2.1.1. Международно-правовые стандарты равноправия и недискриминации применительно к сексуальной ориентации и гендерной идентичности

В настоящее время Российская Федерация не участвует ни в одном международном договоре, который бы прямо устанавливал особенности правового положения лиц в связи с их сексуальной ориентацией или гендерной идентичностью, а также запрещал бы дискриминацию по соответствующим основаниям. Тем не мене некоторые действующие в России документы имеет значение для обеспечения прав ЛГБТ в более широком контексте. К таким документам относятся, прежде всего, основные акты по правам человека: Всеобщая декларация прав человека 1948 г., Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод 1950 г. (ЕКПЧ), Международный пакт о гражданских и политических правах 1966 г. (МПГПП), Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах 1966 г. (МПЭСКП), Конвенция о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин 1979 г., Конвенция СНГ о правах и основных свободах человека 1995 г. При этом представляется возможным выделить несколько групп международно-правовых норм.

1. Нормы, запрещающие дискриминацию. В подобных нормах дан примерный, неисчерпывающий перечень видов дискриминации, что дает основание говорить и о запрете дискриминации по признаку сексуальной ориентации или гендерной идентичности (ст. 2 Всеобщей декларации — «или иного положения»; ст. 14 ЕКПЧ — «любые иные признаки»; ст. 2, 26 МПГПП — «или иного обстоятельства»; ст. 2 МПЭСКП — «или иного обстоятельства»; ст. 20 Конвенции СНГ — «и иные обстоятельства»).

2. Нормы, запрещающие вторжение в частную и личную жизнь и определяющие право каждого на уважение частной жизни. Данная группа норм имеет своим целевым назначением в рассматриваемом контексте недопущение вмешательства в частные гомосексуальные отношения, недопустимость установления наказания за сам лишь факт таких отношений (ст. 12 Всеобщей декларации; ст. 8, 12 ЕКПЧ; ст. 17 МПГПП, ст. 9 Конвенции СНГ).

3. Нормы, закрепляющие право на создание семьи, право на уважение семейной жизни, а также обязанность государства по охране семьи. Эти нормы не содержат в себе определения семьи, а потому и охраняться должны все формы семейных отношений, в том числе альтернативные. Конкретные меры по поддержке семьи, разумеется, могут устанавливаться на национальном уровне (например, выплата социальных пособий, льготы только для многодетных семей), но внутренние семейные отношения и договоренности, достигнутые их участниками, должны соблюдаться (ст. 12, 16 Всеобщей декларации; ст. 8 ЕКПЧ; ст. 17, 23 МПГПП, ст. 10 МПЭСКП, ст. 16 Конвенции о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин 1979 г. (далее — Женская конвенция); ст. 9 Конвенции СНГ).

4. Нормы, устанавливающие право на репродукцию. Право на планирование семьи, т. е. право свободно, информировано и ответственно определять количество своих детей, а также интервалы между их рождениями, иные репродуктивные права — право на получение соответствующей информации, право на доступ к соответствующим услугам, право пользоваться достижениями научного прогресса в области репродуктивных технологий и др.— детально были разработаны на международных конференциях по проблемам народонаселения1. В форме же обязательных правовых норм право на репродукцию, принадлежащее в равной степени и мужчинам, и женщинам, закреплено в ст. 16 Женской конвенции. В контексте настоящего исследования данное положение означает необходимость равного доступа к методам вспомогательной репродукции как мужчин, так и женщин.

Указанные группы норм имеют двоякое значение: во-первых, они определяют сами субъективные права как некие принадлежащие всем людям возможности; вовторых, они устанавливают обязанности государств по охране и обеспечению этих возможностей.

Тем не менее международное сообщество не остается индифферентным к проблеме прав человека в связи с сексуальной ориентацией и гендерной идентичностью, и определенные попытки решения этой проблемы принимаются как на уровне обязательных региональных актов, так и на уровне рекомендательных актов ведущих международных организаций. Подобные акты могут быть использованы и при разработке проектов российских законов.

К числу актов первой группы можно отнести Хартию основных прав Европейского союза от 7 декабря 2000 г.2, п. 1 ст. 21 («Недопущение дискриминации») которой гласит:

«Запрещается дискриминация любого рода, в частности по признаку пола, расы, цвета кожи, этнического или социального происхождения, генетических характеристик, языка, религии или убеждений, политических и иных взглядов, принадлежности к национальному меньшинству, имущественного положения, происхождения, ограниченной трудоспособности, возраста или сексуальной ориентации» (курсив наш.— Авт.).

Разумеется, Россия не является участницей данного документа, однако подобный опыт вполне может быть воспринят на национальном уровне.

Среди актов второй группы (рекомендательных документов) можно выделить следующие.

1 См.: Пекинская декларация от 15 сентября 1995 г. (http:/ www.un.org/russian/conferen/women/womdecl.htm); Платформа действий Четвертой всемирной конференции по положению женщин от 15 сентября 1995 г. (http:/ www.un.org/russian/conferen/women/womplat.htm); Программа действий Международной конференции по народонаселению и развитию от 13 сентября 1994 г. (http:/ www.un.org/russian/conferen/cairo_pop.pdf).

2 Текст Хартии на английском языке: http:/ eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32000X1218(01):EN:HTML.

3 См. http:/ www.un.org/russian/conferen/millennium/a54-959.doc.

Декларация и Программа действий Форума тысячелетия «Мы, народы: укрепление Организации Объединенных Наций в двадцать первом веке»3, закрепляя международное понимание перспектив развития демократического общества в мировом масштабе, говорит: «Согласно нашему представлению о мире, в центре его должны быть интересы человека, он должен быть действительно демократическим, все люди должны быть полноправными и должны сами определять свою судьбу. Мы видим мир, в котором мы — одна семья, хотя и многообразная, живущая на одной земле в справедливом, стабильном и миролюбивом мире и соблюдающая всеобщие заповеди демократии, равенства, вовлеченности, добровольности, недискриминации и участия всех людей, мужчин и женщин, молодых и пожилых, независимо от расы, вероисповедования, инвалидности, сексуальной ориентации, этнической принадлежности или гражданства. […] Права человека обретут подлинно всеобщий характер лишь тогда, когда они будут осуществляться для всех, включая игнорируемые или отчуждаемые группы или группы риска, особенно детей, молодежь, престарелых, женщин, меньшинства, коренные народы, беженцев, лиц, перемещенных внутри страны, мигрантов, иммигрантов, инвалидов и психически больных людей, безработных, бездомных и лиц, подвергающихся дискриминации по признаку расы, религии, касты, пола, места рождения, языка, возраста, национальной принадлежности, сексуальной ориентации или по другим признакам» (курсив наш.— Авт.).

Руководящие принципы, касающиеся правосудия в вопросах, связанных с участием детей — жертв и свидетелей преступлений1 привлекают внимание к гендерной идентичности детей и необходимости максимальной взвешенности и осторожности, с которыми следует обсуждать эти вопросы: «В рамках процесса отправления правосудия и предоставления услуг по поддержке детям — жертвам и свидетелям, а также их семьям должны учитываться возраст, пожелания, представления, пол, сексуальная ориентация, этническое, культурное, религиозное, языковое и социальное происхождение, кастовая принадлежность, социально-экономические условия ребенка и его иммиграционный статус или статус беженца, а также особые потребности ребенка, включая состояние его здоровья, возможности и способности. Специалисты должны проходить соответствующую подготовку и быть осведомлены о таких различиях» (раздел VI «Право на защиту от дискриминации»).

Таким образом, несмотря на первые попытки предметного регулирования прав человека и гражданина в связи с сексуальной ориентацией и гендерной идентичностью, предпринимаемые на международном уровне, Россия пока не участвует ни в одном международном акте, специально запрещающим дискриминацию по соответствующим основаниям или устанавливающим необходимость охраны и защиты прав лиц в связи с названными обстоятельствами. Тем не менее содержание более общих документов, к которым Россия присоединилась, позволяет говорить о международных обязательствах государства по обеспечению недискриминации и защиты прав и свобод, гарантированных всем лицам, включая право на охрану частной и семейной жизни, право на создание семьи, право на репродукцию и т. д., в связи с сексуальной ориентацией и гендерной идентичностью.

 

2.1.2. Рекомендации Совета Европы и решения Европейского суда по правам человека по вопросам дискриминации и нарушений прав в связи с сексуальной ориентацией и гендерной идентичностью

Рекомендации Совета Европы

Совет Европы является наиболее крупной европейской международной политической организацией, объединяющей в настоящее время 47 государств.

1 Приняты 22 июля 2005 г. Резолюцией 2005/20 на 36-м пленарном заседании Экономического и Социального совета ООН (http:/ www.un.org/russian/documen/ecosoc/2005/r2005-20.pdf).

Цели организации, заявленные при ее создании, состоят в защите прав человека, укреплении парламентской демократии и обеспечении верховенства права; достижении общеевропейских договоренностей, способствующих гармонизации социальной и юридической практики государств-членов; содействии осознанию народами европейской самобытности и единства, основывающихся на общности духовных ценностей и подразумевающих сохранение и поощрение многообразия культур.

Расширение Совета Европы и включение в него посткоммунистических стран обусловило выдвижение в 1989 г. ряда новых задач, среди которых следующие: оставаясь на страже прав человека, служить политическим ориентиром демократии в странах посткоммунистической Европы; оказывать странам Центральной и Восточной Европы содействие в проведении политических, законодательных и конституционных реформ одновременно с осуществлением преобразований в экономике; распространять опыт, накопленный Организацией в таких областях, как права человека, местная демократия, образование, культура, экология.

Россия присоединилась к Совету Европы в 1996 г. и стала его тридцать девятым членом.

Основными органами Совета Европы являются: Комитет министров (в задачи которого входит, в частности, мониторинг выполнения государствами-членами своих обязательств и решений Европейского суда по правам человека, принятие конвенций и соглашений, а также рекомендаций государствам — членам); Парламентская ассамблея (ПАСЕ), предлагающая свои рекомендации Комитету министров; Конгресс региональных и местных властей (консультативный орган, разрабатывающий рекомендации по вопросам местной и национальной политики для Комитета министров и ПАСЕ). Ряд принятых данными органами рекомендаций прямо или опосредованно соотносится с обеспечением прав ЛГБТ1.

А. Рекомендации Комитета министров

Несмотря на то что специальных рекомендаций, направленных исключительно на борьбу с дискриминацией по признаку сексуальной ориентации и гендерной идентичности, Комитет министров не издавал, к данным вопросам применимы общие рекомендации о борьбе с дискриминацией и нетерпимостью2. С этой точки зрения для обеспечения прав ЛГБТ важны следующие рекомендации.

Рекомендация Комитета министров № R (97) 20 государствам-участникам по вопросам «разжигания ненависти» от 30 сентября 1997 г.3 предлагает правительствам государств-участников предпринять шаги по борьбе с «разжиганием ненависти» (hate speech), которое трактуется как понятие, покрывающее все формы самовыражения, которые включают распространение, провоцирование, стимулирование или оправдание расовой ненависти, ксенофобии, антисемитизма или других видов нена1 Все рекомендации, проанализированные при подготовке настоящего отчета, были получены с официального сайта Совета Европы: http:/ coe.int.

2 И это подчеркивает сам Комитет министров. См., например: Ответ Комитета министров на Рекомендацию Конгресса региональных и местных властей 211 (2007) относительно свободы собраний и мнений для лесбиянок, геев, бисексуалов и транссексуалов от 16 января 2008 г.; Ответ Комитета министров по поводу запрета демонстрации лесбиянок, бисексуалов и транссексуалов в Москве в 2007 г. от 6 февраля 2008 г.

3 Текст Рекомендации на русском языке см.: http:/ law.edu.ru/judicial/judicial.asp?judicialID=1190652.

висти на основе нетерпимости, включая нетерпимость в виде агрессивного национализма или этноцентризма, дискриминации и враждебности в отношении меньшинств, мигрантов и лиц с эмигрантскими корнями. При этом подчеркивается, что правительства государств-участников, органы власти и государственные учреждения национального, регионального и местного уровней, а также официальные лица, несут особую ответственность в плане проявления сдержанности в отношении заявлений, в первую очередь перед средствами массовой информации, которые могут быть обоснованно восприняты как разжигание ненависти или как высказывания, способные воздействовать в интересах легитимизации, распространения или стимулирования расовой ненависти, ксенофобии, антисемитизма или другой формы дискриминации или ненависти, основанных на нетерпимости. Такие заявления должны быть запрещены и подвергнуты публичному осуждению во всех случаях их совершения. Правительства государств-участников должны создать или сохранять действенные правовые системы, включающие в себя положения гражданского, уголовного и административного права в отношении разжигания ненависти, которые позволят административным и судебным органам согласовывать во всех случаях уважение принципа свободы самовыражения с уважением человеческого достоинства и защитой репутации или прав других лиц.

Рекомендация Комитета министров № R (97) 21 государствам-членам о средствах массовой информации и стимулировании культуры терпимости от 30 октября 1997 г. предлагает правительствам государств-участников предпринять в отношении целевых групп (СМИ и их профессиональных сообществ, саморегулируемых организаций, а также учебных центров) шаги, направленные на поддержание и распространение с их стороны культуры терпимости (в том числе устранение практики воспроизводства отрицательных стереотипов).

Рекомендация Комитета министров № R (85) 2 государствам-членам о юридической защите от половой дискриминации от 5 февраля 1985 г. предлагает правительствам государств-участников предпринять эффективные шаги по обеспечению равенства полов, в частности законодательно обеспечить мужчинам и женщинам равные права в отношении труда и занятости, социальной защиты и пенсионного обеспечения, налогообложения, гражданского и семейного права, приобретения и утраты гражданства, а также политических прав.

В развитие этой рекомендации были приняты Рекомендация Комитета министров № R (2007) 17 государствам-членам о стандартах и механизмах гендерного равенства от 21 ноября 2007 г., а также Рекомендация Комитета министров № R (2008) 1 государствам-членам о включении в политику в области здравоохранения гендерных различий от 30 января 2008 г. Хотя напрямую эти рекомендации и не затрагивают вопросов прав гомосексуалов, обеспечение прав ЛГБТ может происходить и в контексте обсуждения проблем достижения гендерного баланса (в отношении равных прав одиноких мужчин и одиноких женщин на усыновление или применение вспомогательных репродуктивных технологий, а также в отношении сбалансированности положения транссексуалов). В частности, Рекомендация № R (2007) 17 содержит положения о необходимости обеспечения такого положения, при котором право решать свободно и ответственно вопросы о количестве детей и промежутках между их рождениями, гарантируется женщинам и мужчинам на основе равенства, а также обеспечения принятия решений, касающихся своего здоровья, вне зависимости от брачного статуса. Кроме того, данная Рекомендация особо подчеркивает необходимость поддержки женщин, относящихся к определенным группам, выделяемым по признаку расы, языка, религии и иного социального статуса (а значит, и сексуальной ориентации), поскольку они могут подвергаться двойной или множественной дискриминации.

Б. Рекомендации ПАСЕ

Рекомендация 924 (1981) о дискриминации гомосексуалов от 1 октября 1981 г. рекомендует Комитету министров:

I. призвать государства-члены отменить законы, в уголовном порядке преследующие гомосексуальные действия между взрослыми людьми по взаимному согласию;

II. призвать государства-члены установить одинаковый минимальный возраст согласия для гомосексуальных и гетеросексуальных актов;

III. обратиться к правительствам государств-членов с просьбами:

а) обеспечить уничтожение существующих специальных записей, касающихся гомосексуалов, а также отменить практику ведения учета гомосексуалов полицией или любым другим органом власти;

б) обеспечить равенство гомосексуалов в вопросах, связанных с трудоустройством, оплатой и охраной труда, в особенности в публичном секторе;

в) прекратить все обязательные медицинские действия или исследования, направленные на изменение сексуальной ориентации взрослых лиц;

г) обеспечить такое положение, при котором гомосексуальная ориентация одного из родителей не влияла на его право на опеку, посещение и совместное проживание с ребенком;

д) просить администрации мест лишения свободы и иные органы государственной власти быть бдительными в отношении рисков изнасилования, насилия и преступлений на сексуальной почве в местах лишения свободы.

Рекомендация 1117 (1989) о положении транссексуалов от 29 сентября 1989 г. предлагает Комитету министров разработать рекомендации, предлагающие государствам-членам ввести законодательство, в соответствии с которым в случае необратимого транссексуализма:

а) в свидетельствах о рождении и идентифицирующих документах должна исправляться ссылка на пол заинтересованного лица;

б) должно быть разрешено изменение имени;

в) частная жизнь лица должна защищаться;

г) любая дискриминация при осуществлении основных прав и свобод запрещается в соответствии со ст. 14 Европейской конвенции по правам человека.

Рекомендация 1470 (2000) о ситуации с предоставлением убежища и иммиграции геям и лесбиянками, а также их партнерам в государствах — участниках Совета Европы от 30 июня 2000 г. предлагает Комитету министров:

I. дать указания соответствующим комитетам:

а) обмениваться мнениями и опытом по данному предмету;

б) исследовать вопрос признания гомосексуалов в качестве членов особой социальной группы в понимании Женевской конвенции 1951 г. для обеспечения признания преследования по признаку сексуальной ориентации в качестве основания для предоставления убежища;

в) разработать принципы обращения с гомосексуалами, являющимися беженцами или членами бинациональных партнерств;

г) начать разработку европейской системы сбора данных, а также документирования злоупотреблений против гомосексуалов;

д) сотрудничать с группами и ассоциациями, защищающими права гомосексуалов в отношении политики предоставления убежища и иммиграции в государствах — членах Совета Европы, а также поддержка таких групп и ассоциаций;

II. убедить государства-члены:

а) пересмотреть процедуры и политику определения статуса беженца для признания в качестве беженцев гомосексуалов, заявления которых о получении статуса беженцев основаны на обоснованном страхе преследования по причинам, указанным в Женевской конвенции 1951 г. и Протоколе о статусе беженцев 1967 г.;

б) разработать критерии и принципы, касающиеся гомосексуалов, запрашивающих политического убежища;

в) обеспечить положение, при котором власти, ответственные за процедуры определения статуса беженцев, будут хорошо информированы в отношении полной ситуации в стране происхождения заявителей, особенно о положении гомосексуалов и их возможном преследовании со стороны государственных и негосударственных агентов;г) рассмотреть свою социальную политику в отношении социальных прав и защиты мигрантов с целью обеспечить равное рассмотрение гомосексуальных партнерств и семей и гетеросексуальных партнерств и семей;

д) принять меры, необходимые для обеспечения получения бинациональными парами геев и лесбиянок таких же прав проживания, какими наделяются бинациональные гетеросексуальные пары;

е) поощрять учреждение неправительственных организаций, помогающих гомосексуальным беженцам, мигрантам и бинациональным парам защищать свои права;

ж) более тесно сотрудничать с Управлением Верховного комиссариата ООН по делам беженцев и национальными неправительственными организациями, содействовать развитию сотрудничества в их деятельности, а также побуждать их проводить систематический мониторинг соблюдения прав геев и лесбиянок, касающихся иммиграции и убежища;

з) обеспечить обучение представителей иммиграционных властей, входящих в контакт с лицами, ищущими убежища, а также бинациональными однополыми парами, включая внимание к специфической ситуации гомосексуалов и их партнеров.

Рекомендация 1474 (2000) о положении лесбиянок и геев в государствах — членах Совета Европы от 26 сентября 2000 г. рекомендует Комитету министров:

I. добавить в перечень признаков дискриминации, запрещенной Конвенцией по правам человека, дискриминацию по признаку сексуальной ориентации;

II. расширить сферу действия Европейской комиссии против расизма и нетерпимости, добавив в нее рассмотрение гомофобии и ввести в штат Комиссара по правам человека должность, специально ответственного за вопросы дискриминации по признаку сексуальной ориентации;

III. призвать государства-члены:

а) включить в национальное законодательство сексуальную ориентацию в перечень запрещенных оснований для дискриминации;

б) отменить все законодательные положения, устанавливающие уголовную ответственность за гомосексуальные акты между взрослыми по их взаимному согласию;

в) немедленно освободить всех заключенных, осужденных за гомосексуальные акты между взрослыми по их взаимному согласию;

г) применять равный минимальный возраст согласия для гомосексуальных и гетеросексуальных актов;

д) принять меры для борьбы с гомофобией, в особенности в школах, медицинских учреждениях, вооруженных силах, полиции, судебной власти и адвокатуре, а также в спорте через базовые и последующие образование и тренинги;

е) координировать усилия с целью одновременного запуска широкой кампании в сфере публичной информации в максимально возможном числе государств-членов;

ж) применять дисциплинарные меры ко всем, дискриминирующим гомосексуалов;

з) обеспечить равное рассмотрение гомосексуалов в вопросах трудоустройства;

и) принять законодательство, создающее условия для зарегистрированных партнерств;

к) признать преследование гомосексуалов основанием для предоставления им убежища;

л) включить в существующие структуры защиты основных прав и разрешения споров либо ввести должность эксперта по вопросам дискриминации по признаку сексуальной ориентации.

Рекомендация 1635 (2003), касающаяся лесбиянок и геев в спорте, от 25 ноября 2003 г. предлагает Комитету министров:

I. призвать государства-члены:

а) начать активные кампании против гомофобии в спорте и расширить действующие кампании против ксенофобии в спорте путем включения в них гомофобии;

б) включить гомофобию и оскорбительные выражения в отношении геев и лесбиянок в число оснований для обвинения в дискриминации и преследовании по признаку сексуальной ориентации;

в) признать гомофобные лозунги во время спортивных мероприятий уголовным преступлением, как это уже сделано в отношении расистских лозунгов;

г) включать неправительственные организации сообщества геев и лесбиянок в спортивные кампании и предпринять другие необходимые меры к установлению доверия;

II. призвать европейские спортивные организации:

а) признать гомофобные лозунги и другие гомофобные выходки преступлениями, как это уже сделано в отношении ксенофобных и расистских лозунгов и иных злоупотреблений;

б) призвать УЕФА добавить в План десяти пунктов для профессиональных футбольных клубов действия против гомофобии;

в) принять или приспособить имеющиеся практические принципы помощи профессиональным спортивным клубам к борьбе против дискриминации, включая расизм, ксенофобию, гендерную дискриминацию и гомофобию, начать активные кампании против гомофобии в спорте и расширить действующие кампании против ксенофобии в спорте путем включения гомофобии.

В. Рекомендации Конгресса региональных и местных властей

Рекомендация 211 (2007) о свободе собраний и мнений для лесбиянок, геев, бисексуалов и транссексуалов от 27 марта 2007 г., констатируя многочисленные выявленные случаи нарушения свобод ЛГБТ в отношении собраний и выражения мнений органами власти государств-членов, которые, напротив, должны бороться с дискриминацией, рекомендует Совету министров требовать от государств-членов:

а) публичного объявления установки на борьбу с дискриминацией по признаку принадлежности к сексуальному меньшинству, а также принятия надлежащих мер по борьбе с разжиганием ненависти;

б) расследования с максимально возможной тщательностью всех случаев насилия или разжигания ненависти во время мероприятий, связанных с ЛГБТ, с целью выявления в совершенных преступлениях мотивов дискриминации или гомофобии, а также обеспечения преследования лиц, в них виновных;

в) принятия при необходимости действенных мер, требуемых Европейским судом по правам человека, направленных на обеспечение гарантий свободы собраний и мнений на государственном, региональном и местном уровнях;

г) того, чтобы законодательно установленные меры гражданского, уголовного или административного права, ограничивающие свободу мнений или собраний, служили законной цели и не были более ограничительными, чем этого требует достижение указанной цели;

д) консультирования с ЛГБТ-группами при реформировании любых указанных выше мер для обеспечения взаимной выгоды всем заинтересованным лицам и способствования духу сотрудничества, а не конфронтации;

е) обеспечения права организаторам мероприятий, на которых имели место ограничения или которые были запрещены, на доступ к независимому суду с целью обжалования этих ограничений или запрета;

ж) своевременного получения местными властями информации о новом законодательстве и соответствующем прецедентном праве, имеющих отношение к свободе собраний и мнений, а также к антидискриминационным мерам;

з) устранения преград перед местными властями, способствующими ЛГБТ событиям и их гласности, в тех случаях, когда местные власти оказывают финансовую или иную поддержку организаторам ЛГБТ мероприятий.

Г. Решения Европейского суда по правам человека

Механизм обеспечения соблюдения ЕКПЧ государствами — членами Совета Европы заложен в специальном разделе данного документа и предусматривает особый институт — постоянно действующий Европейский суд по правам человека (далее — ЕСПЧ). Практика ЕСПЧ имеет значение для России постольку, поскольку, во-первых, постановления ЕСПЧ являются обязательными для государств, участвующих в соответствующих делах, во-вторых, даже если государство не участвует в деле, окончательное решение по нему может быть прецедентом для последующих аналогичных дел.

Нами был проведен контент-анализ практики ЕСПЧ путем изучения решений, в тексте которых употреблялись термины «гомосексуал» («гомосексуальность») или «транссексуал» («транссексуальность»).

Таким образом было отобрано 58 решений ЕСПЧ1, из которых в 32 случаях нарушение Конвенции было признано, при этом в восьми решениях термин «гомосексуал» («гомосексуальность») или «транссексуал» («транссексуальность») употреблялись, но лишь в контексте рассмотрения иных вопросов, не связанных непосредственно с предметом настоящего анализа. Итогом рассмотрения оставшихся 26 дел стала констатация отсутствия нарушения Конвенции по различным основаниям (как соответствие тех или иных действий или юридических норм содержанию Конвенции, так и признание соответствующим государством нарушения прав своих граждан и последующее приведение национального законодательства в соответствие с нормами Конвенции).

Государствами, нарушающими, по мнению заявителей, Конвенцию, были: Великобритания (30 дел), Австрия (9 дел), Франция (4 дела), Бельгия (2 дела), Швейцария (2 дела), Швеция (2 дела), а также Болгария, Германия, Ирландия, Кипр, Литва, Польша, Португалия, Словакия, Финляндия (по одному делу). Несмотря на то что дела заявителей — российских граждан рассматривались ЕСПЧ, среди них до сих пор не было ни одного, связанного с обеспечением прав в связи с сексуальной ориентацией и гендерной идентичностью. Хронологические рамки вынесенных решений охватывают период 1976—2008 гг.

При констатации нарушений Конвенции ЕСПЧ устанавливал противоречие действий или законодательства следующим статьям: ст. 6 «Право на справедливое судебное разбирательство»; ст. 8 «Право на уважение частной и семейной жизни» (23 решения); ст. 11 «Свобода собраний и объединений» (1 решение); ст. 12 «Право на вступление в брак» (2 решения); ст. 13 «Право на эффективное средство правовой защиты» (3 решения); ст. 14 «Запрещение дискриминации» (12 решений).

Вопросы, при рассмотрении которых ЕСПЧ констатировал нарушение Конвенции, могут быть сгруппированы следующим образом.

1. Уголовное преследование гомосексуальных отношений

Этот вопрос был поднят в деле Dudgeon против Великобритании, 1981 г., деле Norris против Ирландии, 1988 г., деле Modinos против Кипра, 1993 г., деле A. D. T. против Великобритании, 2000 г. В них обжаловалось установление в национальном законодательстве уголовного преследования гомосексуальных отношений мужчин по взаимному согласию в частной обстановке. ЕСПЧ, указывая, в частности, на необходимость оправдывающего основания для любых ограничений прав граждан (к примеру, общественной морали, которая не нарушается при гомосексуальных актах в частной обстановке), признавал нарушение ст. 8 Конвенции. Примечательно, что нарушение Конвенции обнаруживалось даже в том случае, когда соответствующая норма национального законодательства содержалась в нем лишь номинально, фактически же была недействующей.

2. Установление различных возрастов согласия для гомосексуальных и гетеросексуальных отношений

1 Анализировались тексты решений на английском языке, доступные в базе практики ЕСПЧ на официальном сайте Суда (http:/ cmiskp.echr.coe.int/tkp197/search.asp?skin=hudoc-en).

Данная категория дел наиболее часто рассматривалась ЕСПЧ применительно к правам ЛГБТ. Рассматриваемый вопрос обсуждался в деле L. и V. против Австрии, 2003 г., деле S. L. против Австрии, 2003 г., деле B. B. против Великобритании, 2004 г., деле Woditschka и Wilfling против Австрии, 2004 г., деле Ladner против Австрии, 2005 г., деле H. G. и G. B. против Австрии, 2005 г., деле Wolfmeyer против Австрии, 2005 г., деле R. H. против Австрии, 2006 г. Жалобы заявителей строились на сходных аргументах, заключающихся в том, что дискриминационно установление различных возрастов согласия для гетеросексуальных и лесбийских половых отношений, с одной стороны, и гомосексуальных — с другой. Таким образом сексуальные отношения совершеннолетних мужчин с подростками мужского пола могли признаваться преступлением, в то время как гетеросексуальные или лесбийские отношения в той же возрастной группе не считались правонарушением. Во всех перечисленных делах суд констатировал нарушение ст. 8 и 14 Конвенции.

3. Ограничение возможности реализовывать родительские функции по мотивам гомосексуальности

ЕСПЧ рассматривал вопросы как биологического, так и замещающего родительства. В первом случае (дело Salgueiro da Silva Monta против Португалии, 1999 г.) мужчине гомосексуальной ориентации было отказано в оставлении с ним его биологического ребенка, родившегося в позже расторгнутом браке с женщиной. Национальный суд отказал заявителю, руководствуясь его сексуальной ориентацией и проживанием с постоянным партнером, несмотря на негативное поведение матери ребенка. Как указал национальный суд, интересам ребенка в большей степени соответствует воспитание в традиционной португальской семье, а не в гомосексуальной семье (которая в любом случае не является нормальным явлением). ЕСПЧ нашел нарушение ст. 8 и 14 Конвенции.

Вопрос замещающего родительства стал предметом рассмотрения в деле E. B. против Франции, 2008 г. Здесь женщина-лесбиянка, проживающая с партнершей, обратилась в орган социальной защиты с заявлением о желании быть усыновителем (речь шла об усыновлении ей одной, а не совместном с партнершей усыновлении). Национальные органы отказали в выдаче разрешения на усыновление, указав, что, несмотря на общие положительные характеристики, заявительница не может удовлетворять интересы ребенка, который должен воспитываться в семье с двумя родителями, видя перед собой модель отношений мужчины и женщины. ЕСПЧ также констатировал нарушение ст. 8 и 14 Конвенции.

4. Отказ в праве на наследование партнеру гомосексуала

Данный вопрос рассматривался ЕСПЧ в деле Karner против Австрии, 2003 г. Существо дела заключалось в том, что заявитель (мужчина гомосексуальной ориентации) имел стабильные длительные отношения с мужчиной, который снимал квартиру, где они проживали совместно. Расходы на квартиру партнеры также делили между собой. После смерти партнера заявителя национальный суд отказал в признании права заявителя на продолжение аренды. Нормы национального законодательства признавали право на продолжение аренды за сожителями (Lebensgefährte) умерших арендаторов, однако национальный суд посчитал, что в момент принятия соответствующей правовой нормы (1974) законодатель не имел намерения признавать гомосексуальные отношения. ЕСПЧ отверг подобную трактовку и обнаружил нарушение ст. 8 и 14 Конвенции.

5. Запрет со стороны властей на проведений мероприятий, направленных на формирование толерантности к ЛГБТ

ЕСПЧ столкнулся с этим вопросом в деле Bączkowski и другие против Польши, 2007 г. Здесь несколько правозащитных организаций намеревались провести в рамках Дня равенства марш в Варшаве с целью привлечь внимание общественности к вопросам дискриминации, в том числе сексуальных меньшинств. Организаторы предприняли ряд мер, направленных на согласование их действий с властями города, однако в конечном счете разрешение не было выдано. При этом основными мотивами послужили два обстоятельства: отсутствие документов, подтверждающих транспортную безопасность; возможность столкновения участников марша с участниками альтернативных мероприятий (в том числе религиозной направленности). Впоследствии запрет на проведение антидискриминационных мероприятий был признан национальными властями Польши незаконным. ЕСПЧ констатировал нарушение ст. 11, 13 и 14 Конвенции.

Данное решение особенно актуально для России в свете запрета на проведение гейпарада в Москве в 2007 г. Как подчеркнул ЕСПЧ, позитивное обязательство государства состоит в обеспечении эффективной реализации прав, охраняемых Конвенцией, и такое обязательство имеет особое значение для людей, придерживающихся непопулярных взглядов или принадлежащих к меньшинствам, поскольку они более уязвимы перед преследованиями.

6. Гомофобная политика в вооруженных силах

Все дела, касающиеся данного вопроса, были рассмотрены по заявлениям граждан Великобритании (дело Smith и Grady против Великобритании, 1999 г., дело LustigPrean и Beckett против Великобритании, 1999 г., дело Beck, Copp и Bazeley против Великобритании, 2002 г., дело Perkins против Великобритании, 2002 г.). Все заявления были основаны на сходных обстоятельствах. Заявители служили в армии, характеризовались положительно, однако после получения информации об их гомосексуальности и проведения соответствующего расследования (включающего детальные интервью с заявителями, их родственниками, партнерами и иными лицами) все они были освобождены от исполнения обязанностей. ЕСПЧ обнаружил в подобных действиях властей нарушения ст. 8 и 13 Конвенции. Показательно при этом, что после вынесения ряда решений политика против гомосексуалов в вооруженных силах Великобритании была отменена, а гомосексуалам разрешили служить в армии (дело Brown против Великобритании, 2003 г.).

7. Юридический статус транссексуалов

Данный вопрос рассматривался в деле I. против Великобритании, 2002 г., деле Christine Goodwin против Великобритании, 2002 г. и деле Grant против Великобритании, 2006 г. Основные аргументы заявителей (транссексуалов после хирургического изменения пола) состояли в том, что им отказывали в выдаче новых свидетельств о рождении, где был бы указан новый пол. Из этого, в частности, вытекали сложности с получением пенсии (зачастую применялся пенсионный возраст, соответствующий первоначальному полу), неудобства, связанные с отношениями на работе (страховое свидетельство также не подлежало замене, а из него можно было вычислить первоначальный пол). ЕСПЧ, исследовав обстоятельства дела и объяснения сторон, констатировал нарушение ст. 8 и 12 Конвенции. Отметим важную деталь: ранее ЕСПЧ отмечал, что право вступать в брак, охраняемое ст. 12 Конвенции, определяется внутренними национальными законами (и по этой причине, в частности, само по себе отсутствие легализации однополых браков или квазибрачных институтов не составляет нарушение указанной нормы), однако в рассматриваемых делах вывод был несколько иным. ЕСПЧ указал, что сфера государственного усмотрения — установление процедуры прекращения предыдущего гетеросексуального брака, особенности заключения нового (к примеру, информирование будущего супруга о транссексуальности) и др. Однако государство не может вообще лишать права на вступление в брак, а пол не только биологическая категория.

8. Возмещение расходов на хирургическое изменение пола

Этот вопрос рассматривался в деле von Kück против Германии, 2003 г. Фабула дела заключалась в том, что заявитель — транссексуал MtF после хирургического изменения пола, требовал компенсации 50% расходов на операцию, а также последующее гормональное лечение. Национальный суд, исследовав обстоятельства дела, показания экспертов и иные данные, пришел к выводу, что хирургическое лечение не было единственной доступной заявителю альтернативой (в частности, могли применяться психотерапевтические методы), кроме того, оно не является общепризнанной и однозначной методикой. ЕСПЧ посчитал, что определение именно медицинской (а не социальной) необходимости хирургического лечения не является юридической задачей, а следовательно не входило в компетенцию национального суда, таким образом, была нарушена ст. 6 Конвенции. Кроме того, «такие элементы, как гендерная идентификация, имя и сексуальная ориентация, а также сексуальная жизнь, входят в личную сферу, охраняемую ст. 8 Конвенции», потому также было констатировано нарушение этой нормы.

* * *

Таким образом, анализ практики ЕСПЧ позволяет признать придаваемое на международном уровне значение необходимости обеспечения прав ЛГБТ, а также осуждение дискриминации по признаку сексуальной ориентации. Несмотря на то что многие вопросы, связанные с правами ЛГБТ, пока не рассматривались ЕСПЧ либо нарушений Конвенции не было обнаружено, эти обстоятельства сами по себе не означают перманентную бесперспективность жалоб соответствующего характера. Как неоднократно отмечал сам ЕСПЧ в своих решениях, он не считает себя обязанным всегда и во всем подчиняться ранее принятым решениям, поскольку общественные отношения развиваются, поступают новые научные данные и т. д. Поэтому индивидуальные жалобы граждан и организаций на нарушение прав, гарантированных Конвенцией, на российском пространстве, вполне может быть действенным механизмом борьбы с дискриминацией по признаку сексуальной ориентации.

 

2.2.1. Антидискриминационные положения Конституции РФ и вытекающие из них обязанности государства по защите граждан от дискриминации по признаку сексуальной ориентации Разумеется, основные положения, предопределяющие необходимость уважения различий и охрану прав и интересов граждан по крайней мере до тех пор, пока они не вторгаются в сферу прав и интересов других лиц, закреплены в первых статьях Конституции РФ. Здесь речь идет о том, что Россия — демократическое правовое государство (ст. 1), социальное государство (ст. 7), в котором признается первостепенная важность и ценность прав и свобод человека, а также устанавливается обязанность государства признавать, соблюдать и защищать такие права и свободы (ст. 2). Важные положения содержатся также в ст. 13 (признание идеологического многообразия, равенство общественных объединений), 14 (официальное разделение государства и церкви).

Основная норма, раскрывающая принцип недискриминации, содержится в ст. 19 Конституции РФ. Здесь говорится о равенстве сквозь призму трех аспектов: а) равенстве всех перед законом и судом; б) равенстве прав и свобод человека и гражданина независимо от его «пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным организациям, а также других обстоятельств» (курсив наш.— Авт.); в) отдельно подчеркивается равенство прав мужчины и женщины.

Таким образом, несмотря на то что в ряде европейских государств уже сейчас на конституционном уровне отдельно закрепляется принцип недискриминации по признаку сексуальной ориентации, Конституция РФ не содержит прямого указания на запрет ограничений прав и интересов граждан по признаку сексуальной ориентации. Однако перечень признаков запрещенной дискриминации является открытым, неназванные признаки входят в «другие обстоятельства», что дает возможность говорить также о запрете дискриминации по признаку сексуальной ориентации1. В отличие от ряда в том числе международных документов, завершающих перечень признаков запрещенной дискриминации термином «и иных социальных факторов» или «принадлежности к иной социальной группе», Конституция РФ использует более благоприятный термин «другие обстоятельства». Конечно, указание на социальный характер дискриминирующего основания может быть подвергнут критике в отношении гомосексуальности, которая (как может утверждаться) основывается не столько на социальном, сколько на естественно-биологическом. Вопрос о социальном характере гомосексуальности может возникнуть в российском контексте применительно к решению вопроса о возможности ограничения прав в связи с гомосексуальностью. Дело в том, что в принципе права и свободы человека могут ограничиваться, но лишь постольку, поскольку ограничение сформулировано в федеральном законе, а также необходимо в целях защиты нравственности, здоровья и т. п. Однако любые формы ограничения прав граждан по признакам социальной, расовой, национальной, языковой или религиозной принадлежности запрещаются. И вот здесь возникает проблема: можно ли рассматривать сексуальную ориентацию в качестве разновидности социальной принадлежности гражданина. Ответ на этот вопрос, разумеется, следует искать не в недрах юриспруденции, а в смежных науках — социологии, психологии и др.

Социальный характер гомосексуальности имеет значение и в иных, более конкретных, вопросах. Так, Конституция РФ запрещает пропаганду или агитацию, возбуждающие социальную, расовую, национальную или религиозную ненависть и вражду (ст. 29). Поскольку в законодательстве РФ не содержится специальных норм, запрещающих гомофобные действия, а Конституция РФ имеет прямое действие, доказательство социального характера вопросов ЛГБТ приобретает особую значимость.

1 На это указывают и ведущие теоретики в области конституционного права. См., например: Конституция Российской Федерации: Постатейный научно-практический комментарий / коллектив авторов под рук. О. Е. Кутафина // http:/ constitution.garant.ru/DOC_3866952.htm#sub_para_N_2000.

Кроме того, как подчеркивалось при анализе международных источников, равенство прав мужчины и женщины также может иметь значение для правового регулирования положения лиц с нетрадиционной сексуальной ориентацией (вопросы доступа к вспомогательным репродуктивным технологиям, права и обязанности лиц, изменивших хирургическим путем свой биологический пол и др.).

Запрещается любая дискриминация в трудовых отношениях (ст. 37 Конституции РФ). Ст. 38 говорит о государственной защите семьи, при этом определение семьи не содержится ни Конституции РФ, ни в Семейном кодексе РФ. Более того, если положения семейного законодательства распространяются лишь на определенный круг субъектов, обладающих особым статусом, признанным государством (мать, ребенок, муж и т. д.), и, таким образом, охраняемая семья в аппарате семейного законодательства ограничена по субъектному составу, в Конституции РФ признаков семьи не содержится, а потому любая семья (в том числе состоящая из гомосексуальных партнеров) должна защищаться государством.

Говоря о конституционных нормах, закрепляющих основы правового положения граждан России, применительно к ЛГБТ, нельзя не обратиться и к основному процессуальному механизму соблюдения Конституции — деятельности Конституционного суда РФ (далее — КС РФ). Полномочия, порядок образования и деятельности КС РФ установлены Конституцией РФ, а также Федеральным конституционным законом «О Конституционном Суде Российской Федерации». К полномочиям КС РФ относится, в частности, разрешение дел о соответствии Конституции РФ законодательства РФ, субъектов РФ, а также подзаконных актов, рассмотрение жалоб граждан на нарушение конституционных прав и свобод граждан. К настоящему времени КС РФ изучил две жалобы, касающиеся соблюдения прав лиц гомосексуальной ориентации. В обоих случаях итоговым документом выступили определения об отказе в принятии жалоб к рассмотрению, однако ряд выводов, положенных в основание такого решения, имеет значение для понимания официального подхода российской власти к проблеме ЛГБТсообщества.

Первое дело было связано с отказом в регистрации правозащитной организации «Содружество гомосексуальной молодежи «Гейзер»1. КС РФ, изучив представленные материалы, сделал вывод об отсутствии нарушения Конституции РФ нормой Федерального закона «Об общественных объединениях». Как указал КС РФ, право на объединение, гарантированное гражданам Конституцией РФ, предполагает охраняемую государством возможность в том числе создавать на добровольной основе общественные объединения для защиты своих интересов и достижения общих целей. Сам по себе отказ в регистрации конкретного объединения, совершенный конкретным органом власти или должностным лицом не может означать неконституционность закона, а проверка законности действий указанных органов или должностных лиц не входит в предмет деятельности КС РФ.

1 Определение Конституционного Суда РФ от 15 февраля 2005 г. № 49-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы граждан Богданова Андрея Евгеньевича, Мальцева Дмитрия Сергеевича и Сыромолотова Михаила Евгеньевича на нарушение их конституционных прав статьей 23 Федерального закона «Об общественных объединениях» // сайт КС РФ (http:/ ksportal.garant.ru:8081/SESSION/S__3ND6vsSK/PILOT/main.html).

2 Определение Конституционного Суда РФ от 16 ноября 2006 г. № 496-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Э. Мурзина на нарушение его конституционных прав пунктом 1 статьи 12 Семейного кодекса Российской Федерации» // сайт КС РФ (http:/ ksportal.garant.ru:8081/SESSION/S__3ND6vsSK/PILOT/main.html).

Второе дело было связано с обжалованием положений Семейного кодекса РФ, требующих для регистрации брака взаимного добровольного согласия мужчины и женщины2. Суть дела состоит в следующем. Э. Мурзин и Э. А. Мишин обратились в ЗАГС с заявлением о регистрации брака. В регистрации было отказано, не изменило положение и обжалование отказа в судах общей юрисдикции. Полагая, что подобными действиями и положениями нормативных актов, лежащих в их основе, нарушены права, гарантированные ст. 17—19 и 23 Конституции РФ1, Мурзин обратился в КС РФ.

Изучив жалобу, КС РФ пришел к выводу, что положения ст. 1 и 12 СК РФ не могут рассматриваться как нарушение конституционных прав и свобод, гарантированных ст. 17–19 и 23 Конституции РФ. При этом в обоснование своей позиции КС РФ использовал два аргумента: 1) закрепление в международном праве и Конституции РФ в качестве одного из предназначений семьи рождения и воспитания детей; 2) национальные традиции отношения к браку как биологическому союзу мужчины и женщины. Наконец, важно отметить, что КС РФ указал на отсутствие в международном праве обязанностей государства «по созданию условий для пропаганды, поддержки и признания союзов лиц одного пола, при том что само по себе отсутствие такой регистрации никак не влияет на уровень признания и гарантий в Российской Федерации прав и свобод заявителя как человека и гражданина».

 

2.2.2. Анализ российского уголовного, административного, гражданского и семейного законодательства с точки зрения наличия дискриминационных положений, лакун и гарантий защиты прав сексуальных меньшинств

Уголовное законодательство

Уголовная ответственность за гомосексуальные отношения

Уголовное преследование самого факта гомосексуальных отношений не обошло и отечественное правовое пространство. УК РСФСР 1960 г. в изначальной редакции содержал состав преступления «мужеложство» (ст. 121), в соответствии с которым половое сношение мужчины с мужчиной наказывалось лишением свободы на срок до пяти лет. Мужеложство с применением физического насилия, угроз или с использованием зависимого положения потерпевшего каралось строже, чем изнасилование: лишением свободы на срок до восьми лет. Мужеложство в отношении несовершеннолетнего (без применения насилия) также влекло за собой более строгую ответственность, чем гетеросексуальный половой акт с лицом, не достигшим половой зрелости, и каралось лишением свободы на срок до восьми лет.

1 Ст. 17 содержит положения о признании и гарантированности в РФ прав и свобод человека и гражданина согласно положениям международного права и самой Конституции РФ, а также неотчуждаемости основных прав и свобод человека. Ст. 18 подчеркивает, что права и свободы человека и гражданина являются непосредственно действующими, определяющими смысл, содержание и применение законов, деятельность публичных органов, обеспеченным правосудием. Ст. 19 устанавливает недискриминационные принципы. Наконец, ст. 23 говорит о неприкосновенности частной жизни.

2 О Концепции судебной реформы в РСФСР : Постановление ВС РСФСР от 24 октября 1991 г. // Ведомости ВС РСФСР.— 1991.— № 44.— Ст. 1435.

С падением Советского Союза демократические преобразования в России привели и к реформированию уголовного законодательства. Уже в 1991 г. на официальном уровне была подчеркнута необходимость декриминализации ненасильственной гомосексуальности2, а в 1993 г. ст. 121 УК РСФСР была изменена: в качестве преступления стало рассматриваться лишь мужеложство, совершенное с применением насилия или угроз, в отношении несовершеннолетнего, а также с использованием зависимого положения или беспомощного состояния потерпевшего, при этом максимальная ответственность за соответствующее преступление была снижена до семи лет.

Положения ныне действующего УК РФ 1996 г. могут быть охарактеризованы как шаг на пути к признанию допустимости гомосексуальных отношений1:

1) особенная часть УК РФ, содержащая конкретные составы преступлений, больше не рассматривает как таковые сексуальные отношения между лицами одного пола в качестве преступления;

2) несмотря на выделение двух различных составов преступлений — изнасилования (гетеросексуального полового акта, ст. 131) и насильственных действий сексуального характера (включающие мужеложство и лесбиянство, ст. 132),— ответственность за эти преступления идентична (в обоих случаях наказанием может стать лишение свободы на срок от трех до шести лет при неквалифицированном составе и от четырех до десяти лет или от восьми до пятнадцати лет при наличии квалифицирующих признаков, которые также сформулированы одинаковым образом);

3) УК РФ рассматривает совместно и уравнивает преступления, состоящие в понуждении к действиям сексуального характера (ст. 133) и половом сношении и иных действиях сексуального характера с лицом, не достигшим шестнадцати лет (ст. 134), независимо от их гомосексуального или гетеросексуального характера (т. е. уравнен возраст согласия для гетеросексуальных и гомосексуальных отношений), а ответственность в обоих случаях предусматривается в одних рамках.

Тем не менее с момента принятия УК РФ рядом политических деятелей предпринимались попытки внесения изменений в уголовное законодательство и введения уголовной ответственности за пропаганду гомосексуальных отношений, однако ни один из предложенных проектов принят не был2.

Особо следует отметить проект «О внесении дополнения в Уголовный кодекс Российской Федерации, предусматривающего уголовную ответственность за пропаганду гомосексуализма», предлагаемый депутатом А. В. Чуевым несколько раз в течение 2003—2006 гг. в различных редакциях. Данный законопроект был призван установить уголовную ответственность за «пропаганду гомосексуализма, содержащуюся в публичном выступлении, публично демонстрирующемся произведении или средствах массовой информации, в том числе выражающуюся в публичной демонстрации гомосексуального образа жизни и гомосексуальной ориентации», с ответственностью в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью.

Следует отметить позицию Правительства РФ относительно предлагаемых Чуевым изменений, выраженную в официальных отзывах на редакции проекта:

1 Этот подход подтверждается также и разъяснениями Верховного суда РФ, см.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2004 г. «О судебной практике по делам о преступлениях, предусмотренных статьями 131 и 132 Уголовного кодекса Российской Федераии» // Российская газета.— 2004. — 29 июня.

2 Анализу подвергались тексты законопроектов и материалы к ним, размещенные на сайте Государственной думы РФ (http:/ www.duma.gov.ru/faces/lawsearch/search.jsp).

«Поскольку сам по себе гомосексуализм уголовно наказуемым деянием не является, его пропаганда не может рассматриваться как общественно опасное посягательство на объект уголовно-правовой охраны. Предлагаемое дополнение противоречит положениям статьи 29 Конституции Российской Федерации (в части ограничения выражения своих мнений и убеждений), а также статьям 8, 10 и 14 Конвенции Совета Европы о защите прав человека и основных свобод, предусматривающими право на уважение частной и семейной жизни, свободу выражения мнения и запрещение, дискриминации» (отзыв Правительства РФ от 24 ноября 2003 г.).

«В целях обеспечения защиты половой свободы и половой неприкосновенности как мужчин, так и женщин законодатель установил уголовную ответственность за преступления сексуального характера, в том числе за мужеложество и лесбиянство, сопряженные исключительно с насилием или угрозой его применения. В свою очередь совершение действий подобного характера по обоюдному согласию сторон не образует не только состава преступления, но и административного правонарушения. В этой связи ответственность за пропаганду гомосексуализма при отсутствии ответственности за сам гомосексуализм установлена быть не может. Кроме того, данное предложение не согласуется с положениями Закона Российской Федерации от 27.12.1991 № 2124-1 «О средствах массовой информации», в частности статьей 4, устанавливающей запрет только на распространение информации, распространение которой запрещено федеральными законами» (отзыв Правительства РФ от 11 декабря 2003 г.).

Аспекты, связанные с наказанием за преступления на почве гомофобии

Следует отметить, что ст. 63 УК РФ, определяющая перечень отягчающих обстоятельств, влекущих повышение ответственности, выделяет совершение преступления по мотиву национальной, расовой, религиозной ненависти или вражды, однако преступления на почве гомофобии не считаются совершенными с отягчающими обстоятельствами. То же самое можно констатировать в отношении квалифицирующих признаков убийства (ст. 105), умышленного причинения тяжкого вреда здоровью (ст. 111), умышленного причинения средней тяжести вреда здоровью (ст. 112), истязания (ст. 117), вандализма (ст. 214), надругательства над телами умерших и метами их захоронения (ст. 244). Ст. 357 («Геноцид») в качестве преступления рассматривает «действия, направленные на полное или частичное уничтожение национальной, этнической, расовой или религиозной группы как таковой путем убийства членов этой группы, причинения тяжкого вреда их здоровью, насильственного воспрепятствования деторождению, принудительной передачи детей, насильственного переселения либо иного создания жизненных условий, рассчитанных на физическое уничтожение членов этой группы».

Часть статей УК РФ содержит довольно широкий перечень признаков запрещенной дискриминации, однако проблема обеспечения недискриминации по признаку сексуальной ориентации или гендерной идентичности вновь упирается в определение социального характера последних. Так, ст. 136 УК РФ содержит особый состав преступления — «Нарушение равенства прав и свобод человека и гражданина»,— представляющий собой дискриминацию, то есть «нарушение прав, свобод и законных интересов человека и гражданина в зависимости от его пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям или каким-либо социальным группам». Ст. 282 («Возбуждение ненависти либо вражды, а равно унижение человеческого достоинства») предусматривает наказание за совершение соответствующих деяний в отношении человека или группы лиц по признакам пола, расы, национальности, языка, происхождения, отношения к религии, а равно принадлежности к какой-либо социальной группе. Ст. 282.1 («Организация экстремистского сообщества») в качестве объективной стороны соответствующего преступления предусматривает создание экстремистского сообщества, участие в нем, а также руководство им, при этом под экстремистским сообществом понимается «организованная группа лиц для подготовки или совершения по мотивам идеологической, политической, расовой, национальной или религиозной ненависти либо вражды, а равно по мотивам ненависти либо вражды в отношении какой-либо социальной группы преступлений экстремистской направленности» (курсив наш.— Авт.).

Отдельного рассмотрения требуют не только материально-правовые, но и процессуальные аспекты преступлений и наказаний за них.

В демократических странах признание важности тесных отношений, складывающихся между близкими лицами, в юридической сфере нашло отражение в нормах о несвидетельствовании против таких лиц. Однако Уголовно-процессуальный кодекс РФ 2001 г. представляется в этом вопросе дискриминационным по следующей причине. Ст. 56 УПК РФ, определяющая основы правового положения свидетеля как участника уголовного судопроизводства, в качестве одного из прав свидетеля называет право отказаться свидетельствовать против себя, своего супруга (супруги) и иных близких родственников, круг которых очерчен исчерпывающим образом в п. 4 ст. 5 УПК РФ. В соответствии с названной нормой, к близким родственникам относятся супруг, супруга, родители, дети, усыновители, усыновленные, родные братья и сестры, дедушка, бабушка и внуки. Очевидно, партнер гомосексуала, в отношении которого возбуждено уголовное дело, не пользуется правом отказаться свидетельствовать против него. Он может быть признан лишь близким лицом, определение которого дается в п. 3 ст. 5 УПК РФ («иные, за исключением близких родственников и родственников, лица, состоящие в свойстве с потерпевшим, свидетелем, а также лица, жизнь, здоровье и благополучие которых дороги потерпевшему, свидетелю в силу сложившихся личных отношений»). В качестве такового он вправе рассчитывать на принятие в отношении себя определенных мер безопасности при угрозах (ст. 11 п. 3, 166 п. 9, 186 п. 2, 241 п. 2 пп. 4, 278 п. 5 УПК РФ).

Уголовно-исполнительный кодекс РФ 1996 г. признает злостным нарушением установленного порядка отбывания наказания осужденными к лишению свободы мужеложство и лесбиянство (ст. 116), при этом о гетеросексуальных связях в данной статье речь не идет. Конкретизирующие положения данной нормы содержатся и в иных актах. Так, например, в список осужденных, состоящих на профилактическом учете, наряду с лицами, готовящимися совершить побег, склонными к употреблению, сбыту или приобретению наркотических средств и т. п., включаются «лица, склонные к мужеложству (лесбиянству)»1.

Административное законодательство

1 Приказ Минюста РФ от 30 декабря 2005 г «Об утверждении положения об отряде осужденных исправительного учреждения Федеральной службы исполнения наказаний» (текст см.: http:/ www.allbusiness.ru/BPravo/DocumShow_DocumID_79954.html).

Основные положения административного законодательства, связанные с обеспечением прав граждан в связи с сексуальной ориентацией и гендерной идентичностью, связаны с регистрацией актов гражданского состояния, а также паспортной системой, а значит, и с вопросом о степени обеспечения прав транссексуалов, изменивших пол (как в том числе показывает практика Европейского суда).

Ранее действовавшее законодательство хотя и предусматривало возможность изменения актовых записей в части указания половой принадлежности гражданина, однако основанием этого могло стать лишь обнаружение гермафродитизма1. Действующее законодательство не только предусматривает принципиальную возможность документального закрепления измененной половой принадлежности в случае хирургического изменения пола транссексуалами, но и конкретизирует процессуальные положения, относящиеся к данному вопросу. Среди конкретных примеров можно назвать:

• Федеральный закон «Об актах гражданского состояния» 1997 г., где говорится о возможности внесения изменений в акт гражданского состояния на основании представленного документа об изменении пола, выданного медицинской организацией (ст. 70), при этом производится перемена имени гражданина (ст. 60), выдается новое свидетельство о рождении;

• Положение о паспорте гражданина Российской Федерации от 8 июля 1997 г.2, которое называет изменение пола основанием для замены паспорта;

• Административный регламент Федеральной миграционной службы по предоставлению государственной услуги по выдаче, замене и по исполнению государственной функции по учету паспортов гражданина Российской Федерации, удостоверяющих личность гражданина Российской Федерации на территории Российской Федерации, утвержденный приказом МВД РФ от 28 декабря 2006 г.3, где в качестве документов, являющихся основанием для выдачи нового паспорта при изменении пола, называются паспорт, подлежащий замене, а также свидетельство о перемене имени;

• приказ Федерального фонда обязательного медицинского страхования от 15 августа 2000 г. № 67 «О введении единой системы формирования номера страхового медицинского полиса ОМС»4, в котором говорится о том, что фасеты ГГГГММДДNNNN номера страхового медицинского полиса остаются неизменными в течение всей жизни гражданина (за исключением случаев смены пола).

1 Постановление СМ СССР от 10 декабря 1976 г. № 1006 «Об утверждении основных положений, определяющих порядок изменения, восстановления и аннулирования записей актов гражданского состояния, порядок и сроки хранения актовых книг : утв. постановлением Совмина СССР от 10 дек. 1976 г.» (текст см.: http:/ infopravo.by.ru/fed1991/ch03/akt15582.shtm).

2 Текст см.: http:/ www.fmsrf.ru/document.asp?did=186.

3 Текст см.: Российская газета.— 2007.— 17 февр.— URL: http://www.rg.ru/2007/02/17/reglamentpasport-dok.html.

4 Приказ Федерального фонда обязательного медицинского страхования от 15 августа 2000 г. № 67 «О введении единой системы формирования номера страхового медицинского полиса ОМС» (текст см.: http://www.businesspravo.ru/Docum/DocumShow_DocumID_81940.html).

Таким образом, общие основы, устанавливающие возможность и порядок перемены пола российским законодательством установлены. Однако и здесь обнаруживаются определенные пробелы: ст. 70 ФЗ «Об актах гражданского состояния» говорит не просто о документе об изменении пола, выданном медицинской организацией, а о документе установленной формы. До сих пор такая форма не утверждена, на практике же встречаются ситуации, когда органы ЗАГС не признают документ, выданный медицинской организацией, в качестве основания для изменения записи акта гражданского состояния, в связи с чем для осуществления своих прав (формально гарантированных законодательством) гражданам приходится обращаться в суд. Суды же выносят решение об установлении юридического факта изменения пола, что с точки зрения юридической теории и законодательной практики не является вполне однозначным решением1.

Гражданское законодательство

Гражданское законодательство в принципе характеризуется гендерной нейтральностью, а также отсутствием юридической значимости семейно-правового статуса лица, однако из этого правила есть несколько исключений, которые представляют интерес в контексте рассмотрения проблемы обеспечения прав граждан в связи с сексуальной ориентацией и гендерной идентичностью.

Договорное право

Гражданский кодекс РФ 1994 г. в качестве одного из принципов гражданского законодательства в целом называет свободу договора (ст. 1), что подразумевает возможность заключения договоров как предусмотренных, так и не предусмотренных правовыми актами (ст. 421). Поскольку, как будет показано далее, семейно-правовых отношений между гомосексуальными партнерами или родителями не возникает, они могут восполнять существующие пробелы путем заключения сходных по содержанию договоров. Такими договорами можно регулировать имущественные отношения, связанные с режимом совместно нажитого имущества, взаимным содержанием, однако личные неимущественные права не могут быть предметом договора (к примеру, родительские права).

1 См.: Шелютто М. Л. Условия и семейно-правовые последствия исправления записи акта о рождении при изменении пола // Проблемы гражданского, семейного и жилищного законодательства: Сб. статей / под ред. В. Н. Литовкина.— М.: Городец, 2005.— С. 76.

2 О членах семьи нанимателя говорит ст. 69 ЖК РФ.

Жилищное право

Основным источником жилищного права является Жилищный кодекс РФ 2004 г., который, как и семейное законодательство, формирует юридическое понятие семьи, определяя ее субъектный состав, однако в отличие от семейного законодательства определяющим признаком принадлежности к семье является совместное проживание и самоидентификация, а не государственная регистрация. Так, особыми правами наделяются члены семьи собственника и нанимателя жилого помещения. В первом случае речь идет о ст. 312, согласно которой к членам семьи собственника жилого помещения относятся проживающие совместно с ним в принадлежащем ему жилом помещении его супруг, а также дети и родители. Другие родственники, нетрудоспособные иждивенцы и в исключительных случаях иные граждане могут быть признаны членами семьи собственника, если они вселены собственником в качестве членов своей семьи. Граждане, признанные членами семьи собственника жилого помещения, имеют право пользования данным помещением, а также обязанности по его содержанию. Если семейные отношения между собственником и членом его семьи прекращаются, последний должен покинуть жилое помещение, однако если у него нет другого жилого помещения для проживания, суд может предоставить ему возможность проживания в первоначальном помещении на определенный срок. Таким образом, гомосексуальный партнер может быть защищен как член семьи партнера-собственника, однако происходит это не автоматически, а через суд.

Наследственное право

Гражданский кодекс РФ различает два института: наследование по закону и наследование по завещанию. Последнее является новеллой постсоветского законодательства, поэтому в советский период партнер гомосексуала не мог претендовать на получение имущества умершего партнера. В настоящее время при наследовании по закону в принципе сохраняется та же ситуация: наследником первой очереди может быть только зарегистрированный супруг (ст. 1142), причем при отсутствии завещания имущество умершего поступает не к его партнеру, а к его родственникам (предусматривается возможность получения наследства даже родственником пятой степени родства, отчимом, мачехой, пасынком или падчерицей, ст. 1145). Единственное исключение из этого правила может быть сделано лишь в том случае, когда партнер умершего был его нетрудоспособным иждивенцем (ст. 1148, 1149).

Тем не менее в отношении наследования по завещанию ситуация совершенно иная. Гражданин вправе свободно распорядиться своим имуществом на случай смерти, определить любое лицо (в том числе и гомосексуального партнера), к которому такое имущество перейдет полностью или в части (ст. 1119).

Семейное законодательство

Как отмечает О. Хазова, Семейный кодекс РФ разрабатывался с изначальной установкой на высокий уровень консервативности (в отличие от уже принятого к тому моменту Гражданского кодекса РФ, выступившего символом нового экономического порядка в России)1. Потому закономерным стало и отсутствие в СК РФ не только института гомосексуального брака (или нивелирование гендерной окраски общего института брака), но и какого-либо иного квазибрачного союза, признаваемого государством (хотя последнее характерно и для гетеросексуальных пар, не состоящих в зарегистрированном браке). Как отмечает О. Хазова, российское семейное право всегда основывалось на идее о браке как союзе мужчины и женщины, и это всегда выступало имплицитным условием брака. Несмотря на то что СК РФ не произвел никаких революционных изменений в этом отношении, гетеросексуальная окраска брака была усилена путем формулировки понятия брака не только среди общих принципов семейного законодательства2, но и в нормах, посвященных непосредственно институту брака3. «Без сомнения, подобное положение следует рассматривать как ответ законодателя на претензии однополых пар относительно легализации их союзов»,— отмечает одна из разработчиков СК РФ1.

1 Khazova O. A. Five Years of the Russian Family Code: The First Results // The International Survey of Family Law: 2002 Edition / ed. by A. Bainham.— Bristol: Jordans, 2002.— P. 347—348.

2 В п. 3 ст. 1 СК РФ указано: «Регулирование семейных отношений осуществляется в соответствии с принципами добровольности брачного союза мужчины и женщины…» (курсив наш.— Авт.).

3 Ст. 12 СК РФ «Условия заключения брака» требует для заключения брака наличия «взаимного добровольного согласия мужчины и женщины» (курсив наш.— Авт.). Ранее действовавший Кодекс о браке и семье РСФСР (ст. 15), а также Основы законодательства СССР и союзных республик о браке и семье (ст. 10) говорили о согласии «лиц, вступающих в брак» без конкретизации их гендерной принадлежности.

Супружеские (партнерские) отношения

Несмотря на то что российское семейное законодательство не легализует однополые браки, сами партнеры могут создать для себя режим, сходный с режимом отношений зарегистрированных супругов. Здесь стоит отметить, что правоотношения супругов делятся на неимущественные и имущественные. Первые в принципе плохо поддаются регулированию правовыми нормами (поскольку, к примеру, положение о равенстве супругов в семье, их взаимной моральной поддержке является декларативным, не способным быть исполненным в принудительном порядке), единственным исключением выступает право на фамилию (супруги могут взять фамилию одного из них в качестве общей, присоединить к своей фамилии фамилию другого либо сохранить свои добрачные фамилии). В этом отношении определенные перспективы доступны и однополым парам, поскольку законодательство об актах гражданского состояния позволяет любым гражданам изменять фамилию, не обусловливая такое право наличием определенных причин.

Что же касается имущественных отношений супругов (отношения по поводу супружеской собственности, а также алиментные отношения), то сходный правовой режим может быть установлен и однополыми партнерами путем заключения гражданско-правовых договоров о совместно нажитом имуществе или взаимной материальной поддержке (исходя из упомянутого выше принципа свободы договора). Такие договоры будут иметь юридическую силу, могут быть исполнены принудительно при нарушении, однако и здесь можно усмотреть негативные для партнеров моменты. Прежде всего это касается алиментных выплат. Особенности, присущие алиментным обязательствам, не будут распространяться на соглашения о содержании (которые носят исключительно гражданско-правовой характер), заключаемые однополыми партнерами, что в конечном счете может привести к нарушению интересов одной из сторон такого соглашения. Во-первых, алиментные платежи носят строго личный характер, а потому соответствующие права и обязанности не передаются по иным договорам, не могут быть предметом наследования, залога и т. д. В отношении соглашения о содержании одного партнера другим подобное положение не действует и потому могут оказаться незащищенными интересы того партнера, который изначально согласился содержать другого, если впоследствии имущественное положение одного из них или обоих изменилось. Во-вторых, для алиментных выплат установлен особый, приоритетный порядок взыскания (тем самым обеспечиваются интересы лиц, имеющих право на содержание). Среди конкретных мер можно выделить следующее: лица, обращающиеся в суд за взысканием алиментов, освобождаются от уплаты государственной пошлины; происходит первоочередное списание со счета средств, составляющих алиментные платежи, при недостаточности средств на таком счете, а также первоочередное погашение требований при банкротстве и вообще по исполнительным документам; иски о взыскании алиментов могут подаваться по месту жительства как истца, так и ответчика; для дел о взыскании алиментов предусмотрен сокращенный срок рассмотрения в суде — один месяц; существует возможность применения процедуры розыска ответчика; на суммы, выплачиваемые в качестве алиментов, не может быть наложено взыскание по исполнительным документам и др. Всех этих льгот будет лишен гомосексуальный партнер, заключивший соглашение о выплате в его пользу средств на содержание.

1 Khazova, O. A. The New Family Code // The International Survey of Family Law: 1996 Edition / ed. by A. Bainham.— Hague; Boston; London: Martinus Nijhoff, 1998.— P. 372.

Родительские отношения

Еще сложнее обстоит дело с родительством однополых партнеров. Здесь следует разделять ситуации биологического и социального родительства. В первом случае речь идет о применении вспомогательных репродуктивных технологий, правовое регулирование которых подробнее рассматривается ниже. Что же касается социального родительства (усыновление, опека и попечительство), здесь представляется возможным сформулировать следующие суждения.

Хотя совместное усыновление ребенка однополой паре недоступно, российское законодательство допускает возможность усыновления ребенка одним лицом (как состоящим, так и не состоящем в браке). При этом сама по себе гомосексуальность не может выступать основанием для отказа в усыновлении. Однако любой акт усыновления должен соответствовать интересам ребенка, которые, в свою очередь, являются оценочным понятием, конкретизируемым правоприменительным органом (органом опеки и попечительства или судом). Найдет ли соответствующий орган нарушение интересов ребенка воспитанием его гомосексуальным родителем — вопрос открытый, но отсутствие толерантности в российском обществе по отношению к гомосексуалам дает основание предполагать возможность утвердительного ответа на поставленный вопрос. Однако стоит заметить, что любое решение административного или судебного органа может быть обжаловано в том числе путем обращения в Европейский суд по правам человека, который, как было показано выше, уже признавал нарушением отказ в усыновлении лишь по признаку сексуальной ориентации.

Определенными особенностями в свете рассматриваемой проблемы обладают такие институты, как опека и попечительство, а также приемная семья.

До 1 сентября 2008 г. приемная семья выступала уникальным явлением: несмотря на признание лишь зарегистрированного брака, именно она являлась тем случаем, когда в качестве семьи мог рассматриваться и незарегистрированный союз. Приемными родителями могли стать супруги, а также отдельные граждане, без конкретизации пола, сексуальной ориентации и взаимоотношения последних. Таким образом, приемная семья могла дать возможность однополым партнерам совместно воспитывать ребенка, будучи признанными при этом его юридическими представителями.

1 Федеральный закон «Об опеке и попечительстве» от 24 апреля 2008 г. // Собрание законодательства РФ.— 2008.— № 17.— Ст. 1755; Федеральный закон «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «Об опеке и попечительстве» от 24 апреля 2008 г. // Там же.— Ст. 1756.

Однако вступил в силу новый Федеральный закон «Об опеке и попечительстве»1, рассматривающий приемную семью в качестве разновидности опеки или попечительства, а также запрещающий совместное выполнение роли приемных родителей лицами, не состоящими в браке. Тем не менее новое законодательство позволяет обнаружить и определенные сдвиги в сторону большего обеспечения прав и интересов гомосексуальных родителей. Несмотря на то что в качестве нормативной модели семьи российское законодательство рассматривает лишь гетеросексуальное эксклюзивное родительство, что предполагает наличие у ребенка в определенное время лишь одного родителя определенного пола, введена возможность назначения опекуном ребенка конкретного лица. Иными словами, один из партнеров, являющийся юридическим родителем ребенка, может назначить второго партнера опекуном ребенка на время невозможности самостоятельного исполнения родительских обязанностей (например, в случае длительной госпитализации, заграничной командировки и т. д.), а также на случай оставления ребенка без постоянного родительского попечения (в случае смерти, лишения родительских прав, признания недееспособным юридического родителя). Орган опеки и попечительства может отойти от данных указаний лишь в случае, когда это будет соответствовать интересам ребенка, и здесь несоответствие последним гомосексуальной ориентации потенциального опекуна может быть обжаловано, как было указано выше.

Наконец, пробелом в действующем семейном законодательстве России является положение транссексуалов, поскольку СК РФ не устанавливает особенностей родительских и брачных правоотношений таких лиц. Таким образом, даже несмотря на хирургическую смену пола, изменение указаний на половую принадлежность в свидетельстве о рождении и паспорте, в свидетельстве о заключении брака и в свидетельстве о рождении своего ребенка транссексуал будет значиться в статусе, соответствующем его предыдущей половой принадлежности.

Определенная попытка разрешения проблемы родительства лица, изменившего пол, была сделана в предложенном В. Жириновским законопроекте «Об отцовстве» (предлагалось, в частности, ввести норму следующего содержания: «Обязанности по содержанию ребенка законным отцом сохраняются при изменении последним своего пола»), однако общее содержание, юридико-технические особенности документа обусловили его отклонение.

Законодательство о здравоохранении

Большое число подзаконных актов выделяет гомосексуалов в отдельную группу в контексте рассмотрения вопросов, связанных с распространением различных заболеваний, прежде всего заболеваний, передаваемых половым путем, а также ВИЧинфекции.

Так, например, приказ Минздрава РФ от 30 июля 2001 г. № 291 «О мерах по предупреждению распространения инфекций, передаваемых половым путем»1 относит «гомосексуалистов» к группе лиц с «рисковым поведением» наряду с проститутками, бездомными и алкоголиками, в отношении которых необходимо осуществлять воспитание сексуальной культуры контрацепции и бесплатную раздачу презервативов.

1 Текст см.: http:/ www.businesspravo.ru/Docum/DocumShow_DocumID_23222.html.

Еще в одном документе, с одной стороны, отмечается, что большинство ВИЧинфицированных лиц не принадлежат к группам риска — наркоманам и гомосексуалистам, с другой — подчеркивается, что просвещающая информация, предназначенная в первую очередь для групп риска и стигматизированных групп, в большинстве случаев не доходит до адресата, а гомосексуальные лица «могут воспринимать послания об опасности заражения при гомосексуальных контактах, распространяемые через СМИ, как средство подавления нетрадиционных меньшинств государством». Среди мер, направленных на профилактику распространения ВИЧ среди МСМ (мужчины, вступающие в сексуальный контакт с мужчинами), называются, в частности, рекомендации к созданию длительных устойчивых партнерств, использованию презервативов и способов «менее опасного секса». Наконец, особенно следует подчеркнуть, что в рассматриваемом документе подчеркивается необходимость соблюдения режима толерантности по отношению к МСМ и отсутствия гомофобии1.

Приказ Минздрава РФ от 6 августа 1999 г. № 311 «Об утверждении клинического руководства «Модели диагностики и лечения психических и поведенческих расстройств»2 бисексуальность и гомосексуальность рассматривает в качестве проявлений отклонений сексуального влечения. Здесь же выделен специальный блок «Расстройства сексуального предпочтения», в котором даются «критерии сексуальной нормы»: парность, гетеросексуальность, половозрелость партнеров, добровольность связи, стремление к обоюдному согласию, отсутствие физического и морального ущерба здоровью партнеров и других лиц. Любое отклонение от этих критериев признается расстройством сексуального предпочтения.

Все же нельзя не заметить определенных сдвигов, свидетельствующих о нормализации гомосексуальности с точки зрения официальных органов власти.

Так, в апреле 2008 г. был принят приказ Минздравсоцразвития РФ, исключающий «гомосексуализм» из перечня абсолютных оснований для отвода доноров крови3.

Вопросы транссексуальности

Данные вопросы регламентируются вышеназванным приказом Минздрава РФ от 6 августа 1999 г. № 311, в котором транссексуализм определяется как «стойкое осознание своей принадлежности к противоположному полу, несмотря на правильное, соответствующее генетическому полу формирование гонад, урогенитального тракта, вторичных половых признаков; характеризуется стремлением изменить свой пол путем гормонального, хирургического лечения и легализовать в обществе желаемую половую роль». При этом транссексуализм рассматривается как диагноз, т. е. заболевание, лечение которого состоит в психосоциальной адаптации пациента в осознаваемом им поле. Этот же приказ определяет перемену гражданского пола как «медико-юридический акт, позволяющий лицу исполнять в обществе желаемую половую роль».

Решение о целесообразности перемены пола принимается специальной медицинской комиссией в составе трех врачей. По результатам рассмотрения комиссия принимает одно из четырех решений: изменить гражданский пол; отказать в смене гражданского пола; отложить решение до получения дополнительных сведений о пациенте; провести хирургическую коррекцию пола.

1 Организация профилактики ВИЧ-инфекции среди различных групп населения: Методические рекомендации / Минздравсоцразвития РФ.— 2006 (текст см.: http:/ www.hivpolicy.ru/documents/index.php?id=961).

2 Текст см.: http:/ www.psyinst.ru/page.php?p=70.

3 Приказ Минздравсоцразвития РФ от 16 апреля 2008 г. № 175н «О внесении изменений в приказ Министерства здравоохранения Российской Федерации от 14 сентября 2001 г. № 364 «Об утверждении Порядка медицинского обследования донора крови и ее компонентов» // Российская газета.— 2008.— 24 мая.— URL: http://www.rg.ru/2008/05/24/donor-doc.html.

Показаниями к перемене пола признаются невозможность психосоциальной адаптации пациента при сохранении пола врожденного; высокая суицидоопасность; отсутствие эндогенного психического заболевания; отсутствие гомосексуализма как ведущего мотива для перемены пола; отсутствие делинквентного поведения; формирование противоположного полового самосознания с пяти-семи лет; окончание полового развития; достаточная социальная зрелость.

Как уже было отмечено, несмотря на установление в российском законодательстве общей возможности перемены пола и замены в связи с этим ряда документов, законодательство оставляет ряд пробелов, связанных с правовым статусом транссексуала. Перечисленные медицинские акты неспособны заполнить эти пробелы, как и отдельные положения, разрабатываемые клиниками1 (они обеспечивают не столько интересы пациентов, сколько интересы чиновников; они не устанавливают особенностей правоотношений после операции по перемене пола; они не являются нормативноправовыми актами и, следовательно, не применяются за пределами данной клиники). Помимо пробелов в семейном законодательстве (связанных с неопределенностью статуса супруга и родителя), остаются неясности в законодательстве о воинской службы (статус гражданина в этом отношении во многом зависит от его пола, основания освобождения должны быть прямо указаны в законе2, а «расстройства половой идентификации и сексуального предпочтения» рассматриваются в качестве оснований для признания гражданина ограниченно годным или негодным к военной службе3).

Репродуктивные права

До сих пор в России нет специального закона о репродуктивных правах граждан или репродуктивных технологиях, а немногочисленные положения, направленные на их регулирование, разбросаны по актам различной отраслевой принадлежности (раздел VII Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан, ст. 51, 52 СК РФ, приказ Минздрава РФ от № 67 от 26 февраля 2003 г. «О применении вспомогательных репродуктивных технологий (ВРТ) в терапии женского и мужского бесплодия4). С одной стороны, в отличие от ряда европейских стран российское законодательство не запрещает доступ к вспомогательной репродукции однополых пар или отдельных лиц. С другой — обеспечивается такое право только одиноким женщинам, а возможность установления родительства в отношении ребенка, рожденного суррогатной матерью, предоставлена только для зарегистрированных супругов. Иными словами, однополая женская пара может обратиться к донорскому оплодотворению, при этом юридическим родителем (матерью) ребенка будет признана та женщина, которая выносила и родила этого ребенка, в случае же с однополой мужской парой перспективы биологического родительства затруднены. Суррогатное материнство не доступно ни двум мужчинам, ни одному из них, поскольку СК РФ не предусматривает возможности устранения юридического материнства суррогатной матери с одновременным установлением юридического отцовства биологического отца ребенка. Подобное положение следует рассматривать как неоправданно дискриминационное, а также противоречащее нормам международного права, поскольку принцип равноправия мужчины и женщины установлен национальным законодательством России (включая закрепление его на конституционном уровне), а равенство прав мужчины и женщины в сфере репродукции гарантируется Женской конвенцией.

1 Малеина М. Н. Изменение биологического и социального пола // Журнал российского права.— 2002.— № 9.— С. 52—53.

2 См. Федеральный закон «О воинской обязанности и военной службе» 1998 г.

3 Положение о военно-врачебной экспертизе, утверждено постановлением Правительства РФ от 25 февраля 2003 г. № 123 (текст см.: http:/ www.rg.ru/oficial/doc/postan_rf/123-03.shtm).

4 Текст см.: http:/ www.mariamm.ru/doc_536.htm.

Вопросы погребения

Вопросы погребения регулируются Федеральным законом «О погребении и похоронном деле» 1995 г. Здесь также есть некоторые моменты, касающиеся статуса однополых партнеров. Ситуация сходна с семейным регулированием отношений супругов, а также наследственным правом. Если при жизни гражданин не выразил так называемого волеизъявления о достойном отношении к его телу после смерти, правом на определение вопросов, касающихся погребения, вскрытия тела и т. д., наделяются его супруг либо родственники. И лишь при невозможности решения данных вопросов последними их разрешение может осуществляться иными лицами. Если же волеизъявление было выражено, действует приоритет волеизъявления, а значит, гомосексуал может назначить исполнителем волеизъявления своего партнера.