннолетнего в совершение антиобщественных действий (ч. 3 ст. 151 УК) и при вовлечении в занятие проституцией (п. «а» ч. 2 ст. 240 УК) — до шести, при вовлечении несовершеннолетнего в совершение преступления (ч. 3 ст. 150 УК) — до семи, при склонении к потреблению наркотических или психотропных веществ (п. «г» ч. 2 ст. 230 УК) — до восьми, а при принуждении к совершению сделки или отказу от ее совершения (п. «б» ч. 2 ст. 179 УК) и при контрабанде (п. «в» ч. 3 ст. 188 УК) — до десяти лет лишения свободы.

Эта более чем пестрая картина совершенно дезориентирует правоприменителя, ибо понять, что охватывается насилием в указанных нормах, даже с учетом общественной опасности деяния, предусмотренного основным составом, весьма проблематично.

По общему правилу, если санкция предусматривает наказание в виде лишения свободы на срок не свыше трех лет, то насилие в Данном составе охватывает причинение вреда здоровью средней тяжести. Если санкция устанавливает наказание в виде лишения свободы на срок не свыше восьми лет, то в содержание насилия входит причинение любого вреда здоровья, кроме тяжкого. Если санкцией статьи лишение свободы предусматривается более восьми лет, считается, что понятие насилия включает и тяжкий вред здоровью.

Таким образом, содержание насилия в указанных нормах нам предлагается «выводить» из сравнительного анализа санкций за преступление, в состав которого включено насилие, и за насильственное преступление против здоровья. Отсутствие прямого указания на пределы насилия в диспозиции статьи приводит к противоречивой трактовке содержания этого понятия в правовой литературе

Так, например, В.В. Ераксин полагает, что насилие в ч. 1 ст. 120 УК предполагает любое физическое насилие. Аналогичное мнение высказывает и В.И. Зубкова. С.И. Никулин считает, что насилие в указанной норме охватывает причинение вреда здоровью любой тяжести, кроме тяжкого. Такой же точки зрения придерживается и К.Л. Акоев.

Причинение вреда здоровью любой тяжести рассматривает как содержание насилия в ст. 240 УК С.И. Никулин. По мнению же Б.В. Яцеленко, «применение насилия предполагает нанесение потерпевшей ударов, побоев, причинение легкого или средней тяжести вреда ее здоровью». Еще более сужает содержание насилия в данной норме А.А. Тер-Акопов: он полагает, что причинение любого вреда здоровью содеянным не охватывается и требует квалификации по совокупности. С.В. Полубинская, комментируя эту же норму, напротив, понимает под насилием побои, причинение вреда здоровью (без конкретизации тяжести этого вреда), насильственное лишение свободы и т.п..

В других случаях общественная опасность насилия дифференцируется путем указания на «насилие, не опасное для жизни и здоровья» (9 составов) и «насилие, опасное для жизни и здоровья» (14 составов).

Судебная практика к насилию, не опасному для жизни или здоровья, относит любое насилие, кроме причинения вреда здоровью от легкого до тяжкого, а к насилию, опасному для жизни и здоровья — легкий, средний и тяжкий вред здоровью, а также насилие, опасное для жизни и здоровья в момент его применения. Такое разъяснение дано Верховным Судом РФ в п. 21 постановления от 27 декабря 2002 г. «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое». Достаточно определенное и вполне приемлемое как универсальное для всех преступлений, совершаемых с применением данных видов насилия, толкование этих понятий помогло бы исключить возможность придания им различного содержания в нормах уголовного закона. Однако сопоставление санкций позволяет сделать вывод о том, что понятие «насилие, опасное для жизни и здоровья» в различных статьях УК понимается по-разному.

Так, например, в ст. 126 УК «Похищение человека» (санкция от восьми до пятнадцати лет лишения свободы) оно, конечно же, иное, нежели в ст. 127 УК «Незаконное лишение свободы» (санкция от трех до пяти лет лишения свободы). Но, несмотря на такое очевидное различие в санкциях, и в учебной литературе, и в комментариях к УК РФ, которыми часто пользуются практические работники, содержатся прямо противоположные рекомендации по квалификации рассматриваемых составов.

Так, С.И. Никулин считает, что под применением насилия, опасного для жизни и здоровья, в ст. 126 УК понимается фактическое причинение потерпевшему тяжкого, средней тяжести и легкого вреда здоровью. При этом он полагает, что содержание квалифицирующих признаков в ст.ст. 126 и 127 УК полностью совпадает. Такой же позиции придерживается и А.Б. Кирюхин. С.В. Бородин, напротив, понимает под насилием, опасным для жизни и здоровья, действия, которые лишь могли причинить ущерб здоровью потерпевшего, однако последствий не повлекли. В случае же реального причинения вреда здоровью действия виновного должны квалифицироваться по совокупности как похищение человека и соответствующей статье УК. Квалифицирующие признаки ст.ст. 126 и 127 УК, по его мнению, полностью совпадают. Эта точка зрения разделяется и В.И. Зубковой. Весьма оригинально подходит к данному вопросу Н.К. Семернева. По ее мнению, насильственное похищение человека полностью включает в себя насилие, опасное для жизни в момент нанесения (ч. 1 ст. 111 УК), а также преступления, предусмотренные ст.ст. 112, 115 УК, и дополнительной квалификации по статьям о преступлениях против здоровья не требуется. На в случае, «когда применение насилия фактически повлекло последствия, указанные в данных статьях», то при наличии последствий, указанных в ч.1 ст. 111 УК, похищение человека необходимо квалифицировать по ч. 3 ст. 126 УК, по признаку «иные тяжкие последствия». В приведенном мнении есть две очевидные неточности. Во-первых, необоснованно ставить знак равенства между насилием, опасным для жизни в момент применения, и умышленным тяжким вредом здоровью, опасным для жизни в момент причинения. Во-вторых, отношение к иным тяжким последствиям в ч. 3 ст. 126 УК может быть только неосторожным.

Так, судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ исключила из приговора квалифицирующий признак ст. 126 УК РФ — похищение человека, повлекшего иные тяжкие последствия, указав, что смерть потерпевшего в результате убийства не может рассматриваться в качестве таковых. «Квалифицирующий признак этой статьи — похищение человека, повлекшее иные тяжкие последствия, — означает причинение этих тяжких последствий по неосторожности».

Указанные варианты квалификации одного и того же деяния имеют принципиальное значение, поскольку влекут совершенно различные уголовно-правовые последствия. Прежде всего, это отразится на размерах наказания, которое должно назначаться по совокупности (если квалификация предлагается по совокупности преступлений).

Эти примеры можно продолжать. Но и их достаточно для нескольких очевидных и важных выводов как общего, так и частного порядка.

Во-первых, следует признать, что в процессе квалификации могут использоваться не только нормы Общей части УК, диспозиции статей Особенной части, но и санкции этих статей. Такое положение возникает, когда в диспозициях статей нет всех пояснений, определяющих признаки состава, и приходится анализировать санкции для восполнения таких пробелов.

Во-вторых, сравнительный анализ санкций зачастую настолько сложен сам по себе, что приводит к неоднозначным выводам и проблемы не решает, а, напротив, запутывает ее. Идеальным такое положение никак нельзя назвать. На необходимости построения норм уголовного закона с соблюдением правила не закреплять признаки состава в санкциях статей УК указывалось в юридической литературе.

Каков же выход из создавшейся непростой ситуации? Есть несколько вариантов решения. Самый радикальный — конкретизировать понятие насилия в диспозиции статьи. До законодательного изменения можно было бы рассмотреть разрешение столкновения уголовно-правовых норм по правилам конкуренции части и целого в постановлении пленума Верховного Суда РФ, посвященному вопросам квалификации преступлений. Наконец, можно дополнить Общую часть УК статьей по типу ст. 5 УПК РФ, в которой определить используемые в нормах его Особенной части термины, содержание которых не раскрывается в диспозициях, такие, как насилие, в том числе опасное и не опасное для жизни и здоровья.

Проведенный выше анализ (не претендующий на исчерпывающую полноту) пробельности уголовного законодательства, вызванной недостатками и упущениями в сфере законодательной техники, позволяет сделать несколько выводов.

1. Законодательная техника действующего уголовного законодательства далека от совершенства по многим параметрам.

2. Недостатки законодательной техники способствуют возникновению пробелов в уголовном законе, препятствуют его эффективному применению на практике, что свидетельствует о его криминогенности.

3. Недостатки законодательной Техники Уголовного кодекса, допущенные как при его разработке, так и в процессе последующей законотворческой деятельности, требуют скорейшего исправления.

 

§ 3. Пробел как следствие законодательных просчетов логико-формального и внутрисистемного характера

Правовая оценка деяния может быть как правильной, так и ошибочной, объективной или предвзятой, соответствующей закону или противоречащей ему, т.е. оценка фактических обстоятельств носит субъективный характер.

Правотворческая и правоприменительная деятельность — есть разновидности мыслительной деятельности, которая происходит в определенных формах и подчиняется своим законам. Наукой о формах, в которых протекает мышление человека, является логика.

Мышление в статике, как нечто сложившееся и неизменное, в отрыве от его динамики, т.е. от его возникновения, изменения и развития тех или иных его форм, изучает формальная или традиционная логика. Формальная логика рассматривает структуру форм и приемы мышления, правила выведения суждений, учение о доказательстве (его строении, видах и возможных ошибках), а также многие другие вопросы мыслительного процесса.

Один только перечень вопросов, которые изучает логика, свидетельствует о ее неоценимом значении для юридической науки. Следует согласиться с В.Н. Кудрявцевым, утверждающим, что «...пожалуй, нет никакой другой области общественной жизни, где нарушение законов логики, построение неправильных умозаключений, приведение ложных аргументов могли бы причинить столь существенный вред, как в области права».

Но если логические основы в правоприменительной деятельности, прежде всего при квалификации преступлений, были предметом специальных исследований, то логико-формальная структура самих уголовно-правовых норм, в известной степени, оставалась на периферии научных изысканий.

Между тем просчеты логического характера, допущенные именно в законотворчестве, не в последнюю очередь объясняют наличие пробелов в уголовном законе, которые существенно затрудняют, а иногда и парализуют правоприменительный процесс. Эти трудности сопряжены с несовершенством конструкции уголовного закона, что, в свою очередь, может объясняться недостатками законодательной техники, но могут иметь и более глубинный характер. Нарушение правил законодательной техники, как правило, не приводит к содержательным просчетам, тогда как несовершенства формально-логического характера всегда приводят к таковым.

Можно выделить несколько разновидностей логико-структурных дефектов уголовного закона. Первый вид такого логического изъяна текста УК — это то, что в литературе получило довольно точное название логическая «дырка», критерий которой определяется двумя условиями: 1) существует предписание, предполагающее принятие решения; 2) отсутствует правило, в соответствии с которым должно приниматься данное решение.

Примером могут служить нормы, которые содержат ссылку на несуществующее установление иной отраслевой принадлежности. Так, признак «незаконный» означает не только бланкетность уголовно-правовой нормы, отсылающей к соответствующим правовым актам, но и то, что существуют законные действия (бездействие). Однако из этого правила есть исключения, объясняемые недосмотром законодателя. Так, в ст. 242 УК установлена ответственность за «незаконное распространение порнографических материалов или предметов». Термин «незаконное» употреблен в данном случае необоснованно, ибо законного распространения этих изделий не существует, разве кроме случаев посылки их на экспертизу или в суд.

Тем не менее, следует признать, что использование термина «незаконное» в диспозиции данной нормы вносит еще большую путаницу в и без того не простой вопрос разграничения порнографии и эротики. Видимо, данная норма была принята на перспективу развития законодательной базы. Однако попытки внести нормативную определенность в понятия «порнография» и «порнографические материалы», которые предпринимались Комитетом по культуре Государственной Думы РФ второго созыва, успехом не увенчались. Проект Федерального закона «О государственном регулировании и контроле продукции сексуального характера», в котором содержалось определение порнографии, законом так и не стал. Думается, что подобные попытки и в дальнейшем не приведут к сколь-нибудь значимому результату. В общественном сознании не сформировалось единообразного понимания порнографии. Единый подход к ее определению отсутствует даже в профессиональном сообществе (у психиатров, психологов, искусствоведов, сексологов и криминалистов).

В этой ситуации единственным нормативным ориентиром в данном вопросе могут служить Основы законодательства Российской Федерации о культуре от 9 октября 1992 г. Они, в частности, предусматривают необходимость принятия мер со стороны органов государственной власти и управления, местного самоуправления в отношении деятельности, связанной с порнографией. Постановлением Правительства РФ от 27 мая 1993 г. № 492 установлен лицензионный порядок для изготовления, рекламирования, распространения, торговли материалами или предметами эротического содержания.

Но при таком содержании термина «незаконный» рассматриваемый состав преступления, по сути, превращается в разновидность незаконного предпринимательства, т.е. норму, специальную по отношению к ст. 171 УК РФ. Вряд ли общественная опасность распространения порнографии виделась законодателю в отсутствии лицензии на занятие подобной деятельностью.

Поэтому целесообразно слово «незаконное» из диспозиции данной статьи исключить, предусмотрев ответственность за изготовление и приобретение указанных предметов и материалов с целью сбыта, а также за их сбыт.

Интересно, что указание в некоторых статьях Особенной части на «незаконность» того или иного действия может привести и к формально-логическим просчетам несколько иного свойства. Рассмотрим, например, ст. 123 УК РФ «Незаконное производство аборта». Очевидно, что использование термина «незаконность» должно означать, что под эту статью должен подпадать не любой аборт, а лишь тот, который не предусмотрен в качестве правомерного. В соответствии со ст. 36 Основ законодательства РФ «Об охране здоровья граждан» от 22 июля 1993 г. искусственное прерывание беременности проводится только по желанию женщины и при отсутствии противопоказаний, в медицинском учреждении, обладающем лицензией на указанный вид деятельности, врачами, имеющими специальную подготовку. Максимальный срок беременности при проведении такой операции — до 12 недель, при наличии социальных показаний — до 22 недель, а при наличии медицинских показаний и согласия женщины — независимо от срока беременности.

Однако незаконность аборта в уголовно-правовом смысле законодатель, как это следует из буквального толкования данной нормы, связывает не с какими-либо противопоказаниями для искусственного прерывания беременности, а исключительно с личностью виновного. Поэтому действия врача-гинеколога, который производит аборт при наличии к тому противопоказаний, по истечении положенных сроков беременности или вне медицинского учреждения не подпадают под признаки состава данного преступления. В литературе такая законодательная конструкция совершенно справедливо признана ошибочной, и предложено изменить диспозицию ч. 1 ст. 123 УК в соответствии с интерпретацией ст. 36 Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан. Представляется, что незаконность должна характеризовать не только лицо, производившее аборт, но и само его производство, основания и способы.

Другим примером «дырки» являются нормы, формально-логическая конструкция которых оказалась явно нарушенной из-за очевидных просчетов законодателя, которые нельзя объяснить ничем, кроме «забывчивости» последнего. В результате образовалась содержательная «пустота» именно логического свойства.

Так, анализ содержания ст.ст. 11 и 12 УК РФ, регламентирующих действие уголовного закона в пространстве, свидетельствует о том, что невозможно привлечь к уголовной ответственности, по крайней мере, две категории граждан РФ, а именно:

1) совершивших преступление в открытом водном или воздушном пространстве не на кораблях, приписанных к портам РФ и не на военных кораблях. Данная неполнота объясняется тем, что законодатель фактически приравнял в ч. 1 ст. 12 УК РФ территорию, определяемую выражением «вне пределов Российской Федерации», к территории иностранных государств. На самом деле эти понятия не совпадают. Это следует, в частности, и из самого закона — в ст. 11 УК РФ использовано понятие «открытого водного или воздушного пространства», которое не охватывается «территорией иностранных государств»;

2) совершивших преступление, направленное против интересов РФ, на территории иностранного государства. Так, если гражданин РФ совершает преступление, предусмотренное ст. 275 УК РФ (государственная измена), на территории иностранного государства, то он не подлежит уголовной ответственности ни согласно ст. 11 УК РФ, так как преступление совершено за пределами РФ, ни согласно ст. 12 УК РФ, поскольку шпионаж, выдача государственной тайны или иное оказание помощи иностранному государству, иностранной организации или их представителям в проведении враждебной деятельности в ущерб внешней безопасности РФ, очевидно, не являются преступными в стране, на территории которой эти действия были совершены.

Непривлечение к уголовной ответственности указанных выше субъектов выглядит по меньшей мере странным. Лицо совершает общественно опасное противоправное деяние, но в силу очевидного просчета, допущенного законодателем, не может быть привлечено к уголовной ответственности. Абсурдность ситуации, как, впрочем, и сама постановка вопроса о неприменении уголовного закона в отношении граждан РФ в случае совершения ими преступления, предусмотренного УК РФ, очевидна. Такое исключение из принципа гражданства фактически «ломает» формально-логическую структуру института действия уголовного закона в пространстве, нарушает его системный смысл. Применение ст.ст. 11 и 12 УК РФ в их буквальном понимании может привести к парадоксальным ситуациям, что свидетельствует о необходимости их серьезной корректировки. Неполноту указанных норм следует дополнить правилом, в соответствии с которым указанные лица должны привлекаться к уголовной ответственности по уголовному законодательству РФ.

При определении логической структуры любой уголовно-правовой нормы следует, в первую очередь, выявлять ту совокупность признаков (элементов), которая составляет ее содержание. Однако следует помнить, что она не может быть рассмотрена вне контекста общего построения системы уголовного законодательства и своего места в этой системе. Системность уголовного законодательства как раз и предполагает наличие определенных зависимостей между отдельными его структурными составляющими. Соблюдение этих требований будет подчеркивать внутреннюю логическую корректность системы. Следует признать, что в действующем уголовном законодательстве логическая корректность во многом нарушена. Некоторым нормам присуща фрагментарность, они не связаны с языком и содержанием других статей. Рассмотрим на примерах некоторые виды нарушений системного смысла закона.

Основополагающей категорией при привлечении к уголовной ответственности за совершенное деяние следует признать вину лица. Формально-логическая конструкция законодательного института вины представляет достаточно сложное образование по причине большого количества первичных признаков. В зависимости от сочетания этих признаков психическое отношение лица к совершаемому им общественно опасному деянию определяется законодателем либо как виновное, либо как невиновное. Между тем есть серьезные претензии к законодательной формулировке как умысла, так и неосторожности.

Мы уже затрагивали вопрос о крайней неопределенности умысла по отношению к так называемым формальным составам. Поскольку ст. 25 УК РФ определяет прямой и косвенный умысел через отношение к последствиям деяния, то, строго говоря, в преступлениях с формальным составом он отсутствует. Ссылки же на непредусмотренные законом последствия как условие признания деяния виновным «противоречат основам российского уголовного права». Практика закрывает глаза на формулировку закона, но это положение нетерпимо.

Нельзя в этой связи не обратить внимание и на другой аспект в содержании умышленной формы вины. По смыслу ст. 25 УК РФ для признания деяния совершенным умышленно не требуется установления сознания лицом его противоправности (незаконности). Этот вывод следует из законодательной формулы умышленной вины, в соответствии с которой достаточно лишь ©сознания общественной опасности совершаемого деяния. При сравнении данного определения с характеристикой признаков субъективной стороны некоторых составов преступлений, например, незаконного оборота драгоценных металлов, природных драгоценных камней или жемчуга, обязательным элементом которого является сознание лицом противоправности совершенной сделки (о чем свидетельствует используемое в тексте ст. 191 УК словосочетание «в нарушение правил, установленных законодательством Российской Федерации»), обнаруживается внутренняя противоречивость законодательной конструкции умышленной формы вины. Эта противоречивость носит формально-логический характер. В законодательном определении умысла за его словесной формой скрыто два взаимоисключающих положения, так как по смыслу ст. 25 УК для признания деяния совершенным умышленно сознания противоправности не требуется, и, одновременно, в соответствии со ст.ст. 177, 190, 191, 287, 289, 300, 301, 330 УК сознание противоправности самоуправства и других вышеназванных составов является необходимым элементом субъективной стороны этих преступлений.

Определенные трудности возникают и при толковании предписаний, регламентирующих неосторожную форму вины. Согласно первоначальной редакции ч. 2 ст. 24 УК РФ деяние, совершенное по неосторожности, признавалось преступлением только в том случае, когда это было специально предусмотрено соответствующей статьей Особенной части УК. Это означало, что в тех случаях, когда диспозиция статьи Особенной части не конкретизировала форму вины, соответствующее преступление могло быть только умышленным. Вскоре, однако, стало очевидно, что УК в целом был явно неподготовлен к этому правоположению. Оно не было в должной мере учтено при описании норм-запретов — не содержалось указания на неосторожную форму вины даже в тех составах, субъективная сторона которых выражается исключительно в неосторожности. Чтобы такие нормы могли заработать на практике, законодателю пришлось внести изменения в ч. 2 ст. 24 УК, а также ввести указание на неосторожность в диспозиции ст.ст. 234, 249, 251, 283 и др. Однако сделано это было весьма непоследовательно.

Во-первых, следует признать, что уяснение смысла ст. 24 УК РФ и в ее новой редакции по-прежнему является проблематичным. Это объясняется известной своеобразностью терминологии, используемой законодателем в рассматриваемой норме. Из текста самого УК не совсем ясно содержание понятия, которое определяется выражением «деяния, совершенные по неосторожности». Отсюда возможны, по крайней мере, два варианта толкования содержания данной нормы.

Первый заключается в том, что если совершено преступление по неосторожности, то уголовная ответственность за него может наступить только при наличии в Особенной части УК РФ специального указания на неосторожность. Если же указание на неосторожность отсутствует, то ответственность может наступить либо за умышленное причинение вреда, либо, за преступление с двумя формами вины.

При втором варианте в преступлениях, при описании которых законодатель не указывает, что они совершены по неосторожности, возможны как умышленная, так и неосторожная формы вины в отношении наступивших последствий. Эта точка зрения представляется наиболее предпочтительной.

При этом, конечно, нельзя не отметить, что построение диспозиций, основанных на одинаковой наказуемости при умышленной и неосторожной формах вины, не может быть признано правильным, так как это не согласовывается ни с принципом справедливости, ни с принципом ограниченной ответственности за неосторожные преступления. Именно с учетом вины устанавливается раздельная наказуемость умышленных и неосторожных преступлений. «Установление единой санкции для обеих форм вины, — как обоснованно отмечалось еще в период действия УК 1960 г., — таит в себе опасность применения более мягких наказаний, предназначенных для неосторожных преступных деяний, за умышленные преступления». Полагаем, что при конструировании норм Особенной части УК следует четко придерживаться определенной концепции, относящейся к определению субъективной стороны. Нельзя в одной и той же части статьи предусматривать и умысел, и неосторожность по отношению к наступающим последствиям, являющимся основными или квалифицирующими признаками, как это сделано, например, в ст.ст. 246-248, 250, 252, 254, 255, 257 УК и др. Такой подход ошибочно определяет единую санкцию, причем завышенную, для деяний, качественно различающихся по субъективным критериям.

В то же время те уточнения субъективной стороны, которые в соответствии с новым содержанием ч. 2 ст. 24 УК внес законодатель в диспозиции некоторых статей Особенной части УК, представляются не всегда удачными. Так, например, дополнены словом «по неосторожности» составы преступлений, предусмотренные ч. 4 ст. 234 («Незаконный оборот сильнодействующих и ядовитых веществ в целях сбыта»), ч.ч. 1, 2 ст. 249 (Нарушение ветеринарных правил и правил, установленных для борьбы с болезнями и вредителями растений), ч. 2 ст. 251 (Загрязнение атмосферы»), ч. 2 ст. 283 («Разглашение государственной тайны), ст. 348 («Утрата военного имущества»). Однако все эти уточнения отнюдь не всегда достигают своей цели, если в качестве таковой рассматривать усиление гарантий от незаконной ответственности в отношении лиц, причинивших вред по неосторожности, на основе адекватного отражения в нормах Особенной части УК того или иного реального вида общественно опасного поведения человека.

Особенно любопытна ситуация с составами нарушения правил обращения экологически опасных веществ и отходов (ст. 247), нарушения правил безопасности при обращении с микробиологическими либо другими биологическими агентами или токсинами (ст. 248), загрязнения вод (ст. 250), загрязнения атмосферы (ст. 251), и некоторыми другими. Субъективная сторона основных (и некоторых квалифицированных) составов здесь характеризуется как умыслом, так и неосторожностью, а квалифицированных (и некоторых особо квалифицированных) — лишь неосторожностью. Так, например, субъективная сторона квалифицированного состава «Загрязнение вод» (ч. 2 ст. 250) по отношению к причинению вреда здоровью человека предусматривает и умысел, и неосторожность, а особо квалифицированного — лишь неосторожность по отношению к смерти потерпевшего. Тем самым логическая структура нормы оказывается подорванной.

Следует согласиться с точкой зрения В.В. Мальцева, полагающего, что «...вряд ли можно считать успешной попытку законодателя посредством нормы, описанной в ч. 2 ст. 24 УК, по существу, вроде бы уточнить, конкретизировать принцип вины применительно только к одной из ее форм. Реализация закрепленного в ч. 2 ст. 24 УК положения о признании деяния, совершенного по неосторожности, преступлением «лишь в том случае, когда это специально предусмотрено соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса», оказалась трудно осуществимой». Первоначальная редакция этой нормы фактически нередко выводила за круг преступных те деяния, совершаемые по неосторожности, социальная обусловленность криминализации которых была неоспоримой. Действующая же редакция нормы, наоборот, зачастую допускает нахождение вне упомянутого круга умышленных преступлений при сохранении или усилении ответственности за аналогичные неосторожные преступления, что, безусловно, несправедливо.

Определенные проблемы формально-логического характера возникают при толковании некоторых предписаний, предусмотренных главой 4 УК. Так, сравнительный анализ ч. 3 ст. 20 УК и ст. 22 УК, которые являются новыми для российского уголовного права, позволяет сделать следующие выводы.

Согласно ч. 3 ст. 20 УК, если несовершеннолетний достиг возраста, предусмотренного ч.ч. 1 или 2 ст. 20, «но вследствие отставания в психическом развитии, не связанном с психическим расстройством, во время совершения общественно опасного деяния не мог в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) либо руководить ими, он не подлежит уголовной ответственности».

Недостаток формулировки ч. 3 ст. 20 УК заключается, во-первых, в том, что в ч. 1 ст. 22 УК, определяющей понятие ограниченной вменяемости, при тождественной формулировке — лицо «не могло в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) либо руководить ими» — лицо подлежит уголовной ответственности.

Во-вторых, ошибочным является указание в ч. 3 ст. 20 УК на то, что отставание в психическом развитии не должно быть связано с психическим расстройством. А если отставание в психическом развитии усугублено психическим расстройством? По прямому смыслу закона к такому лицу ч. 3 ст. 20 неприменима и он, как ограниченно вменяемый, в соответствии со ст. 22 подлежит уголовной ответственности. Абсурдность и нелогичность такого положения очевидна. Полагаем, что правы те исследователи, которые считают необходимым в ч. 3 ст. 20 УК вместо слов «не мог в полной мере» указать «был неспособен» и исключить слова «не связанном с психическим расстройством».

Говоря о причинах пробелов формально-логического свойства, имеющихся в главе 4, нельзя не обратиться вновь к проблеме дифференциации уголовной ответственности. Одним из ее способов является выделение квалифицированных и привилегированных составов, а также конструирование законодателем «специальных» норм. Однако неучет определенных сочетаний соотношений между квалифицирующими обстоятельствами, общей и специальной нормами может привести к нарушению логики дифференциации ответственности.

Так, например, нельзя признать согласованным с основным и квалифицированными составами убийства его привилегированные составы, предусмотренные в ст.ст. 106-108 УК РФ. Поясним свою позицию.

В ч. 2 ст. 20 УК РФ среди составов преступлений, для субъектов которых установлен «пониженный» возраст уголовной ответственности — 14 лет, названо и убийство (ст. 105 УК). Содержательная сторона данного шага вполне понятна. Это сделано в отношении преступлений, общественная опасность которых осознается в большинстве своем гораздо раньше, нежели в 14-летнем возрасте.

Однако законодатель упустил при этом из виду некоторые особенности конструкции уголовного закона. Дело в том, что ответственность за привилегированные составы убийства (ст.ст. 106-108 УК) наступает, согласно ч. 1 ст. 20 УК РФ, с 16 лет. В то же время несовершеннолетние, не достигшие 16 лет, могут быть субъектами убийств, предусмотренных ст. 105 УК РФ, а их ответственность за привилегированные составы убийств исключается. Если следовать буквальному грамматическому толкованию ч. 3 ст. 17 УК и ст. 20 УК, пятнадцатилетние лица могут подлежать уголовной ответственности в случае совершения ими деяний, содержащих признаки преступлений с привилегированными составами, по общей норме, поскольку отсутствие признаков специальной нормы влечет действие общей. Ряд авторов настаивает именно на подобном применении уголовного закона. Более того, такая постановка вопроса позволяет привлечь указанное лицо за квалифицированные виды убийства, даже при наличии обстоятельств смягчающих. Такая ситуация может сложиться, например, при совершении ими убийства с особой жестокостью в состоянии аффекта или превышения пределов необходимой обороны. Приоритет в данном случае (если абстрагироваться от возраста субъекта преступления) должна иметь норма с привилегирующим обстоятельством.

Это правило вытекает из толкования содержания п. 16 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 января 1999 г. «О судебной практике по делам об убийстве (ст. 105 УК РФ)», в котором отмечается, что «не должно расцениваться как совершенное при квалифицирующих признаках, предусмотренных п.п. «а», «г», «е», «н» ч. 2 ст. 105 УК РФ, а также при обстоятельствах, с которыми обычно связано представление об особой жестокости (в частности, множественность ранений, убийство в присутствии близких потерпевшему лиц), если оно совершено в состоянии сильного душевного волнения либо при превышении пределов необходимой обороны». Однако распространяться на лиц, не достигших 16 лет, данное коллизионное правило не может, поскольку они не несут ответственности за привилегированные виды убийств. При этом, однако, они являются субъектами состава убийства при отягчающих обстоятельствах.

Вряд ли можно согласиться с таким решением, так к£к оно приводит к абсурду. За совершение одного и того же деяния в этом случае несовершеннолетний будет подвергаться более строгому наказанию, нежели взрослый. Поэтому представляется необходимым дополнить ст. 20 УК соответствующим положением, согласно которому следует ограничить действие общей нормы в отношении деяний, содержащих признаки привилегированных составов.

Природа формально-логических пробелов свидетельствует об игнорировании в той или иной степени требования соблюдения системности Уголовного кодекса при проведении законопроектных работ. На эту проблему уже обращалось внимание в литературе. Это распространяется как на положения Общей, так и Особенной частей УК. Так, в соответствии с новой редакцией ст. 79 УК РФ условно-досрочное освобождение от наказания взрослых осужденных стало обязанностью, а не правом суда. Между тем ст. 93 УК РФ, регламентирующая применение данного института в отношении несовершеннолетних, по-прежнему остается нормой диспозитивной, что абсолютно нелогично, поскольку противоречит идеологии Уголовного кодекса, который настоятельно проводит в жизнь принцип более гуманного отношения к несовершеннолетним, нежели к взрослым. Поэтому необходимо уточнить содержание ст. 93 УК, заменив слова «может быть применено» на «применяется».

Еще одна неясность, связанная с рассогласованием норм Общей и Особенной частей, возникала до недавнего времени при анализе содержания ч.ч. 1 и 2 ст. 75 УК и примечаний к тем статьям УК, где сформулированы т.н. «специальные» виды освобождения от уголовной ответственности.

В ч. 2 ст. 75 УК РФ (в старой редакции) говорилось о том, иго положения «общеуголовного» деятельного раскаяния (ч. 1 ст. 75) применимы к основаниям освобождения от уголовной ответственности, предусмотренным в Особенной части. Из этой посылки некоторые авторы делают вывод о том, что примечания к нормам Особенной части УК РФ, в которых сформулировано освобождение от уголовной ответственности за совершение конкретных преступлений, являются специальными нормами относительно ч. 1 ст. 75 УК РФ.

Однако ознакомление с содержанием ч. 1 ст. 75 и примечаний к соответствующим статьям Особенной части позволяет сделать вывод о том, что эти нормы не могут соотноситься как общая и специальная, так как в них сформулированы различающиеся (а нередко — взаимоисключающие) основания и условия освобождения от уголовной ответственности. Достаточно сказать, что ч. 1 ст. 75 УК РФ говорит (при соблюдении соответствующих условий) лишь о возможности освобождения лица от уголовной ответственности, в ч. 2 ст. 75 этой же статьи указано на возможность применения освобождения от уголовной ответственности за преступления большей степени тяжести, если соблюдены условия ч. 1 ст. 75 и имеется прямое указание на освобождение в норме Особенной части. В то же время 18 из 20 примечаний к статьям Особенной части говорят об обязательном освобождении лица от ответственности за совершение тех или иных преступлений, причем условия такого освобождения в некоторых случаях не имеют ничего общего с условиями, определенными в ч. 1 ст. 75 УК РФ.

Так, например, в ст. 206 УК предусмотрена ответственность за захват заложника. В примечании к данной статье указано, что лицо, добровольно или по требованию властей освободившее заложника, освобождается от уголовной ответственности. Очевидно, что ни о каком деятельном раскаянии в случае освобождения заложника по требованию властей речи не идет, однако это не влияет на принятие решения об освобождении от уголовной ответственности. И это не единственный случай подобного рода, как полагают некоторые исследователи. В примечаниях к ст.ст. 204 и 291 УК предусмотрено обязательное освобождение лица от уголовной ответственности не только в случае его добровольного сообщения о подкупе (даче взятки), что может рассматриваться как деятельное раскаяние, но и в случае, если имело место вымогательство подкупа (взятки).

Такая рассогласованность между положениями Общей и Особенной частей приводит к неоднозначным суждениям по данному вопросу. Большинство специалистов склонны считать, что т.н. «специальные» виды освобождения от уголовной ответственности по нормам Особенной части применяются безотносительно к тому, имеются или нет в содеянном признаки, перечисленные в ч. 1 ст. 75 УК.

В то же время в юридической литературе по данному вопросу можно встретить и другую точку зрения, согласно которой положения, содержащиеся в примечаниях к статьям Особенной части УК РФ, регламентирующих освобождение от уголовной ответственности, могут применяться только вместе с предписаниями Общей части.

Однако отмеченные выше нестыковки положений Общей и Особенной частей заставляют усомниться в обязательности предписаний, установленных в ст. 75 УК в отношении тех составов преступлений, которые предусматривают специальные виды освобождения от уголовной ответственности. Но, в таком случае, вопрос о преимущественной норме следует решать исходя из принципа, какая из них предусматривает наиболее мягкие условия освобождения, который основан на системосохраняющем механизме законодательства — «неустранимые сомнения в толковании разрешаются в пользу виновного». Соответственно, имевшиеся коллизии между ст. 75 УК РФ и примечаниями к статьям Особенной части должны были разрешаться в пользу последних.

Несоблюдение требований системности проявляется и при сопоставлении содержания некоторых «смежных» составов преступлений. Так, согласно ст. 275 УК РФ изменой признается шпионаж, выдача государственной тайны или иное оказание помощи иностранному государству, иностранной организации или их представителям в проведении враждебной деятельности в ущерб внешней безопасности РФ.

Назвав три формы государственной измены, причем первые две как конкретизирующие, а последнюю — как обобщающую, законодатель тем самым дал понять, что все они выражаются в оказании помощи иностранному государству, иностранной организации или их представителям в проведении враждебной деятельности против РФ.

Между тем ст. 276 УК, предусматривающая уголовную ответственность за шпионаж, допускает, что он, при определенных обстоятельствах (только при передаче или собирании сведений, не составляющих государственную тайну по заданию иностранной разведки), может преследовать цель причинения ущерба внешней безопасности РФ, но не содержит никаких указаний на то, что деятельность эта — враждебная. И это совершенно правильно. Адресатом шпионажа не обязательно должно быть враждебное государство (да и кто наши враги, спрашивается) или организация, которую, учитывая содержание ее деятельности (например, защита окружающей среды), невозможно рассматривать как враждебно настроенную против РФ.

Такая нестыковка в определении шпионажа на практике может привести (и приводит) к крайне негативным последствиям. Положим, гражданин РФ собрал и передал сведения, составляющие государственную тайну, иностранной организации, которая не занимается враждебной деятельностью против России (например, экологической, санитарной, правозащитной и т.п.). Если рассматривать эти действия с точки зрения ст. 275 УК, то шпионажа как формы государственной измены здесь нет, хотя из содержания ст. 276 УК вытекает, что они отвечают понятию «шпионаж». Однако гражданин РФ не является субъектом шпионажа, предусмотренного ст. 276 УК, поэтому его действия составом шпионажа не охватываются. Конечно, можно привлечь его к ответственности по ст. 283 УК за разглашение государственной тайны, но вряд ли это оптимальный вариант.

Для выхода из этой тупиковой ситуации необходимо всего-навсего исключить из ст. 276 УК указание на субъекта — гражданина иностранного государства или лицо без гражданства. Подобные предложения уже были сделаны специалистами.

Конечно, проведенный анализ пробелов уголовного закона формально-логического и системного характера не ограничивается указанными примерами, их можно продолжить и далее, но основные выводы он сделать позволяет. Эти выводы следующие:

во-первых, формально-логическая корректность УК РФ требует критического осмысления;

во-вторых, требование системности соблюдается далеко не всегда при внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс РФ, что создает немало пробелов и коллизий, снижающих эффективность применения закона;

в-третьих, наряду с совершенствованием практики применения УК РФ, особое внимание необходимо уделять фундаментальным исследованиям по общей теории конструирования уголовного закона.

 

§ 4. Пробел как следствие расхождений (коллизий) между нормами уголовного и иных отраслей права

Общепризнанным является положение, согласно которому любое посягательство на защищаемые законом социальные блага представляет для общества опасность. Вместе с тем очевидно и другое: степень этой опасности может быть различной, в связи с чем применяются и различные методы охраны. Таким образом, ответ на вопрос, нормы какой именно отрасли права применимы к данному правонарушению, зависит как от сферы общественных отношений, которым причиняется вред, так и от тяжести самого проступка в пределах одной и той же социальной сферы. Все это объективно, в силу взаимообусловленности изменяющихся и развивающихся общественных отношений, предполагает, детерминирует взаимодействие уголовного права с другими отраслями права.

Взаимодействие уголовного и других отраслей российского законодательства осуществляется, прежде всего, посредством постановки под защиту уголовного закона общественных отношений, регулируемых законами иной отраслевой принадлежности, а также путем использования бланкетных диспозиций.

То, что уголовное право тесно связано с другими отраслями права, существует, реализуется только в системе отраслей права, повсеместно подчеркивается в специальной уголовно-правовой литературе. Верно и то, что понимание уголовного права без уяснения его места в такой системе не будет полным. Но, не умаляя ни в коей мере положительного влияния, оказываемого усилением межотраслевых связей на единую систему права в целом и на уголовное право в частности, нельзя не отметить и некоторых, вызванных указанным процессом, негативных моментов. К ним, прежде всего, следует отнести обострение проблемы соотношения УК со смежными отраслями законодательства.

Коллизии норм российского права, т.е. такое отношение между ними, которое выступает в форме различия или Противоречия при регулировании одной фактической ситуации, является одной из главных причин, порождающих возможность субъективного выбора той или иной нормы права. В случае коллизий уголовно-правовых норм с нормами других отраслей права эта проблема еще более обостряется, поскольку может создаваться недопустимая неопределенность между преступлением и проступком.

В последние годы проблеме коллизий норм уголовного и других отраслей права уделялось пристальное внимание со стороны специалистов. Наиболее полно эта тема прозвучала в работах ЗА. Незнамовой, Б.В. Яцеленко и Н.И. Пикурова. Не касаясь содержательного аспекта проблемы, мы будем рассматривать коллизионность только в интересующем нае ракурсе, т.е. как одну из причин пробельности уголовного права.

Наиболее тесно уголовное право связано с теми отраслями, которые в той или иной мере обусловлены такой разновидностью общественно опасного поведения, как проступок. Прежде всего, это касается административного права. Можно отметить близость многих дефиниций, определяющих законодательную конструкцию административного правонарушения (его понятие, формы вины, крайнюю необходимость, невменяемость и др.), соответствующим уголовно-правовым понятиям. Есть определенное сходство и в системе построения глав Особенной части УК и Кодекса РФ об административных правонарушениях (далее — КоАП).

Взаимное воздействие этих двух отраслей права основано на частичном совпадении предметов правовой охраны, ибо нередко преступление и административный проступок различаются между собой лишь тяжестью ущерба, причиняемого одному и тому же объекту. Вместе с тем, такое положение может привести и к возникновению противоречий между нормами УК и КоАП.

Здесь следует отметить, что Уголовный кодекс 1996 г. был, наряду с Гражданским кодексом, одним из первых крупных отраслевых законов новой России. По объективным и субъективным причинам КоАП был принят значительно позже, что значительно обострило проблему. Возникла масса вопросов, связанных с правоприменением, поскольку обнаружилось, что целый ряд положений КоАП находится в глубоком противоречии с положениями Уголовного кодекса. Этот вывод распространяется на нормы как Общей, так и Особенной частей данных отраслей права.

Так, определение умышленной вины, содержащееся в ст. 25 УК, не включает в себя сознание противоправности совершенного деяния. По этому вопросу в литературе высказывались различные мнения. А.А. Пионтковский, например, включал в понятие «умысел» и осознание противоправности деяния. Преобладающим, однако, до сих пор является мнение, что осознание противоправности не является обязательным признаком интеллектуального элемента умысла. Эта точка зрения была вполне оправданной, когда преступление понималось только как общественно опасное деяние, а применение аналогии было законодательно закреплено. Но после того как в уголовном законе противоправность была определена в качестве признака преступления, осознание противоправного характера совершаемого деяния должно, по-видимому, рассматриваться как обязательный признак умышленной вины. И подтверждение этому мы находим в административном законодательстве. В ч. 1 ст. 2.2 КоАП говорится, что «административное правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, сознавало противоправный характер своего действия (бездействия)...». Значительная часть административных правонарушений отличается от аналогичных по своему характеру преступлений отсутствием последствий или их меньшими размерами. Но последствия и их размер отражают степень общественной опасности совершенного деяния. Учитывая, что именно степень общественной опасности является критерием разграничения преступлений и проступков, мы должны признать, что если даже в этих случаях для правовой ответственности требуется осознание противоправности совершенного деяния, то странным и явно нелогичным, как верно отмечает Б.В. Волженкин, «...является отрицание необходимости противоправности при совершении преступлений».

В этом плане представляет также интерес определение должностного лица как субъекта административной ответственности в ст. 2.4 КоАП. По сравнению с определением должностного лица — субъекта преступления против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления (примечание 1 к ст. 285 УК РФ) — круг их расширен за счет отнесения к числу должностных лиц тех работников, кто выполняет организационно-распорядительные функции в государственных или муниципальных организациях, т.е. не только учреждениях, но и государственных либо муниципальных коммерческих организациях. Более того, КоАП РФ во многих случаях приравнивает к должностным лицам руководителей и других работников, выполняющих организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции в иных организациях, и даже лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридических лица.

В связи с вышесказанным довольно проблематичным становится отграничение тех составов преступлений и административных проступков, где критерием для такого отграничения являются признаки субъекта. Например, за отказ в предоставлении гражданину информации (ст. 140 УК) к ответственности может быть привлечено только должностное лицо. Отсутствие какого-либо указания на признаки субъекта в ст. 5.39 КоАП позволяет предположить, что им может быть любое лицо, в том числе и должностное. Это вполне логично, тем более, что такая обязанность лежит, в основном, на должностных лицах. Но содержание понятия должностного лица, как уже отмечено выше, в УК и КоАП различно. Вряд ли разрешению этой коллизионной ситуации поможет и наличие в составе преступления такого конструктивного признака, как «причинение вреда правам и законным интересам граждан», поскольку он изложен законодателем как оценочный, содержание которого установить довольно затруднительно.

Некоторые составы преступлений и административных правонарушений схожи не только в названии, они также весьма близки текстуально, что также не способствует отграничению этих смежных правонарушений.

Так, в ст. 19.23 КоАП установлена ответственность за подделку документа, удостоверяющего личность, подтверждающего наличие у лица права или освобождение его от обязанности, а равно подделку штампа, печати, бланка, их использование, передачу или сбыт. В то же время сбыт поддельных штампов, печатей, бланков — одна из форм преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 327 УК. При этом сбыт указанных предметов, совершенный с целью скрыть другое преступление или облегчить его совершение — состав, предусмотренный в ч. 2 этой статьи, — относится к преступлениям средней тяжести. Найти какие-либо принципиальные отличия, позволяющие отграничить сбыт штампа, печати или бланка как административного правонарушения от такого же деяния, но преступления, не позволяет даже самый скрупулезный анализ содержания этих ном. Таким образом, можно констатировать, что провести грань между сбытом штампа, печати или бланка — административным проступком, и квалифицированным составом преступления практически невозможно.

Немало в УК и КоАП и других норм, анализ которых позволяет обнаружить определенные сложности в их правовой оценке.

Весьма проблематично, например, разграничить преступление, предусмотренное ст. 261 УК «Уничтожение или повреждение лесов» и административное правонарушение, предусмотренное ст. 8.32 КоАП «Нарушение Правил пожарной безопасности в лесах». Это связано с тем, что объективная сторона указанного преступления включает в себя объективную сторону соответствующего административного поступка в качестве способа совершения преступного деяния. Данный вывод вытекает из формулировки диспозиции ст. 261 УК, в которой говорится об уничтожении или повреждении лесов в результате неосторожного обращения с огнем или иными источниками повышенной опасности.

Довольно сложно также отграничить преступное воспрепятствование осуществлению избирательных прав (ст. 141 УК) от некоторых конкретных проявлений этого воспрепятствования, рассматриваемых, тем не менее, в качестве административных правонарушений: нарушения права гражданина на ознакомление со списком избирателей, участников референдума (ст. 5.1 КоАП), нарушения порядка предоставления списка избирателей, участников референдума или сведений об избирателях, участниках референдума (ст. 5.4 КоАП), отказа в предоставлении отпуска для участия в выборах, референдуме (ст. 5.7 КоАП).

Не лучше обстоит дело и с отграничением еще одного состава преступления, посягающего на избирательные права, — фальсификации избирательных документов, документов референдума (ст. 142 УК) от некоторых правонарушений, предусмотренных КоАП. Так, например, в ст. 5.22 КоАП установлена ответственность за выдачу членом избирательной комиссии, комиссии референдума гражданину избирательного бюллетеня, бюллетеня для голосования на референдуме в целях предоставления возможности гражданину проголосовать за других лиц или проголосовать более одного раза в ходе одного и того же голосования либо выдачу гражданину заполненного избирательного бюллетеня, бюллетеня голосования на референдуме. Указанные действия вполне можно квалифицировать и как фальсификацию избирательных документов, документов референдума, совершенную членом избирательной комиссии или комиссии по проведению референдума, т.е. как преступление средней тяжести.

Нет ощутимой разницы между уголовно- и административнонаказуемым воспрепятствованием проведению собрания, митинга, демонстрации и т.п. В ст. 5.38 КоАП, например, предусмотрена административная ответственность как для должностных лиц, так и для граждан за «воспрепятствование организации или проведению собрания, митинга, демонстрации, шествия или пикетирования, проводимых в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо участию в них, а равно принуждение к участию в них». Статья 149 УК считает подобные действия, совершенные должностным лицом с использованием своего служебного положения, преступлением средней тяжести.

Довольно зыбкая грань существует между ст. 140 УК и ст. 5.39 КоАП, имеющих, к тому же, и одинаковое название: «Отказ в предоставлении гражданину информации». Единственное отличие в одноименных составах — это то, что в ст. 140 УК в качестве обязательного признака состава названы и последствия в виде вреда правам и законным интересам граждан. К слову сказать, только по наличию или отсутствию последствий в целом ряде случаев и можно судить о принадлежности того или иного деяния к преступлениям или проступкам (например, в случае нарушения правил безопасности дорожного движения). Но в данном случае, учитывая оценочный характер названных выше последствий, сделать это весьма непросто. Дело в том, что вред правам и законным интересам граждан можно рассматривать и как невозможность осуществить свои конституционные права и свободы. Право на получение гражданином информации о себе установлено в ст. 24 Конституции России, и создание препятствий гражданину на пользование этим правом не может рассматриваться иначе, как причинение вреда законным правам и интересам гражданина. Следовательно, в результате отказа гражданину в предоставлении информации его конституционное право нарушается всегда, что следует рассматривать как причинение вреда его правам. И в случае отсутствия иного вреда, возникает неизбежный вопрос: какую ответственность, уголовную или административную, должно понести виновное лицо?

Аналогичная ситуация складывается и при сравнительном анализе административно наказуемого нарушения правил охраны атмосферного воздуха (ст. 8.21 КоАП) и основного состава загрязнения атмосферы (ч. 1 ст. 251 УК). Административное правонарушение состоит в выбросе вредных веществ в атмосферный воздух или вредном физическом воздействии на него без специального разрешения, в нарушение правил эксплуатации, неиспользовании сооружений, оборудования или аппаратуры для очистки газов и контроля выбросов вредных веществ в атмосферный воздух, которые могут привести к его загрязнению. В качестве преступления следует рассматривать нарушение правил выброса в атмосферу загрязняющих веществ или нарушение эксплуатации установок, сооружений и иных объектов, если эти деяния повлекли загрязнение или иное изменение природных свойств воздуха. Здесь, на первый взгляд, как и в предыдущем примере, также существует отличие проступка от преступления — наличие в составе последнего последствий. Но это только на бумаге. В действительности же выброс вредных веществ в воздух или вредное физическое воздействие на него просто не могут не загрязнять атмосферу.

Не совсем понятно желание законодателя придать какой-то специфический оттенок именно повреждению телефонов-автоматов, установив за это деяние административную ответственность в ст. 13.24 КоАП. Содеянное отвечает всем признакам вандализма (ст. 214 УК), т.е. порчи имущества в общественных местах, поскольку подавляющее число телефонов-автоматов находится именно в общественных местах.

В этой связи нельзя еще раз не обратиться к проблеме разграничения уголовно наказуемого хищения с мелким, рассматриваемым в качестве административного проступка. Как уже отмечалось, согласно ст. 7.27 КоАП мелкое хищение чужого имущества путем кражи, мошенничества, присвоения или растраты при отсутствии признаков преступлений, предусмотренных частями второй, третьей и четвертой ст. 158, частями второй и третьей ст. 159 и частями второй и третьей ст. 160 УК РФ влечет применение мер административного взыскания. При этом, согласно примечанию к этой статье, хищение чужого имущества признается мелким, если стоимость похищенного имущества не превышает одного минимального размера оплаты труда, установленного законодательством Российской Федерации. Означает ли это законодательное требование, что к уголовной ответственности по ст.ст. 158-160 УК лицо может быть привлечено лишь при хищениях в этих формах имущества, стоимость которого превышает один минимальный размер оплаты труда? Для практических работников правоохранительных органов утвердительный ответ на этот вопрос означает значительное облегчение правоприменения: не нужно искать иных разграничительных признаков. Судебная практика уже идет по такому пути.

Тенденции судебно-следственных органов в случаях коллизии УК и других законов применять нормы, прежде всего, иных отраслей законодательства, а только затем УК нашли свое отражение и в постановлениях Пленума Верховного Суда РФ. Так, в п. 8 Постановления от 12.03.2002 г. № 5 «О судебной практике по делам о хищении, вымогательстве и незаконном обороте оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств» прямо сказано: «При рассмотрении дел о нарушениях правил оборота оружия и боеприпасов необходимо иметь в виду, что неправомерные действия лица могут содержать одновременно признаки состава как административного правонарушения, так и преступления, в связи с чем необходимо отграничивать виды ответственности владельцев оружия. При этом в случаях, когда допущенное лицом административное правонарушение (например, нарушение правил хранения или ношения оружия и боеприпасов, их продажи, несвоевременная регистрация и перерегистрация оружия и т.п.) содержит также признаки уголовно наказуемого деяния, указанное лицо может быть привлечено лишь к административной ответственности».

Однако представляется, что такое разграничение юрисдикции в настоящих условиях является весьма сомнительным.

Во-первых, в российском уголовном праве всегда признавалась необходимость учета размера хищения для определения тяжести преступления, но он никогда не рассматривался как условие криминализации. Такой вывод основывается на содержании положений ст.ст. 1 и 3 УК РФ. Согласно ст. 1 единственным источником уголовного законодательства является УК РФ. Закрепленный в ст. 3 принцип законности гласит, что преступность деяния, а также его наказуемость и иные уголовно-правовые последствия определяются только Уголовным кодексом. Следовательно, и вопросы декриминализации также должны решаться исключительно Уголовным кодексом.

Во-вторых, квалифицирующие признаки хищений, совершенных группой лиц по предварительному сговору, с незаконным проникновением в помещение либо иное хранилище, из одежды, сумки или другой ручной клади, находившихся при потерпевшем, а равно с незаконным проникновением в жилище могут иметь место только тогда, когда хищение можно квалифицировать по ч. 1 соответствующих статей. Рассматривать как условие криминализации способ и повторяемость административного правонарушения, да при этом путем «скачкообразного» образования квалифицированных (особо квалифицированных) составов — это значит полностью игнорировать теорию состава преступлений. Норма о квалифицированном составе должна включать в себя все признаки нормы об основном составе преступления.

Новая редакция ст. 7. 27 КоАП нет согласуется не только со смыслом, но и с текстом уголовного закона. Так, изложение квалифицированного состава присвоения или растраты (ч. 2 ст. 160 УК) начинается словами «то же деяние», а особо квалифицированного (ч. 3 ст. 160 УК) — «деяния, предусмотренные частями первой или второй настоящей статьи». Это вполне определенно указывает на то, что квалифицированный (особо квалифицированный) состав хищения в форме присвоения или растраты может иметь место только при наличии всех признаков основного. Если совершенное хищение в форме присвоения или растраты является мелким, то квалифицировать его по части второй или третьей ст. 160 не представляется возможным, даже если оно и содержит в себе соответствующие квалифицирующие признаки. Синонимом словосочетания «то же деяние» является «преступление, предусмотренное частью первой», а мелкое хищение — не преступление.

По вышеуказанным причинам мы не можем согласиться с мнением тех исследователей, кто полагает, что ориентиром для отыскания величины вреда, минимально необходимого для признания совершенного хищения преступлением, является административный закон.

Коллизий между действующим Уголовным и Уголовно-процессуальным кодексами значительно меньше, чем с административным законом, но они все-таки существуют.

При этом следует подчеркнуть, во многом наличие таких коллизий объясняется тем, что УПК содержит положения уголовно-правового характера. И если проблемы, возникшие с неодинаковым формулированием оснований освобождения от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием и примирением сторон в итоге были решены, то многие другие вопросы аналогичного свойства по-прежнему не сняты. Возьмем, для примера, гл. 40 УПК РФ «Особый порядок применения судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением». В соответствии со ст. 314 УПК обвиняемый вправе при наличии согласия государственного или частного обвинителя и потерпевшего заявить о согласии с предъявленным ему обвинением и ходатайствовать о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства. Это положение распространяется на все категории совершенных преступлений, за исключением особо тяжких. В таких случаях, на основании ч. 7 ст. 316 УПК, назначаемое судом наказание не может превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление.

Не вдаваясь в дискуссию относительно оценки подобного нововведения как подрыва состязательности процесса, умаления роли судьи и попрания конституционных прав обвиняемого, следует в очередной раз заметить, что преступность и наказуемость деяния определяется только Уголовным кодексом. Эта неоднократно цитируемая на страницах данной работы прописная истина известна даже студенту юридического вуза. Соответственно, устанавливать возможные пределы наказания за совершение преступления — прерогатива УК. Однако, как видим, в этом вопросе УПК проявил независимость.

Эту независимость можно усмотреть также и в появлении в УПК новых, неизвестных УК разновидностей отсрочки исполнения наказания. Так, в ч. 1 ст. 398 УПК наряду с отсрочкой исполнения приговора в отношении беременных женщин и женщин, имеющих малолетних детей (ст. 82 УК РФ), предусмотрена также и отсрочка исполнения приговора при наличии такого основания, как тяжкие последствия или угроза их возникновения для осужденного или его близких родственников, вызванные пожаром или иным стихийным бедствием, тяжелой болезнью или смертью единственного трудоспособного члена семьи, другими исключительными обстоятельствами, — на срок, установленный судом, но не более 6 месяцев.

В этой связи хочется напомнить, что процесс, как отмечено еще К. Марксом, есть форма жизни материального закона. Без уголовного права уголовный процесс теряет свой смысл и практическую значимость. Развивая эту мысль, М.С. Строгович отмечал, что уголовный процесс есть совокупность способов, приемов, средств, при помощи которых в каждом отдельном случае осуществляется предписание норм материального права. Однако принцип законности, сформулированный в ч. 2 ст. 7 УПК РФ, по-иному трактует соотношение между уголовным процессом и другими отраслями права, включая и уголовное. Он гласит: «суд, установив в ходе производства по уголовному делу несоответствие федерального закона или иного нормативного правового акта настоящему Кодексу, принимает решение в соответствии с настоящим Кодексом».

Развивая и конкретизируя содержание данного принципа, ст. 4 ФЗ от 18 декабря 2002 г. «О введении в действие Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» устанавливает: «Действующие на территории Российской Федерации федеральные законы и иные нормативно-правовые акты применяются в части, не противоречащей Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации.

Впредь до приведения в соответствие с Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации указанные федеральные законы и иные нормативные правовые акты применяются в части, не противоречащей Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации».

Таким образом, как верно отмечено А.Е. Якубовым, «телегу поставили впереди лошади: не уголовный процесс «обслуживает» уголовное право, а уголовный закон должен применяться в соответствии с законодательством уголовно-процессуальным».

Пробельность УК может объясняться и использованием в последнем при формулировании некоторых запретов терминологии, имеющей помимо собственно уголовно-правового еще и уголовно-процессуальный смысл. Ситуация обострилась в связи с тем, что в новом УПК РФ законодатель использовал терминологическую базу, как отличную от старого уголовно-процессуального закона, так и от нашедшей свое применение в УК РФ. В связи с этим в правоприменительной практике могут возникнуть противоречия по поводу оценки требований УК РФ и УПК РФ.

Так, одним из новых ключевых терминов в УПК РФ является «уголовное преследование». Его содержание раскрывает п. 55 ст. 17 УПК. «Уголовное преследование — процессуальная деятельность, осуществляемая стороной обвинения в целях изобличения подозреваемого, обвиняемого в совершении преступления». Уголовный закон использует близкий по смыслу, но не тождественный по содержанию термин «уголовная ответственность». Например, ст. 299 УК называется «Привлечение заведомо невиновного к уголовной ответственности».

Полагаем, что употребление в диспозиции нормы термина «привлечение к уголовной ответственности», на наш взгляд, не вполне удачно. В действующем законодательстве его содержание не раскрывается, хотя само понятие довольно часто используется в теории уголовно-процессуального права. Некоторые процессуалисты приравнивают его содержание к содержанию понятия «привлечение в качестве обвиняемого». Подобным же образом названный термин ранее толковался на практике применительно к ст. 48 УК РСФСР 1960 г. «Давность привлечения к уголовной ответственности». Так, в определении Судебной коллегии по уголовным делам ВС РСФСР по делу У. говорилось: «Под привлечением к уголовной ответственности, о котором говорится в ст. 48 УК РСФСР, следует понимать процессуальный акт о привлечении лица, совершившего преступление, в качестве обвиняемого, а не момент вынесения обвинительного приговора».

Имеются, впрочем, и другие толкования данного понятия. Так, одни авторы понимают под привлечением к уголовной ответственности растянутый во времени процесс, начинающийся с момента вынесения постановления о привлечении в качестве обвиняемого и завершающийся судебным-приговором, другие подчеркивают, что «привлечь к уголовной ответственности должно означать: осудить поведение лица путем вынесения обвинительного приговора».

Но дело даже не только и не столько в неоднозначной трактовке данного термина. В конце концов, путем толкования норм уголовного и уголовно-процессуального права названные трудности могут быть преодолены.

Наличие в УК такого состава преступления, как вынесение заведомо неправосудного приговора, решения или иного судебного акта (ст. 305), помещение конструкции привлечения заведомо невиновного к уголовной ответственности не рядом с названным составом, а непосредственно перед моделью незаконного освобождения от уголовной ответственности (ст. 300), субъектами которого закон называет прокурора, следователя и лицо, производящее дознание, свидетельствуют, на наш взгляд, о следующем. Во-первых, ст. 299 УК РФ под «привлечением к уголовной ответственности» не имеет в виду действий, связанных с вынесением обвинительного приговора. Во-вторых, посягательства, описываемые в данной норме, совершаются лицами, осуществляющими предварительное расследование по делу.

Утверждение Ш.С. Рашковской о том, что заведомо незаконное продолжение дела лицом, производящим дознание, следователем или прокурором, после того, как для них станет очевидным, что привлекаемый к уголовной ответственности невиновен, подпадает под признаки анализируемого состава преступления, кажется нам весьма спорным. Речь, по сути, идет не о предъявлении обвинения заведомо невиновному, а о продолжении уголовного преследования в отношении последнего. В момент предъявления обвинения следователю или дознавателю могло еще не быть известно о невиновности потерпевшего. Поэтому подобные действия нельзя квалифицировать по ст. 299 УК РФ.

Впрочем, сама оценка продолжения уголовного преследования заведомо невиновного лица как действия общественно опасного нами разделяется. Но если вредно продолжение уголовного преследования заведомо невиновного лица, то столь же опасно и само его возбуждение в отношении последнего.

Между тем, ни возбуждение уголовного дела в отношении заведомо невиновного, ни продолжение уголовного преследования заведомо невиновного лица под признаки рассматриваемого состава не подпадают. Конечно, их можно рассматривать, при наличии указанных в законе последствий, как разновидность злоупотребления должностными полномочиями (ст. 285 УК РФ). При этом «интересы правосудия» (объект преступления) будут выступать в качестве элемента нормальной деятельности государственного аппарата. Но фактически, — и с этим трудно не согласиться, — это преступления против правосудия. Поэтому их место в главе 31 УК РФ, поскольку именно как специальные нормы они полнее и богаче отражают характер соответствующих преступлений, нежели статья о злоупотреблении должностными полномочиями.

С учетом всего вышесказанного, представляется, что диспозиция ст. 299 УК РФ в части описания объективной стороны преступления далеко не безупречна и требует изменений. Эти изменения сегодня должны отражать как подходы уголовно-процессуальной теории, в которой уже относительно давно утвердился термин «уголовное преследование», так и новое уголовно-процессуальное законодательство.

По нашему мнению, термин «уголовное преследование» вполне может быть использован в названии состава преступления, который необходимо сконструировать для комплексной защиты от необоснованного обвинения невиновных.

Статью 299 УК РФ можно было бы озаглавить как «Заведомо незаконное уголовное преследование». Объективная сторона такого деяния охватывала бы помимо собственно привлечения к уголовной ответственности невиновного и предшествующее ему незаконное возбуждение уголовного дела в отношении конкретного лица, а также продолжение производства по делу в случаях, когда закон предписывает его прекращение. Если сущность состава преступления, ныне предусмотренного ст. 299 УК РФ, будет определена таким образом, объяснимыми окажутся и столь высокие санкции, сопоставимые с санкциями за вынесение заведомо неправосудного приговора (ст. 305 УК РФ).

Имеются и некоторые различия в формулировании понятия «жилище», которыми оперирует одновременно и уголовное, и уголовно-процессуальное законодательство. Так, если в примечании к ст. 139 УК к жилищу, среди прочего, отнесены жилое помещение независимо от формы собственности, входящее в жилищный фонд и пригодное для постоянного или временного проживания, а равно иное помещении или строение, не входящее в жилищный фонд, но предназначенное для временного проживания, то в ст. 5 УПК речь идет о жилом помещении независимо от формы собственности, входящем в жилищный фонд и используемом для постоянного или временного проживания, а равно ином помещении или строении, не входящем в жилищный фонд, но используемом для временного проживания. Очевидно, что понятие «помещение, используемое для проживания», шире понятия «помещение, пригодное или предназначенное для проживания». Неприкосновенность жилища, используемого для проживания, но не пригодного или не предназначенного для того же (например, дом, определенный под снос), уголовный закон не гарантирует. Следовательно, проведение там, например, незаконного обыска не может повлечь уголовной ответственности для должностного лица. Непонятно, почему уголовно-процессуальная трактовка принципа неприкосновенности жилища понимается иначе, чем уголовно-правовая. Усмотреть в этом какую-либо логику не представляется возможным.

Без особого труда можно обнаружить коллизии между уголовным и уголовно-исполнительным законодательством. Последнее самостоятельно устанавливает широкий комплекс предписаний, определяющих порядок и условия исполнения наказаний, применения средств карательно-воспитательного воздействия на осужденных, защиты их прав и законных интересов и т.д. В то же время следует согласиться с тем, что по отношению к уголовно-исполнительному законодательству уголовное право является базовым. Поэтому конструкция, суть правоограничений, устанавливаемых для исполнения наказаний УИК, должны учитывать их специфику, особенности, соответствующие именно этим наказаниям, определенным в УК. В УИК рассматриваемое требование иногда нарушается.

Так, в статье 58 УК назван лишь один вид колоний-поселений: для лиц, осужденных за совершение неосторожных преступлений, а также для тех, кто осужден к лишению свободы за совершение умышленных преступлений небольшой и средней тяжести, ранее не отбывавших лишение свободы.

УИК РФ ввел вторую разновидность колоний-поселений, предназначенных для осужденных, переведенных из исправительных колоний общего и строгого режимов (ч. 3 ст. 74 УИК РФ).

Подобная «самодеятельность» наблюдалась и в ИТК РСФСР. Целесообразность существования таких «переходных» мест лишения свободы нами не оспаривается. Однако если исходить из разграничения функций и задач, решаемых Уголовным и Уголовно-исполнительным кодексами, то становится очевидным, что установление видов исправительных учреждений относится к компетенции уголовного законодательства. Это признается и специалистами в области уголовно-исполнительного права.

В соответствии со ст. 124 УИК на строгих условиях особого режима начинают отбывать наказание лица, осужденные за совершение умышленных преступлений в период отбывания лишения свободы. Но согласно ст. 58 УК, в исправительных колониях особого режима отбывают наказания только лица, осужденные к пожизненному лишению свободы, а также при особо опасном рецидиве. Совершение же умышленного преступления во время отбывания наказания в виде лишения свободы — далеко не всегда подпадает под понятие «особо опасный рецидив».

Лица, осужденные при особо опасном рецидиве, и лица, осужденные к пожизненному лишению свободы на основании п. «г» ч. 1 ст. 58 УК, должны отбывать наказание в колониях особого режима. В данном случае имеется в виду единый, общий для обеих категорий осужденных вид места лишения свободы — колония особого режима. Вопреки этому предписанию УК, рассматриваемые категории осужденных в соответствии с УИК направляются в колонии с принципиально отличающимися режимными правилами. Карательное содержание лишения свободы в колонии особого режима для лиц, отбывающих пожизненное лишение свободы (ст. 127 УИК), существенно усиливается по сравнению с колониями особого режима для лиц, осужденных при особо опасном рецидиве (ст. 125 УИК). Фактически в системе исправительных учреждений созданы колонии особого режима для лиц, отбывающих пожизненное лишение свободы по приговору суда, и тех, кому смертная казнь в порядке помилования заменена пожизненным лишением свободы. Другие категории осужденных (в том числе и те, которым смертная казнь в порядке помилования заменена лишением свободы на конкретный срок) в данных колониях содержаться не могут.

Создание двух видов колоний особого режима противоречит предписаниям ст. 58 УК. Необходимость в дифференциации режимных правил для рассматриваемых категорий осужденных, наверное, существует, но решение этого вопроса — прерогатива УК, а не УИК.

Говоря о коллизиях уголовного с иными отраслями права, нельзя не затронуть ту сферу общественной жизни, которая, не относясь к преступной, регулируется нормами уголовного права. Мы имеем в виду совокупность обстоятельств, исключающих преступность деяния и, прежде всего, те из них, где причинение вреда правоохраняемым отношениям совершается в ходе выполнения профессиональных функций (должностных обязанностей). При этом в настоящее время в данной сфере сложилась, на наш взгляд, парадоксальная ситуация. Правомерность действий оценивается на основе нормативных актов, регулирующих порядок применения оружия, а правомерность причиненного в результате таких действий вреда определяется в рамках других нормативных актов, в данном случае уголовно-правовых норм о необходимой обороне и задержании лица, совершившего преступление.

Возьмем, например, такое обстоятельство, как причинение преступнику вреда при его задержании. Очевидно, что чаще всего в роли задерживающих оказываются сотрудники милиции, для которых такого рода деятельность является служебной обязанностью. Правовую основу этой деятельности составляет Закон РФ «О милиции», в ст.ст. 13-15 которого регламентируется применение силы, специальных средств и огнестрельного оружия при задержании преступника. Закономерно возникает вопрос: «Должны ли сотрудники милиции при задержании преступника руководствоваться только Законом «О милиции» или им следует ориентироваться и на уголовно-правовой институт задержания, условия правомерности которого регламентированы ст. 38 УК?» С одной стороны, положение о причинении вреда преступнику при его задержании распространяется на деятельность сотрудников милиции точно так же, как и на остальных граждан (ст. 24 Закона РФ «О милиции). Однако утверждать на этом основании, что уголовный закон регламентирует действия по задержанию преступника, предпринятые сотрудниками милиции, — было бы не совсем верно. Поводов для сомнений здесь несколько.

Во-первых, в п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда СССР от 16 августа 1984 г. «О применении судами законодательства, обеспечивающего право на необходимую оборону от общественно опасных посягательств», имеющем большое значение для решения спорных вопросов на практике, указывается что работники правоохранительных органов «...не подлежат уголовной ответственности за вред, причиненный посягавшему или задерживаемому, если они действовали в соответствии с требованиями уставов, положений и иных нормативных актов, предусматривающих основание и порядок применения силы и оружия».

Во-вторых, то же говорится в ст. 23 Закона РФ «О милиции», согласно которой сотрудники милиции не несут ответственности за вред, причиненный правонарушителю применением в предусмотренных настоящим Законом случаях физической силы, специальных средств и огнестрельного оружия, если причиненный вред соразмерен силе оказываемого противодействия.

Следовательно, можно утверждать, что условия правомерности задержания правонарушителей сотрудниками милиции определяются соответствующими положениями Закона РФ «О милиции». Но проблема заключается в том, что эти условия отличаются от условий правомерности причинения вреда, определяемых уголовным законом.

Так, в соответствии со ст. 13 Закона сотрудник милиции имеет право применить физическую силу для задержания не только преступников, но и лиц, совершивших административные правонарушения. Специальные средства также могут применяться к лицам, совершившим административный проступок, подвергнутым административному аресту, если они своим поведением дают основание полагать, что могут совершить побег.

Наконец, сотрудник милиции имеет право применить огнестрельное оружие, в частности, для задержания лица, застигнутого при совершении тяжкого преступления против жизни, здоровья и собственности и пытающегося скрыться (п. 4 ст. 15 Закона). Это фактически означает, что любой вред (включая и последствия в виде смерти) может быть причинен вору-домушнику или нескольким грабителям, похитившим с прилавка магазина дорогую вещь, поскольку закон (ст. 15 УК РФ) относит к тяжким преступлениям кражу с проникновением в жилище и групповой грабеж.

Вышеизложенное позволяет констатировать, что сотрудники милиции при задержании наделены гораздо большими правами, чем рядовые граждане, и некоторые «общие» условия правомерности к ним вообще не относятся.

Во-первых, им разрешается причинять физический вред при задержании не только преступникам, но и другим правонарушителям.

Во-вторых, наделение сотрудников милиции правом на применение в определенных случаях огнестрельного оружия при задержании преступника изменяет содержание такого важного условия, как соразмерность вреда характеру и опасности посягательства. Очевидно, что причинение тяжкого вреда здоровью, а тем более смерти вору вряд ли было бы признано правомерным, будь такое задержание проведено не сотрудником милиции, а обычным гражданином. Кроме того, установление того факта, что сотрудник милиции правомерно применил огнестрельное оружие, означает то, что превысить меры, необходимые для задержания, невозможно, поскольку само право на применение огнестрельного оружия — это право на причинение самого тяжкого вреда.

В этой связи особую проблему составляет вопрос о возможности причинения смерти лицу, совершившего преступление, при его задержании. В ст. 38 УК необходимым условием задержания лица, совершившего преступление, предусмотрена цель доставления его органам власти. Причинив смерть, уже невозможно доставить виновного куда-либо. Лишение жизни лица, совершившего преступление, свидетельствует об отсутствии цели, необходимой для исключения уголовной ответственности. Видимо, перед сотрудниками милиции такая цель в случаях применения оружия при задержании не ставится.

Таким образом, проблема соотношения предписания о причинении вреда при задержании лица, совершившего преступления, с правовыми установлениями иной отраслевой принадлежности существует, и она требует законодательного решения. Данный вопрос должен быть урегулирован посредством новой редакции ст. 38 УК РФ.

Есть определенные противоречия между УК и Законом РФ «Об оперативно-розыскной деятельности». Последний, наряду с УПК РФ, вносит свою собственную «лепту» и в решение вопроса об основаниях освобождения от уголовной ответственности. Так, например, ч. 4 ст. 18 названного Закона устанавливает, что «лицо из числа членов преступной группы, совершившее противоправное деяние, не повлекшее тяжких последствий, и привлеченное к сотрудничеству с органом, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, активно способствовавшее раскрытию преступлений, возместившее нанесенный ущерб или иным образом загладившее причиненный вред, освобождается от уголовной ответственности в соответствии с законодательством РФ».

Фактически такая формулировка позволяет утверждать, что мы имеем дело с рождением нового вида освобождения от уголовной ответственности, не известного ни Общей, ни Особенной частям УК РФ.

Не отрицая самой необходимости существования разновидности освобождения от уголовной ответственности по указанным основаниям, нельзя не отметить, что прерогативой на установление новых видов освобождения в соответствии со ст. 3 УК РФ обладает только уголовный закон.

Есть рассогласованность уголовного закона и с другими важными законодательными актами. Отметим лишь некоторые из них.

Например, в ст. 59 Федерального закона «О наркотических средствах и психотропных веществах» 1998 г. даны предписания, диктующие необходимость внесения дополнений и изменений в Уголовный кодекс. Так, согласно п. 5 статьи, «в Российской Федерации устанавливается уголовная ответственность за введение в пищевые продукты или напитки наркотических средств или психотропных веществ без уведомления лица, для которого они были предназначены», а в соответствии с п. 4 «устанавливается особый порядок условно-досрочного освобождения в соответствии с законодательством» для лиц, осужденных к лишению свободы за незаконный оборот наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров. Между тем по прошествии шести лет в УК не появилось не только упомянутых норм, но и норм, устанавливающих ответственность за незаконный оборот таких предметов, как прекурсоры.

Ну и, наконец, в рамках рассматриваемой проблемы нельзя обойти вопросы взаимосвязи конституционных норм и норм уголовного права. Положение о том, что Конституция является исходным началом, юридической базой для всех отраслей права, (в том числе и уголовного), имеющая приоритетное значение для их развития и совершенствования, давно и прочно закрепилось в общей теории права в качестве аксиомы.

В то же время рассматривать Конституцию только как базу для принятия уголовного закона было бы не совсем верно. В ней содержатся ряд положений уголовно-правового характера, а именно:

- смертная казнь применяется только за особо тяжкие преступления против жизни (ч. 2 ст. 20);

- никто не должен подвергаться жестокому или унижающему человеческое достоинство наказанию (ч. 2 ст. 21);

- никто не может быть повторно осужден за одно и то же преступление (ч. 1 ст. 50);

- не допускается выдача другим государством лиц, преследуемых за политические убеждения, а также за действия (или бездействие), не признаваемые в Российской Федерации преступлением (ч. 2 ст. 63).

Именно содержание последней из указанных выше конституционных норм дает основание утверждать, что УК РФ воспроизвел данное положение в урезанном виде. Часть 2 ст. 13 УК предусматривает возможность выдачи любых иностранных граждан и лиц без гражданства, совершивших преступление вне пределов Российской Федерации, в соответствии с международным договором, не упоминая о гарантиях для лиц, преследуемых по политическим мотивам, а также за действия, не являющиеся преступлением в России.

Налицо пробел в виде неполноты уголовно-правовой нормы, который при необходимости может быть восполнен непосредственным применением конституционного положения, сформулированного в ч. 2 ст. 63 Основного закона.

Примеры разрешения подобных ситуаций непосредственно на основе Конституции, вразрез действующему уголовному закону уже имели место. Так, в период действия УК РСФСР 1960 г. имеющаяся в нем норма об уголовной ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний не исключала признание субъектом данного преступления и лица, отказывающегося или уклоняющегося от показаний против своих супруга или близких родственников. Не исключалась также и ответственность лица за недонесение о преступлении, совершенном супругом или близким родственником. При этом в Конституции РФ устанавливалось, что «никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется федеральным законом».

Именно данный конституционный принцип был положен в основу решения по делу И., в котором близкие родственники преступника были признаны не подлежащими уголовной ответственности за недонесение о совершенных им преступлениях, несмотря на отсутствие на момент совершения преступления в УК каких-либо ограничений по кругу лиц, несущих уголовную ответственность за недонесение. Президиум Верховного Суда РФ, удовлетворяя протест заместителя Председателя Верховного Суда РФ, указал, что хотя ответственность за недонесение о преступлениях в действующем Кодексе сохранена, однако положения ст. 67 Конституции Российской Федерации 1978 г. устраняют наказуемость деяния, совершенного И., поскольку согласно указанной конституционной нормы никто не обязан свидетельствовать против самого себя, своего супруга и близких родственников.

Мы полностью разделяем позицию тех исследователей, которые полагают, что непосредственное применение судом норм Конституции в сфере действия уголовного права свидетельствует о пробельности уголовного законодательства. Конечно, такая практика не может быть признана нормальной с точки зрения оптимального соотношения норм Конституции и УК. Последние должны полностью соответствовать конституционным положениям.

Приведенные примеры не создают, конечно, всеобъемлющей картины имеющихся противоречий уголовного и иных отраслей права. Мы затронули лишь небольшую часть из них. Но и они позволяют сделать следующие выводы:

1. Между некоторыми положениями действующего уголовного закона и нормами иных отраслей права существуют противоречия в виде коллизий, расхождений и несогласованности, которые являются одной из причин, способствующих образованию пробелов в уголовном праве.

2. Особую озабоченность вызывает коллизия между уголовным и административным законодательством, которая не знает легального разрешения. В ее основе лежит отсутствие границы между преступным и непреступным противоправным поведением.

3. Отмеченные противоречия порождают массу проблем в правоприменении, разрешение которых, не в последнюю очередь, будет зависеть от степени криминогенности конкретного должностного лица правоприменительного или судебного органа.

4. Многие из приведенных коллизий очевидны и лежат на поверхности. Их можно было бы избежать, если бы принятию нового нормативного акта сопутствовал логически вытекающий из последнего комплекс необходимых корректив в УК РФ.

5. Преодоление коллизий между уголовным и иными отраслями права необходимо, причем как можно скорее. Оно возможно только на законодательном уровне, путем принятия соответствующих поправок (дополнений) в УК РФ.

 

§ 5. Пробел как следствие несоответствия российского уголовного законодательства нормам, международного права

Развитие уголовного права в последние десятилетия позволяет констатировать существование определенной тенденции — сближения уголовного законодательства государств, представляющих основные правовые системы. Российское уголовное право в этом смысле не является исключением. Его становление и развитие также происходило и происходит на фоне взаимодействия с принципами и нормами международного права. Причем, по мнению авторитетных специалистов в этой области юридической науки, происходит углубление такого взаимодействия. Можно согласиться с выводом, что настоящему времени «не осталось ни одной сферы общественных отношений, в том числе и столь закрытой, как уголовное право, которые не подвергались бы влиянию международно-правовых норм».

В этой связи неизбежно встает вопрос: насколько сильным является такое взаимодействие и как оно может сказаться на содержании норм отечественного уголовного права? Иными словами, можно ли рассматривать нормы международного права как источник права российского? От ответа на него зависит и подход к решению интересующей нас проблемы. Если этот ответ утвердительный, то одной из причин пробельности российского уголовного права может быть и несоответствие его норм требованиям, установленным международным уголовным правом. В случае отрицательного ответа следует признать, что нормы международного права никоим образом не могут повлиять на образование пробелов в российском уголовном праве.

Вопрос о возможности признания общепризнанных принципов и норм международного права в качестве источника российского уголовного законодательства дебатируется в отечественной уголовно-правовой литературе в последние годы довольно интенсивно. Одна группа ученых допускает возможность признания общепризнанных принципов и норм международного уголовного права в качестве источника уголовного законодательства. Свою точку зрения они аргументируют ссылкой на ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, в которой говорится что «общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора».

Фактически разделяет данную точку зрения В.П. Коняхин, который считает, что международно-правовые нормы могут рассматриваться как формальный источник предписаний как Общей, так и Особенной частей уголовного права в тех случаях, когда указанные нормы закреплены в ратифицированных Российской Федерацией международных правовых актах. С ним солидарна А.В. Мадьярова, допускающая что «если преступность деяния определена в национальном законодательстве уже, чем в международном праве, лицо должно отвечать за содеянное в том объеме, как это предусмотрено международным договором».

Другая группа авторов исключает такую возможность и не признает формальным источником уголовного законодательства ратифицированные Российской Федерацией международные договоры и конвенции, содержащие нормы уголовно-правового характера. Свою позицию они обосновывают известным положением ч. 1 ст. 1 УК РФ, в которой указывается, что «Уголовное законодательство Российской Федерации состоит из настоящего Кодекса. Новые законы, предусматривающие уголовную ответственность, подлежат включению в настоящий Кодекс».

Можно обнаружить и «промежуточную» позицию по данному вопросу. В частности, А.Н. Игнатов, М.П. Журавлев и Л.Л. Кругликов допускают возможность признания норм международного права в качестве источника лишь Общей части уголовного права, а А.В. Наумов полагает, что источником уголовного права могут быть те общепризнанные нормы и принципы международного права, которые непосредственно затрагивают права человека.

Наконец, высказано мнение, что нормы международного права ввиду отсутствия у них санкций не имеют прямого действия на территории РФ и служат только «материальным источником», оказывающим «непосредственное идеологическое воздействие на формирование норм уголовного права».

Представленные и другие существующие в уголовно-правовой литературе разногласия по обозначенной проблеме не случайны. Они объясняются, по крайней мере, двумя обстоятельствами.

Во-первых, это неоднозначность толкования термина «источник права». Не вдаваясь в дискуссию по поводу содержания этого понятия, отметим, что в интересующем нас аспекте мы будем рассматривать его в традиционном для юридической науки формальном понимании — как позитивную форму выражения правовых предписаний, т.е. как форму права.

Во-вторых, и это, на наш взгляд, более существенная причина — очевидное противоречие между ч. 4 ст. 15 Конституции РФ — с одной стороны, и ч. 1 ст. 1 УК РФ — с другой. Попытка «привести к общему знаменателю» эти положения сделана в ч. 2 ст. 1 УК РФ, в которой указывается, что «настоящий Кодекс основывается на Конституции Российской Федераций-и общепринятых принципах и нормах международного права». Но и эта нормативная формулировка страдает серьезными изъянами. В ней речь идет только об общепризнанных принципах и нормах международного права, и ничего не говорится о нормах международных договоров, что, по мнению многих криминалистов, свидетельствует о текстуальной несогласованности положений Конституции и уголовного закона России. Между тем существует множество т.н. «конвенционных» преступлений, состав которых определяется международными договорами. Значительное число их включено и в УК. Например, ст.ст. 355 и 356 УК прямо отсылают к международным договорам. Так, согласно ст. 356 УК запрещенные средства и методы войны, применение которых образует состав преступления, определяются международным договором Российской Федерации (прежде всего Женевскими конвенциями о защите жертв войны 1949 г., ратифицированными СССР в 1954 г., двумя дополнительными протоколами к ним, ратифицированными СССР в 1989 г.).

Кроме того, в ч. 2 ст. 1 УК не упоминается о примате международного договора над внутригосударственным законом. Однако содержание приведенной выше нормы Конституции недвусмысленно говорит о том, что рассматриваемое положение относится ко всем отраслям права, не исключая и уголовное.

Далее. Не приходится сомневаться в том, что реализация уголовного права напрямую затрагивает права и свободы человека и гражданина. Последние, в силу ст. 17 Конституции РФ, обеспечиваются согласно общепризнанным принципам и нормам международного права. Это дает основание сделать вывод о том, что содержание и объем прав и свобод, включая ограничения и запреты, являющиеся главной составляющей уголовной ответственности, должны соответствовать указанным международным нормам. Как верно заметил Н.И. Пикуров, международные нормы, устанавливающие общепризнанные стандарты прав и свобод, «являясь по своей природе мерой свободы от произвола государства... приобретают наднациональный характер и уже в силу этого как бы обосабливаются от воли государства».

Таким образом, в сфере уголовной ответственности приоритетом по отношению к уголовному закону обладают не только международные договоры Российской Федерации, но и общепризнанные принципы и нормы международного права. И если уголовно-правовая норма не соответствует по своему содержанию международным стандартам уголовной репрессии (исключать такую возможность нельзя), то прямое применение норм международного права следует рассматривать как насущную необходимость, вытекающую из принципа соблюдения прав человека и выполнения Россией своих международных обязательств в данной сфере.

Итак, вопреки «букве» ст. 1 УК РФ, ее ограничительный характер вовсе не означает, что международные нормы не будут применяться, пока не найдут соответствующего отражения в УК РФ, напротив, в силу норм Конституции РФ и положений самого УК они, в случаях пробельности последнего (в особенности это касается положений Общей части), должны применяться непосредственно. Следовательно, международные договоры Российской Федерации, общепризнанные принципы и нормы международного права также являются источниками уголовного права.

Переход многих аспектов рассматриваемой проблемы в практическую плоскость не мог остаться вне поля зрения Верховного Суда РФ, который отреагировал на ситуацию принятием Постановления Пленума «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации» от 10 октября 2003 г., в котором, наряду с общими вопросами, выражено мнение высшей судебной инстанции относительно специфики и механизма применения общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров России в сфере внутригосударственного уголовно-правового регулирования.

Определив общепризнанные принципы международного права как основополагающие императивные нормы международного права, принимаемые и признаваемые международным сообществом государств в целом, отклонение от которых недопустимо, Пленум указал, что к ним, в частности, относятся принцип всеобщего уважения прав человека и принцип добросовестного выполнения международных обязательств.

Под общепризнанной нормой международного права следует понимать правило поведения, принимаемое и признаваемое международным сообществом государств в качестве юридически обязательного (п. 1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 г.).

Интересно, что ранее, в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» было рекомендовано применять общепризнанные принципы и нормы международного права исключительно в случае их закрепления «в международных пактах, конвенциях и иных документах (в частности, во Всеобщей декларации прав человека, Международном пакте о гражданских и политических правах, Международном пакте об экономических, социальных и культурных правах)». В п. 1 Постановления от 10 октября 2003 г. такого ограничения уже нет, имеется лишь указание на то, что содержание общепризнанных принципов и норм международного права может раскрываться, в частности, в документах Организации Объединенных Наций и ее специализированных учреждений. Следовательно, последнее постановление не содержит требования относительно обязательного закрепления общепризнанных принципов и норм международного права в определенном международном акте. Таким образом, речь идет, в том числе, о принципах и нормах общего обычного права и общих принципов права, признанных цивилизованными нациями (неписаных источниках), доказательством которых может служить наличие «всеобщей практики и признания этой практики юридически обязательной со стороны государства».

Общепризнанные принципы — особая сверхимперативная разновидность обычных норм права. Международный обычай, сформулированный всеобщей практикой, в том числе и в виде общего принципа, находит свое подтверждение в качестве правовой нормы в решениях судебных органов.

Нормативное содержание практически всех общепризнанных принципов и норм международного права находит закрепление в разнообразных международных актах, включающих, в частности, резолюции международных организаций, а также многосторонние международные договоры. В то же время следует признать, что действующее российское законодательство не предусматривает механизмов определения, существует или нет в современном общем международном праве (система общепризнанных принципов и норм международного права, основным источником которых является международный обычай) та или иная общепризнанная норма и, если существует, является ли она обязательной для Российской Федерации.

Действительно, довольно трудно представить, каким образом принцип-идея, не будучи закрепленным в норме, может сам по себе иметь правоприменительное значение. Возникает опасение, что он превратится лишь в «благое пожелание», а его несоблюдение не повлечет никаких неблагоприятных последствий для нарушителя. На этом основании некоторые исследователи делают вывод о том, что уголовная ответственность невозможна при нарушении юридической доктрины, каковой является принцип-идея. Уголовно-правовое значение, по их мнению, имеет только тот основополагающий принцип международного права, который закреплен в конкретной норме права, а потому «неписаные нормы международного права вряд ли могут служить источником российского национального права». Далее, в развитие данного положения, говорится, что «... с точки зрения наступления уголовной ответственности по международному уголовному праву граница между «нормой международного права» и «принципом международного права» стирается (курсив мой — М.К.), а принцип международного права для признания его источником международного уголовного права должен иметь нормативное оформление».

В п. 6 упомянутого выше Постановления Пленума Верховного Суда РФ отмечено, что международно-правовые нормы, предусматривающие признаки составов преступлений, должны применяться судами Российской Федерации в тех случаях, когда норма Уголовного кодекса Российской Федерации прямо устанавливает необходимость применения международного договора Российской Федерации (например, ст.ст. 355 и 356 УК РФ).

«Международные договоры, нормы которых предусматривают признаки составов уголовно наказуемых деяний, — сказано в том же пункте Постановления, — не могут применяться судами непосредственно, поскольку такими договорами прямо устанавливается обязанность государств обеспечить выполнение предусмотренных договорами обязательств путем установления наказуемости определенных преступлений внутренним (национальным) законом (например, Единая конвенция о наркотических средствах 1961 года, Международная конвенция о борьбе с захватом заложников 1979 года, Конвенция о борьбе с незаконным захватом воздушных судов 1970 г.)».

Полагаем, что не следует сводить применение принципов и норм международного права, а также международных договоров только лишь к определению пределов уголовной ответственности путем установления соответствующих уголовно-правовых запретов. Уголовное право — это не только нормы Особенной части, но и нормы Общей части, регламентирующие, например, действие уголовного закона во времени и в пространстве, вопросы освобождения от уголовной ответственности и наказания и др.

Те нормы международного права, которые ограничивают или исключают уголовную ответственность, без особых сложностей и вполне органично могут вписаться в уголовно-правовую материю национального права, и в случаях коллизий или пробельности последнего они могут быть непосредственно применены на территории России. Это следует из конституционных положений, гарантирующих права и свободы человека и гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам международного права. В случае несоответствия уголовно-правового запрета международному стандарту в области прав человека лицо должно быть освобождено от уголовной ответственности.

Что же касается возможности непосредственного применения норм международного уголовного права, устанавливающих уголовную ответственность за то или иное деяние, то нам она представляется маловероятной. В этой связи довольно спорной представляется точка зрения А.Г. Кибальника, полагающего без всяких оговорок, что «национальный суд обязан применить имеющую юридическую силу для государства норму международного уголовного права в случае, когда в национальном уголовном законе этого государства отсутствует соответствующее положение». Более взвешенную позицию по данному вопросу занимает Л.В. Иногамова-Хегай, которая также считает, что для привлечения виновных к уголовной ответственности по нормам международного права не имеет значения то обстоятельство, что по внутреннему праву государства, на территории которого совершено деяние, оно не является преступлением. Однако она ограничивает возможность прямого применения норм международного уголовного права только случаями совершения преступлений против мира и безопасности человечества. В этой ситуации предлагается следующий выход: привлечь гражданина Российской Федерации за другое преступление, признаки которого имеются в совершенном деянии.

Мы также думаем, что уголовная ответственность физических лиц по нормам международного права может наступать только за преступления против мира и безопасности человечества, но и в этом случае нормы международного права применяются только тогда, когда на это прямо указывается в УК. Привлечение же за другое преступление при отсутствии соответствующей нормы в УК РФ есть не что иное, как аналогия.

Расхождение между международно-правовыми обязательствами России по борьбе с определенной категорией преступлений и законодательной неурегулированностью ответственности за их совершение, безусловно, следует рассматривать как одну из возможных причин возникновения пробелов в Особенной части УК РФ.

Подвергнем же беглому анализу содержание УК РФ на предмет его возможной пробельности, вызванной вышеназванными причинами.

Полагаем, что, исходя из различного подхода к возможности непосредственного применения норм международного права, есть смысл рассмотреть отдельно пробелы, свойственные Общей и Особенной частям УК РФ.

А. Пробелы в Общей части УК.

Содержание принципа справедливости по УК РФ (ст. 6) складывается из двух аспектов, один из которых известен еще римскому праву — non bis in idem (нельзя отвечать дважды за одно и то же преступление). Этот принцип нашел свое отражение и в современном международном праве. Часть 7 ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах 1966 г. формулирует его следующим образом: «Никто не должен быть вторично судим или наказан за преступление, за которое он уже был окончательно осужден или оправдан в соответствии с законом и уголовно-процессуальным правом каждой страны». Из этого следует, что данный принцип может найти свое применение только после вступления приговора в законную силу.

Конституция России (ч. 1 ст. 50) и УК РФ (ч. 2 ст. 6) формулируют этот принцип более сжато: «Никто не может быть повторно осужден за одно и то же преступление». Нетрудно заметить, что по международному праву, в отличие от российского, и оправдание (а не только осуждение) исключает возможность повторного привлечения к уголовной ответственности. Поэтому соответствующие положения Конституции и УК должны пониматься с учетом общепризнанной международной нормы в силу ч. 4 ст. 15 и ч. 1 ст. 17 Конституции.

Пробельностью страдают и некоторые нормы, регламентирующие действие уголовного закона в пространстве. Так, в ч. 2 ст. 11 УК РФ говорится: «Преступления, совершенные в пределах территориальных вод или воздушного пространства Российской Федерации, признаются совершенными на территории Российской Федерации». Но согласно международной Токийской конвенции 1963 г. «О преступлениях и некоторых других действиях, совершенных на борту воздушного судна» лицо, совершившее преступление в воздушном пространстве РФ на борту иностранного самолета (приписанного к иностранному порту), должно отвечать по закону этого государства. А в УК РФ записано, что преступление, совершенное на территории России (а воздушное пространство является территорией РФ), влечет ответственность по УК РФ (ч. 1 ст. 11 УК).

Согласно ч.ч. 1 и 2 ст. 11 УК РФ лица за преступления, совершенные в территориальных водах РФ, признаваемых территорией России, подлежат уголовной ответственности по УК РФ. Действительно, международно-правовые акты (Конвенция по морскому праву 1982 г. и Женевская Конвенция о территориальном море и прилежащей зоне 1958 г.) устанавливают, что юрисдикция прибрежного государства распространяется на его территориальные и внутренние морские воды. Отсюда можно сделать вывод, что эта юрисдикция распространяется и на иностранные морские суда, находящиеся в этих водах. Однако уголовно-правовая юрисдикция России в отношении таких судов носит весьма ограниченный характер. Согласно п. 1 ст. 27 Конвенции по морскому праву и п. 1 ст. 19 Конвенции о территориальном море и прилегающей зоне уголовная юрисдикция не действует на борту иностранного судна, находящегося в территориальном море, для ареста какого-либо лица или расследования в связи с преступлением, совершенным на борту судна во время его прохода, за исключением случаев, когда последствия преступления распространяются на прибрежное государство; преступление нарушает спокойствие в стране или добрый порядок в территориальном море; капитан судна, дипломатический агент или консульское должностное лицо государства флага обратится к местным властям с просьбой об оказании помощи; это необходимо для пресечения незаконной торговли наркотическими или психотропными средствами.

Следовательно, преступления, совершенные на борту иностранных гражданских морских судов, находящихся в территориальных, внутренних водах и портах Российской Федерации, не подпадают под действие уголовного закона РФ, кроме случаев, установленных соответствующими международными договорами. В то же время преступления, совершенные на борту российских морских и речных гражданских судов, находящихся в территориальных и внутренних водах и портах иностранных государств, подпадают под юрисдикцию России, если иное не установлено международными договорами.

Для устранения данного противоречия, создающего пробел в виде неполноты, можно, как это предлагают некоторые российские юристы, дополнить рассматриваемую норму словосочетанием «если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации».

Не соответствует действующим международно-правовым документам и положение ч. 3 ст. 11 УК РФ относительно юрисдикции в отношении преступлений, совершенных на борту воздушных судов: «Лицо, совершившее преступление на судне, приписанном к порту Российской Федерации, находящемся в открытом... воздушном пространстве вне пределов Российской Федерации, подлежит уголовной ответственности по настоящему Кодексу, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации».

Во-первых, отметим не совсем точную формулировку: «в открытом воздушном пространстве вне пределов Российской Федерации». Известно, что «открытое пространство» тем и характеризуется, что оно не входит в территорию какого-то государства.

Во-вторых, следуя логике данной нормы, можно заключить, что если судно не находится в открытом воздушном пространстве, то ответственность может наступить не по УК РФ, а как-то иначе. Между тем согласно Токийской конвенции 1963 г. в отношении преступлений, совершенных в полете, действует юрисдикция государства регистрации воздушного судна. Причем это правило действует независимо от того, где протекает полет: в открытом воздушном пространстве или над территорией иностранного государства. Судно считается находящимся в полете с момента включения двигателя с целью взлета и до момента окончания пробега при посадке. Как исключение из этого правила Токийская конвенция допускает юрисдикцию государства, в воздушном пространстве которого осуществляется полет, в том случае, если:

преступление создает последствия на территории этого государства;

преступление совершено гражданами или в отношении гражданина такого государства, либо лицом, постоянно проживающим в таком государстве, или в отношении такого лица;

преступление направлено против безопасности такого государства;

преступление заключается в нарушении действующих в таком государстве правил или регламентов, касающихся полетов или маневрирования самолетов;

привлечение к суду необходимо для выполнения любого обязательства государства в соответствии с многосторонними государственными соглашениями.

Следовательно, по общему правилу, ответственность виновного лица, совершившего преступление на борту воздушного судна во время полета, должна наступать по нормам международного права.

Указанные коллизии создают пробелы в сфере применения уголовного закона. Но в контексте изложенного, нельзя не обратить внимание и на следующий важный момент. Международный договор может иметь прямое действие не только при коллизии с нормами Общей части УК РФ, но и при пробельности последней. Иллюстрацией этому может служить ст. 76 Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам стран — участниц СНГ 1993 г.: «Каждая из договаривающихся Сторон при расследовании преступлений и рассмотрении уголовных дел судами учитывает предусмотренные законодательством Договаривающихся сторон смягчающие и отягчающие независимо от того, на территории какой Договаривающейся стороны они возникли». Налицо — расширение содержательных и «географических» границ применения тех положений Общей части УК РФ, которые связаны с оценкой указанных обстоятельств при назначении наказания (ст.ст. 60-68). Попутно заметим, что в отдельных (правда, весьма редких) случаях «вакуум» Общей части УК может быть заполнен путем непосредственного применения обычая как источника международного уголовного права. Например, ч. 2 ст. 13 УК РФ оставляет открытым вопрос о возможности выдачи иностранному государству лиц, совершивших преступление, при отсутствии на этот счет специального международного договора. «Закрывает» данный вопрос «неписаное» правило — «или выдай, или суди».

Одним из принципов действия уголовного закона в пространстве является реальный принцип. Он известен как международному, так и российскому уголовному праву. В соответствии с международным уголовным правом уголовной ответственности могут подлежать лица, совершившие за пределами государства преступления, направленные против интересов этого государства. При этом гражданство преступника значения не имеет.

В российском уголовном праве до последнего времени данный принцип понимался несколько иначе. В соответствии с ч. 3 ст. 12 УК (в старой редакции), его действие распространялось только на иностранных граждан и лиц без гражданства, постоянно не проживающих на территории РФ. Поэтому российского гражданина нельзя было, например, привлечь к уголовной ответственности за выдачу или разглашение государственной тайны, совершенные им на территории иностранного государства. Это абсолютно нелогично, поскольку ставило граждан России в привилегированное положение при совершении ими преступлений против интересов России. Пробел следовало устранить путем дополнения УК соответствующим положением, распространяющим действие данного принципа на российских граждан и лиц без гражданства, постоянно проживающих на территории РФ, что и было сделано Федеральным законом № 153-ФЗ от 27 июля 2006 г.

Таким образом, следует согласиться с признанием того факта, что некоторые положения Общей части УК не соответствуют международной практике и международному праву.

Перейдем теперь к рассмотрению пробелов, вызванных аналогичными причинами, в Особенной части УК.

Б. Пробелы в Особенной части УК.

Как уже отмечалось, международный договор может выявить не только коллизии с нормами УК, но и пробельность последнего. Эта пробельность будет вызвана тем, что, несмотря на подписание Россией международного договора и взятие на себя вытекающих из него обязательств по борьбе с определенным видом (видами) преступных посягательств, соответствующих уголовно-правовых норм в УК РФ не имеется.

При этом следует отметить, что указанные договоры, как представляется, автоматически не могут быть применимы. И дело здесь отнюдь не в отсутствии санкций в нормах данных договоров, а в том, что они (санкции) по своей "конструкции являются отсылочными, т.е. содержащими отсыпки к национальному нормативно-правовому акту идентичной отраслевой принадлежности. Как правило, в международных конвенциях лишь провозглашается наказуемость преступного деяния или в самой общей форме указываются ориентиры карательного элемента санкции («суровые меры наказания»). Скорее как исключение в этих санкциях упоминается конкретный вид наказания (например, лишение свободы — в ст. 36 Единой конвенции о наркотических средствах 1961 г.) или виды наказаний (например, арест или штраф — в ст. 12 Конвенции об охране подводных телеграфных кабелей 1884 г.). В любом случае формулирование санкций в окончательном и полном варианте делегируется законодателю каждого государства, присоединившемуся к означенному договору. Тем самым, по всей видимости, учитывается то обстоятельство, что институты наказания и его исполнения всегда окрашены ярко выраженной национальной спецификой, обусловлены самобытными историческими и правовыми традициями. Основываясь на изложенном, можно сделать вывод, что та норма международного уголовного права, юридическая природа которой указывает на принадлежность ее к Особенной части, с необходимостью предполагает ее последующую имплементацию в национальное уголовное законодательство. В противном случае эта норма не может быть использована правоприменительными органами РФ.

Между тем пробелы, вызванные вышеуказанными причинами, в Особенной части УК, несомненно, имеют место. Так, например, ответственность за разрыв или повреждение подводного кабеля регламентируется Парижской конвенцией об охране подводных телеграфных кабелей 1884 г. В соответствии с Конвенцией «разрыв или повреждение подводного кабеля, произведенные умышленно или по преступной оплошности, могущие иметь последствием перерыв или приостановку, вполне или отчасти, телеграфных сообщений, подлежат наказанию, независимо от гражданского иска о возмещении издержек и убытков».

Конвенция оговаривает, что указанное постановление «не относится к разрывам или повреждениям, виновники которых преследовали единственно законную цель — сохранить свою жизнь или безопасность своих судов — и приняли предварительно все необходимые меры предосторожности для избежания таких разрывов и повреждений».

Конвенция обязывает государства-участников предусмотреть в своем законодательстве нормы о наказании за разрыв или повреждение подводного кабеля и даже уточняет при этом виды санкций — арест и штраф. В соответствии с Конвенцией в УК РСФСР 1960 г. была включена ст. 205 о повреждении морского телеграфного кабеля, устанавливающая ответственность за «неосторожное повреждение морского телеграфного кабеля, если оно вызвало или могло вызвать перерыв телеграфного сообщения» (в случае умышленного совершения такого преступления деяние квалифицировалось как умышленное уничтожение или повреждение имущества по ст. 149 УК РСФСР).

В УК РФ 1996 г. специальная статья об ответственности за повреждение морского телеграфного кабеля отсутствует. С предложением преодолевать этот пробел путем квалификации указанного правонарушения по ст.ст. 167 или 168 УК можно согласиться с оговоркой. Дело в том, что конвенционная норма сформулирована как «формальный» состав», предусматривающий ответственность за сам факт разрыва или повреждения кабеля, безотносительно к возможным последствиям. Статьи же 167 и 168 УК — составы «материальные», их формулировка уже вышеназванной формулировки Конвенции. Данный вопрос следует урегулировать на законодательном уровне и обеспечить тем самым добросовестное выполнение взятых на себя обязательств.

До недавнего времени в УК РФ имелся существенный пробел: в нем не находили своего достойного отражения нормы международного права о борьбе с рабством и работорговлей. Борьба с данным международным преступлением регламентируется Конвенцией относительно рабства 1926 г. с изменениями, внесенными Протоколом 1953 г., и Дополнительной Конвенцией об упразднении рабства, работорговли и институтов и обычаев, сходных с рабством 1956 г..

Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ в уголовное законодательство России были введены ст.ст. 127.1 и 127.2 УК о торговле людьми и использовании рабского труда. Имплементацию в УК РФ указанных норм следует приветствовать и рассматривать в контексте выполнения Россией международно-правовых обязательств, закрепленных вышеперечисленными международными документами, а также Конвенцией ООН против транснациональной организованной преступности 2000 г. и протоколов к ней: Протокола против незаконного ввоза мигрантов по суше, морю и воздуху 2000 г. и Протокола о предупреждении и пресечении торговли людьми, особенно женщинами и детьми, и наказании за нее 2000 г., дополняющих эту Конвенцию.

Помимо Конвенции 1926 г., определившей понятия собственно рабства и работорговли, Дополнительная Конвенция 1956 г. направлена на интенсификацию национальных и международных усилий к упразднению рабства, работорговли и институтов и обычаев, сходных с рабством. В соответствии с ней каждое из государств-участников обязуется принять все возможные и необходимые законодательные и иные меры к тому, чтобы осуществить постепенно и в кратчайший по возможности срок полную отмену или упразднение институтов и обычаев, сходных с рабством. К ним относятся:

1) долговая кабала, т.е. положение или состояние, возникающее вследствие заклада должником в обеспечении долга своего личного труда или труда независимого от него лица, если надлежаще определяемая ценность выполняемой работы не засчитывается в погашение долга или если продолжительность этой работы не ограничена и характер ее не определен;

2) крепостное состояние, т.е. такое использование земли, при котором пользователь обязан по закону, обычаю или соглашению жить и работать на земле, принадлежащей другому лицу, и выполнять определенную работу для такого другого лица или за вознаграждение, или без такового, и не может изменить это состояние;

3) любой институт или обычай, в силу которых: а) женщину обещают выдать замуж без права отказа с ее стороны ее родители, опекуны, семья или любое другое лицо или группа лиц за вознаграждение деньгами или натурой; б) муж женщины, его семья или его клан имеют право передать ее другому лицу за вознаграждение или иным образом, или в) женщина после смерти мужа передается по наследству другому лицу;

4) любой институт или обычай, в силу которых ребенок или подросток моложе 18 лет передается одним или обоими своими родителями или своим опекуном другому лицу за вознаграждение или без такового с целью эксплуатации этого ребенка или подростка или его труда.

Как видим, долговая кабала и крепостное состояние, охватываемые единым термином «подневольное состояние», означают, что зависимое лицо находится в положении, когда оно не может отказаться от выполнения порученной ему работы и по своей воле изменить свое зависимое состояние. Однако УК РФ ответственности за совершение подобных действий не устанавливает. Упоминание в примечании 2 к ст. 127.1 УК о том, что эксплуатация, являющаяся целью торговли людьми, включает и подневольное состояние не дает оснований считать, что использование рабского труда в ст. 127.2 УК означает и использование подневольного состояния лица. Мы солидарны с А.И. Рарогом, в том, что данный пробел должен быть восполнен путем изменения содержания диспозиции ст. 127.2 УК РФ.

Ряд существенных пробелов, вызванных анализируемой причиной, можно обнаружить и в разделе IX УК РФ. Так, ст. 101 Конвенции ООН по морскому праву 1982 г., на основании которой в настоящее время ведется международная борьба с пиратством, признает таковым любое из следующих действий:

1) любой неправомерный акт насилия, задержания или грабеж, совершаемый с личными целями экипажем или пассажирами какого-либо частновладельческого судна или частновладельческого летательного аппарата и направленный: а) в открытом море против другого судна или летательного аппарата или против лиц или имущества, находящегося на их борту, и б) против какого-либо судна и летательного аппарата, лиц или имущества в месте вне юрисдикции какого бы то ни было государства;

2) любой акт добровольного участия в использовании какого-либо судна или летательного аппарата, совершенный со знанием обстоятельств, в силу которых судно или летательный аппарат является пиратским судном или летательным аппаратом;

3) любое деяние, являющееся подстрекательством или сознательным содействием совершению действия, предусматриваемого п.п. 1 и 2.

В соответствии с Конвенцией 1982 г. в УК РФ включена специальная ст. 227 об ответственности за пиратство, т.е. за нападение на морское или речное судно в целях завладения чужим имуществом, совершенное с применением насилия либо с угрозой его применения. Часть 2 этой статьи предусматривает повышенную ответственность за пиратство, совершенное с применением оружия или предметов, используемых в качестве оружия, а ч. 3 — за пиратство, совершенное при особо отягчающих обстоятельствах (если оно совершено организованной группой либо повлекло по неосторожности смерть человека или иные тяжкие последствия).

Сравнение российской и конвенционной формулировок уголовно-правового запрета пиратства говорит о том, что, с одной стороны, ст. 227 УК РФ расширяет данный состав за счет речного пиратства. С другой стороны, ст. 227 не включает случаи воздушного пиратства.

Предложение восполнить данный пробел «квалификацией соответствующих действий по п. «в» ч. 2 ст. 211 УК РФ как угон судна воздушного транспорта, а равно захват такого судна в целях угона, совершенный с применением насилия, опасного для жизни или здоровья, либо с угрозой применения такого насилия (такие действия могут квалифицироваться и по п.п. «а», «б» и «г» ч. 2 ст. 211, если они совершены группой лиц по предварительному сговору, либо с применением оружия или предметов, используемых в качестве оружия, а также по п.п. «а» или «в» ч. 3 этой же статьи УК, если такие действия совершены организованной группой либо повлекли по неосторожности смерть человека или иные тяжкие последствия)», следует рассматривать как применение уголовного закона по аналогии. Статья 211 не охватывает состав пиратства, поскольку действия «пиратов» совершенно не обязательно заключаются в угоне судов и не преследуют цели угона. Мы, впрочем, не можем разделить и точку зрения В.П. Коняхина, полагающего, что воздушное пиратство следует квалифицировать по ст. 227 УК со ссылкой на ст. 101 Конвенции ООН по морскому праву. Указанная норма международного права не имеет прямого действия и может применяться лишь в случае ее имплементации в действующее уголовное законодательство России, т.е. через изменение редакции ст. 227 УК.

Другим отклонением от положений Конвенции является отсутствие в ст. 227 указания на местонахождение судна как обязательный признак пиратства. В.С. Комиссаров, конечно, прав, утверждая, что отсутствие такого указания следует рассматривать как пробел закона. Для квалификации деяния как пиратства судно обязательно должно находиться за пределами государственной границы государства. Иначе возникает трудноразрешимая проблема конкуренции пиратства с разбоем, бандитизмом или угоном судна водного транспорта.

В связи с вышесказанным представляется необходимым привести редакцию ст. 227 УК РФ в соответствии с нормами международного права.

Еще одним примером несоответствия российского уголовного законодательства нормам международного права и образования в результате этого пробела в УК РФ является ст. 228 УК РФ. Она устанавливает ответственность за незаконное, приобретение, хранение, перевозку, изготовление, переработку без цели сбыта наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов в крупном размере. Международная борьба с этими преступлениями осуществляется на основе Единой конвенции о наркотических средствах 1961 г., Конвенции о психотропных веществах 1971 г., Конвенции ООН о борьбе против незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ 1988 г.

Сравнение содержания ст. 228 УК РФ с содержанием Конвенций 1961 г., 1971 г. и 1988 г. позволяет сделать вывод о том, что формулировка этой статьи УК уже формулировок перечисленных Конвенций о запрещенных ими деяниях. Следует согласиться с мнением И.И. Лукашука и А.В. Наумова, которые пишут: «...за пределами уголовно-правового запрета, установленного ст. 228 УК, остается ответственность за незаконный оборот прекурсоров наркотических средств и психотропных веществ, в связи с чем привлечение к уголовной ответственности по УК РФ, например, иностранных граждан, совершивших незаконный оборот таких прекурсоров за пределами РФ, не представляется возможным». Между прочим, в этой части ст. 228 УК не соответствует и Федеральному закону «О наркотических средствах и психотропных веществах» 1998 г. Довольно нелогично выглядит на этом фоне включение прекурсоров в предмет нарушения правил оборота наркотических средств или психотропных веществ (ст. 228.2 УК РФ).

Еще один пример. Вовлечение в занятие проституцией (ст. 240 УК РФ) является разновидностью международного преступления, предусмотренного Конвенцией о борьбе с торговлей людьми и эксплуатацией проституции третьими лицами 1949 г..

В качестве преступлений этот международный документ рассматривает следующие деяния:

1) сводничество, склонение или совращение в целях проституции другого лица, даже с согласия этого лица;

2) эксплуатацию проституции другого лица, даже с согласия этого лица;

3) содержание дома терпимости или управление им, или сознательное финансирование, или принятие участия в финансировании дома терпимости;

4) сдача в аренду или найм здания или иного места, или его части, при условии осознания того, что они будут использованы в целях проституции третьими лицами;

5) покушения на совершение любого из вышеназванных действий, а также приготовление к ним и соучастие в них.

Включение в УК РФ ст.ст. 240 и 241, а также последующие изменения, внесенные в эти статьи Законом от 08.12.2003 г. № 162-ФЗ, безусловно, следует рассматривать в контексте выполнения Россией своих международных обязательств. «Однако сравнение указанных уголовно-правовых норм с определением в Конвенции соответствующих международных преступлений, связанных с вовлечением в занятие проституцией, — подчеркивает А.В. Наумов, — позволяет сделать вывод о наличии пробела в российском уголовном законодательстве. Так, вне уголовно-правовой сферы остаются такие предусмотренные Конвенцией деяния, как сводничество, склонение или совращение в целях проституции другими лицами с их согласия».

Что касается сводничества, то, действительно — это пробел. А вот склонение или совращение в целях проституции охватываются, по нашему мнению, такими действиями, как «вовлечения в занятие проституцией», предусмотренными ч. 1 ст. 240 УК РФ.

К слову сказать, само по себе отсутствие в УК РФ специальных норм об ответственности за т.н. «конвенционные» преступления, отнюдь еще не свидетельствует о пробельности отечественного законодательства.

Например, А.Г. Кибальник утверждал, что УК не воспринял указание ст. 34 Конвенции о правах ребенка от 20 ноября 1989 г. о повышенной опасности вовлечения несовершеннолетнего в занятие проституцией и другой сексуальной эксплуатацией. Статья 240, по его мнению, «нуждается в приведение в соответствии с международным правом путем введения квалифицирующего обстоятельства — вовлечения в занятие проституцией заведомо несовершеннолетнего». Такой необходимости, по-нашему мнению не было, поскольку в УК РФ на тот момент действовала норма, предусматривающая ответственность за данное преступление — ст. 151. Причем по своему содержанию она была шире, чем ст. 240, поскольку предусматривала ответственность за любые способы вовлечения несовершеннолетнего в занятие проституцией, в то время как в качестве таковых в ст. 240 законодатель называл лишь насилие, угрозу его применения, шантаж, уничтожение или повреждение имущества, либо обман. Очевидно, что указанный пример можно рассматривать лишь как «мнимый» пробел.

В данном контексте не можем мы согласиться и с предложением того же автора о дополнении диспозиции ст. 151 УК РФ указанием на недопустимость вовлечения несовершеннолетнего в употребление наркотических и психотропных веществ. Вывод о том, что ст. 151 УК не соответствует в этой части вышеназванной Конвенции представляется далеко не бесспорным. В УК РФ имеется ст. 230, которая в п. «в» ч. 2 предусматривает ответственность как раз за склонение заведомо несовершеннолетнего к потреблению наркотических средств или психотропных веществ. Использование в ст. 151 для описания объективной стороны термина «вовлечение», а в ст. 230 — термина «склонение» сути не меняет. В этом убеждает анализ этих понятий.

В словаре русского языка «вовлечь» трактуется как «побудить, привлечь к участию в чем-нибудь (вовлечь в работу)» или «заставить принять участие...принуждать». «Склонить» же означает «убедить в необходимости какого-нибудь поступка, решения», «кого на что или к чему, убедить, уговорить». Таким образом, этимологическое значение понятий «вовлечь» и «склонить» одинаковое. Очевидно, термины «вовлечение» и «склонение» являются синонимами.

Сказанное позволяет сделать вывод, что уже существующая уголовно-правовая норма (ст. 230 УК) полностью адаптирована внутренним законодательством во исполнение предписаний международного уголовного права.

Подводя итог, можно констатировать следующее:

1. Принципы и нормы международного права, международные договоры являются источниками российского уголовного права.

2. В случае расхождения в содержании норм международного и отечественного уголовного права в последнем возможно образование пробелов.

3. Наука и практика должны быть нацелены на поиск приемлемых способов преодоления таких пробелов и приведения норм национального уголовного права в соответствие с положениями международных конвенций.

4. Такими способами следует признать:

а) непосредственное применение нормы международного права (при решении вопросов, регламентированных нормами Общей части уголовного законодательства);

б) формулирование специальной уголовно-правовой нормы, не отличаемой по содержанию от аналогичной международно-правовой;

в) изменение содержания действующей уголовно-правовой нормы во исполнение международного договора.