Типы ИС

Интеллектуальная собственность — это широкое понятие, которое охватывает несколько различаемых законом типов прав, происходящих от разных видов творческой работы и, так или иначе, связанных с идеями. ИС — это права на нематериальные вещи — идеи сами по себе (авторские права) или воплощенные в практических реализациях (Том Палмер определяет это следующим образом: «Права интеллектуальной собственности — это права на идеальные объекты, отделенные от материальных носителей, в которых они воплощены». В нынешней правовой системе права ИС включают, как минимум, авторские права, торговые марки, патенты и промышленные секреты.

Авторские права

Авторское право — это право, которым наделяются авторы «оригинальных работ», таких как, например, книги, статьи, фильмы и компьютерные программы. Авторское право дает исключительные права на воспроизведение работы, изготовление производных произведений или публичного исполнения и презентации работы.

Авторское право защищает только форму выражения идей, а не идеи сами по себе.

Хотя авторское право может требовать регистрации для получения легальных преимуществ, оно не требует регистрации для своего существования. Иными словами, авторское право появляется в тот момент, когда произведение «зафиксировано» на «материальном носителе», и длится в течение жизни автора плюс 70 лет, или всего 95 лет, если авторским право владеет наниматель автора.

Патент

Патент — это частная собственность на изобретения, которые состоят в устройствах или процессах, выполняющих «полезную» функцию. Например, может быть запатентован новый или усовершенствованный тип мышеловки. Патент дает владельцу ограниченную монополию на производство, использование или продажу изобретения. Впрочем, патент на самом деле дает владельцу право исключения (т.е. запрещения другим использования патентованного изобретения), патент не обязывает владельца использовать изобретение.

Не каждое изобретение может быть запатентовано. Верховный суд США, к примеру, выделил три категории непатентуемых объектов: «законы природы, природные явления и абстрактные идеи». Однако, использование «абстрактных идей» к какому-либо «практическому приложению», дающему «полезный, конкретный и материальный результат», может быть запатентовано. В США патенты, полученные после 8 июня 1995, действуют двадцать лет с момента подачи заявки (по предыдущему закону они действовали 17 лет с даты выпуска).

Промышленные секреты

Промышленным секретом считается секретная формула, устройство или информация, которая дает владельцу конкурентное преимущество до тех пор, пока остается секретной Примером может быть формула напитка Coca-Cola®. Промышленные секреты могут содержать информацию, которая недостаточно нова или недостаточно оригинальная для патентования (например, сейсмологическая база данных или список клиентуры). Законы о промышленных секретах предназначены для предотвращения «незаконного присвоения» промышленного секрета и вреда, нанесенного таким присвоением. Промышленные секреты защищаются законами штатов, кроме того, недавно выпущен федеральный закон о промышленных секретах.

Защита промышленного секрета приобретается вместе с декларированием того, что детали объекта являются секретными. Промышленный секрет мог бы существовать неопределенное время, но требования к раскрытию информации, инженерный анализ или независимое изобретение могут уничтожить его. Промышленные секреты могут защищать информацию и процессы, как, например, подборки данных или карты, не защитимые авторским правом, а также защищать исходный код программ, который не раскрывается и поэтому не может быть защищен патентом. Недостаток промышленных секретов в том, что если аналогичное изобретение будет сделано независимо и другой изобретатель получит патент на устройство или процесс, он может запретить первичному разработчику (держателю промышленного секрета) использование изобретения.

Торговая марка

Торговая марка — это слово, фраза, символ или дизайнерское решение, используемое для идентификации продаваемых товаров или услуг, и выделения их среди других производителей. К примеру, торговая марка Coca-Cola® и дизайн упаковки идентифицирует продукцию компании и отличает ее от конкурентов, таких как Pepsi®. Законы о торговых марках предотвращают «нарушение» конкурентами торговых марок, т.е. использования конкурентами похожих марок, которые могут по ошибке идентифицироваться потребителем как продукция первичной компании. В отличие от авторских прав и патентов права на торговую марку могут продолжаться неопределенное время, если производитель использует марку. По условиям федерального законодательства, права на торговую марку длятся 10 лет, затем должны обновляться каждые 10 лет.

Другие права, связанные с защитой торговых марок, включают защиту от подрыва, некоторых форм киберсквоттинга, и других приемов нечестной конкуренции. ИС также включает некоторые последние инновации, как, например, скрытая защита работ, доступная разработчикам интегральных схем, защита уникальности, аналогичная авторскому праву, для корпусов мотолодок, и предполагаемая защита уникальных баз данных и подборок информации.

В США патентные права почти исключительно регулируются федеральным законом, с тех пор, как Конституция дала Конгрессу право «способствовать техническому прогрессу и развитию искусств». Несмотря на то, что источник патентов — федеральное законодательство, многие аспекты, такие как владение патентами, регулируются законодательством штатов, которое различается от штата к штату. В отличие от патентов, федеральные торговые марки не описаны в Конституции в явном виде и базируются на межштатных торговых соглашениях, и, следовательно, регулированию подлежат только те из них, которые участвуют в торговле между штатами. Торговые марки штатов пока еще существуют, так как законодательство штатов пока не полностью перекрывается федеральным. Промышленные секреты в общем случае пока защищаются на уровне штатов.

Многие непрофессионалы, в том числе и либертарианцы, имеют смутное представление о концепции и законодательстве об интеллектуальной собственности, в связи с чем часто путают авторские права, патенты и торговые марки. Широко распространено заблуждение о том, что в США изобретатель, который первым подал заявку, имеет приоритет над тем, кто подал заявку позже. Между тем, патентная система США близка к системе «кто первый изобрел», в отличие от большинства систем других стран, которые используют систему «кто первый заявил» для определения приоритета.

Права ИС и их отношение к собственности на материальные блага

Как указано выше, права ИС — как минимум, патенты и авторские права — могут считаться правами на идеальные объекты. Важно заметить, что собственность на идею или иной идеальный объект дает владельцам ИС эффективный инструмент контроля прав собственности на любое его материальное воплощение. Возьмем в пример книгу, защищенную авторскими правами. Владелец авторского права А имеет право на идеальный объект, для которого книга является лишь одним из воплощений. Система защиты ИС дает А право на все сочетания слов в книге; таким образом, А имеет право на любое материальное воплощение книги, т.е. право на любую ее физическую версию, или, как минимум, на любую книгу, находящуюся в рамках юрисдикции правовой системы, поддерживающей авторские права.

Так, если А написал роман, он имеет авторское право на свое «произведение». Если он продал физическую копию романа Б, то Б не владеет романом «самим по себе», в форме книги, он владеет только одной его физической копией, и не уполномочен изготавливать копии, даже если он для этого использует свои собственные чернила и бумагу. Если Б владеет материальной собственностью в виде печатного пресса и бумаги, он не может использовать свою собственность, чтобы сделать копии книги А. Только А имеет право копирования книги (копирайт).

Подобным образом, владением А патентом дает ему право запрещать третьим лицам использование или применения запатентованного изобретения, даже если при этом третье лицо будет использовать только свою собственность. Таким образом, владение А идеальными правами дает ему некоторую степень контроля — владения — над материальной собственностью бесчисленного множества других людей. Патент и авторские права безусловно передают часть прав на материальные блага от их истинных владельцев к артистам, новаторам и изобретателям.

Спектр

Либертарианские взгляды на ИС варьируют от полной поддержки защиты максимально вообразимого спектра прав интеллектуальной собственности, до полного отрицания необходимости защиты этих прав. Большая часть дебатов идет по поводу патентов и авторских прав, обсуждение торговых марок и промышленных секретов менее интенсивно. Соответственно, и данная статья сфокусирован в наибольшей степени на легитимности патентов и авторских прав.

Аргументация за ИС делится на два направления: с позиции естественного права и утилитаристскую. Либертарианские защитники ИС принимают это деление. К примеру, защитниками ИС на основе естественного права, или, во всяком случае, не явными утилитаристами, являются (в порядке убывания крайности взглядов) Галамбос, Шульман и Рэнд. Среди предтеч современных либертарианских взглядов сторонниками ИС, основывающими их на естественном и моральном праве, были Спунер и Спенсер.

В соответствии с концепцией естественного права взгляды на ИС поддерживаются некоторыми либертарианцами, которые считают, что результаты умственного труда требуют защиты, аналогичной защите собственности на материальные блага. И те и другие — продукты труда, а следовательно, индивид имеет естественное право на плоды своего труда. В соответствии с этой точкой зрения как человек имеет естественное право на выращенное им зерно, так имеет и право на идеи, которые генерирует, и на произведения искусства, которые создает.

Эта теория исходит из идеи, что индивид владеет своим телом и результатами своего труда, и, следовательно, результаты труда включают и интеллектуальные «творения». Индивид создает сонет, песню, скульптуру, применяя свой труд и тело. Он, соответственно и «владеет» этими творениями, потому что они изготовлены с помощью вещей, которыми он «владеет».

Существует и утилитаристская аргументация в пользу прав ИС. Федеральный судья Ричард Познер — выдающийся защитник ИС с утилитаристской позиции (хотя и не либертарианец). Среди либертарианцев анархист Дэвид Фридман анализирует права ИС с позиции «экономики закона» и склоняется к поддержке соответствующих утилитаристских институциональных рамок. Утилитаристская доктрина предполагает, что должны выбираться такие законы и политические решения, которые максимизируют «благосостояние» и «полезность». Идея состоит в том, что при условии защиты авторских прав и патентов будет совершаться больше изобретений и создаваться произведения искусства, что приведет к росту благосостояния. Обобществление благ и «эффект безбилетника» уменьшают количество производимых интеллектуальных благ ниже оптимального уровня и, т.е. ниже уровня, который был бы достигнут при условии адекватной защиты ИС. Таким образом, благосостояние будет оптимизировано, или, как минимум, увеличено, так как дарование монопольного права собственности на произведения искусства и изобретения будет стимулировать авторов к творчеству, а изобретателей — к разработке новых идей.

С другой стороны, существует длительная традиция и среди противников прав ИС. Современные авторы — это Ротбард, Палмер, Лепаж, Букерт и я. Бенджамин Такер также решительно возражает против ИС в дискуссии 19 века в индивидуалистски-анархическом журнале Liberty. Эти авторы выявили множество проблем как у аргументации в пользу ИС, основанной на естественном праве, так и у утилитаристской. Эти и другие недостатки стандартной аргументации в пользу ИС рассмотрены ниже.

Утилитаристские аргументы в пользу ИС

Защитники прав ИС часто оправдывают ее утилитаристскими основаниями. Утилитаристы полагают, что стимулирование инноваций и творчества создает некую внеморальную причину, оправдывающую ограничения прав индивидов на использование своей собственности. Но существуют три фундаментальных причины, ограничивающие оправдание какого-либо правила или закона утилитаристскими соображениями.

Во-первых, предположим, что благосостояние или полезность могут быть увеличены путем принятия некоторых правил и законов; т.е. размер «общего пирога» возрастет. Даже если так — это не причина того, чтобы оправдывать эти правила и законы. К примеру, кто-то доказал, что общее благосостояние общества возрастет, если перераспределить половину благосостояния 1% самых богатых людей на 10% самых бедных. Но даже если собственность, украденная у А и перераспределенная к Б, увеличивает благосостояние Б больше, чем уменьшает благосостояние А (если такое сравнение вообще возможно), это не оправдывает кражу собственности А. Максимизация благосостояния — вообще не цель закона, цель закона — дать каждому индивиду то, что ему причитается. Даже если общее благосостояние вырастет вследствие работы законов о защите ИС, это не значит, как считают утилитаристы, что нарушение прав индивидов на использование их собственности этично и оправдано.

В дополнение к этическим проблемам, утилитаризм непоследователен. Он в обязательном порядке включает интерперсональные сравнения полезности, когда «издержки» законов об ИС вычитаются из «выгод» для определения, приносят ли эти законы чистые выгоды. Но не все ценности имеют рыночные цены, а, вообще говоря, ни одна из них. Мизес показал, что даже для благ, имеющих рыночную цену, цена не может служить отражением их ценности.

И наконец, если даже мы оставим в стороне проблемы интерперсонального сравнения ценности и этические аспекты перераспределения, сыграем на поле утилитаристов, применяя их техники и стандарты, окажется совсем не очевидным, что законы о защите ИС приведут к каким-либо изменениям — росту или падению — общего уровня благосостояния. Вопрос о том, действительно ли патенты и авторские права необходимы для стимулирования производства творческой продукции и изобретений, остается дискуссионным. Неизвестно, перевешивает ли прирост выхода инноваций огромные издержки патентной системы. Эконометрические исследования не показывают заметного прироста благосостояния. Существуют аргументы в пользу того, что без патентной защиты инноваций было бы даже больше, чем при ее наличии, больше средств выделялось бы на исследования и разработки вместо их траты на патенты и их судебную защиту. Вполне возможно, что, не рассчитывая на патентную монополию длительностью 20 лет, компании имели бы даже больше стимулов к инновационной деятельности.

Издержки патентной системы несомненны. Как было отмечено ранее, патенты могут быть получены только для «практических» приложений идей, но не для абстрактных или теоретических идей. Это оттягивает ресурсы от теоретических исследований. Не очевидно, что общество выигрывает от относительно большего числа практических изобретений, достигнутого за счет уменьшения теоретических исследований и разработок. Кроме того, очень большая доля изобретений патентуется в защитных целях, имея своим результатом только заработную плату юристов и административные расходы. В этих дополнительных расходах не было бы нужды, если бы патентной защиты не существовало. В отсутствие патентных законов, к примеру, компании не тратили бы деньги на приобретение или судебную защиту от нелепых патентов, примеры которых приведены в Приложении. То, что патенты ведут к росту общественного благосостояния, элементарно не было доказано. Не должны ли те, кто проповедует применение силы по отношению к чужой собственности, успокоиться на том, что у них на руках нет доказательств?

Мы должны помнить, что, когда мы защищаем какое-либо правило или закон и исследуем его легитимность, мы на деле исследуем легитимность и этику применения силы. Чтобы ответить на вопрос, должен ли быть выпущен новый закон или изменен существующий, мы должны решить проблему — правильно ли применение силы против конкретных людей в конкретных обстоятельствах? И неудивительно, что этот вопрос на самом деле не имеет отношения к максимизации благосостояния. Утилитаристский анализ терпит полный крах: разговор о максимизации размера «общего пирога» методологически некорректен; более того, неочевидно, что общее благосостояние возрастает при наличии прав интеллектуальной собственности. Далее, рост размера «общего пирога» не оправдывает использования силы против легитимной собственности других индивидом. По этим причинам, утилитаристские аргументы в защиту ИС неубедительны.

Некоторые проблемы с естественными правами

Другие либертарианские сторонники ИС доказывают, что важные идеи заслуживают защиты правами собственности вследствие того, что они были созданы. Рэнд поддерживает патенты и авторские права как «законное воплощение базового права собственности: право человека на продукт своего умственного труда». Для Рэнд права ИС являются наградой за производительный труд. Поэтому хорошо, что создатель собирает урожай с использования своего произведения. Вследствие этого, она предлагает сделать патенты и авторские права вечными — потому, что будущие потомки изобретателя сами по себе не ответственны за создание произведений своего предка.

Подход к защите прав ИС со стороны права на продукт труда имеет одну крупную проблему. Этот подход почти безусловно предлагает защищать только один вид творческих продуктов, хотя если быть последовательным, любая полезная идея, приходящая в голову индивиду, является предметом собственности (как, например, высказанные ниже). Но граница между защитимыми и незащитимыми идеями обязательно будет произвольной. К примеру, философские, математические или иные законы, выявленные наукой, по текущему законодательству не могут защищаться на основании того, что в этом случае коммерческие и социальные отношения зайдут в тупик, и каждая фраза или философская мысль станут эксклюзивной собственностью их создателя. Поэтому патенты могут выдаваться только на «практические применения» идей, но не на абстрактные или теоретические идеи. Рэнд соглашается с этим произвольным обращением, пытаясь провести различие между непатентуемым открытием и патентуемым изобретением. Она доказывает, что «научное или философское открытие, которое открывает закон природы, принцип или факт, ранее неизвестные», не создано самим первооткрывателем.

Но различие между открытием и изобретением не является жестким и четким. Не понятно, впрочем, почему такое различение, даже будь оно четким, считается этически релевантным для определения прав собственности. Никто не создает материи, все лишь манипулируют ею в пределах, допустимых физическими законами. В этом смысле никто вообще реально ничего не создает. Происходит только перераспределение материи в новые формы и сочетания. Инженер, изобретший новую мышеловку, просто перераспределил существующие части и получил функцию, которая раньше не выполнялась. Другие, изучив новый механизм, теперь могут изобретать улучшенные мышеловки. Далее мышеловки будут только следовать законам природы. Изобретатель не изобретал ни материи, из которой сделана мышеловка, ни законов природы, по которым она впоследствии будет работать.

Точно также, «открытие» Эйнштейном соотношения E=mc2, изученное другими людьми, позволяет им эффективнее манипулировать материей. Без открытия Эйнштейна, равно как без изобретения изобретателя, окружающие бы остались без знания одного из законов или путей манипулировании и использования материи. Что изобретатель, что теоретик прилагают творческие умственные усилия для производства полезных новых идей. При этом один вознаграждается, а другой нет. В одном недавнем деле изобретатель нового метода вычисления кратчайшего пути между двумя точками не получил патента потому, что изобрел «просто» математический алгоритм. Но будет произвольным и нечестным вознаграждать практических изобретателей и создателей развлекательной продукции, к примеру, инженера или музыканта, и оставлять без награды теоретических ученых, к примеру, математиков и философов. Различие между ними по сути произвольно, расплывчато и несправедливо.

Более того, установление ограниченных, а не вечных прав собственности на ИС также требует принятия произвольных правил. Например, действие патента длится 20 лет после подачи заявки, а авторские права действуют 70 лет после смерти автора. Никто не сможет объективно доказать, что, например 19 лет — это слишком мало для действия патента, а 21 — слишком много, точно так же, как никто не сможет доказать, что текущая цена галлона молока объективно слишком высока или слишком низка.

Таким образом, одна из проблем подхода к защите прав ИС состоит в том, что он неизбежно включает произвольные допущения относительно отделения класса идей, которые заслуживают защиты, а также относительно сроков этой защиты. Конечно, можно было бы избежать этой трудности, требуя защиты правами ИС всего в течение неограниченного времени. Спунер, к примеру, проповедует идею вечного срока действия патентов и авторских прав. Шульман продвигает еще более широкую концепцию определения идей, защитимых правами ИС. Он выступает за права собственности, которые называет «логоправа» — права на любые созданные индивидом «лого». «Лого», в его понимании — это «материальная идентификация» или идентификационный шаблон созданной творческой продукции. Владелец лого обладал бы правами на порядок или шаблон, в который укладывается информация или, развивая его мысль, материальные объекты.

Наиболее радикален из всех защитников ИС Эндрю Дж. Галамбос, чьи идеи, в той степени, в которой я их понимаю, граничат с абсурдом. Галамбос верил, что человек имеет права на собственную жизнь (фундаментальная собственность) и на все «производные своей жизни, не связанные с продолжением рода». Так как, «первичные производные» человеческой жизни — это его мысли и идеи, то мысли и идеи являются «первичной собственностью». Так как действия базируются на первичной собственности (идеях), действия тоже являются собственностью; на это он ссылается как на «свободу». Вторичные производные, такие как земля и другие материальные блага, производятся идеями и действиями. Поэтому права собственности на материальные блага низводятся до вторичного уровня по сравнению с «первичным» статусом собственности на идеи. (Даже Рэнд однажды подняла патентные права выше прав на материальные блага своим странным замечанием, что «патенты — это сердце и ядро прав собственности». Поверим ли мы ей в том, что до 1800-х годов, когда были систематизированы патентные права, частная собственность не признавалась?)

Как рассказывают, Галамбос высказывал свои идеи в крайне сжатом виде, заявляя на них права собственности и запрещая студентам повторять их; каждый раз, когда он употреблял слово «свобода», он бросал монетку в копилку, утверждая, что это авторское вознаграждение потомкам Томаса Пэйна, которого считал «изобретателем» слова свобода; он сменил имя Джозеф Эндрю Галамбос (вероятно младший) на Эндрю Джозеф Галамбос во избежание нарушения прав на имя своего отца, носившего такое же имя.

Расширение спектра прав ИС, а также удлинение срока их действия приводит к произвольным различиям, как получается у Рэнд, их абсурдность и несправедливость становятся еще более выраженными (как демонстрирует пример Галамбоса). Если же сделать сроки действия патентов вечными, то последующие поколения неминуемо будут задушены непомерно разросшимися ограничениями на использование своей собственности. Никто не сможет производить или использовать лампочку без разрешения потомков Эдисона. Никто не сможет построить дом, не получив разрешения у потомков древнего человека, который первым оставил пещеру и построил хижину. Никто не сможет использовать различные техники, лекарства или приемы терапии для спасения жизни без разрешения множества счастливых и богатых потомков. Никто не сможет вскипятить воду для того, чтобы продезинфицировать ее, или использовать засолку для сохранения пищи без получения соответствующей лицензии изобретателя этих техник (или его отдаленного потомка).

Такие неограниченные идеальные права создали бы серьезную угрозу правам на материальную собственность, и угрожают подавить их. Любое использование материальной собственности стало бы невозможным, так как любое мыслимое использование, любое отдельное действие было бы связано миллионами накопленных ранее прав ИС, и человеческая раса погибла бы от истощения. Но, как замечает Рэнд, люди — не призраки, они имеют кроме духа еще и тело. Любая система, которая возносит права на идеи до той высоты, что они становятся выше прав на материальные блага, явно не является подходящей этической системой для нормального существования человека. Никто не сможет действовать в соответствии с таким неограниченным взглядом на ИС. Оставшиеся защитники ИС высказывают взгляды в русле ограничения сроков и спектра прав ИС, и, соответственно, выдвигая этически произвольные различия, рассмотренные выше.

Более глубокой проблемой подхода с позиции естественных прав, которая будет рассмотрена ниже, является его сильный уклон в сторону «создания», а не редкости, как источника прав собственности.

Собственность и редкость

Давайте сделаем шаг назад и освежим в памяти основу идеи прав собственности. Все либертарианцы согласны с тем, что права собственности охватывают, как минимум, материальные блага (ресурсы). Почему? Что делает материальные блага объектами прав собственности? Почему материальные блага являются собственностью?

Небольшое размышление покажет нам, что этим фактором является редкость благ — тот факт, что по поводу способа использования этих благ между несколькими индивидами возникнет конфликт. Вероятность возникновения этого конфликта характеризует редкость благ, поднимающая вопрос этических правил, регулирующих их использование. Таким образом, социальная и этическая роль прав собственности — это предотвращение межличностного конфликта по поводу редких ресурсов.

Как замечает Хоппе:

Только потому, что существует редкость, проблема формулировки морального закона вообще поднимается; в той степени, в которой блага достаточны («изобильные» блага), в той степени маловероятен конфликт по поводу использования этих благ, и тем менее необходима координация человеческой деятельности. Отсюда следует, что любая правильно понимаемая этика должна формулироваться как теория собственности, т.е. как теория присвоения индивидам права эксклюзивного контроля над редкими благами. Потому что только тогда, когда это сделано, становится возможным избежать иначе неминуемого и неразрешимого конфликта.

Среди других, кто признает важность редкости благ для определении собственности, можно назвать Планта, Юма, Палмера, Родбарда и Такера.

В природе, однако существует множество вещей, обладающих экономической редкостью. Использование этих благ одним индивидом исключает их использование другим, и наоборот. Функция прав собственности состоит в предотвращении межличностного конфликта по поводу редких ресурсов путем распределения собственности на ресурсы между определенными индивидами (владельцами). Для выполнения этой функции права собственности должны быть «видимыми» и обоснованными. Очевидно, что для исключения использования собственности лицами, не владеющими ей, права собственности должны быть объективными (распознаваемыми всеми вовлеченными субъектами); они должны быть «видимыми». Для этого права собственности должны быть объективными и недвусмысленными. Другими словами, «хочешь иметь хороших соседей — построй хорошие заборы».

Права собственности должны быть видимыми и обоснованными, так как они не будут пригодны для предотвращения конфликтов, если не будут приниматься как честные всеми вовлеченными сторонами. Если права собственности распределены несправедливо или попросту захвачены силой, это равнозначно тому, что никаких прав собственности нет вообще; это может нивелировать права заново, т.е. привести к состоянию, предшествующему возникновению прав собственности. Но, как признают либертарианцы вслед за Локком, только первый занявший или использующий собственность, может быть признан ее естественным владельцем. Только правило первого завладения предоставляет объективное, этичное и определенное распределение прав собственности на редкие ресурсы. Когда права собственности распределяются согласно этому правилу, границы собственности видимы, и распределение наглядно является справедливым. Конфликт избегается вследствие того, что третьи лица видят, и, соответственно, обходят стороной границы собственности, и мотивированы на такой образ действий потому, что распределение честно и справедливо.

Однако с самого начала очевидно, исходя из происхождения, определения и функции прав собственности, что они применимы только к редким ресурсам. Если бы мы находились в райском саду, где земля и иные ресурсы находятся в бесконечном изобилии, не было бы редкости благ и, соотвественно, необходимости в правах собственности; сама концепция собственности была бы бессмысленной. Идея конфликта и идея прав никогда бы не возникла. К примеру, вы берете у меня газонокосилку, но я не лишаюсь возможности ее одновременно использовать, как если бы на ее месте мгновенно появилась другая. В данном случае, то, что вы взяли у меня газонокосилку, не является «кражей». Права собственности неприменимы к вещам, находящимся в изобилии, потому что вокруг таких вещей не возникает конфликта интересов.

Таким образом, права собственности должны иметь объективные, различимые границы, и должны быть распределены в соответствии с правилом первого завладения. Более того, права собственности приложимы только к редким ресурсам. Проблема с правами ИС состоит в том, что идеальные объекты, защищенные правами интеллектуальной собственности, не являются редкими; соответственно, права собственности, как мы увидим ниже, не распределяются и не могут распределяться в соответствии с правилом первого завладения.

Редкость и идеи

Как и магическая самовоспроизводящаяся газонокосилка из предыдущего примера, идеи не обладают редкостью. Если индивид изобретает технику выращивания хлопка, использование этой техники другим индивидом не отбирает у него эту технику, он все так же владеет этой технологией, как и своим хлопком. Использование технологии одним индивидом не исключает ее использование другим. Нет экономической редкости — нет и почвы для конфликта при использовании ресурса. Следовательно, нет и нужды в исключительных правах.

Аналогично, если один индивид скопировал книгу, написанную другим, он не отбирает у автора оригинала книги (материального), и он все так же «владеет» сочетаниями слов, составляющими книгу. Конечно же, авторская книга не редка в том же смысле, что участок земли или автомобиль. Если вы возьмете мой автомобиль, у меня его не станет. Но если вы «возьмете» у меня книгу и сделаете из нее собственную твердую копию, у меня все равно останется мой экземпляр. То же относится к изобретениям и, конечно, к любому шаблону или информации, которую имеет или генерирует индивид. Томас Джефферсон, сам изобретатель и первый в США патентный инспектор, писал: «Тот, кто получает от меня идею, получает от меня урок, не умаляя меня, как тот, кто зажжет свечу от моей, получит свет, не затеняя меня». Так как использование идеи другого человека не исключает ее использования автором, конфликт вокруг использования идей невозможен, следовательно идеи — не кандидаты на спецификацию прав собственности. Даже Рэнд понимала, что «интеллектуальная собственность не может быть безвозвратно потреблена».

Идеи в естественных обстоятельствах не являются редкими. При спецификации прав собственности на них редкость, ранее не существовавшая, создается искусственно. Как объясняет Арнольд Плант:

Специфика прав собственности на патенты (и авторские права) состоит в том, что они не вытекают из редкости присваиваемых объектов, не являются ее следствием. Они являются преднамеренными производными статутного права и, в то время как в целом институт частной собственности предназначен для сохранения редких благ, служат … для того чтобы «заставить нас производить максимальное их количество». Права собственности на идеи позволяют создать редкость соответствующих продуктов, которая иначе не могла быть достигнута.

Букерт также соглашается с тем, что редкость — это именно то, что делает права собственности необходимыми, и что законы об ИС создают искусственную, неоправданную редкость. Как он замечает:

Естественная редкость — это то, что следует из отношений человека и природы. Редкость естественна, когда она различается без учета всех человеческих, институциональных и контрактных установлений. Искусственная редкость, напротив, это результат таких установлений. Искусственная редкость вряд ли может служить оправданием для законных рамок, создающих такую редкость. Такая аргументация является полностью зацикленной на себя. Напротив, искусственная редкость сама нуждается в оправдании.

Таким образом, Букерт утверждает, что «только объекты, обладающие естественной редкостью, и над которыми возможен физический контроль, могут быть кандидатами на защиту реальными правами собственности. Защита идеальных прав возможна только через персональные права, например, путем контракта (см. об этом ниже).

Только материальные, редкие ресурсы могут быть возможным объектом межличностного конфликта, поэтому только к ним и применимы права собственности. Таким образом, патенты и авторские права являются неоправданной монополией, дарованной правительственным законодательством. Неудивительно, в таком случае, что Палмер замечает: «монопольные привилегии, ложь и цензура относительно исторических корней патентов и авторских прав». Эта монополия создает редкость там, где ее до этого не наблюдалось.

Давайте, кроме того, вспомним, что монопольные привилегии дают своим владельцам частичный контроль — владение — над материальной собственностью остальных людей. Такой контроль дает сам факт существования права ИС, так как его владелец может запрещать другим индивидам те или иные действия с их собственностью. Автор Х, к примеру, может запретить третьей стороне Y наносить определенную последовательность слов на бумагу, принадлежащую Y, собственными чернилами Y.

Получается, что новым выражением какой-либо идеи, или сочинением и записью какого-либо оригинального шаблона информации, или обнаружением некоторого нового способа использования своей собственности (напр. рецепт), создатель магическим образом приобретает частичную власть над чужой собственностью. Он может влиять на то, как третьи лица используют свою собственность. Права ИС меняют статус кво путем перераспределения собственности от одного класса индивидов (владельцев материальной собственности) к другому классу (авторы и изобретатели). Следовательно, в первую очередь, права ИС посягают на права владельцев материальной собственности, передавая часть владения авторам и изобретателям. Это вмешательство и перераспределение собственности должно получить оправдание, если мы хотим, чтобы права ИС были легитимны. Мы уже видели, что попытки утилитаристов защитить права ИС потерпели неудачу. Дальнейшие проблемы защиты ИС с позиции естественного права будут рассмотрены ниже.

Созидание против редкости

Некоторые непоследовательности и проблемы с теориями ИС, построенными на основе концепции естественного права, были показаны выше. В данном разделе обсуждаются некоторые дальнейшие проблемы этой аргументации в свете предыдущей дискуссии о значении редкости благ.

Как замечено раньше, некоторые либертарианские защитники ИС, такие как Рэнд, утверждают, что право созидателя является основой прав собственности. Это искажает понимание природы и оснований прав собственности, которые лежат в несомненном факте редкости благ. Факт редкости и сопутствующая ему возможность конфликта по поводу использования ресурсов обходятся путем распределения прав собственности на ресурсы между индивидами, что устанавливает мир и кооперацию в обществе. Цель прав собственности определяется природой правил распределения собственности. Если они работают как объективные правила, с которыми согласны, они не могут быть расплывчатыми и произвольными. Поэтому ничейные ресурсы поступают во владение или присваиваются первым пользователем.

Общее правило, следовательно, состоит в том, что собственником редкого ресурса становится тот, кто его первый занял. Существует множество способов завладеть или занять ресурс, и множество способов показать или доказать факт завладения, зависящих от природы ресурса и возможностей его использования. Так, я могу огородить участок под ферму, или посадить на участке яблони. Иногда говорят, что одной из форм завладения является «развитие» или «создание» вещи. К примеру, индивид может вытесать статую из куска гранита или отковать меч из куска металла, или «создать» ферму на участке земли.

Из этих примеров мы можем видеть, что «создание» здесь важно для ответа на вопрос о собственности на «созданный» редкий ресурс — статую, меч или ферму — только в той степени, в какой оно является актом завладения, или показывает очевидность завладения. Сам по себе акт «созидания» не определяет собственность на вещь — он ни необходим, ни достаточен. Никто не сможет создать что-либо из указанного выше, не имея ресурсов — сырых материалов, необходимых для изготовления вещи. Но эти материалы сами по себе обладают редкостью, и либо индивид владеет ими, либо нет. Если нет, то не будет и собственности на конечный продукт. Если же да, то сам факт владения сырьем ведет к владению результатами его трансформации.

Представьте себе изготовление меча. Если индивид владеет сырым металлом (потому что добыл его из земли), то он продолжает владеть тем же металлом, но уже в форме меча. Ни в каких ссылках на факт созидания нет необходимости для доказательства владения мечом, с другой стороны, владение факторами, использованными для производства меча, однозначно определяет владение мечом. Никакого «созидания» не требуется и для оправдания собственности на факторы производства, так как индивид завладел ими путем добычи из земли и, соответственно, стал первым пользователем. С другой стороны, если один индивид изготовит меч из металла, принадлежащего другому, он не станет его владельцем, а, напротив, может получить от второго индивида претензии за несанкционированное преобразование его собственности.

Создание следовательно, ни необходимо, ни достаточно для установления собственности. Фокус на создании отвлекает от ключевой роли первого завладения в правиле распределения собственности на редкие ресурсы. Первое завладение, а не создание или труд, является и необходимым и достаточным условием для присвоения ничейных редких ресурсов.

Одной из причин для чрезмерного значения, придаваемого некоторыми созиданию как источнику прав собственности является приложение труда, необходимое для завладения ничейными ресурсами. Сторонники этой точки зрения приводят аргумент о том, что когда индивид завладевает ничейной собственностью, он смешивает с ней свой труд, которым сам владеет. Однако, как верно отмечает Палмер, «завладение, а не приложение труда, является основой превращения внешних вещей в собственность». Фокусировка на первом завладении, а не на труде, как основе возникновения права собственности, отбрасывает необходимость привлекать дополнительные факторы, такие как созидание, как делают объективисты и многие другие. Вместо этого, для присвоения прав собственности и исключения вечной проблемы конфликта вокруг редких ресурсов, вполне достаточно распознать индивида (или его представителя), который первым занял ресурс. Созидание само по себе ни необходимо, ни достаточно для приобретения прав на ничейные ресурсы. Далее, отпадает необходимость и в защите странной точки зрения о том, что индивид «владеет» собственным трудом, примененным для завладения ресурсами, которые первым занимает. Труд — это вид деятельности, а деятельность не может находиться во владении; скорее это путь, которым материальные объекты (в т.ч. тела) действуют в реальности.

Проблема защиты прав ИС на основе естественного права лежит в аргументе, что вследствие того, что автор/изобретатель «создает» некую «вещь», он, «следовательно», владеет ею. В этом аргументе считается доказанным, что идеальные объекты в принципе могут быть собственностью; как только это утверждение принимается, становится легко утверждать, что «создатель» данного объекта и будет его естественным собственником. Между тем, идеальные объекты не могут быть собственностью.

В рамках либертарианского подхода, когда в наличии имеется редкий (могущий стать собственностью) ресурс, мы распознаем его собственника путем определения, кто первый занял, завладел ресурсом. В случаях «созданных» благ (скульптур, ферм и т.д.), иногда можно предположить, что создатель является еще и первым, кто завладел исходным сырьем путем его сбора, а затем совершил акт творения (придал материи форму, создал из нее артефакт и т.д.). Но, как было указано ранее, не созидание само по себе создает право собственности. Локковская идея «смешения труда» с редким ресурсом релевантна только потому, что она требует, чтобы пользователь владел этим ресурсом (так как для приложения труда к ресурсу необходимо им владеть). Так происходит не потому, что труд должен быть вознагражден, и не потому, что мы «владеем» трудом, и, «следовательно», его плодами. Иными словами, созидание из ресурса или смешение труда с ресурсом требует, чтобы индивид предварительно завладел этим редким ресурсом.

Фокусируясь на созидании и труде как источниках прав собственности, вместо правила первого завладения редкими ресурсами, защитники прав ИС вынуждены все больше внимания уделять «вознаграждению» труда создателя, а этот путь ведет их к неверной трудовой теории ценности Адама Смита, и далее, вслед за Марксом, к еще более неверной коммунистической теории эксплуатации. Как отмечено выше, для Рэнд смысл прав ИС — в вознаграждении за производительный труд. Рэнд и другие сторонники ИС, апеллирующие к естественному праву, похоже, пытаются ввести смешанное естественное право, добавив к нему утилитаристское обоснование того, что индивид, инвестировавший свои время и усилия, должен получить вознаграждение в виде прямой или косвенной выгоды (в частности, Рэнд выступает против вечных патентов и авторских прав на основании того, что потомки не приложили труда к созданию работ своих предков, и поэтому не заслужили вознаграждения).

В дополнение к этой странной смеси естественного права и утилитаризма, подход к правам ИС на основе естественного права подразумевает, что для того, чтобы объект мог стать собственностью, достаточно того, чтобы он имел ценность. Но как определенно показал Хоппе, право собственности индивида не распространяется на ценность объекта, но только на его физическую неприкосновенность. Более того, множество произвольно выбранных вещей могут приобрести ценность, если правительство дарует монопольные права на использование вещи, особенно если она ранее не была редким ресурсом (к примеру, монопольное право Почтовой службе на доставку первоклассных отправлений).

Таким образом, вследствие того, что идеи не являются редкими ресурсами в смысле опасности конфликта по поводу их использования, они не могут быть объектами прав собственности, возникших ранее для разрешения этого конфликта.

Два типа завладения

Необходимо ответить еще на один вопрос: что, собственно говоря, неправильно в распознавании «новых» прав собственности? Коль скоро новые идеи, произведения искусства и инновации повышают наше благосостояние, какой вред будет от появления с течением времени новых форм собственности? Проблема состоит в том, что если новые права собственности признаются в отношении нематериальных ресурсов, это обязательно означает, что права на материальную собственность соответственно уменьшаются. Так произойдет потому, что единственный путь присвоения прав на идеальные объекты — это перераспределение прав на материальные ресурсы. Для владельца патентного права — права на идею или шаблон, не на редкий ресурс — это возможность частичного контроля за использованием другими индивидами принадлежащих им редких ресурсов.

Фактически, мы видим, что права ИС вводят новое правило приобретения прав на редкие ресурсы, которое урезает базовый либертарианский принцип завладения. В соответствии с Локковским либертарианским правилом, первый завладевший ничейным редким ресурсом становится его собственником. Пришедший к ресурсу позже, пытающийся завладеть уже находящимся в собственности ресурсом или его частью — просто вор. Вор может провозгласить новое произвольное правило распределения собственности взамен правила первого завладения, например «Я стал собственником ресурса, потому что отобрал его силой». Очевидно, что такое правило в принципе правилом не является, так как второстепенно. Это правило не универсально, а введено применительно к частному случаю; оно несправедливо и не решает проблему конфликтов по поводу использования редких ресурсов.

Сторонники ИС должны также доказать возможность нового правила завладения дополнить или заменить правило первого завладения. Они должны обосновать, что для индивида существует еще один путь приобретения материальной собственности. То есть, сторонники ИС должны предложить примерно следующее правило завладения: «Индивид, который представляет новую полезную или творческую идею, которая может стимулировать или направлять использование его материальной собственности, отныне мгновенно получает право контролировать аналогичное использование всей материальной собственности в мире». Эта новая технология завладения настолько сильна, что дает право создателю новых идей права на собственность третьих лиц.

К примеру, придумав новую технику копки колодцев, изобретатель может запретить всем остальным в мире копать колодцы таким же способом, пусть даже и на их собственной земле. Другой пример. Вернемся ко времени, когда люди жили в пещерах. Один умный парень — назовем его Гэлт-Маньон — решает построить бревенчатую хижину на открытом месте около своего поля. Это реально хорошая идея, и другие заметили ее. Они имитируют Гэлт-Маньона и начинают строить собственные хижины. Но первый изобретатель бревенчатого дома, по мнению защитников ИС, должен иметь право запретить всем остальным строить дома на их собственной земле, из их собственных бревен, или взимать с них плату за это право. Очевидно, что в этих примерах изобретатель становится частичным владельцем материальной собственности (земли и бревен), принадлежащей другим, не вследствие первого завладения и использования собственности (так как она уже находится в чужом владении), но благодаря своей идее. Очевидно, это правило бросает вызов правилу первого завладения, произвольно и беспочвенно попирая правило, лежащее в основе всех прав собственности.

Нет никаких оснований для того, чтобы простая инновация давала право изобретателю право на что-либо, находящееся в чужой собственности. То, что правило предложено, не говорит о том, что оно работоспособно или справедливо. Можно выдумать огромное количество произвольных правил завладения собственностью. К примеру, расист может предложить правило, по которому любой белый может неограниченно завладевать собственностью чернокожих людей. Или: третий, кто занял редкий ресурс, становится его собственником. Или: государство может завладевать всеми капитальными благами, даже если ими ранее завладели индивиды. Или: законодательным декретом государство может завладевать в форме налогов частью собственности индивидов. Все правила такого рода, включая правило ИС, согласно которому инноваторы завладевают частичными правами на чужую материальную собственность, невозможно доказать или оправдать. Они все конфликтуют с единственным доказуемым правилом приобретения собственности — правилом первого завладения. Ни одно из них не устанавливает честного, объективного принципа, который бы помог избежать межличностных конфликтов по поводу редких ресурсов. Все дискуссии о защите прав ИС в виде «идей», «произведений», «носителей ценности» служат только сокрытию того факта, что сторонники ИС являются противниками настоящего права приобретения и владения частной собственностью.

Пределы контракта

Закон, следовательно, должен защищать права индивида на его тело и на легитимно приобретенные им редкие ресурсы (собственность). Не существует естественного права на идеальные объекты — чьи-то интеллектуальные инновации или произведения — только на редкие ресурсы. Многие оппоненты ИС поддерживают только контрактные способы защиты идеи и инноваций — частные контракты между владельцами собственности. Представьте, например, что А написал книгу и продает ее физические копии множеству покупателей, Б 1 , Б 2 , … Б N , с контрактным обязательством, которое обязывает каждого покупателя Б не изготавливать и не продавать копий текста. По всем теориям контракта все покупатели Б становятся ответственными перед А, как минимум, за нарушения указанных ограничений.

Но защитники контрактного подхода к ИС ошибаются, если верят, что частный контракт может восстановить ту же степень защиты, которую дают современные права ИС. Патент и авторское право действуют против всех третьих сторон, независимо от их отношения к контракту. Они являются реальными правами, которые связывают всех обязательством уважать собственность индивида независимо от оттого, имеют они с ним контракт или нет. В отличие от закона, контракт связывает только стороны, участвующие в нем. Он похож на частный закон, который должны соблюдать стороны контракта. Но контракт не связывает третьи стороны, т.е., они не связаны договорными отношениями со сторонами контракта.

Так, если покупатель книги Б передаст третьим сторонам Т сюжет приобретенного романа, эти третьи стороны Т не связаны исходным контрактными обязательствами, действующими между сторонами А и Б. Если я узнаю, как настроить карбюратор своего автомобиля, чтобы снизить расход топлива в два раза, или я изучу сюжет поэмы или фильма, написанного кем-либо, почему я должен притворяться, что я не знаю этих вещей, и воздерживаться от действий в соответствии с новыми знаниями? Я не связывал себя контрактом с тем, кто создал это новое знание. Я не отрицаю, что контрактные обязательства бывают имплицитными или подразумеваемыми, но в таких случаях нет даже имплицитного контракта.

Также в данном случае нельзя сказать, что в общем случае я украл или получил информацию мошенническим путем, так как существует множество легальных способов обмена информацией. Художественные произведения по своей природе обычно публикуются. Научные открытия и инновации также могут стать известными помимо сторон конфиденциального соглашения. И, безусловно, нельзя утверждать, что моя настройка карбюратора или написание романа со схожим сюжетом физически взаимодействует с возможностями изобретателя идеи или автора романа использовать их материальную собственность. Она не запрещает автору идеи настраивать свой карбюратор или карбюраторы других машин, или другим людям создавать романы с таким же сюжетом.

Итак, моя настройка моего карбюратора — не нарушение контракта, не кража; это не физическое нарушение прав материальной собственности изобретателя. Регулировка моего карбюратора не нарушает прав изобретателя. Как максимум, эти мои действия снижают ценность идеи для изобретателя путем снижения его возможностей ее монопольного использования. Как мы ранее заметили, права собственности индивида не распространяются на ценность объекта, но только на его физическую целостность.

Следовательно, использование контрактов для защиты ИС не дает желаемого результата. Издатель книги может обязать контрактом своих покупателей не копировать книгу, но он не может предотвратить публикацию и продажу книги третьими сторонами, так как никакой контракт не запрещает эти действия.

Контракт и резервирование прав

Третьи лица, которые не являются сторонами контракта и не состоят в договорных отношениях со сторонами контракта, не связаны никакими обязательствами. Поэтому, хотя изобретатель и может использовать контракт, чтобы запретить определенному кругу индивидов использовать свои идеи, сложно в рамках современного контрактного права запретить третьим сторонам использовать идеи, которые они услышали от других. Возможно, поэтому защитники квази-прав ИС переходят от чисто контрактного подхода к методу так называемого «резервирования прав», при котором права собственности на материальные блага предстают как некий разделяемый пучок прав.

К примеру, при рассмотрении собственности как пучка прав, землевладелец может продать залежи полезных ископаемых, находящиеся в недрах участка, нефтяной компании, в то время как оставшиеся права на поверхность участка кроме права прохода соседей (сервитута) и пожизненного пользования (узуфрукта), передать своей матери. Исходя из этого понимания права собственности, сторонники подхода «резервирования прав» утверждают, что «частная» ИС может порождаться творческим «резервированием прав» на воспроизведение материальных носителей, продаваемых конечному потребителю.

Ротбард, к примеру, доказывает, что один индивид может дать другому условное «владение» (или «знание»), «применяя права собственника для предотвращения распространения изобретения». Или, Браун, изобретатель улучшенной мышеловки, может проштамповать на ней знак авторского права и продавать мышеловку без права воспроизведения. Как и статутные права ИС, такое «резервирование» якобы охватит всех, а не только тех, кто связан контрактом с продавцом. Таким образом, третьи стороны, которые купят или иным способом получат объект с зарезервированными правами, не смогут воспроизводить его — не потому, что связаны контрактом с Брауном, а потому, «что никто не может получить больше титула собственности на объект, чем этому объекту было присвоено при продаже или иной передаче». Иными словами, третья сторона получает материальную вещь — скажем, книгу или мышеловку — но каким-то образом в пучке прав на нее отсутствует право копирования. Или третья сторона получает «владение» информацией от лица, не владеющего правами на нее, и, следовательно, не имеющего права на передачу ее другим.

Но здесь явно что-то неправильно. Представьте, что А написал роман и продает первую копию КНИГА 1 без ограничений (т.е. без резервирования прав) покупателю Б 1 , а вторую копию КНИГУ 2 — покупателю Б 2 , но «резервируя» неотъемлемое «право копирования». КНИГА 1 и КНИГА 2 предстают третьей стороне абсолютно идентичными. На самом же деле, это не так — одна неполна, а другая, напротив, содержит больше мистического «правового эфира» между своими обложками. Представьте, что Б 1 и Б 2 забыли свои книги на скамейке в парке, где они были найдены третьей стороной Т. По Ротбарду у КНИГИ 2 «отсутствует» «право копирования», как бывает, электронные игрушки продаются без батареек. Как если бы от КНИГИ 2 тянулись невидимые волшебные нити «владения правом копирования» к исходному владельцу А, где бы он ни находился. Так, если даже Т находит и завладевает забытой КНИГОЙ 2 , эта книга просто не содержит в себе права изготовления копий владельцем. Это право перекачано через правовой туннель, который соединяет ее с исходным владельцем А. Следовательно, если Т завладевает книгой, он все равно не имеет большего, чем купил Б 2 . Т нашел только книгу без «встроенного» права копирования и, соответственно, не имеет права копировать КНИГУ 2 . Это же справедливо для последующих третьих сторон, получающих владение книгой.

Такая ситуация кажется вам разумной? Можно вообразить права собственности, работающие таким образом? И если даже да, то поможет ли это достичь желаемого результата — предотвращения использования идей третьими лицами? Трудно утверждать, что права можно резервировать таким образом. Одна из функций прав собственности состоит в предотвращении конфликтов и предупреждении третьих сторон о границах владения. Границы собственности должны обязательно быть объективными и приемлемыми для все субъектов; они должны быть видимыми. Только если границы собственности видимы и объективно справедливы (могут быть обоснованы в дискуссии), можно ожидать их принятия и последующего соблюдения. Но подумайте о двух книгах: КНИГЕ 1 и КНИГЕ 2 . Как может кто-то узнать о разнице между ними? Как увидеть волшебные правовые нити, связывающие с автором вторую, но не первую? Как можно ожидать от третьей стороны соблюдения аморфных, невидимых, мистических, возможно неизвестных и непознаваемых границ собственности?

Последствия такого подхода опасны. Палмер пишет:

Выделение из пучка прав, который мы называем собственностью, и сохранение за автором права копирования весьма проблематично. Получит ли индивид, например, права запоминания? Представьте, что я написал книгу, дал ее вам почитать, но зарезервировал за собой одно право: право запоминания. Буду ли я после этого иметь право привлечь вас к суду, если сумею доказать, что вы запомнили название и первую букву книги?

Но третьи лица все равно представляют проблему для этой теории. Даже если продавец объекта как-то смог «зарезервировать» некоторые права использования по отношению к проданному объекту, как он сможет предотвратить использование третьими сторонами непосредственно наблюдаемой информации с этого объекта или считанной из него? Сторонники теории резервирования прав могут сказать, что непосредственный покупатель Б 1 связан обязательством не воспроизводить книгу; этот результат может быть достигнут имплицитным контрактом между А и Б 1 . Но давайте представим, что третья сторона Т 1 , которая находит забытую книгу и просто изучает информацию, содержащуюся в ней. Или представим, что третья сторона Т 2 , которая никогда не имела книги в собственности и даже не видела ее, узнает информацию, содержащуюся в ней из слухов, граффити, несанкционированной е-мэйл рассылки и т.д. Если даже книга каким-то образом не содержит «права копирования», как это запретит Т 1 и Т 2 использовать содержащееся в ней знание? И даже если мы скажем, что Т 1 как-то «связан» контрактным сообщением, напечатанным в книге (что совершенно недоказуемо), как может быть Т 2 связан каким-либо контрактом или зарезервированным правом?

Ротбард пытается обойти эту проблему следующим образом:

Обычное возражение звучит следующим образом: хорошо, для Грина (покупателя) будет преступным производить или продавать купленную у Брауна мышеловку; представим, что кто-то другой, Блэк, который не заключал контракта с Брауном, видит мышеловку в руках у Грина, а после этого начинает производить и продавать копии. Кто тогда должен быть наказан? Ответ будет таким … никто не может приобрести больше титульных прав собственности на что-либо, чем их было заложено в этот объект при продаже или передаче. Грин по контракту с Брауном не владел полным правом собственности на мышеловку, из его прав изначально были исключены права … на продажу репликаций. Поскольку право Блэка на мышеловку не может быть больше, чем право Грина и, владение идеями об устройстве мышеловки в голове Блэка не может быть больше, чем у Грина и, соответственно, Блэк тоже будет нарушителем прав собственности Брауна, хотя сам и не заключал прямого контракта.

Эта аргументация имеет несколько проблем. Первая состоит в том, что Блэк просто видит мышеловку. Он не видит и не имеет доступа к мыслям в голове Грина. Да ему и не нужен доступ к ним, чтобы продублировать непосредственно наблюдаемые принципы работы мышеловки.

Далее, «владение» идеями в голове столь же иллюзорно, как и «владение» трудом. Только редкие ресурсы могут находиться в собственности. Упуская из виду то, что редкость — неотъемлемый аспект присваиваемых вещей и объект действия правила первого завладения при присвоении вещи, Ротбард и другие приходят к ошибочному мнению, что идеи и труд могут находиться в собственности. Если мы вспомним, что идеи не могут находиться в собственности (так как не являются редкими ресурсами), что создание не является ни необходимым, ни достаточным условием возникновения права собственности, что труд не должен «находиться в собственности» для завладения вещью, тогда проблемы, вызванные этим неверным мнением, исчезают.

Если Блэк как-нибудь завладеет идеями, воплощенными в вещи, изобретенной Брауном (в примере Ротбарда, он «случайно увидит» вещь), то неважно, включает ли мышеловка «право копирования». Потому что Блэк не нуждается в таком разрешении на использование своей собственности так, как он считает нужным. Как именно ситуация «случайно увидел» делает Блэка нарушителем прав Брауна?

Любые действия, включая действия по применению собственных редких благ, предполагают наличие технического знания. Часть этого знания приобретается через наблюдение вещей, в том числе и находящихся в собственности других людей. Мы не должны иметь «права копирования» как части пучка прав для того, чтобы иметь право нанести известный нам шаблон или придать форму объекту, которым мы владеем. И конечно же, мы имеем право делать все, что угодно, с нашей собственностью, при единственном условии — соблюдении границ собственности других индивидов. Мы не должны выпускать из виду эту ключевую для либертарианства позицию. Если у меня есть 100 акров земли, я могу прыгать по ней обнаженным не потому, что земля содержит некое специфичное «право скакать голым», а потому, что я владею этой землей, и мои действия не нарушают прав собственности других людей.

Аналогично, я имею право делать все, что угодно, с другой моей собственностью — автомобилем, бумагой, текстовым процессором — включая настойку карбюратора или использование чернил для распечатки слов на своей бумаге. Это естественно, при том условии, что я не связал себя перед кем-либо контрактными обязательствами о воздержании от каких-либо действий, относящихся к использованию знаний. Я не обязан искать в своей собственности «права на использование каким-либо образом», беспрепятственно используя ее любым мыслимым способом, так как все эти способы уже включены в общее право собственности, исключая те случаи, когда это использование переходит границы чужого владения. Либертарианцы живут по праву, а не с разрешения. Нам не нужно разрешение на действия со своей собственностью. В отличие от тоталитарных обществ, все, что не запрещено — разрешено. Подход с позиции резервирования прав перевернет эту ситуацию с ног на голову, так как предполагает, что использование собственности возможно только тогда, когда в пучке прав собственности наличествует специфическое право на этот вид использования.

Представим себе следующую аналогию. Фермер Джед обнаруживает под своей землей нефть. Никто в радиусе многих миль об этом не знает. Джед планирует скупить по дешевке земли своих соседей; они продадут их недорого, потому что не знают о нефти. Ночью его любопытный сосед Кутер, заинтересованный подозрительно хорошим настроением Джеда, проникает на его участок и узнает правду. На следующее утро в парикмахерской Кутер рассказывает о своем открытии Клему сотоварищи. Один из них быстро бежит к телефону и сообщает новость репортеру Wall Street Journal (который является его племянником). Скоро информация о том, что в окрестностях обнаружена нефть, становится общеизвестной. Соседи теперь требуют заоблачных денег за свою землю, попортив Джеду все планы.

Кутер, предположим, может быть наказан за незаконное вторжение и последовавшие негативные последствия. Но вопрос-то стоит о том, можно ли запретить соседям Джеда действовать на основании их нового знания? Можно ли принудить их не обращать внимания на новые реалии и заставить продать Джеду землю по той цене, по которой они бы ее продали, не зная о нефти? Конечно же, нет. Они владельцы земли, они имеют право использовать ее так, как считают нужным. В отличие от материальной собственности, информация не поддается завладению, и не может являться собственностью. Владелец украденных часов может вернуть их, но до тех пор, пока не доказано, что получатель знания получил его мошенническим путем или в нарушение контракта, он волен делать с информацией что угодно.

Заметьте, между тем, что в соответствии с концепцией резервации прав, соседи не имели бы права использовать полученное знание, потому что они получили его от Кутера, нарушителя, который не имел «титула собственности» на это знание. Поэтому они не могли получить большего пучка прав, чем имел Кутер. Заметьте, что другие лица, например, геологи, исследующие залежи нефти, не могли бы вносить это месторождение в свои карты. Они обязаны были бы игнорировать его до получения разрешения от Джеда. Это напускное игнорирование весьма хорошо коррелирует с неестественной редкостью, порождаемой правами ИС. И не просматривается никаких гарантий того, что в этом случае резервируемые права смогут как-то запретить использовать свою собственность с использованием знания, которое они приобрели.

Просто нелегитимно ограничивать использование владельцем своей собственности при том, что этот владелец не связывал себя никакими контрактными обязательствами или получил ее, не нарушая прав держателя знаний. Разговор о резервировании прав копирования — это просто попытка обойти ту очевидную истину, что контрактом связаны только его стороны.

Следовательно, в общем случае, покупатели продукта могут быть связаны с продавцом контрактом, обязывающим их не копировать или даже не перепродавать вещь. Тем не менее, если третьи стороны заинтересуются идеями изобретения или литературной работы, их использование этого знания не нарушает в целом ни одного признаваемого права собственности создателя или продавца этих работ. В свете изложенных взглядов на редкость, собственность и контракт, рассмотрим легитимность существующих видов прав ИС.

Авторское право и патент

Очевидно, что авторское право и патент дают возможность запретить другим индивидам использование их материальной собственности — редких ресурсов — использование ее так, как они считают нужным. К примеру, они могут быть наказаны через патентное законодательство за использование патентованных методов при использовании своей собственности или за преобразование своей собственности в форму патентованных устройств, даже если они независимо изобрели этот метод или устройство. По законам об авторском праве третьим сторонам, которые не заключили контракта с автором, запрещено изготовление копий или получение доходов с авторской работы. Продавцы романов и изобретений могут заключать контракты с покупателями, обязывая их воздерживаться от копирования или даже перепродажи объектов. Эти контрактные сети могут быть хорошо продуманы; писатель может заключить лицензионное соглашение на свое литературное произведение с киностудией, которая в свою очередь примет обязательство требовать от всех кинотеатров собирать соглашения с посетителей, обязывающие их не распространять сюжет кинофильма и т.д.

Однако третьи стороны не связаны контрактом, касающимся этой информации, и они могут делать с ней все, что хотят. Подход с резервированием прав не меняет этой ситуации. Следовательно, будет сложно создать что-либо подобное текущему законодательству о правах ИС, используя только контрактное право.

Промышленные секреты

Защита промышленных секретов легче поддается обоснованию, чем патенты и авторские права. Палмер доказывает, что они имеют происхождение в обычном праве и, следовательно, легитимны. Законодательство о промышленных секретах позволяет взыскивать издержки или налагать запреты с целью предотвращения актов «незаконного завладения» промышленным секретом. Эти меры могут предприниматься к лицам, получившим доступ к секрету ненадлежащим образом, а также к тем, что знал, что получает секрет от таких лиц.

Представьте, что работник А компании Х имеет доступ к промышленному секрету, например, к формуле прохладительного напитка. Он является субъектом договора с работодателем, который обязывает его содержать формулу в секрете. Затем он переходит к конкуренту Y, который хочет узнать формулу от А и конкурировать с Х. По современным законам, до тех пор, пока формула не является публичной, Х может получить судебный ордер, запрещающий А открывать секрет Y. Если А уже открыл секрет Y, Х может также наложить судебный запрет на использование или публикацию формулы Y.

Понятно, что наложение запрета и взысканий на А правильно, потому что А нарушает свой контракт с Х. Менее очевидно наложение запрета на Y, так как Y контракта с Х не имеет. В том контексте, в котором обычно возникают такие споры, если конкурент Y нанимает работника специально с целью получения промышленного секрета и знает о том, что работник нарушает контракт, наложение запретов и взыскание издержек может быть оправдано тем, что конкурент Y вступает в сговор с работником или является соучастником и нарушения прав (контрактных) держателя промышленного секрета Х. Такая аргументация осмысленна, потому что А не нарушает соглашения о секретности до тех пор, пока он не открыл промышленного секрета Y. Если Y активно склоняет А к этому действию, тогда Y становится соучастником или заговорщиком в акте нарушения прав Х. Следовательно, как и водитель автомобиля грабителей при нападении на банк или мафиозный босс, отдающий приказание на совершение убийства, третьи стороны могут быть наказаны как соучастники в совершенном акте агрессии. Таким образом, в строго определенном узком диапазоне случаев, использование промышленного секрета получившими его третьими сторонами может быть предотвращено.

Торговые марки

Палмер также доказывает, что законодательство о торговых марках легитимно. Представьте себе, что некий Лахманьян меняет наименование своей разоряющейся сети фастфудов ЛахманБургерс на наименование РотбардБургерс, которое уже используется другой аналогичной сетью. Я, как потребитель, желаю съесть РотбардБургер. Я вижу поддельную вывеску РотбардБургерс, которую без предупреждения вывесил хитрый Лахманьян, и покупаю бургер. По современным законам Ротбард — «владелец» торговой марки РотбардБургерс — может запретить Лахманьяну использование марки РотбардБургерс для продажи бургеров, так как она «сходна до степени смешения» с его торговой маркой. Это имеет целью защитить потребителей от ошибок при выборе товара, так как торговая марка определяет для потребителя происхождение товара.

По моему мнению, такие случаи, в основном, касаются потребителя, права которого нарушаются. В предыдущем примере я, потребитель, думал, что покупаю РотбардБургер, но вместо него получил убогий ЛахманБургер, с его странным меняющимся соусом. Я должен в таком случае иметь право подать в суд на Лахманьяна за мошенничество и нарушение контракта (это еще не считая преднамеренного причинения морального вреда и искажение праксеологических истин). Как бы то ни было, довольно сложно усмотреть в мошеннических действиях Лахманьяна относительно меня нарушение прав Ротбарда. Действия Лахманьяна не нарушают физической собственности Ротбарда. Он даже не подстрекает других это сделать; максимум, что можно по этому поводу сказать, это то, что он убеждает других совершить действие в рамках их собственных прав, а именно, купить бургер от Лахманьяна, а не от Ротбарда. Следовательно, в рамках либертарианского подхода законодательство о торговых марках должно давать право судебного наказания пиратов потребителям, а не владельцам торговых марок.

Более того, новые расширения законодательства о торговых марках, такие как права защиты от размывания торговой марки или против некоторых форм киберсквоттинга, не могут быть обоснованы. Как владелец торговой марки не имеет прав на нее, так он не имеет и прав на ее защиту от размывания. Законы против киберсквоттинга и вовсе базируются на экономически безграмотной ненависти к «рвачам» и «перекупщикам». Конечно же, нет ничего страшного в том, что первый индивид, занявший доменное имя, имеет право впоследствии перепродать его по более высокой цене.