Процесуальне унормування діяльності керівника дипломатичного представництва чи консульської установи України у кримінальному провадженні

Галаган В.І.,

доктор юридичних наук, професор, завідувач кафедри кримінального та кримінального процесуального права Національного університету «Києво-Могилянська академія»

Калачова О.М.,

кандидат юридичних наук, доцент, детектив Національного антикорупційного бюро України

Вступ

Кримінальний процесуальний кодекс (КПК) України від 13 квітня 2012 р., що набрав чинності 20 листопада 2012 р., не лише істотно змінив процесуальну форму кримінального провадження в Україні, а й містить нові положення, що раніше не були врегульовані на рівні окремих розділів чи глав. Зокрема, у ст. ст. 519-523 глави 41 КПК України звернено особливу увагу на диференціацію процесуальної форми кримінального провадження на території дипломатичних представництв, консульських установ України, на повітряному, морському чи річковому судні, що перебуває за межами України під прапором або розпізнавальним знаком України, якщо це судно приписано до порту, розташованого в Україні [1]. Специфіка процесуальної діяльності з розслідування кримінальних правопорушень за цих умов очевидна — у КПК України має бути чітко визначено, який орган чи службова особа, крім слідчого і прокурора, уповноважені приймати рішення щодо початку кримінального провадження, проведення окремих процесуальних дій, у тому числі тих із них, що передбачають складання погодженого з прокурором клопотання перед слідчим суддею, залучення захисника та інших осіб до участі у провадженні, здійснення заходів процесуального примусу, прийняття проміжних чи підсумкових процесуальних рішень за матеріалами кримінального провадження. На жаль, більшість серед зазначених питань щодо діяльності керівника дипломатичного представництва чи консульської установи України за кордоном залишилися або неврегульованими, або суперечливими і такими, що не узгоджуються з окремими нормами КПК України, іншими нормативно-правовими актами України. Тож метою статті є аналіз процесуальних норм, що врегульовують кримінальну процесуальну діяльність службових осіб, уповноважених на вчинення процесуальних дій на території дипломатичного представництва чи консульської установи України, та обґрунтування пропозицій щодо вдосконалення норм КПК України з цих та інших нагальних питань.

Суб'єкти здійснення кримінального провадження на території дипломатичного представництва чи консульської установи України

Найважливішим питанням, що потребує свого вирішення, є законодавче визначення, яка саме службова особа уповноважена розпочати досудове розслідування кримінального правопорушення на території дипломатичного представництва чи консульської установи України за кордоном. Для відповіді на нього, насамперед, підлягає ґрунтовному аналізу ст. 520 КПК України, в якій визначені окремі процесуальні повноваження керівника дипломатичного представництва чи консульської установи України. Зі змісту цієї статті вбачається, що вказана службова особа уповноважена негайно провести необхідні процесуальні дії після того, як із заяви, повідомлення, самостійного виявлення або з іншого джерела їй стали відомі обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення (ч. 1 вказаної статті); застосувати заходи забезпечення кримінального провадження у вигляді тимчасового вилучення майна (пункт 1 ч. 2 ст. 520 КПК України); провести слідчі (розшукові) дії у вигляді обшуку житла чи іншого володіння особи і особистого обшуку без ухвали суду, огляду місця вчинення кримінального правопорушення в порядку, передбаченому цим Кодексом (пункт 2 ч. 2 ст. 520 цього Кодексу).

Системне дослідження ч. ч. 1 та 2 ст. 520 КПК України та аналіз їх співвідношення з іншими нормами цього Кодексу, положеннями нормативно-правових актів у сфері кримінального провадження свідчать про наявність низки питань, що потребують свого детального врегулювання.

Зокрема, у разі вчинення щодо працівників закордонної дипломатичної установи України, наприклад, умисного завдання тілесних ушкоджень (ст. ст. 121, 122, 125 Кримінального кодексу (КК) України, захоплення заручників (ст. 147 КК України), умисного знищення або пошкодження майна (ст. 194 КК України) або погрози знищення майна (ст. 195 КК України), хуліганства (ст. 296 КК України), наруги над державними символами (ст. 338 КК України) чи інших кримінальних правопорушень, передбачених Законом України про кримінальну відповідальність уповноважені службові особи мають належним чином відреагувати на них із метою захисту особи, суспільства та держави. Однак, на жаль, процесуальне унормування питань щодо початку досудового розслідування, проведення необхідних процесуальних дій, прийняття підсумкових чи проміжних процесуальних рішень є суперечливим.

Зокрема, відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 36, п. 1 ч. 2 ст. 40, ч. 1 ст. 214 КПК України, слідчий, прокурор зобов'язані внести відповідні відомості про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань (ЄРДР) та розпочати розслідування. Крім цього, п. 6 ч. 2 ст. 39 КПК України передбачені повноваження керівника органу досудового розслідування здійснювати досудове розслідування, користуючись при цьому повноваженнями слідчого.

Натомість невирішеним залишається питання про те, ким саме має починатися досудове розслідування кримінального правопорушення, вчиненого на території закордонної дипломатичної установи України. У ч. 2 ст. 4 КПК України, що регламентує дію КПК України в просторі, лише зазначається, що кримінальне процесуальне законодавство України застосовується у разі здійснення провадження щодо кримінальних правопорушень, вчинених на території дипломатичного представництва чи консульської установи України за кордоном. Така територія, відповідно до міжнародної практики зносин між державами, є складовою частиною держави, представництво чи установа якої розташовані на території іноземних держав. У ч. 1 ст. 22 Віденської конвенції про дипломатичні зносини від 18 квітня 1961 р., підписаної Україною, на підтвердження цього положення зазначено, що приміщення представництва недоторканні. Влада держави перебування не може заходити в ці приміщення інакше, як за згодою голови представництва [2].

За КПК України, розпочати кримінальне провадження можуть слідчий, керівник органу досудового розслідування і прокурор, а керівник закордонної дипломатичної установи України до цього переліку не належить. Відповідно до ч. 1 ст. 523 КПК України, досудове розслідування кримінального правопорушення, вчиненого на території дипломатичного представництва чи консульської установи України за кордоном, здійснюється слідчим органу досудового розслідування, юрисдикція якого поширюється на територію місцезнаходження центрального органу виконавчої влади у сфері закордонних справ України. Оскільки Міністерство закордонних справ України нині розташовується на Михайлівській площі, 1, у м. Києві, логічно передбачити, що досудове розслідування кримінальних правопорушень, вчинених на території закордонних дипломатичних установ України, в межах визначеної ст. 216 КПК України підслідності мають здійснювати слідчі органів досудового розслідування Шевченківського району м. Києва, на території якого розташоване вказане Міністерство. Однак у ч. 1 ст. 523 КПК України невирішеним залишилося інше питання: ці слідчі мають розпочати досудове розслідування кримінального правопорушення чи прийняти матеріали кримінального провадження, надіслані з дипломатичного представництва чи консульської установи України за кордоном і здійснювати за ними подальше досудове розслідування?

Як нами зазначалося раніше, керівник дипломатичного представництва чи консульської установи України нині не визначений як процесуальна особа, уповноважена розпочати кримінальне провадження. Такий висновок вбачається з аналізу КПК України, Закону України «Про дипломатичну службу» [3], Консульського статуту України [4], Інструкції про порядок ведення єдиного обліку в органах поліції заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події, затвердженої Наказом МВС України від 6 листопада 2015 р. № 1377 [5], Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 6 квітня 2016 р. № 139 (Положення) [6]. Наприклад, частиною першою ст. 12 Консульського статуту України визначено, що консул виконує функції, передбачені цим Статутом і законодавством України. Консул за дорученням Міністерства закордонних справ України або глави дипломатичного представництва України в державі перебування може виконувати й інші функції, якщо вони не суперечать законодавству України, законодавству держави перебування і міжнародним договорам України.

До таких функцій можуть належати необхідні процесуальні дії, передбачені, зокрема, адміністративним чи кримінальним процесуальним законодавством України. За ч.ч. 1, 2 ст. 89 Кодексу адміністративного судочинства України, працівниками дипломатичного представництва чи консульської установи України у відповідній державі можуть бути виконані судові доручення про вручення документів громадянину України, який проживає на території іноземної держави, про виконання певних процесуальних дій стосовно такого громадянина України, якщо це передбачено міжнародним договором, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України. У разі вчинення певних процесуальних дій складається протокол, що підписується особою, стосовно якої вчинено процесуальні дії, та особою, яка вчинила процесуальні дії, і скріплюється печаткою відповідної закордонної дипломатичної установи України. У протоколі зазначаються день, час і місце виконання доручення. Відповідно до ч. 3 цієї ж норми зазначеного Кодексу, під час виконання судового доручення застосовується процесуальний закон України. Для виконання доручення не можуть застосовуватися примусові заходи [7].

У ст. 28 Консульського статуту України вказано ще про одну функцію консула по виконанню доручень слідчих або судових органів України щодо громадян України, якщо це не заборонено законами держави перебування. Ці доручення виконують із додержанням процесуального законодавства України. Однак варто зазначити, що така діяльність не визначена ні серед завдань (ст. 5), ні серед функцій (ст. 6 Закону України «Про дипломатичну службу») дипломатичних працівників України.

Щодо початку досудового розслідування, у вказаних нормативно-правових актах України про такі повноваження службової особи закордонної дипломатичної установи України взагалі не йдеться. Водночас ч. 1 ст. 22 Віденської конвенції про дипломатичні зносини не лише визначено, що приміщення представництва недоторкані, а й вказано, що влада держави перебування не може заходити в ці приміщення інакше, як за згодою голови представництва. На державу перебування, відповідно до ч. 2 ст. 22 вказаного міжнародно-правового документа, покладено спеціальний обов'язок вживати усіх необхідних заходів для захисту приміщень представництва від будь-якого вторгнення або завдання шкоди та для попередження всякого порушення спокою представництва або образи його гідності. Про можливість звернення консулу до властей держави перебування в межах свого консульського округу з усіх питань, пов'язаних із діяльністю консульської установи, засвідчують також норми ст. 17 Консульського статуту України.

Наведені положення нормативно-правових актів України та міжнародно-правових документів підтверджують наявність, на наш погляд, двох варіантів вирішення питання щодо кримінальної процесуальної діяльності керівників закордонних дипломатичних представництв.

Перший варіант — виключення з назви глави 41, ст. ст. 519523, а також ч. 2 ст. 4 КПК України, словосполучень «територія дипломатичного представництва чи консульської установи України за кордоном» та «керівник дипломатичного представництва чи консульської установи України» у відповідних відмінках. Таке вирішення цього питання звільнить зазначених керівників від невластивої для них кримінальної процесуальної діяльності з розслідування кримінальних правопорушень, враховуючи відсутність у них відповідних професійних знань, навичок, засобів, неможливість погодження процесуальних рішень із прокурором чи одержання дозволу суду у випадках, передбачених КПК України відповідно до процесуальної форми. У випадку вчинення кримінального правопорушення на території закордонного дипломатичного представництва України її керівник, за наявності міжнародно-правового договору, може звернутися до органів влади держави перебування з проханням відреагувати на цей факт і провести розслідування на підставі і у порядку, визначених кримінальним процесуальним законодавством цієї держави. Цей варіант має право на існування ще й тому, що приміщення та будівлі, ділянки місцевості, а також інше майно, як рухоме (меблі, обладнання тощо), так і нерухоме, здебільшого орендовані у держави перебування чи її структур і належать саме їм.

Другий варіант вирішення питання, що розглядається, пов'язаний із внесенням до глави 41 КПК України низки змін і доповнень, спрямованих на вдосконалення визначених у ній процесуальних норм щодо кримінальної процесуальної діяльності працівників закордонних дипломатичних установ України.

Зокрема, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 519 КПК України, службовою особою, уповноваженою на вчинення процесуальних дій, є керівник дипломатичного представництва чи консульської установи України — у разі вчинення кримінального правопорушення на території дипломатичного представництва чи консульської установи України за кордоном. Якщо такий керівник є потерпілим внаслідок вчинення відповідного кримінального правопорушення, він, згідно з ч. 2 цієї ж процесуальної норми, зобов'язаний призначити іншу службову особу, уповноважену на вчинення процесуальних дій.

На наш погляд, положення ч.ч. 1 та 2 ст. 519 КПК України містять між собою суттєві розбіжності. Зокрема, у п. 1 ч. 1 цієї статті вказується лише про керівника дипломатичного представництва чи консульської установи, але ці терміни не знайшли своєї деталізації ні в Законі України «Про дипломатичну службу», ні в Консульському статуті України. За таких умов вважаємо, що керівником дипломатичного представництва України є Надзвичайний і Повноважний Посол України (п. 1 ч. 2 ст. 12 Закону України «Про дипломатичну службу»). Щодо консульської установи України, логічно визначити, що її керівником є Генеральний консул України (п. 2 ч. 2 вказаної ст. 12) або консул (п. 5 ч. 2 ст. 12 зазначеного Закону України). Однак у ст..і 2 Консульського статуту України термін «консул» розглядається у більш розширеному і узагальненому значенні — генеральний консул, консул, віце-консул або консульський агент, який є главою консульської установи. Суперечність у врегулюванні цих положень полягає у тому, що за п. 1 ч. 1 ст. 519 КПК України лише керівник дипломатичного представництва чи консульської установи України уповноважений на вчинення процесуальних дій щодо кримінального правопорушення на території дипломатичного представництва чи консульської установи України за кордоном. Натомість відповідно до ч. 2 ст. 519 КПК України, якщо керівник цих установ є потерпілим, він зобов'язаний призначити іншу службову особу, уповноважену на вчинення процесуальних дій. При цьому виникають два питання: по-перше, чи може керівник призначати іншу службову особу, якщо у ч. 1 ст. 519 КПК України наведений вичерпний перелік службових осіб, уповноважених на вчинення процесуальних дій. За таких обставин, на наш погляд, умови щодо вчинення процесуальних дій іншими службовими особами, якщо керівник є потерпілим, також мають передбачатися у ч. 1 вказаної процесуальної норми. По-друге, яка саме службова особа уповноважена проводити процесуальні дії при вчиненні кримінального правопорушення щодо керівника дипломатичного представництва чи консульської установи України. Вважаємо доречним у цьому разі застосувати у нормі ст. 519 КПК України визначений в абз. 2 ст. 1 Закону України «Про дипломатичну службу» термін «дипломатичний працівник» — державний службовець, який виконує дипломатичні або консульські функції в Україні чи за кордоном та має відповідний дипломатичний ранг. Зважаючи на таке значення, дипломатичним працівником рівною мірою визначаються і Надзвичайний і Повноважний Посол України, і Генеральний консул України або консул, а також віце-консул або консульський агент, який є главою консульської установи.

Продовжуючи аналіз ст. 519 чинного КПК України, не можна повною мірою погодитися з диспозицією ч. 3 цієї норми, відповідно до якої службові особи, які здійснювали процесуальні дії, залучаються як свідки до кримінального провадження після його продовження на території України. Вони зобов'язуються надавати пояснення слідчому, прокурору щодо проведених процесуальних дій.

Вказане питання є неоднозначним й суперечливим. У кримінальному процесуальному законодавстві України всі особи, які беруть участь у кримінальному провадженні, розподілені на сторони і учасників. Зокрема, до сторони обвинувачення належать слідчий, керівник органу досудового розслідування і прокурор (п. 19 ч. 1 ст. 3 КПК України), уповноважені особисто здійснювати розслідування кримінальних правопорушень. На наш погляд, керівника закордонної дипломатичної установи України, уповноваженого проводити процесуальні дії у разі вчинення кримінального правопорушення на території дипломатичного представництва чи консульської установи України, враховуючи специфіку його повноважень щодо здійснення кримінального провадження, визначених у ст. ст. 519-522 КПК України, у такому разі варто також віднести до сторони обвинувачення. Адже у цих випадках вказана службова особа виконує повноваження слідчого, спрямовані на збирання доказів визначеним у ч. 2 ст. 93 КПК України шляхом проведення окремих слідчих (розшукових) та інших процесуальних дій.

Водночас, згідно з ч. 1 ст. 65 КПК України, свідком є фізична особа, якій відомі або можуть бути відомі обставини, що підлягають доказуванню під час кримінального провадження, і яка викликана для давання показань. Керівник дипломатичного представництва чи консульської установи України за кордоном, будучи фізичною й одночасно службовою особою, наділений відповідно до спеціальної норми п. 1 ч. 1 ст. 519 КПК України специфічними повноваженнями на вчинення процесуальних дій у межах кримінального провадження, проведення яких спрямоване саме на встановлення обставин, що підлягають доказуванню, визначених у ч. 1 ст. 91 КПК України. Натомість свідок належить до учасників кримінального провадження (п. 25 ч. 1 ст. 3 КПК України), а його процесуальний статус деталізовано у ст. ст. 65-67, структурно розташованих у § 5 глави 3 КПК України «Інші учасники кримінального провадження». Отже, можемо констатувати недоречність та неприпустимість допиту як свідка службової особи, яка відповідно до процесуальної форми кримінального провадження має повноваження сторони обвинувачення.

До того ж, в абз. 2 ч. 2 ст. 520 КПК України визначено, що процесуальні дії під час кримінального провадження, що проводиться згідно з цією статтею, докладно описуються у відповідних процесуальних документах, а також фіксуються за допомогою технічних засобів фіксування кримінального провадження, крім випадків, коли таке фіксування неможливе з технічних причин. Ця норма відповідає загальним вимогам ст. 104 КПК України, що унормовує обов'язкове фіксування у протоколі ходу та результатів проведення процесуальної дії. Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 99 КПК України, протоколи процесуальних дій, у тому числі складені керівником дипломатичного представництва чи консульської установи України, є документами, що, згідно з ч. 2 ст. 84 КПК України, належать до процесуальних джерел доказів. Тож, на нашу думку, взагалі відсутня необхідність отримання одних і тих самих фактичних даних із різних процесуальних джерел: спочатку з протоколів процесуальних дій, що є документами, а потім — із показань свідка.

Викликає заперечення також передбачений у ч. 3 ст. 519 КПК України обов'язок службових осіб закордонної дипломатичної установи України надавати пояснення слідчому, прокурору щодо проведених процесуальних дій. Адже, по-перше, згідно з нормою ч. 1 ст. 65 КПК України, свідок викликається для давання показань, а не пояснень. Суттєва відмінність між цими термінами полягає у тому, що саме показання, відповідно до ч. 2 ст. 84 та ч. 1 ст. 95 КПК України, є джерелом доказів, на яких суд може обґрунтовувати свої висновки. Натомість пояснення на досудовому розслідуванні до таких джерел не належать, тож і не можуть бути використані під час доказування у кримінальному провадженні.

По-друге, передбачений у ч. 3 ст. 519 КПК України обов'язок керівника закордонної дипломатичної установи України надавати пояснення слідчому, прокурору щодо проведених процесуальних дій суперечить ч. 1 ст. 63 Конституції України, відповідно до якої особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім'ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом.

З огляду на зазначене, пропонуємо ч. 3 ст. 519 КПК України виключити.

Інша парадоксальна ситуація виникає у разі, коли керівник дипломатичного представництва чи консульської установи України може проводити процесуальні дії як із власної ініціативи, так і за дорученням слідчих або судових органів України, однак не має повноважень щодо внесення даних до ЄРДР і початку досудового розслідування. При цьому, з однієї сторони, якщо керівник закордонної дипломатичної установи України виявив обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, він, за чинним КПК України, зобов'язаний як уповноважена на те особа провести необхідні процесуальні дії: огляди, обшуки тощо; з іншої сторони — ці та інші процесуальні дії можуть бути проведені лише після початку досудового розслідування, за винятком передбаченого ч. 3 ст. 214 КПК України огляду місця події.

Вважаємо, що можливих напрямів вирішення цього питання три. По-перше, це законодавче визначення обов'язку керівника дипломатичного представництва чи консульської установи України починати досудове розслідування відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 214 КПК України. Однак така пропозиція передбачає доповнення п. 8 Положення та надання вказаному керівникові як реєстратору ЄРДР носія з електронним ключем доступу. Нині слідчі усіх відомств України мають такий електронний ключ, завдяки чому вносять відомості до ЄРДР щодо кримінальних правопорушень, розслідування яких перебувають в їх провадженні. Але, на наш погляд, надання коду доступу до ЄРДР керівникам дипломатичних представництв чи консульських установ України нині не є необхідним через дві причин: по-перше, значної кількості таких установ поза межами України; по-друге, відносної нерозповсюдженості необхідності прийняття процесуального рішення щодо початку досудового розслідування кримінального правопорушення на території закордонної дипломатичної установи України.

Другим варіантом вирішення проблеми, що розглядається, може бути внесення змін до ч. 3 ст. 214 КПК щодо початку досудового розслідування при вчиненні кримінальних правопорушень на території дипломатичних представництв чи консульських установ України. У цій правовій нормі наразі зафіксовано необхідність розпочинати досудове розслідування негайно у разі виявлення ознак кримінального правопорушення на морському чи річковому судні, а відомості про нього вносять до ЄРДР за першої можливості. Однак така пропозиція також не позбавлена низки недоліків. Зокрема, якщо капітан судна, що перебуває за межами України, має графік руху судна і приблизний час повернення в Україну, то приїзд в Україну дипломатичних працівників у основному залежить від службової необхідності. Натомість спеціальний приїзд в Україну, особливо з віддалених зарубіжних держав із метою внесення відомостей у ЄРДР, доставки затриманого тощо, є досить дорогим у прямому розумінні заходом для Державного бюджету України.

Третім, найбільш реальним, на наш погляд, варіантом вирішення цього питання є покладення обов'язку щодо початку досудового розслідування на уповноважених осіб, вичерпний перелік яких визначений КПК України. Як зазначалося раніше, у главі 41 КПК України унормовані особливості кримінального провадження не лише на території дипломатичних представництв, консульських установ України, а й на повітряному, морському чи річковому судні, що перебуває за межами України під прапором або з розпізнавальним знаком України, якщо це судно приписано до порту, розташованого в Україні. При цьому останньому положенню у законодавстві України приділено значно більше уваги, ніж здійсненню кримінального провадження на території закордонних дипломатичних установ України. Зокрема, ч. 3 ст. 214 КПК України визначено, що у разі виявлення ознак кримінального правопорушення на морському чи річковому судні, що перебуває за межами України, досудове розслідування розпочинається негайно; відомості про нього вносяться до ЄРДР за першої можливості. Про негайність початку досудового розслідування і внесення відомостей про нього до зазначеного Реєстру за першої можливості вказується також у п. 3 розділу 2 Положення — у разі виявлення правопорушення на морському, річковому судні чи військовому кораблі, а також у миротворчому контингенті та персоналі, що перебуває за межами України, під час виконання міжнародних миротворчих місій поза межами України.

У питанні щодо початку кримінального провадження на території дипломатичних представництв чи консульських установ України врегулювання процесуального порядку таких дій відсутнє. На наш погляд, за наявності ознак кримінального правопорушення досудове розслідування має розпочинатися негайно, а відомості про нього вносяться до ЄРДР за першої можливості. Тож вважаємо за можливе запропонувати такий процесуальний порядок вирішення цього питання:

1. До внесення відомостей до ЄРДР керівник дипломатичного представництва чи консульської установи України відповідно до ч. 3 ст. 214 КПК України може провести у невідкладних випадках лише огляд місця події.

2. Про обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, вказаний керівник негайно по дипломатичних каналах повідомляє Міністерство закордонних справ України, а також Генеральну прокуратуру України. Саме цей державний орган є одним з уповноважених (центральних) органів України, що відповідно до ч. 1 ст. 545 КПК України здійснює діяльність при наданні міжнародної правової допомоги у кримінальному провадженні під час досудового розслідування. Крім цього, згідно з п. 5.11 наказу Генерального прокурора України «Про організацію роботи органів прокуратури України у галузі міжнародно-правового співробітництва» від 18 вересня 2015 р. № 223, одним із головних напрямів органів прокуратури України є, зокрема, забезпечення зв'язків із міжнародними установами та організаціями, засобами масової інформації, дипломатичними представництвами України за кордоном та іноземними посольствами в Україні з питань, що належать до компетенції органів прокуратури. Тож, на наш погляд, логічно було б покласти обов'язок прийняття повідомлення від керівника закордонної дипломатичної установи України про вчинення кримінального правопорушення саме на Генеральну прокуратуру України. Однак звернення вказаного керівника по дипломатичних каналах до Генеральної прокуратури України з повідомленням про вчинене кримінальне правопорушення та отримання зворотної інформації про внесення даних в Єдиний реєстр досудових розслідувань потребують певного часу, що є досить небажаним за умови необхідності проведення окремих процесуальних дій: затримання, обшуку тощо. Тому, враховуючи специфіку діяльності дипломатичних працівників за межами України, направлення офіційного повідомлення про вчинення кримінального правопорушення, на наш погляд, може бути саме тим документом, який, зважаючи на диференціацію процесуальної форми, дасть змогу провести невідкладні процесуальні дії на території дипломатичного представництва чи консульської установи України.

3. Отримавши повідомлення про вчинення кримінального правопорушення і внісши дані до ЄРДР, Генеральна прокуратура України негайно повідомляє про це вказаного керівника закордонної дипломатичної установи України та визначає орган досудового розслідування в Україні для проведення подальшого досудового розслідування. Під час вирішення цього питання, на наш погляд, доцільно керуватися не ч. 1 ст. 523 КПК України, де вказується, що розслідування здійснюється слідчим органу досудового розслідування, юрисдикція якого поширюється на територію місцезнаходження центрального органу виконавчої влади у сфері закордонних справ України, ач. 3 ст. 218 КПК України. За цією процесуальною нормою, якщо кримінальне правопорушення вчинене за межами України, місце проведення досудового розслідування визначає відповідний прокурор з урахуванням місця виявлення ознак кримінального правопорушення, місця перебування підозрюваного чи більшості свідків, місця закінчення кримінального правопорушення або настання його наслідків тощо. Тож у цьому разі досудове розслідування може бути доручене прокурором не лише слідчим Шевченківського району м. Києва, на території якого знаходиться Міністерство закордонних справ України, а й будь-якому іншому органу досудового розслідування.

4. Керівник дипломатичного представництва чи консульської установи України, отримавши повідомлення Генеральної прокуратури України щодо внесення відомостей до ЄРДР і початку досудового розслідування, за необхідності проводить передбачені ч. 2 ст. 520 КПК України процесуальні дії, після чого через Генеральну прокуратуру України направляє матеріали кримінального провадження органу досудового розслідування.

5. Визначений прокурором орган досудового розслідування на підставі письмового доручення прокурора, відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 36 КПК України, після надходження до нього матеріалів кримінального провадження продовжує по них досудове розслідування.

Особливості проведення окремих процесуальних дій на території дипломатичного представництва чи консульської установи України за кордоном

У ч. 1 ст. 520 КПК України нині передбачені приводи для проведення необхідних процесуальних дій — заява, повідомлення, самостійне виявлення або інше джерело, з яких керівникові дипломатичного представництва чи консульської установи України стали відомі обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення. Така редакція зазначеної процесуальної норми не повною мірою відповідає визначеним у ч. 1 ст. 214 КПК України приводам до початку кримінального провадження, до яких належать заява, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або самостійне виявлення з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення. Наведена норма є загальною для всіх випадків щодо початку досудового розслідування, у тому числі на території закордонної дипломатичної установи України. Тож вважаємо за недоцільне перераховувати у ч. 1 ст. 520 КПК України приводи до початку досудового розслідування, а користуватися при цьому варто нормою ч. 1 ст. 214 КПК України.

Врахування висловлених нами пропозицій передбачає внесення ряду змін і доповнень до ч. 1 ст. 520 КПК України, висвітлення їх у новій редакції, яка в узагальненому вигляді буде наведена у висновках. При цьому варто зазначити, що процесуальна діяльність капітана судна України, що перебуває за межами України, щодо початку провадження та місця його продовження, проведення ним процесуальних дій, застосування заходів забезпечення кримінального провадження тощо знайшли своє відображення у ч. 3 ст. 214, ч. 2 ст. 520, ст. 521, абз. 2 ч. 1 та ч. 2 ст. 522, ч. 2 ст. 523 КПК України. Тож дублювати у ч. 1 ст. 520 цього Кодексу унормування цих питань щодо діяльності капітана судна України, на наш погляд, немає потреби.

У ч. 2 ст. 520 КПК України наводиться перелік процесуальних дій, які уповноважені провести службові особи, передбачені ч. 1 ст. 519 цього Кодексу. До таких дій належать:

1) застосування заходів забезпечення кримінального провадження у вигляді тимчасового вилучення майна, здійснення законного затримання особи в порядку, передбаченому цим Кодексом;

2) проведення слідчих (розшукових) дій у вигляді обшуку житла чи іншого володіння особи й особистого обшуку без ухвали суду, огляду місця вчинення кримінального правопорушення в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Перелік вказаних процесуальних дій є вичерпним. Однак їх ґрунтовний аналіз дає змогу висловити низку пропозицій і рекомендацій, спрямованих на більш оптимальне й доцільне їх проведення керівником закордонної дипломатичної установи України відповідно до визначеної КПК України процесуальної форми кримінального провадження.

Насамперед, звертає на себе увагу законодавче унормування можливості проведення такого заходу забезпечення кримінального провадження, як тимчасове вилучення майна. Така процесуальна дія нині здійснюється відповідно до ст. ст. 167-169 КПК України з метою вилучення в особи засобів чи знарядь вчинення кримінального правопорушення, предметів злочинного посягання тощо після затримання такої особи (ст. ст. 207-208 КПК України) або під час проведення обшуку чи огляду. За загальним правилом, передбаченим ч. 5 ст. 171 КПК України, клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна має бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено. Враховуючи специфіку кримінального провадження за межами України, ч. 1 ст. 521 КПК України визначено інший строк подання клопотання — не пізніше наступного робочого дня після доставлення на територію України особи, затриманої в дипломатичному представництві чи консульській установі України, в якої майно було вилучене.

Водночас не можна повною мірою погодитися з тим, що законодавець України пов'язує арешт тимчасово вилученого майна не лише з затриманням особи, не вказуючи при цьому можливість його вилучення при обшуку або огляді, а й із доставленням такої особи на територію України. Очевидно, що таке доставлення має передбачати строки доставки затриманого в Україну, його перевезення і конвоювання тощо. Такі дії неминуче пов'язані з витратою значних коштів і можуть бути недоцільними у разі вчинення нетяжких чи середньої тяжкості кримінальних правопорушень. Тож, на наше переконання, імперативна норма щодо доставлення затриманого в Україну, у тому числі для накладення арешту на тимчасово вилучене у нього майна, не викликається великою необхідністю, особливо у разі, коли не ставиться питання про обрання запобіжного заходу — тримання під вартою.

Крім цього, у п. 1 ч. 2 ст. 520 КПК України йдеться про здійснення законного затримання особи в порядку, передбаченому цим Кодексом. Такий порядок насправді передбачений, але зовсім в інших випадках. Зокрема, відповідно до ч.ч. 2 та 3 ст. 207 КПК України, яка називається «Законне затримання», кожен, хто не є уповноваженою службовою особою (особою, якій законом надано право здійснювати затримання), має право затримати без ухвали слідчого судді, суду будь-яку особу у разі вчинення або замаху на вчинення кримінального правопорушення, а також безпосередньо після вчинення кримінального правопорушення чи під час безперервного переслідування особи, яка підозрюється у його вчиненні. Однак керівник закордонної дипломатичної установи України, навпаки, є уповноваженою на проведення процесуальних дій особою, про що прямо зазначено у ч. 2 ст. 520 КПК України та враховано у переліку осіб, які можуть здійснити затримання відповідно до ст. 208 КПК України. Таке затримання саме і відрізняється від законного затримання, врегульованого у ст. 207 КПК України, тим, що проводиться після початку досудового розслідування уповноваженою на те особою. Такою уповноваженою службовою особою, на наш погляд, повною мірою може вважатися керівник закордонної дипломатичної установи України. Тож існує нагальна потреба виключити з п. 1 ч. 2 ст. 520, а також з назви та ч. 2 ст. 522 КПК України слова «законного».

Слід також наголосити на тому, що за конструкцією п. 1 ч. 2 ст. 520 КПК України спочатку зазначено про тимчасове вилучення майна як захід забезпечення кримінального провадження, а потім — про затримання. Такий підхід законодавця підлягає уточненню, оскільки порушує визначений у КПК України порядок проведення процесуальних дій. Адже за процесуальною формою первинною дією, відповідно до ч. ч. 1 та 2 ст. 168 КПК України, є затримання особи або обшук чи огляд, а наступною дією — тимчасове вилучення майна і вирішення питання про накладення на нього арешту. Тож логічно запропонувати таку редакцію п. 1 ч. 2 ст. 520 КПК України:

«1) застосування заходів забезпечення кримінального провадження у вигляді затримання особи та/або тимчасового вилучення майна в порядку, передбаченому цим Кодексом».

Однак щодо інших важливих положень затримання особи, у нормах КПК України спостерігаються деякі відмінності. Зокрема, за загальним правилом, визначеним у ч. 1 ст. 211 КПК України, строк затримання особи без ухвали слідчого судді, суду не може перевищувати сімдесяти двох годин із моменту затримання. Натомість ч. 1 ст. 522 КПК України визначається, що керівник дипломатичного представництва чи консульської установи України має право затримати особу на необхідний строк, але не більше ніж на сорок вісім годин. Крім цього, ст. 212 КПК України передбачене призначення однієї або кількох службових осіб, відповідальних за перебування затриманих у підрозділі органу досудового розслідування. Водночас при затриманні особи керівником дипломатичного представництва чи консульської установи України питання утримання затриманого в спеціально відведеній для цього кімнаті, його охорони, харчування, доставлення до підрозділу органу державної влади на території України тощо залишилися повністю неврегульованими. Варто також зазначити, що за відсутності потреби у доставленні затриманої особи в Україну вона після закінчення вказаного строку затримання має звільнятися, що обов'язково має визначатися у відповідній процесуальній нормі. Тож викликає заперечення положення ч. 2 ст. 522 КПК України, де зазначається, що службові особи, передбачені ч. 1 цієї статті, зобов'язані забезпечити доставлення затриманої особи на територію України. Враховуючи викладене, пропонуємо змінити слова «зобов'язані забезпечити» словами «за необхідності забезпечують» і далі по тексту.

П. 2 ч. 2 ст. 520 КПК України передбачене проведення слідчих (розшукових) дій у вигляді обшуку житла чи іншого володіння особи і особистого обшуку без ухвали суду, огляду місця вчинення кримінального правопорушення в порядку, передбаченому цим Кодексом. Ця процесуальна норма також викликає кілька питань.

По-перше, перелік слідчих (розшукових) дій, можливих для проведення керівником закордонної дипломатичної установи України, вичерпний, але досить обмежений і з невідомих причин не включає у себе, наприклад, допит як одну з найбільш поширених процесуальних дій, одночасний допит двох і більше раніше допитаних осіб, пред'явлення для впізнання, слідчий експеримент тощо.

По-друге, проведення обшуку або огляду житла чи іншого володіння особи без ухвали суду дійсно передбачені загальною нормою ст. 233 КПК України, відповідно до ч. 3 якої увійти до житла чи іншого володіння особи можна лише у невідкладних випадках, пов'язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. Але після проведення таких дій слідчий, прокурор зобов'язані невідкладно звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Слідчий суддя розглядає таке клопотання, перевіряючи, крім того, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді. Якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого про обшук або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, встановлені внаслідок такого обшуку докази є недопустимими, а отримана інформація підлягає знищенню. На наш погляд, із метою забезпечення дієвого судового контролю на досудовому провадженні, доцільно було б передбачити у ст. 521 КПК України необхідність звернення до слідчого судді з клопотанням не лише про арешт тимчасово вилученого майна, а й про проведення обшуку або огляду житла чи іншого володіння особи, а також, за необхідності, про арешт особи. Адже при виконанні у межах міжнародної правової допомоги на території іноземної держави процесуальних дій, для проведення яких в Україні потрібен дозвіл прокурора або суду, як вказується у ч. 2 ст. 562 КПК України, ці дії можуть запитуватися у іноземної держави лише після надання такого дозволу у порядку, встановленому КПК України. Тож, користуючись аналогією, саме про такі дії прокурора має бути зазначено у диспозиції ст. 521 КПК України. Крім цього, у назві вказаної статті доречно було б вказати, до кого саме має подаватися таке клопотання — до слідчого судді, уповноваженого його розглянути.

Щодо особистого обшуку, що, як зазначено у п. 2 ч. 2 ст. 520 КПК України, може проводитися керівником закордонної дипломатичної установи України без ухвали суду, то вказаним Кодексом взагалі не передбачена необхідність звернення до слідчого судді. Відповідно до ч. 5 ст. 236 КПК України, обшук осіб, які перебувають у житлі чи іншому володінні особи, якщо є достатні підстави вважати, що вони переховують при собі предмети або документи, які мають значення для кримінального провадження, може бути проведено за рішенням слідчого чи прокурора. З дотриманням цих же правил проводять обшук особи уповноважена службова особа, слідчий, прокурор у разі затримання особи за підозрою у вчиненні злочину (ч. 3 ст. 208 КПК України). Тож норма про можливість проведення керівником закордонної дипломатичної установи України особистого обшуку без ухвали суду не відповідає процесуальній формі кримінального провадження і має бути виключена з нині чинної редакції п. 2 ч. 2 ст. 520 КПК України.

Враховуючи, що про законне затримання особи йдеться у п. 1 ч. 2 ст. 520 та у ст. 522 КПК України, а, зважаючи на нашу пропозицію, також у ст. 521 цього Кодексу, вважаємо за необхідне, беручи до уваги запропоновані зміни, з метою систематизації структури Кодексу, поміняти місцями ст. 521 та ст. 522 КПК України.

По-третє, п. 2 ч. 2 ст. 520 КПК України визначається можливість проведення огляду місця вчинення кримінального правопорушення в порядку, передбаченому цим Кодексом. Однак саме такий вид огляду в КПК України наразі не врегульований. У ч. 1 та ч. 2 ст. 237 КПК України йдеться про огляд місцевості, приміщення, речей, документів, житла чи іншого володіння особи. Натомість ч. 3 ст. 214 КПК України визначається, що огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Найчастіше у практичній діяльності з розслідування кримінальних правопорушень складається саме протокол огляду місця події, що відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 99 КПК України визначається як джерело доказів — документ і повною мірою використовується у доказуванні. Враховуючи викладене, існує нагальна потреба узгодження термінології, що вживається у різних процесуальних нормах, та замінити у п. 2 ч. 2 ст. 520 КПК України слова «огляду місця вчинення кримінального правопорушення» словами «огляду місця події» і далі за текстом.

Положення абз. 2 ч. 2 ст. 520 КПК України, в якому йдеться про необхідність процесуальної фіксації проведення процесуальних дій, у тому числі із застосуванням технічних засобів, також викликають певні зауваження. Зокрема, законодавець зобов'язує відповідну службову особу фіксувати результати проведення процесуальних дій за допомогою технічних засобів фіксування кримінального провадження, крім випадків, коли таке фіксування неможливе з технічних причин. Це положення не відповідає вимогам загальної норми ч. 1 ст. 107 КПК України, відповідно до якої рішення про фіксацію процесуальної дії за допомогою технічних засобів під час досудового розслідування, зокрема під час розгляду питань слідчим суддею, приймає особа, яка проводить відповідну процесуальну дію. За клопотанням учасників процесуальної дії застосування технічних засобів фіксування є обов'язковим. Тому вважаємо необхідним узгодити положення абз. 2 ч. 2 ст. 520 КПК України з ч. 1 ст. 107 КПК України. У вказаній нормі має бути зафіксоване право, а не обов'язок щодо застосування технічних засобів під час проведення процесуальної дії службовою особою, яка проводить таку дію.

Висновки

Проведений аналіз положень глави 41 КПК України дає змогу констатувати, що у низці випадків процесуальні норми не врегульовують важливі аспекти процесуальної діяльності керівника дипломатичного представництва або консульської установи України, мають внутрішні суперечності або не відповідають іншим нормам КПК України.

З огляду на зазначене, нами визначені два напрями вирішення розглянутих проблемних питань.

Першим із них є звільнення керівника дипломатичного представництва чи консульської установи України від невластивої для нього кримінальної процесуальної діяльності з розслідування кримінальних правопорушень шляхом виключення з назви глави 41, ст.ст. 519-523, а також ч. 2 ст. 4 «Дія Кодексу в просторі» КПК України словосполучень «територія дипломатичного представництва чи консульської установи України за кордоном» та «керівник дипломатичного представництва чи консульської установи України» у відповідних відмінках. У такому разі при вчиненні кримінального правопорушення на території закордонного дипломатичного представництва України її керівник може звернутися до органів влади держави перебування з проханням відреагувати на цей факт і провести розслідування на підставі і у порядку, визначених кримінальним процесуальним законодавством цієї держави.

Другим напрямом вирішення означених нами проблем є внесення змін до чинних норм КПК України з метою узгодити їх та вдосконалити процесуальну діяльність керівника дипломатичного представництва чи консульської установи при здійсненні ним кримінального провадження. У цьому разі вважаємо за можливе, узагальнивши викладені нами пропозиції та не претендуючи на їх остаточність, викласти главу 41 КПК України у такій редакції (курсивом виділені запропоновані нами зміни і доповнення):

«Глава 41. Кримінальне провадження на території дипломатичних представництв, консульських установ України, на повітряному, морському чи річковому судні, що перебуває за межами України під прапором або з розпізнавальним знаком України, якщо це судно приписано до порту, розташованого в Україні

Стаття 519. Службові особи, уповноважені на вчинення процесуальних дій

1. Службовими особами, уповноваженими на вчинення процесуальних дій, є:

1) керівник дипломатичного представництва чи консульської установи України — у разі вчинення кримінального правопорушення на території дипломатичного представництва чи консульської установи України за кордоном;

2) інший дипломатичний представник — у разі вчинення кримінального правопорушення щодо керівника дипломатичного представництва чи консульської'установи України за кордоном;

3) капітан судна України — у разі вчинення кримінального правопорушення на повітряному, морському чи річковому судні, що перебуває за межами України під прапором або з розпізнавальним знаком України, якщо це судно приписано до порту, розташованого в Україні.

2. Капітан судна України зобов'язаний призначити іншу службову особу, уповноважену на вчинення процесуальних дій, якщо він є потерпілим внаслідок вчинення відповідного кримінального правопорушення.

Стаття 520. Процесуальні дії під час кримінального провадження на території дипломатичних представництв, консульських установ України, на повітряному, морському чи річковому судні, що перебуває за межами України під прапором або з розпізнавальним знаком України, якщо це судно приписано до порту, розташованого в Україні.

«1. Службові особи, передбачені пунктами 1-2 частини першої статті 519 цього Кодексу, зобов'язані негайно по дипломатичних каналах повідомити Генеральну прокуратуру України про обставини, що стали їм відомі і можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення на території дипломатичного представництва чи консульської установи України. Прокурор негайно вносить відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань і визначає орган досудового розслідування в Україні, про що невідкладно, але не пізніше 24 годин після одержання повідомлення повідомляє про це зацікавлених службових осіб.

2. Службові особи, передбачені частиною першою статті 519 цього Кодексу,уповноважені провести необхідні процесуальні дії.

1) застосування заходів забезпечення кримінального провадження у вигляді затримання особи та/або тимчасового вилучення майна в порядку, передбаченому цим Кодексом;

2) проведення обшуку або огляду житла чи іншого володіння особи без ухвали суду, огляду місця події, допиту чи інших необхідних слідчих (розшукових) дій в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Процесуальні дії під час кримінального провадження, що проводиться згідно з цією статтею, докладно описуються у відповідних процесуальних документах, а також фіксуються за допомогою технічних засобів фіксування кримінального провадження за правилами статті 107 цього Кодексу.

Стаття 521. Строк затримання особи.

1. Керівник дипломатичного представництва чи консульської установи України має право затримати особу на необхідний строк, але не більше ніж на сімдесят дві години, і зобов'язаний надати затриманій особі доступ до отримання правової допомоги. Капітан судна України має право затримати особу на строк, необхідний для її доставлення на територію України.

2. Службові особи, передбачені частиною першою цієї статті, за необхідності, забезпечують доставлення затриманої особи до підрозділу органу державної влади на території України, уповноваженого на тримання затриманих осіб, і повідомлення про факт затримання слідчому органу досудового розслідування за місцем проведення досудового розслідування в Україні. За відсутності потреби у доставленні затриманого на територію України він звільняється після закінчення строку затримання.

Стаття 522. Строк звернення із клопотанням до слідчого судді

1. Клопотання прокурора про арешт тимчасово вилученого майна, про проведення обшуку житла чи іншого володіння особи, про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою має бути подане не пізніше наступного робочого дня після доставлення на територію України особи, затриманої в дипломатичному представництві, консульській установі, на судні України, чи вилученого у неї майна.

2. При порушенні строків, вказаних у частині першій цієї статті, майно негайно повертається особі, в якої його було вилучено, а встановлені внаслідок проведення обшуку докази визнаються недопустимими і підлягають знищенню в порядку, передбаченому статтею 255 цього Кодексу.

Стаття 523. Місце проведення досудового розслідування кримінальних правопорушень, вчинених на території дипломатичних представництв, консульських установ, суден України.

1. Досудове розслідування кримінального правопорушення, вчиненого на території дипломатичного представництва чи консульської установи України за кордоном, здійснюється слідчим органу досудового розслідування, визначеного прокурором відповідно до частини третьої статті 218 цього Кодексу з урахуванням місця виявлення ознак кримінального правопорушення, місця перебування підозрюваного чи більшості свідків, місця закінчення кримінального правопорушення або настання його наслідків тощо.

2. Досудове розслідування кримінального правопорушення, вчиненого на повітряному, морському чи річковому судні, що перебуває за межами України під прапором або з розпізнавальним знаком України, якщо це судно приписано до порту, розташованого в Україні, здійснюється слідчим органу досудового розслідування, юрисдикція якого поширюється на територію місцезнаходження порту приписки».

Список використаних джерел:

1. Кримінальний процесуальний кодекс України від 13 квітня 2012 р. Харків: Право, 2017. 392 с.

2. Віденська конвенція про дипломатичні зносини від 18 квітня 1961 р. URL: laws/show/995_048.

3. Про дипломатичну службу: Закон України від 20 вересня 2001 р. № 2728. Відомості Верховної Ради України. 2002. № 5. Ст. 29.

4. Консульський статут України: затверджений Указом Президента України від 2 квітня 1994 р. № 127/94. URL: .

5. Інструкція про порядок ведення єдиного обліку в органах поліції заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події: Наказ МВС України від 6 листопада 2015 р. № 1377. Офіційний вісник України. 2015. № 99. С. 236. Стаття 3406.

6. Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань: Наказ Генерального прокурора України від 6 квітня 2016 р. № 139. Офіційний вісник України. 2016. № 46. Стор. 48. Стаття 1674.

7. Кодекс адміністративного судочинства України від 6 липня 2005 р. Відомості Верховної Ради України. 2005. № 35-37. С. 1358. Ст. 446.

 

Міжнародний досвід правового положення потерпілого у кримінальному провадженні

Дідківська Г.В.,

кандидат юридичних наук, доцент, професор кафедри кримінального права та кримінології Університету державної фіскальної служби України

У більшості демократичних країн світу рівень охорони прав, свобод та законних інтересів громадян вимірюється їх нормативним забезпеченням та кримінально-правовим захистом, який набуває особливого значення при розслідуванні фактів посягання на життя, здоров'я чи майно громадян, оскільки це пов'язано з грубим порушенням природних прав особи, заподіянням моральної, фізичної чи майнової шкоди.

Термін, забезпечення прав та законних інтересів потерпілого в юридичній науці взагалі, в тому числі в кримінальному праві та кримінальному процесуальному законодавстві відсутній. Визначення поняття забезпечення за відповідними напрямами діяльності правоохоронних органів давали різні науковці.

Так, В. В. Лисенко визначає поняття «криміналістичне забезпечення розслідування злочинів» як «систему розробки та впровадження у практику розслідування злочинів криміналістичних рекомендацій, технічно-криміналістичних засобів та інформаційних технологій із метою оптимізації та підвищення ефективності процесу виявлення, розслідування та попередження злочинів» [1, с. 9]

Досліджуючи проблему виконання вироків в частині конфіскації майна, Л. А. Гарбовський дає визначення поняття забезпечення конфіскації майна на стадіях кримінального процесу — це система дій та практичного застосування органами дізнання, досудового слідства і судом, передбачених нормативно-правовими актами, заходів і засобів із метою виявлення, арешту, опису, збереження та охорони майна, що підлягає конфіскації, а також подальшого використання результатів цих заходів у доказуванні причетності обвинуваченого до певної злочинної діяльності та зв'язку підданого арешту майна з цією діяльністю [2].

Великий тлумачний словник сучасної української мови визначає поняття, які близькі до забезпечення прав та законних інтересів потерпілого, однак повною мірою не розкриває суті цієї діяльності: забезпечення позову — вживання заходів, які забезпечують реальність виконання судового або арбітражного рішення в разі задоволення позову; забезпечення виконання зобов'язань — у цивільному праві — спеціальні заходи майнового характеру, що спонукають сторони до точного і реального виконання зобов'язань — неустойка (штраф, пеня), застава, поручительство, банківська гарантія та ін. [3, с. 280-281].

На нашу думку, зазначені вище поняття не розкривають сутності та змісту забезпечення прав та законних інтересів потерпілого в кримінальному процесі, тому пропонується авторське бачення цього поняття, а саме: це комплекс заходів, спрямованих на створення умов для реального використання потерпілим своїх прав та законних інтересів, а також виявлення викрадених чи іншим способом відчужених у потерпілого матеріальних цінностей, коштів та іншого майна й організація його збереження до прийняття відповідних кримінальних процесуальних заходів.

Першим в історії правовим актом, який встановлює обов'язки держави у сфері захисту прав людини, був прийнятий англійським парламентом в 1679 році Закон «Про свободу людини». В основу цього Закону було закладено принцип недоторканості особи.

Створюючи свою незалежну державу, колоністи Північної Америки в 1776 р. проголосували за «Декларацію незалежності», а потім конституційний акт, за допомогою якого уряд визначає фундаментальні права та свободи своїх громадян — «Білль про права», який проголосив свободу слова, совісті, зборів, недоторканість особи. Ці документи були в історії першими актами, де мова уже йшла про права і свободи кожної людини. У 1787 р. на їх основі була розроблена і прийнята Конституція США. Філософську основу системи американської демократії склали ідеї англійського юриста Дж. Локка, який «опираючись на англійський досвід, вперше оприлюднює теорію держави і права, засновану на завжди наявних природних законах, однаково обов'язкових як для підданих, так і для правителів. Він один із перших обґрунтував положення про природні права людини, якими вважав право на життя, свободу і володіння майном» [4, с. 25].

Найбільш суперечливим є право володіння майном, це право лягло в основу становлення капіталістичного суспільства і держава зобов'язана оберігати це право від будь-якого посягання, в тому числі і за допомогою кримінального переслідування. До теперішнього часу ці принципи і ідеї відповідають сучасному розумінню прав і свобод — всі люди рівні, незалежні і мають права, які ніхто не може у них відібрати.

Вважається, що сучасна система захисту прав людини, у тому числі й потерпілих, бере початок із прийняття Загальної декларації прав людини 1948 р., Міжнародного пакту про економічні, соціальні та культурні права та Міжнародного пакту про громадянські та політичні права 1966 р., що разом із Загальною декларацією прийнято називати Міжнародним Біллем про права людини. Подальший розвиток міжнародної системи захисту прав людини відзначений створенням європейських правозахисних механізмів. Рада Європи, Європейський Союз і організація з безпеки та співробітництва в Європі (ОБСЄ) — це ті три організації, які намагаються встановити в усій Європі демократичну та економічну стабільність, без якої неможливий ефективний захист прав людини [6, с. 141].

На думку Т. Л. Сироїд, основним правовим фундаментом у сфері захисту прав потерпілих від злочину є Декларація основних принципів правосуддя для жертв злочинів і зловживання владою 1985 р. (далі — Декларація 1985 р.), резолюції і рекомендації, прийняті у межах ООН і європейських регіональних організацій [7, с. 152].

Метою зазначених нормативно-правових актів є забезпечення належного захисту прав жертв злочинів, гуманне поводження і недопустимість повторної віктимізації щодо них. У всьому світі Декларацію 1985 р. визнають як значне досягнення, своєрідну «Велику Хартію жертв». У цьому документі визначаються категорії осіб, які належать до жертв злочинів, закріплюється їх правовий статус, згідно з яким вони наділені широким спектром прав. Акцентується на формах відшкодування шкоди — реституції і компенсації.

Положення щодо правового статусу потерпілих знайшли своє відображення і в нормативно-правових актах Міжнародного кримінального суду 1998 р. (далі — МКС). Зважаючи на ту обставину, що потерпілі є одним із центральних учасників міжнародного кримінального судочинства, багато приділяється уваги їх правовому статусу в Статуті МКС і його нормативно-правових актах.

Аналізуючи положення Римського статуту МКС та його нормативно-правових актів, варто зазначити, що вони використовують як поняття «потерпілі», так і поняття «жертви». Разом із тим, акцентуємо, що в самому Статуті не має визначення сутності цього поняття [7, с. 61].

Завданням українського законодавства про захист прав жертв злочинів є розширення соціально-правових гарантій жертв злочинів, забезпечення фізичного, інтелектуального, культурного розвитку жертв злочинів, справедливого поводження з ними, створення соціально-економічних і правових інститутів із метою захисту прав і законних інтересів. Одним із таких правових інститутів є створення і функціонування під керівництвом Міністерства юстиції України центрів із надання правової допомоги.

Аналізуючи норми чинного КПК України на стадії реєстрації заяви чи повідомлення, можна виокремити обсяг прав особи, яка постраждала від злочину: право подати заяву чи повідомлення про злочин в усній чи письмовій формі; право на розгляд заяви чи повідомлення прокурором, слідчим, або слідчим суддею; право на забезпечення особистої безпеки чи безпеки членів сім'ї або близьких родичів; право бути поінформованою про результати розгляду заяви чи повідомлення; право бути поінформованою про час розгляду скарги слідчим суддею та брати участь у розгляді скарги слідчим суддею і висловлювати свої доводи; право апеляційного оскарження рішення слідчого судді, винесеного за результатами розгляду скарги; право бути присутньою під час розгляду апеляційної скарги та висловлювати свої доводи.

Обсяг прав потерпілого під час кримінального провадження визначений у ст. 56, а обов'язки зазначені у ст. 57 КПК України. Слідчий обов'язково має роз'яснити положення цих статей кожній особі, яка визнана потерпілою у кримінальному провадженні. Потерпілий у процесі досудового розслідування реалізовує свої права, надані йому законом, а слідчий, у свою чергу, має забезпечити йому ці права, спираючись саме на цей закон.

Про процесуальні права та обов'язки під час досудового розслідування потерпілого повідомляють шляхом:

- вручення потерпілому пам'ятки про процесуальні права та обов'язки особою, яка прийняла заяву про вчинення кримінального правопорушення або заяву про залучення до справи як потерпілого (ч. ч. 2, 3 ст. 55 КПК України);

- роз'яснення прав перед допитом чи іншою слідчою (розшуковою) дією, в якій потерпілий бере участь (ч. 3 ст. 223, ч. 3 ст. 224 КПК України);

- роз'яснення права на ознайомлення з матеріалами, які сторони відкривають одна одній після закінчення досудового розслідування (ч. 8 ст. 290 КПК України);

- роз'яснення слідчим, прокурором потерпілому права на укладення з підозрюваним угоди про примирення (ч. 7 ст. 469 КПК України) тощо.

Законом передбачено, що потерпілий має право на негайне прийняття і реєстрацію заяви про кримінальне правопорушення та визнання його потерпілим. Права і обов'язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення до провадження як потерпілого. Особа, визнана потерпілою від злочину, має право давати пояснення, показання або відмовитися їх давати. М. Гошовський та О. Кучинська, підтримуючи це, вважають, що варто було би надати потерпілим право відмовитися відповідати на запитання, а також право відхиляти запитання, заперечувати проти них (як це передбачено у кримінальному процесуальному законодавстві ФРН) [8, с. 80].

Право давати пояснення, показання або відмовитися їх давати — це особисте право потерпілого, що належить лише йому, водночас право потерпілого давати показання має обов'язково задовольнити слідчий. Цей обов'язок слідчого забезпечує потерпілому реалізацію права на охорону особистих прав та охоронюваних законом інтересів. Пояснення потерпілого можуть бути складовою частиною, різновидом його показань, а також використовуватися при здійсненні інших процесуальних прав під час досудового розслідування для обґрунтування своєї позиції, думки з питань, які виникають під час провадження. Відповідно до ст. 29 КПК України, потерпілий має право давати пояснення, показання рідною або іншою мовою, якою він вільно володіє, безоплатно коштом держави користуватися послугами перекладача в разі, якщо він не володіє державною мовою чи мовою, якою ведеться кримінальне провадження. Таким чином, потерпілий, з одного боку, є учасником процесу, відстоюючи свою думку, захищаючи свої права й інтереси у кримінальному провадженні, а з іншого боку — носієм певної інформації про скоєне правопорушення. У результаті він має змогу допомагати слідству встановити істину у кримінальному провадженні.

Одним із найважливіших процесуальних прав потерпілого, передбачених КПК України, є надання ним доказів на підтвердження обставин викладених в заяві, а також це своєрідна форма участі потерпілого у доказуванні. Не завжди маючи змогу самостійно збирати докази, потерпілий бере участь в їх збиранні шляхом надання слідчому речових доказів, документів, які є в його розпорядженні та мають відношення до провадження. З цією метою він вправі звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування з клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, що знаходяться у володінні особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення з метою ознайомитися з ними, зробити їх копії або витяги. Якщо у потерпілого буде достатньо підстав вважати, що існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів підозрюваним, потерпілий має право ставити питання про розгляд такого клопотання суддею без виклику особи, у володінні якої вони перебувають. Крім того, він вправі подавати клопотання про витребування доказів особою чи органом, який здійснює провадження, залучення до справи інших осіб, тимчасове вилучення майна та документів і долучення їх до матеріалів кримінального провадження, проведення експертиз чи інших слідчих дій, спрямованих на пошук доказів, всебічне й об'єктивне встановлення всіх обставин події.

Надання потерпілим доказів є добровільним актом, і більшість потерпілих правильно сприймає свій громадянський обов'язок та намагається надати слідчому допомогу щодо збирання доказів та встановлення істини у кримінальному провадженні. Однак є випадки, коли потерпілий ухиляється від надання доказів у зв'язку з тим, що йому не вигідно оприлюднити речі чи документи, особливо коли їх походження є сумнівним або слідчим є підстави вважати, що речові докази, які знаходяться у потерпілого, може бути втрачено, чи вони втратять своє доказове значення з певних причин. У таких випадках слідчий, з'ясувавши у потерпілого, що в нього є докази щодо кримінального провадження, має роз'яснити йому важливість цих доказів, а також запропонувати надати їх слідству. Слідчий має процесуально оформити цю дію і долучити предмети чи документи, надані потерпілим, до матеріалів кримінального провадження як речові докази. Якщо буде з'ясовано, що надані потерпілим речі чи документи не мають доказового значення у кримінальному провадженні, то слідчий має винести постанову про відмову в задоволенні клопотання потерпілого про залучення доказів до матеріалів кримінального провадження.

Досить важливим процесуальним правом потерпілого є право заявляти клопотання. Користуючись цим правом, потерпілий має змогу суттєво впливати на хід і результати досудового розслідування. Коло питань, щодо яких потерпілий може заявляти клопотання, законом не зумовлюються, зазначено, що клопотання подаються про виконання будь-яких процесуальних дій. Так, потерпілий має право заявляти клопотання про проведення додаткових слідчих (розшукових) та інших процесуальних дій із метою перевірки наявних і отримання нових доказів, для з'ясування обставин вчинення щодо нього кримінального правопорушення, про забезпечення майбутнього виконання цивільного позову у кримінальному провадженні, ознайомлення його з матеріалами досудового розслідування як до закінчення, так і після його закінчення у зв'язку з відкриттям матеріалів сторонами одна одній, забезпечення безпеки щодо себе, членів своєї сім'ї, близьких родичів, майна, житла тощо. У разі задоволення клопотання потерпілого слідчий виконує слідчі дії, про які просить потерпілий і при цьому не виносить ніякої спеціальної постанови, яка б підкреслювала, що ця процесуальна дія виконується на прохання потерпілого. У разі повної або часткової відмови в задоволенні клопотання слідчий має скласти мотивовану постанову із зазначенням підстав відмови у його задоволенні. Ця процесуальна дія слідчого дає підстави потерпілому отримати копію постанови про причини відмови й оскаржити прийняте рішення прокуророві. Законом також зумовлено, що слідчий зобов'язаний розглянути клопотання в строк не більше трьох днів із моменту подання, прийняти по ньому рішення та повідомити потерпілого (ч. 1 ст. 220 КПК України).

Необхідною умовою проведення всебічного, повного і об'єктивного досудового розслідування є неупередженість на досудовому слідстві таких процесуальних фігур, як слідчий суддя, прокурор, слідчий, експерт, спеціаліст, перекладач, захисник підозрюваного чи обвинуваченого. У КПК України передбачені випадки, в яких зазначені особи не можуть бути учасниками конкретної провадження (ст. ст. 75-79 КПК України). У зв'язку з цим потерпілий має право заявляти їм відводи. Щоб потерпілий міг реалізувати це право, слідчий під час досудового провадження має повідомити його про те, хто саме виконує функції перелічених учасників процесу. Однак здебільшого слідчому не відомо, хто з експертів буде виконувати ту чи іншу експертизу або хто зі спеціалістів братиме участь у проведенні слідчої дії, тому реально забезпечити право потерпілому заявляти відводи слідчий може лише щодо себе або перекладача, оскільки з ними потерпілий безпосередньо спілкується під час досудового розслідування. Внаслідок цього потерпілий, коли знайомиться з матеріалами кримінального провадження, фактично ставиться перед фактом (експерт і спеціаліст вже виконали необхідні дії) і своє право заявляти клопотання про відводи він реально реалізувати вже не може.

Ст. 24 КПК України гарантує потерпілому право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому цим Кодексом. Це право є однією з найважливіших гарантій захисту громадянами своїх прав та свобод від їх порушення як із боку органів, що здійснюють досудове розслідування та судовий контроль у кримінальному провадженні, так і з боку інших осіб, що беруть участь у ньому. Чинний КПК України дає чіткий перелік кола рішень, дій чи бездіяльності слідчого або прокурора, що можуть бути оскаржені під час провадження досудового розслідування, а також надає вичерпний перелік осіб, що мають право оскаржити те чи інше рішення, дію чи бездіяльність слідчого або прокурора. Скарги на інші рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора не розглядаються під час досудового розслідування і можуть бути предметом розгляду під час підготовчого провадження у суді. З метою забезпечення цього права слідчий зобов'язаний забезпечити можливість його реалізації, тобто роз'яснити потерпілому порядок оскарження: яким чином, в яких випадках і до кого може звернутися заявник із вимогою про усунення допущених щодо нього порушень.

Найважливіше право потерпілого, що передбачене чинним КПК України, — це право потерпілого на відшкодування завданої кримінальним правопорушенням шкоди. Більшість нами опитаних потерпілих вважає, що законодавче врегулювання прав потерпілого є таким, що не відповідає конституційним гарантіям його прав на відшкодування завданої кримінальним правопорушенням шкоди.

Незадовільний стан забезпечення прав, свобод та законних інтересів потерпілого не тільки в межах нашої держави. За даними Міжнародного огляду з питань злочинності (віктимізації), більше половини жертв злочинів в усьому світі не задоволені ставленням державних органів до їх скарг та розмірами відшкодованих збитків [9]. За даними нашого опитування, 78 потерпілих зі 120 (а це 65%) висловилися за посилення гарантій із боку держави щодо відшкодування шкоди потерпілому. Це право потерпілого гарантоване державою, однак найменш нею захищене.

Якщо існує реальна загроза життю і здоров'ю, житлу чи майну потерпілого, членів його сім'ї та близьких родичів, або робляться спроби вплинути на цих учасників кримінального провадження шляхом погроз чи інших протиправних дій, усі вони мають право на забезпечення безпеки. Порядок вжиття заходів для забезпечення безпеки потерпілому, членам його сім'ї, близьким родичам, майна, житла визначено Законом України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві» від 23 грудня 1993 р. (п. 7). За ст. 1 цього Закону, забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві, — це здійснення правоохоронними органами правових, організаційно-технічних та інших заходів, спрямованих на захист життя, житла, здоров'я та майна цих осіб від протиправних посягань, із метою створення необхідних умов для належного здійснення правосуддя.

Вважаючи досудове слідство закінченим, а зібрані докази достатніми для складання обвинувального або іншого акта, слідчий зобов'язаний повідомити про це потерпілого та одночасно роз'яснити йому, що він має право знайомитися з матеріалами справи. Повідомлення про закінчення досудового розслідування дає змогу потерпілому знати про форму закінчення досудового розслідування і реагувати на відповідне процесуальне рішення прокурора чи реалізувати інші права, які він має у зв'язку з закінченням досудового розслідування. На цій стадії досудового розслідування потерпілий має право на отримання копій матеріалів провадження, які його безпосередньо стосуються: під час ознайомлення з відкритими сторонами матеріалами після завершення досудового розслідування робити копії або відображення матеріалів; у разі закриття кримінального провадження слідчим чи прокурором на отримання копії постанови слідчого чи прокурора про закриття кримінального провадження. На жаль, більшість потерпілих не розуміє важливості реалізації цього права, а тому з матеріалами знайомиться не кожен потерпілий і саме слідчий повинен це роз'яснити. Якщо потерпілий ознайомився з матеріалами кримінального провадження, то він має підписати спеціально передбачений протокол, де він, якщо вважає за потрібне, може заявити клопотання.

Підсумовуючи, варто визнати, що з прийняттям КПК України (2012 р.) правове становище потерпілого під час досудового розслідування значно покращилося, однак в Україні і надалі необхідно розвивати права потерпілого від кримінального правопорушення та поступово впроваджувати міжнародні стандарти, від цього залежатиме активна протидія злочинності, дотримання правоохоронними органами законності, прав і свобод громадян, які гарантовані Конституцією України.

Водночас на потерпілих покладається низка зобов'язань. Їх завданням є встановлення обставин скоєння кримінального правопорушення, забезпечення доказової інформації, неухильне виконання передбаченої нормативними актами притаманної їм процесуальної функції. Зокрема, як носії доказової інформації вони зобов'язані чим точніше, повно і правдиво передати її органам досудового розслідування. Тобто своїми правдивими показаннями сприяти встановленню істини у кримінальному провадженні залишеної в їх пам'яті, оскільки вони іноді є єдиними носіями інформації про злочин.

Становлення в Україні правової демократичної держави нерозривно пов'язане з процесом оновлення юридичної бази захисту прав і свобод людини, використання не традиційних для старої системи права елементів.

Особливе значення у системі гарантування цих прав і свобод має Конституція України, норми якої є нормами прямої дії (ч. 3 ст. 8). Конституція гарантує громадянам України можливість захисту їхніх прав та свобод і в міжнародних органах. Кожен має право після використання всіх національних засобів правового захисту звертатися за захистом своїх прав і свобод до відповідних міжнародних судових установ чи до відповідних органів міжнародних організацій, учасником яких є Україна (ч. 4 ст. 55). Це вимагає від України додержуватись положень таких міжнародно-правових документів, як Загальна декларація прав людини, проголошена Генеральною Асамблеєю ООН 10 грудня 1948 р., розроблені на основі цього документа та прийняті 16 грудня 1966 р. Міжнародний пакт про громадянські і політичні права, Міжнародний пакт про економічні, соціальні і культурні права (ратифіковані Україною 19 жовтня 1973 р.), Конвенція про захист прав і основних свобод людини, підписана в Римі урядами держав-членів Ради Європи 4 листопада 1950 р. (ратифікована Законом України від 17 липня 1997 р. № 475/97-ВР, Декларація основних принципів правосуддя для жертв злочинів і зловживання владою, прийнята Генеральною Асамблеєю ООН 29 листопада 1985 р., інші міжнародні договори, згоду на обов'язковість яких надано Верховною Радою України (ч. 1 ст. 9 Конституції).

Україна, вступаючи до Ради Європи, взяла на себе зобов'язання не лише визнати, а й закріпити у своєму законодавстві та дотримуватися європейських стандартів прав людини, в тому числі у кримінальному судочинстві. Нині вона узгоджує своє законодавство з європейськими стандартами. Одне з важливих завдань, яке необхідно при цьому вирішити, — гарантування потерпілим надійного захисту від кримінальних правопорушень.

На думку більшості науковців та практичних працівників, правовий статус потерпілого, за КПК України 1960 р., не досконалий, що ставило його в нерівне становище з обвинуваченим. Це виявлялося, зокрема, в неоднаковому обсязі прав цих сторін у кримінальному процесі (у потерпілого він значно вужчий), у труднощах, пов'язаних із відшкодуванням заподіяної злочином шкоди, що обмежує змогу реалізації потерпілим своїх прав на вільне розпорядження своїм майном.

Для забезпечення реалізації зазначеного обов'язку держави як в абстрактному, так і в конкретному випадках на наднаціональному рівні були ухвалені документи, що мають стимулювати держави якнайповніше захищати права потерпілих.

До найбільш відомих документів із цього питання належать Європейська конвенція щодо відшкодування збитків жертвам насильницьких злочинів від 24 листопада 1983 р. (далі — Конвенція), а також Рекомендації Комітету міністрів державам-членам стосовно положення потерпілого в межах кримінального права та кримінального процесу від 28 червня 1985 р. № R(85)11.

Право потерпілого від злочину на компенсацію шкоди — невід'ємне право громадян, елемент правового статусу особи.

Згідно з Декларацією основних принципів правосуддя для жертв злочинів і зловживань владою, що була прийнята 29 листопада 1985 р. Генеральною Асамблеєю ООН (далі — Декларація ГА ООН від 29 листопада 1985 р.), Резолюцією ЕКОСОР ООН № 1999/26 від 28 липня 1999 р. про розвиток та імплементацію основ медіації та відновлюваного правосуддя у кримінальне правосуддя, Рекомендацією № R (99)19 від 15 вересня 1999 р. щодо медіації у кримінальних справах, у Кримінальному кодексі України (далі — КК України) було закріплено підстави та умови звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв'язку з примиренням із потерпілим.

Однак, окрім внесення змін у КК України, далі розвиток відновлювального правосуддя призупинився. Нині на території України діють дві основних організації, що займаються медіацією: це Асоціація Груп Медіації в Україні та Український Центр Порозуміння.

На жаль, ці організації майже не співпрацюють із судами, а що стосується кримінальних проваджень, то вони взагалі не мають таких програм медіації. Для запровадження відновлювального правосуддя у кримінальне судочинство України необхідна державна фінансова підтримка та запроваджено механізм застосування процедур примирення жертви і правопорушника на практиці (порядок вступу у процес медіатора, його процесуальний статус тощо). Законодавством мало бути чітко унормовано деталі угоди, досягнутої у процесі медіації, а також положення щодо справ, які можуть бути вирішені за допомогою медіації, темпоральні рамки здійснення медіації та виконання умов досягнутої реституційної угоди і закріплення результату медіації аналогічно з вироком суду. І тільки реалізація названих обставин дасть правову впевненість у її використанні, зокрема, йдеться про здійснення виплат та компенсації за досягнутою реституційною угодою.

Загальноєвропейська тенденція до посилення захисту прав потерпілих від злочинів була ініційована ФРН, в якій відповідний Закон про відшкодування шкоди жертвам насильницьких злочинів було ухвалено ще 11 травня 1976 р., а, власне, наукова і громадська ініціативи з цього питання з'явилися вже на початку 70-х рр. Публіцисти зазначали, що політична вимога надання законодавчих гарантій жертвам насильницьких злочинів була обґрунтована, зокрема, політичною волею Німеччини на державному рівні, щоб загладити наслідки діяльності нацистів під час їхнього панування у 1933-1945 рр.

Науковці зважали на те, що держава, яка монопольно використовує засоби протидії злочинності, зобов'язана охороняти своїх громадян від шкоди, що може бути спричинена кримінальними діяннями. Наприкінці 70-х рр. XX ст. у ФРН був створений спеціальний фонд потерпілих, із коштів якого держава відшкодовувала їм завдану шкоду. ФРН й ініціювала ухвалення Конвенції у 1983 р.

Щодо національних кримінальних процесуальних систем, то, наприклад, у Королівстві Нідерланди урядова Директива піклування про потерпілих була прийнята в 1995 р.

У Королівстві Бельгія закон, який суттєво реформував кримінальне процесуальне право також і в наведеному аспекті, був ухвалений 12 березня 1998 р. Провідною ідеєю прийнятого в Бельгії закону було те, що захист суспільства починається із захисту прав потерпілих та відшкодування спричиненої їм шкоди.

У Французькій Республіці міністр юстиції видав циркуляр від 13 липня 1998 р., в якому дав чітку вказівку правозастосовчим органам про посилення руху в напрямі захисту прав потерпілого на всіх стадіях кримінального процесу. Цей документ рекомендаційного характеру став основою закону Франції від 15 червня 2000 р. «Про закріплення захисту презумпції невинуватості та прав потерпілого» [10, с. 49].

У 2005 р. під час Європейської конференції міністрів юстиції у м. Гельсінкі щодо посилення захисту прав потерпілих українська сторона приєдналася до Конвенції. Ця Конвенція встановила, що за умови, якщо відшкодування збитків не може бути забезпечено з інших джерел, держава має взяти це на себе. Стосуються ці положення серйозної шкоди (фізичному стану або здоров'ю) і тих, хто перебував на утриманні загиблих у результаті такого злочину. При цьому компенсація має покривати у будь-якому разі такі складники шкоди: втрату заробітку, витрати на ліки та госпіталізацію, витрати на похорон та у випадках, що стосуються утриманців, — власне, утримання [11, с. 71-77]. Згідно з Конвенцією, відшкодування шкоди жертвам насильницьких злочинів здійснюється навіть у тому випадку, коли злочинець не може бути підданий судовому переслідуванню або бути покараним. Це означає, що український уряд, приєднавшись до Конвенції, мав шукати засоби для покриття нових соціальних витрат Державного бюджету України, оскільки стягнути ці кошти зі злочинців здебільшого неможливо.

За роки незалежності України до Верховної Ради України було внесено кілька законопроектів щодо відшкодування коштом держави матеріальної шкоди громадянам, які визнані потерпілими від злочинів. Зокрема, це проект, поданий у 2001 р. Г. А. Васильєвим, та проект, поданий у 2006 р. народними депутатами України В. Ф. Сіренком, В. В. Онопенком, М. В. Оніщуком. У вищевказаних документах було запропоновано створити державний фонд відшкодування збитків як юридичну особу, що має самостійний баланс, розрахунковий та інші рахунки в установах банку, певні реквізити та символіку. Формування коштів Фонду пропонувалось здійснювати за рахунок: коштів Державного бюджету; коштів, отриманих від реалізації конфіскованого майна; коштів, отриманих за виконавчими листами засуджених; благодійних внесків юридичних або фізичних осіб. Але рішення ВРУ про прийняття цих проектів за основу були скасовані відповідними постановами ще у 2007 р. На цьому ж етапі у ВРУ немає зареєстрованих, подібних до цих документів.

У результаті комплексного дослідження теоретичних розробок вітчизняних вчених та зарубіжного досвіду можна сформулювати пропозиції щодо моделі Державного Фонду допомоги потерпілим від злочинних посягань. Отже, Державний Фонд допомоги потерпілим від злочинних посягань може бути створений як фонд цільового призначення, юридична особа, яка має самостійний баланс, розрахунковий та інші рахунки в установах банку, певні реквізити та символіку, територіальну та внутрішньо організаційну структуру. Щодо Міністерства юстиції України, інших державних органів, наглядові та контрольні повноваження яких закріплені законом, варто передбачити контрольні та розподільні функції щодо акумулювання надходжень та використання їх за призначенням.

Джерелами фінансування Фонду можуть бути:

- суми, стягнені з особи, яка заподіяла шкоду;

- відрахування з державного бюджету частини тих сум, які одержані від використання праці засуджених, реалізації конфіскованого майна, сум штрафів, які стягнені за вчинення злочинів та адміністративних правопорушень;

- внески підприємств (усіх форм власності), організацій, благодійних товариств і громадян;

- частина сум, одержаних митними органами від реалізації вилучених товарів, що незаконно переміщаються через кордон України;

- грошові кошти, отримані від використання тимчасово вільних матеріальних ресурсів Фонду у фінансово-кредитних операціях (позика, кредит та ін.).

Вбачається, що варто також встановити мінімальну шкоду, заподіяння якої надаватиме потерпілому право звернутися до цього фонду, і максимальну суму, яка підлягає відшкодуванню. Причому при кожному разі звернення необхідно встановлювати черги виплати у зворотній пропорції до матеріального стану потерпілого. Якщо звернутися до досвіду зарубіжних країн, то зазначений державний фонд має функціонувати як своєрідна кредитна установа, яка відшкодовує частину коштів одноразовою виплатою з поступовою сплатою всієї належної потерпілому суми, а вже потім стягує витрати з джерел надходження до фонду, вказаних вище.

При цьому доцільним є розмежування двох видів випадків відшкодування шкоди:

- якщо злочин розкрито, то сплачується одноразово 50% належної потерпілому суми, а решта — протягом наступних 2 років. Підставою сплати є заява потерпілого до Фонду та вирок суду;

- якщо злочин не розкрито, то одноразова сплата визначається теж у розмірі 50% від належної суми, але сплата іншої частини здійснюється протягом двох років після встановлення винної особи. У разі припинення розслідування справи потерпіла особа має право заявляти цивільний позов про відшкодування державою нанесеної потерпілому шкоди. Підставою сплати у цьому разі виступатиме заява особи до Фонду, постанова про закриття справи та відповідне рішення суду.

Здійснювати виплату матеріальної допомоги з державного фонду доцільно тільки тим потерпілим, які зазнали шкоди, заподіяної умисними злочинними посяганнями. Ця пропозиція відповідає Декларації «Про основні принципи відправлення правосуддя по відношенню до жертв злочинів та зловживань владою».

Виплата матеріальної допомоги має виключатись, якщо особа, якій заподіяно збитки, раніше уклала договір страхування й отримує страхові виплати, а також коли особа зазнала ушкодження здоров'я чи втратила годувальника, але одержує за це державну допомогу або пенсію.

Отже, на підставі викладеного можна дійти висновку, що створення Державного Фонду допомоги потерпілим від кримінальних правопорушень є дієвим засобом відшкодування шкоди, завданої злочинними посяганнями, навіть коли кримінальне правопорушення не розкрито або коли з винного неможливо здійснити стягнення відповідних сум. Реалізація ж внесених пропозицій під час створення такого фонду сприятиме його ефективному функціонуванню, фінансуванню виплат потерпілим від кримінальних правопорушень та встановленню відшкодування, адекватного спричиненій злочинним посяганням шкоди.

Список використаних джерел:

1. Лисенко В.В. Проблеми криміналістичного забезпечення розслідування податкових злочинів: автореферат дис. ... д.ю.н.: спец. 12.00.09. Київ, 2006. С. 9.

2. Гарбовський Л.А. Процесуальне забезпечення конфіскації майна в кримінальному судочинстві: автореферат дис. ... к.ю.н.: спец. 12.00.09. Київ, 2008. 18 с.

3. Великий тлумачний словник сучасної української мови / Уклад. і голов. ред. В.Т. Бусел. К.; Ірпінь: ВТФ «Перун», 2003. С. 280-281.

4. Баранов А., Брыжко В., Базанов Ю. Права человека и защита персональных даннях. К., Государственный комитет связи и информатизации Украины, 2000. С. 25.

5. Грищук О.В. Основні етапи формування міжнародного механізму захисту прав людини. Актуальні питання реформування правової системи України: Зб. наук. статей за матер. I Міжвуз. наук.-практ. конф. (27-28 травня 2005 р., м. Львів). С. 141.

6. Сыроед Т.Л. Права жертв преступлений: Международные стандарты и национальное законодательство. Х.: Эспада, 2002. 152 с.

7. Сироїд Т.Л. Правове становище потерпілих у міжнародному кримінальному суді. Вісник Харківського національного університету імені В.Н. Каразіна. 2004. № 841. С. 61.

8. Гошовський М.І., Кучинська О.П. Потерпілий у кримінальному процесі України. К.: Юрінком Інтер, 1998. С. 80.

9. Лисенко А. Захист прав потерпілого у кримінальному процесі. Дослідження. URL: .

10. Уголовный процесс западных государств / Под ред. К.Ф. Гуценко. М.: Зерцало, 2001. С. 49.

11. Хуторянський О.В. Потерпілий від злочину, передбаченого статтею 136 Кримінального кодексу України: кримінально-правовий аналіз / О.В. Хуторянський, В.О. Останін. Юридичний часопис Нац. акад. внутр. справ. 2011. C. 71-77.

 

До питання про законодавче врегулювання в Україні загальноправового статусу «працівник правоохоронного органу»

Коваль М.В.,

кандидат юридичних наук, професор, професор кафедри адміністративного права і процесу та митної безпеки Університету державної фіскальної служби України

Вступ

Складнощі побудови розвинутого цивілізованого суспільства на теренах нині створеної української держави нині зумовлені переорієнтуванням свідомості українського народонаселення з одних координат цінностей на інші, тобто на більш демократичні та людяні. Цей процес пов'язаний зі сповідуванням цінностей, що базуються на впровадженні в життєдіяльність державно-організованого суспільства такого стану суспільних відносин особистості і держави, який передбачає пріоритет людини перед державою.

Перехід від сприйняття цінностей, які сповідувало українське суспільство, що функціонувало до отримання незалежності, до цінностей, які в основу життєдіяльності суспільства та держави впроваджують найвищу соціальну цінність, якою є людина, її життя і здоров'я, честь і гідність, недоторканість і безпека, а права і свободи людини та громадянина та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави зумовило прийняття і впровадження в повсякденне життя самостійної і незалежної української держави основоположного базового політико-нормативного, програмного документа, яким є її Конституція — Основний Закон незалежної, демократичної, соціальної, правової держави Україна [1].

Реалізація положень зазначеного політико-нормативного, програмного документа, яким є Конституція України (далі — КУ), мобілізовує Український народ, тобто громадян всіх національностей, які населяють територію Україну на втілення в часи сьогодення і на майбутнє доволі складного і багатоаспектного комплексного застосування принципів, підходів, засобів, способів, методів, заходів, прийомів тощо для побудови на теренах України цивілізованої держави, яка сповідує європейські цінності.

Важлива роль у впровадженні засад основного нормативноправового акту української держави та забезпеченні його функціонування відводиться її правоохоронним інституціям. Однією з її складових державних інституцій є правоохоронні органи, що входять до механізму держави, та є частиною державного апарату, який являє собою юридично оформлену підсистему державних органів, їх ланок та підрозділів, що уповноважені відправляти державну владу з управління суспільством. Таке управління здійснюється шляхом впливу на його членів посередництвом виконання завдань і функцій держави з застосуванням методів заохочення, а також примусу, які застосовуються в установленому правовими приписами порядку.

Правоохоронні органи в механізмі держави зобов'язані здійснювати діяльність із забезпечення прав та свобод людини і громадянина, охороняти конституційний лад України, права і законні інтереси підприємств, установ та організацій, встановлений правопорядок, зміцнення законності, проведення превентивно-профілактичних заходів із недопущення протиправних діянь, виявлення і попереднього розслідування вчинених правопорушень, охорону і захист усіх форм власності.

Виконання поставлених перед правоохоронними органами завдань та здійснення при цьому наданих повноважень реалізується фізичними (службовими та посадовими) особами, які в установленому законодавством порядку та відповідно до передбачених вимог призначені на ту чи іншу посаду, у ту чи іншу державну правоохоронну інституцію.

Розглядаючи проблемні питання пов'язані з формуванням та функціонуванням «правоохоронної функції держави», «правоохоронної системи», «системи правоохоронних органів», «правоохоронної діяльності», «правоохоронної служби», «працівник правоохоронного органу», яким стає фізична особа, яка, набувши статусу службової і посадової особи, виконує інтелектуально-фізичні дії у процесі здійснення правоохоронної діяльності, які спрямовані на забезпечення виконання завдань, що стоять перед тією чи іншою державною правоохоронною інституцією.

Враховуючи зазначене, нами в цій науковій роботі пропонується викласти свою думку щодо питання, що торкається обґрунтування загальноправового статусу «працівник правоохоронного органу».

Теоретико-правові положення, що зумовлюють необхідність унормування загальноправового статусу «працівник правоохоронного органу»

Досліджуючи постановочну проблему, яка започаткована в назві наукової роботи, варто зазначити, що її обговорення треба розпочинати з аналізу положень, що зафіксовані в Конституції України і які тим чи іншим чином торкаються цієї проблеми. Перш за все, це положення, які безпосереднє стосуються підходу українського законодавця до регулювання взаємовідносин особи і держави. Так, у положеннях ст. 1 КУ закріплюються базові концептуальні засад для визначення, оновлення і розвитку української державності в часи сьогодення і на майбутнє. КУ до загальноприйнятих ознак, які притаманні державності взагалі, додає такі фундаментальні засади, на підставах яких на теренах українських земель має будуватись і вже будується таке геополітичне формування, яким є суверенна і незалежна, демократична, соціальна та правова держава Україна.

Прийнята Конституція України суттєво розвиває та збагачує основи конституційного ладу нашої держави, надає їм систематизованого, узгодженого характеру. В Конституції — Основному Законі держави — закріплено, що Україна як держава є не тільки суверенною, незалежною та демократичною, але вона також є і соціальною, і правовою державою [1].

Нині у вченні про державу і право науковці ведуть мову й обстоюють ідею «правової держави». Правова держава є визначальним і найбільш змістовним елементом панівного в сучасних цивілізованих країнах типу державності. Вона являє собою організацію політичної влади, що базується на визнанні та реальному забезпеченні прав і свобод людини та громадянина, верховенстві права, взаємній відповідальності особи і держави тощо [2, с. 11].

Нині досвід політико-правової думки засвідчує, що для правової держави необхідно визнання та дотримання невідчужуваних прав людини (гуманітарно-правовий компонент), верховенство права і правових законів (нормативно-правовий компонент), достовірна правова організація системи державної влади яка розподіляється на законодавчу, виконавчу та судову (інституційно-правовий, організаційно-власний компонент). Науковці зазначають, що всі зазначені компоненти тісно взаємопов'язані та доповнюють один одного [3, с. 678].

Варто зазначити, що правова держава як поняття є «програмним», для своєї реалізації у життєдіяльність суспільства. Зазначене явище втілюється в життя за допомогою понятійних конструкцій з історично мінливим змістом. Тому, враховуючи викладене і зміст ідеї правової держави, варто мати на увазі, що понятійні конструкції піддаються певним змінам залежно від того, які фактори визнаються найбільш значущими в той чи інший період історії розвитку суспільства та держави.

Становлення України як правової держави пов'язане зі створенням та функціонуванням демократичного і дієздатного громадянського суспільства, посиленням його контролю та впливу на діяльність національних державних інституцій. Демократичне суспільство та правові відносини в ньому не можуть бути антагоністичним за своєю соціальною сутністю. Водночас подолання негативних наслідків у діяльності державних інституцій вимагає усунення причин, які їх породжують і, передусім, тих, що торкаються соціальної нерівності. Однак само по собі громадянське суспільство не спроможне самостійно вирішити це завдання. Тому воно потребує переходу від ліберальної до соціальної моделі державності і покладає на правову державу цей обов'язок, чим і визнає правомірність її існування [2, с. 11].

Досліджуючи основополагаючі засади, які є програмними для українського суспільства та його держави стосовно відносин із людиною і громадянином, варто враховувати передбачені у ст. 3 Конституції України положення, де закріплено, що людина, її життя і здоров'я, честь та гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю, а права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Це положення зумовлює державу відповідати перед людиною за свою діяльність і покладає на неї імператив щодо утвердження та забезпечення прав і свобод людини як головний обов'язок держави [1].

У цьому нормативно-правовому акті зазначений також імператив, який регламентує, що правове життя в Україні та порядок у суспільстві і держави ґрунтується на засадах, за яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. У ч. 2 ст. 3 Конституції України закріплено положення, згідно з яким органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (ст. 19).

Щодо регламентування діяльності інституцій державної влади КУ передбачає, що державна влада в Україні здійснюється на засадах її поділу на законодавчу, виконавчу та судову. Органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених Конституцією межах та відповідно до законів України (ст. 6 КУ).

Що ж торкається регламентування порядку створення та функціонування окремих спеціальних державних органів, то в КУ закріплено, що захист суверенітету та територіальної цілісності держави України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави та є справою усього українського народу. Оборона держави та захист її суверенітету, а також територіальної цілісності і недоторканності покладаються на Збройні сили України (далі — ЗСУ). Забезпечення ж державної безпеки і захист державного кордону України покладаються на відповідні військові формування та правоохоронні органи держави, організація і порядок діяльності яких визначаються відповідними законами. ЗСУ та інші військові формування, які сформовані в установленому законом порядку, ніким не можуть бути використані для обмеження прав і свобод громадян або ж використані з метою повалення конституційного ладу, усунення органів влади від виконання передбачених Конституцією функцій чи перешкоджання здійсненню їх діяльності. У зазначений статті закріплено, що держава бере на себе соціальний захист громадян України, які перебувають на службі у ЗСУ та в інших військових формуваннях, а також членів їхніх сімей (ст. 17).

Вказані в роботі положення, які взяті нами з редакції Конституції України, торкаються тих прав людини і громадянина, які регламентують взаємовідносини людини з державою під час здійснення органами публічного адміністрування наданих повноважень у життєдіяльності суспільства.

Конституція України як нормативно-правовий акт для всієї правової системи України, зокрема для правоохоронної системи держави, є базовим і таким, що має найвищу юридичну силу.

Закріплені в КУ положення зумовлюють українську державу формувати відповідні механізми впровадження конституційних засад у життєдіяльність суспільства та держави. Для цього держава створює необхідні системні формування, які забезпечують впровадження завдань і функцій держави в процесі реалізації їх в повсякденне життя.

Реалізуючи вказані програмні положення Основного Закону української держави, науковці, практичні працівники, посадовці розробляють і обґрунтовують певні моделі і конструкції, які можуть бути використані під час прийняття відповідних нормативно-правових актів та вироблення механізму їх втілення в життєдіяльність суспільства, держави.

Зазначене повною мірою стосується також правового регулювання суспільних відносин із застосуванням конституційного терміну «правоохоронні органи». Впровадження цього терміна в поточне законодавство передбачає його зв'язок із низкою інших правоохоронних категорій, які взаємопов'язані з вказаним терміном і зумовлюють їх розуміння в сукупності як певного явища правової дійсності, окремі елементи якого можуть бути поза нормативно-правовим регулюванням.

Вказані конституційні положення мають суттєвий вплив на формування процедури реалізації правоохоронної функції держави. Однак як явище правової дійсності правоохоронна функція держави до цього часу термінологічно не зафіксована в нормативно-правових актах.

Згідно з теоретичними розробками, реалізація правоохоронної функції держави неможлива без існування надійної правоохоронної системи, бо саме на неї покладається основний тягар щодо забезпечення прав, свобод та задоволення потреб і законних інтересів особистості і суспільства загалом.

У теорії права та держави існують напрацювання щодо того, що правоохоронні органи як правова категорія розглядаються в тісному взаємозв'язку з правоохоронною системою, що створюється державою для забезпечення реалізації правоохоронної функції держави [4]. Тому шляхом екстраполяції теоретичних розробок правоохоронної функції держави та її правоохоронної системи можна обґрунтувати положення щодо того, які ж державні інституції варто вважати належними до категорії «правоохоронні органи», а також необхідності і доцільності прийняття нормативно-правового акту, в якому було б зафіксовано, кого з державних службовців законодавець може вважати «службовою особою», «посадовою особою», а також «працівником правоохоронного органу».

Й. Горінецький визначає правоохоронну функції сучасної держави як самостійний і пріоритетний напрям державної політики, в процесі реалізації якої за допомогою юридичних засобів здійснюється досягнення певного соціального ефекту щодо захисту прав, свобод і законних інтересів людини та громадянина, права взагалі, основ конституційного ладу, зміцнення законності і правопорядку та є правовою формою досягнення інших цілей суспільства і держави [5, с. 8].

Цю точку зору підтримує І. Сажнєв, який зазначає, що правоохоронна функція — це напрям діяльності держави, що виражає її сутність на певному історичному етапі, яка спрямована на вирішення основних завдань щодо забезпечення охорони конституційного ладу, прав та свобод громадян, законності і правопорядку, всіх врегульованих правом суспільних відносин, і здійснюється у відповідних формах та особливими методами [6, с. 71].

Теоретики права надають таке визначення поняттю правоохоронна система, яка, на їх думку, являє собою сукупність державно-правових утворень і громадських формувань, які за допомогою притаманних їм засобів, способів, методів, а також із дотриманням відповідних гарантій забезпечують захищеність людини і громадянина від різного роду протиправних діянь [7, с. 23].

Згідно з теорією права, до складу правоохоронної системи науковці включать принципи, мету, завдання, функції, об'єкти і суб'єкти правової охорони, охоронні правові приписи, саму правоохоронна діяльність та правоохоронні відносини [4].

Причому науковці зазначають, що «правоохоронна система» — поняття більш ширше за поняття «система правоохоронних органів». На їх думку, правоохоронна система включає три субстанції: а) цілі та об'єкти охорони права; б) суб'єкти правоохорони; в) правоохоронну діяльність [8, с. 225].

З приводу розуміння поняття «правоохоронна система» В. Боняк виокремлює два підходи до її визначення: по-перше, він розглядає її як сукупність правоохоронних органів; по-друге, як складне соціально-правове явище, що структурно включає в себе правоохоронні органи та інші її елементи [9, с. 67]. Розглядаючи перший підхід, варто зауважити, що поняття «правоохоронна система» і «система правоохоронних органів» фактично ототожнюються. Такої ж думки, зокрема, дотримується В. Півненко, який прямо характеризує правоохоронну систему як систему правоохоронних органів, що знаходяться в складі всіх гілок державної влади [10, с. 39-42].

На думку О. Соколенко, правоохоронні органи відображають, перш за все, саме інституціональний аспект правоохоронної системи. Функціонування правоохоронних органів неможливе поза зв'язком з іншими елементами правоохоронної системи, зокрема нормативно-правовим забезпеченням побудови правоохоронних органів і реалізації ними відповідної правоохоронної діяльності. Лише єдність та пов'язаність правового регулювання суспільних відносин у сфері правоохорони потребує створення і функціонування правоохоронних органів, які практично здійснюють правоохоронну діяльність в умовах демократичної, соціальної, правової держави та може розглядатись як єдино прийнятний спосіб організації правової охорони [11, с. 92].

Відповідно до ідеї про пріоритет права в правовому регулюванні суспільних відносин, на перше місце варто поставити нормативну підсистему, правоохоронні органи ж являють собою підсистему, узгоджену за цілями, засобами і методами з підсистемою правоохоронних правових приписів. У свою чергу, правоохоронна система виступає як підсистема щодо системи вищого порядку — «правової системи» [8, с. 225].

Погоджуючись із викладеним, на нашу думку, не варто обмежуватися лише вищерозглянутими правовими приписами та інституціями правоохорони як складовими елементами правоохоронної системи, а необхідно враховувати також «діяльнісний» характер, який є практичною реалізацією компетентними правоохоронними інституціями положень відповідних нормативно-правових актів у життєдіяльність суспільства та держави. Щодо цього питання окремі науковці дотримуються думки, що правоохоронні органи та правоохоронна діяльність взаємопов'язані і взаємозумовлені. Зазначений характер взаємовідносин передбачає, що правоохоронна діяльність безпосередньо залежить від інституцій, які її реалізують. Формування правоохоронних інституцій має відповідати вимогам оптимальної реалізації правоохоронної діяльності. Проте не всі науковці дотримуються зазначеної думки. Так, А. Куліш зазначає, що правоохоронну діяльність не варто включати до інституціональної підсистеми, яка представлена правоохоронними інституціями, а її необхідно виділяти в окрему підсистему правоохоронної системи, що відображає функціональний (дієвий) аспект правоохорони. Згідно з його судженнями, у правоохоронній системі варто виділити, перш за все, саме нормативну, інституціональну та функціональну підсистеми [12, с. 6]. Ми цю думку також поділяємо.

Дотримуючись доведеного науковцями та обґрунтованого нами підходу щодо підсистем правоохоронної системи, варто зазначити, що до складу правоохоронної системи входять як нормативна та інституційна, так і функціональна підсистеми. Ведучи мову про нормативно-правове регулювання загалом правоохоронної системи, тобто про її побудову та функціонування, варто зазначити, що нормативно-правове регулювання у правоохоронній сфері стосується правоохоронної діяльності, яка є функціональною підсистемою правоохоронної системи. Узгоджуючи взаємодію підсистем правоохоронної системи, варто формулювати суб'єктний склад її інституціональної складової частини. У зв'язку із цим актуалізується зіставлення інституціональної підсистеми з поняттям суб'єктів правоохоронної діяльності, які виступають об'єднуючими абсолютно всіх інституцій, що тією чи іншою мірою беруть участь у здійсненні правоохорони. Таким чином, якщо під функціональною підсистемою варто розуміти правоохоронну діяльність, то інституціональну підсистему мають утворювати її суб'єкти правоохоронної системи, якими, на думку ряду науковців, є як державні правоохоронні органи, так і інші неправоохоронні державні та муніципальні органи, що наділені окремими правоохоронними повноваженнями, а також залучені до правоохоронної діяльності недержавні громадські формування. Хоч це твердження є дискусійним і підлягає додатковому обґрунтуванню [12, с. 6; 13, c. 48; 14; 15, с. 4].

Таке розуміння суб'єктів правоохоронної системи має розгалужене коло суб'єктів правоохоронної діяльності, які здійснюють охорону права і правовідносин із метою реалізації правоохоронної функції держави та захисту загальносоціальних цінностей. Згідно з думкою Т. Пікулі, такі суб'єкти, як державні установи, господарюючі суб'єкти чи конкретна особа, можуть належати до суб'єктів правоохоронної системи лише на тій підставі, що вони можуть звертатися за захистом своїх прав до правоохоронних органів або ж іншим чином здійснювати свій самозахист [15, с. 4].

Ми також дотримуємось думки, що правоохоронні органи відіграють провідну роль порівняно з іншими суб'єктами, які здійснюють правоохоронну діяльність. Провідна роль правоохоронних органів при здійсненні правоохоронної діяльності зумовлюється їхньою правоохоронною спеціалізацією, постійністю та професійністю виконання правоохоронних повноважень, можливістю застосування державно-владних засобів впливу. Відповідно до цього система правоохоронних органів як центральний суб'єкт правоохоронної діяльності є також центральним суб'єктом правоохоронної системи. Тому, мабуть, мають під собою підстави до сприйняття висновків, які наводить у своєму дослідженні. А. Куліш, який зазначає, що визначальним у здійсненні правоохоронної діяльності є правоохоронні органи, які є центральним суб'єктом в реалізації правоохоронної функції держави.

Водночас, стаючи загалом на вказану позицію, варто акцентувати що виконавцем діяльнісних дій правоохоронних інституцій є їх працівники, які в установленому законодавством порядку обіймають в них відповідні посади і наділені відповідними повноваженнями зі здійснення від імені держави, через посередництво відповідної правоохоронної інституції державно-владних, юридично-значимих дій. Таким чином, у процесі реалізації правоохоронної функції держави, посередництвом сформованої нею правоохоронної системи, здійснюється діяльність правоохоронних інституцій у сфері правоохорони. Зазначена правоохоронна діяльність від імені держави виконується фізичною особою, тобто людиною, якою є працівник правоохоронної інституції. Отже, через людські вольові інтелектуальні та фізичні зусилля вчиняються юридично-значимі діяння або ж приймаються відповідні рішення. Тому досліджуючи цей аспект зазначеної проблеми, варто акцентувати на тому, що діяльність фізичної особи в соціумі — це об'єктивний процес взаємодії між людьми в суспільстві та державі й оточуючим людину природним середовищем.

Представники філософської науки вбачають, що під поняттям «людська діяльність» варто розуміти специфічну людську форму активного ставлення до світу, змістом якої є цілеспрямована, доцільна його зміна, свідоме його перетворення [16].

На думку М. Тарасенка, головною особливістю людської діяльності є об'єктивний процес взаємодії між людьми, а також природою, сутність якого проявляється через колективність та суспільну форму діяльності, яка характеризується предметністю, знарядійністю, цілепокладанням, реалізованістю, вольовим ставленням, універсальністю, контрольованістю та керованістю з боку суб'єкта [17].

Людську діяльність науковці ототожнюють з людською працею, що включає в себе мету, засоби її досягнення, процес діяльності та результат [18, с. 24-25].

Основними моментами людської діяльності, на думку науковців, є: по-перше, наявність суб'єкта діяльності, якім в соціумі є тільки людина як носій соціальної діяльності; по-друге, мета діяльності, яка заснована на свідомій поведінці людини, що характеризує передбачення в мисленні результату діяльності та шляхів його досягнення за допомогою певних засобів, це не що інше як ідеальний образ бажаного, відповідно до якого перетворюється предмет; по-третє, діяльність людини охоплює засоби, які використовуються нею для прийняття рішень, здійснення дій або утримання від них за допомогою яких відбувається перетворення дійсності; по-четверте, це предмет діяльності як об'єкт, на який спрямована дія; по-п'яте, це результат діяльності, тобто те, до чого прагнуть; по-шосте, це сам процес діяльності, якою є людська активна дія [16, с. 193].

На думку науковців, універсальними предметами людської діяльності є природа та суспільство, а також культура, що пов'язана з ними, а її загальним результатом — «олюднена» природа, культура. Науковці зазначають, що суспільство — це одночасно і стан, і реальний процес людини, тобто особистості, соціальної групи, соціуму, що відбувається в конкретних умовах та за допомогою пізнання і свідомого перетворення дійсності, тобто завдяки здійсненню людиною діяльності. Діяльність людини, з позиції її розуміння науковцями — це специфічно людська форма активного відношення до світу, змістом якої є цілеспрямована, доцільна його зміна, свідомий підхід до його перетворення. Як суб'єкт діяльності людина має, передусім, мислити і діяти, діяти і мислити [16, с. 193].

Генеза застосування в кримінальному законодавстві України терміна «працівник правоохоронного органу»

Досліджуючи питання застосування в кримінальному законодавстві України терміна «працівник правоохоронних органів», варто мати на увазі, що цей термін у кримінальне законодавство Української РСР був введений на підставі указів Президії Верховної Ради Союзу РСР від 15 лютого 1962 р. «Про посилення відповідальності за посягання на життя, здоров'я і гідність працівників міліції та народних дружинників», «Про посилення кримінальної відповідальності за зґвалтування», від 20 лютого 1962 р. «Про посилення кримінальної відповідальності за хабарництво», від 4 квітня 1962 р. «Про внесення змін і доповнень до статей 22 і 44 Основ кримінального законодавства». Враховуючи практику застосування кримінального та кримінально-процесуального законодавства, Президія Верховної Ради Української РСР 10.09.1962 р. прийняла Указ «Про внесення змін і доповнень до Кримінального та Кримінально-процесуального кодексів Української РСР», яким у редакцію Кримінального кодексу Української РСР були внесені ст. ст. 189-1 та 190, в редакціях яких законодавець ввів термін «працівник правоохоронних органів» [19]. У подальшому у кримінальному законодавстві Української РСР був використаний термін «працівник правоохоронного органу», згідно з положеннями Указу Президії Верховної Ради СРСР від 10 липня 1987 р. «Про кримінальну відповідальність за захоплення заложників». Згідно з положеннями зазначеного Указу ПВС СРСР в Українській РСР був прийнятий Указ Президії Верховної Ради УРСР від 31 липня 1987 р. «Про внесення доповнень і змін до Кримінального і Кримінально-процесуального кодексів Української РСР», яким у Кримінальний кодекс УРСР була внесена ст. 123-1, у п'ятий частині якої був зафіксований термін «працівник правоохоронного органу» [20].

На теренах державного будівництва суверенної України, зокрема, в часи побудови національної держави як незалежного, соціального, правового геополітичного формування в державно-правовий обіг кримінального законодавства був введений термін «працівник правоохоронного органу».

Далі варто зазначити, що у Кримінальний кодекс Української РСР Указом Президії Верховної Ради Української РСР від 18.01.1991 р. «Про посилення правового захисту працівників правоохоронних органів» [21] у чинний тоді Кримінальний кодекс Української РСР були внесені доповнення у вигляді нових редакцій статей, зокрема, були введені в дію ст. ст. 189-2, 189-4, 189-5 в назву та редакціях яких був введений термін «працівник правоохоронного органу», який почав вживаюся поряд із такими термінами, як «суддя», «народний засідатель», «працівник міліції», «працівник органів внутрішніх справ», «прокуратури», «державної безпеки», а також «слідчий». Однак у цьому Указі законодавець не визначив коло органів держави, які він вважає правоохоронними, і не дав поняття, хто є працівником правоохоронного органу.

Законом України від 02.10.1996 р. «Про внесення змін і доповнень до Кримінального, Кримінально-процесуального кодексів України і Кодексу України про адміністративні правопорушення щодо посилення відповідальності за посягання на життя, здоров'я і майно суддів, працівників правоохоронних органів, осіб, які беруть участь в охороні громадського порядку та громадян» введені в дію ст. ст. 189-2, 189-4, 189-5 [22].

Нормативно-правове визначення перечня органів, які законодавець відніс до правоохоронних, було започатковано після прийняття Закону України «Про державний захист працівників суду та правоохоронних органів», де в ст. 2 «Основні положення» зафіксований правовий припис, що у цьому законі, серед інших понять, вживається і таке поняття, як правоохоронні органи, до яких, на думку законодавця, тоді належали: органи прокуратури, внутрішніх справ, служби безпеки, митні органи, органи охорони державного кордону, органи податкової служби, державної контрольної ревізійної служби, рибоохорони, державної лісової охорони та інші органи, що здійснюють правозастосовні або правоохоронні функції. Пізніше у статтю вказаного закону були внесені такі правоохоронні інституції, як Військова служба правопорядку у ЗСУ, органи виконання покарань, органи зовнішньої розвідки [23]. Однак треба зазначити, що це був функціональний закон, спрямований на регулювання не основної, а опосередковуваної функції в державній діяльності, і він не дав ґрунтовної відповіді на питання, кого з працівників державного апарату треба вважати «правоохоронцем».

Ключовим законодавчим актом стосовно терміна «працівник правоохоронних органів» був Закон України від 2 жовтня 1996 р., в якому поряд з іншими доповненнями у ст. 191-1 ККУ була внесена примітка, де на законодавчому рівні визначено, що терміном працівник правоохоронних органів, який вживається в редакціях ст. ст. 123-1, 189-1, 189-2, 189-4,189-5. 190-1 ККУ, треба позначати осіб, що вказані у п. 1 ст. 2 ЗУ «Про державний захист працівників суду та правоохоронних органів» [22]. Одночасно варто звернути увагу, що чинний на той час ККУ вживав у своїх редакціях як термін працівник правоохоронних органів (зокрема в ст. ст. 189-1, 189-2, 189-3,-189-4, 190-1), так і терміни «працівник міліції» (це редакція ст. 188-1), «працівник прокуратури», «...органів внутрішніх справ», «...служби безпеки» (редакція ст. 189-3) [24]. Таким чином, указані законодавчі акти термін працівник правоохоронного органу у правовому оформленні конкретизували, і він отримує порівняно однозначне трактування з боку законодавця.

На той час, тобто до прийняття нині чинної редакції Кримінального кодексу України, законодавець для оперування в практичній діяльності певною термінологією ввів у Кримінальний кодекс УРСР термін «працівник правоохоронного органу» та подбав про його однозначне розуміння і тлумачення.

Тому, на наш погляд, не зовсім зрозумілою є позиція українського законодавця в подальшому, а саме після прийняття у квітні 2001 р. Кримінального кодексу України, де в редакціях ряду статей вживається термін працівник правоохоронного органу (ст. ст. 342, 343, 345, 347, 348, 349, 370), водночас у названому кодексі та і в інших законодавчих актах не дається поняття, кого ж зі службовців державного апарату варто вважати працівниками правоохоронних органів [25].

Проблемні питання щодо регулювання загальноправового статусу «працівник правоохоронного органу» в законодавстві України

З огляду на питання, що нами розглядаються та стосуються законодавчого регулювання процедури діяльності працівників правоохоронних органів, виникає проблема визначення статусу «працівник правоохоронного органу» України.

Ця проблема зумовлена тим, що до цього часу така категорія працівників державного апарату в наший держави, як «працівник правоохоронного органу» не має загальноправового закріплення на законодавчому рівні, тобто досі національним законодавцем не прийнятий нормативно-правовий акт, який би на рівні закону України регламентував загальні права та обов'язки працівника правоохоронного органу, умови проходження ними служби, обмеження, що застосовуються щодо них, їх відповідальність та правовий і соціальний захист тощо.

Проблемним питанням у цьому аспекті також є чітке законодавче визначення кола органів, які необхідно вважати правоохоронними, адже це зумовлює, кого ж з їх працівників вказаних держаних інституцій варто вважати працівником правоохоронного органу. Зазначене питання не риторичне, воно має практичну зумовленість, особливо для працівників слідчих апаратів, що функціонують в органах Національної поліції, Служби безпеки України, Антикорупційного бюро, кримінально-виконавчої служби, прокуратури, податкової міліції, Державного бюро розслідування, які в процесі розслідування кримінальних правопорушень мають кваліфікувати протиправні діяння осіб, які вчинили їх при виконанні службових обов'язків, серед яких чинний Кримінальний кодекс України передбачає такого суб'єкта, як «працівник правоохоронного органу» [26].

Суть цієї проблеми полягає в тому, що зазначений ККУ поряд з іншими суб'єктами, щодо яких можуть бути вчинені протиправні діяння, зафіксував, що таким суб'єктом є також працівник правоохоронних органів. Зазначене положення закріплене у конструкціях таких статей, як ст. ст. 342, 343, 345, 347, 348, 349, 353, законодавець закріплює працівника правоохоронного органу як співробітника, що має спеціальний статус, не даючи при цьому тлумачення, кого з державних службовців варто вважати працівником правоохоронного органу. Крім того, в ККУ є статті, які передбачають, що суб'єктами притягнення до кримінальної відповідальності за окремі протиправні діяння можуть бути тільки працівники правоохоронних органів, а саме це було зафіксовано до 2014 р. в ст. 364 — зловживання владою або службовим становищем, де законодавець у ч. 3, поряд зі службовою особою, яка вказана у ч. 1 та ч. 2, закріплював суб'єктом кримінальної відповідальності працівника правоохоронного органу, який ніс підвищену кримінальну відповідальність за ті ж самі дії, що і службова особа, причому у примітці, яка стосувалась ч. 1 і ч. 2 цієї статі дається визначення лише службової особи, а визначення терміна працівник правоохоронного органу законодавець не дав, тобто законодавець не визначає при цьому, кого ж зі працівників державного апарату варто вважати працівниками правоохоронних органів. Таким чином, законодавець підійшов і до конструювання ст. 370 ККУ, де ним як суб'єкт кримінальної відповідальності за провокацію хабара закріплено службову особу правоохоронного органу [27].

Аналіз поточного законодавства дає підстави зробити висновок, що законодавець в ряді нормативно-правових актів неоднозначно підходить до визначення поняття «правоохоронний орган». Зокрема, вводячи в дію законодавчий акт, в якому дається визначення таких державних інституцій, як воєнна організація держави та правоохоронні органи, а це червень 2003 р., коли Верховна Рада України прийняла, а Президент України підписав ЗУ «Про демократичний цивільний контроль над воєнною організацією і правоохоронними органами», в якому зафіксовано поняття правоохоронного органу, як державного органу, якій відповідно до законодавства здійснює правозастосовні або правоохоронні функції» [28], одночасно був прийнятий і ЗУ «Про основи національної безпеки України», в якому поняття правоохоронного органу дається в іншій інтерпретації, зокрема це орган державної влади, на який Конституцією і законами України покладено здійснення уже тільки правоохоронних функцій [29]. Як бачимо, ці законодавчі акти досить аморфно і нетотожно (підкреслено нами) формулюють поняття правоохоронного органу.

Аналіз поточних нормативно-правових актів дає підстави зробити висновок, що законодавець не зовсім чітко і однозначно в різних законах фіксує поняття правоохоронного органу взагалі та їх кола зокрема, а це ускладнює питання, кого варто вважати працівником правоохоронного органу.

Конституція України і поточні законодавчі акти, вводячи для вживання у правому полі держави терміни воєнна організація держави і правоохоронні органи, не ставлять знак рівності у правових статусах цих державних інституцій, і це прослідковується в інших нормативно-правових актах, які фіксують положення, що стосуються питань правового статусу працівників вказаних державних інституцій. А тому це дає підстави вести мову про те, що працівники воєнної організації і працівники правоохоронних органів мають кожен свій правовий статус у нашій держави. Відмінність між правовими статусами працівник воєнної організації і працівник правоохоронних органів знаходить своє відображення, наприклад, у ЗУ «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» [30], де дія цього Закону не поширюється на регулювання відносин щодо соціального і правового захисту працівників Національної поліції МВС України [31], водночас під його регулятивну дію потрапляють військовослужбовці Національної гвардії МВС України [32]. Варто зазначити, що не підпадає під регулятивну дію цього Закону також рядовий та начальницький склад Кримінально-виконавчої служби [33], посадові і службові особи податкової міліції Державної фіскальної служби України [34], а також працівники ряду інших органів, що є правоохоронними [35; 36]. В той же час працівники окремих правоохоронних органів є за своїм статусом військовослужбовцями, вони також одночасно є працівниками правоохоронного органу, бо мають законодавче закріплення. Так, у ЗУ «Про Службу безпеки України» зазначено, що ця інституція є державним правоохоронним органом спеціального призначення, який забезпечує державну безпеку [37], а її співробітники є військовослужбовцями правоохоронцями. Аналогічне положення із законодавчим визначенням правового статусу співробітників прослідковується і в такому органі, як Управління державної охорони України, яке є державним правоохоронним органом спеціального призначення [38], та у Державній прикордонний служби України, яка є правоохоронним органом спеціального призначення [39], а також у Військовій службі правопорядку у Збройних силах України як спеціальному правоохоронному формуванні у складі ЗСУ [40].

У статті Закону «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», де йдеться про сферу дії вказаного нормативно-правового акта, зафіксовано, що його дія поширюється на військовослужбовців, які проходять службу у Збройних силах України, інших утворених відповідно до законів України про військові формування та «правоохоронні органи спеціального призначення» [30]. В той же час у правоохоронній системи держави створені та функціонують державні інституції, що здійснюють правоохоронну діяльність і отримали назву «правоохоронні органи», але в них працюють не військовослужбовці, а працівники, що мають спеціальні звання. Зокрема, це Національне антикорупційне бюро України, що є державним правоохоронним органом, на який покладається попередження, виявлення, припинення, розслідування та розкриття корупційних правопорушень, віднесених до його підслідності, а також запобігання вчиненню нових [35], Державне бюро розслідувань, яке є центральним органом виконавчої влади, що здійснює правоохоронну діяльність із метою запобігання, виявлення, припинення, розкриття та розслідування злочинів, віднесених до його компетенції [36].

ЗУ «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» [23] встановлює систему особливих заходів державного захисту не тільки суддів, а і працівників правоохоронних органів від перешкоджання виконанню покладених на них законом обов'язків і здійсненню наданих прав, а так само від посягань на життя, здоров'я, житло і майно зазначених осіб та їх близьких родичів у зв'язку зі службовою діяльністю цих осіб.

Цим Законом був започаткований перелік державних інституцій, яких законодавець відніс до правоохоронних органів: це органи прокуратури, Національної поліції, служби безпеки, Військової служби правопорядку у ЗС України, Національне антикорупційне бюро України, органи охорони державного кордону, органи доходів і зборів, органи і установи виконання покарань, слідчі ізолятори, органи державного фінансового контролю, рибоохорони, державної лісової охорони, інші органи, які здійснюють правозастосовні або правоохоронні функції (ч. 1 Закону). У ч. 2 названого Закону зафіксовано, що, за цим Законом, захисту підлягають як судді, так і працівники апаратів судів, а також працівники правоохоронних органів, які зазначені у ч. 1 цього пункту, та співробітники кадрового складу розвідувальних органів України, працівники Антимонопольного комітету України, а також уповноважені особи Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку, які беруть безпосередню участь, відповідно, у: а) конституційному провадженні; б) розгляді справ у судах, кримінальному провадженні та провадженні у справах про адміністративні правопорушення; в) у здійсненні оперативно-розшукової, розвідувальної та контррозвідувальної діяльності; г) охороні громадського порядку і громадської безпеки; ґ) виконанні вироків, рішень, ухвал і постанов судів, постанов органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, досудове розслідування та прокурорів; д) контролі за переміщенням людей, транспортних засобів, товарів та інших предметів чи речовин через державний і митний кордон України; е) нагляді і контролі за виконанням законів [23].

Цей Закон називає правоохоронними органами різні за правовим статусом державні інституції: це, зокрема, інституції воєнної організації, які безпосередньо іменуються як спеціальні правоохоронні інституції, інші органи державної влади, які законодавчо отримали статус правоохоронних, та державні органи, які не мають законодавчо визначеного статусу правоохоронних, але здійснюють правоохоронні та правозастосовні функції. Останніми є, наприклад, органи прокуратури, Національної поліції, державної фіскальної служби, кримінально-виконавчої служби, фінансового контролю, рибоохорони, державної лісової охорони та інші, що здійснюють правозастосовні і правоохоронні функції в нормативно — правових актах, які закріплюють їх правовий статус правоохоронними вони не іменуються. Вони називаються по-різному, але в них не фіксується посилання на використання терміну правоохоронний орган.

Отже, законодавець у ряді нормативно-правових актів, які визначають статус державних, як-то органи фінансового контролю, рибоохорони, державної лісової охорона, розвідувальних та контррозвідувальних органів України в статусних законах про ці органи, установи або ж служби не зовсім чітко і однозначно, а то і взагалі не фіксує приналежності них до системи правоохоронних органів. Це стосується також Антимонопольного комітету України [41] та Фонду держаного майна України [42], а також інших аналогічних державних формувань, що здійснюють правозастосовні і правоохоронні функції.

Наведені нормативно-правові акти по-різному підходять до переліку органів, що одержали найменування правоохоронні, звідси і до самого поняття «правоохоронного органу» та поняття «працівника правоохоронного органу». На нашу думку, це може привести до порушення законності в їх правозастосовній діяльності.

Досліджуючи ці питання, варто акцентувати, що ця проблема періодично вникає в правозастосовчий практиці. Наприклад, у рішенні Конституційного Суду України (далі — КСУ) за № 10-рп/2012 від 18 квітня 2012 р. (справа № 1-13/2012) щодо конституційного звернення громадянина Кузьменка Віталія Борисовича щодо офіційного тлумачення положення ч. 3 ст. 364 ККУ (справа щодо застосування кваліфікуючої ознаки «працівник правоохоронного органу» до працівника державної виконавчої служби) та офіційного тлумачення положень підпункту «д» абз. 2 п. 1 ст. 2 ЗУ «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» від 23.12.1993 р. № 3781-ХІІ з наступними змінами, що були внесені згідно з його положеннями у ч. 3 ст. 364 ККУ [43].

Проаналізувавши положення поточного законодавства КСУ дійшов висновку, що положення ч. 3 ст. 364 ККУ кодексу не поширюється на державних виконавців та інших працівників державної виконавчої служби.

Водночас варто зазначити, що цю проблему досі не вирішив законодавець, у жодному із законодавчих актів чітко не визначив, кого варто вважати «працівником правоохоронного органу», її також відмовився вирішувати і Конституційний Суд України, якій в ухвалі № 19-у/2014 від 05.02.2014 р. (справа № 2-23/2014) відмовив у відкритті конституційного провадження у справі за конституційним зверненням громадянина Богуна Юрія Володимировича щодо офіційного тлумачення положень п. 1 ч. І ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», ч. 3 ст. 364 Кримінального кодексу України [44].

Обґрунтовуючи виказане, варто констатувати, що нині законодавець порівняно чітко формує правовий статус військовослужбовців, аніж працівників правоохоронних органів. З огляду на різні причини, мабуть, так і має бути. Але заслуговує на увагу те, що останнім часом в Україні створені і функціонують державні інституції, які за тими чи іншими ознаками підпадають під статус правоохоронного органу.

Розглядаючи правове положення «працівників правоохоронних органів», варто зазначити, що воно зумовлене певними особливостями, пов'язаними зі специфікою діяльності цієї категорії державних службовців. Їх діяльність має певні відмінності від діяльності державного службовця. Ці відмінності зумовлюються специфікою проходження державної служби в правоохоронних органах, як щодо проходження державної служби взагалі, так і щодо проходження державної служби у військових формуваннях, а зв'язку з цим варто зазначити, що в ст. 1 ЗУ «Про державну службу» [45] має бути зафіксовано положення про те, що державна служба в Україні — це публічна професійна діяльність фізичних осіб, які обіймають посади в державних органах та їх апараті, правоохоронних органах і військових формуваннях щодо практичного виконання завдань і функцій держави та одержують заробітну плату за рахунок державних коштів.

Такий підхід до різновидів здійснення державної служби в державних інституціях зумовлюється тим, що «працівники правоохоронних органів», маючи певні обмеження в здійсненні закріплених в Основному Законі держави прав, свобод та законних інтересів, а також перебуваючи під час несіння служби в умовах постійного ризику для життя і здоров'я, повинні мати певний загальнодержавний правовий статус, який би чітко окреслював їх права, обов'язки, обмеження, відповідальність, соціальний і правовий захист, матеріальне забезпечення осіб, які є працівниками правоохоронних органів, членів їх сімей і близьких родичів.

Свого часу на цьому питанні у своїх дослідження акцентували таки науковці, як С. Гусаров, який зазначав, що актуальним залишається завдання визначення компетенції органів внутрішніх справ щодо реалізації правоохоронної функції. Вирішити цю проблему можна шляхом прийняття законів України «Про органи внутрішніх справ» та «Про систему правоохоронних органів України». В них, зокрема, варто надати перелік правоохоронних органів України, визначити поняття правоохоронної діяльності, принципи, мету та завдання в сфері правоохоронної діяльності; права та обов'язки правоохоронних органів, передбачити особливості взаємодії між правоохоронними органами, а також між державними правоохоронними органами з іншими недержавними органами і організаціями, які виконують правоохоронні функції [46, с. 74]. Про прийняття законодавчого акту, який би закріплював загальноправовий статус працівника правоохоронного органу в своїй науковий роботі, обґрунтовують М. Коваль та А. Перепелица [47, с. 113-114], М. Коваль у своїй науковій статті «Про необхідність визначення статусу працівника правоохоронного органу в України та його законодавчого закріплення» акцентує на необхідності прийняття законодавчого акту, який би закріплював «статус працівника правоохоронного органу» [48, с. 133], А. Янчук в своїй науковий роботі «Науково-нормативні підходи до визначення поняття «правоохоронні органи» в умовах їх реформування» зазначає, що відсутність Закону «Про правоохоронну діяльність, правоохоронні органи та правоохоронну службу в Україні» не дає змоги законодавчо закріпити ці дефініції, сформувати принципи, функції, завдання ознаки правоохоронних органів та визначити особливості цієї діяльності та проходження служби. Тому, на його думку, основними шляхами формування основ сучасного нормативноправового забезпечення реформування правоохоронної системи України є внесення відповідних змін до Конституції України та прийняття базового закону України «Про правоохоронну діяльність, правоохоронні органи та правоохоронну службу в Україні», який мав бути розроблений на базі Концепції реформування правоохоронних органів та внесений до Верховної Ради України Кабінетом Міністрів України і який би законодавчо закріпив такі дефініції, як «правоохоронні органи», «правоохоронна діяльність», «правоохоронна служба», «спеціальні служби», «функції правоохоронних органів» та інші поняття [49, с. 118].

Висновки

Підбиваючи підсумок викладеному матеріалу, варто зазначити, що правоохоронна система — це соціальне формування, що відображує єдність і взаємопов'язаність нормативно-правового регулювання у правоохоронній сфері, системи правоохоронних органів та інших суб'єктів правоохоронної діяльності, процедуру їх створення та функціонування, а також здійснення самої правоохоронної діяльності працівниками правоохоронних інституцій, яка спрямована на забезпечення прав і свобод, задоволення потреб та інтересів людини і громадянина, охорону й захист основ конституційного ладу держави, зміцнення громадської злагоди в суспільстві і державі, дотримання при здійсненні правоохоронної діяльності законності та підтримання встановленого правопорядку.

Досліджуючи питання статусного положення «працівника правоохоронного органу», варто зазначити, що на різних етапах державотворення в Україні законодавець по-різному підходить до вживання в нормативно-правових актах терміна працівник правоохоронного органу. Нині у національному законодавстві визначення поняття «працівник правоохоронного органу» відсутнє, але як термін він і на конституційному рівні, і в поточному законодавстві вживається. Таким чином, необхідно констатувати, що як формалізоване нормативно-правове визначення вказаніий термін у законодавстві не закріплений, одночасно в ряді нормативно-правових актів законодавець цей термін використовує.

Ця проблема є нині у правовому житті нашої держави і потребує свого вирішення. Так, торкаючись її з позицій кримінально-правової науки, В. Осадчий констатує щодо змісту поняття працівник правоохоронного органу: єдиного його визначення на сьогодні в законодавстві України немає. Крім того, не з'ясовано, кого з працівників правоохоронних органів охороняє чинний Кримінальний кодекс України. Тому, вирішуючи цю проблему, варто зважати на положення законів, які визначають, чи є той чи інший орган правоохоронним, а також, що, можливо, є головнішим, — із тих функцій, які притаманні цим органам [50, с. 103].

Комплекс прав, обов'язків обмежень, відповідальності, соціальний та правовий захист працівників правоохоронних органів мають бути передбачені в окремому законодавчому акті, яким може бути Закон України «Про правовий статус працівника правоохоронного органу». Як це зафіксовано, наприклад, у законах України щодо статусу народного депутата України, суддів, державних службовців, службовців місцевого самоврядування, військовослужбовців тощо.

Поряд із цим доцільно у ст. 342 Кримінального кодексу України внести доповнення у форми примітки, яка б надала в своїй редакції тлумачення, кого із працівників державного апарат, з позиції кримінального законодавства, варто вважати працівником правоохоронних органів.

Список використаних джерел:

1. Конституція України: Закон України від 28.06.1996 р. № 254к/96-ВР. Відомості Верховної Ради України. 1996. № 30. Ст. 141.

2. Теліпко В.Е. Науково-практичний коментар Конституції України / За ред. Мусіяки В.Л. К.: Центр учбової літератури, 2011. 544 с.

3. Проблемы общей теории права и государства. Учебник для вузов / Под общ. ред. академика РАН, д.ю.н., проф. В.С. Нерсесянца. М.: Норма, 2006. 832 с.

4. Теорія держави та права: підручник / Є.О. Гіда, Є.В. Білозьоров, А.М. Завальний та ін.; за заг. ред. Є.О. Гіди. К.: ФОП О. С. Ліпкан, 2011. 576 с. URL: .com.ua/knigi/465 -teorya-derjavi-ta-prava-gda-O-.html.

5. Горінецкий Й.І. Правоохоронна функція держав Центральної Європи: теоретичні і практичні аспекти: автореф. дис.... к.ю.н. К.: НАВСУ, 2005. 20 с.

6. Сажнєв І.В. Деякі питання щодо визначення поняття правоохоронна функція держави. Вісник Запорізького юридичного інституту. 2000. № 4. С. 62-71.

7. Барсукова О.В. Правоохоронна функція сучасної держави. Правоохоронна функція держави: теоретико-методологічні та історико-правові проблеми: матеріали Міжнародної науково-практичної конференції. Харків: ХНУВС, 2015. 352 с.

8. Теория права и государства: учебник / под ред. проф. В.В. Лазарева. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Право и закон, 2001. 576 с.

9. Боняк В.О. Методологічний аналіз інтерпретацій поняття «правоохоронна система». Вісник Дніпропетр. ун-ту ім. Альфреда Нобеля. Сер. «Юридичні науки». 2011. № 1 (1). С. 67-71.

10. Півненко В. Правоохоронна система України: визначення і функціонування. Вісник прокуратури. 2003. № 2. С. 39-45.

11. Соколенко О.Л. Поняття і структура правоохоронної системи. Актуальні проблеми вітчизняної юриспруденції. Дніпропетровський національний університет імені Олеся Гончара. 2013. Вип. № 4. С. 91-96.

12. Куліш А.М. Правоохоронна система України: адміністративно-правові засади організації та функціонування: автореф. дис д-ра юрид. наук: спец. 12.00.07. Х., 2009. 31 с.

13. Братко А.Г. Правоохранительная система (вопросы теории) / ред. Э.А. Чир. М.: Юрид. лит., 1991. 205 c.

14. Пиотровский В.Ю. Правоохранительная система в условиях формирования правового государства в России: историко-правовой и теоретико-правовой аспекты: автореф. дис канд. юрид. наук: спец. 12.00.01. СПб., 2003. 27 с.

15. Пікуля Т.О. Правоохоронні органи в механізмі держави України (теоретико-правові питання функціонування): автореф. дис.... канд. юрид. наук: спец. 12.00.01. К., 2004. 20 с.

16. Людина і світ: Підруч. / Л.В. Губернський, В.Г. Кремінь, А.О. Приятельчук та інші; Голов.ред. Л.В. Губернський, — 2-ге., випр. і допов. — К.: Т-во «Знання», КОО, 2001, 349 с.

17. Тарасенко М.Ф. Діяльність у житті людини і суспільства. URL: suspilstva#472.

18. Вілков В.Ю., Салтовський О.І. Людина і світ: навчальний посібник. Київ: Центр навчальної літератури, 2004. 352 с.

19. Про внесення змін і доповнень до Кримінального та Кримінально-процесуального кодексів Української РСР: Указ Президії Верховної Ради Української РСР від 10.09.1962 р. Відомості Верховної Ради. 1962. № 37. Ст. 461.

20. Про внесення доповнень і змін до Кримінального і Кримінально-процесуального кодексів Української РСР: Указ Президії Верховної Ради УРСР від 31 липня 1987 р. Відомості Верховної Ради. 1987. № 32. Ст. 631.

21. Про посилення правового захисту працівників правоохоронних органів: Указ Президії Верховної Ради Української РСР від 18.01.1991 р. № 647-XII. URL: 1991_01_18.

22. Про внесення змін і доповнень до Кримінального, Кримінально-процесуального кодексів України і Кодексу України про адміністративні правопорушення щодо посилення відповідальності за посягання на життя, здоров'я і майно суддів, працівників правоохоронних органів, осіб, які беруть участь в охороні громадського порядку та громадян: Закон України № 388/96-ВР від 02.10.1996 р. Відомості Верховної Ради України. 1996. № 46. Ст. 249.

23. Про державний захист працівників суду та правоохоронних органів: Закон України від 23 грудня 1993 р. № 3781-ХІІ. Документ 3781-12 чинний, поточна редакція 03.08.2017 р. Відомості Верховної Ради України. 1994. № 11. Ст. 50.

24. Кримінальний кодекс Української РСР. Затверджений Законом Української РСР від 28.12.1960 р. Відомості Верховної Ради Української РСР. 1961. № 2. Ст. 14.

25. Кримінальний кодекс України: Закон України від 05.04.2001 р. № 2341-ІІІ чинний, поточна редакція від 12.91.2018 р. Відомості Верховної Ради України. 2001. № 25-26. Ст. 131.

26. Кримінальний процесуальний кодекс України: Закон України від 13 квітня 2012 р. № 4651-УІ\ Документ чинний, поточна редакція від 07.01.2018 р. Відомості Верховної Ради України. 2013. № 9-10, № 11-12, № 13. Ст. 88.

27. Кримінальний кодекс України: Закон України № 2341-ІІІ від 05.04. 2001 р. Документ чинний, поточна редакція від 12.01.2018 р. Відомості Верховної Ради України. 2001. № 25-26. Ст. 131.

28. Про демократичний цивільний контроль над Воєнною організацією і правоохоронними органами: Закон України № 975-ІV від 19 червня 2003 р. Документ чинний, поточна редакція від 07.12.2017 р. Відомості Верховної Ради України. 2003. № 46. Ст. 366.

29. Про основи національної безпеки України: Закон України від 19 червня 2003 р. № 964-ІУ. Документ чинний, поточна редакція від 30.11.2017 р. Відомості Верховної Ради України. 2003. № 39. Ст. 351.

30. Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей: Закон України від 20 грудня 1991 р. № 2011-XII. Документ чинний, поточна редакція від 14.01.2018 р. Відомості Верховної Ради України. 1992. № 15. Ст. 190.

31. Про Національну поліцію: Закон України № 580- VIII від 02.07.2015 р. Документ 580-VIII чинний, поточна редакція від 07.01.2018 р. Відомості Верховної Ради України. 2015. № 40-41. Ст. 379.

32. Про Національну гвардію України: Закон України № 876-VII від 13 березня 2014 р. Документ 876-VII чинний, поточна редакція від 01.01.2017. Відомості Верховної Ради України. 2014. № 17. Ст. 594.

33. Про державну кримінально-виконавчу службу: Закон України № 2713-15 від 23 червня 2005 р. Документ 2713-IV чинний, поточна редакція від 01.01.2017 р. Відомості Верховної Ради України. 2005. № 30. Ст. 409.

34. Про Державну фіскальну службу України: постанова Кабінету Міністрів України № 236 від 21.05.2014 р., Документ 236-2014-п, чинний, поточна редакція від 27.08.2016 р. URL: .

35. Про Національне антикорупційне бюро України: Закон України № 1698-VII від 14.10.2014 р. Документ 1698-18, чинний, поточна редакція від 28.12.2015 р. Відомості Верховної Ради України. 2014. № 47. Ст. 2051.

36. Про Державне бюро розслідування: Закон України № 794-VIII від 12.11.2015 р. Документ 794-19 чинний, поточна редакція від 05.01.2015 р. Відомості Верховної Ради України. 2016. № 6. Ст. 55.

37. Про Службу безпеки України: Закон України № 2229-ХІІ від 25 березня 1992 р. Документ 2229-12 чинний, поточна редакція від 28.12.2015 р. Відомості Верховної Ради України. 1992. № 27. Ст. 382.

38. Про державну охорону органів державної влади України та посадових осіб: Закон України № 160/98-вр від 4 березня 1998 р. Документ 160/98-вр чинний, поточна редакція від 05.04.2017 р. Відомості Верховної Ради України. 1998. № 35. Ст. 236.

39. Про Державну прикордонну службу України: Закон України № 661-IV від 3 квітня 2003 р. Документ 661/98-вр чинний, поточна редакція від 30.03.2017 р. Відомості Верховної Ради України. 2003. № 27. Ст. 206.

40. Про Військову службу правопорядку у Збройних силах України: Закон України № 3099-Ш від 7 березня 2002 р. Документ 3099-14 чинний, поточна редакція від 28.12.2015 р. Відомості Верховної Ради України. 2002. № 32. Ст. 225.

41. Про Антимонопольний комітет України: Закон України № 3659-ХІІ від 26.11.1993 р. Документ 3659-12, чинний, поточна редакція від 02.08.2017 р. Відомості Верховної Ради України. 1993. № 50. Ст. 473.

42. Про Фонд державного майна України: Закон України № 4107-VI від 09.11.2011 р. Документ 3659-12, чинний, поточна редакція від 23.08.2014 р. Відомості Верховної Ради України. 2012. № 28. Ст. 311.

43. Рішення Конституційного Суду України за № 10-рп/2012 від 18 квітня 2012 р. (справа № 1-13/2012) щодо конституційного звернення громадянина Кузьменка В.Б. відносно офіційного тлумачення положення ч. 3 ст. 364 ККУ Документ v010p710-12, чинний, поточна редакція прийнята 18. 04.2012 р. URL: .

44. Ухвала Конституційного Суд України № 19-у/2014 від 05.02.2014 р. (справа № 2-23/2014). URL:.

45. Про державну службу: Закон України № 889-VІІІ від 10.12.2015 р. Документ 889-19, чинний, поточна редакція від 20.18.2018 р. Відомості Верховної Ради України. 2016. № 4. Ст. 43.

46. Гусаров С.М. Правоохоронна функція та правоохоронна діяльність як складові правоохоронної держави. Правоохоронна функція держави: теоретико-методологічні та історико-правові проблеми: матеріали Міжнародної науково-практичної конференції. Харків: ХНУВС, 2015. С. 72-75.

47. Коваль М.В., Перепелица А.І. Необхідність законодавчого визначення статусу працівника правоохоронного органу. Проблеми правознавства та правоохоронної діяльності: Зб. наукових праць ДЮІ МВС України, Донецьк, 2009. С. 104-116.

48. Коваль М.В. Про необхідність визначення статусу працівника правоохоронного органу в України та його законодавчого закріплення. Часопис Київського університету права. Український науково-теоретичний часопис. 2012. № 1. С. 130-134.

49. Янчук А.О. Науково-нормативні підходи до визначення поняття «правоохоронні органи» в умовах їх реформування. Наукові записки Інституту законодавства Верховної Ради України, право, адміністративне право і процес; фінансове право; інформаційне право. 2016. Вип. № 2. С. 111-120.

50. Осадчий В.І. Кримінально-правовий захист правоохоронної діяльності. Монографія. К.: Атака, 2004. 336 с.

 

Реалізація права на професійну правничу допомогу у кримінальному провадженні

Волошина В.К.,

кандидат юридичних наук, доцент, доцент кафедри кримінального процесу Національного університету «Одеська юридична академія»

Ковальов А.Г.,

аспірант кафедри кримінального процесу Національного університету «Одеська юридична академія»

Вступ

Євроінтеграціині процеси в нашій державі зумовлюють необхідність внесення змін до кримінального процесуального законодавства України відповідно до міжнародних та європейських стандартів прав людини. Основним вектором реформування національного законодавства стала Стратегія сталого розвитку «Україна — 2020», що схвалена Указом Президента України № 5 від 12 січня 2015 р. Одним із пріоритетів реалізації Стратегії визнано проведення судової реформи, метою якої є реформування судоустрою, судочинства та суміжних правових інститутів задля практичної реалізації принципів верховенства права і забезпечення кожному права на справедливий судовий розгляд справ незалежним та неупередженим судом [21]. Судова реформа зумовила необхідність внесення змін та доповнень до Конституції України.

Із метою узгодження національного законодавства з міжнародними та європейськими стандартами прав людини було внесено зміни до ст. 59 Конституції України Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» № 1401-19 від 2 червня 2016 р. Зокрема, замість права на правову допомогу, у цій правовій нормі гарантується кожному право на професійну правничу допомогу. Варто зауважити, що законодавець не розкрив зміст поняття «професійна правнича допомога». У Пояснювальній записці до проекту Закону України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 25 листопада 2015 р. вказується, що заміна терміна «правова допомога» на «правничу допомогу» зумовлена стандартами української мови, які визначають, що прикметник, застосовуваний для позначення відповідного виду допомоги, походить від іменника, що позначає саму професію особи, яка надає таку допомогу. Іменником для позначення особи, яка надає послуги у сфері права (у юридичній сфері), є слово «правник». Отже, саме особи, що належать до правничої професії, надають професійну правничу допомогу; право на професійну правничу допомогу — це гарантована Основним Законом держави змога особи отримати високоякісні правничі послуги, які може забезпечити лише професійний адвокат, який пройшов спеціальну підготовку, а не будь-яка інша особа [16].

Реалізація положень ст. 59 Конституції України у кримінальному процесуальному законодавстві України

Щодо реалізації вказаного конституційного положення у чинному кримінальному процесуальному законодавстві варто зазначити таке. У кримінальному провадженні встановлюється монополія адвокатури на захист та представництво прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального судочинства. Зокрема, відповідно до норм чинного Кримінального процесуального кодексу України (далі — КПК України) надавати правову допомогу учасникам кримінального провадження має право лише адвокат, за винятком, коли потерпілий, цивільний позивач, цивільний відповідач, а також третя особа, щодо майна якої вирішується питання про арешт, є юридичними особами, у такому разі надання правових послуг може здійснюватися іншими правниками, які є працівниками таких юридичних осіб. Така вимога законодавця спрямована на підвищення рівня надання правничих послуг у кримінальному провадженні, оскільки діяльність адвоката контролюється органами адвокатського самоврядування та урегульована Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», тобто адвокат несе відповідальність за свою діяльність, а це, в свою чергу, підвищує рівень якості його послуг.

У КПК України не вживається поняття «професійна правнича допомога». Окрім того, на рівні галузевого принципу кримінального провадження закріплено лише право на захист. Так, за змістом ст. 20 КПК України підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право користуватися правовою допомогою захисника; у випадках, передбачених КПК України та/або законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги, підозрюваному, обвинуваченому правова допомога надається безоплатно коштом держави. Проте суб'єкти права на допомогу адвоката у кримінальному провадженні не обмежується лише стороною захисту.

У науковій літературі слушно зазначається, що принципами кримінального провадження є доктринально обґрунтовані основні правові положення, які відображають предмет і метод кримінального процесуального регулювання, демократичну природу кримінального провадження, визначають сутність і структуру його проваджень, стадій та інститутів, спрямовують кримінальну процесуальну діяльність на досягнення завдань, поставлених державою перед кримінальним судочинством [2, с. 82]. Отже, засади кримінального провадження мають охоплювати сучасні тенденції судової реформи. Право на захист як принцип кримінального провадження повністю не відображає змінений у результаті судової реформи зміст положення ст. 59 Конституції України. На наш погляд, не можна звужувати право кожного на професійну правничу допомогу як одного з фундаментальних положень Конституції України до права підозрюваного, обвинуваченого мати захисника.

Якщо звернутися до кримінального процесуального законодавства зарубіжних держав, варто зазначити, що в деяких іноземних КПК закріплений окремий принцип забезпечення права на отримання правової допомоги. Зокрема, у ст. 10 КПК Республіки Вірменії вказується, що кожен має право на отримання правової допомоги у порядку, передбаченому цим Кодексом. Орган, який здійснює кримінальне провадження, має забезпечити підозрюваному та обвинуваченому право на отримання правової допомоги. Цивільний позивач або його законний представник, законний представник підозрюваного та обвинуваченого, а також цивільний відповідач, мають право використовувати під час кримінального судочинства правову допомогу залучених ними представників. Орган кримінального переслідування не має під час допиту потерпілого забороняти участь адвоката, запрошеного ним як представника [24]. Аналогічна норма міститься у ст. 19 КПК Азербайджанської Республіки, проте сам принцип має назву «забезпечення права на отримання правової допомоги та захисту» [23].

Варто зазначити, що в КПК Республіки Казахстан закріплено два окремих принципи: забезпечення підозрюваному, обвинуваченому права на захист, а також забезпечення права на кваліфіковану правову допомогу. Зміст першого принципу, що визначений в ст. 26 КПК Республіки Казахстан, подібний до того, який міститься в положеннях ст. 20 КПК України. Слушною видається ст. 27 КПК Республіки Казахстан, за якою кожен має право на отримання під час кримінального процесу кваліфікованої правової допомоги в порядку, передбаченому цим Кодексом. У випадках, передбачених законом, правова допомога надається безплатно [25]. Вважаємо, що у КПК України має бути закріплене аналогічне положення, яке б визначало таку засаду кримінального провадження, як забезпечення права на професійну правничу допомогу.

Форми реалізації права на професійну правничу допомогу у кримінальному провадженні

Незважаючи на те, що ст. 20 КПК України закріплює галузевий принцип — права на захист, у цій правовій нормі вказується на існування представництва учасників кримінального провадження. Відповідно до ч. 4 ст. 20 КПК України, участь у кримінальному провадженні захисника підозрюваного, обвинуваченого, представника потерпілого, представника третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт, не звужує процесуальних прав підозрюваного, обвинуваченого, потерпілого, третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт. Варто зазначити, що за чинним КПК України суб'єкти права мати представника не обмежуються тим переліком, який зазначений у ч. 4 ст. 20 КПК України.

Зокрема, за п. 8 ч. 1 ст. 56 КПК України та ч. 3 ст. 61 КПК України, а також п. 3 ч. 2 ст. 42 КПК України та ч. 3 ст. 61 КПК України цивільний позивач та цивільний відповідач мають право мати представника та в будь-який момент кримінального провадження відмовитися від його послуг.

За ч. 1 ст. 66 КПК України, свідок має право користуватися під час давання показань та участі у проведенні інших процесуальних дій правовою допомогою адвоката, повноваження якого підтверджуються згідно з положеннями ст. 50 цього Кодексу. Вважаємо, що визнавати адвоката свідка захисником некоректно, оскільки він не виконує кримінально-процесуальну функцію захисту, це підтверджується положенням ч. 5 ст. 22 КПК України. Адвокат свідка є його представником. Підтримуємо думку В. Г. Пожара, що представник свідка — це самостійний суб'єкт кримінально-процесуального провадження, який вступає в процес виключно з метою захисту прав та законних інтересів особи, яку він представляє. Такий представник захищає процесуальний інтерес свідка (матеріального інтересу у свідка немає), який полягає у тому, щоб свідок найбільш повно реалізував належні йому права у кримінальному процесі [14]. При визначенні кримінально-процесуальної функції адвоката свідка необхідно підтримати точку І. В. Гловюк, яка зазначає, що необхідно виходити з функції свідка, бо адвокат свідка є представником і реалізує ту саму функцію, що й свідок, тобто допоміжну кримінально-процесуальну функцію. Крім того, у разі, коли щодо свідка здійснюється латентне кримінальне переслідування (до повідомлення про підозру), можна стверджувати про фактичну реалізацію ним і його адвокатом функції захисту від кримінального переслідування [9, с. 228].

Варто звернути увагу, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо забезпечення дотримання прав учасників кримінального провадження та інших осіб правоохоронними органами під час здійснення досудового розслідування» № 2213-19 від 16 листопада 2017 р. перелік учасників кримінального провадження поповнився новим суб'єктом — іншою особа, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування. Відповідно до п. 16-1 ч. 1 ст. 3 КПК України, інша особа, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування, — це особа, стосовно якої (зокрема щодо її майна) здійснюються процесуальні дії, визначені цим Кодексом. Необхідність такого доповнення до КПК України висвітлена в Пояснюваній записці до проекту зазначеного закону, в якій вказано, що пропонуються внести зміни до ст. ст. 3, 28, 303 та 308 КПК України, згідно з якими особа, щодо якої (зокрема її майна) здійснюються процесуальні дії та яка не є стороною кримінального провадження, має право заявляти клопотання про здійснення кримінального провадження у розумні строки та оскаржувати, зокрема, порушення таких строків [15]. Окремої статті для визначення процесуального статусу цього учасника кримінального провадження в КПК України не міститься. Враховуючи спрямованість участі у кримінальному провадженні іншої особи, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування, вважаємо, що для ефективного захисту прав, свобод та законних інтересів цього учасника кримінального судочинства необхідно закріпити за такою особою право мати представника.

Зауважимо, що КПК України також надає представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, право користуватися правовою допомогою. Проте порядок надання такої допомоги у КПК України не визначений. За ст. 64-1 КПК України, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, може бути: особа, яка в кримінальному провадженні має право бути захисником; керівник чи інша особа, уповноважена законом або установчими документами; працівник юридичної особи. Отже, право на правову допомогу мають два останніх із переліку можливих представників. У тому разі, коли керівник, інша особа, уповноважена законом або установчими документами, чи працівник, виступаючи представниками юридичної особи, щодо якої здійснюється кримінальне провадження, користуються послугами адвоката в рамках цього кримінального провадження, то такий адвокат стає представником безпосередньо юридичної особи в порядку п. 1 ч. 1 ст. 64-1 КПК України, а не представником особи, яка його залучила.

Інститут представництва є значимою процесуальною гарантією права на судових захист осіб, що залучаються до кримінального провадження. В. Г. Пожар вказує, що під представником у кримінальному проваджені варто розуміти самостійного дієздатного учасника кримінального провадження, спеціально уповноваженого певним учасником провадження на реалізацію належного йому комплексу процесуальних прав та обов'язків, із метою захисту та охорони прав і законних інтересів особи, яку він представляє [13, с. 612]. Варто зазначити, що не всі варіанти представництва, які передбачені чинним кримінальним процесуальним законодавством, забезпечують реалізацію права на професійну правничу допомогу. Так, КПК України передбачає участь законного представника підозрюваного, обвинуваченого, потерпілого, цивільного позивача, свідка, якщо такі учасники кримінального провадження є неповнолітніми особами або особами, визнані в установленому законом порядку недієздатними чи обмежено дієздатними (ч. 1 ст. 44, ч. 1 ст. 59 КПК України, ч. 1 ст. 64 КПК України, ст. 226 КПК України). Також, відповідно до ст. ст. 58, 63, 64-2 КПК України, у разі, коли потерпілий, цивільний позивач, цивільний відповідач, третя особа, щодо майна якої вирішується питання про арешт, є юридичними особами, представляти їх, окрім особи, яка у кримінальному провадженні має право бути захисником, може керівник чи інша особа, уповноважена законом або установчими документами, працівник юридичної особи за довіреністю. Проте право на професійну правничу допомогу у кримінальному провадженні реалізується шляхом встановлення можливості учасників кримінального судочинства користуватися послугами адвоката.

Діяльність адвоката у кримінальному провадженні має два різновиди: захист та представництво. Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», захист — вид адвокатської діяльності, що полягає в забезпеченні захисту прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого, особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішується питання про їх застосування у кримінальному провадженні, особи, стосовно якої розглядається питання про видачу іноземній державі (екстрадицію), а також особи, яка притягається до адміністративної відповідальності під час розгляду справи про адміністративне правопорушення. У свою чергу, п. 9 ч. 1 ст. 1 вищевказаного закону визначає представництво як вид адвокатської діяльності, що полягає в забезпеченні реалізації прав і обов'язків клієнта в цивільному, господарському, адміністративному та конституційному судочинстві, в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами, прав і обов'язків потерпілого під час розгляду справ про адміністративні правопорушення, а також прав і обов'язків потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача у кримінальному провадженні. Звернемо увагу на невідповідність вказаної правової норми чинному кримінальному процесуальному законодавству, оскільки суб'єкти права мати представника-адвоката у кримінальному провадженні, як вже вказувалося, не обмежується лише тими учасниками, які зазначені в п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Обидва різновиди адвокатської діяльності, захист та представництво, є формами реалізації права на професійну правничу допомогу у кримінальному провадженні.

Проблемні питання реалізації права на професійну правничу допомогу у кримінальному провадженні

Варто зазначити, що у правозастосовній практиці виникають певні труднощі реалізації права учасників кримінального провадження на правничу правову допомогу внаслідок того, що законодавець залишив неврегульованими ряд питань. Зокрема, КПК України не передбачає порядок повідомлення та роз'яснення права на правову допомогу цивільному позивачу, цивільному відповідачу, третій особі, що майна якої віршується питання про арешт, а також свідку.

За ч. 8 ст. 42 КПК України, підозрюваному, обвинуваченому вручається пам'ятка про його процесуальні права та обов'язки одночасно з їх повідомленням особою, яка здійснює таке повідомлення. Така пам'ятка вручається також потерпілому особою, яка прийняла заяву про вчинення кримінального правопорушення згідно ч. 2 ст. 56 КПК України. Натомість КПК України не передбачає вручення пам'яток цивільному позивачу, цивільному відповідачу, третій особі, що майна якої віршується питання про арешт, а також свідку. Законодавець лише зазначив, що права та обов'язки цивільного позивача та цивільного відповідача виникають із моменту подання позовної заяви органу досудового розслідування або суду (ч. 2 ст. 61 та ч. 2 ст. 62 КПК України). Стосовно третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт, у ч. 2 ст. 64-2 КПК України зазначено, що такі особи виникають із моменту звернення прокурора до суду із клопотанням про арешт майна. Момент набуття свідком процесуальних прав та обов'язків законом не визначено.

Така нормативна неурегульованість не сприяє реалізації права учасників кримінального провадження на професійну правничу допомогу. Тому вважаємо за необхідне закріпити в ч. 2 ст. 61 КПК України обов'язок слідчого, прокурора, слідчого судді, суду вручати пам'ятку про процесуальні права та обов'язки цивільному позивачу при прийнятті позовної заяви.

Щодо порядку роз'яснення прав та обов'язків цивільному відповідачу підтримаємо позицію Н. С. Кравченко, яка слушно вказує, що таке роз'яснення має відбуватися під час оголошення (повідомленні) фізичній або юридичній особі, яка в межах закону несе матеріальну та/або моральну відповідальність за шкоду (за наявності доказів цієї обставини), завдану злочинними діями підозрюваного, обвинуваченого, що саме вона набула статусу цивільного відповідача в кримінальному провадженні за мотивованим рішенням слідчого, прокурора чи суду [7, с. 132]. На наш погляд, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов'язані у строк не більше трьох днів із моменту надходження цивільного позову, надіслати його копію цивільному відповідачу з пам'яткою про його процесуальні права та обов'язки.

У такому порядку має здійснюватися повідомлення про процесуальні права та обов'язки третій особі, щодо майна якої вирішується питання про арешт. Пропонуємо, зобов'язати слідчого, прокурора одночасно з переданням клопотання про арешт майна слідчому судді, суді направляти його копію з пам'яткою про процесуальні права та обов'язки третій особі, щодо майна якої вирішується питання про арешт. Варто звернути увагу, що КПК України передбачає змогу вирішувати питання про арешт майна без участь його власника. Так, відповідно до ч. 2 ст. 172 КПК України клопотання слідчого, прокурора, цивільного позивача про арешт майна, яке не було тимчасово вилучене, може розглядатися без повідомлення підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, їх захисника, представника чи законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, якщо це є необхідним із метою забезпечення арешту майна. У такому разі, на наш погляд, пам'ятка про процесуальні права та обов'язки третій особі, щодо майна якої вирішується питання про арешт, має надсилатися разом із копією ухвали про арешт майна в порядку ч. 7 ст. 173 КПК України.

Що стосується процедури роз'яснення свідку права на правову допомогу, цілком погоджуємося з O. Панчук, яка пропонує доповнити ст. 137 КПК пунктом 11, в якому варто вказати, що у повістці про виклик свідка має бути роз'яснено його право з'явитись на допит або для участі у проведенні інших процесуальних дій з обраним за власним бажанням адвокатом. Якщо виклик здійснюється по телефону або телеграмою, що передбачено ст. 135 цього Кодексу, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд також має роз'яснити свідку зазначене право [12, с. 33]. Зазначимо, що на практиці можуть виникати випадки, коли допит свідка здійснюється без попереднього його виклику. З приводу цього, слушно вказує науковець, що ст. 224 чинного КПК доцільно доповнити положенням про порядок забезпечення права свідка на отримання правової допомоги адвоката, якщо свідок з'явився на допит без виклику або слідчий прийняв рішення допитати його за місцем перебування [12, с. 33].

Іншим проблемним питанням реалізації права на професійну правничу допомогу є залучення захисника підозрюваним, обвинуваченим. Незважаючи на те, що ч. 2 ст. 20 КПК України встановлює обов'язок слідчого, прокурора забезпечити підозрюваному, обвинуваченому право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника, не завжди надається безперешкодний доступ адвоката до участі у кримінальному провадженні.

КПК України не передбачає право сторони обвинувачення вирішувати питання про визнання адвоката захисником. Натомість слідчі оформляють окрему постанову про допуск захисника. Підставою для «допуску» (залучення) до участі у кримінальному провадженні є надане захисником свідоцтво про право на заняття ним адвокатською діяльністю та доручення Центру з надання безоплатної правової допомоги. Обґрунтуванням для таких постанов слідчі та прокурори зазначають положення ст. 110 КПК України, згідно з ч. 3 якої вони уповноважені приймати постанови, якщо визнають це за необхідне [22, с. 13]. Варто зазначити, що така незаконна діяльність сторони обвинувачення поширюється також на випадки залучення захисника на підставі договору. Характерним прикладом є ухвала слідчого судді Рівненського міського суду від 30 жовтня 2013 р. У цьому судовому рішенні зазначається, що 7 жовтня 2013 р. адвокатом ОСОБА_2 було подано клопотання старшому слідчому відділу в ОВС УБОЗ в Рівненській області ОСОБА_3 про проведення одночасного допиту між підозрюваними, потерпілими та свідками у кримінальному провадженні. До вказаного клопотання було долучено угоди доручення на здійснення захисту у кримінальному провадженні ОСОБА_5 та ОСОБА_4, а також копія свідоцтва про право зайняття адвокатською діяльністю. 7 жовтня 2013 р. постановою слідчого було відмовлено у залученні адвоката ОСОБА_2 як захисника ОСОБА_4 з мотивів відсутності згоди ОСОБА_4 та можливості суперечності з інтересами ОСОБА_5, захист інтересів якого вже здійснює адвокат ОСОБА_2. Слідчий суддя, задовольняючи скаргу захисника, наголосив, що КПК України не передбачає можливості відмови слідчого у залученні захисника [30]. Іншим прикладом є ухвала слідчого судді Ленінського районного суду м. Харкова від 11 березня 2014 р., в якій слідчий суддя, визнавши неправомірними дії старшого слідчого СВ Ленінського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області ОСОБА_2 щодо недопущення адвоката ОСОБА_1 у кримінальному провадженні № 12013220510002651 та № 12013220510002121 для захисту інтересів ОСОБА_3, слушно зазначив, що КПК України передбачає явочний порядок вступу захисника у кримінальне провадження, тобто захисник користується процесуальними правами з моменту подання (пред'явлення) слідчому, прокурору, слідчому судді чи суду відповідних документів. Встановлення будь-яких додаткових вимог, крім вказаних у ст. 50 КПК України, не допускається. При цьому в КПК України не передбачено прийняття процесуального рішення щодо допуску захисника, як це було передбачено КПК України (1960 р.) [28].

Інколи сторона обвинувачення для підтвердження повноважень захисника вимагає надання інших документів, що не передбачені ст. 50 КПК України. Наприклад, як зазначається в ухвалі слідчого судді Звенигородського районного суду Черкаської області від 3 серпня 2017 р., ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_1 18 липня 2017 р. подав клопотання про залучення його як захисника і на підтвердження своїх повноважень як захисника підозрюваного надав слідчому документи: копію угоди, свідоцтва про право заняття адвокатською діяльністю, оригінал ордеру, проте у задоволенні вказаного клопотання слідчим було відмовлено, оскільки у матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які відомості від ОСОБА_1 щодо його згоди на залучення ОСОБА_2 його захисником. Задовольняючи скаргу захисника, слідчий суддя зазначив, що оскільки договір про надання правової допомоги укладено відповідно до норм КПК України і заявником надано усі документи на підтвердження повноважень, у слідчого були відсутні підстави для відмови у його залученні. При цьому для перевірки здійснення представництва інтересів підозрюваного слідчий міг перевірити наявність згоди ОСОБА_1 на здійснення його захисту ОСОБА_2, оскільки відповідно до ст. 51 КПК України передбачено саме наявність наступної згоди [27]. Отже, аналіз судової практики свідчить про те, що нормативна невизначеність моменту, з якого адвокат стає учасником кримінального провадження, сприяє зловживанню сторони обвинувачення, що призводять до порушення права підозрюваного на захист. Таким чином, вбачається необхідність вказати в КПК України момент допуску захисника до участі у кримінальному провадженні, який, на наш погляд, настає у той час, коли надано слідчому, прокурору, слідчому судді, суду документи, що підтверджують повноваження захисника.

Враховуючи те, що ст. 50 КПК України, яка визначає перелік документів, що посвідчують повноваження захисника, не передбачає можливості надання копій документів, іноді сторона обвинувачення відмовляє адвокату у допуску до участі у досудовому розслідуванні на тій підставі, що не надано оригінали.

Так, слідчий суддя Печерського районного суду м. Києва, розглядаючи скаргу на бездіяльність слідчого щодо нерозгляду клопотання про ознайомлення з матеріалами досудового розслідування у кримінальному провадженні № 42016000000001772 від 8 вересня 2016 р., встановив, що захисник підозрюваного ОСОБА_4 — ОСОБА_1 19 вересня 2016 р. надав слідчому клопотання про ознайомлення з матеріалами кримінального провадження з документами, що підтверджують його процесуальний статус: копію угоди договору про надання правової допомоги, завірену захисником, копію свідоцтва про право заняття адвокатською діяльністю, оригінал ордеру, проте у задоволенні вказаного клопотання слідчим було відмовлено листом, оскільки ОСОБА_1 долучено лише копії документів, що підтверджують його процесуальний статус, а не оригінали. Слідчий суддя, задовольняючи скаргу захисника, зазначив, що відповідно до ст. 27 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» договір про надання правової допомоги укладається в письмовій формі. До договору про надання правової допомоги застосовуються загальні вимоги договірного права. На виконання вказаних положень закону адвокат ОСОБА_1 надав слідчому документи, що підтверджують його повноваження, як захисника підозрюваного ОСОБА_2. Оскільки договір про надання правової допомоги відповідно до норм цивільного законодавства укладається у двох примірниках, один з яких зберігається у довірителя, а другий — у повіреного, то доводи слідчого про відсутність повноважень ОСОБА_1 на здійснення захисту інтересів ОСОБА_2 на підставі надання лише копії договору є формальними та безпідставними. При цьому для перевірки здійснення захисту підозрюваного слідчий може вимагати в ОСОБА_1 оригінали документів, у тому числі і договору на надання правової допомоги для його огляду [29].

Варто зауважити, що у правозастосовній практиці зустрічаються випадки, коли слідчі судді не визнають повноваження представника на підставі наданих копій документів, що зазначені в ст. 50 КПК України. Так, Апеляційний суд м. Києва, скасовуючи ухвалу слідчого судді Подільського районного суду м. Києва від 31 жовтня 2016 р., зазначив, що, визнавши без законних на те підстав перешкодою для відкриття провадження за скаргою та її розгляду по суті відсутність оригіналу ордеру ОСОБА_1 на надання правової допомоги для ПАТ «Ефес Україна», слідчий суддя у порушення вимог п. 14 ч. 1 ст. 7, ст. 21 КПК України порушив гарантоване право представника ПАТ «Ефес Україна» ОСОБА_1 на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом [26].

Вважаємо, що для запобігання перешкоджанню вступу адвоката до участі у кримінальному провадженні на підставі того, що не надано оригінали документів, які посвідчують його повноваження, необхідно доповнити ст. 50 КПК України ч. 3 у такій редакції: «3. Адвокат має право надати слідчому, прокурору, слідчому судді, суду завірені копії документів, що підтверджують його повноваження на участь у кримінальному провадженні. Для перевірки повноважень адвоката на участь у кримінальному провадженні слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд мають право вимагати для огляду оригінали документів, що передбачені статтею 50 цього Кодексу».

Одним із проблемних питань реалізації права потерпілого на професійну правничу допомогу є відсутність інституту обов'язкового представництва потерпілого під час кримінального провадження. Погоджуємося з О. П. Герасимчуком, що вони достатньо захищені діяльністю прокурора в кримінальному процесі. Насправді ж прокурор не завжди слідує забезпеченню приватних інтересів особи, якій злочином завдано шкоду. Як правило, він допомагає здійснити права потерпілого тоді, коли це зумовлене публічним інтересом, який прокурор захищає з огляду на свої повноваження. В інших випадках інтереси потерпілого можуть залишатись поза захистом. При цьому треба зважати, що не завжди особа має належні фізичні та психічні якості чи є достатньо освіченою, щоб забезпечити самозахист у юридичній справі [3]. У науковій літературі неодноразово зверталась увага на доцільність визначити в КПК України випадки, за яких участь потерпілого є обов'язковою [1, с. 83; 3; 4, с. 154; 5, с. 47; 11, с. 35]. Пропозиції науковців зводяться до того, що обов'язкова участь адвоката-представника потерпілого у кримінальному провадженні зумовлюється такими об'єктивними обставинами, як неповноліття, психічні та фізичні вади, недієздатність, обмежена дієздатність, незнання мови, якою ведеться кримінальне судочинство, розширення принципу диспозитивності, за яких вимагається посилення гарантій судового захисту потерпілих осіб.

З цього приводу І. В. Дубівка вказує, що при визначенні обов'язкових випадків участі представника потерпілого у кримінальному провадженні треба взяти до уваги положення ст. 52 КПК України та передбачити серед таких випадків обов'язкову участь представника потерпілого у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів із моменту, коли у кримінальному провадженні особа набуває процесуального статусу підозрюваного [4, с. 154]. Погоджуючись із тим, що ст. 52 КПК України має слугувати орієнтиром для визначення випадків обов'язкової участі представника потерпілого, не поділяємо думку науковця, що момент виникнення права потерпілого мати представника настає тоді, коли особі повідомлено про підозру, оскільки представництво є однією з гарантій судового захисту потерпілого, що є невід'ємною частиною його процесуального статусу, а отже, має виникати з моменту залучення постраждалої особи до участі у кримінальному провадженні.

За ст. 59 Конституції України, у випадках, передбачених законом, професійна правнича допомога надається безоплатно.

О. Г. Яновська вказує, що надання безоплатної правової допомоги має розглядатися не як акт благодійності щодо незабезпечених, а як зобов'язання, покладене на суспільство загалом. При цьому кожна особа має бути наділена правом на необхідну безоплатну правову допомогу адвоката в судовому провадженні, будучи, наскільки це можливо, вільною у виборі кваліфікованого захисника [32, с. 202].

Порядок надання безоплатної правової допомоги визначається Законом України «Про безоплатну правову допомогу». КПК України передбачає реалізацію права на правову допомогу коштом держави лише для підозрюваного, обвинуваченого. Проте аналіз ст. 14 Закону України «Про безоплатну правову допомогу», яка визначає суб'єктів права на безоплатну вторинну правову допомогу, дає змогу зробити висновок, що право на безоплатну вторинну правову допомогу у кримінальному провадженні можуть мати, окрім підозрюваного, обвинуваченого, також інші учасники кримінального судочинства, які належать до категорії осіб, що передбачені п. п. 1, 2, 2-1, 8, 9, 9-1 та 13 ч. 1 вищезазначеної правової норми. На наш погляд, необхідно передбачити в КПК України порядок залучення представника потерпілого та цивільного позивача коштом держави, якщо такі особи мають право на безоплатну вторинну правову допомогу за ст. 14 Закону України «Про безоплатну правову допомогу». Окрім того, вважаємо за доцільне зобов'язати слідчого, прокурора, слідчого суддю та суд забезпечувати участь представника потерпілого коштом держави, якщо його участь є обов'язковою, проте потерпілий його не залучив.

Конституція України в ст. 59 вказує, що кожен є вільним у виборі захисника своїх прав. Це право не є абсолютним, зокрема, законодавець визначив, що як захисник до участі у кримінальному провадженні допускається лише адвокат. Окрім того, за чинним КПК України не передбачена можливість вільного вибору адвоката, який надає правову допомогу, коштом держави. З цього приводу О. В. Малахова слушно пропонує доповнити ст. 49 КПК України ч. 4 у такій реакції: «Підозрюваний, обвинувачений має право заявляти клопотання про призначення адвоката для здійснення захисту за призначенням із числа вказаних ним осіб», а також доповнити ст. 19 Закону України «Про безоплатну правову допомогу» ч. 5 такого змісту: «Центр із надання безоплатної вторинної правової допомоги зобов'язаний, за можливістю, забезпечити призначення адвоката для здійснення захисту у кримінальному провадженні за призначенням із числа осіб, вказаних підозрюваним, обвинуваченим» [10, с. 86]. На наш погляд, право на безоплатну вторинну правову допомогу у кримінальному провадження має надаватися потерпілому, а також цивільному позивачу, тому переконані, що таким учасникам також має гарантуватися змога вільно обрати представника своїх прав коштом держави.

Висновок

Із метою підвищення якості захисту та представництва прав, свобод та законних інтересів особи були внесені зміни до Конституції Україна щодо гарантування права на професійну правничу допомогу. Норми Конституції України як Основного Закону нашої держави становлять першооснову кримінального процесуального законодавства, визначаючи зміст та спрямованість усієї кримінальної процесуальної діяльності. Конституційні положення формують основні принципи кримінального провадження, які мають відобразити результати судової реформи, що зумовлена євроінтеграційними процесами України. На жаль, право на професійну правничу допомогу не закріплене на рівні галузевого принципу, а така засада кримінального провадження, як право на захист, за свою спрямованістю його не охоплює. Вважаємо за необхідне доповнити КПК України ст. 20-1, яка б гарантувала це право особам, які захищають або представляють свої інтереси у кримінальному провадженні, у такій редакції: «1. Підозрюваному, обвинуваченому, потерпілому, цивільному позивачу, цивільному відповідачу, представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється кримінальне провадження, третій особі, щодо майна якої вирішується питання про арешт, свідку, іншій особі, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування, гарантується право на професійну правничу допомогу в порядку, передбаченому цим Кодексом. 2. У випадках, передбачених законом, підозрюваному, обвинуваченому, потерпілому, цивільному позивачу правова допомога надається безоплатно коштом держави. 3. Захисник, представник допускаються до участі у кримінальному провадженні з моменту надання слідчому, прокурору, слідчому судді, суду документів, передбачених статтею 50 цього Кодексу».

Реалізація права учасників кримінального провадження на професійну правничу допомогу не може бути досягнута лише декларуванням відповідної засади кримінального провадження. КПК України потребує внесення змін для встановлення належного порядку участі захисників та представників у кримінальному провадженні, за яким адвокатам надавались би ефективні правові засоби надання кваліфікованої правової допомоги своєму клієнту. Проте забезпечення права на професійну правничу допомогу як галузей принцип кримінального провадження слугуватиме орієнтиром подальшого реформування кримінального процесуального законодавства за міжнародними та європейськими стандартами прав особи.

Список використаних джерел:

1. Абламський С.Є. Процесуальний статус представника потерпілого у кримінальному провадженні. Право і безпека. 2014. № 4 (55). С. 80-84.

2. Аленін Ю.П. Поняття та система принципів кримінального провадження / Ю.П. Аленін, В.К. Волошина. Наукові праці Національного університету «Одеська юридична академія». 2014. Т. 14. С. 78-89.

3. Герасимчук О.П. Теоретичні та практичні аспекти професійного захисту потерпілого. Часопис Національного університету «Острозька академія». «Право». 2011. № 1(3). URL: .

4. Дубівка І.В. Діяльність адвоката в стадії досудового розслідування: дис... канд. юрид. наук: 12.00.09. Київ, 2017. 233 с.

5. Іскендерова Г.Т. Представництво та захист адвокатом прав потерпілого у кримінальному провадженні на підставі угоди про примирення. Вісник кримінального судочинства. 2016. № 2. С. 45-50.

6. Конституція України: прийнята на 5-й сесії Верховної Ради України 28 черв. 1996 р. Відомості Верховної Ради України. 1996. № 30. Ст. 141.

7. Кравченко Н.С. Участь цивільного відповідача в доказуванні цивільного позову. Науковий вісник Національної академії внутрішніх справ. 2015. № 2. С. 125-135.

8. Кримінальний процесуальний кодекс України від 13 квітня 2012 року (із змінами та доповненнями). Відомості Верховної Ради України. 2013. № 9-10, 11-12, 13. Ст. 88.

9. Гловюк І.В. Кримінально-процесуальні функції: теорія, методологія та практика реалізації на основі Кримінального процесуального кодексу України 2012 р.: монографія. Одеса: Юридична література, 2015. 712 с.

10. Малахова О.В. Реалізація інституту сприяння захисту у кримінально-процесуальному доказуванні: дис... канд. юрид. наук: 12.00.09. Одеса, 2016. 213 с.

11. Михайлів С.В. Обов'язкова участь адвоката — представника потерпілого у кримінальному процесі. Адвокат. 2009. № 9. С. 33-35.

12. Панчук O. Окремі питання надання адвокатом правової допомоги свідку. Legea si viata. 2013. № 3. С. 32-34. URL: .

13. Пожар В.Г. Межі повноважень представників у кримінальному провадженні: проблеми визначення. Молодий вчений. 2016. № 12 (39). С. 612-615.

14. Пожар В.Г. Проблеми представництва свідка у кримінальному судочинстві. Часопис Академії адвокатури України. 2009. 4. С. 1-7. URL: index.php/chasopys/article/view/608/628/

15. Пояснювальна записка до проекту Закону «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо забезпечення дотримання прав учасників кримінального провадження та інших осіб правоохоронними органами під час здійснення досудового розслідування» від 9 листопада 2017 р. URL: pls/zweb2/webproc4_1?pf3511=62853.

16. Пояснювальна записка до проекту Закону України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 25 листопада 2015 р. URL: zweb2/webproc4_1?pf3511=57209.

17. Про адвокатуру та адвокатську діяльність: Закон України від 5 січн. 2017 р. URL: .

18. Про безоплатну правову допомогу: Закон України від 2 червня 2011 р. URL: .

19. Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо забезпечення дотримання прав учасників кримінального провадження та інших осіб правоохоронними органами під час здійснення досудового розслідування: Закон України від 16 листоп. 2017 р. URL: show/2213-19.

20. Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя): Закон України від 2 червня 2016 р. URL:..

21. Про Стратегію сталого розвитку «Україна — 2020»: Указ Президента України від 12 січня 2015 р. URL: .

22. 35 неформальних практик у кримінальному судочинстві України / О.А. Банчук, І.О. Дмитрієва, Л.М. Лобойко, З.М. Саідова. Київ: Арт-Дизайн, 2014. 48 с.

23. Уголовно-процессуальный кодекс Азербайджанской Республики от 14 июня 2000 г. URL: Document/?doc_id=30420280&doc_id2=30420280#activate_doc=2& pos=9;0&pos2=302;52.

24. Уголовно-процессуальный кодекс Республики Армения от 1 июля 1998 г. URL: show&ID=1450&lang=rus#%D0%C0%C7%C4%C5%CB+1.

25. Уголовно-процессуальный кодекс Республики Казахстан от 04 июля 2014 г. URL: 31575852#pos=1996;-174.

26. Ухвала Апеляційного суду м. Києва від 30 листопада 2016 року (справа № 758/13221/16-к). URL: Review/63210074.

27. Ухвала слідчого судді Звенигородського районного суду Черкаської області від 03 серпня 2017 року (справа № 694/905/17-к). URL: Review/68153652.

28. Ухвала слідчого судді Ленінського районного суду м. Харкова від 11 березня 2014 року (справа № 642/2067/14-к). URL: .

29. Ухвала слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 29 вересня 2016 року (справа № 757/47262/16-к). URL: .

30. Ухвала слідчого судді Рівненського міського суду від 30 жовтня 2013 року (справа № 569/19149/13-к). URL: .

31. Шибіко В.П. Проблема забезпечення прав потерпілого за новим КПК України 2012 року. Юридичний часопис Національної академії внутрішніх справ. 2013. № 1. С. 307-313. URL: .

32. Яновська О.Г. Європейські стандарти надання безоплатної правової допомоги в кримінальному судочинстві: проблеми реалізації в Україні. Науковий вісник Міжнародного гуманітарного університету. 2013. № 6-1. С. 199-202.

 

Актуальні питання процесуального керівництва прокурором під час видачі особи (екстрадиції)

Комарницька О.Б.,

кандидат юридичних наук, старший науковий співробітник відділу вивчення проблем протидії організованій злочинності у сфері державної безпеки Міжвідомчого науково-дослідного центру з проблем боротьби з організованою злочинністю при РНБО України

У Рекомендаціях ПАРЄ 1604 (2003) 11 «Про роль служби публічних обвинувачів у демократичному суспільстві, заснованому на верховенстві права» від 27 травня 2003 р. наголошується на необхідності посилення боротьби зі злочинністю як усередині держав, так і з міжнародною злочинністю і заклику до підвищення рівня міжнародного співробітництва у кримінальних справах в умовах всебічної поваги принципів ЄКПЛ. Практичне віддзеркалення принципів ЄСПЛ та концепції вказаного міжнародного документа відбувається через інститут міжнародного співробітництва під час кримінального провадження з урахуванням загальних засад кримінального судочинства. Кримінальним процесуальним законом зазначено, що втілювати в життя загальні засади кримінального судочинства й організовувати забезпечення їх дієвості має прокурор.

Прокурор як незалежна процесуальна фігура, окрім здійснення нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений надавати доручення органам досудового розслідування з проведення розшуку і затримання осіб, які вчинили кримінальне правопорушення за межами України, виконанню окремих процесуальних дій із метою видачі особи (екстрадиції) за запитом компетентного органу іноземної держави (п. 19 ч. 1 ст. 36 КПК України) [1, с. 123].

Важливою функцією прокуратури, яка є вкрай необхідною для налагодження співробітництва з європейськими правоохоронними органами, є забезпечення неухильного дотримання і виконання норм міжнародних актів. Реалізація цих завдань органами прокуратури найбільш яскраво проявляється під час міжнародного співробітництва за правилами, передбаченими главою 44 КПК України.

Тож, головними напрямами взаємодії органів прокуратури України з компетентними установами іноземних держав та міжнародними організаціями є виконання у межах компетенції органів прокуратури зобов'язань України за міжнародними договорами про міжнародне співробітництво під час кримінального провадження, зокрема щодо надання міжнародної правової допомоги, видачі осіб (екстрадиції), перейняття кримінального провадження та з інших передбачених такими договорами питань (п. 2.1 Наказу Генерального прокурора України від 18 вересня 2015 р. № 223) [2].

Однією з форм міжнародного співробітництва під час кримінального провадження є видача особи (екстрадиція).

Залежно від мети, видача поділяється на: 1) видачу для притягнення до кримінальної відповідальності (особа має бути у статусі підозрюваного або обвинуваченого); 2) видачу для виконання вироку. Залежно від виду розрізняють і процедури видачі [3, с. 121]. Видача осіб, які вчинили кримінальне правопорушення (екстрадиція), здійснюється через тимчасовий арешт (ст. 583 КПК) та екстрадиційний арешт (ст. 584 КПК), які за своєю природою, як зазначають Ю. М. Грошевий та О. Г Шило, «є триманням під вартою, що застосовується в особливому порядку і спрямовано на забезпечення можливості видачі особи» [4, с. 59]. Ця аргументована точка зору має правове підґрунття, зокрема положення п. 6 ч. 2 ст. 183 КПК України.

У разі, коли особа, яка оголошена в міжнародний розшук, затримується на території України, а запиту щодо її видачі (екстрадиції) від уповноваженого центрального органу іноземної держави немає, щодо неї підлягає застосуванню тимчасовий арешт за правилами, передбаченими ст. 583 КПК України.

У разі надходження запиту компетентного органу іноземної держави про видачу особи за дорученням або зверненням центрального органу України прокурор звертається з клопотанням про її екстрадиційний арешт до слідчого судді за місцем тримання особи під вартою [4, с. 59]. Порядок прийняття слідчим суддею рішення про застосування екстрадиційного арешту регламентується ст. 584 КПК України.

Процесуальним законом, окрім інституту видачі (екстрадиції), передбачений ще й інститут тимчасової видачі, транзитного перевезення.

За влучним твердженням Ю. В. Чорноус, поняття «видача особи (екстрадиція)», «тимчасова видача особи», хоча і мають спільні ознаки, є різними заходами, яким притаманна низка відмінностей. Основна відмінність видачі особи (екстрадиції) та тимчасової видачі особи полягає у меті вказаних заходів й, звісно, засобів, що застосовуються для її досягнення [5, с. 148].

Характерним є те, що в процесі видачі є два досить вагомих напрями. Перший пов'язаний із захистом прав особи, другий — з інтересами держав у сфері боротьби зі злочинністю. Вони обидва є дуже важливими, тому необхідно дотримуватися відповідного балансу між ними [3, с. 123].

На вагомості вказаних напрямів наголошується у п. 10.2 Наказу Генерального прокурора України від 18 вересня 2015 р. № 223, одним з основних критеріїв оцінки ефективності прокурорської діяльності у галузі міжнародного співробітництва під час кримінального провадження визначено забезпечення прав громадян та юридичних осіб, інтереси яких зачіпаються під час надання та отримання міжнародної правової допомоги під час кримінального провадження [2].

Однак перетворення і зрушення, які відбулися у всіх напрямах кримінальної юстиції, зокрема процесуальній сфері, не завжди свідчать про адаптацію національного законодавства до міжнародних актів, що й призводить до формування неоднозначного підходу із застосування норм права.

У спеціальній літературі висловлюється думка, що екстрадиція являє собою одноактну дію. Із цього приводу Л. Н. Галенська зазначає: «Доктрина одностайна в вердженні, що екстрадиція являє собою процес». Цю позицію підтримують О. В. Виноградова, М. І. Смирнов, а також законодавець (ч. 2 ст. 541 КПК України).

Термін «екстрадиційний процес» вживається саме щодо видачі (екстрадиції) як процесу, який складається із сукупності послідовних дій та процесу, регламентованих міжнародно-правовими договорами України та національним законодавством, або реалізується на підставі принципу взаємності, здійснюваних компетентними органами, спрямованих на притягнення підозрюваного, обвинуваченого до кримінальної відповідальності, а засудженої особи — до виконання вироку [3, с. 119]. Екстрадиція включає: офіційне звернення про встановлення місця перебування на території запитуваної держави особи, яку необхідно видати, та видачу такої особи; перевірку обставин, що можуть перешкоджати видачі; прийняття рішення за запитом, фактичну передачу такої особи під юрисдикцією запитуючої держави [5, с. 143]. Кожен із зазначених етапів характеризуться наявністю винесених процесуальних рішень, необхідність виконання яких у подальшому може бути покладена на компетентні органи іноземної держави з метою здійснення видачі [3, с. 119]. Зміст цих питань розкривається у положеннях Європейської конвенції про видачу правопорушників від 17 березня 1978 р.

Важливо зазначити, що окреслені питання перебувають у системному взаємозв'язку з діяльністю прокурора. Дотримання встановлених процедур, строків, повноти, а також належної якості підготовки та виконання запитів про правову допомогу у кримінальному провадженні є одним із критеріїв оцінки ефективності прокурорської діяльності у галузі міжнародного співробітництва під час кримінального провадження визначено (п. 10.1 Наказ Генерального прокурора України від 18 вересня 2015 року № 223) [2].

Крім того, важливою обставиною на цьому напряму діяльності прокурора та кінцевою метою екстрадиції, у випадку відсутності підстав для відмови у видачі, як правило, є фактична передача запитуваної особи компетентному органу іноземної держави. Наявність такої мети формує перед прокурором як ключовим суб'єктом процесу екстрадиції багатогранне завдання, з одного боку, спрямовувати свою діяльність на всебічне утвердження верховенства закону, зміцнення прав і свобод особи, видача, якої запитується, з іншого — ефективно організувати проходження механізму видачі особи (екстрадиції) задля досягнення кінцевої мети [6, с. 19-25].

Проведений аналіз прокурорської діяльності під час екстрадицій засвідчує, що навіть в умовах активного реформування кримінальної юстиції нині існує низка проблем, пов'язана з недостатнім нормативним регулюванням процесу екстрадиції, суперечностями та неузгодженістю процесуального механізму видачі особи з України, відсутністю належного організаційного забезпечення реалізації процесуальних норм тощо [6, с. 19-25].

Із метою проведення процедури екстрадиції держави посилаються як на міжнародно-правові норми (Конвенція про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних справах (Мінська конвенція 1993 р.) та Європейська конвенція про видачу правопорушників й засадами взаємності від 1957 р.) (курсив — К. О.), так і на норми національного кримінального і кримінального процесуального права держав. Таким чином, видача злочинців має комплексний характер у питаннях, пов'язаних із правовим регулюванням екстрадиції [6, с. 19-25].

Безперечно, факт затримання особи, видача якої запитується, передбачає необхідність складання протоколу затримання, який не завжди оформляється.

У розрізі досліджуваного питання обґрунтованою є думка І. В. Басистої, В. І. Галагана та О. М. Калачевої, що складений протокол має називатись «Протокол повідомлення та роз'яснення прав особі, стосовно якої розглядається питання про видачу в іноземну державу». До такого протоколу, крім обов'язкових реквізитів, унормованих у ст. 104 КПК України, передбачено додаткові вимоги щодо його оформлення. Зокрема, до нього належать відомості про послідовність дій — повідомлення переліку прав, визначених у ст. 581 КПК України. Враховуючи відсутність у главі 44 КПК України будь-якої вказівки законодавця про порядок складання такого протоколу, його назву чи реквізити, вважаємо нагальним її доповнення новою статтею з метою унормування зазначеного питання [7, с. 135].

Уповноважена службова особа, яка здійснила затримання особи, зобов'язана негайно повідомити прокурора, в межах територіальної юрисдикції якого здійснено затримання, й надати йому копію протоколу (ч. 5 ст. 208 КПК України, ч. 2 ст. 582 КПК України). Отримання прокурором копії протоколу затримання вимагає від нього не тільки негайного повідомлення регіональної прокуратури про вказаний факт, але й зобов'язує провести ефективний прокурорський нагляд за законністю затримання особи з метою недопущення порушення або обмеження її прав і свобод, а також, згідно з вимогами ч. 4 ст. 582 КПК України та ст. 574 КПК України, інформувати про це факсимільним зв'язком і поштою управління міжнародно-правового співробітництва Генеральної прокуратури України або Міністерство юстиції України, якщо питання видачі такої особи належить до його компетенції.

Найбільш вразливим й утрудненим для забезпечення не тільки з фінансового боку, але й організаційного, як правило, є забезпечення прокурором права на захист у стислі строки (60 годин із моменту затримання доставити до суду для застосування тимчасового арешту, якщо відсутній запит про видачу), зокрема під час затримання особи оголошеної в міжнародний розшук. Тобто забезпечити дієвість застосування особою, видача якої запитується, прав, окрім тих, що передбачені у ст. 581 КПК України, а також тих, які зазначені у ст. 42 цього Кодексу.

Нині правозастосовна діяльність уповноваженої службової особи спрямована таким чином, що в протоколі затримання особи, видача якої запитується, вписуються також положення ст. 42 КПК України. Фактично зміст протоколу затримання особи, видача якої запитується, є додатком до клопотання про застосування тимчасового арешту й підлягає дослідженню в суді, внаслідок чого створює ситуацію штучного розширення обсягу прав такої особи. Відбувається безпідставне розширення кола обов'язків прокурора в частині забезпечення здійснення такою особою передбачених у процесуальному законів прав, зокрема тих, якими така особа не має володіти через свій правовий статус, а також й тих, здійснення яких вимагає оплати коштів, котрі не виділені державою на вказані цілі. Складним для застосування не тільки з фінансової, але й організаційної сторони, як правило, є відсутність змоги у прокурора забезпечити особі право на користування послугами перекладача у разі затримання іноземця, зустрічі з представником дипломатичної чи консульської установи своєї держави, наприклад, не в усіх регіонах України наявні перекладачі молдавської мови або консульські установи такої держави. Як наслідок відбувається порушення вимог ст. 6 Конвенції про захист прав людини, оскільки затриманому не надається перекладач із мови, якою він володіє, та адвокат, що є суттєвим порушенням права особи на захист, і проведення процесуальних дій з особою матиме незаконний характер.

Утім, несвоєчасна організація забезпечення прокурором права затриманій особі на користування послугами перекладача не тільки призводить до порушення принципу рівності, права на своєчасну правову допомогу, недотримання процесуальних строків, дієве забезпечення прав, передбачених у ст. 581 КПК України, але у деяких випадках унеможливлює їх реалізацію, що є неприпустимим. У такому разі перед прокурором постає глобальна проблема не лише організації пошуку перекладача, але й оплати його послуг за переклад процесуальних документів рідною мовою затриманого іноземця, надання безпосередніх послуг перекладу усного спілкування тощо. Моніторинговий звіт застосування положень КПК України першопричиною порушення процесуальних норм вважає незабезпечення саме державою дієвості передбачених у КПК України прав іноземних осіб, видача, яких запитується. Зокрема у нашому випадку відсутня у прокурорському кошторисі графа для таких цілей. На жаль, нині вирішення цієї ситуації держава залишила за самими прокурорами.

Водночас дослідження правових позицій ЄСПЛ засвідчує про широкомаштабність цієї проблеми. Так, ЄСПЛ наголошує, що відповідно до ст. 5 §2 Конвенції, будь-яка затримана особа мала бути поінформована простою, доступною і зрозумілою до нього мовою про правові і фактичні підстави для його затримання, щоб мати змогу, якщо це потрібно, звернутися до суду й оскаржити законність затримання відповідно до ст. 5 §4 Конвенції. Така інформація мала бути надана «швидко» (французькою «dans le plus court delai»). Крім того, коли особа затримана з метою екстрадиції, інформація може бути надана навіть менш повно (K. v. Belgium, no. 10819/84, Commission decision of 5 July 1984, DR 38, p. 230). Однак ця інформація має бути надана затриманому в належній формі, для того щоб особа була поінформована про підстави позбавлення її волі (Van der Leer v. The Netherlands, judgment of 21 February 1990, Series A no. 170 — A, p. 13, § 28; Shamayev and Others v. Georgia and Russia, no. 36378/02, § 413, ECHR 2005-III). Крім того, ЄСПЛ зазначає, що в справі Fox, Campbell and Hartley (Fox, Campbell and Hartley v. The United Kingdom, 30 August 1990, §40, Series A no.182), яка стосувалася затримання відповідно до ст. 5 § 1(с) Конвенції, заявникам повідомили про підстави для затримання більше ніж за сім годин після затримання, і таке повідомлення було визнано ЄСПЛ «нешвидким» § 42).Суд визнав порушення ст. 5 §2 у разі, коли затримка при повідомленні підстав для затримання становила 76 годин (см. Saadi v the United Kingdom [GC] [ 8].

Характерним для досліджуваної проблеми є те, що лише кілька годин такої затримки можуть бути виправдані адміністративними формальностями (рішення у справі «Мокаллал проти України»). Тобто вирішення означеної проблеми в частині позбавлення прокурора змоги своєчасно забезпечити результативний нагляд за держанням прав і свобод особи, видача якої запитується, лежить не в процесуальній площині. В основі вказаного питання простежується невирішеність організаційного аспекту із втілення положень КПК України, врегулювання якого в період євроінтеграції є нагальною потребою.

На окрему увагу заслуговують підстави затримання осіб, видача яких запитується. Законодавець до підстав затримання таких осіб відніс підстави, передбачені у ст. 208 КПК України з урахуванням особливостей, встановлених у розділі ІХ цього Кодексу (ч. 7 ст. 585 КПК України). Системний аналіз положень розділі ІХ КПК України свідчить про відсутність будь-яких особливостей, пов'язаних із затриманням особи, видача якої запитується, окрім тих, які передбачені у бланкетній нормі ст. 582 КПК України. Процесуальний закон також не передбачає підстав для повторного затримання й повторного застосування тимчасового арешту, хоча здійснення повторного екстрадиційного арешту на законодавчому рівні передбачено (ч. 13 ст. 584 КПК України).

У розрізі дослідженої проблеми доречно звернути увагу на те, що чинний КПК України містить вичерпний перелік підстав для затримання особи, ними є положення ст. 207 та ст. 208, ст. 519 КПК України. Серед переліку підстав для затримання особи відсутня така підстава, як оголошення особи в міжнародний розшук для подальшої її екстрадиції. Як бачимо, нині між нормами процесуального закону є протиріччя в частині підстав та порядку затримання особи, видача якої запитується.

У подальшому у протоколі затримання уповноважена службова особа зазначає, що підставами для затримання особи, видача якої запитується, є передбачені у ст. 208 КПК України, зокрема оголошення в міжнародний розшук. Також у протоколі вказується, що затримана особа вправі звернутися зі скаргою до слідчого судді у порядку, зазначеному у ст. 206 КПК України на незаконність її затримання. У разі оскарження особою, видача якої запитується, до слідчого судді законності її затримання, як засвідчує практика, здебільшого такі скарги задовольняються через невідповідність фактичної підстави затримання тим підставам, які зазначені у ст. 208 КПК України.

Власне кажучи, чинна конструкція ч. 7 ст. 585 КПК України потребує перегляду, з огляду на позицію ЄСПЛ. Зокрема, у справі «Світлорусов проти України» 12.03.2009 р. порушення підпункту «f» п. 1 ст. 5 Конвенції у зв'язку з відсутністю в українському законодавстві достатньо чіткої, доступної та передбачуваної процедури, яка б давала змогу уникнути ризику свавільного затримання з метою екстрадиції [9].

Слушною є точка зору про доцільність доповнення КПК України положеннями щодо надання повноважень певним органам чи особам затримувати осіб, стосовно яких до компетентних органів України надійшов запит про їх видачу чи тимчасовий арешт. Це було б виправданим, зважаючи на концептуальні положення ч. 1 ст. 208 КПК України. В усіх інших випадках затримання осіб є незаконним [7, с. 140].

Однак унормування у КПК України повноважень певних органів чи осіб затримувати осіб, стосовно яких до компетентних органів України надійшов запит про їх видачу чи тимчасовий арешт, у повному обсязі не вирішить наявної нині проблеми. Це питання вимагає внесення більш глибинних доповнень до глави 44 КПК України. Адже, крім унормування в окремій статті цієї глави переліку уповноважених суб'єктів, що будуть вправі затримувати осіб, стосовно яких до компетентних органів України надійшов запит про їх видачу чи тимчасовий арешт, доцільно було б у новій нормі КПК України передбачити вичерпний перелік підстав такого затримання та процесуальний порядок його проведення [7, с. 140].

Проведене нами дослідження засвідчило існування пікантної особливості судового розгляду клопотань про обрання тимчасового арешту за участю деяких іноземців. Яка полягає в тому, що приміром, перекладений англійською мовою протокол затримання не вважається належним виконанням вимог ст. 6 Конвенції про захист прав людини, тому що, як свідчить практика, затримані в суді дають пояснення й акцентують на тому, що англійською мовою володіють лише на побутовому рівні, а тому не могли у повному обсязі усвідомлювати і розуміти значення дій, проведених за його участі, в тому числі наявні помилки в їх прізвищі (не так читається, неправильний переклад).

Дійсно, незабезпечення права на захист під час затримання не знімає з когось відповідальності. Але такі показання затриманого прокурору необхідно спростовувати, аргументуючи тим, що правові та фактичні підстави для тимчасового арешту і затримання особи, яка розшукується за вчинення злочину для подальшої можливої екстрадиції, не взаємозалежні і мають самостійний характер.

Відповідно до п. 11 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та продовження строків тримання під вартою на стадіях дізнання та досудового слідства» від 25 квітня 2003 р., скарга особи, яка оскаржила своє затримання до суду, розглядається разом із поданням про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту. Визнання затримання незаконним не є підставою для відмови в задоволенні подання про обрання цього запобіжного заходу.

Таким чином, принципово важливо розділяти порядок затримання особи, яка оголошена в міжнародний розшук за вчинення екстрадиційного злочину, що здійснюється відповідно до ст. 208 КПК України з урахуванням особливостей, визначених розділом «Міжнародне співробітництво під час кримінального провадження», від затримання особи з підстав, передбачених у цій статті. Цей механізм на національному рівні не розділений, але в європейській практиці та міжнародних договорах наділений характерними тільки для нього особливостями.

Порушенням права на захист правозастосовна діяльність вважає також незабезпечення положення ч. 5 ст. 582 КПК України, зокрема неповідомлення посольств країни, громадянином якої є затриманий, про обставини й факт затримання особи, Міністерства закордонних справ України, а також Управління Верховного Комісара Організації Об'єднаних Націй у справах біженців про кожен випадок застосування тимчасового або екстрадиційного арешту до осіб, зазначених у ч. 2 ст. 589 цього Кодексу (ч. 14 ст. 584 КПК України). Прокурору важливо пам'ятати, що перелік органів, які мають бути невідкладно повідомлені регіональною прокуратурою або центральним органом України про затримання особи, оголошеної в міжнародний розшук, перебуває в залежності від статусу цієї особи (громадянин іноземної держави, біженець). Також відмінний порядок видачі особи залежно від статусу особи, видача якої запитується (особа, якій надано статус біженця; особа, яка потребує додаткового захисту; особа, якій надано тимчасовий захист в Україні).

З огляду на зазначене затримання, обрання тимчасового арешту до особи, яка оголошена в міжнародний розшук за вчинення екстрадиційного злочину, передбачає складну процесуальну діяльність прокурора. Така діяльність відбувається в умовах неповного адаптування національного законодавства до міжнародних договорів і спрямована на неефективне оформлення й переклад обов'язкових документів, залучення перекладача і захисника протягом 60 годин із моменту фактичного затримання.

Аналіз змісту ч. 6 ст. 582 КПК України у взаємозв'язку з відповідними нормами ст. ст. 176, 177, 178, 183, 184, ч. 2 ст. 211 КПК України показує, що обрання тимчасового арешту здійснюється за загальними правилами застосування запобіжного заходу у разі затримання особи без ухвали слідчого судді, суду.

Останнім часом в юридичній практиці збільшилась кількість відмов у задоволенні клопотань про обрання тимчасового арешту через недотримання п. 2 ч. 4 ст. 583 КПК України. У цій статті чітко визначено перелік документів, які додаються до клопотання. Передусім, в юридичній практиці вважається буквальним (адекватним) тлумачення п. 2 ч. 4 ст. 583 КПК України у системному взаємозв'язку із ч. 2 ст. 36, ст. 184 цього Кодексу: прокурор наділений обов'язком надати під час розгляду клопотання копії документів із даними про вчинення особою злочину на території іноземної держави та обрання щодо неї запобіжного заходу компетентним органом іноземної держави (ордер на арешт та/або копії вироку). Такі докази в належному і допустимому вигляді прокурор об'єктивно не взмозі надати слідчому судді через їх відсутність. Особливістю таких законодавчих положень є їх неузгодженість й взаємовиключеність через те, що п. 2 ч. 4 ст. 583 КПК України зобов'язує прокурора надати до клопотання про застосування тимчасового арешту документи про обрання щодо такої особи запобіжного заходу компетентними органами іноземної держави, які у прокурора місцевої прокуратури здебільшого на цей час відсутні й недоступні для отримання в 60-годинний термін. Окрім того, прокурору на цей момент навіть не відомо, чи будуть підстави за результатами екстрадиційної перевірки для видачі особи, а також чи буде уповноважений орган іноземної держави надавати запит про екстрадицію.

Висунуті КПК України вимоги до додатків клопотання про обрання тимчасового арешту як доказів належних і допустимих, це може видадатись дивним, прокурор не взмозі виконати. З об'єктивних причин прокурор позбавлений змоги надати слідчому судді вказані докази через їх відсутність. Процесуальний закон по строках не узгодив це питання з механізмом видачі особи (екстрадиції) зокрема. У цьому разі відсутня будь-яка колізія норм КПК України, оскільки тимчасовий арешт обирається до затриманої особи на території країни, щодо якої тільки поінформовано компетентний орган іноземної держави для прийняття нею рішення про надсилання до України запиту про її видачу. Виконання іноземною країною дискреційної вимоги допустимо протягом терміну дії тимчасового арешту (до 40 днів).

Натомість прокурор у клопотанні посилається на дані, які підтверджують факт вчинення затриманим злочину на території іноземної держави та обрання щодо нього запобіжного заходу компетентним органом іноземної держави.

Вказана інформація слідує з наданих прокурором до клопотання додатків. Насамперед, це запит компетентних органів іноземної держави, отриманий каналами Інтерполу, де наявне посилання на рішення слідчого про арешт, індивідуальний звіт українською й англійською мовами з таблицями, назвою судової інформації (судового рішення), яка має графи з назвами: звинувачення, закон, що поширюється на правопорушення, максимально можливе покарання, позовна давність до виконання, у вказаному повідомленні наявна графа «ордер на арешт або судова постанова» й навпроти цієї графи наявна інша графа, яка містить номер і дату видачі документа.

Проведеним дослідженням встановлено, що у правозастосовній діяльності прокурор надає слідчому судді під час розгляду клопотання про обрання тимчасового арешту в повному обсязі інформацію з належних і допустимих джерел про правопорушення, за яке може буде запитуватися видача затриманого, де і коли таке правопорушення було вчинено, дані про дату й номер рішення про арешт затриманого. Аналізована юридична практика засвідчує колізійні моменти в позиціях суду й прокуратури з тлумачення положення п. 2 ч. 4 ст. 583 КПК України. Насамперед, прокурор надає, на його переконання, належні й достатні докази для обрання тимчасового арешту, при цьому слідчі судді не завжди вважають їх такими.

Досліджуване питання, на перший погляд, наводить на роздум про закріплення в положеннях КПК України некоректних вимог до діяльності прокурора, які йдуть врозріз із завданнями слідчого судді та сприяють уникненню відповідальності осіб, оголошених у міжнародний розшук, і невиконанню нашою країною міжнародних зобов'язань у питанні екстрадиції.

У колі юристів, до сфери інтересів яких входить питання тимчасового арешту, побутує думка про існування дисбалансу між завданнями слідчих суддів і органів прокуратури в досліджуваному питанні. Але, не применшуючи практичного професійного досвіду цієї категорії юристів, вважаємо, що причиною формування хибної практики із застосування норм права є складність й багатоаспектність інституту видачі особи (екстрадиції).

Низка міжнародних договорів у питанні екстрадиції передбачає положення, майже однакові за несуттєвими виключеннями.

Свою позицію наочно продемонструємо на прикладі. Зокрема, у разі оголошення громадянина Республіки Туніс у міжнародний розшук за вчинення екстрадиційного злочину правовідносини України та Республіки Туніс у питаннях екстрадиції регулюватимуться також, окрім КПК України, ще й договором про правову допомогу у цивільних та кримінальних справах від 26 червня 1998 р., укладеного між СРСР та Туніською Республікою (далі — Договір).

Згідно зі ст. 35 Договору між СРСР та Республікою Туніс, у необхідних випадках особа, щодо якої порушена кримінальна справа, може бути заарештована ще до надходження вимоги про видачу, якщо вимога про арешт заявлена компетентною установою з посиланням на постанову про арешт або вирок, який набрав чинності, і якщо одночасно повідомлено про надіслання вимоги про видачу. Зі змісту цього Договору слідує, що під час застосування тимчасового арешту до особи, оголошеної в міжнародний розшук, прокурору достатньо повідомити слідчому судді інформацією про перебування затриманого у розшуку правоохоронних органів іноземної держави та існування рішення слідчого про арешт без надання копії цих документів (лише запиту компетентного органу іноземної держави, з якого слідує ця інформація).

Отже, з проведеного аналізу робимо висновок про закріплення у п. 2 ч. 4 ст. 583 КПК України протилежної за характером вимоги до складових елементів клопотання прокурора про застосування тимчасового арешту в частині надання додатків, ніж у Договорі (тобто на рівень вищої, ніж вона наявна в міжнародних договорах).

Власне кажучи, вимоги договору про правову допомогу у цивільних та кримінальних справах від 26.06.1998 р., укладеного між СРСР та Туніською Республікою, та зміст ст. 583 КПК України не узгоджуються в частині додатків до клопотання про обрання тимчасового арешту.

У такому разі прокурору треба під час судового розгляду клопотання про обрання тимчасового арешту апелювати ч. 1 ст. 9 Конституції України, яка встановила, що чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Зокрема, якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, передбачено інші правила, ніж ті, що визначено у відповідному акті законодавства України, то згідно із ч. 2 ст. 19 Закону України від 29 червня 2004 р. № 1906-IV «Про міжнародні договори України», ст. 3 Закону України від 23 червня 2005 р. № 2709-IV «Про міжнародне приватне право» застосовуються правила міжнародного договору. Аналогічні положення зазначені і в п. 4 постанови пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 19 грудня 2014 р. № 13 «Про застосування судами міжнародних договорів України при здійсненні правосуддя».

Власне кажучи, положення КПК України в частині додатків до клопотання про обрання тимчасового арешту є похідними від первинного міжнародного права, що випливає з норм Конституції України, яке зумовлено особливим статусом затриманих осіб та гарантіями їх прав і свобод.

Утім, особливо гостро нині стоїть питання тих випадків, коли слідчим суддею відмовлено в обранні тимчасового арешту з підстави ненадання прокурором копії документів про арешт затриманої особи, яка оголошена в міжнародний розшук. Як правило, внаслідок цього відбувається негайне звільнення особи з-під варти і прокурор має право протягом семи днів оскаржити в апеляційному порядку ухвалу слідчого судді. На жаль, такого роду ухвали не підлягають касаційному оскарженню з мотивів неправильного застосування норм міжнародних договорів.

Звісно, навіть у разі оскарження прокурором ухвали про відмову в обранні тимчасового арешту (п. 7.6. наказу Генерального прокурора України № 223 від 18 вересня 2015 р.) із подальшим отриманням позитивного результату, але це дефакто і де-юре позбавлено будь-якого результату для інтересів кримінального судочинства. Як правило, затриманим особам, до яких не обрано тимчасового арешту й звільнено з-під варти в залі суду, достатньо доби, щоб покинути територію України. Сумно, але факт, законодавець не передбачив жодних правових заходів для виконання рішення суду про обрання тимчасового арешту щодо затриманого іноземця, який покинув територію України. Який у такому разі коефіцієнт корисної дії прокурора і чи доцільно за такого правового положення звертатись йому з апеляційною скаргою на ухвалу про відмову в обранні тимчасового арешту?

Очевидно, що навіть сумлінне виконання прокурором своїх зобов'язань, зрештою, не призводить до отримання переслідуваної ним цілі через те, що в чинному механізмі тимчасового арешту прокурору для досягнення переслідуваної дієвої мети не достатньо наполегливості й професіоналізму. Тому на сьогодні необхідне унормування низки моментів та прогалин щодо окремих положень КПК України.

Однак звільнення особи з-під тимчасового арешту у зв'язку з несвоєчасним надходженням до центрального органу України запиту про видачу не перешкоджає застосуванню до неї екстрадиційного арешту у разі отримання в подальшому такого запиту [7, с. 141].

Аналізуючи особливості діяльності прокурора у механізмі екстрадиції, необхідно врахувати, що ключовими ознаками тимчасового арешту (ст. 583 КПК України) є: 1) затримання особи, яка перебуває на території України й вчинила за її межами екстрадиційний злочин; 2) доставлення такої особи протягом шістдесяти годин до слідчого судді для розгляду клопотання про обрання стосовної неї запобіжного заходу — тимчасового арешту (тримання під вартою); 3) на строк до сорока діб; 4) або інший встановлений відповідним міжнародним договором України строк до надходження запиту про її видачу. Логічно-семантичне тлумачення положень ст. 583 КПК України свідчить про існування двох взаємопов'язаних й водночас взаємовиключних за сутністю часових параметрів застосування тимчасового арешту. Перший полягає у тому, що максимальний термін тимчасового арешту може бути до сорока діб, другий — до надходження запиту про видачу такої особи від уповноваженого органу іноземної держави. Як правило, тимчасовий арешт застосовується на строк до 40 діб, що не завжди відповідає потребам практики. Досить часто запити про видачу особи з іноземної держави, до якої застосовано тимчасовий арешт, надходять до центрального органу України після закінчення 40-добового терміну тримання під вартою такої особи (наприклад, запити з Італійської Республіки досить часто надходять через 60 діб, у той час, коли запитувана особа відбула тимчасовий 40-добовий арешт і відпущена). У такому разі створюється ситуація, що максимальний строк тимчасового арешту, а це до 40 діб, закінчився, а запит про видачу особи ще не надійшов, тому особа підлягає негайному звільненню з-під арешту (ч. 2 ст. 583, п. 1 ч. 1 ст. 586 КПК України).

Важливим аспектом у разі надходження запиту про екстрадицію особи після закінчення строку тимчасового арешту є те, що реально виконати такі запити, як правило, у правозастовній діяльності не завжди вдається, оскільки це вимагає повторного розшуку й затримання особи для подальшого застосовування до неї уже після надходження запиту екстрадиційного арешту. Через це перед прокурором постає низка питань: як йому діяти, коли термін тимчасового арешту закінчився, а запит про видачу особи ще не надійшов, однак особу необхідно звільнити; як у подальшому застосовувати до звільненої особи, за наявності запиту, екстрадиційний арешт; які правові засоби застосовувати для здійснення контролю за звільненою особою з метою запобігання її втечі та уникнення подальшого розшуку, а також низка інших проблемних питань, на які немає однозначної відповіді як на теоретичному, так і на практичному рівні.

У разі надходження під час тимчасового арешту запиту до центрального органу України про екстрадицію особи (оголошеної в міжнародний розшук за вчинення нею екстрадиційного злочину на території іноземної держави), яка перебуває на території України, затримана, до неї обрано тимчасовий арешт, то прокурор зобов'язаний звернутися до слідчого судді з клопотанням про застосування до цієї особи екстрадиційного арешту.

Максимальний строк застосування екстрадиційного арешту не може бути більше 12 місяців, оскільки він обирається щодо вирішення питання про видачу особи (екстрадицію) та її фактичної передачі. Цей арешт обирається за правилами

застосування запобіжних заходів. Через це для обрання особі одразу екстрадиційний арешт строком на 12 місяців немає правових підстав.

Характерно, що після надходження запиту компетентного органу іноземної держави про видачу особи за дорученням або зверненням центрального органу України прокурор звертається з клопотанням про її ектрадиційний арешт до слідчого судді (ч. 1 ст. 584 КПК України). Однак додатком до такого клопотання мають бути матеріали екстрадиційної перевірки, які підлягають дослідженню слідчим суддею (п. 3 ч. 1 ст. 584, п. 2 ч. 7 ст. 584 КПК України), а також документ про громадянство затриманої особи.

Тож, конструкція цієї норм КПК України встановлює необхідність для прокурора, яка не завжди виконується, ще під час тимчасового арешту розпочати екстрадиційну перевірку і з'ясувати дані про громадянство особи. У результаті даних про громадянство можуть з'явитись підстави для відмови у видачі особи (п. 1 ч. 1 ст. 589 КПК України — громадяни України не підлягають видачі). Те, що під час тимчасового арешту має проводитись екстрадиійна перевірка, слідує також із положення п. 2 ч. 1 ст. 586 КПК України. Такі матеріали мають бути державною мовою особи, яка підлягає видачі.

Важливо пам'ятати, що максимальний термін проведення екстрадиційної перевірки не має перевищувати 60 днів і полягає у встановленні обставин, що можуть перешкоди видачі особи. Здійснюється ця перевірка центральним органом України або за його дорученням чи зверненням відповідною регіональною прокуратурою. Матеріали екстрадиційної перевірки разом із висновком щодо такої перевірки надсилаються відповідному центральному органу України. Проведення екстрадиційної перевірки не здійснюється у разі застосування спрощеного порядку видачі особи (ст. ст. 587-587 КПК України).

Утім, із клопотанням про застосування тимчасового арешту до слідчого судді звертається прокурор місцевої прокуратури, а екстрадиційну перевірку здійснює регіональна прокуратура. Це правило, з однієї сторони, посилює дієвість гарантії прав і свобод особи подвійним наглядом, а з іншої — відбувається внутрішня взаємодія в системі органів (ст. 587 КПК України).

Отже, прокурор місцевої прокуратури ще на початковому етапі екстрадиції, зокрема при затриманні особи, роз'яснює їй спрощену процедуру видачі. Застосування спрощеної процедури видачі особи, як вже зазначалось, виключає обов'язок прокурора проводити екстрадиційну перевірку, а також не враховувати і дотримуватися як імперативних, так і дискреційних підстав, що перешкоджають видачі (екстрадиції), закріплених у КПК України, так і міжнародних договорах України, конвенціях і законах, якими вони ратифіковані.

Важливо наголосити на забезпеченні прокурором обов'язковості захисника під час надання затриманим письмової заяви на застосування спрощеного порядку видачі.

Тим самим законодавцем зроблено успішну спробу додатково гарантувати факт добровільного написання такої заяви особою, яка за власним бажанням погоджується на свою видачу саме у такий спосіб [7, с. 132].

У такому разі прокурор лише звертається до слідчого судді з клопотанням про затвердження заяви особи, видача якої запитується. Затверджена слідчим суддею заява протягом трьох днів направляється прокурором до центрального органу України, який приймає рішення, видати чи не видати особу.

Спрощена процедура екстрадиції, з одного боку, передбачає суттєву економію ресурсів, часу і коштів, а з іншого — наявність лише однієї згоди особи, щодо якої розглядається питання екстрадиції, та її письмової заяви можуть стати в подальшому вихідною підставою для її безперешкодної видачі [7, с. 131].

На переконання І. Басистої, В. Галагана, О. Калачевої, які, посилаючись на позицію Ю. Петренко, стверджують, що аналізована норма КПК України містить колізійні моменти, вважаємо нелогічною позицію законодавця про те, що у разі отримання заяви про згоду особи на видачу запитуючій стороні та її затвердження ухвалою слідчого судді прокурор передає заяву на розгляд центральному органу України, який протягом трьох днів розглядає її та приймає рішення про змогу застосування спрощеного порядку видачі. По суті, у цій нормі ч. 4 ст. 588 КПК України Генеральній прокуратурі України фактично надано невластиві їм повноваження, зокрема, проводити ревізію судового рішення. Натомість остаточне рішення щодо видачі особи у будь-якому разі має приймати суд, а не інший орган державної влади [7, с. 131-132].

Під час вирішення питання про обрання запобіжного заходу особі, щодо якої надійшов запит з іноземної держави про її видачу і який прийнятий уповноваженим органом України до розгляду, суди, як правило, застосування екстрадиційного арешту вважають крайнім заходом. Тому, зважаючи на різноманіття закріплених у КПК України інших запобіжних заходів, які, за наявності до того підстав, можуть застосовуватися до підозрюваного, обвинуваченого, все ж таки схиляються до їх застосування [7, с. 147-148].

На практиці постають питання, на які не завжди своєчасно реагують прокурори, що й веде до послаблення правової позиції й позбавляє змоги її ефективно відстояти, навести мотивовані контраргументи на заперечення сторони захисту під час судового розгляду клопотання про обрання екстрадиційного арешту, оскільки, за ч. 1 ст. 585 КПК України (за наявності обставин, які гарантують запобігання втечі особи та забезпечення у подальшому її видачі) можна обрати щодо затриманої особи запобіжний захід, не пов'язаний із триманням під вартою (екстрадиційним арештом). У правозастосовній діяльності наявні ситуації, коли з ініціативи сторони захисту обирався інший запобіжний захід, не пов'язаний із триманням під вартою. Фактичне обрання до особи альтернативного запобіжного заходу, такого як домашній арешт, порука, як правило, призводить не тільки до ускладнення, але й подеколи невиконання ухвали слідчого судді через те, що кінцевою метою екстрадиції є фактична передача особи.

Фактична передача особи регламентується, окрім ст. 593 КПК України, ще й рядом відомчих нормативних та інших актів, адже фактична передача запитуваної особи відбувається від установи виконання покарання. Тут постане практичне питання, як виконати такий запобіжний захід, як особисте зобов'язання, домашній арешт, якщо в особи немає житла в України. Тоді у разі обрання домашнього арешту слідує парадоксальна необхідність прокурору просити суд своєю ухвалою зобов'язати особу, яка підлягає видачі прибути до установи виконання покарання з метою його подальшої фактичної передачі. Але як звертатись прокурору до суду з таким клопотанням, коли на момент його розгляду не відомий точний час фактичної передачі затриманої особи (приміром, відхилення від точно визначеного часу передачі законодавчо допустимі на 15, а то й на 30 днів — ст. 593 КПК України).

Як свідчить практика, під час обрання особі альтернативного запобіжного заходу, не пов'язаного з триманням під вартою, не завжди звертається увага і з'ясовуються ризики, передбачені у ч. 1 ст. 177 КПК України, окрім зазначених у ч. 2 ст. 585 КПК України.

Однак у разі застосування до особи не екстрадиційного арешту, а іншого запобіжного заходу, прокурор має здійснювати контроль за виконанням такого заходу, у разі порушення умов ініціювати застосування екстрадиційного арешту (ч. 3 ст. 585 КПК України). Під час такого контролю перед прокурором постає низка питань, зокрема, як надати затриманій особі ліки, життєво необхідні для неї, але не сертифіковані в Україні тощо.

У правозастосовній діяльності підхід до черговості застосування положень ч. ч. 11 та 12 ст. 584 КПК України в частині судового контролю за правами й свободами особи немає єдності. Поширеною є позиція про першочергове застосування положення в частині звернення до слідчого судді прокурора не рідше одного разу на два місяці з клопотанням про перевірку наявності існування підстав для подальшого тримання особи під вартою або її звільнення, у той час, як положення ч. 12 ст. 584 КПК України є додатковим посилюючим аргументом законності обмеження прав і свобод особи, де за скаргою особи, до якої застосовано екстрадиційний арешт, або її захисника чи законного представника слідчий суддя суду, в межах територіальної юрисдикції якого особа перебуває під вартою, не частіше одного разу на місяць перевіряє наявність підстав для звільнення особи з-під варти [7, с. 143].

Особливість вказаних норм полягає у тому, що судовий контроль залежить від сумлінності виконання прокурором передбаченого законом обов'язку та принциповості захисника в частині вказаного процесуальним законом строку звернення до слідчого судді з клопотанням про перегляд наявності/відсутності підстав застосування екстрадиційного арешту.

Однак у разі звільнення особи з-під екстрадиційного арешту прокурор вправі ініціювати застосування повторного екстрадиційного арешту. Зокрема, під час перебування особи під екстрадиційним арештом відбувається проведення екстрадиційної перевірки й за результатами вивчення таких матеріалів центральний орган України приймає рішення про видачу або відмову у видачі особи іноземній державі, яке така особа вправі протягом десяти днів оскаржити до суду. У такому разі прокурору необхідно завжди роз'яснювати в деталях процедуру видачі особи.

Якщо впродовж десяти днів зазначене рішення не оскаржено до суду, організовується фактична передача цієї особи компетентним органам іноземної держави. Рішення про видачу особи (екстрадицію) не може бути прийнято, якщо така особа подала заяву про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, чи скористалася відповідно до законодавства правом на оскарження рішення щодо зазначених статусів, до остаточного розгляду заяви, у порядку, встановленому законодавством України. Інформація про подання особою зазначених заяв або оскарження відповідних рішень не надається іноземній державі, що надіслала запит [7, с. 150].

Згідно з ч. 6 ст. 591 КПК України, ухвала слідчого судді про відмову у задоволенні скарги на рішення про видачу особи (екстрадицію) може бути оскаржена в апеляційному порядку прокурором, особою, щодо якої прийнято рішення, її захисником чи законним представником. Подання апеляційної скарги на ухвалу слідчого судді зупиняє набрання нею законної сили та її виконання.

Проте ухвала суду апеляційної інстанції може бути оскаржена в касаційному порядку лише прокурором із мотивів неправильного застосування судом норм міжнародних договорів України, якщо скасування рішення про видачу (екстрадицію) перешкоджає подальшому провадженню щодо особи, видача якої запитувалася іноземною державою.

Під час оскарження рішення Центрального органу про видачу особи повідомляється регіональна прокуратура через те, що участь у розгляді такої скарги бере прокурор, який проводив екстрадиційну перевірку. Рішення суду з оскарження рішення центрального органу України про видачу підлягає оскарженню аж до касаційної інстанції.

Коли апеляція звільняє таку особу, прокурор вправі повторно звернутися до слідчого судді, таким чином відбувається переривання повторності.

Особливо актуальним в умовах дії процесуального закону є положення ст. 586 КПК України, де передбачено підстави припинення тимчасового арешту або запобіжного заходу.

Скасування тимчасового арешту або запобіжного заходу здійснюється керівником відповідної регіональної прокуратури, його першим заступником або заступником за дорученням (зверненням) центрального органу України, а під час екстрадиційної перевірки встановлення обставини, за наявності яких видача особи (екстрадиція) не здійснюється, за погодженням із відповідним центральним органом України. Копія постанови про скасування тимчасового арешту або запобіжного заходу надсилається уповноваженій службовій особі місця ув'язнення, слідчому судді, який приймав рішення про застосування тимчасового арешту або запобіжного заходу, а також особі, щодо якої застосовувався запобіжний захід, не пов'язаний із триманням під вартою.

Заслуговує на увагу та обставина, що прокурор регіональної прокуратури, міст Києва і Севастополя та його заступники наділені не властивими їм функціями щодо скасування ухвали слідчого судді про застосування тимчасового арешту або запобіжного заходу до особи, щодо якої вирішується питання про її видачу (екстрадицію). Таке рішення вправі прийняти лише слідчий суддя, що вбачається з норм КПК України, які визначають порядок брання, зміни чи скасування запобіжного заходу [7, с. 149].

Витрати, що виникли на території України у зв'язку з вирішенням питання про видачу особи, а також витрати, що виникли у зв'язку з транзитним перевезенням через територію України, яка видається Україні, за ч. 1 ст. 594 КПК України, вважаються процесуальними витратами згідно із цим Кодексом. Натомість у ч. 1 ст. 118 КПК України взагалі не передбачено такої складової частини процесуальних витрат, за винятком витрат, визначених п. 3, пов'язаних із залученням перекладачів [7, с. 154].

При цьому детальному з'ясуванню підлягають підстави відстрочки фактичної передачі особи до іноземної держави (ст. 592 КПК України). Після прийняття рішення про відстрочку передачі відповідна регіональна прокуратура за дорученням (зверненням) центрального органу України здійснює нагляд за процесом відбування особою покарання або контролює процес її лікування. У разі відсутності підстав для відстрочення фактичної передачі особи, передбачених ч. 1 цієї статті, відповідна регіональна прокуратура забезпечує застосування екстрадиційного арешту в порядку, встановленому цим Кодексом. Якщо в період відстрочення настали обставини, які можуть перешкоджати видачі особи, центральний орган України має право переглянути своє рішення про видачу (екстрадицію). Підстави для видачі, а також підстави для відмови у видачі передбачені, окрім національного законодавства, також у міжнародних договорах.

Існує низка підстав для невидачі особи з України належать: підстави, передбачені ст. 25 Конституції України (більшість держав, як і Україна, не видають своїх громадян); підстави, передбачені у ст. 589 КПК України, ч. 4 ст. 573 КПК України (видача особи буде невиправданою з огляду на співвідношення тяжкості вчиненого особою кримінального правопорушення та ймовірних витрат, необхідних для екстрадиції).

Також у видачі може бути відмовлено з підстав, передбачених ст. 7-11 Європейської конвенції про видачу правопорушників 1957 р., ст. 57 Мінської конвенції 1993 р. (не видається особа за політичні правопорушення, військові правопорушення, фінансові правопорушення, у разі прохання про надання статусу біженця, тимчасового притулку, санкція статті менша, ніж необхідна для видачі, можливе застосування смертної кари, немає гарантій катування — Узбекистан, інвалідність — 2 група). Однак має місце зловживання правом на отримання статусу біженця або отримання тимчасового притулку, самоскалічення з метою запобігання видачі особи. У разі відмови у видачі запитуюча Договірна Сторона має бути інформована про підстави відмови (ст. 57 Мінської конвенції 1993 р.).

За ч. 2 ст. 589 КПК України, особа, якій надано статус біженця, статус особи, яка потребує додаткового захисту, або їй надано тимчасовий захист в Україні, не може бути видана державі, біженцем з якої вона визнана, а також іноземній державі, де її здоров'ю, життю або свободі загрожує небезпека за ознаками раси, віросповідання (релігії), національності, громадянства (підданства), приналежності до певної соціальної групи або політичних переконань, крім випадків, передбачених міжнародними договорами. Важливим є розуміння такого оціночного поняття, як «загроза небезпеки за ознаками раси, віросповідання (релігії), національності, громадянства (підданства), приналежності до певної соціальної групи або політичних переконань». Змістовне розуміння зазначених вище загроз міститься у рішеннях Європейського суду з прав людини.

По-перше, поводження з особою в країні, до якої вона видається, кваліфікується як порушення ст. 3 Конвенції 1950 р.

По-друге, доведення такого поводження припускається з урахуванням оцінки ситуації у країні із захистом прав людини, яка міститься у звітах відомих правозахисних організацій.

Надзвичайно показовим є рішення ЄСПЛ у справі «Хірсі Джамаа та інші проти Італії» (заява № 27765/09, рішення від 23 лютого 2012 р.). ЄСПЛ проаналізував випадки порушень ст. 3 Конвенції 1950 р., які є перешкодою для екстрадиції особи. У зв'язку з абсолютним характером прав, гарантованих ст. 3 Конвенції 1950 р., ЄСПЛ не виключає можливості того, що ця стаття може також застосовуватися, коли небезпека походить від особи або груп осіб, які не є державними службовцями. Але варто зазначити, що ризик наявний і влада приймаючої держави не може його усунути та забезпечити належний захист.

ЄСПЛ також визнав обов'язок держави володіти інформацією про ситуацію в країні повернення особи, причому свідомо перевіряти її в кількох державах. Держави зобов'язані виявляти ризик жорстокого поводження із заявником у разі екстрадиції. Держави зобов'язані виявляти ризик жорстокого поводження із заявником у разі екстрадиції. ЄСПЛ зазначає той факт, що італійські органи державної влади мали б знати, що у разі вислання заявників вони зазнають у Лівії поводження, яке суперечить Конвенції 1950 р., та не отримають жодного захисту. Крім того, заявники стверджували, що вони повідомили італійських військових про свій намір звернутись за міжнародним захистом. Версія заявників підтверджувалась численними свідченнями, зібраними Службою переселення УВКБ ООН Хьюман Райте Вотч. У будь-якому разі ЄСПЛ вважає, що обов'язок національних органів державної влади — дізнатися, якому поводженню буде піддана особа у разі її повернення [10, с. 50-54].

З огляду на зазначене, прийняте рішення за запитом про видачу особи (естрадицію) є складною процесуальною діяльністю, що полягає у визначенні центральним органом України порядку видачі осіб з України (спрощений, тимчасова видача чи звичайний порядок), з'ясуванні відсутності обставин, які перешкоджають видачі особи з України та застосуванні до особи спеціального запобіжного заходу з метою забезпечення належної екстрадиції до іншої країни. Час тримання виданої особи під вартою на території запитуваної держави у зв'язку з вирішенням питання про видачу в Україну, а також час її етапування зараховуються до загального строку відбування покарання, призначеного вироком суду України [7, с. 152].

Утім, невидача особи — це ще не підстава для твердження, що така особа залишиться без понесення відповідальності, оскільки є інститут перейняття кримінального провадження.

Список використаних джерел:

1. Комарницька О.Б. Окремі аспекти діяльності прокурора під час екстрадиції. Збірник матеріалів науково-практичної конференції. Європейські стандарти діяльності прокурора, слідчого та адвоката у кримінальному провадженні (Київ, 26 листопада 2015 року). С. 123-129.

2. Про організацію роботи органів прокуратури України у галузі міжнародного співробітництва: Наказ Генерального прокурора України № 223 від 18.09.2015 р. URL: http:/gpu.gov.ua.

3. Підгородинська А.В. Використання рішень іноземних судів та міжнародних судових органів у кримінальному процесі України: монографія. Одеса: Юридична література, 2013. 184 с.

4. Функції судового контролю у кримінальному процесі: монографія / Л.Д. Удалова, Д.О. Савицький, В.В. Рожнова, Т.Г. Ільєва. К.: «Центр учбової літератури», 2015. 176 с.

5. Чорноус Ю.М. Видача особи (екстрадиція) у кримінальному провадженні щодо злочинів міжнародного характеру. Вісник кримінального судочинства. 2015. № 1. С. 143-150.

6. Комарницька О.Б. Проблеми здійснення процесуальної діяльності прокурора під час екстрадиції. Науковий часопис Національної академії прокуратури України. 2016. № 2. С. 19-25.

7. Міжнародний розшук та видача особи, яка вчинила кримінальне правопорушення: навчальний посібник / І.В. Басиста, В.І. Галаган, О.М. Калачева, Л.В. Максимів. Київ, 2016. 277 с.

8. Кабулов проти України: рішення ЄСПЛ від 19.11.2009 р. URL: .

9. Світлорусов проти України: рішення ЄСПЛ від 12.03.2009 р. URL: .

10. Толочко О. Гуманізація процедури екстрадиції осіб, які вчинили кримінальні правопорушення. Вісник Національної академії прокуратури України. 2013. № 2. С. 50-54.

 

Юридичні особи у сучасному кримінальному провадженні України: процесуальний статус та особливості реалізації

Пожар В.Г.,

кандидат юридичних наук, доцент, доцент кафедри кримінального процесу Національного університету «Одеська юридична академія»

Вступ

Кримінальне провадження є засобом захисту прав та законних інтересів не тільки фізичних, а й юридичних осіб (ст. 2 КПК). Наскільки ефективно КПК діє в частині захисту прав і законних інтересів юридичних осіб від кримінальних правопорушень, настільки і забезпечена економічна безпека держави в цій сфері.

Нині чинний КПК України, на відміну від старого КПК України 1960 р., значно більшу увагу приділяє питанню регламентації прав і законних інтересів юридичних осіб у кримінальному провадженні. На сьогодні участь юридичних осіб у кримінальному провадженні широко представлена. Вони мають право ініціювати кримінальне провадження незалежно від завданої їй шкоди шляхом подачі заяви про кримінальне правопорушення; брати участь у кримінальному провадженні у зв'язку з відшкодуванням шкоди, завданої кримінальним правопорушенням у різних процесуальних статусах, вносити заставу; брати участь у процесі доказування тощо. І це означає, що права і законні інтереси юридичних осіб у кримінальному провадженні значно більше можуть зачіпатися, що, в свою чергу, зумовлює необхідність їх забезпечення та захисту. Все це зумовлює також необхідність та важливість наукового дослідження питань, пов'язаних з особливістю реалізації процесуального статусу юридичної особи у сучасному кримінальному провадженні України.

Інститут юридичної особи нерідко був предметом уваги багатьох учених. Окремі аспекти процесуального статусу юридичних осіб у кримінальному процесі розглядали у своїх працях В. Г. Гончаренко, М. І. Гошовський, Ю. М. Грошевий, В. Г. Даєв, Т. В. Данченко, Ю. В. Донченко, Я. О. Клименко, Є. Г. Коваленко, О. П. Кучинська, Л. М. Лобойко, Є. Д. Лук'янчиков, О. Г. Мазалов, В. Т. Маляренко, М. М. Михеєнко, В. В. Навроцька, Л. Л. Нескороджена, В. Т. Нор, В. В. Олефіренко, П. Г. Сичов, М. С. Строгович, С. В. Толокольніков, І. О. Трунов, В. П. Шибіко, Т. І. Ширяева та багато інших. Їх дослідження, безумовно, мають важливе значення для теорії та практики захисту прав і законних інтересів юридичних осіб у кримінальному провадженні, проте у зв'язку з прийняттям нового КПК України 2012 р. питання кримінальної процесуальної правосуб'єктності юридичних осіб, їх процесуального статусу та механізм його реалізації у кримінальному провадженні знову набули актуальності.

Основною метою цього дослідження є вирішення проблемних питань реалізації процесуального статусу юридичної особи у сучасному кримінальному провадженні України та формування пропозицій, спрямованих на вдосконалення кримінального процесуального статусу зазначених осіб.

Виклад основного матеріалу

Перед тим, як перейти безпосередньо до мети дослідження, необхідно встановити сучасне розуміння юридичної особи як правового явища.

Сучасна нормативна конструкцію терміна «юридична особа» законодавчо визначена в ст. 80 ЦК України. Згідно з нею, юридичною особою є організація, створена і зареєстрована у встановленому законом порядку. Отже, відповідно до ч. 1 ст. 80 ЦК України, головною умовою «правового» існування юридичної особи є її державна реєстрація у встановленому законом порядку. Порядок державної реєстрації юридичної особи регламентується Законом України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань» [1]. Законом може бути встановлено особливості державної реєстрації громадських формувань (ч. 2 ст. 3 зазначеного Закону).

Цивільно-правова доктрина, на відміну від законодавця, виділяє чотири ознаки, які характеризують юридичну особу як суб'єкта права: 1) організаційна єдність; 2) майнова відокремленість; 3) цивільно-правова правосуб'єктність; 4) самостійна майнова відповідальність [2, c. 183-186; 3, c. 82-84; 4, c. 113-116].

Не вдаючись до дискусій із цього приводу, зазначимо, що важливою ознакою юридичної особи, яка має значення для нашого дослідження, є наявність у неї цивільної правосуб'єктності, під якою розуміється правова можливість особи бути учасником цивільних правовідносин. Складовими частинами правосуб'єктності є правоздатність, дієздатність та деліктоздатність. Згідно з ч. 1 ст. 91 ЦК України, юридична особа здатна мати такі самі цивільні права та обов'язки (цивільну правоздатність), як і фізична особа, крім тих, які за своєю природою можуть належати лише людині. Дієздатність юридичних осіб, на відміну від фізичних осіб, дієздатність яких залежить від віку, стану здоров'я та інших факторів, незважаючи на відмінності в характері та обсязі їх правоздатності, за загальним правилом є однаковою. Однак вона може бути обмеженою. Так, відповідно до ч. 5 ст. 22 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» [5], після призначення розпорядника майна і до припинення процедури розпорядження майном органи управління боржника не мають права без згоди розпорядника майна приймати певні рішення. Під деліктоздатністю розуміють здатність юридичної особи нести відповідальність за свої рішення, дії або бездіяльність у випадках, визначених законом.

Цивільна правоздатність юридичної особи виникає одночасно з її дієздатністю з моменту створення і припиняється з дня внесення до Єдиного державного реєстру запису про її припинення (ч. 4 ст. 91 ЦК України).

Зазначені положення мають визначальний вплив на встановлення кримінально-процесуальної правосуб'єктності юридичних осіб як різновиду їх спеціальної (галузевої) правосуб'єктності.

У теорії права до структури правого статусу вчені включають різні елементи. Так, О. Ф. Скакун визначає структуру правового статусу у вигляді таких елементів: равосуб'єктність, права, свободи, обов'язки та відповідальність [6, с. 412]. М. І. Матузов у це поняття вкладає правові норми, правосуб'єктність, права, свободи, обов'язки, законні інтереси, громадянство, юридичну відповідальність, правові принципи, правовідносини [7, с. 59].

Найбільш правильною вдається позиція вчених, які включають до змісту правового статусу, окрім прав та обов'язків, ще й правосуб'єктність. Оскільки правосуб'єктність є однією з обов'язкових передумов будь-яких правовідносин, вона визначає зміст та обсяг прав та обов'язків для кожного окремого суб'єкта права. Як правильно зауважила С. М. Хєда, саме правосуб'єктність дає змогу розглядати певну особу не лише як абстрактного суб'єкта права, а як суб'єкта конкретних правовідносин [8, с. 13]. Отже, вказана правова категорія не може існувати поза правовим статусом, їх необхідно розглядати тільки в нерозривному зв'язку, а тому кримінально-процесуальний статус юридичних осіб складається з їх правосуб'єктності, процесуальних прав та обов'язків.

Під кримінальною процесуальною правоздатністю варто розуміти здатність мати кримінальні процесуальні права та обов'язки, а під кримінальною процесуальною дієздатністю — здатність реалізовувати кримінальні процесуальні права та виконувати свої обов'язки. Юридична особа має також і кримінальну процесуальну деліктоздатність, під якою розуміють її здатність нести юридичну відповідальність за вчинені правопорушення. Прикладом такої відповідальності, яка може бути застосована до юридичної особи, є відповідальність заставодавця за невиконання обов'язків особи, щодо якої застосовано запобіжний захід — заставу, у вигляді звернення цієї застави в дохід держави (ст. 182 КПК України).

Кримінальні процесуальні правоздатність та дієздатність юридичної особи виникають так само з моменту створення юридичної особи, точніше, з моменту її державної реєстрації. Саме тоді юридична особа має право заявляти про кримінальне правопорушення, зазнавати шкоди від кримінального правопорушення та вступати в кримінальне провадження як потерпіла особа, тобто має потенційну можливість бути суб'єктом кримінального провадження.

Хоча КПК України й не передбачає цього, вважаємо, що юридична особа, яка вступає у кримінально-процесуальні відносини зі своєї ініціативи, має підтвердити наявність у неї правосуб'єктності. Заради підтвердження кримінальної процесуальної правосуб'єктності необхідно подати слідчому, прокурору, слідчому судді, суду такі самі документи, що й для підтвердження цивільної. Це документи встановленого зразка, які видаються під час проведення державної реєстрації юридичної особи. Особа, яка веде провадження, має у разі визнання юридичної особи учасником кримінального провадження встановлювати факт її державної реєстрації та вимагати від представника юридичної особи необхідних підтверджуючих документів. Встановлення майнових прав юридичної особи на відособлене майно в кримінальному проваджені також входить до переліку обставин, які підлягають доказуванню (ст. 91 КПК), оскільки предмет злочинного посягання — один з елементів події злочину та є підставою для визнання юридичної особи потерпілою. Крім того, для доказування виду і розміру шкоди, заподіяної злочином (п. 3 ст. 91 КПК), важливий правовий режим майна, якому завдано шкоду злочином. Також вагоме значення має встановлення вказаних обставини у разі залучення юридичної особи як цивільного відповідача або накладення арешту на її майно. Всі ці документи обов'язково мають додаватися до матеріалів кримінального провадження і служать однією зі складових частин підстав законного набуття того чи іншого процесуального статусу учасника кримінального провадження. Вважаємо, що це положення має бути чітко закріплено в нормах відповідних статей КПК України, зокрема варто:

1) додати до ч. 2 ст. 55 таке речення: «Юридична особа одночасно з поданням такої заяви має подати копії установчих документів та документів, що підтверджують її державну реєстрацію»;

2) додати до ч. 1 ст. 60 таке речення: «Юридична особа одночасно з поданням такої заяви чи повідомлення має подати копії установчих документів та документів, що підтверджують її державну реєстрацію»;

3) додати до ч. 2 ст. 61 таке речення «Юридична особа одночасно з поданням такої заяви має подати копії установчих документів та документів, що підтверджують її державну реєстрацію».

Такі норми забезпечать законність вимог органів розслідування прокурора чи суду щодо підтвердження наявності в юридичної особи правосуб'єктності та її змогу набути процесуального статусу певного суб'єкта.

У кримінальному провадженні процесуальний статус особи складається з окремих процесуальних статусів його суб'єктів, передбачених кримінальним процесуальним законодавством, які різняться за змістом та обсягом прав і обов'язків, з огляду на ту процесуальну функцію, яку виконує певний суб'єкт у провадженні.

Аналіз чинного КПК дає змогу констатувати, що нині юридичні особи беруть участь у кримінальному проваджені у таких основних аспектах: подання заяви чи повідомлення про вчинення кримінального правопорушення, тобто можуть бути заявниками у кримінальному провадженні (ст. 60 КПК); виступають як потерпілі від кримінальних правопорушень, у разі завдання їм матеріальної шкоди (ст. 55 КПК), виступають як суб'єкти, щодо яких здійснюється провадження із застосування заходів кримінально-правового характеру (ст. 64-1 КПК), подання цивільного позову про відшкодування шкоди, завданої юридичним особам, тобто можуть бути цивільними позивачами (ст. 61 КПК); виступають суб'єктом цивільної відповідальності за шкоду, завдану кримінальним правопорушенням, тобто можуть бути визнаними цивільними відповідачами (ст. 62 КПК); виступають як третя особа, щодо майна якої вирішується питання про арешт (ст. 64-2 КПК); можуть бути адресатами вимог, доручень і запитів посадових осіб, які ведуть кримінальне провадження, або місцем проведення слідчих дій (ст. ст. 93, 237 КПК); виступати як заставодавець (ст. 182 КПК); надання юридичною особою, у володінні якої перебувають речі та документи, стороні кримінального провадження на підставі ухвали слідчого судді, суду тимчасового доступу до речей і документів (ст. 159 КПК України); добровільно відшкодовувати шкоду, завдану потерпілому, територіальній громаді, державі внаслідок кримінального правопорушення (ст. 127 КПК); оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів розслідування або прокурора (ст. 303 КПК) тощо.

За загальним правилом юридична особа виступає у кримінальному провадженні через своїх представників. Так, згідно зі ст. 92 ЦК, юридична особа набуває цивільних прав та обов'язків і здійснює їх через свої органи, які діють відповідно до установчих документів та закону. Орган або особа, яка відповідно до установчих документів юридичної особи чи закону виступає від її імені, зобов'язана діяти в інтересах юридичної особи, добросовісно і розумно та не перевищувати своїх повноважень. Чинний КПК також передбачає участь юридичних осіб у кримінальному провадженні через своїх представників (ст. 58, 63, 64-1 КПК).

Зважаючи на це та беручи до уваги той факт, що юридичні особи реалізують свій процесуальний статус у кримінальному проваджені лише через своїх представників, вважаємо представництво основним засобом захисту прав та законних інтересів юридичних осіб у кримінальному провадженні.

Як зауважила І. В. Гловюк, представник виконує ту саму процесуальну функцію, що й особа, яку він представляє, враховуючи те, що завдання представництва не мають самостійного характеру, а реалізуються у межах завдань здійснюваної представленої особою кримінально-процесуальної функції [9, с. 90].

Передумовами виникнення представництва юридичних осіб у кримінальному проваджені є факт визнання за юридичною особою статусу певного учасника провадження і передбачена законом змога мати представника у провадженні.

Стосовно питання, хто може бути представником юридичної особи, КПК України чітко визначає коло представників таких учасників, як потерпілих, цивільних позивачів, цивільних відповідачів та юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Інші учасники провадження не визначені, а саме право мати представника не передбачене для юридичної особи — заявника, заставодавця, особи, у володінні якої перебувають речі й документи під час розгляду слідчим суддею, судом клопотання про тимчасовий доступ таких речей і документів та інших суб'єктів кримінального судочинства, зокрема тих, які не є учасниками кримінального провадження. Відсутність правової регламентації представництва вказаних юридичних осіб на практиці породжує безліч проблем, коли представник юридичної особи бажає брати участь у провадженні, а слідчі, прокрори, суди не допускають його, оскільки процесуальний статус такої особи у КПК не визначений.

Існує два шляхи вирішення такої ситуації. Перший шлях — це аналогія до закону: за положеннями ст. 9 КПК це питання має вирішуватися за аналогією з нормами, що регламентують представництво інших учасників-юридичних осіб, наприклад потерпілих, цивільних позивачів, відповідачів тощо. Проте цей шлях вимагає високої правосвідомості та високого рівня правової культури і знань як в осіб, які ведуть провадження, так і в представників юридичних осіб, чиї права і законні інтереси вимагають захисту. Другий шлях більш прагматичний — це створення загальної правової норми, яка б регламентувала процесуальні особливості участі юридичних осіб у кримінальному провадженні.

Отже, представниками юридичних осіб у кримінальному проваджені можуть бути: їх керівники, інші особи, уповноважені законом або установчими документами, працівники юридичних осіб за довіреністю, а також особи, які мають право бути захисниками у кримінальному провадженні.

КПК 2012 р. вже не вимагає винесення окремого рішення про допуск представника юридичної особи у кримінальне провадження, з яким була пов'язана можливість реалізації цим представником свої прав, але й не визначає, з якого моменту представник може реалізувати свої права у провадженні. Вважаємо, що це питання має вирішуватися за аналогією зі ст. 46 КПК (щодо участі захисника), тому представник юридичної особи у кримінальному провадженні користується процесуальними правами з моменту надання слідчому, прокурору, слідчому судді, суду документів, які підтверджують їх повноваження. Згідно з нормами ст. ст. 58, 63, 64-1, 64-2 КПК, це такі документи:

1) копії установчих документів юридичної особи — якщо представником є керівник юридичної особи чи інша уповноважена законом або установчими документами особа;

2) свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю, ордер та договір із захисником або дорученням органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги — якщо представником є особа, яка має право бути захисником у кримінальному провадженні;

3) довіреність — якщо представником є працівник юридичної особи.

Із моменту надання цих документів представники юридичних осіб можуть реалізувати права тих учасників провадження, інтереси яких вони представляють, у повному обсязі, оскільки в юридичної особи як учасника провадження немає особистих прав і всі свої права вона реалізовує через свого представника. Таке правило доречно було б закріпити також у загальній нормі щодо участі юридичних осіб у кримінальному провадженні.

Виникає також питання про межі повноважень представника юридичної особи в кримінальному проваджені. КПК із цього приводу не встановлює ніяких обмежень щодо користування процесуальними правами представником. Проте може статися, що представник, зловживаючи своїми процесуальними правами, всупереч інтересам юридичної особи, наприклад, повністю або частково відмовиться від позову, або визнає позов, або вчинить інші дії всупереч інтересам юридичної особи. Якщо звернутися до норм ЦПК України, які регламентують питання представництво, то в ст. 44 встановлено, що обмеження повноважень представника на вчинення певної процесуальної дії мають бути застережені у виданій йому довіреності. Вважаємо таке правило більш повним і прийнятним для кримінального провадження. Тому пропонуємо закріпити у КПК положення, яке б усунуло можливі зловживання правами зі сторони представника: «Представники користуються процесуальними правами осіб, інтереси яких вони представляють, якщо до цього немає ніяких застережень у виданих їм повноваженнях».

На практиці часто трапляється, що місцезнаходження керівника юридичної особи невідоме у зв'язку з тим, що він причетний до цього злочину. У такому разі може утворитися ситуація, за якої ніхто не може виступити від імені юридичної особи, так само як і видати довіреність працівнику або укласти договір із захисником на представництво юридичної особи у процесі.

У таких ситуаціях засновники і акціонери організації у встановленому законом і установчими документами порядку призначають нову особу, яка представлятиме їх інтереси і має право зробити відповідну заяву від імені юридичної особи. Це, по суті, правильно, але іноді процедура зняття з посади керівника пов'язана з витратами часу (скликання загальних зборів учасників, затвердження повістки зборів, проведення внутрішньої перевірки або ревізії, оголошення їх результатів, розгляд заперечень тощо). В інших організаційних формах юридичних осіб взагалі не можна без волевиявлення власника-керівника замінити його як представника юридичної особи. Зрозуміло, що в таких умовах говорити про невідворотність і своєчасність кримінального переслідування особи, яка скоїла правопорушення, а також про захист прав і законних інтересів юридичних осіб не доводиться.

Тому вважаємо, що особі, яка веде кримінальне провадження, має бути надано право залучати у таких випадках представника юридичної особи за аналогією за ст. 49 КПК, тобто особи, яка має право бути захисником у кримінальному провадженні, через центри надання безоплатної правової допомоги, з подальшим відшкодуванням юридичною особою витрат на її представництво. Але для цього мають бути внесені відповідні зміни до законодавства України, що регулює це питання.

Оскільки процесуальний статус юридичної особи складається з окремих процесуальних статусів його суб'єктів, передбачених кримінальним процесуальним законодавством, далі розглянемо деякі особливості процесуального статусу окремих, найбільш проблемних із точки зору законодавчої регламентації та практики суб'єктів кримінального провадження, якими можуть виступати юридичні особи.

Одним із перших учасників кримінального провадження стає особа, яка звертається до органів розслідування із заявою, повідомленням про вчинене кримінальне правопорушення. Юридична особа також може набути статусу заявника у кримінальному провадженні, при цьому закріплений у КПК України процесуальний статус особи, яка звертається із заявою про кримінальне правопорушення, не є досконалим, адже наведений обсяг прав не дає змогу такій особі повною мірою реалізувати свої інтереси.

На думку багатьох вчених, заяви (повідомлення) юридичних осіб завжди мають бути зроблені в письмовій формі та підписані особами, які володіють правом діяти від їх імені, і засвідчені печаткою або написані на фірмовому бланку [10, с. 208]. Проте 19 липня в Україні набрав чинності закон № 1982 VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо використання печаток юридичними особами та фізичними особами-підприємцями» від 23.03.2017 р. [11], яким скасовується обов'язкове використання печаток на документах. Державним органам, зокрема органам розслідування, забороняється вимагати наявність печатки на документах. Тепер документи вважаються достовірними за умови підпису уповноваженої на це особи. Тому до заяв або повідомлень юридичних осіб про кримінальне правопорушення обов'язково має додаватись документ, що підтверджує повноваження представника.

Насамперед, заявник має право бути повідомленим про свої права та обов'язки, передбачені КПК України, як і інші учасники кримінального провадження.

Крім того, пропонуємо доповнити процесуальний статус заявника, в тому числі юридичної особи, правом мати представника. Необхідність закріплення такого права пояснюється, насамперед, тим, що участь юридичної особи у провадженні забезпечується саме представником, а по-друге, тим, що участь вказаного учасника не обмежується лише поданням заяви про вчинене кримінальне правопорушення. Заявник може бути також учасником судового провадження за поданою ним скаргою, де без професійної допомоги він не зможе ефективно її підтримувати.

Для того щоб заявник мав реальну змогу бути активним учасником кримінального провадження, за ним необхідно закріпити право заявляти клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій та інших процесуальних дій із метою виявлення додаткової інформації, яка обґрунтовує заяву.

Також у заявника є право отримати інформацію про закінчення досудового розслідування (ст. 60 КПК), але у ст. 290 КПК навіть не згадується про обов'язок слідчого, прокурора повідомити заявника про відкриття матеріалів кримінального провадження та надати доступ до них. Крім того, заявник наділений правом оскарження рішення слідчого, прокурора про закриття кримінального провадження (ч. 1 п. 4 ст. 303 КПК), реалізація якого без ознайомлення з матеріалами розслідування зведена майже нанівець. Тому вважаємо за доцільне закріпити в КПК України право заявника знайомитися з матеріалами кримінального провадження, розпочатого за його заявою (повідомленням) про кримінальне правопорушення, у разі закриття цього провадження. Для цього необхідно до абз. 2 ч. 6 ст. 284 КПК України додати речення: «Зазначені особи мають право отримати доступ до матеріалів кримінального провадження у разі його закриття».

Ще одним суб'єктом є юридична особа, щодо якої здійснюється кримінальне провадження. З 1 вересня 2014 р. набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України (щодо виконання Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України стосовно відповідальності юридичних осіб)» [12], яким було внесено зміни до Кримінального кодексу України, Кримінального процесуального кодексу України та законів України «Про засади запобігання і протидії корупції» і «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві», щодо застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру за вчинення уповноваженими особами від їх імені або в їх інтересах певних злочинів.

Згідно зі ст. 966 нового розділу XIV-1 Загальної частини КК України, до юридичних осіб судом можуть бути застосовані такі заходи кримінально-правового характеру, як штраф, конфіскація майна і ліквідація. Підставами для застосування до юридичної особи зазначених заходів є вчинення її уповноваженою особою від імені та в інтересах юридичної особи будь-якого зі злочинів, передбачених у ст. ст. 209 і 306, ч. 1 і 2 ст. 368-3, ч. 1 і 2 ст. 368-4, ст. 369 і 369-2 КК України, незабезпечення виконання покладених на її уповноважену особу законом або установчими документами юридичної особи обов'язків щодо вжиття заходів із запобігання корупції, що призвело до вчинення будь-якого зі злочинів, передбачених у ст. ст. 209 і 306, ч. ч. 1 і 2 ст. 368-3, ч. 1 і 2 ст. 368-4, ст. 369 і 369 КК України, вчинення її уповноваженою особою від імені юридичної особи будь-якого зі злочинів, передбачених у ст. 258-258-5 КК України, або вчинення її уповноваженою особою від імені та в інтересах юридичної особи будь-якого зі злочинів, передбачених ст. ст. 109, 110, 113, 146, 147, ч. 2-4 ст. 159, ст. ст. 160, 260, 262, 436, 437, 438, 442, 444, 447 КК України (ст. 963 КК України).

Відомості про юридичну особу, щодо якої можуть застосовуватися заходи кримінально-правового характеру, вносяться слідчим або прокурором до Єдиного реєстру досудових розслідувань негайно після вручення особі повідомлення про підозру у вчиненні від імені та в інтересах такої юридичної особи будь-якого зі злочинів, передбачених ст.ст. 109, 110, 113, 146, 147, 160, 209, 260, 262, 306, ч. ч. 1, 2 ст. 368-3, ч. 1 і 2 ст. 368-4, ст. ст. 369, 369-2, 436, 437, 438, 442, 444, 447 КК України, або у вчиненні від імені такої юридичної особи будь-якого зі злочинів, передбачених ст. 258-258-5 КК України. Про внесення відомостей слідчий або прокурор не пізніше наступного робочого дня письмово повідомляє юридичну особу. Провадження щодо юридичної особи здійснюється одночасно з відповідним кримінальним провадженням, в якому особі повідомлено про підозру (ч. 8 ст. 214 КПК України).

Рішення про застосування до юридичної особи заходів кримінально-правового характеру зазначається в резолютивній частині вироку в разі визнання відповідної уповноваженої фізичної особи винуватою у вчиненні наведених вище злочинів (п. 2 ч. 1 ст. 374 КПК України).

У разі ж встановлення відсутності підстав для застосування до юридичної особи заходів кримінально-правового характеру, закриття кримінального провадження чи ухвалення виправдувального вироку щодо уповноваженої особи юридичної особи, провадження щодо юридичної особи підлягає закриттю. Про закриття провадження щодо юридичної особи прокурор приймає постанову, а суд зазначає про це у виправдувальному вироку або постановляє ухвалу. Рішення про закриття провадження щодо юридичної особи може бути оскаржено в порядку, встановленому КПК України (ч. 3 ст. 284 КПК України).

Парадоксально, але законодавець не регламентує окремо процесуальний статус юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, законодавцем встановлений лише процесуальний статус представника такої юридичної особи, а також передбачено його у складі учасників кримінального провадження та судового провадження (п. 25 і 26 ст. 3 КПК України). По суті, єдине згадування про юридичну особу, щодо якої здійснюється провадження, міститься у вже наведеній нами ч. 8 ст. 214 КПК України, яка встановлює обов'язок слідчого або прокурора повідомити таку юридичну особу про внесення відомостей про неї до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Вважаємо такий підхід законодавця неправильним, оскільки юридична особа є самостійним суб'єктом права, володіє процесуальною правосуб'єктністю і має чітко виражені особисті матеріально-правові та кримінально-процесуальні інтереси, а тому має бути наділена комплексом процесуальних прав задля їх захисту. Для цього правильніше було закріпити у КПК України процесуальний статус такої юридичної особи, а вже безпосередня його реалізація має бути покладена на її представників.

Крім того, оскільки чинним КПК України не передбачено жодного окремого чи особливого порядку здійснення кримінального провадження щодо юридичних осіб, таке провадження має здійснюватися в загальному, визначеному законом порядку. Відповідно, кожна юридична особа, проти якої може бути спрямоване кримінальне провадження, має право брати участь у такому провадженні й активно захищати свої права та інтереси, тобто, по суті, має право на захист, передбачене ст. 59 Конституції України. Проте це право часто на практиці зневажається особами, які ведуть провадження, в яких можливе застосування заходів кримінально-правового характеру до юридичних осіб. Слідчі часто проводять розслідування за фактом кримінальних правопорушень, передбачених ч. 8 ст. 214 КПК України, і не поспішають повідомляти особі про підозру, тим самим позбавляючи юридичну особу змоги отримати інформацію про кримінальне провадження, вступити у таке провадження та захищати свої права та законні інтереси. Вважаємо, що такі порушення права на захист юридичної особи є неприпустимими і, за виникнення необхідності процесуального захисту інтересів юридичної особи в кримінальному провадженні, необхідно звертитися офіційно з клопотанням до слідчого чи прокурора про залучення представника юридичної особи з наданням документів, що підтверджують повноваження. Проте слідчий може і відмовити у такому разі, посилаючись на те, що клопотання не підлягає розгляду, оскільки подане не учасником провадження, та що провадження щодо юридичної особи поки не здійснюється. В разі відмови або залишення клопотання без розгляду необхідно оскаржувати таке рішення або бездіяльність слідчому судді. Але для надання законних підстав такого оскарження необхідно передбачити у ст. 303 КПК України таку можливість для юридичної особи, що буде ефективною гарантією захисту їх прав та законних інтересів у кримінальному провадженні. Така норма, на наше переконання, могла б бути у формі доповнення ч. 1 ст. 303 окремим пунктом та мати такий зміст: «рішення чи бездіяльність слідчого, прокурора, якими порушені права та законні інтереси фізичної чи юридичної особи — особами, які вважають, що їх права та інтереси порушені».

Стосовно представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, то законодавець пішов шляхом аналогії, визначаючи коло осіб, які можуть бути представниками юридичної особи, як і в потерпілого, цивільного позивача тощо. КПК України наділив такого представника широким переліком прав та обов'язків (ст. 64-1 КПК), які суттєво кореспондують із правами підозрюваного, обвинуваченого (ст. 42 КПК). Зауважимо, що серед комплексу прав закон надає цьому представнику право користуватися правовою допомогою, що виглядає дещо нелогічним стосовно такого представника, як адвокат, тому вважаємо, що це право стосується інших можливих представників — керівника чи іншої особи, уповноваженої законом або установчими документами, або працівника юридичної особи.

Крім прав, зазначених у ст. 64-1 КПК України, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, згідно з ч. 3 ст. 89 КПК України, також має право під час судового розгляду подавати клопотання про визнання доказів недопустимими, а також наводити заперечення проти визнання доказів недопустимими; отримувати від учасників кримінального провадження та інших осіб за їх згодою пояснення, які не є джерелом доказів (ч. 8 ст. 95 КПК України); подавати клопотання про здійснення приводу (ч. 2 ст. 140 КПК України); заявити клопотання про скасування арешту майна повністю або частково у разі, якщо представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, не був присутнім під час розгляду питання про арешт майна (ч. 1 ст. 174 КПК України) та інші права.

Ще одним статусом, яким можуть володіти юридичні особи, щодо майна яких вирішується питання про арешт у кримінальному провадженні, є статус третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт. Вказана особа виникає з моменту звернення прокурора до суду із клопотанням про арешт майна і бере участь у провадженні з метою захисту своїх майнових прав. Згідно з ч. 3 ст. 64-2 КПК України, третя особа, щодо майна якої вирішується питання про арешт, має права та обов'язки, передбачені КПК України для підозрюваного, обвинуваченого, в частині, що стосуються арешту майна. Реалізація зазначеного комплексу прав та обов'язків такої особи покладається на її представника, коло яких визначено законодавцем за аналогією з іншими суб'єктами — юридичними особами. Третя особа, щодо майна якої вирішується питання про арешт, повідомляється про прийняті процесуальні рішення в кримінальному провадженні, що стосуються арешту майна, та отримує їх копії у випадках та в порядку, встановлених КПК України.

Погоджуємось із думкою О. П. Кучинської та С. В. Толокольнікова, що застосування словосполучення «треті особи» до фізичних та юридичних осіб, щодо майна яких вирішується питання про арешт, є не зовсім коректним [13, с. 74]. В юридичній літературі, присвяченій питанням цивільного процесу, поняття «треті особи» розуміється переважно у тому контексті, що відповідні особи є кількісно третіми стосовно сторін — позивача та відповідача [14, с. 75-78]. Водночас у кримінальному провадженні майнові спори не є основним питанням, а коло суб'єктів кримінальних процесуальних правовідносин є набагато ширшим, тому незрозуміло, стосовно яких суб'єктів такі особи є кількісно третіми. Можливо, стосовно сторони обвинувачення та захисту? Не сприяє правильному розумінню цього поняття і відсутність єдності термінології з цього питання. Так, у ст. ст. 170, 171, 173 КПК України йдеться про третіх осіб, однак у ст. 172 КПК України згадується інший власник майна, а у ст. 174 КПК України міститься положення про право заявлення клопотання про скасування арешту майна іншим власником або володільцем майна.

Процесуальний статус юридичної особи, щодо речей і документів якої надано тимчасовий доступ, також окремо не регламентується у КПК України. Зазначимо, що КПК України передбачено ряд гарантій дотримання прав як фізичних, так і юридичних осіб під час здійснення такого заходу забезпечення кримінального провадження, як тимчасовий доступ до речей і документів. Згідно з ч. 1 ст. 160 КПК України, цей захід полягає в наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої перебувають такі речі та документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку) і лише на підставі ухвали слідчого судді, суду (ч. 2 ст. 160 КПК України). У разі подання клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, сторона, що подає зазначене клопотання, має обґрунтувати неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів (п. 6 ч. 2 ст. 160 КПК України). З метою захисту прав і законних інтересів такої юридичної особи законодавець наділяє її такими правами: брати участь у розгляді слідчим суддею, судом клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, крім випадків, якщо сторона, яка звернулася з клопотанням, доведе наявність достатніх підстав вважати, що існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів, а також у невідкладних випадках (ч. ч. 2, 4 ст. 163 КПК України); подавати клопотання про застосування технічних засобів фіксування зазначеної процесуальної дії (ч. 1 ст. 107 КПК України); отримати опис речей і оригіналів або копій документів, які були вилучені на виконання ухвали слідчого судді, суду про тимчасовий доступ (ч. 3 ст. 165 КПК України); під час вилучення оригіналів документів вимагати залишити їх копію (ч. 4 ст. 165 КПК України); оскаржувати в апеляційному порядку ухвалу слідчого судді про тимчасовий доступ до речей і документів, яким дозволено вилучення речей і документів, які посвідчують користування правом на здійснення підприємницької діяльності, або інших, за відсутності яких юридична особа позбавляється змоги здійснювати свою діяльність (п. 10 ч. 1 ст. 309 КПК України).

Інтереси юридичної особи можуть зачіпатися також під час застосування засобів доказування. Основним засобом отримання та перевірки доказів є провадження слідчих (розшукових) дій. Юридична особа через свого представника може брати участь у правовідносинах, що виникають під час провадження таких слідчих (розшукових) дій, як огляд, обшук, оскільки приміщення, в яких вони проводяться, можуть належати юридичним особам. Чинний КПК України гарантує, що ніхто не має права проникнути до приміщень, які займають підприємства, установи, організації, з будь-якої метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених ч. 3 ст. 233 КПК України (ч. 1 ст. 233 КПК України).

Деякі вчені піддають критиці виключення з норми, яка встановлює порядок проведення обшуку, вказівки на обов'язкову присутність представників юридичних осіб — власників та користувачів приміщень, в яких проводиться слідча дія. На їх погляд, попередній КПК більш вдало регламентував вказані правовідносини, а тому пропонують закріпити таку норму і в чинному КПК України [13, с. 77]. Нагадаємо, що за ч. 2 ст. 181 КПК України 1960 р. обшук та виїмка в приміщеннях, які займають підприємства, установи, організації, мали провадитися в присутності їх представників. Представникам роз'яснювалося їх право бути присутніми під час усіх дій слідчого та робити заяви з приводу цих дій. Ці заяви обов'язково мали заноситися до протоколу (ч. 3 ст. 181 КПК України 1960 р.). Вважаємо, що такі пропозиції заслуговують на підтримку.

Ще одна проблема, яка може виникнути у зв'язку з участю юридичної особи — заставодавця в кримінальному провадженні — це законодавча та практична невизначеність, яким чином така особа може належним чином виконати обов'язки заставодавця.

Оскільки, за ч. 3 ст. 182 КПК України, при застосуванні запобіжного заходу у виді застави підозрюваному, обвинуваченому роз'яснюються його обов'язки і наслідки їх невиконання, а заставодавцю — у вчиненні якого кримінального правопорушення підозрюється чи обвинувачується особа, передбачене законом покарання за його вчинення, обов'язки із забезпечення належної поведінки підозрюваного, обвинуваченого та його явки за викликом, а також наслідки невиконання цих обов'язків, виникає питання: хто саме забезпечить явку підозрюваного, обвинуваченого за викликом, спостерігатиме за такою особою, проводитиме з нею виховну роботу або буде контролювати його поведінку. На нашу думку, найбільш вдалим варіантом для вирішення цього питання буде покласти ці обов'язки безпосередньо на представника юридичної особи, оскільки саме він діє від імені юридичної особи і саме йому було роз'яснено обов'язки та наслідки, передбачені ч. 3 ст. 182 КПК України. Такого змісту норму варто передбачити у ст. 182 КПК.

На жаль, обсяг цього дослідження не дав змогу провести вичерпний аналіз усіх особливостей процесуального статусу юридичної особи у кримінальному провадженні, що слугуватиме перспективами подальших наших наукових розвідок у цьому напрямі.

Висновки

Підсумовуючи, зазначимо, що нині, хоча законодавець і проголосив одним з основних завдань кримінального провадження охорону прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, не передбачив достатніх засобів для реалізації у ньому процесуального статусу юридичних осіб.

Із метою вирішення деяких правозастосовних проблем та прогалин необхідно створити загальну правову норму, яка б регламентувала процесуальні особливості участі юридичних осіб у кримінальному провадженні, яка мала містити такі положення:

- кримінальна процесуальна правосуб'єктність юридичної особи виникає з моменту створення юридичної особи, точніше, з моменту її державної реєстрації та має бути підтверджена нею у разі вступу у кримінально-процесуальні відносини шляхом подання копії установчих документів та документів, що підтверджують її державну реєстрацію;

- юридичні особи реалізують свій процесуальний статус у кримінальному провадженні лише через своїх представників, тому представництво є єдиним засобом захисту прав та законних інтересів юридичних осіб у кримінальному провадженні;

- визначення, з якого моменту представник юридичної особи може реалізувати свої права у провадженні: з моменту надання слідчому, прокурору, слідчому судді, суду документів, які підтверджують їх повноваження;

- представники користуються процесуальними правами осіб, інтереси яких вони представляють, якщо до цього немає ніяких застережень у виданих їм повноваженнях;

- особі, яка веде кримінальне провадження, має бути надано право залучати у певних випадках представника юридичної особи за аналогією згідно зі ст. 49 КПК, із подальшим відшкодуванням юридичною особою витрат на її представництво;

- варто закріпити у КПК України загальні права та обов'язки юридичної особи.

Крім того, вимагає вдосконалення процесуальний статус окремих учасників кримінального провадження юридичних осіб, про що були надані конкретні пропозиції у цьому дослідженні, які сприятимуть реалізації та захисту прав та інтересів юридичних осіб у кримінальному провадженні.

Список використаних джерел:

1. Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань: Закон України від 15.05.2003 р. URL: .

2. Гражданское право: в 2-х т.: ученик / ред. Е.А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. М.: БЕК, 2000. Т. 1.

3. Гуев Л.Н. Гражданское право: в 3-х т.: учебник для вузов. М.: ИНФРА-М, 2003. Т. 1.

4. Цивільне право України: підручник: у 2 т. / кер. авт. кол. В.І. Борисова, Л.М. Баранова, І.В. Жилінкова та ін.; За заг. ред. В.І. Борисової, І.В. Спасибо-Фатєєвої, В.Л. Яроцького. К.: Юрінком Інтер, 2004. Т. 1.

5. Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом: Закон України від 14.05.1992 р. URL: .

6. Скакун О.Ф. Теория государства и права: учебник. Харьков: Консум; Ун-т внутр. дел., 2000.

7. Матузов Н.И. Правовая система и личность / Ред. И.И. Чернышевская. Саратов: издательство Саратовского университета, 1987.

8. Хєда С.М. Правове регулювання участі іноземних юридичних осіб у цивільних правовідносинах (порівняльно-правовий аспект). К.: Юрінком Інтер, 2005.

9. Гловюк І. Проблеми визначення функціональної спрямованості діяльності представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження // Правова політика в Україні: питання теорії та практики: збірник матеріалів міжнародної науково-практичної конференції (Київ, 24 жовтня 2014 р.): в 2 т. К.: Національна академія прокуратури України, 2014. Т. 2. 430 с.

10. Кримінальний процес України: Підручник / За загальною редакцією В.В. Назарова, Г.М. Омельяненко. К.: Юридична думка, 2005.

11. Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо використання печаток юридичними особами та фізичними особами — підприємцями: Закон України від 23.03.2017 р. URL: .

12. Про внесення змін до деяких законодавчих актів України (щодо виконання Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України стосовно відповідальності юридичних осіб): Закон України від 23.05.2013 р. URL: .

13. Кучинська О.П., Толокольніков С.В. Особливості процесуального статусу юридичних осіб у кримінальному процесі України: теорія і практика: монографія. К.: Алерта, 2017. 168 с.

14. Бичкова С.С. Треті особи у цивільному процесі України: поняття, ознаки і види. Приватне право і підприємництво: зб. наук. пр. / редкол. О.Д. Крупчан та ін. К., 2010. Вип. 9. С. 75-78.

 

Потерпілий у кримінальному провадженні: щодо забезпечення права на процесуальну комунікацію

Мудрак І.В.,

кандидат юридичних наук, доцент кафедри кримінального процесу Національного університету «Одеська юридична академія»

Проблема жертви злочину посіла помітне місце в науках кримінального циклу. Ми говоримо про жертву в кримінології та в кримінальній судовій політиці; ми говоримо про неї в кримінальному процесі та в матеріальному праві; ми говоримо про жертву на цьому та на іншому боці Атлантики [1, с. 111].

Вступ

Кримінально-процесуальна комунікація реалізується в рамках строгих процесуальних форм, чітко регламентованих нормами кримінального процесуального права, що регулюють здійснення досудового та судового провадження, служать гарантією дотримання прав учасників кримінального провадження, в тому числі і потерпілого — жертви кримінального правопорушення.

Право потерпілого на процесуальну комунікацію, що розуміється нами як забезпечена процесуальними нормами можливість учасника кримінального процесу отримувати інформацію про кримінальне провадження, обмінюватись інформацією про стан кримінального провадження та впливати на кримінальне провадження [2, с. 10], — актуальна нині проблематика, покликана об'єднати в єдину систему численні аспекти проблеми забезпечення прав і законних інтересів потерпілого в кримінальному провадженні, скерувати нові імпульси наукових досліджень в області захисту прав потерпілих на вдосконалення механізму реалізації відповідних прав. Іншими словами, право потерпілого на процесуальну комунікацію в широкому розумінні уособлює загалом систему та зміст прав потерпілого відповідно до міжнародно-правових стандартів, а отже, ефективне забезпечення цього права вітчизняним галузевим законодавством передбачає створення та функціонування дієвого кримінально-процесуального механізму забезпечення прав потерпілих в Україні. Крім того, вважаємо, без належного забезпечення права потерпілого на процесуальну комунікацію під час кримінального провадження змагальний кримінальний процес України не буде життєздатним «комунікувати» з сучасними правовими системами світу на належному рівні. Адже неспіврозмірність прав потерпілого та підозрюваного, обвинуваченого, відсутність законодавчої регламентації чіткого переліку випадків обов'язкової участі представника потерпілого в кримінальному провадженні, необхідність визнання потерпілого належним суб'єктом права на безоплатну правничу допомогу коштом держави, неможливість держави взяти на себе зобов'язання щодо відшкодування завданої жертві кримінального правопорушення шкоди вказує на те, що найбільш вразливий учасник кримінального провадження — потерпілий — потребує нині особливої уваги як із боку науковця, так і нормотворця. А наявність юридичних колізій та прогалин у процесуальному законодавстві, відсутність системності в реалізації правових позицій і прецедентної практики Європейського суду з прав людини вказує на необхідність подальшого реформування національного законодавства з метою узгодження його із загальноприйнятими європейськими стандартами в галузі прав людини. І, перш за все, не для Європи, а для України. Адже, наприклад, рішення ЄСПЛ у справі «Тучін та Тучіна проти України» від 26 травня 2016 р. («Суд зауважує, що кримінальне провадження за фактом ДТП, що призвела до смерті доньки заявників, тривало більше десяти років та згодом було закрите у зв'язку із закінченням строку давності притягнення до кримінальної відповідальності» [3]), в якому Суд встановив порушення ст. 2 Конвенції та вказав, що адвокат заявника не подав жодних вимог щодо справедливої сатисфакції або компенсації судових та інших витрат, свідчить про те, що єдиною метою заявника було домогтися правдивого судового рішення, а заперечення та твердження Уряду, що «було проведено численні слідчі дії для встановлення обставин ДТП», спростувати на всіх рівнях. У цьому ж рішенні міститься вказівка й на те, що «Суд вже встановлював порушення ст. 2 Конвенції в інших справах, в яких провадження, спрямовані на встановлення обставин ДТП, що спричинили смерть потерпілого, та надання відшкодування родичам потерпілого, необґрунтовано затягувалися (див., наприклад, рішення у справах «Антонов проти України» (Antonov v. Ukraine), заява № 28096/04, пп. 50-52, від 3 листопада 2011 р., згадане рішення у справі «Ігор Шевченко проти України» (Igor Shevchenko v. Ukraine), п. 57-62, рішення у справах «Принда проти України» (Prynda v. Ukraine), заява № 10904/05, п. 55-57, від 31 липня 2012 р., та «Барсукови проти України» [Комітет], заява № 23081/07, пп. 22-27, від 26 лютого 2015 р.)» [3].

Усвідомлюємо надзвичайну актуальність піднятої проблематики, адже доки в серцях наших громадян буде недовіра до органів прокуратури, слідства, суду, доки ЄСПЛ виноситиме рішення проти України, які не виконуватимуться Україною, чи осилимо ми шлях, на який стали? Чи буде ефективним реформування галузевого законодавства, зокрема щодо захисту прав потерпілих?

Щодо сучасного стану дослідження проблеми обов'язкової участі представника потерпілого в кримінальному провадженні

За КПК України 2012 р., правове забезпечення процесуального статусу підозрюваного, обвинуваченого явно домінує над правовим забезпеченням статусу потерпілого, хоча жертва — об'єкт кримінально-правової охорони, а особа, яка вчинила кримінальне правопорушення, — об'єкт кримінально-правового впливу. «Гіперболізована увага, — зазначає В. Т. Томін, — до «людини і громадянина», яка завдала зло іншій «людині і громадянину» та через це стала суб'єктом, до якого застосовуються заходи кримінально-процесуального примусу, робить кримінальне судочинство несправедливим» [4, с. 4]. Тому варто погодитись із С. В. Давиденко, що особливої актуальності набувають питання зміцнення і розширення правового статусу постраждалої від кримінального правопорушення особи, створення системи гарантій прав людини з метою своєчасного забезпечення її права на доступ до правосуддя та судовий захист, вдосконалення процесуального механізму реалізації своїх прав потерпілим. Так, кримінальне процесуальне законодавство має гарантувати не тільки формальне дотримання прав потерпілого, але і його активність під час як досудового розслідування, так і судового розгляду щодо встановлення обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні [5, с. 300].

Зазначимо, що питанням, пов'язаним із проблематикою реалізації прав потерпілого в кримінальному провадженні присвячені праці Ю. П. Аленіна, В. П. Бож'єва, І. В. Гловюк, М. І. Гошовського, Ю. О. Гурджі, В. Гусарова, С. В. Давиденко, О. М. Дроздова, Д. Ю. Кавуна, О. В. Капліної, В. О. Коновалової, О. Крукевич, О. П. Кучинської, Т. В. Лукашкіної, В. Т. Нора, М. О. Осінської, М. І. Тлепової, Л. І. Шаповалової, О. Юхна, О. Яновської тощо.

Аналізуючи правове положення потерпілого за чинним кримінально-процесуальним законодавством іноземних держав, доходимо певних висновків. Згідно зі ст. 85 КПК Франції, «будь-яка особа, яка вважає себе потерпілою від злочину чи проступку, може шляхом подачі скарги компетентній особі зайняти положення цивільного позивача», що передбачає обов'язкове кримінальне переслідування. Потерпілий (або цивільний позивач — це синоніми, за КПК Франції) вправі самостійно розпочати кримінальне переслідування або вступити в процес як сторона обвинувачення. Його права такі ж обширні, як і в обвинуваченого, оскільки логіка розвитку французького кримінального процесу поступово приводила до вирівняння прав цих суб'єктів [6, с. 78]. У Німеччині, де існують аналогічні правила надання особі статусу потерпілого, ще у 1986 р. було прийнято спеціальний закон про потерпілого (постраждалого). У 1982 р. у США на законодавчому рівні були закріплені стандарти та принципи поводження правоохоронних органів із жертвами злочинів, серед яких: надання первісної та термінової правової, соціальної, психологічної і медичної допомоги; надання інформації про заходи, які можуть бути вжиті правоохоронними органами для захисту від залякування; термінове повідомлення про прийняття важливих процесуальних рішень у справі, зокрема про затримання й арешт обвинуваченого, звільнення його з-під варти; надання іншої допомоги, включаючи забезпечення транспортом, бронювання місць у готелі, авіа- та залізничних квитків тощо [7, с. 103]. У 1990 р. Конгрес США прийняв новий федеральний закон про права жертв злочинів і реституції, в якому, крім вищевказаних принципів, особлива увага приділялась справедливому та шанобливому поводженню з потерпілим [8].

Варто визнати, що КПК України 2012 р., безперечно, розширив перелік прав потерпілого в кримінальному провадженні. Разом із тим у сучасній доктрині небезпідставно підіймаються проблемні питання, пов'язані з набуттям особою процесуального статусу потерпілого в кримінальному провадженні, участю потерпілого у кримінально-процесуальному доказуванні, відшкодуванням потерпілому шкоди, завданої кримінальним правопорушенням тощо.

Переконані, важливою процесуальною умовою реалізації прав і законних інтересів потерпілого в кримінальному провадженні є надання йому гарантованого ст. 59 Конституції України права на професійну правничу допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога має бути надана безоплатно.

Варто погодитись із тим, що у деяких випадках особі важко повноцінно реалізувати гарантовані Конституцією права, не скориставшись при цьому правом на правничу допомогу, оскільки процесуальне законодавство України має досить формалізований характер [9, с. 355]. Щодо цього Ю. М. Грошевий наголошував, що процесуальні права потерпілої особи є, насамперед, гарантіями конституційних прав і свобод, що належать цій особі, а також мають бути адекватними її основним правам і свободам, тобто бути достатніми і придатними для їх захисту. Такими гарантіями виступають право на кваліфіковану правову допомогу, а також право потерпілого на доступ до правосуддя та компенсацію заподіяної шкоди [10, с. 126]. Оскільки право на правову допомогу є конституційним, О. О. Солоньова пропонує доповнити ч. 1 ст. 56 КПК України одним із прав потерпілого: «на отримання допомоги від захисника за рахунок держави» [11, с. 142].

Крім того, зазначимо, право на правову допомогу гарантується міжнародно-правовими актами, вагоме місце серед яких посідають: Загальна декларація прав людини 1948 р., Міжнародний пакт про громадянські і політичні права 1966 р., Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод 1950 р. Також ч. 1 ст. 7 ЗУ «Про судоустрій і статус суддів» від 02.06.2016 р. вказує на те, що кожному гарантується захист його прав, свобод та інтересів у розумні строки незалежним, безстороннім і справедливим судом, утвореним законом.

У справі «Бендерський проти України» від 15 листопада 2007 р. ЄСПЛ зауважив, що право на захист випливає із права на справедливий судовий розгляд [12, с. 535]. У цьому контексті право на захист можна розглядати як механізм отримання правової допомоги [9, с. 355].

Підкреслимо, у справі «Perez v. France» від 12.02.2004 р. ЄСПЛ людини чітко вказав, що гарантії, котрі містяться у ст. 6 Конвенції, стосуються також особи, яка звертається із заявою про відкриття кримінальної справи, наголосивши, що саме такий підхід відповідатиме меті належного забезпечення прав потерпілого у кримінальному процесі [13].

Разом із тим погоджуємось із думкою, що у широкому розумінні захист є діяльністю, спрямованою на поновлення порушених прав та свобод, законних інтересів будь-якого суб'єкта процесу [14, с. 200], а отже, і потерпілого, захисна діяльність щодо якого здійснюється ним самим, його законним представником або представником (адвокатом).

Отож, відсутність законодавчої регламентації обов'язкової участі адвоката — представника потерпілого у кримінальному судочинстві ставить учасників процесу у нерівне положення. Із цього випливає, що на боці підозрюваного, обвинуваченого у випадках, передбачених ст. 52 КПК, обов'язково виступає кваліфікований юрист — адвокат, а на стороні потерпілого така правова допомога з боку держави відсутня за винятком випадків, передбачених Законом України «Про безоплатну правову допомогу». Тому цілком логічними є пропозиції щодо врегулювання випадків обов'язкової участі у провадженні адвоката — представника потерпілого, оплата за послуги якого здійснюватиметься коштом Державного бюджету.

Так, одні вважають, що обов'язкову участь адвоката-представника потерпілого варто визнати необхідною зва таких умов: 1) потерпілий — неповнолітній та не має законних представників; 2) потерпілим є особа, яка має психічні або фізичні вади, що ускладнює виконання покладених на неї процесуальних функцій; 3) потерпілий не володіє мовою, якою здійснюється судочинство [15, с. 55].

З цього приводу Т. В. Омельченко зазначає, що неповнолітній потерпілий є одним із найменш захищених учасників кримінального судочинства. У зв'язку з цим автор пропонує передбачити у законі випадки обов'язкової участі в процесі представника з адвокатів для захисту прав та законних інтересів неповнолітнього потерпілого [16, с. 14].

Таку саму думку з метою забезпечення активної участі у кримінальному провадженні неповнолітніх потерпілих висловлює О. М. Крукевич [17, с. 10]. У свою чергу, О. П. Герасимчук також наголошує, що обов'язкове представництво потерпілого має покладатися на адвоката та додає, що це твердження випливає з тих підстав, через які і призначається обов'язкове представництво, — фізичні та психічні вади особи, малолітство, неволодіння мовою, якою здійснюється судочинство. У цих випадках особі вкрай потрібна правова допомога, оскільки необхідно компенсувати неповну процесуальну дієздатність особи [18, c. 45].

Як зазначають М. І. Гошовський та О. П. Кучинська, кримінальний процесуальний закон має бути доповнений нормами, які передбачали б підстави і порядок: а) обов'язкової участі представника недієздатного чи обмежено дієздатного потерпілого; б) участі представника потерпілого у справі не поряд із потерпілим, а замість нього, упродовж усього процесу або в окремих слідчих чи судових діях; в) відсторонення від участі у справі законного представника і заміни його представником-адвокатом [19, c. 52]. О. П. Кучинська також запропонувала розширити перелік наведених у законі випадків обов'язкового забезпечення потерпілих юридичною допомогою коштом держави, якими можуть бути: 1) відмова прокурора від підтримання державного обвинувачення (представник надається потерпілому за його бажанням); 2) потерпілий є неповнолітнім (із моменту вчинення щодо нього діяння); 3) потерпілий має фізичні або психічні вади, які не дають йому змоги достатньою мірою здійснювати захист своїх прав; 4) потерпілий не володіє мовою, якою ведеться судочинство; 5) справи про умисні вбивства [20, c. 11].

М. І. Тлепова додає, що обов'язкова участь адвоката як представника потерпілого має забезпечуватися державою і у разі, коли в результаті вчинення кримінального правопорушення особа перебуває у стані, що унеможливлює її участь у провадженні, і в неї немає або не встановлено близьких родичів чи членів сім'ї, які могли б вступити в провадження як потерпілі [15, с. 56].

Д. Ю. Кавун вказує на те, що в КПК України необхідно передбачити окремо ст. 58і «Обов'язкова участь представника — адвоката потерпілого (фізична особа)» та вказати на такі випадки обов'язкової участі останнього у кримінальному провадженні: щодо осіб, які стали жертвою кримінального правопорушення у віці до 18 років; щодо осіб, які на момент вчинення щодо них кримінального правопорушення були визнані недієздатними або обмежено дієздатними; щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад (сліпі, глухі, німі тощо) не здатні повною мірою реалізовувати свої права, а також тих, що знаходяться у похилому віці (старше 70 років); щодо осіб, які не володіють мовою, якою ведеться кримінальне провадження; щодо осіб, які в результаті вчиненого щодо них кримінального правопорушення стали інвалідами першої або другої групи; щодо осіб, які залучені до участі у кримінальному провадженні як правонаступники, замість померлої жертви кримінального правопорушення; щодо осіб, які не можуть самостійно залучити представника-адвоката через відсутність коштів або з інших об'єктивних причин, але заявили клопотання про залучення представника — адвоката до кримінального провадження» [21, с. 19-20].

Загалом можемо погодитися з такими пропозиціями, додаючи й власні міркування, наведені нижче.

Щодо врегулювання проблеми обов'язкової участі представника потерпілого в кримінальному провадженні

Згідно із Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення діяльності Національного антикорупційного бюро України та Національного агентства з питань запобігання корупції» від 12.02.2015 р. [22], було справедливо внесено зміни та доповнено ч. 2 ст. 52 КПК пунктом 9 та визначено, що у разі укладення угоди між прокурором та підозрюваним чи обвинуваченим про визнання винуватості обов'язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні з моменту ініціювання укладення такої угоди. У зв'язку з цим вважаємо, актуальною проблемою, що потребує вирішення є також обов'язкова участь представника потерпілого в кримінальному провадженні з моменту ініціювання укладення угоди між потерпілим та підозрюваним чи обвинуваченим про примирення. На нашу думку, потерпілий під час ініціювання та укладення угоди про примирення в кримінальному провадженні неспроможний на належному рівні відстояти свої законні інтереси з огляду на незначну юридичну обізнаність та домогтися суб'єктивно бажаного результату, який має настати після укладення та затвердження такої угоди про примирення. До таких висновків доходимо, зокрема, аналізуючи матеріали судової практики [23], які свідчать про те, що неналежне врахування сторонами угоди про примирення вимог процесуального закону в практичній діяльності трапляється досить часто. Причому здебільшого йдеться саме про неврахування вимог процесуального закону в бік порушення прав та законних інтересів потерпілого в кримінальному провадженні.

Так, вироком Кіровоградського районного суду затверджено угоду про примирення. На вказаний вирок прокурором було подано апеляцію, в якій він просив судове рішення скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та направити кримінальне провадження за обвинуваченням О. до районного суду для проведення нового судового провадження в загальному порядку. Прокурор мотивував свої доводи тим, що суд, не забезпечивши присутність потерпілої у судовому засіданні, не пересвідчився у добровільності укладеної угоди з її боку та не роз'яснив потерпілій наслідки укладення такої угоди, таким чином, поверхнево перевірив обставини укладення угоди, чим припустився істотного порушення вимог кримінального процесуального закону [23]. Непоодинокими є випадки, коли угоди не містили відомостей про розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, строк її відшкодування чи перелік дій, не пов'язаних із відшкодуванням шкоди, які підозрюваний чи обвинувачений зобов'язаний вчинити на користь потерпілого, а також строк їх вчинення. Так, із цих підстав Хмельницький міськрайонний суд ухвалою від 5 червня 2013 р. відмовив у затвердженні угоди між обвинуваченим з а ч. 1 ст. 296 КК К. В. М. та потерпілою Г. Г. О., оскільки в угоді було зазначено лише про те, що обвинувачений зобов'язується відшкодувати шкоду, без зазначення її розміру і строку відшкодування. Крім того, угодою було передбачено звільнення від відбування покарання, але без посилання на норму закону як підставу такого звільнення, також сторони в угоді вказали на відсутність обтяжуючих покарання обставин, тоді як обвинувачений вчинив злочин у стані алкогольного сп'яніння [23]. В угоді про примирення між потерпілим П. О. та підозрюваним М. Р., затвердженій вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області, не визначено строки відшкодування шкоди потерпілому, в якого було викрадено майно. За змістом угоди, яку було надано до суду з обвинувальним актом, вбачається, що підозрюваний М. Р. під час розслідування визнав себе винуватим і зобов'язується у найкоротші строки відшкодувати збитки потерпілому. При цьому, які саме збитки та про які строки йшлося в угоді, встановити з її змісту неможливо. Інші дані щодо поновлення прав потерпілого у матеріалах провадження відсутні [23]. Ухвалою Хмельницького міськрайонного суду від 5 червня 2013 р. відмовлено у затвердженні угоди між обвинуваченим К. В., дії якого органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 1 ст. 296 КК, та потерпілою Г. Г., оскільки у тексті угоди зазначалося про обов'язок обвинуваченого відшкодувати шкоду без зазначення її розміру і строку відшкодування [23].

Тому доходимо висновку про те, що досить часто потерпілі з огляду на свою правову неосвіченість залишаються пасивними учасниками укладення угоди, при цьому їхні права внаслідок затвердження судом такої угоди не поновлюються. Не завжди, як свідчить судова практика, належним чином реагує на такі порушення й суд, який зобов'язаний перевірити умови угоди на відповідність кримінальному та кримінальному процесуальному закону й у разі встановлення такої невідповідності прийняти рішення щодо відмови в затвердженні угоди.

Крім того, вважаємо, що варто забезпечити обов'язкову участь представника потерпілого в кримінальному провадженні не тільки у разі укладення угоди про примирення (з моменту ініціювання угоди), але й у разі невиконання угоди про примирення — з моменту звернення потерпілого з клопотанням про скасування вироку. Адже потерпілому потрібна допомога представника-адвоката, щоб довести невиконання засудженим умов угоди, за необхідності оскаржити відмову у задоволенні клопотання про скасування вироку, а у разі, якщо угода була ініційована, наприклад, на стадії досудового розслідування — для представництва інтересів потерпілого під час подальшого досудового та судового провадження.

На нашу думку, на обов'язковість участі представника потерпілого під час укладення угоди про примирення вказують останні зміни до ст. 469 КПК, згідно з якими угода про примирення у кримінальних провадженнях щодо злочинів, пов'язаних із домашнім насильством, може бути укладена лише за ініціативою потерпілого, його представника або законного представника [24].

Також зазначимо, що ЗУ «Про внесення змін до Кримінального процесуального кодексу Україну щодо удосконалення механізмів забезпечення завдань кримінального провадження» від 16.03.2017 р. було внесено істотні зміни до ст. 469 КПК щодо умов укладення угод про визнання винуватості. Таким чином, зазначені умови не відповідають вимогам юридичної визначеності як складовій частині верховенства права та мають бути уточнені з метою забезпечення інтересів потерпілих. Цю проблематику дослідила І. В. Гловюк [25, с. 40-42] та слушно звернула увагу на те, що зміст угоди про визнання винуватості аж ніяк не захищає інтереси потерпілих, зокрема, щодо відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням. Погоджуємось, що така умовна «участь» потерпілого в укладенні угоди про визнання винуватості не дає відповіді на питання, на що саме потерпілий дає згоду: чи на факт укладення угоди про визнання винуватості, чи то він погоджується з формулюванням підозри чи обвинувачення та його правовою кваліфікацією, узгодженим покаранням, а також на питання, які правові наслідки заяви потерпілого у судовому засіданні, що він не згоден з угодою про визнання винуватості (адже зміни до ч. 4 та ч. 7 КПК щодо встановлення та врахування у судовому засіданні волевиявлення потерпілого не внесені); чи можливе укладення угоди про визнання винуватості у провадженнях щодо кримінальних правопорушень, внаслідок яких шкода правам та інтересам окремих осіб, в яких беруть участь потерпілий або потерпілі, без укладення угоди про примирення (у тих провадженнях, де це можливо з урахуванням положень ч. 3 ст. 469 КПК). Тому щодо вирішення цієї проблеми підтримуємо ініціативу ввести елементи змісту угоди про примирення в угоду про визнання винуватості, зокрема, у частині розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, строку її відшкодування чи переліку дій, не пов'язаних із відшкодуванням шкоди, які підозрюваний чи обвинувачений зобов'язані вчинити на користь потерпілого, строку їх вчинення, і тоді, відповідно, визнавати ініціатором скасування угоди про визнання винуватості також потерпілого, про що вносити зміни до ст. 476 КПК. А також вважаємо, що забезпечення інтересів потерпілих за цих умов безальтернативно вимагає обов'язкової участі представника-адвоката. І це також має бути враховано при внесенні змін і доповнень до тексту КПК у частині визначення підстав для обов'язкової участі представника потерпілого в кримінальному провадженні.

За п. 4 ч. 3 ст. 56 КПК, під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий має право підтримувати обвинувачення в суді у разі відмови прокурора від підтримання державного обвинувачення. За п. 3 ст. 337 КПК, якщо в обвинувальному акті зі зміненим обвинуваченням ставиться питання про застосування закону України про кримінальну відповідальність, який передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення чи про зменшення обсягу обвинувачення, головуючий зобов'язаний роз'яснити потерпілому його право підтримувати обвинувачення у раніше пред'явленому обсязі. Враховуючи те, що згідно з п. 19 ч. 1 ст. 3 КПК законодавець до сторони обвинувачення у випадках, встановлених КПК України, відносить потерпілого, його представника та законного представника, вважаємо:

1) варто погодитись із думкою щодо забезпечення обов'язкової участі представника потерпілого в кримінальному провадженні у разі відмови прокурора від підтримання державного обвинувачення;

2) забезпечення інтересів потерпілого, його кримінально-процесуальної активності (а саме можливість реалізувати право підтримувати обвинувачення у раніше пред'явленому обсязі) вимагає обов'язкової участі його представника і у разі, коли прокурор в обвинувальному акті зі зміненим обвинуваченням ставить питання про застосування закону України про кримінальну відповідальність, який передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення, чи про зменшення обсягу обвинувачення, а потерпілий погоджується підтримувати обвинувачення у раніше пред'явленому обсязі. Зазначимо в цьому контексті: кожній стороні має бути надана розумна змога представити свої доводи по справі в таких умовах, які не ставлять її в суттєво невигідне становище щодо протилежної сторони. Рівноправність сторін вимагає встановлення справедливого балансу між сторонами [26]. Принцип рівності сторін вимагає «справедливого балансу між сторонами», і кожній стороні має бути надано відповідну можливість для представлення своєї справи в умовах, що не ставлять її у суттєво невигідне становище порівняно з її опонентом (див. рішення від 26 травня 2009 р. у справі «Бацаніна проти Росії» (Batsanina v. Russia), заява № 3932/02, § 22) («Волошин проти України», п. 31) [27, с. 47];

3) варто вказати на право потерпілого під час судового провадження підтримувати обвинувачення у раніше пред'явленому обсязі, якщо прокурор в обвинувальному акті зі зміненим обвинуваченням ставить питання про застосування закону України про кримінальну відповідальність, який передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення, чи про зменшення обсягу обвинувачення у п. 4 ч. 3 ст. 56 КПК.

О. М. Осінська звертає увагу на те, що іноді внаслідок кримінального правопорушення особа може перебувати у певному фізіологічному стані (аменція, акінетичний мутизм, апалічний синдром, сопор, кома та летаргія), що триває доволі довго і через який особа втрачає свідомість, реакцію на зовнішні подразники та здатність до будь-якого волевиявлення. Вчена вважає, що медичні працівники у складі не менше трьох осіб, з яких одним обов'язково є лікуючий лікар потерпілої особи, мають скласти письмовий медичний висновок, завірений у встановленому законом порядку, на підставі якого слідчий, прокурор, суд мають визнати особу потерпілою за власною ініціативою, якщо в особи, яка перебуває у вказаному стані, немає близьких родичів або членів сім'ї. Зрозуміло, що особа, яка перебуває в одному з таких фізіологічних станів, не зможе самостійно користуватися своїми процесуальними правами та виконувати процесуальні обов'язки, тому логічно було б надати їй представника. Враховуючи наведене, робиться пропозиція доповнити ч. 7 ст. 55 КПК України та викласти її в такій редакції: «Якщо в особи, яка перебуває у стані, що унеможливлює подання нею відповідної заяви, немає близьких родичів або членів сім'ї, і при цьому внаслідок кримінального правопорушення така особа перебуває у фізіологічному стані аменції, акінетичного мутизму, апалічного синдрому, сопору, коми або летаргії та не має прогнозу на швидке видужання, медичний консиліум у складі не менше трьох працівників видає письмовий медичний висновок, на підставі якого слідчий, прокурор, суд визнають особу потерпілою за власною ініціативою» [28, с. 100].

На нашу думку, за таких умов передбачити надання безоплатної правничої допомоги та забезпечити залучення представника потерпілого в кримінальному провадженні за призначенням варто окремою статтею КПК (ст. 58і КПК), що чітко вкаже на всі випадки обов'язкової участі представника потерпілого (фізичної особи) у кримінальному провадженні, про що йшлося вище. Крім того, визнаючи необхідність забезпечення безоплатною правничою допомогою коштом держави осіб, які внаслідок кримінального правопорушення опинилися у важкому фізіологічному стані, що унеможливлює подання ними заяви / надання письмової згоди, вважаємо, відсутність чи наявність близьких родичів або членів сім'ї в такому разі не варто відносити до передумов надання безоплатної правничої допомоги — членам сім'ї, які подали заяву про залучення до провадження як потерпілого також має бути гарантовано правничу допомогу на випадок, якщо самі вони не в змозі її забезпечити. Тут хотілося б навести зауваження В. О. Тулякова: «Рикошетні» жертви часто зазнають таких самих страждань і виявляють такі самі симптоми психологічних скрут, як і первинні жертви. Члени родин жертв вбивств, партнери і подружжя зґвалтованих, батьки пограбованих підлітків, родичі потерпілих від крадіжок і інших злочинів описують такі психологічні симптоми, як і первинні жертви злочинів. Виключати «рикошетних» жертв із сукупності об'єктів, які охоплюються поняттям «жертва злочину», є не тільки не науково, але і попросту аморально» [29, с. 143].

Отож, відповідно до ч. 6 ст. 55 КПК після того, як особа, яка перебувала у стані, що унеможливлював подання нею відповідної заяви, набуде здатності користуватися процесуальними правами, вона може подати заяву про залучення її до провадження як потерпілого. Якщо ж слідчий, прокурор, суд визнають особу потерпілою за власною ініціативою, відпаде необхідність подачі відповідної заяви. Надалі потерпілий у кримінальному провадженні має право реалізовувати кримінально-процесуальну активність залежно від своєї волі активно чи пасивно, проте, на нашу думку, в момент, коли його волевиявлення об'єктивно не може бути з'ясоване з огляду на важкий фізіологічний стан — потерпілий внаслідок кримінального правопорушення має бути визнаний таким, а не позбавлений цього права. Так, О. П. Кучинська зазначає, що зберігання невизначеності у правовому статусі постраждалої від злочину особи позбавляє її змоги використовувати права, які становлять процесуальний статус потерпілого, і тягне за собою порушення його прав на доступ до правосуддя та судовий захист [30, с. 108]. Варто також погодитися з Н. М. Михайловою, яка зауважує, що надання особі правового статусу потерпілого є способом кримінально-процесуального захисту його прав [31, с. 204].

Крім того, згідно з ч. 7 ст. 55 КПК України, якщо особа не подала заяву про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяву про залучення її до провадження як потерпілого, то слідчий, прокурор, суд мають право визнати особу потерпілою лише за її письмовою згодою, а за відсутності такої згоди особа може бути залучена до кримінального провадження як свідок. Однак чи може бути свідком особа, якій кримінальним правопорушенням завдано шкоди? Практика ЄСПЛ свідчить про неможливість та помилковість визнання особи, якій завдано шкоди, свідком у провадженні [32].

Вказуючи на такий випадок обов'язкової участі представника потерпілого в кримінальному провадженні як «щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі тощо) не здатні повною мірою реалізувати свої права», цікавим видається рішення ВССУ від 15.03.2016 р. (справа № 127/25936/14-к) [33], яким було встановлено, що хронічний алкоголізм та/або наркоманія є психічними розладами, а тому участь захисника є обов'язковою. Так, Касаційний суд в своїй ухвалі зазначив, що у матеріалах кримінального провадження наявна інформація з лікувального закладу про перебування обвинуваченого на стаціонарному лікуванні з діагнозом «розлади психіки та поведінки внаслідок вживання алкоголю та канабісу з шкідливими наслідками» та «розлади психіки та поведінки внаслідок вживання алкоголю».

Взагалі варто зазначити, що категорія «психічні вади», будучи за своєю суттю правовою, практично не використовується психіатрами. Тому, вважаємо, доцільніше було б вказати у п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК саме на «фізичні вади чи психічні розлади», а також вказати у ст. 581 КПК на такий випадок обов'язкової участі представника потерпілого в кримінальному провадженні як «щодо осіб, які внаслідок психічних розладів чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі тощо) не здатні повною мірою реалізувати свої права».

Вважаємо, що також має бути вирішено питання щодо обмеження кількості представників потерпілого в кримінальному провадженні аналогічно до ч. 3 ст. 46 КПК, де вказано, що одночасно брати участь у судовому розгляді можуть не більше п'яти захисників одного обвинуваченого. Проте, на нашу думку, має бути встановлено обмеження щодо кількості адвокатів — як захисників підозрюваного, так і представників потерпілого — і на стадії досудового розслідування, адже можливим є неправомірне затягування часу (наприклад, під час ознайомлення з матеріалами кримінального провадження тощо), що може призвести до порушень розумних строків кримінального провадження.

Висновки

Підсумовуючи, пропонуємо доповнити Кримінальний процесуальний кодекс України ст. 581 «Обов'язкова участь представника потерпілого (фізичної особи)» в такій редакції:

«1. Участь представника потерпілого (фізичної особи) є обов'язковою у кримінальному провадженні в таких випадках:

1) щодо осіб, які стали жертвою кримінального правопорушення у віці до 18 років;

2) щодо осіб, які на момент вчинення щодо них кримінального правопорушення були визнані недієздатними або обмежено дієздатними;

3) щодо осіб, які внаслідок психічних розладів чи фізичних вад (сліпі, глухі, німі тощо) не здатні повною мірою реалізовувати свої права;

4) щодо осіб похилого віку (старше 60 років);

5) щодо осіб, які не володіють мовою, якою ведеться кримінальне провадження;

6) щодо осіб, які в результаті вчиненого щодо них кримінального правопорушення стали інвалідами першої або другої групи;

7) щодо осіб, які залучені до участі у кримінальному провадженні як правонаступники у разі смерті потерпілого внаслідок кримінального правопорушення;

8) у разі укладення угоди про примирення (з моменту ініціювання укладення угоди) та у разі невиконання угоди про примирення (з моменту звернення потерпілого з клопотанням про скасування вироку);

9) у разі укладення угоди про визнання винуватості (у провадженнях, де передбачена письмова згода потерпілого на укладення угоди про визнання винуватості) — з моменту ініціювання укладення угоди;

10) у разі відмови прокурора від підтримання державного обвинувачення або зміни державного обвинувачення — перекваліфікації на менш тяжке кримінальне правопорушення чи зменшення обсягу обвинувачення;

11) щодо осіб, які внаслідок кримінального правопорушення опинилися у важкому фізіологічному стані, що унеможливлює подання ними заяви / надання письмової згоди; їх близьких родичів чи членів сім'ї, визнаних потерпілими;

12) щодо осіб, які не можуть самостійно залучити представника через відсутність коштів або з інших об'єктивних причин та заявили клопотання про залучення представника до кримінального провадження.

2. Представник потерпілого (фізичної особи) може бути залучений до кримінального провадження у випадках, коли слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд вирішить, що обставини кримінального провадження вимагають його участі, а потерпілий не залучив його.

Представник потерпілого (фізичної особи) може бути залучений до кримінального провадження слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом в інших випадках, передбачених законом, що регулює надання безоплатної правничої допомоги.

3. В усіх випадках, визначених частинами 1, 2 цієї статті, правнича допомога надається потерпілому коштом держави».

Список використаних джерел:

1. Рrittwitz С. The Resurrection of the Victim in Penal Theory. Buffalo Criminal Law Review. Vol. 3:1. 1999. P. 111.

2. Мудрак І.В. Комунікативний процес в судових дебатах у кримінальному судочинстві України: дис.... канд. юрид. наук:12.00.09. Одеса, 2011. С. 10.

3. Тучін та Тучіна проти України: Рішення Європейського Суду з прав людини від 26.05.2016 р. URL: laws/show/974_b32.

4. Томин В.Т., Поляков М.П., Попов А.П. Очерки теории эффективного уголовного процесса / под ред. В.Т. Томина. Пятигорск. 2000. С. 4.

5. Давиденко С.В. Потерпілий як учасник кримінального провадження у суді першої інстанції. Порівняльно-аналітичне право. 2014. № 2. С. 299-302.

6. Головко Л.В. Дознание и предварительное следствие в уголовном процессе Франции. М., 1995. С. 78.

7. Кухта К.И., Махов В.Н. Правовой статус жертвы преступления (потерпевшего) в уголовном процессе США. М., 2008. С. 103.

8. Victim and Witness. Protecti Act of 1982 (Publik Law. 97-291. Oct. 12. 1982).

9. Шаповал В.Д. Міжнародні стандарти регламентації права громадян на правову допомогу. Часопис Київського університету права. 2015. № 4. С. 355.

10. Грошевий Ю.М. Конституція України і деякі проблеми кримінально-процесуальної теорії. Вісник академії правових наук України. 1998. № 2 (13). С. 125-131.

11. Солоньова О.О. Процесуальний статус потерпілого: проблемні питання та шляхи вдосконалення. Науковий вісник Національної академії внутрішніх справ. 2015. № 1. С. 139-145.

12. Бендерський проти України:Рішення Європейського суду з прав людини у справі від 15.11.2007 р. Офіційний Вісник України. 2008. № 18. Ст. 535.

13. Perez v. France: Рішення Європейського суду з прав людини від 12.02.2004 р. URL: .

14. Гловюк І.В. Кримінально-процесуальні функції: теорія, методологія та практика реалізації на основі положень Кримінального процесуального кодексу України 2012 р.: монографія. Одеса: Юрид. літ., 2015. С. 200.

15. Тлепова М.І. Процесуальне становище потерпілого під час досудового розслідування: дис... канд. юрид. наук: 12.00.09. Харків. 2015. 221 c.

16. Омельченко Т.В. Омельченко Т.В. Конституційне право особи на правову допомогу і його реалізація на досудових стадіях кримінального процесу: автореф. дис....канд. юрид. наук: 12.00.09. Харків, 2004. 20 с.

17. Крукевич О.М. Здійснення правосуддя у кримінальному провадженні за участю неповнолітніх осіб: автореф.. дис.. канд. юрид. наук:12.00.09. Київ. 2017. С. 10.

18. Герасимчук О.П. Професійний захист прав потерпілого. Адвокат. 2008. № 2. С. 40-45.

19. Потерпілий у кримінальному процесі України / М.І. Гошовський, О.П. Кучинська. Київ: Юрінком Інтер, 1998. 192 с.

20. Кучинська О.П. Проблеми захисту прав потерпілого в кримінальному процесі України. Адвокат. 2009. № 5. С. 10-12.

21. Кавун Д.Ю. Кримінальний процесуальний механізм забезпечення прав потерпілого (фізичної особи) у досудовому розслідуванні: автореф. дис.. канд. юрид. наук: 12.00.09. Харків. 2017. 25 с.

22. Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення діяльності Національного антикорупційного бюро України та Національного агентства з питань запобігання корупції: Закон України від 12.02.2015 р. URL: .

23. Узагальнення ВССУ судової практики здійснення кримінального провадження на підставі угод від 22.01.2014 р. URL: praktiki_zdiysnennya_kriminalnogo_.html.

24. Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України з метою реалізації положень Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами:

Закон України від 6.12.2017 р. URL: laws/show/2227-19.

25. Гловюк І.В. Укладення угод про визнання винуватості: окремі питання у контексті оновлення законодавства. Теорія та практика протидії злочинності у сучасних умовах: збірник тез Міжнародної науково-практичної конференції (10 листопада 2017 р.) / упор. О.В. Авраменко, С.С. Гнатюк, І.В. Красницький. Львів: ЛьвДУВС. С. 40-42.

26. Право на справедливое судебное разбирательство — статья 6 Конвенции — уголовно-правовой аспект. URL: .

27. Гловюк І.В. Деякі питання дотримання права на захист при продовженні строку досудового розслідування. Процесуальні аспекти досудового розслідування: матеріали Міжнар. наук.-практ. конф., м. Одеса, 7 квітня 2017 р. Одеса: ОДУВС, 2017. С. 45-49.

28. Осінська О.М. Проблемні питання набуття особою процесуального статусу потерпілого в кримінальному процесі України. Вісник ХНУВС. 2016. № 4 (75) С. 96-101.

29. Туляков В.А. Учение о жертве преступления: социальные и правовые основы. Одеса. 2001. 484 с.

30. Кучинська О.П. Деякі питання процесуального статусу потерпілого за кримінальним процесуальним законодавством України. Актуальні проблеми удосконалення кримінального процесуального законодавства: матеріали Всеук. наук.-практ. конференції, присвяченої до 70-річчя д.ю.н., професора Юрія Павловича Аленіна, Одеса, 21 квітня 2017 р. Одеса: Юридична літ. С. 108.

31. Михайлова Н.В. Інститут захисту прав потерпілого за новим КПК України. Право і суспільство. 2013. № 2. С. 203-206.

32. Владимир Романов против России: Решение Европейского Суда по правам человека, жалоба № 41461/02. URL: ; Дамир Сибгатуллин против России: Решение Европейского Суда по правам человека, жалоба № 1413/05. URL: .

33. Ухвала ВССУ від 15 березня 2016 року. URL: aniya_e_psihichnimi_rozladami_a_tomu_uchast_zahisnika_e_obov_yazko voyu_(sprava_127_2 5936_14_k_vid_15_0 3_2 016)/.

 

Судовий експерт у кримінальному судочинстві: сучасні виклики та нові завдання

Демидова Є.Є.,

кандидат юридичних наук, асистент кафедри криміналістики Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого

Вступ

Початок ХХІ ст. характеризується появою більш удосконалених форм і змісту небезпечної поведінки осіб, які завдають шкоди спокійній життєдіяльності світового середовища загалом і українського суспільства зокрема. Злочинність набула нових та модернізованих форм, які не були відомі раніше, — це злочинність у сфері інформаційних технологій, кіберзлочинність, удосконалені види психічної маніпуляції свідомістю людини та її злочинне використання, транснаціональна організована злочинність, переважно, економічної й терористичної спрямованості, виготовлення нових наркотичних засобів та психотропних речовин та форм їх поширення тощо. У цих умовах для ефективної боротьби з такими соціальними явищами потрібні спеціальні знання обізнаних осіб, у першу чергу, судових експертів. Використання спеціальних знань таких осіб шляхом впровадження досягнень науково-технічного прогресу у процесі розслідування і судового розгляду значно підвищує результативність кримінального судочинства, забезпечуючи всебічність, повноту та об'єктивність дослідження обставин справи. Це є важливим напрямом оптимізації слідчої та судової діяльності.

У процесі сучасного масштабного реформування судової системи України сфера судово-експертної діяльності вже зазнала суттєвих змін. При цьому багато питань, пов'язаних з участю судового експерта як обізнаної особи в кримінальному процесі, набули нового відображення й викликали науково-практичні дискусії. Це стосується поняття обізнаної особи та судового експерта, співвідношення такого виду обізнаної особи з іншими її видами, зокрема, зі спеціалістом. Крім того, залишається не вирішеним питання щодо функцій судового експерта в кримінальному процесі та його ролі.

Наукова робота, що пропонується для ознайомлення читачу, присвячена розгляду наведеної проблематики. Так, її структура віддзеркалює напрями її вивчення та аналізу: спочатку досліджується поняття судового експерта як виду обізнаної особи та його функції, а далі — роль судового експерта при застосуванні спеціальних знань у кримінальному процесі з проміжним та заключним формулюванням авторських висновків.

Окреслені напрями наукового пізнання сприяють зосередженню уваги на актуальних питаннях у площині одержання доказів у кримінальному судочинстві з одночасним вивченням криміналістичних проблем щодо залучення судового експерта до кримінального провадження та досягнення законності, всебічності та об'єктивності під час винесення судом відповідного рішення.

Поняття судового експерта як обізнаної особи та її функції

Поняття «обізнана особа» визначає сукупне найменування осіб, що задовольняють потреби судочинства у спеціальних знаннях. Воно не є новим для сучасного судочинства і використовується в теорії й на практиці вже протягом тривалого часу, проте на сьогодні вживається здебільшого науковцями і на законодавчому рівні не застосовується.

Обізнана особа — це особа, яка володіє спеціальними знаннями у певній галузі науки, техніки, мистецтва або ремесла, не зацікавлена у результатах вирішення справи (кримінального провадження) та залучається уповноваженою особою або органом відповідно до галузевого процесуального законодавства на різних стадіях судочинства з метою надання допомоги у встановленні істини та вирішенні справи (кримінального провадження) шляхом застосування спеціальних знань [1, с. 14, 15].

Основними ознаками обізнаної особи є: 1) володіння спеціальними знаннями у певній галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла; 2) незаінтересованість у результаті вирішення справи (провадження); 3) можуть залучатися відповідно до правил, встановлених галузевого процесуального законодавства; 4) їх знання використовуються на різних стадіях судочинства; 5) метою їх залучення є отримання допомоги у встановленні істини та вирішенні справи; 6) залучатися у разі реальної потреби вказаних осіб у застосуванні спеціальних знань; 7) їх види мають конкретизовану регламентацію у відповідних галузях процесуального законодавства.

Традиційно обізнаною особою у судочинстві вважають судового експерта. Судова експертиза є найбільш кваліфікованою формою застосування спеціальних знань у судочинстві і, безперечно, найбільш розробленим у літературі з процесуальних і криміналістичних позицій видом діяльності обізнаних осіб [2, с. 126]. Відповідно до ст. 1 Закону України «Про судову експертизу», судова експертиза є дослідженням на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об'єктів, явищ і процесів із метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду [3]. Варто зазначити, що судова експертиза визначена окремим видом діяльності у Державному класифікаторі України Класифікація видів науково-технічної діяльності ДК 015-97 від 30.12.1997 р. разом із кримінальним процесом та криміналістикою — «Кримінальний процес та криміналістика, судова експертиза ІІ. 2 30.00.09».

На сьогодні в Україні встановлена монополія на проведення судово-експертної діяльності у кримінальному провадженні. Так, відповідно до ст. 7 Закону України «Про судову експертизу», судова експертиза у кримінальному провадженні проводиться виключно державними спеціалізованими установами [3]. Таким чином, залежно від належності до певного виду державної спеціалізованої установи судових експертів можна поділити на такі групи: 1) судові експерти науково-дослідних установ судових експертиз Міністерства юстиції України; 2) судові експерти науково-дослідних установ судових експертиз, судово-медичних та судово-психіатричних установ Міністерства охорони здоров'я України; 3) судові експерти експертних служб Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства оборони України, Служби безпеки України та Державної прикордонної служби України. Крім того, залучення судових експертів, які не є працівниками зазначених установ та інших фахівці з відповідних галузей знань у кримінальному судочинстві нині не передбачене законодавством. Однак необхідно зазначити, що надання можливості для залучення інших фахівців до проведення судової експертизи є раціональним, адже не завжди в державній експертній установі є судові експерти, які мають необхідну для проведення певної судової експертизи кваліфікацію, або можливі випадки, коли взагалі не існує експертної методики, яка відповідає певним потребам розслідування, оскільки модернізація експертної системи об'єктивно не встигає за розвитком багатьох сфер суспільного буття. Так, наприклад, для вирішення кола завдань із дослідження гранатометів і ствольної артилерійської зброї необхідні висококваліфіковані фахівці в галузі ракетно-артилерійського озброєння, які мають значний стаж роботи в ракетно-артилерійських підрозділах Збройних сил України. В експертних установах Міністерства юстиції України, МВС та СБУ такі спеціалісти наразі відсутні [4, с. 100]. Таким чином, для оперативності та всебічності провадження судочинства у деяких випадках необхідне залучення до проведення судових експертиз обізнаних осіб, які не працюють у державних експертних установах. Проте варто зауважити, що, насамперед, проведення експертизи необхідно доручати кваліфікованому судовому експерту, а вже за відсутності останнього — іншій обізнаній особі, яка володіє необхідним обсягом спеціальних знань. Тому встановлення виключного права державних спеціалізованих установ на проведення судової експертизи у кримінальному провадженні, на наш погляд, не є доцільним.

Визначення осіб, які можуть бути судовими експертами, встановлено ст. 10 Закону України «Про судову експертизу», а також галузевим законодавством. Так, відповідно до вказаної статті, судовими експертами можуть бути особи, які мають необхідні знання для надання висновку з досліджуваних питань. Судовими експертами у кримінальному провадженні можуть бути фахівці, які мають відповідну вищу освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень не нижче спеціаліста, пройшли відповідну підготовку та отримали кваліфікацію судового експерта з певної спеціальності та працюють у державних спеціалізованих установах. Необхідно звернути увагу, що законодавець у термінологічному апараті використовує термін «фахівець», що дає підставу деяким науковцям відокремлювати від судового експерта і спеціаліста поняття фахівця.

Підтримується наведений дуалістичний підхід й іншими нормативно-правовими актами, зокрема Інструкцією про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичними рекомендаціями з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, де встановлюється, що до проведення комплексних експертиз у разі потреби залучаються як експерти експертних установ, так і фахівці установ та служб (підрозділів) інших центральних органів виконавчої влади або інші фахівці, що не працюють у державних спеціалізованих експертних установах [5]. Це ґрунтується на наявності колізій процесуального законодавства, що регламентує діяльність обізнаних осіб, а також неузгодженості термінологічного апарату. На наш погляд, терміни «фахівець» та «спеціаліст» є синонімами, відрізняє їх тільки словесна форма. Це підтверджується граматичним аналізом змісту цих слів: фахівець — той, хто досконало володіє якимсь фахом, має високу кваліфікацію, глибокі знання в певній галузі науки, техніки, мистецтва тощо [6, с. 1530]; спеціаліст — той, хто досконало володіє певною спеціальністю, має глибокі знання в якій-небудь галузі науки, техніки, мистецтва тощо; фахівець [6, с. 1364]. Таким чином, із метою уникнення тавтології під час визначення окремих видів осіб, що володіють спеціальними знаннями та залучаються до судочинства (судового експерта, спеціаліста, перекладача), на наш погляд, доцільно використовувати термін «обізнана особа».

КПК 2012 року порівняно з КПК 1960 р. значно розширив права сторін кримінального провадження щодо залучення судового експерта: а) сторона захисту отримала не лише право заявляти клопотання про залучення судового експерта для проведення судової експертизи (ч. 1 ст. 243), а й право на самостійне його залучення (ч. 2 ст. 243), витребування та отримання висновків експерта, висновків ревізій, актів перевірок (ч. 3 ст. 93); б) у кримінальному провадженні з'явилася нова процесуальна фігура — слідчий суддя, який наділений повноваженнями приймати рішення (постановляє ухвалу) щодо залучення експерта у разі відмови слідчого, прокурора в задоволенні клопотання сторони захисту (ст. 244). Однак Закон України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» прийнятий 3 жовтня 2017 р. змінив порядок залучення судового експерта до кримінального провадження. Так, відповідно до цього Закону судова експертиза проводиться експертною установою, експертом або експертами, за дорученням слідчого судді чи суду, наданим за клопотанням сторони кримінального провадження [7]. Таким чином, із набранням чинності зазначеним нормативним актом сторона захисту та сторона обвинувачення позбавляється права щодо самостійного залучення судового експерта з метою проведення судової експертизи. Реалізація такого права відбуватиметься опосередковано, тобто шляхом звернення з відповідним клопотанням до слідчого судді (суду). На наш погляд, такі зміни, з одного боку, забезпечать реалізацію принципу змагальності сторін кримінального провадження в поданні ними до суду своїх доказів і доведенні перед судом їх переконливості, оскільки обидві сторони поставлені в однакові умови щодо призначення судової експертизи, однак, з іншого — призведуть до надмірного навантаження слідчого судді та затягування кримінального провадження.

Треба звернути увагу на те, що обіймання посади експерта у науково-дослідній або експертній установі не означає автоматичне набуття процесуального статусу судового експерта і навпаки [2, с. 73]. Обізнана особа набуває такого процесуального статусу тільки після вручення їй відповідного судового рішення.

Таким чином, судовим експертом у кримінальному провадженні є обізнана особа, яка залучається до кримінального судочинства шляхом винесення відповідного рішення уповноваженої особи (органу) з метою проведення судової експертизи й надання висновку з досліджуваних питань відповідно до чинного законодавства.

Обізнані особи у судочинстві самостійно не виконують процесуальних функцій, вони не є також суб'єктами доказування. Проте застосування спеціальних знань обізнаних осіб під час розслідування злочину або під час судового розгляду сприяє встановленню істини, забезпечує дотримання прав і свобод учасників процесу й виконання їх обов'язків. Такі особи шляхом виконання своїх функцій сприяють реалізації функцій інших суб'єктів (функцій слідчого, прокурора, суду тощо). І це перебуває в системній єдності та взаємозв'язку. Водночас не варто змішувати функції обізнаних осіб із функціями інших учасників процесу (наприклад, сторони обвинувачення та захисту у кримінальному процесі). У такому контексті викликає заперечення позиція В. П. Нажимова, що всі докази, зокрема фактичні дані, отримані з показань свідків та висновків судових експертів, поділяються на обвинувальні і виправдувальні, з чого випливає, що свідки і судові експерти також беруть участь у здійсненні функцій обвинувачення і захисту [8, с. 79]. Це положення справедливо оцінюють критично багато вчених, оскільки остаточного значення докази набувають під час постановлення вироку [9], а не їх надання певною стороною процесу. Разом із тим В. П. Нажимов вважає, що функція судових експертів визначається не свідомою спрямованістю дій, а лише характером повідомлених ними даних [8, с. 79]. На наш погляд, це досить звужений підхід.

На думку О. М. Ларіна, судові експерти, спеціалісти беруть участь у доказуванні, використовуючи свої процесуальні права або виконуючи обов'язки, а тому вони здійснюють функцію дослідження обставин справи [10]. Ці функції здійснюються, насамперед, слідчим та судом. Обізнані особи у такому разі сприяють слідству їх здійснювати. Тому зазначена позиція вченого досить дискусійна, оскільки призводить до змішування функцій різних суб'єктів, а це за загальним правилом є неприпустимим. Так, можна сказати, що і судовий експерт, і спеціаліст досліджують обставини справи, але тільки у вузькому значенні, тобто в межах виконання своїх функцій. Доцільно говорити не про участь обізнаних осіб у доказуванні, а про допомогу у встановленні об'єктивної істини, адже вони не доводять винуватість або невинуватість особи, а вилучають, фіксують, досліджують те, що є у реальності, абстрагуючись від предмета доказування.

Щодо поділу функцій обізнаних осіб та інших суб'єктів кримінального судочинства на основні та допоміжні, то в юридичній літературі висловлюється незгода з таким підходом [11, с. 90]. Аналізуючи процесуальні функції обізнаних осіб та інших суб'єктів (учасників), важливо не припустись недооцінки діяльності та її значення на шкоду правам та інтересам будь-якого учасника процесу. Якщо йдеться про судового експерта, варто розглядати його діяльність як допоміжну, наприклад, щодо слідчого, можливо, лише умовно, оскільки визнання доказового значення висновку судового експерта може бути вирішальним по справі.

Отже, обізнані особи виконують у судочинстві певні функції, серед яких можна виділити загальну й окремі. Загальною є допоміжна функція, яка притаманна всім видам обізнаних осіб і виявляється у сприянні досудовому розслідуванню та судовому розгляду у встановленні істини у справі. Окремі функції конкретизуються залежно від виду обізнаної особи, зокрема, на функції судового експерта та функції спеціаліста. Проблемними залишаються питання щодо визначення та розмежування функцій судового експерта та спеціаліста. Їх відмінність полягає у виконанні ними різних функцій [12, с. 168] та неоднаковому процесуальному статусі [13, с. 20]. Якщо судовий експерт у результаті проведеного ним дослідження надає висновок, який може мати самостійне доказове значення, то спеціаліст, насамперед, покликаний надати допомогу у збиранні доказів. Тому завдання, які вони виконують, та способи виконання різні.

Відповідно до п. 1 ст. 12 Закону України «Про судову експертизу», судовий експерт зобов'язаний провести повне дослідження і надати обґрунтований та об'єктивний письмовий висновок. Під дослідженням варто розуміти процес виявлення, фіксації, оцінки й пояснення судовим експертом прихованих властивостей об'єктів на основі спеціальних знань із використанням спеціальних науково-технічних засобів і експертних методик [14, с. 13]. Тобто така діяльність являє собою процес наукового пізнання і пояснення фактів, що доказуються [15, с. 154]. Тому судовий експерт здійснює, насамперед, пізнавальну діяльність, тобто пізнавальну функцію. Весь хід і результати судової експертизи мають бути відображені у висновку судового експерта (відповідному процесуальному документі) [16, с. 25], тому судовий експерт виконує також і функцію посвідчувальну. Крім того, такі особи здійснюють профілактичну діяльність, виявляючи на основі аналізу матеріалів судово-експертної практики та інших форм своєї діяльності умови, що сприяють вчиненню злочинів, і розробляючи пропозиції, спрямовані на їх усунення [17, с. 53]. Профілактичні пропозиції судового експерта, які містяться у висновку (або спеціальному документі), можуть мати своїм джерелом експертне завдання, коли відповідні питання про умови або обставини, що сприяли вчиненню злочину, ставляться перед судовим експертом органом, що призначив експертизу. Крім того, вони можуть бути наслідком проявленої судовим експертом ініціативи, виходячи за рамки експертного завдання. В обох випадках вони адресуються органу, який призначив експертизу [18, с. 16]. Це зумовлює наявність профілактичної функції судових експертів. Таким чином, судовий експерт у кримінальному судочинстві виконує пізнавальну, посвідчувальну та профілактичну функції.

Як зазначають вчені, сучасний етап розвитку інституту судової експертизи характеризується суттєвим ускладненням процесів експертного дослідження та методів, що використовуються [19, с. 18, 19; 20, с. 69-72]. Це, насамперед, зумовлено пізнавальною спрямованістю експертної діяльності з переважним рішенням інтелектуальних завдань, висуванням версій та прийняттям відповідальних рішень у процесі судово-експертної роботи [16, с. 24]. Сьогодення вимагає від судових експертів підвищення рівня якості їх пізнавальної діяльності та майстерності. Постійне підвищення кваліфікації із засвоєнням та/або розробкою нових чи удосконалених методів, прийомів, навичок проведення експертних досліджень стає їх обов'язковим завданням та складником функціонального призначення.

Для забезпечення належного виконання функцій експерта доцільно удосконалити підготовку судових експертів та підвищення їх кваліфікаційного рівня з урахуванням сучасних завдань та нових викликів.

Роль судового експерта у застосуванні спеціальних знань у кримінальному судочинстві

Зважаючи на етимологічне значення поняття «роль», яке означає «вплив кого-, чого-небудь на щось, чия-небудь участь у чомусь<...>ступінь участі, міра впливу, значення в чомусь» [6, с. 1274]. Розгляд зазначеного питання необхідно здійснювати, вивчаючи та аналізуючи участь судового експерта у розкритті та розслідуванні злочину, судовому розгляді матеріалів кримінального провадження та вплив таких обізнаних осіб на досягнення мети такої діяльності — встановлення об'єктивної істини.

Як встановлено в раніше опублікованих працях, роль обізнаних осіб залежить від: а) форми їх залучення до судочинства; б) стадії провадження (досудове розслідування або судовий розгляд); в) обов'язковості участі таких осіб відповідно до законодавства або ситуаційної зумовленості їх залучення; г) функцій, для виконання яких вони залучаються; ґ) організаційних й тактичних особливостей реалізації їх спеціальних знань; д) процесуального значення результатів їх залучення [1, с. 38].

Традиційно основною формою використання спеціальних знань судового експерта вважається проведення судової експертизи. Науковцями пропонується й така форма, як позаекспертна, що використовується для визначення більш широкого використання спеціальних знань поза процесом проведення судової експертизи [21, с. 36]. Прихильники такого підходу рекомендують поширювати значення цієї форми на всі процесуальні і непроцесуальні напрями діяльності спеціалістів [22, с. 611]. Необхідно зазначити, що наведена нова форма є результатом логічної операції дихотомічного поділу понять. У запропонованому випадку поняття «форма використання спеціальних знань обізнаних осіб» поділяється на два протилежних — «експертна» та «позаекспертна» форми. На наш погляд, використання дихотомії призводить до невизначеності останньої форми та заниження значення діяльності спеціалістів у судочинстві, тому є некоректною.

Судовий експерт може бути залучений до кримінального провадження як на стадії досудового розслідування, так і судового розгляду. Необхідно звернути увагу, що у чинному КПК України відсутня така слідча дія, як призначення судової експертизи, її замінено на «залучення експерта». Крім того, як вже зазначалося, самостійно залучати судового експерта тепер не уповноважена ані сторона захисту, ані сторона обвинувачення. Відповідно до Закону України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», судовий експерт може залучатися до кримінального провадження за наявності підстав для проведення експертизи за дорученням слідчого судді чи суду, наданим за клопотанням сторони кримінального провадження. Виникає питання щодо форми такого залучення. Так, ст. 332 КПК передбачає право суду своєю ухвалою доручити проведення експертизи. Отже, юридичною підставою для залучення судового експерта як на стадії досудового розслідування, так і на судовому розгляді згідно з нормами КПК має бути «ухвала про доручення проведення експертизи» [23, с. 620-621].

Судова експертиза проводиться, якщо для з'ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання. Однак у деяких випадках залучення судового експерта до кримінального провадження є обов'язковим. Так, відповідно до ч. 2 ст. 242, ч. 1 ст. 509 КПК, слідчий, прокурор зобов'язані ініціювати проведення судової експертизи у разі: 1) встановлення причин смерті; 2) встановлення тяжкості і характеру тілесних ушкоджень; 3) визначення психічного стану підозрюваного за наявності відомостей, які викликають сумнів щодо його осудності, обмеженої осудності; 4) встановлення віку особи, якщо це необхідно для вирішення питання про можливість притягнення її кримінальної відповідальності, а іншим способом неможливо отримати ці відомості; 5) встановлення статевої зрілості потерпілої в кримінальних провадженнях щодо злочинів, передбачених ст. 155 КК України; 6) визначення розміру матеріальних збитків, шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяної кримінальним правопорушення; 7) якщо під час кримінального провадження будуть встановлені обставини, які дають підстави вважати, що особа під час вчинення суспільно небезпечного діяння була в неосудному або обмежено осудному стані або вчинила кримінальне правопорушення в осудному стані, але після його вчинення захворіла на психічну хворобу, яка позбавляє її змоги усвідомлювати свої дії або керувати ними (для проведення психіатричної експертизи) [24]. Обов'язково також призначається експертиза (а) для встановлення виду, назви і властивостей наркотичного засобу, психотропної речовини, аналога такого засобу, речовини або прекурсору, їх походження, способу виготовлення чи переробки; (б) для вирішення питання про те, чи є відповідні предмети зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями або радіоактивними матеріалами, а також для з'ясування їх придатності до використання за цільовим призначенням. Із метою з'ясування лише придатності предмета до використання за цільовим призначенням достатньо участі спеціаліста [23]. Порушення вимог обов'язкового залучення судового експерта у кримінальному судочинстві або відсутність ініціативи слідчого, прокурора на стадії досудового розслідування у разі необхідності участі такої особи у кримінальному провадженні впливає на всебічність, повноту та об'єктивність дослідження обставин конкретної події, а також порушує права учасників кримінального судочинства.

Також існує й інша форма використання спеціальних знань судового експерта — його допит, який проводиться з метою роз'яснення або доповнення наданого ним висновку [20, с. 303; 1, с. 117-120, 143]. Необхідно звернути увагу на відмінності консультативної (не процесуальної) діяльності судового експерта від надання ним показань. Щодо останніх, то такі дії судового експерта передбачають наявність того, що потрібно роз'яснити, тобто висновку судової експертизи. На відміну від консультації, роз'яснення пов'язані з об'єктивно існуючим фактом. За своєю сутністю консультація — це порада (пропозиція, як діяти за яких-небудь обставин) спеціаліста з якого-небудь питання [6, с. 567, 1064]. Вона може стосуватися тієї процесуальної дії, яка готується, або іншого, об'єктивно не наявного. Отже, інформаційне наповнення таких дій обізнаної особи має різне походження і відіграє різну роль у кримінальному провадженні. Одержання роз'яснень сприяють отриманню інформації, спрямованої на більш ефективне використання самого джерела цих даних, а консультації допомагають визначити раціональний напрям дій слідчого, прокурора, судді або захисника у певних ситуаціях залежно від наданих обізнаною особою порад. Крім того, на наш погляд, роз'яснення мають бути отримані шляхом допиту з дотриманням певного порядку й встановленою відповідальністю особи за надання недостовірної інформації.

Проблеми ефективності досудового слідства полягають, зокрема, в ігноруванні новітніх криміналістичних розробок і рекомендацій, недооцінюванні можливостей взаємодії між різними підрозділами, що розслідують злочини, прокуратури, Державної контрольно-ревізійної служби, експертними установами. Незнання чи недостатнє знання практичними працівниками правоохоронних органів переваг використання спеціальних знань, процедури залучення обізнаних осіб призводить до негативних наслідків [27, с. 72]. Залучення спеціальних знань дає змогу суттєво доповнити уявлення слідчого про подію злочину, а у деяких випадках — запобігти помилковим висновкам та неправильним версіям [28, с. 568].

Результати залучення обізнаних осіб до судочинства мають різне оформлення і процесуальне значення. Обставини, встановлені судовим експертом, оформлюються у формі висновку, який є самостійним джерелом доказів. Що стосується процесуального статусу роз'яснень або доповнень, які надаються судовим експертом під час його допиту, то, на відміну від КПК 1960 р., у КПК 2012 р. отримані відомості також визнано показаннями, а таким чином, процесуальним джерелом доказів. Таким чином, результати діяльності судового експерта є фактичними даними, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Отже, роль судового експерта як обізнаної особи у застосуванні спеціальних знань у кримінальному судочинстві виражається у здійсненні таких напрямів діяльності під час досудового розслідування та судового розгляду: 1) сприяння слідчому, прокурору (стороні обвинувачення) у здійсненні ними своїх обов'язків щодо конкретного кримінального провадження (зокрема, доведенні перед судом обвинувачення з метою забезпечення кримінальної відповідальності особи, яка вчинила кримінальне правопорушення); 2) сприяння стороні захисту у забезпеченні відповідного юридичного захисту, реалізації їх законних прав та виконанні обов'язків (зокрема, з'ясуванні обставин, що спростовують підозру чи обвинувачення, пом'якшують чи виключають кримінальну відповідальність; 3) сприяння судді (суду) у здійсненні правосуддя.

Для належного підвищення його ролі у застосуванні при цьому спеціальних знання експертам, що набувають статусу судового експерта, треба постійно збільшувати обсяг таких знань та навичок, їх поглиблення та належну якість.

Висновки

Враховуючи вищезазначене, можна підтвердити, що:

1. Обізнана особа — це особа, яка володіє спеціальними знаннями у певній галузі науки, техніки, мистецтва або ремесла, не зацікавлена у результатах вирішення справи (кримінального провадження) та залучається уповноваженою особою або органом відповідно до галузевого процесуального законодавства на різних стадіях судочинства з метою надання допомоги у встановленні істини та вирішенні справи (кримінального провадження) шляхом застосування спеціальних знань.

2. Судовим експертом у кримінальному провадженні є обізнана особа, яка залучається до кримінального судочинства шляхом винесення відповідного рішення уповноваженої особи (органу) з метою проведення судової експертизи й надання висновку з досліджуваних питань відповідно до чинного законодавства. З'ясовано, що на сьогодні ними можуть бути тільки атестовані судові експерти, які працюють у державних спеціалізованих установах. Аргументовано недоцільність встановлення виключного права державних спеціалізованих установ на проведення судової експертизи у кримінальному провадженні. Залежно від приналежності до певного виду державної спеціалізованої установи судових експертів поділено на три групи: 1) судові експерти науково-дослідних установ судових експертиз Міністерства юстиції України; 2) судові експерти науково-дослідних установ судових експертиз, судово-медичних та судово-психіатричних установ Міністерства охорони здоров'я України; 3) судові експерти експертних служб Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства оборони України, Служби безпеки України та Державної прикордонної служби України.

3. Судовий експерт як обізнана особа у кримінальному судочинстві виконує допоміжню функцію, яка виявляється у сприянні досудовому розслідуванню та судовому розгляду у встановленні істини у кримінальному провадженні.

4. Роль судового експерта як обізнаної особи в застосуванні спеціальних знань у кримінальному судочинстві виражається у здійсненні таких напрямів діяльності під час досудового розслідування та судового розгляду: 1) сприяння слідчому, прокурору (стороні обвинувачення) у здійсненні ними своїх обов'язків щодо конкретного кримінального провадження (зокрема, доведенні перед судом обвинувачення з метою забезпечення кримінальної відповідальності особи, яка вчинила кримінальне правопорушення); 2) сприяння стороні захисту у забезпеченні відповідного юридичного захисту, реалізації їх законних прав та виконанні обов'язків (у т. ч. з'ясуванні обставин, що спростовують підозру чи обвинувачення, пом'якшують чи виключають кримінальну відповідальність; 3) сприяння судді (суду) у здійсненні правосуддя.

5. З метою належного виконання функції судового експерта в кримінальному судочинстві та підвищення при цьому його ролі у застосуванні спеціальних знання треба постійно збільшувати обсяг таких знань та навичок, їх поглиблення та належну якість. Це потребує нового підходу до організації підготовки судових експертів та підвищення їх кваліфікації.

Список використаних джерел:

1. Демидова Є.Є. Тактика допиту обізнаних осіб: монографія / за ред. проф. В.Ю. Шепітька. Х.: Вид. агенція «Апостіль», 2013. 232 с.

2. Телегина Т.Д. Использование специальных знаний в современной практике расследования преступлений: монографія. М.: Юрлитинформ, 2011. 152 с.

3. Про судову експертизу: Закон України від 25 лютого 1994р. № 4038-XII. Відомості Верховної Ради України. 1994. № 28. Ст. 232. URL: . — Заголовок з екрана.

4. Сімакова-Єфремян Е.Б. Теоретико-правові та методологічні засади комплексних судово-експертних досліджень: дис.... д-ра юрид. наук: 12.00.09 «Кримінальний процес та криміналістика; судова експертиза; оперативно-розшукова діяльність» / Нац. юрид. ун-т ім. Ярослава Мудрого. Харків: б. в., 2017. 503 с.

5. Про затвердження Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень: Наказ Міністерства юстиції України № 53/5 від 8 жовтня 1998р. / Верховна Рада України. URL: . — Заголовок з екрана.

6. Великий тлумачний словник сучасної української мови / уклад. і головн. ред. В.Т. Бусел. К.: Ірпінь: ВТФ «Перун», 2005. 1728 с.

7. Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів: Закон України від 03.10.2017р. № 2147-VIII. Відомості ВРУ. 2017. № 48. Ст. 436.

8. Нажимов, В.П. Об уголовно-процессуальных функциях. Правоведение. 2003. № 5. С. 73-82.

9. Ларин О.М. Расследование по уголовному делу: процессуальные функции. М.: Юрид.лит., 1986. 160 с.

10. Ларин А.М. Расследование по уголовному делу. Планирование, организация. М.: Юрид. лит., 1970. 224 с.

11. Комиссарова Я.В. Концептуальные основы профессиональной деятельности эксперта в уголовном судопроизводстве: монографія. М.: Юрлитинформ, 2010. 240 с.

12. Сімакова-Єфремян Е. Використання спеціальних знань за новим Митним кодексом України / Е. Сімакова-Єфремян, В. Лук'яненко. Вісник Академії правових наук України. 2002. № 4 (31). — С. 169-177.

13. Орлов Ю.К. Заключение эксперта и его оценка (по уголовным делам): учеб. пособ. М.: Юрист, 1995. 64 с.

14. Щербаковський М.Г. Призначення та проведення судових експертиз. Х.: Фактор, 2011. 400 с.

15. Сегай М.Я. Актуальные проблемы психологии экспертной деятельности. Криминалистика и судебная экспертиза. 1972. Вып. 9. С. 154-160.

16. Шепітько В.Ю. Психологічні закономірності в судово-експертній діяльності. Актуальні питання судової експертизи та криміналістики: зб. матер. «круглого столу», 11-12 листоп. 2008 р. К., 2008. С. 24-26.

17. Россинская Е.Р. Настольная книга судьи: судебная экспертиза / Е.Р. Российская, Е.И. Галявина. М.: Проспект, 2010. 464 с.

18. Лазарева Л.В. К вопросу о правовом статусе експерта в уголовном процессе. Судебная экспертиза. 2009. № 1. С. 10-17.

19. Шепитько В.Ю. Развитие судебно-экспертной деятельности в Украине: проблемы и перспективы / В.Ю. Шепитько, М.Л. Цымбал. Теорія та практика судової експертизи і криміналістики: зб. матер. міжнар. наук.-практ. конф. Х.: Право, 2002. Вип. 2. С. 18-19.

20. Щербаковський М.Г. Деякі сучасні проблеми теорії та практики судової експертизи. Актуальні питання судової експертизи та криміналістики: зб. матер. засід. «круглого столу», присвяч. 85-річчю створення ХНДІСЕ ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса (11-12 лист. 2008 р.). Х., 2008. С. 69-72.

21. Чашин А.Н. Экспертиза в судебном производстве. М., 2009. 80 с.

22. Гусев А.В. Теоретические основы внеэкспертного механизма реализации специальных познаний в криминалистике. Криміналістика XXI століття: матеріали наук.-практ. конф., 25-26 листоп. 2010 р. Х.: Право, 2010. С. 609-613.

23. Кримінальний процесуальний кодекс України. Науково-практичний коментар: у 2 т. / О.М. Бандурка, Є.М. Блажівський, Є.П. Бурдоль та ін.; за заг.ред. В.Я. Тація, В.П. Пшонки, А.В. Портнова. Х.: Право, 2012. Т. 1. — 768 с.

24. Кримінальний процесуальний кодекс України: Закон України від 13.04.2012 р. № 4651-VI. Офіц. вісн. України. 2012. № 37. Ст. 1370.

25. Про судову практику в справах про викрадення та інше незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами: Постанова Пленуму Верховного Суду України від 24 квітня 2002р. № 3 / Верховна Рада України. URL: . — Заголовок з екрана.

26. Шепітько В.Ю. Криміналістика: підруч. для студ. вищ. навч. закл. К.: Ін Юре, 2010. 496 с.

27. Курман О.В. Специфіка залучення спеціалістів при розслідуванні нецільового використання фінансових ресурсів. Теорія та практика судової експертизи і криміналістики. Х.: Право, 2009. Вип. 9. С. 72-77.

28. Алєксєйчук В.І. Перспективні напрями використання спеціальних знань у процесі огляду місця події. Криміналістика XXI століття: матеріали наук.-практ. конф., 25-26 листоп. 2010р. Х.: Право, 2010. С. 568-571.

 

Деякі аспекти реалізації права підозрюваного мати час та можливості, необхідні для підготовки свого захисту в Україні

Марченко Т.Ю.,

аспірант кафедри кримінального процесу Національного університету «Одеська юридична академія»

Вступ

Аналіз практики Європейського суду з прав людини (далі — ЄСПЛ, Суд), яка має застосовуватись національними судами як джерело права, дає змогу виокремити право підозрюваного на достатній час та можливості для підготовки свого захисту, передбачене ст. 6(3)b Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі — Конвенція), як одну з умов, які в сукупності дають змогу говорити про забезпечення права на захист загалом. Варто вказати, що на цьому етапі існує проблема законодавчого визначення та розуміння сутності понять «достатній час» та «достатні можливості» в контексті вище вказаної норми. У зв'язку з тим, що ці поняття трактуються у кожній конкретній справі по-різному у практиці ЄСПЛ, виникають протиріччя щодо визначення та закріплення самого часу та можливостей, які були б достатніми для підготовки до захисту підозрюваним.

Із практики ЄСПЛ також вбачається, що для забезпечення права на достатній час та можливості для підготовки до захисту треба виконувати певний ряд умов, перелік яких не є вичерпним, зокрема: характер справи, складність справи, стадію, на якій знаходиться кримінальне провадження, навантаженість захисників; дотримання чіткого балансу між забезпеченням права гарантованого ст. 6(3)b Конвенції в частині достатності часу та розумними строками та інші, не менш важливі.

У свою чергу, Кримінальний процесуальний кодекс України (далі — КПК України) все ж передбачає норми, які стосуються цієї проблематики, але водночас потребують вдосконалення. Окрім цього, ЄСПЛ були констатовані систематичні порушення права, гарантованого ст. 6(3)b Конвенції.

Проблеми забезпечення реалізації права на захист, в тому числі і права підозрюваного на достатній час та можливості для підготовки свого захисту розглядались у роботах таких вчених, як J. MacBride, Ю. П. Аленіна, Н. Л. Боржецька, І. В. Гловюк, О. М. Дроздов, Н. С. Карпов, С. О. Ковальчук, О. В. Малахова, М. Г. Моторигіна, Д. В. Пономаренко, В. О. Попелюшко, О. С. Старенький тощо. Однак спеціальних досліджень, пов'язаних з аналізом прецедентної практики ЄСПЛ та національного законодавства щодо застосування Конвенції в частині забезпечення права підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення мати достатній час та можливості для підготовки свого захисту як необхідного елементу справедливого судового розгляду кримінального провадження, узгодження кримінального процесуального законодавства та практики його застосування з європейськими стандартами, не проводилось.

Тому виникає нагальна необхідність проаналізувати національне кримінальне процесуальне законодавство, зокрема, релевантні положення КПК України на предмет їх відповідності Конвенції та практиці ЄСПЛ та виокремити основні недоліки законодавства та правозастосовчої практики.

Зміст права підозрюваного мати достатній час та можливості, необхідні для підготовки свого захисту: європейські стандарти та кримінальне процесуальне законодавство України

Право обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення мати достатній час та можливості для підготовки свого захисту застосовується на усіх етапах судочинства, зокрема на стадії досудового розслідування, під час судового розгляду та в процесі перегляду судового рішення. Варто вказати, що в контексті Конвенції право обвинуваченого рівноцінно включає в себе як право обвинуваченого, так і підозрюваного.

Це право було розтлумачено Комісією у справі Can v. Austria (справа № 11/1984/83/130) як вимога, яка надає обвинуваченому «змогу організувати (підготувати) свій захист належним чином та без обмежень можливостей викласти усі відповідні аргументи сторони захисту перед Судом і, таким чином, повпливати на перебіг судового розгляду». Для глибшого аналізу варто розглянути два елементи цього права, а саме: питання часу та засобів (можливостей).

Гарантія мати достатній (адекватний, необхідний) час для підготовки свого захисту, передбачена ст. 6(3)b Конвенції, яка захищає обвинуваченого від передчасного судового розгляду є так званою «противагою» праву, викладеному у ст. 6(1) Конвенції, на розгляд справи упродовж розумного строку [1, с. 119]. Тому необхідно зберігати чіткий баланс між забезпеченням розумних строків розгляду кримінального провадження та наданням обвинуваченому необхідного часу для підготовки його захисту.

Варто виокремити основні позиції щодо достатності (необхідності) часу підозрюваного для підготовки свого захисту у прецедентних рішеннях ЄСПЛ. Так, питання відповідності часу та засобів, що надаються підозрюваному, має вирішуватись із врахуванням обставин конкретної справи [2]. Додатково треба розглядати: складність справи (Albert and Le Compte v. Belgium), стадію, на якій знаходиться справа (Huber v. Austria), той факт, що підозрюваний захищатиме себе самостійно (X v. Austria) та робочу навантаженість захисника підозрюваного (X and Y v. Ausria ibid and Galstyan v. Armenia). У справі «Феррарі-Браво проти Італії» (Ferrari-Bravo v. Italy) заявник стверджував, що його адвокатам не дали часу, який їм був необхідний для підготування його захисту [3, c. 344]. Треба враховувати розклад роботи захисника (захисників) та його реальні можливості, в той же час вимагати від захисника внести корективи у свій графік роботи, враховуючи особливу терміновість кримінального провадження. Треба врахувати, що час, необхідний для підготовки захисту, суттєво відрізняється у кожному провадженні, тому цінність прикладів, наведених із прецедентного права, є обмеженою. Зазначається також, що розгляд справи у розумні строки є важливим, але не за рахунок процесуальних прав сторін [4, п. 540]. У цьому ж контексті необхідно розглядати загальну ситуацію захисту, включаючи адвоката, а не просто ситуацію лише підозрюваного [5]. У справі Krocher and Moller v. Switzerland визначено, що заборона спілкуванні підозрюваного зі своїм адвокатом протягом практично місяця (з 27 грудня по 24 січня) є порушенням права, гарантованого ст. 6(b) Конвенції. У справі «Оджалан проти Туреччини» (Ocalan v. Turkey) [6] Суд зазначив, що той факт, що заявник не дістав належного доступу до будь-яких документів у матеріалах справи, окрім обвинувального висновку, теж збільшив труднощі, що виникали в процесі підготування його захисту. Якщо захисника було замінено через поважні причини, має надаватися додатковий час для підготовки захисту новим захисником (Goddi v. Italy). Будь-яке порушення ст. 6(3)b Конвенції, що спричинило скорочення часу, надає захиснику право на апеляційне оскарження (Twalib v. Greece).

Право на достатні можливості має на меті забезпечення практичних умов захисту для подання всіх суттєвих аргументів у судовому розгляді [7, c. 244]. До можливостей (засобів), які гарантуються обвинуваченому для підготовки свого захисту відповідно до вимог ст. 6 (3)b Конвенції, належать такі:

- обвинувачений у скоєнні злочину має бути негайно і детально проінформований про причину обвинувачення [8]. У цьому відношенні обсяг та доречність наданої обвинуваченому інформації варто оцінювати крізь призму положення, закріпленого у ст. 6(3)b Конвенції. За аналогією, варто оцінювати інформацію про зміни, які мали місце в обвинуваченні, включаючи зміни причини обвинувачення;

- можливість ознайомитися з результатами розслідувань, проведених до та під час судового розгляду (Єсперс проти Бельгії) [9];

- для затриманих осіб, до «можливостей» можуть належати також умови тримання під вартою, які б дали особі змогу читати і писати з розумним ступенем концентрації [10, п. 81]; наявність надмірної втоми та виснаженості підозрюваного [11, п. 70]. Крім того, суд дійшов висновку, що право на захист, а отже, і на достатні можливості для підготовки до захисту, обмежують такі фактори: втомлива нічна дорога в суд у тюремному фургоні, судові засідання, що тривають більше 17 годин [12, с. 74].

Зокрема, у справі «Моїсєєв проти Росії» (Moiseyev v. Russia) [13, п. 222-223] Суд, взявши до уваги обширний ряд обставин справи, вказав «сукупний вплив вищевказаних умов і недостатність наявних у заявника можливостей не давали жодної змоги заявникові завчасно підготуватися до захисту, а надто зважаючи на те, що він не міг переглядати матеріали своєї справи чи свої нотатки в камері». Суд постановив, що заявникові не були надані достатні умови для підготування свого захисту, що суперечило вимогам справедливого суду й рівності можливостей сторін;

- право підозрюваного на консультації з захисником та конфіденційність (Can v. Austria (1985) і Кемпбелл і Ocalan v. Turkey (2003);

- право на доступ до матеріалів провадження та до власних нотатків (Фуше проти Франції);

- відмова відкрити доказові матеріали сторони обвинувачення, що дають змогу підозрюваному реабілітувати себе або досягти скорочення покарання, веде до порушення права на захист, що гарантується ст. 6(3)b Конвенції. Втім, від обвинуваченого можна вимагати мотивування його клопотання, а національні суди мають право оцінювати його обґрунтованість [14, п. 43];

- право на достатні можливості для підготовки захисту включає право обвинуваченого на запит думки відповідних незалежних експертів у процесі підготовки і викладу аргументів сторони захисту [12, с. 75].

Водночас варто наголосити на тому, що практично неможливо виокремити та сформувати одне універсальне твердження, яке пояснювало б що треба розуміти під поняттям достатній (необхідний) час та можливості для підготовки захисту підозрюваним. Але це не має слугувати бар'єром для регламентації цього права у національному законодавстві, зокрема, для ефективного його забезпечення.

Правова система може гарантувати дотримання та захист прав підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, тільки за наявності законодавчих норм, які дають змогу підозрюваним самостійно або ж за допомогою своїх захисників за наявності достатнього часу та можливостей захищати свої права та законні інтереси.

Основним законодавчим актом, який нині визначає порядок кримінального провадження на території України, є КПК України.

Акцентуючи на національному законодавстві, зазначимо, що право підозрюваного на захист закріплено у ст. ст. 59, 63, 129 Конституції України. Конституцією України забезпечується кожному право на професійну правничу допомогу, вказується, що кожен є вільним у виборі захисника своїх прав; зокрема, підозрюваному гарантується право на захист.

КПК України містить ряд норм, які стосуються реалізації права на захист, зокрема права підозрюваного на достатній час та можливості для підготовки свого захисту, а саме: ст. ст. 2, 7, 9, 10, 17, 20, 21, 22, 28, 29, ч. 3 ст. 42, ч. ч. 4, 5 ст. 46, ст. ст. 48, 49, 52, 54, 87, ч. ч. 1, 2 ст. 114, ст. ст. 186, 221, 278, 283, ч. 10 ст. 290, ч. ч. 4, 5 ст. 517 тощо.

У ст. 10 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» гарантується кожному право на професійну правничу допомогу, зокрема безоплатну. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав та особи, яка надає правничу допомогу. Гарантії цієї статті водночас забезпечують право підозрюваного мати можливості, необхідні для підготовки його захисту. Тут варто згадати і Закон України «Про безоплатну правову допомогу».

У Законі України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність» висвітлені гарантії адвокатської діяльності, а саме: адвокату гарантується рівність прав з іншими учасниками провадження, дотримання засад змагальності і свободи в наданні доказів та доведенні їх переконливості; забороняється втручання у приватне спілкування адвоката з клієнтом; забороняється втручання у правову позицію адвоката тощо. Ці гарантії спрямовані на здійснення ефективного захисту та на забезпечення права, гарантованого ст. 6(3)b Конвенції.

Одним із найважливіших законів, який сприяє загалом застосуванню положень Конвенції та практики Суду, є Закон України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» [15]. Ст. 17 цього Закону дається змога національним судам застосовувати під час розгляду справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Конституційний Суд України вважає, що вимоги КПК узгоджуються з практикою Суду та ст. 6(3)b Конвенції [16].

Також, як зазначалось, Суди застосовують під час розгляду справ практику Суду як джерело права. Та оскільки, відповідно до ч. 5 ст. 9 КПК України, кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Суду доречним буде вказати на кілька рішень часто використовуваних національними судами: справа «Іглін проти України», справа «Корнєв і Карпенко проти України», справа «Гаважук проти України», справа «Жупнік проти України», справа «Пелісьє та Сассі проти Франції», справа «Маттоціа проти Італії», «Оджалан проти Туреччини», справа «Майзіт проти Росії».

Отже, той факт, що кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ є позитивним кроком законодавця на шляху до євроінтеграції. Безумовно, можна стверджувати, що вимоги КПК України та інших нормативно-правових актів регламентаційно узгоджуються з практикою ЄСПЛ та ст. 6(3)b Конвенції. Але при цьому все-таки можна виокремити певні проблемні питання як у теоретичному аспекті, так і в практичній діяльності, які, зокрема, будуть висвітлені далі.

Окремі прогалини правової регламентації та реалізації права підозрюваного мати достатній час та можливості для підготовки захисту

Аналізуючи зміст чинного кримінального процесуального законодавства України та практику його застосування під час здійснення кримінального судочинства на предмет відповідності європейським стандартам щодо забезпечення права підозрюваного на достатній час та можливості для підготовки свого захисту, варто констатувати певні недоліки як на правотворчому, так і правозастосовному рівнях, зокрема, у контексті права на доступ до матеріалів провадження.

Розпочати варто із КПК України та вказати на недоліки регламентації окремих його норм. У ст. 28 КПК України законодавець передбачив, що під час кримінального провадження кожна процесуальна дія або процесуальне рішення мали бути виконані або прийняті в розумні строки. При цьому варто наголосити на тому, що між розумними строками та часом, який необхідний підозрюваному для підготовки свого захисту, мав зберігатися баланс, що також є складним для виконання слідчому, прокурору.

Варто вказати, що зміст вищевказаного часто відображається в ухвалах національних судів із посиланням на рішення ЄСПЛ, зокрема, таким чином «З метою реалізації підозрюваним та його захисником визначеного права на ознайомлення із матеріалами кримінального провадження, з метою дотримання розумних строків проведення досудового розслідування» [17]. Але, на жаль, не всі судді використовують практику ЄСПЛ та положення Конвенції, у зв'язку із чим не завжди коректно вирішують висунуте однією із сторін питання.

Ст. 221 КПК України передбачає змогу ознайомитись з матеріалами досудового розслідування до його завершення. Слідчий, прокурор зобов'язаний за клопотанням сторони захисту надати їм матеріали досудового розслідування для ознайомлення, за виключенням матеріалів про застосування заходів безпеки щодо осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві, а також тих матеріалів, ознайомлення з якими на цій стадії кримінального провадження може зашкодити досудовому розслідуванню.

Утім, визначаючи матеріали, які можуть бути надані для ознайомлення в порядку ст. 221 КПК, необхідно досягти розумного балансу між приватними інтересами підозрюваного, потерпілого та публічного інтересу в захисті особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування. Безумовно, у КПК не може бути вказаний вичерпний перелік матеріалів, надання для ознайомлення яких може зашкодити досудовому розслідуванню, адже ця можливість має оцінний характер, а її наявність має встановлюватися слідчим, прокурором залежно від конкретних обставин кримінального провадження. При цьому необхідно враховувати й необхідність реалізації підозрюваним права на захист, що в умовах відсутності доступу до матеріалів досудового розслідування ще до його закінчення може бути ускладнено [18, с. 241].

Відмова у наданні для ознайомлення загальнодоступного документа, оригінал якого знаходиться в матеріалах досудового розслідування, не допускається. Судами були констатовані неодноразові порушення цієї норми, зокрема, з ухвали слідчого судді Придніпровського районного суду міста Черкаси від 28 квітня 2017 р. у справі № 711/3192/17 вбачається, що захисник підозрюваного звернувся до суду зі скаргою, в якій просив скасувати постанову слідчого про відмову у задоволенні клопотання захисника про ознайомлення з матеріалами кримінального провадження та зобов'язати слідчого задовольнити таке клопотання та надати змогу стороні захисту ознайомитись із матеріалами досудового розслідування у кримінальному провадженні до його завершення. Слідчий суддя, посилаючись на п. 3 ст. 6 Конвенції, скаргу захисника задовільнив [19].

У ч. 10 ст. 290 КПК України законодавець передбачив, що сторонам кримінального провадження надається достатній час для ознайомлення з матеріалами, до яких їм надано доступ. У разі зволікання при ознайомленні з матеріалами, до яких надано доступ, слідчий суддя за клопотанням сторони кримінального провадження з урахуванням обсягу, складності матеріалів та умов доступу до них зобов'язаний встановити строк для ознайомлення з матеріалами, після спливу якого сторона кримінального провадження вважається такою, що реалізувала своє право на доступ до матеріалів.

Ця норма не розкриває зміст часу та можливостей, які мали бути надані, та має доволі загальний характер. Ці складники є оцінними поняттями та потребують урахування не лише обсягу матеріалів, їх складності, умов доступу, але й інших індивідуальних особливостей провадження.

На додаток, проаналізувавши судову практику, варто зауважити, що національними судами було констатовано численні порушення цієї статті, при цьому рішення судів є неоднорідними: одні задовільняють клопотання слідчого, прокурора та встановлюють строк для ознайомлення [20], інші ж вказують про відсутність законних підстав для задоволення клопотання слідчого та відмовляють у задоволенні [21].

Як позитивний приклад, в ухвалі національного суду було вказано певний перелік критеріїв та навіть посилання на рішення ЄСПЛ: «складність справи (кваліфікація дій за шістьма кримінальними правопорушеннями), обсяг матеріалів, стан здоров'я та обставини особистого життєвого укладу підозрюваного та його захисників свідчать, що 10 робочих днів не є об'єктивно достатнім періодом часу» [22]; «враховуючи обсяг (в одному томі на 251 аркуші), складність матеріалів та умови безперешкодного доступу до них стороні захисту, вихідні дні, а також те, що ознайомлення здійснюється у робочі дні, розумний час для вивчення матеріалів, підготовки клопотань» [23].

Іншим питанням, на якому необхідно акцентувати, стосується місця проведення ознайомлення з матеріалами досудового розслідування. При ознайомленні виникають проблеми, які пов'язані з низьким рівнем концентрації через, наприклад, тиск збоку слідчого або просто через факт знаходження у кабінеті у слідчого, незручністю є і узгодження часу для ознайомлення між слідчим та сторонами.

У розрізі цього питання заслуговує на увагу аналіз Д. В. Пономаренка, який у своїй статті стверджує, що «можна наполягати на відкритті матеріалів кримінального провадження не на «території» сторони обвинувачення, а на своїй «території», аргументуючи це наведеним нижче. Відповідно до положень ч. 1 ст. 290 КПК України (це вже має сталу практику), спочатку прокурор, а на практиці — слідчий за дорученням прокурора повідомляє про закінчення досудового розслідування, а потім надає доступ до матеріалів. Під повідомленням у кримінальному провадженні необхідно розуміти процесуальну дію, за допомогою якої слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд повідомляє певного учасника кримінального провадження про дату, час та місце проведення відповідної процесуальної дії, наприклад, відкриття матеріалів кримінального провадження або про прийняте процесуальне рішення чи здійснену процесуальну дію (ч. 1 ст. 111 КПК України). Таким чином, вбачається, що, повідомляючи про закінчення досудового слідства, прокурор або слідчий за його дорученням фактично повідомляє про складання (в нашому випадку) обвинувального акта, що прямо випливає з ч. 1 ст. 111 КПК України. Крім того, необхідно звернути увагу на те, що слідчий не самостійно, а лише за дорученням прокурора може повідомляти про закінчення досудового слідства та відкриття матеріалів кримінального провадження і всі дії, на цій стадії слідчий здійснює виключне за дорученням прокурора. Тобто слідчий не має процесуального права викликати будь-кого після повідомлення про закінчення досудового слідства. Таким чином, враховуючи наведене та положення ч. 2 ст. 290 КПК України, на мій погляд, можна наполягати на відкритті матеріалів кримінального провадження не на «території» сторони обвинувачення, а на своїй «території» [24].

Також ч. 5 ст. 517 КПК України не передбачає права підозрюваного, його захисника та законного представника мати достатній час та можливості для ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, які містять відомості, що становлять державну таємницю, що є теж своєрідним упущенням законодавця.

Нівелювання правоохоронцями ст. 295 КПК України теж викликає неабияке занепокоєння. Невручення слідчим або прокурором, що здійснює нагляд за додержанням законів під час проведення цього досудового розслідування, копії клопотання про продовження строку досудового розслідування підозрюваному та його захиснику є порушенням права на захист, засади розумності строків і змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і в доведенні перед судом їх переконливості, оскільки сторона захисту у такому разі перебуває у суттєво невигідному становищі порівняно з її опонентом [25, с. 38].

Іншою проблемою, яка має бути мінімізованою є зловживання правом мати достатній час та можливості для підготовки свого захисту. Заборона зловживання правом знайшла своє закріплення у ст. 17 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. У розрізі цього питання зловживання правом мати достатній час та можливості для підготовки свого захисту підозрюваним проявляється як у діях слідчого, прокурора, які намагаються у найкоротші строки направити обвинувальний акт до суду, так і у діях підозрюваного, який зволікає із часом, сподіваючись, наприклад, на певні обставини, які, на його погляд, можуть пом'якшити його становище. Одним з різновидів зловживання права підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення мати достатній час та можливості для підготовки свого захисту є зловживання правом на ознайомлення із матеріалами кримінального провадження.

Як зловживання правом на ознайомлення у судовій практиці визнаються, наприклад, ситуації, коли з часу повідомлення про можливість ознайомитися з матеріалами досудового розслідування сторона захисту жодного разу для ознайомлення не з'явилась, неявка для ознайомлення з матеріалами без поважних причин та без повідомлень про неможливість прибуття, повільне ознайомлення з матеріалами кримінального провадження; ненадання документального підтвердження поважності причин неявки [26, с. 92].

Для унеможливлення зловживання правом на ознайомлення з матеріалами досудового розслідування у ч. 10 ст. 290 КПК України встановлено, що у разі зволікання під час ознайомлення з матеріалами, до яких надано доступ, слідчий суддя за клопотанням сторони кримінального провадження зобов'язаний установити строк для ознайомлення з матеріалами.

Зокрема, можна проілюструвати неодноразові випадки зловживання правом на ознайомлення, вказавши такі рішення слідчих суддів: ухвала слідчого судді Ківерцівського районного суду Волинської області від 01.11.2017 р. у справі № 161/14376/17, ухвала слідчого судді Солом'янського районного суду міста Києва від 05.12.2017 р. у справі № 760/26480/17, ухвала слідчого судді Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 19.12.2017 р. у справі № 241/1986/16-к.

Можна зробити висновок, що слідчі активно користуються правом на звернення до слідчого судді з клопотання щодо встановлення строків на ознайомлення з матеріалами досудового розслідування підозрюваним та його захисником.

Тому треба зазначити іншу прогалину: у ч. 10 ст. 290 КПК України не встановлено вимоги до клопотання слідчого про визначення слідчим суддею строку, протягом якого учасники процесу мають ознайомитися з матеріалами кримінального провадження.

Ще однією прогалиною у ч. 10 ст. 290 КПК України є те, що у цій статті не вказано, що сторони мають право подати апеляційну скаргу на рішення слідчого судді про встановлення або відмову у встановленні строку на ознайомлення з матеріалами кримінального провадження. Не йдеться про це й у ст. 309 КПК України, що визначає, які ухвали слідчого судді можуть бути оскаржені в апеляційному порядку під час досудового розслідування [27, с. 247].

Відповідно до ч. 5 ст. 290 КПК України, у документах, які надаються для ознайомлення, можуть бути видалені відомості, які не будуть розголошені під час судового розгляду. Проте важливо розуміти, що ЄСПЛ не обов'язково визнаватиме таке нерозголошення виправданим, якщо буде просто здійснене посилання на вищевказану норму, без належного обґрунтування прокурорм.

Варто пам'ятати, що необхідність у розкритті стосується матеріалів, які можуть допомогти захисту, а не матеріалів, які прокурор вважає важливими для справи, яку він будує проти підозрюваного. Отже, необхідно мати на увазі, що ЄСПЛ дуже уважно вивчатиме ситуації, коли докази у розпорядженні обвинувачення не були повністю розкриті стороні захисту [28, с. 87]. На думку ЄСПЛ, недостатньо сказати представникам захисту, що матеріали було утримано від розкриття, а варто розкрити природу цих матеріалів. Це питання є актуальним, оскільки досить часто прокурори нівелюють вимогами законодавства та практику ЄСПЛ із цього приводу, тим самим порушуючи право підозрюваного мати достатній час та можливості для підготовки до свого захисту в розрізі розкриття інформації, яка може суттєво вплинути на правову позицію сторони захисту.

Законодавець у ст. 9 КПК України визначив, що кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ, тому варто звернути увагу на найбільш актуальні правозастосовні проблеми, що виникають у разі застосування рішень Суду національними судами.

По-перше, досить важко визначити алгоритм вирішення слідчим суддею питань щодо встановлення строку для ознайомлення з матеріалами кримінального провадження та переконатись у його неупередженості, оскільки навіть зі зростаючою тенденцією застосування рішень ЄСПЛ слідчими суддями, не всі судді зважають на важливість застосування практики ЄСПЛ під час винесення своїх рішень та не користуються цим правом. По-друге, активно наростає тенденція дублювання значних частин рішень національних судів між собою шляхом перекопіювання окремих витягів із рішення ЄСПЛ, без глибокого аналізу та вкрай часто недоречно, тим самим звужуючи змогу тлумачення норми коректно і не розвиваючи національне судочинство. Існує також проблема неправильності тлумачення рішень Суду, зокрема, через відсутність досвіду їх систематичного застосування.

Переглянувши рішення Суду, де у справах стороною виступала Україна за період від 2013 по 2017 рр. можна стверджувати, що є 1-2 рішення, де було б констатоване порушення ст. 6(3)b. Це викликає як позитивні, так і негативні міркування. З одного боку, можна припустити, що в Україні підозрюваний у вчиненні кримінального правопорушення забезпечується правом мати час та можливості, необхідні для підготовки свого захисту, з іншого боку, виникають припущення щодо складності доведення порушення цього права без посилання на інші гарантії, що передбачені ст. 6(3) Конвенції.

Отже, все-таки можна констатувати певні упущення як на законодавчому, так і на правозастосовному рівні стосовно ефективного забезпечення права підозрюваного мати достатній час та можливості для підготовки свого захисту. Тому варто врахувати їх та якомога інтенсивніше здійснити ефективні зміни у вищезазначених напрямах.

Перспективи удосконалення нормативної регламентації та практичної реалізації права мати достатній час та можливості для підготовки захисту

Необхідність виокремити деякі шляхи поліпшення умов забезпечення реалізації права, гарантованого ст. 6(3)b Конвенції, у кримінальному процесі України шляхом внесення системних змін до чинного законодавства країни з метою подолання наявних невідповідностей у нормативному регулюванні забезпечення цього права згідно з потребами формування сучасної європейської держави набуває актуальності.

Розпочати варто з внесення змін до КПК України:

1) доповнити ч. 1 ст. 28 КПК України таким: «Розумні строки мають співвідноситись із правом підозрюваного, обвинуваченого мати час та можливості, необхідні для підготовки свого захисту»;

2) ч. 3 ст. 42 КПК України доповнити, закріпивши право підозрюваного мати час та можливості, необхідні для свого захисту;

3) у ст. 114 КПК України вказано лише про необхідність достатнього часу для вчинення відповідних процесуальних дій або прийняття процесуальних рішень під час встановлення процесуальних строків прокурором, слідчим суддею або судом. Тому для уточнення гарантованих прав підозрюваного пропонуємо доповнити ч. 2. ст. 114 КПК України таким чином: «<...>мають бути такими, що дають достатньо часу та можливостей для вчинення<...>»;

4) варто надати глибшого змісту регламентації права підозрюваного та його захисника робити виписки та копії з матеріалів досудового розслідування у нормах КПК України, оскільки це право є елементом права на достатній час та можливості для підготовки до свого захисту. Тому пропонуємо доповнити зміст ст. 221 ч. 3, цим самим акцентуючи на можливості реалізації цього права: особі, яка здійснює ознайомлення з матеріалами досудового розслідування до його завершення, надається право на достатній час та можливості для такого ознайомлення, включаючи час та можливості для необхідного нотування та копіювання;

5) пропонуємо у ч. 10 ст. 290 КПК України вказати також про достатні можливості, що мають надаватися під час ознайомлення з матеріалами досудового розслідування.

Також варто погодитись із позицією С. О. Ковальчука, що, визначаючи достатність часу для ознайомлення учасника кримінального провадження з ними, треба враховувати: 1) обсяг матеріалів, з якими він підлягає ознайомленню; 2) особові дані учасника кримінального провадження (зокрема, стосовно підозрюваного та потерпілого — його вік, освіту) та стан здоров'я; 3) кількість інших учасників кримінального провадження, які підлягають ознайомленню з матеріалами, і послідовність надання їм таких матеріалів [29, с. 193-194]. Таким чином, було б доцільним включити ці критерії до ч. 10 ст. 290 КПК України. Додатково варто доповнити умовами, закріпленими у рішеннях ЄСПЛ, які мають слугувати дороговказом для національних суддів;

6) варто погодитись із позицією Н.С. Карпова, що доцільно було б доповнити КПК України нормою про інститут «оголошеної адреси», однак із деякими відмінностями від французького аналога [27, с. 245]. Сутність такого інституту полягає у тому, що обвинувачений уважається ознайомленим з усіма матеріалами кримінальної справи, що надіслані йому за зазначеною адресою, незалежно від місця свого фактичного місцеперебування [30, с. 83-84]. Це нововведення сприяло б належній реалізації ст. 6(b) Конвенції;

7) Закріпити у КПК України норму, яка б деталізувала зміст статті 220 КПК України та надавала сторонам змогу подавати клопотання з моменту повідомлення їм про закінчення досудового розслідування впродовж адекватного визначеного строку;

8) доцільно було б доповнити ч. 5 ст. 517 КПК України нормою щодо права підозрюваного, обвинуваченого, його захисника та законного представника мати достатній час та можливості для ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, які містять відомості, що становлять державну таємницю;

9) під час відкриття матеріалів досудового розслідування сторона обвинувачення не має намагатися оцінювати важливість тієї чи іншої інформації для захисту, а потім вирішувати відповідне питання з урахуванням державних інтересів щодо збереження інформації у таємниці.

Доцільно зауважити, що останнім часом практика українських судів узгоджується з практикою ЄСПЛ та зі ст. 6(3)b Конвенції. Крім того, аналізуючи рішення національних судів 2017 р. щодо застосування ст. 6 (3)b, можна із впевненістю стверджувати, що частота посилання на рішення ЄСПЛ у рішеннях вітчизняних судів зросла у кілька разів порівняно з попередніми роками (зокрема, ілюстративно варто вказати нещодавні рішення: ухвала слідчого судді Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 23.08.2017 р. у справі 396/1331/17, ухвала слідчого судді Токмацького районного суду Запорізької області від 03.01.2018 р. у справі 328/3466/17).

При цьому є ряд упущень, які необхідно усунути шляхом: систематичного доречного використання слідчими, прокурорами, слідчими суддями та суддями прецедентної практики Суду, використання не лише тих рішень, де стороною у справі є Україна, а усіх можливих, правильного тлумачення норм Конвенції та рішень Суду та уникнення дублювання посилань на рішення Суду у рішеннях колег без самостійного дослідження та вивчення цих рішень Суду.

Отже, можна стверджувати про позитивні тенденції розвитку національного законодавства та судочинства щодо забезпечення цього права, однак при цьому варто чітко визначити механізми подальшого удосконалення забезпечення права на достатній час та можливості у національному аспекті і, зрештою, адаптувати вітчизняне законодавство щодо цього права до загальноєвропейських стандартів шляхом усунення висвітлених прогалин як законодавчо, так і на практиці.

Висновки

Одним з елементів права на захист можна розглядати право підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення мати достатній час та можливості для підготовки свого захисту, гарантоване ст. 6(3)b Конвенції. Проаналізувавши норми чинного кримінального процесуального законодавства України, з впевненістю можна стверджувати, що право, закріплене у ст. 6(3)b Конвенції, знайшло в них своє часткове (базове) відображення. Однак мають місце і прогалини, які допустив законодавець та які потребують усунення, щоб узгодити кримінальне процесуальне законодавство України з положеннями Конвенції та прецедентними рішеннями Суду. Найхарактерніші проблеми пов'язані із наданням підозрюваному та його захиснику достатнього часу та можливостей для ознайомлення з матеріалами кримінального провадження як під час, так і після досудового розслідування. Це стосується і часу, і умов, і місця проведення ознайомлення. Паралельно із цією проблемою є проблема зловживання правом мати достатній час та можливості для підготовки свого захисту, зокрема, права на ознайомлення з матеріалами досудового розслідування.

З огляду на вищевказане, пропонуємо внести зміни до деяких норм КПК України, зокрема, закріпити, що розумні строки мають співвідноситись із правом підозрюваного, обвинуваченого мати час та можливості, необхідні для підготовки свого захисту; доповнити ч. 3 ст. 42, ст. 114, 221, ч. 10 ст. 290, ч. 5 ст. 517 КПК України, положеннями щодо забезпечення права підозрюваного мати час та можливості, необхідні для свого захисту. Необхідним вбачається закріплення у КПК України норми, яка б деталізувала зміст ст. 220 КПК України та надавала сторонам змогу подавати клопотання з моменту повідомлення їм про закінчення досудового розслідування упродовж адекватного визначеного строку.

Важливим є те, що тенденція застосування вітчизняними судами рішень ЄСПЛ у питаннях забезпечення права підозрюваного мати достатній час та можливості для підготовки свого захисту зростає порівняно з попередніми роками. Але при цьому існують такі проблеми, як нівелювання судами можливості застосування прецедентних рішень ЄСПЛ, відсутність досвіду систематичного застосування, дублювання рішень вітчизняних суддів один одним замість того, що застосовувати більший обсяг рішень ЄСПЛ.

Отже, незважаючи на позитивний розвиток кримінального процесуального законодавства та процес удосконалення чинного КПК України, все-таки, зважаючи як на вплив певних факторів об'єктивного та суб'єктивного характеру, є недоліки щодо регламентації та застосування норм Конвенції та практики ЄСПЛ у розрізі забезпечення реалізації права підозрюваного мати достатній час та можливості для підготовки до захисту.

Список використаних джерел:

1. Paul Mahoney. Right To A Fair Trial In Criminal Matters Under Article 6 E. C. H. R / Mahoney Paul. Judicial Studies Institute Journal. 2004. P. 107-129. URL: volume%204%20no.%202/4%5B2%5D_mahoney_right%20to%20a%20fair%20trial%20in%20criminal%2matters.pdf.

2. Case Iglin v. Ukraine. Judgment of the European Court of Human Rights, 12 January 2012 (Application no. 39908/05). URL: a_z_prav/st_13/Iglin.pdf.

3. Джеремі МакБрайд. Європейська Конвенція з прав людини. К: «К. І. С.», 2010. 576 с.

4. Case OAO Neftyanaya Kompaniya Yukos v. Russia. Judgment of the European Court of Human Rights, 21.07.2014, (Application no. 14902/04). URL: yukos-v-russia-just-satisfaction-echr-31-jul-2014/.

5. Case Krempovskij v. Lithuania. Judgment of the European Court of Human Rights, 20.04.1999, (Application no. 37193/97). URL: .

6. Рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Оджалан проти Туреччини» від 15.12.2000 р. URL: .

7. Окрема думка судді Петтіті. Порівняльне прецедентне право з прав людини. К: Видавництво «Реферат», 2002. 344 c.

8. Рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Маттоціа проти Італії» від 25.07.2000 р. URL: .

9. Case Huseyn and Others v. Azerbaijan. Judgment of the European Court of Human Rights, 26.07.2011 — P. 175 (Application no. 35485/05). URL: 36085.05-45553.05-en-20110726/.

10. Комюніке Секретаря Європейського суду з прав людини стосовно рішення у справі «Майзіт проти Росії» від 20.01.2005. — П. 81. URL: .

11. Постановление Европейского Суда по правам человека по делу «Бербера, Мессеге и Хабардо против Испании» от 06 декабря 1988 г. — П. 70. URL: evropejskogo-suda-na-russkom-yazyke/berbera-messege-i-xabardo-protiv-ispanii-postanovlenie-evropejskogo-suda/.

12. Руководство по справедливому судопроизводсту. Второе издание. Amnesty International. Amnesty International publications. United Kingtom. 2014. 254 c.

13. Постановление Европейского Суда по правам человека по делу «Моисеев против России» от 09.10.2008. — П. 222, 223. URL: .

14. Case Natunen v. Finland. Judgment of the European Court of Human Rights, 31.03.2009. P. 43 (Application no. 21022/04). URL: eng#{«appno»:[«21022/04»]}.

15. Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини: Закон України від 23.02.2006 р. № 3477-IV. // Відомості Верховної Ради України. 2006. № 30. Ст. 260. URL: .

16. Pішення Конституційного суду України від 18.01.2012 р. № 1-рп/2012 справа № 1. URL: show/v001p710-12.

17. Ухвала слідчого судді Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 23.08.2017 р. (Справа № 396/1331/17). URL: 68581255.

18. Гловюк І.В. Ознайомлення з матеріалами досудового розслідування до його завершення та недопустимість розголошення відомостей досудового розслідування / І.В. Гловюк, С.В. Андрусенко. Південноукраїнський правничий часопис. 2014. № 4. С. 239-243.

19. Ухвала слідчого судді Придніпровського районного суду міста Черкаси від 28 квітня 2017 р. у справі № 711/3192/17. URL: .

20. Ухвала слідчого судді Токмацького районного суду Запорізької області від 03.01.2018 р. (справа № 328/3466/17). URL: .

21. Ухвала слідчого судді Дніпропетровський районний суд Дніпропетровської області від 04.12.2017 р., з матеріалами кримінального провадження № 12017040440001009. URL:.

22. Ухвала слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 15 грудня 2017 р. (Справа № 711/11069/17). URL: .ua/Review/71104081.

23. Ухвала судді Дубенського міськрайонного суду Рівненьської області від 14 грудня 2017 р. (Справа № 559/2699/17). URL: 70979381.

24. Пономаренко Д.В. Місце відкриття матеріалів кримінального провадження.. URL: article/19625.aspx.

25. Гловюк І.В. Деякі питання дотримання права на захист у досудовому розслідуванні. Вісник кримінального судочинства. 2017. № 2. С. 33-39.

26. Аленін Ю.П. Особливості відкриття матеріалів іншій стороні за новим КПК України: здобутки та прорахунки. Юридичний вісник. 2013. № 4. С. 89-94.

27. Карпов Н.С. Деякі питання ознайомлення учасників кримінального процесу з матеріалами кримінального провадження. Юридичний часопис Національної академії внутрішніх справ. 2013. № 1. С. 243-248.

28. Макбрайд Дж. Зобов'язання прокуратури стосовно розкриття злочинів. Слово Національної школи суддів України. 2013. № 4 (5). С. 86-92.

29. Ковальчук С.О. Процесуальний порядок відкриття матеріалів кримінального провадження. Юридичний часопис Національної академії внутрішніх справ. 2013. № 2. С. 190-195.

30. Головко Л.В. Дознание и предварительное следствие в уголовном процессе Франции. М.: Спарк, 1995. 130 с.