Статья 118. Гарантии для работников, избранных на выборные должности
Работникам, освобожденным от работы вследствие избрания их на выборные должности в государственных органах, а также в партийных, профсоюзных, комсомольских, кооперативных и других общественных организациях, предоставляется после окончания их полномочий по выборной должности прежняя работа (должность), а при ее отсутствии — другая равноценная работа (должность) на том же или, с согласия работника, на другом предприятии, в учреждении, организации.
1. Глава VIII Кодекса законов о труде озаглавлена «Гарантии и компенсации». Поэтому этой главой хотя и регулируются преимущественно вопросы гарантийных и компенсационных выплат, осуществляемых в пользу работников, регламентируются также и другие отношения, связанные с законодательным предоставлением работникам гарантий. Для выявления круга работников, которым предоставляются гарантии в соответствии со ст. 118 КЗоТ, эта статья должна быть подвергнута историческому толкованию. Статья 118 КЗоТ до настоящего времени сохранилась в том виде, в котором она была принята вместе со всем Кодексом законов о труде Украинской ССР 10 декабря 1971 года. В то время кооперативными организациями было принято называть только организации системы потребительской кооперации, а также потребительские кооперативы (жилищно-строительные, дачно-строительные, гаражно-строительные). Потребительские кооперативы, по общему правилу, на выборные должности не выбирали. Они выбирали правление, председателей правлений, но эти лица трудовой деятельностью, как правило, занимались в другом месте, а в кооперативах выполняли соответствующие обязанности, как правило, без занятия штатной должности (на общественных началах). Колхозы никогда не ставились в один ряд с партийными, профсоюзными, комсомольскими, кооперативными и другими общественными организациями. С учетом изложенного мы не видим нормативных оснований для распространения ст. 118 КЗоТ на выборных должностных лиц производственных кооперативов. Но на выборных должностных лиц потребительских обществ и союзов, на которых распространяется Закон «О потребительской кооперации» [117], по нашему мнению, действие ст. 118 КЗоТ распространяется.
2. Под другими общественными организациями следует понимать общественные организации, как они определены в ст. 3 Закона «Об объединениях граждан» [118].
3. Не подлежит сомнению распространения действия ст. 118 КЗоТ на должностных лиц, занимающих выборные должности в государственных органах, органах местного самоуправления, партийных, профсоюзных организациях. Но «старых» комсомольских организаций не осталось. А если какая-то группа людей создает организацию, которую назовут комсомольской, то на такую организацию действие ст. 118 КЗоТ распространяется не потому, что это — комсомольская организация, а в силу того, что такая организация будет подпадать под определение партии или общественной организации (ст. 2 и 3 Закона «Об объединениях граждан» [118]).
4. Статья 118 КЗоТ формулирует субъективное право работников, освобожденных от работы (по терминологии трудового права следовало бы указать — «уволенных с работы») вследствие избрания их на выборные должности в названных выше органах и организациях, на получение после окончания их полномочий по выборной должности прежней работы (должности) на том же предприятии. Поэтому предприятие, с которого работник уволился в связи с избранием на выборную должность, должно быть готовым к исполнению обязанности по предоставлению ранее уволенному работнику той же или другой равноценной работы. Легче всего эту обязанность будет выполнить при условии, если на место работника, уволенного в связи с избранием на выборную должность, новый работник будет принят по срочному трудовому договору на срок полномочий уволенного работника на выборной должности. Предприятие имеет право в подобных случаях заключать срочные трудовые договоры (часть вторая ст. 23 КЗоТ). Однако при заключении с работником, принятым для замещения вакансии, которая образовалась в связи с избранием на выборную должность, трудового договора на неопределенный срок обратный прием на работу в связи с окончанием полномочий по выборной должности при отсутствии вакансии законодательством не предусмотрено.
5. Право на получение предыдущей или равноценной работы выборные работники имеют при условии, если с выборной должности они освободились после окончания их полномочий. «Окончание их полномочий» следует объяснять не только как окончание установленного срока, на который работник был избран. Досрочное увольнение с выборной должности также следует рассматривать как окончание полномочий, которое дает работнику право на гарантии, установленные ст. 118 КЗоТ.
6. Невыполнение предприятием обязанности предоставить работнику, раньше уволенному в связи с избранием на выборную должность, прежней или равноценной работы (должности) не влечет обязанности возместить работнику неполученный заработок, поскольку это не предусмотрено законодательством. В то же время за депутатом местного совета, который работал в совете на выборной должности, в случае невозможности предоставления прежней или другой равноценной работы (должности) предусмотрено сохранение в течение срока, не превышающего 6 месяцев, заработной платы, которую он получал на выборной должности в совете. Выплата производится за счет местного бюджета (ст. 33 Закона «О статусе депутатов местных советов» [234]). Выплаченная работнику заработная плата должна равняться средней заработной плате, исчисленной в соответствии с Порядком исчисления средней заработной платы [346].
Народному депутату Украины в случае невозможности предоставления прежней работы Верховная Рада обеспечивает на период трудоустройства заработную плату в размере, установленном для народных депутатов Украины, но не более одного года, а в случае обучения или переквалификации — не более двух лет. При невозможности трудоустройства после окончания названных сроков за бывшим депутатом сохраняется 50 процентов той заработной платы, которую получают работающие народные депутаты Украины, до достижения пенсионного возраста при наличии стажа работы более 25 лет (для мужчин) и 20 лет (для женщин) (ч. 5 ст. 20 Закона «О статусе народного депутата Украины» [221]).
Статья 119. Гарантии для работников на время выполнения государственных или общественных обязанностей
На время выполнения государственных или общественных обязанностей, если по действующему законодательству Украины эти обязанности могут осуществляться
в рабочее время, работникам гарантируется сохранение места работы (должности) и среднего заработка.
Работникам, привлекаемым к выполнению обязанностей, предусмотренных законами Украины «О воинской обязанности и военной службе» и «Об альтернативной (невоенной) службе», предоставляются гарантии и льготы в соответствии с этими законами.
1. Комментируемая статья гарантирует работникам сохранение места работы (должности) и среднего заработка на время выполнения государственных и общественных обязанностей. Однако это правило не является нормой прямого действия. Сохранение места работы (должности) и среднего заработка гарантируется только тогда, когда законодательство предусматривает возможность выполнения государственных и общественных обязанностей в рабочее время. Всем, кому нравится заниматься в рабочее время так называемой общественной работой, следует учитывать, что общего правила о возможности заниматься в рабочее время такой работой нет. И в любом случае для этого следует искать законное основание.
2. Народные депутаты Украины осуществляют свои полномочия на постоянной основе (ст. 78 Конституции Украины). Поэтому на них не могут распространяться гарантии, установленные ст. 119 КЗоТ (они не могут иметь работу, от которой их следует освобождать на время выполнения депутатских обязанностей с сохранением среднего заработка). Свое право заниматься преподавательским и научным трудом, литературной, художественной и творческой деятельностью народный депутат вправе реализовать только в свободное от работы время (часть первая ст. 4 Закона «О статусе народного депутата Украины» [221]).
3. Депутаты сельских, поселковых, городских, районных в городах, районных, областных советов имеют право на время сессий, заседаний постоянных комиссий советов, а также на время осуществления депутатских полномочий в других предусмотренных законом случаях на освобождение от исполнения трудовых обязанностей. На это время за ними сохраняется место работы. Возмещение средней заработной платы депутату за период исполнения им депутатских полномочий осуществляется за счет средств соответствующего местного бюджета (п. 3 ст. 49 Закона «О местном самоуправлении в Украине» [166], ст. 32 Закона «О статусе депутатов местных советов» [234]).
4. В соответствии с частью пятой ст. 17 Закона «Об участии граждан в охране общественного порядка и государственной границы» [207] за членами общественных формирований, потерпевших в результате преступления (кроме случаев превышения ими пределов необходимой обороны), сохраняется место работы (должность) и средняя заработная плата на весь период до восстановления трудоспособности или до признания инвалидом. Часть вторая ст. 29 Закона «О пожарной безопасности» [135] предусматривает сохранение среднего заработка за работниками, являющимися членами добровольных пожарных дружин (команд) за время участия их в ликвидации пожаров или аварий, проведения пожарно-профилактических мер, а также за время учебной подготовки и дежурств.
5. Народные заседатели и присяжные, если они работают, на время выполнения ими обязанностей в суде имеют право на вознаграждение, исходя из размера среднемесячного заработка, но не менее чем должностной оклад судьи соответствующего суда. Это вознаграждение выплачивается судом за счет средств, предусмотренных в Государственном бюджете (ч. 3 ст. 72 Закона «О судоустройстве Украины» [233]).
6. Место работы и средний заработок сохраняется за свидетелями, экспертами и переводчиками, вызванными в суд по гражданскому делу (ст. 86 ГПК [92]). Ст. 92 УПК предусматривает сохранение места работы и среднего заработка за свидетелями, потерпевшими, законными представителями потерпевших, переводчиками, экспертами, специалистами и понятыми за время, израсходованное ими в связи с вызовом в органы дознания, предварительного следствия, прокуратуры и в суд. Средний заработок выплачивается за счет работодателя по основному месту работы.
7. Сохранение места работы предусмотрено на время предвыборной кампании за зарегистрированными кандидатами в Президенты Украины. Ст. 65 Закона «О выборах Президента Украины» [249] предусматривает право зарегистрированных кандидатов на освобождение от производственных или служебных обязанностей по месту работы с предоставлением неоплачиваемого отпуска.
8. Кандидаты в народные депутаты Украины (кроме кандидатов, являющихся народными депутатами Украины) освобождаются на период избирательной кампании от исполнения производственных или служебных обязанностей по месту работы (часть первая ст. 73 Закона «О выборах народных депутатов Украины» [257]). Конкретизируется и способ освобождения от трудовых обязанностей: предоставление неоплачиваемого отпуска (по терминологии ст. 84 КЗоТ и ст. 4, 25, 26 Закона «Об отпусках» [162] — отпуска без сохранения заработной платы).
9. Кандидаты в депутаты местных советов и кандидаты на должность местного, сельского, поселкового, городского головы также могут по их желанию освобождаться от производственных и служебных обязанностей с предоставлением отпуска без сохранения заработной платы в дни проведения встреч с избирателями и проведения иных мероприятий, предусмотренных Законом «О выборах депутатов Верховной Рады Автономной Республики Крым, местных советов и сельских, поселковых, городских голов» [254].
10. В соответствии с ч. 3 ст. 37 Закона «О выборах Президента Украины» [249] от производственных или служебных обязанностей при наличии согласия собственника могут быть освобождены зарегистрированные доверенные лица кандидатов в Президенты со времени их регистрации как доверенных лиц и до окончания избирательной кампании. Заработная плата за период освобождения не выплачивается.
11. Место работы и средняя заработная плата сохраняются за членами комиссий по всеукраинскому и местных референдумов (Центральной комиссии, комиссий Автономной Республики Крым, областных, районных, городских, районных в городах, сельских и поселковых), если они освобождаются от работы в связи с участием в работе комиссий по решению соответствующих комиссий (ст. 31 Закона «О всеукраинском и местном референдумах» [108]). Законом не определены особенности исчисления среднего заработка в этом случае, поэтому следует полагать, здесь применяется Порядок исчисления средней заработной платы [346]. Работающие члены избирательной комиссии имеют право на получение средней заработной платы за счет средств, выделяемых на проведение референдума.
12. Председатели, заместители председателей, секретари, отдельные члены избирательных комиссий по выборам народных депутатов Украины, если они по решению избирательной комиссии высшего уровня освобождаются от исполнения трудовых обязанностей по основному месту работы, имеют право на оплату их труда в избирательной комиссии в размере, определяемом Кабинетом Министров Украины, но не ниже средней заработной платы по основному месту работы и не выше заработной платы народного депутата Украины. Оплата труда осуществляется непосредственно исполнительными органами советов за счет средств на проведение выборов (ст. 50 Закона «О выборах народных депутатов Украины» [257]). Указанный средний заработок исчисляется в соответствии с общими правилами.
13. По решению избирательной комиссии по выборам депутатов местных советов, сельских, поселковых, городских голов, не более трех ее членов могут на период избирательной кампании работать в комиссии на постоянной основе с выплатой заработной платы согласно нормам расходов избирательной комиссии, установленным Кабинетом Министров. Оплата труда в этих случаях осуществляется местными советами и их исполнительными органами (ст. 29 Закона «О выборах депутатов Верховной Рады Автономной Республики Крым, местных советов и сельских, поселковых, городских голов» [254]). За время работы в избирательных комиссиях за членами комиссии, работающими в комиссии «на постоянной основе», сохраняется основное место работы. Основанием для этого является ст. 119 КЗоТ и ч. 3 ст. 27 Закона «О выборах депутатов Верховной Рады Автономной Республики Крым, местных советов и сельских, поселковых, городских голов» [254]. Другие члены избирательной комиссии не имеют права на освобождение от трудовых обязанностей и на сохранение средней заработной платы по основному месту работы. Использование в ст. 29 названного Закона [254] формулировки «лица, работающие в комиссии на постоянной основе» означает следующее. Избирательные комиссии создаются на каждые выборы (очередные, внеочередные, выборы выбывших депутатов и голов, в случае создания новой административно-территориальной единицы). Только повторные выборы проводят те же самые избирательные комиссии (ч. 3 ст. 49 упомянутого Закона [254]). После окончания избирательной кампании избирательные комиссии прекращают свою деятельность. Поэтому такой постоянной должности (работы), как член избирательной комиссии, нет. Работа в комиссии на постоянной основе означает ежедневное в течение избирательной кампании исполнение обязанностей члена комиссии в соответствии с принятым распорядком с соблюдением нормы рабочего времени и правом на отдых в соответствии с законодательством о труде. Изложенное не касается Центральной избирательной комиссии, которая является постоянно действующим государственным органом (ст. 1 Закона «О Центральной избирательной комиссии» [252]).
14. По решению избирательной комиссии, которое утверждается избирательной комиссией высшего уровня, председатель, заместитель председателя, секретарь или другие члены территориальной избирательной комиссии (общей численностью не более четырех человек), участковой избирательной комиссии (общей численностью не более трех человек) в течение всего или части срока полномочий комиссии могут выполнять свои полномочия с оплатой труда в комиссии за счет средств, выделяемых на проведение выборов, с сохранением места работы (ч. 4 ст. 29, ч. 1 ст. 40 Закона «О выборах Президента Украины» [249]).
15. Члены выборных профсоюзных органов, не освобожденные в связи с исполнением этих обязанностей от своей работы, имеют право на предоставление свободного от работы времени, т. е. на освобождение от исполнения трудовых обязанностей с сохранением рабочего места (должности). Свободное время предоставляется этой категории работников на условиях, определенных коллективным договором, для участия в консультациях и переговорах, выполнения других общественных обязанностей в интересах наемных работников, а также на время участия в работе выборных профсоюзных органов. При этом предусмотрено сохранение за работниками среднего заработка (часть третья ст. 252 КЗоТ; часть шестая ст. 41 Закона «О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности» [191]).
На время профсоюзного обучения работникам, избранным в состав выборных профсоюзных органов предприятия, учреждения, организации, предоставляется дополнительный отпуск продолжительностью до 6 календарных дней с сохранением средней заработной платы за счет работодателя (часть седьмая ст. 41 названного Закона [191]).
16. Два случая сохранения места работы и среднего заработка за работниками, исполняющими в рабочее время общественные обязанности, предусмотрены законодательством об охране труда:
а) уполномоченные наемных работников по вопросам охраны труда в рабочее время могут проходить обучение по вопросам, связанным с исполнением своих общественных обязанностей, а также проверять на предприятии выполнение требований по охране труда. За это время за ними сохраняется место работы и средний заработок. Срок освобождения уполномоченных от исполнения трудовых обязанностей определяется коллективным договором (часть вторая ст. 42 Закона «Об охране труда» [236]);
б) пунктом 3.2 Типового положения о комиссии по вопросам охраны труда предприятия [547] предусмотрено исполнение членами указанных комиссий своих обязанностей, как правило, на общественных началах (очевидно, имеется в виду — без освобождения от исполнения трудовых обязанностей). В то же время предусматривается и освобождение членов комиссий по вопросам охраны труда предприятия от исполнения трудовых обязанностей при привлечении их к отдельным проверкам и проведении обучения с сохранением средней заработной платы. Освобождение от трудовых обязанностей при этом осуществляется на срок, предусмотренный коллективным договором.
17. Освобождаются от основной работы с сохранением среднего заработка лица, принимающие участие в коллективных переговорах сторон, специалисты, приглашенные для участия в рабочих комиссиях на период коллективных переговоров и подготовки проекта коллективного договора, соглашения (ст. 12 Закона «О коллективных договорах и соглашениях» [128]).
18. Статья 119 КЗоТ является правовым основанием для сохранения места работы и среднего заработка за лицами, привлекаемыми к решению коллективных трудовых споров (конфликтов) как посредники или являющимися членами примирительных комиссий, трудовых арбитражей. Кроме того, оплата труда, связанного с участием в решении коллективных трудовых споров (конфликтов) посредников, членов примирительных комиссий и трудовых арбитражей, осуществляется в размере не ниже среднемесячного заработка по основному месту работы, за счет сторон коллективного трудового спора (конфликта) по согласованию между ними, а если соглашение не достигнуто — в равных долях (ст. 14 Закона «О порядке разрешения коллективных трудовых споров (конфликтов)» [178]).
19. Место работы (должность) и средняя заработная плата сохраняются за гражданами, подавшими заявление о направлении на альтернативную службу, за время явки на заседание комиссии по делам альтернативной службы (часть вторая ст. 11 Закона «Об альтернативной (невоенной) службе» [183]).
20. Место работы (должность) и средняя заработная плата по месту постоянной работы сохраняются также за работниками, привлеченными к исполнению государственных обязанностей как:
а) члены комиссий по приписке допризывников к приписным участкам;
б) члены призывных комиссий;
в) члены врачебных комиссий при военных комиссариатах;
г) врачи, средний медицинский персонал, технические работники и обслуживающий персонал призывных участков и сборных пунктов — во время взятия допризывников на воинский учет и призыва граждан на военную службу или на сборы;
д) врачи, средний медицинский персонал, технические работники и обслуживающий персонал, осуществляющие медицинский осмотр, в том числе и повторный, граждан, выполнение других функций, связанных с направлением призванных на сборные пункты (ст. 43 Закона «О воинской обязанности и военной службе» [264]).
21. Возмещение перечисленным лицам расходов на проезд от места проживания до места исполнения указанных государственных обязанностей и обратно, на наем жилья и оплату суточных по нормам, установленным для командировок, осуществляется за счет средств Министерства обороны Украины (ст. 43 Закона «О воинской обязанности и военной службе» [264]).
22. Гражданам, привлекаемым к исполнению воинской обязанности, предоставляются следующие гарантии:
а) работники, проходящие подготовку по военно-техническим специальностям с отрывом от производства, на все время исполнения этих государственных обязанностей, включая время проезда в обе стороны, имеют право на сохранение места работы (занимаемой должности) и среднего заработка по месту работы. Кроме того, они имеют право на компенсацию расходов по найму жилья на период обучения, а также стоимости проезда. Эти гарантии и компенсационные выплаты производятся в пользу граждан военными комиссариатами, направляющими граждан для подготовки к военной службе (ст. 13 Закона «О воинской обязанности и военной службе» [264]);
б) работники, принятые или призванные на военную службу, имеют право на выходное пособие в размере двух минимальных заработных плат (ст. 44 КЗоТ; ст. 21 Закона «О воинской обязанности и военной службе» [264]);
в) право на сохранение места работы и среднего заработка имеют граждане на период исполнения государственных обязанностей, связанных со взятием на воинский учет, призывом или приемом на военную службу, а также лица, направляемые военными комиссариатами на диспансерное или стационарное обследование (лечение, медицинское обследование). Они освобождаются от работы на время исполнения указанных обязанностей и пребывания в медицинском учреждении (ч. 2 ст. 21 упомянутого Закона [264]);
г) работники-военнообязанные, призванные на военные сборы, имеют право на сохранение за ними места работы (должности) и среднего заработка по месту работы за весь период сборов, включая время проезда к месту их проведения и обратно, за счет Государственного бюджета (ч. 12 ст. 29 Закона «О воинской обязанности и военной службе» [264]). Порядок и размеры обеспечения средствами и материальными средствами военнообязанных, призванных на сборы, определяются Кабинетом Министров.
23. Работникам, привлекаемым к альтернативной (невоенной) службе, предоставляются следующие гарантии:
а) право на выходное пособие в размере не менее двухмесячного среднего заработка (ст. 44 КЗоТ);
б) право на прежнюю работу (должность), т. е. ту работу (должность), которую он выполнял (занимал) до призыва. В случае отсутствия этой работы (должности) — а это может быть не только при изменениях в организации производства и труда, которые привели к ликвидации соответствующих рабочих мест (должностей), но и в случаях, когда на рабочее место, которое ранее занимал работник, призванный на альтернативную службу, был принят на неопределенный срок другой работник, — работнику может быть предоставлена равноценная работа на том же предприятии. Только с согласия работника ему может быть предоставлена работа на другом предприятии. Формулировка «сохраняется... прежняя работа (должность)» (ст. 3 Закона «Об альтернативной (невоенной) службе» [183]) не означает права на восстановление на работе. При предоставлении другой равноценной работы после окончания альтернативной службы работник на работу принимается. Его право на заключение трудового договора при этом защищается в порядке, установленном частью второй ст. 232 КЗоТ. Однако реальная защита права работника при таких обстоятельствах возможна не всегда. Суд не может обязать работодателя принять работника на работу, если нет вакантной должности или рабочего места. Суд не может также обязать работодателя создать новое рабочее место.
24. Имеются другие многочисленные правила, из которых вытекает и возможность сохранения места работы на время исполнения государственных или общественных обязанностей, и возможность сохранения средней заработной платы по основному месту работы или по месту исполнения соответствующих обязанностей:
1) ст. 26 Закона «Об аварийно-спасательных службах» [196] косвенно предусматривает возможность сохранения места работы за спасателями, привлеченными в индивидуальном порядке к проведению аварийно-спасательных работ, а также на время необходимой профессиональной подготовки. За этот период им выплачивается вознаграждение из расчета средней заработной платы по основному месту работы за счет средств, выделенных на проведение аварийно-спасательных работ и работ по ликвидации чрезвычайных ситуаций и их последствий;
2) п. 7 Положения о конкурсной комиссии [503] предусматривает сохранение места работы (должности) и средней заработной платы по основному месту работы за лицами, привлеченными к работе конкурсных комиссий по продаже на конкурсных началах пакетов акций открытых акционерных обществ, созданных в процессе приватизации и корпоратизации.
25. Порядок исчисления средней заработной платы устанавливается Кабинетом Министров Украины [346] (часть первая ст. 27 Закона «Об оплате труда» [150]). Буквально в части первой ст. 27 Закона «Об оплате труда» [150] записано следующее: «Порядок исчисления средней заработной платы работника в случаях, предусмотренных законодательством, устанавливается Кабинетом Министров Украины». Цитируемое правило не следует толковать так, что Кабинет Министров вправе устанавливать порядок исчисления средней заработной платы только в случаях, когда такие полномочия предоставлены ему специальными правилами законодательства. Сравнение приведенного правила с другими положениями законодательства дает основания для вывода, что под словом «случаи» подразумеваются не только случаи, когда законом Кабинета Министров предоставлены специальные полномочия определять порядок исчисления средней заработной платы, а все случаи, когда законодательством предусмотрена необходимость исчисления средней заработной платы. Таким образом, всегда, когда в законе непосредственно не установлен специальный порядок исчисления средней заработной платы, он определяется Кабинетом Министров Украины.
26. Из правила, предоставляющего Кабинету Министров полномочия определять порядок исчисления средней заработной платы, часть первая ст. 27 Закона «Об оплате труда» [150] делает только одно исключение: для исчисления средней заработной платы в соответствии с законодательством о пенсионном обеспечении. Но такие исключения предусмотрены также ст. 33 Закона «О выборах депутатов местных советов и сельских, поселковых, городских голов» [254]), законами по социальному страхованию.
27. В порядке реализации своих полномочий, предоставленного ст. 27 Закона «Об оплате труда» [150], Кабинет Министров Украины утвердил Порядок исчисления средней заработной платы [346] (далее в пределах комментария к этой статье — Порядок [346]).
28. Принятие Порядка [346] означало существенный шаг вперед по пути унификации исчисления средней заработной платы. В то же время Порядок [346] предусматривает два варианта исчисления средней заработной платы:
1) первый из них применяется для исчисления средней заработной платы для определения размера оплаты времени всех ежегодных отпусков, дополнительных отпусков в связи с учебой, дополнительного отпуска работникам, имеющим детей (подпункт «а» п. 1 Порядка [346]). По аналогии этот вариант исчисления средней заработной платы должен применяться и к случаям оплаты времени других отпусков, которые не названы в подпункте «а» п. 1 Порядка [346], но предусмотрены ст. 4 Закона «Об отпусках» [162]. Аналогичным способом исчисляется средняя заработная плата для определения размера компенсации за неиспользованный отпуск или его часть, если такая компенсация допускается законом. Этот вариант исчисления средней заработной платы предусматривает учет заработной платы за 12 календарных месяцев, предшествовавших календарному месяцу, в котором начинается отпуск;
2) второй вариант исчисления размера средней заработной платы применяется в других случаях, в частности, при осуществлении гарантийных выплат за время:
— исполнения работниками государственных и гражданских обязанностей с сохранением места работы;
— перевода работника по состоянию здоровья на более легкую работу;
— перевода на более легкую работу беременных женщин и женщин, имеющих детей в возрасте до трех лет;
— предоставления женщинам дополнительного перерыва для кормления ребенка;
— служебных командировок;
— вынужденного прогула;
— направления работника на обследование в медицинское учреждение;
— освобождения работников-доноров от работы;
— привлечения работников к исполнению воинской обязанности;
— временного перевода работников на другую нижеоплачиваемую работу, когда предусмотрено сохранение средней заработной платы;
— сохранения средней заработной платы в других случаях, предусмотренных законодательством.
Второй вариант исчисления средней заработной платы применяется при определении размера выходного пособия, выплачиваемого при увольнении. Этот же вариант применяется также при сохранении за работниками места работы и выплате средней заработной платы не по месту основной работы. Этот вариант исчисления средней заработной платы предусматривает учет заработной платы за два календарных месяца, предшествовавших календарному месяцу, в котором возникли обстоятельства, дающие право на сохранение заработной платы.
29. Согласно абзацу 6 п. 2 Порядка [346] из расчетного периода (12 или 2 месяца) исключается время, в течение которого работник согласно законодательству или по другим уважительным причинам не работал, и за ним заработок не сохранялся или сохранялся частично. То есть из расчетного периода исключается время отпусков без сохранения заработной платы, а также частично оплачиваемых за счет средств социального страхования отпусков женщинам, имеющим детей в возрасте до трех лет. Кроме того, из расчетного периода исключаются дни временной нетрудоспособности работников или другие дни, когда им выплачивалось пособие по государственному социальному страхованию в размере меньше среднего заработка, — 60 или 80 процентов (ст. 37 Закона «Об общеобязательном государственном социальном страховании в связи с временной потерей трудоспособности и расходами, обусловленными погребением» [217]). При расчете среднего заработка за 2 календарных месяца работы дни временной нетрудоспособности или другие дни, когда работник фактически не работал (отпуск, исполнение государственных обязанностей), не учитываются независимо от размера их оплаты. Если не учитывается определенное время, то не учитывается и средняя заработная плата или пособие по социальному страхованию, выплаченное за это время.
30. При исчислении средней заработной платы все выплаты учитываются в том месяце, на который они приходятся, а не в том месяце, в котором они фактически производятся. Это правило особенно актуально в наше время, когда выплату заработной платы задерживают не на дни, не на недели, и даже не на месяц-два, а на много месяцев. Таким образом, если заработную плату за декабрь 2007 года выплачивают, например, в июне 2008 года, то она будет учитываться как декабрьская, а не июньская. Только единовременное вознаграждение по итогам работы за год предприятия и за выслугу лет учитывается при исчислении средней заработной платы как выплата того года, в котором она осуществлена (по 1/12 части в каждом месяце).
31. При исчислении средней заработной платы для оплаты времени отпуска неправильно было бы руководствоваться тем пониманием структуры заработной платы, которое вытекает из ст. 2 Закона «Об оплате труда» [150]. В соответствии с буквой этой статьи в структуру заработной платы включаются все денежные выплаты и натуральные выдачи, производимые предприятиями, учреждениями, организациями в пользу работников и имеющие поощрительный или компенсационный характер. Последовательное применение ст. 2 Закона «Об оплате труда» [150] при исчислении средней заработной платы может привести к многим противоречивых выводам. Поэтому ст. 2 Закона «Об оплате труда» [150] к трудовым отношениям можно последовательно применять только в той части, в которой она не противоречит ст. 94 КЗоТ и ст. 1 Закона «Об оплате труда» [150].
32. Исчисление средней заработной платы для оплаты времени отпуска производится исходя из выплат за 12 календарных месяцев работы, предшествовавших месяцу, в котором предоставляется (начинается) отпуск или в котором выплачивается компенсация за неиспользованные отпуска (неиспользованные дни отпуска). Если работник на данном предприятии проработал менее года, то средняя заработная плата исчисляется с первого числа месяца, следующего за месяцем, в котором работник был принят на работу, до первого числа месяца, в котором предоставляется (начинается) отпуск. Отпуск в отдельных случаях может предоставляться, даже если работник и не проработал на предприятии календарный месяц. Хотя такой вариант Порядком исчисления средней заработной платы и не предусмотрен, исходя из содержания названного Порядка, в таком случае средний заработок следует исчислять на основе заработной платы за отработанные дни.
Для работников со сдельной формой оплаты труда в случае отсутствия сведений о заработке за последний месяц расчетного периода этот месяц может быть заменен месяцем, непосредственно предшествующим расчетному периоду (абзац седьмой п. 2 Порядка [346]).
33. Виды заработка, которые учитываются при исчислении средней заработной платы для определения размера оплаты времени отпуска, устанавливаются Порядком исчисления средней заработной платы [346]. Этот Порядок применяет новый технико-юридический прием, получивший в последнее время распространение. Суть его заключается в том, что правотворческий орган сначала формулирует позитивное правило, а затем — негативное. Очевидно, правотворческий орган (Кабинет Министров Украины) имел при этом в виду, что таким образом станет понятнее, когда же позитивное правило действует. Однако при применении такого технико-юридического приема возникает сложная проблема, связанная с тем, что часто между сферами действия позитивного и негативного правил остается пространство, не урегулированное законодательством, и не ясно, какие нормы действуют в этом пространстве.
34. В отношении Порядка [346] исчисления средней заработной платы указанная проблема решается с учетом следующего. Порядок [346] (п. 3) в позитивном правиле называет четыре наиболее крупных компонента заработной платы, которые учитываются при исчислении средней заработной платы, — основную заработную плату, доплаты (надбавки), премии и вознаграждения по итогам работы предприятия за год (вознаграждение за выслугу лет), а в конце перечня указывает и еще на один компонент — «т. п.».
В негативной части (п. 4 Порядка [346]) дается исчерпывающий перечень выплат, которые не учитываются при исчислении средней заработной платы.
35. Сложности при решении вопроса об учете при исчислении средней заработной платы основной заработной платы, вознаграждения по итогам работы предприятия за год и вознаграждения за выслугу лет не возникают. На практике эти вопросы решаются хотя часто и интуитивно, однако правильно. На вопрос, что же является основанием для учета при исчислении средней заработной платы сдельного приработка, едва ли какой-либо главный бухгалтер ответит правильно. Хотя этот вид оплаты труда в соответствии со ст. 2 Закона «Об оплате труда» [150] не относится к основной заработной плате (производится сверх установленных норм, т. е. тарифной ставки), сложно его назвать доплатой или надбавкой, а премией назвать и совсем невозможно. Однако поставленный вопрос на практике решается правильно путем учета его при исчислении средней заработной платы.
36. Более сложной является проблема учета при исчислении средней заработной платы таких неоднородных выплат, как доплаты (надбавки) и премии. При определении круга выплат, которые учитываются при исчислении средней заработной платы, следует исходить из следующего.
36.1. В случае формулировки правотворческим органом сначала одного правила (позитивного), второе правило (негативное), на наш взгляд, всегда следует рассматривать только как вспомогательное, призванное помочь уяснить содержание первого. Тем более, если в позитивном правиле применяется такой четко не определенный термин, как «и т. п.».
36.2. В п. 3 Порядка [346] (позитивное правило) вообще не перечисляются полностью все виды выплат в пользу работников, поскольку в конце перечня указывается «и т. п.». Следовательно, любые выплаты, не указанные в п. 4 Порядка [346], как не учитываемые при исчислении средней заработной платы, должны при этом учитываться. Именно отсюда следует сделать вывод об учете при исчислении средней заработной платы сдельного приработка, т. е. платы за перевыполнение норм выработки (в части перевыполнения).
36.3. В п. 3 Порядка [346] не дается полного перечня доплат и надбавок. После их перечня указывается «и другие», что означает возможность учета при исчислении средней заработной платы доплат и надбавок, не только указанных в этом пункте, но и не указанных (если только они прямо не называются в п. 4 Перечня [346]).
36.4. Понятия доплаты и надбавки в п. 3 Порядка [346] используются в более широком понимании, чем всегда. Так, ст. 106 КЗоТ устанавливает повышенную оплату труда в сверхурочное время. Однако такая оплата в п. 3 Порядка [346] называется доплатой (или надбавкой, что разграничить в контексте п. 3 Порядка [346] невозможно).
37. В п. 4 Порядка [346] указывается на то, что не учитываются при исчислении средней заработной платы следующие виды выплат.
37.1. Выплаты за выполнение отдельных поручений разового характера, не входящих в круг трудовых обязанностей работника. Специально указывается, что к категории таких выплат не относят доплаты за совмещение профессий (должностей), расширение зон обслуживания, увеличение объема выполняемой работы, выполнение обязанностей отсутствующего работника, а также разницу в должностных окладах, которая выплачивается работникам, исполняющим обязанности временно отсутствующего руководителя предприятия или его структурного подразделения и не являющимся их штатными заместителями. Не следует считать выполнением отдельных поручений временного характера и случаи, когда работник временно переводится на другую, вышеоплачиваемую работу на период временного отсутствия работника, обычно выполняющего эту работу. Однако в силу п. 1 разъяснения Госкомтруда и ВЦРПС «О порядке оплаты временного заместительства» [600] штатные заместители не имеют права на получение разницы в окладах за период так называемого заместительства (временного исполнения обязанностей руководителя). Поэтому в подпункте «а» п. 4 Порядка [346] и указывается на недопустимость учета при таких обстоятельствах разницы в окладах при исчислении средней заработной платы (в связи с отсутствием такой разницы).
37.2. Единовременные выплаты. Если бы правотворческий орган не дал примерного перечня таких выплат, то можно было бы составить широкий их перечень. Но в подпункте «б» п. 4 Порядка [346] в качестве примера такого вида выплат называются компенсации за неиспользованный отпуск, материальная помощь, материальная помощь работникам, выходящим на пенсию, выходное пособие. В конце этого перечня указывается «и т. п.». Обратим внимание на то обстоятельство, что другие единовременные выплаты, чтобы они не учитывались при исчислении средней заработной платы, должны быть подобными перечисленным, а перечислены здесь такие выплаты, которые вообще не подпадают под понятие заработной платы, как оно определяется в ст. 94 КЗоТ и ст. 1 Закона «Об оплате труда» [150]. В любом случае подвести под формулировку подпункта «б» п. 4 Порядка [346] какой-либо вид премий невозможно.
37.3. Компенсационные выплаты. К ним следует отнести компенсации, выплачиваемые в связи с командировками (возмещение расходов на проезд, наем жилья, суточных и других расходов, предусмотренных законодательством), при переводе, направлении или приеме на работу в другую местность (единовременная помощь на самого работника и членов его семьи, компенсация расходов на проезд и перевозку имущества), при направлении на выполнение монтажных, наладочных, ремонтных и строительных работ (компенсация расходов на проезд, наем жилья, выплата надбавки вместо суточных), при постоянном выполнении работ в пути, выполнении работ, имеющих разъездной (передвижной) характер, при выполнении работ вахтовым методом (надбавки). Очевидно, к этому виду выплат следует отнести и выплаты, осуществляемые за время пребывания в пути, работникам, выполняющим работы вахтовым методом, а также другие компенсационные выплаты (они отдельно названы в подпункте «е» п. 4 Порядка [346]). Не учитываются при исчислении средней заработной платы также стоимость бесплатно выданной спецодежды, спецобуви и других средств индивидуальной защиты, мыла, моющих и обезвреживающих средств, молока и лечебно-профилактического питания. Не учитываются при исчислении средней заработной платы компенсации, выплачиваемые работникам в связи с утратой части заработка вследствие нарушения сроков ее выплаты в соответствии с Законом «О компенсации гражданам утраты части доходов в связи с нарушением сроков их выплаты» [212] (подпункт «л» п. 4 Порядка [346]).
37.4. Премии, как правило, должны учитываться при исчислении среднего заработка. Не учитываются только такие виды премий:
— за изобретение и рационализаторское предложение;
— за содействие внедрению изобретений и рационализаторских предложений;
— за внедрение новой техники и технологии;
— за сбор и сдачу лома черных, цветных и драгоценных металлов;
— за сбор и сдачу на восстановление деталей машин, автомобильных шин;
— за ввод в действие производственных мощностей и объектов строительства (за исключением премий работникам строительных организаций, выплачиваемых как производственные премии, предусмотренные системой заработной платы).
Оснований для расширительного толкования этого перечня нет. Следовательно, все премии, выплачиваемые по специальным премиальным системам, независимо от того, внесена такая система в общее положение о премировании, действующее на предприятии, или действует на основании отдельного положения, если они не указаны в подпунктах «г», «д» и «и» п. 4 Порядка [346], при исчислении средней заработной платы должны учитываться.
37.5. Единовременные поощрения, не связанные с конкретными результатами труда:
— денежные и имущественные вознаграждения за призовые места на соревнованиях, смотрах, конкурсах и т. п.; — выплаты, связанные с юбилейными датами, днем рождения, за многолетнюю и безупречную трудовую деятельность, активную общественную работу и т. п.
37.6. Выплаты, выходящие за рамки данных трудовых правоотношений:
— пенсии, государственные пособия;
— литературный гонорар штатным работникам газет и журналов, выплачиваемый не в соответствии с трудовым договором, а на основании авторского договора;
— заработная плата за работу по совместительству (за исключением работников, для которых ее учет при исчислении средней заработной платы предусмотрен законодательством,
— п. 10 Положения об условиях работы по совместительству работников государственных предприятий, учреждений и организаций [455]). При оплате отпусков проблема учета заработной платы по совместительству утратила актуальность, поскольку за время работы по совместительству работник также имеет право на оплачиваемый отпуск, в том числе и тогда, когда работник заключил трудовой договор о работе по совместительству на том же предприятии, на котором он работает по основному трудовому договору;
— доходы (дивиденды, проценты), начисленные на вклады членов трудового коллектива в имущество предприятия. Прибыль по акциям трудового коллектива, упомянутая в подпункте «к» Порядка [346], в наше время не должна выплачиваться, поскольку срок обращения (да и вообще срок юридического действия) указанных акций истек 31 декабря 1996 года (п. 2 Постановления Верховного Совета Украинской ССР «О порядке введения в действие Закона Украинской ССР «О ценных бумагах и фондовой бирже»).
37.7. Выплаты и натуральные выдачи социального характера:
— социальные выплаты;
— дотации на обеды, проезд, стоимость оплаченных предприятием путевок в санатории и дома отдыха;
— стоимость бесплатно предоставленных некоторым категориям работников в соответствии с законодательством коммунальных услуг, жилья, топлива и сумма средств, являющихся компенсацией их стоимости.
Все другие выплаты, подпадающие под определение заработной платы, данные в ст. 94 КЗоТ и ст. 1 Закона «Об оплате труда» [150] и не указанные в п. 4 Порядка [346], должны учитываться при исчислении средней заработной платы работников.
Это касается и премий. С учетом изложенного при исчислении средней заработной платы не следует руководствоваться теми критериями классификации премий, которые использованы при формулировке пунктов 2.2, 2.3 Инструкции по статистике заработной платы [528].
38. Далее средний заработок из расчета 12 календарных месяцев исчисляется в следующем порядке:
38.1. Суммарный заработок, а также пособия по временной нетрудоспособности (за исключением выплачиваемых в размере менее 100 процентов среднего заработка) и по беременности и родам за 12 календарных месяцев, предшествующих месяцу предоставления (начала) отпуска, или за другой фактически отработанный период делятся на количество календарных дней в этом двенадцатимесячном (или другом) периоде. Из этого количества дней исключаются праздничные и нерабочие дни, а также периоды, указанные в п. 29 комментария к этой же статье (абзац первый п. 7; абзац шестой п. 2 Порядка [346]).
38.2. Полученная в результате действий, указанных в предыдущем абзаце, среднедневная величина (за календарный день) заработной платы умножается на количество календарных дней отпуска. При этом в число дней отпуска праздничные и нерабочие дни не включаются.
38.3. При отсутствии заработка в расчетном периоде расчеты с работником осуществляются исходя из установленной ему тарифной ставки, месячного должностного оклада (п. 4 Порядка [346]). На это следует обратить внимание в связи с тем, что иногда даются консультации, в соответствии с которыми считается возможным использовать предыдущий расчетный период для исчисления средней заработной платы. Это предусмотрено только для расчета среднего заработка исходя из выплат за последние два месяца (абзац четвертый п. 2 Порядка [346]) и не может быть распространено на случаи исчисления средней заработной платы исходя из выплат за последние 12 месяцев.
39. В других случаях при исчислении средней заработной платы (при сохранении за работником средней заработной платы) действуют следующие правила:
39.1. Средняя заработная плата исчисляется исходя из выплат, произведенных в пользу работника за два календарных месяца работы, предшествовавших месяцу, в котором произошло событие, в связи с которым у работника возникло право на выплату, размер которой исчисляется на основании средней заработной платы. Если работник проработал на данном предприятии менее двух календарных месяцев, при исчислении средней заработной платы учитывается заработная плата за все фактически отработанное время, хотя бы оно и превышало два астрономических месяца. Так, если работник устроился на работу 4 июля, а событие, ставшее основанием для выплаты в его пользу из расчета среднего заработка, произошло 26 сентября, работник уже отработал на данном предприятии два астрономических месяца и 21 день. Но он не отработал два календарных месяца, потому его средняя заработная плата должна исчисляться на основании тех выплат, которые были осуществлены за весь период его работы на данном предприятии до указанного события.
39.2. Если в течение последних двух календарных месяцев работник не работал, средняя заработная плата исчисляется исходя из выплат за предыдущие два месяца работы. Если же работник и в этот период не работал, то соответствующие выплаты работнику осуществляются исходя из установленной ему тарифной ставки (оклада).
39.3. Установлены исключения для работников плавсостава судов рыбной промышленности и работников, занятых на предприятиях с сезонным характером производства. В данном случае речь идет не о работниках, заключивших сезонный трудовой договор, а о предприятиях с сезонным характером производства. Изложенное правило распространяется на предприятия, где в связи с сезонным характером производства имеют место резкие колебания размера заработной платы. В связи с этим их средняя заработная плата может во всех случаях рассчитываться исходя из выплат за последние 12 месяцев.
39.4. При исчислении среднего заработка по правилам второго варианта не учитываются те выплаты (средний заработок или пособие по общеобязательному социальному страхованию), которые производились в пользу работника (из фонда заработной платы или за счет средств социального страхования) за период, когда фактически он не работал (выплата средней заработной платы, право на сохранение которой имел работник, выплата пособия по социальному страхованию).
39.5. Постановлением от 30 июля 1999 г. в Порядок [346] внесены изменения и дополнения, в частности, предусматривается при исчислении средней заработной платы исходя из выплат за 2 месяца в случае, когда число рабочих дней в расчетном периоде отработано не полностью, премии, вознаграждения и другие поощрительные выплаты учитывать пропорционально отработанному в расчетном периоде времени. Это положение, на наш взгляд, не имеет достаточного логического и социально-экономического обоснования. Покажем это на примере.
Если в марте 2007 г. работник при шестидневной рабочей неделе отработал 20 рабочих дней, а 6 рабочих дней не работал в связи с временной нетрудоспособностью, и ему выплачена премия 100 грн., то сумма премии, по логике вещей, должна учитываться при исчислении заработной платы, поскольку вся сумма премии начислена за эти дни фактической работы. Если в том же месяце работник отработал 20 дней, а 6 дней находился в отпуске, то 6 дней работнику оплачены исходя из среднего заработка, а премия ему начислена на заработок за 20 дней. Следовательно, логично полностью учесть эту премию при исчислении среднего заработка. Тот же вывод следует сделать и применительно к тому случаю, когда работник те же 6 дней находился в отпуске без сохранения заработной платы. Но все изложенное здесь основывается на логических и социально-экономических аргументах. С точки зрения юридической следует признать, что изложенное правило не противоречит закону, оно принято Кабинетом Министров в силу предоставленных полномочий, а поэтому является действующим.
39.6. В остальном при исчислении средней заработной платы на основании заработка за два месяца применяются те же правила, которые определяют круг выплат, учитываемых и при исчислении средней заработной платы за последние 12 месяцев.
39.7. Суммарный заработок за расчетный период делится на количество отработанных рабочих дней работника по графику для определения среднедневной заработной платы работника. При необходимости может определяться среднечасовая заработная плата работника. Среднечасовая заработная плата определяется при суммированном учете рабочего времени, если выплата из расчета среднедневной заработной платы не обеспечивает соответствия средней заработной платы реальному уровню заработной платы работника, а также в случаях, когда работник проработал только часть рабочего дня (смены) и появилось основание для выплаты, размер которой определяется исходя из средней заработной платы.
39.8. Для определения размера выплаты в пользу работника среднедневная (среднечасовая) заработная плата умножается на количество рабочих дней (часов) по графику за тот период, за который осуществляется выплата.
40. В условиях инфляции, систематической корректировки размеров оплаты труда работников приобрел актуальность вопрос об учете изменений в оплате труда (увеличения заработной платы) при исчислении средней заработной платы для определения размера гарантийных выплат. Правила о корректировке распространяются на оба варианта исчисления среднего заработка. Изменения размеров оплаты учитываются только в том случае, если они осуществляются в соответствии с актами законодательства или на основании решений, предусмотренных в коллективном договоре (изменения на основании нормативных актов). При этом производится корректировка заработной платы (в том числе премий, учитываемых при исчислении средней заработной платы) на коэффициент повышения размера оплаты труда. Если же заработная плата увеличивается не на указанном основании, а также при повышении размера оплаты в связи с присвоением более высокого разряда, переводом на другую вышеоплачиваемую работу, должность, корректировка средней заработной платы не производится. Корректировка размера заработной платы, в случае ее повышения в расчетном периоде производится за промежуток времени до ее повышения.
Правила о корректировке являются обязательными, но для хозрасчетных предприятий и организаций сделано исключение: они производят корректировку с учетом их финансовых возможностей. Это отнюдь не означает, что решение вопроса оставлено полностью на усмотрение собственника. В случае спора собственник должен доказать, что он не проводил корректировку или проводил ее в меньшем размере, чем коэффициент повышения заработной платы, из-за отсутствия финансовых возможностей (обычно это доказать невозможно).
Откорректированная с учетом изложенного средняя заработная плата является основанием для расчета среднедневной (часовой) заработной платы в соответствии с общими правилами.
41. Другие правила действуют в тех случаях, когда повышение тарифных ставок и окладов произошло в период, в течение которого за работником сохранялся средний заработок. С учетом повышенных тарифных ставок (должностных окладов) определяется размер средней заработной платы (или ее части), сохраняемой за работником, со дня повышения тарифных ставок и окладов. Корректировка размера выплаты в этом случае является обязательной. Исключений на этот счет с учетом финансовых возможностей предприятия не предусмотрено.
Статья 120. Гарантии и компенсации при переезде на работу в другую местность
Работники имеют право на возмещение расходов и получение иных компенсаций в связи с переводом, приемом или направлением на работу в другую местность.
Работникам при переводе их на другую работу, когда это связано с переездом в другую местность, выплачиваются: стоимость проезда работника и членов его семьи; расходы по перевозке имущества; суточные за время нахождения в пути; единовременное пособие на самого работника и на каждого переезжающего члена семьи; заработная плата за дни сбора в дорогу и устройства на новом месте жительства, но не более шести дней, а также за время нахождения в пути.
Работникам, переезжающим в связи с приемом их (по предварительной договоренности) на работу в другую местность, выплачиваются компенсации и предоставляются гарантии, указанные в части второй настоящей статьи, кроме выплаты единовременного пособия, которое этим работникам может быть выплачено по соглашению сторон.
Размеры компенсации, порядок их выплаты и предоставления гарантий лицам, указанным в частях второй и третьей настоящей статьи, а также гарантии и компенсации лицам при переезде их в другую местность в связи с направлением на работу в порядке распределения после окончания учебного заведения, аспирантуры, клинической ординатуры или в порядке организованного набора, устанавливаются законодательством.
1. Комментируемая статья содержит основные нормы о гарантийных и компенсационных выплатах, которые производятся в пользу работников при переезде на работу в другую местность. Более детальные правила на этот счет содержатся в постановлении Кабинета Министров Украины «О гарантиях и компенсациях при переезде на работу в другую местность» [376] (далее в пределах комментария к этой статье — постановление [376]).
2. Статья 120 КЗоТ и постановление [376] предусматривают гарантии и компенсации в связи с переводом, приемом или направлением на работу в другую местность. Постановление [376] конкретизирует другую местность как другой населенный пункт. Перевод на работу в другую местность может осуществляться вместе с предприятием, изменяющим место своей деятельности. Изменение места пребывания и деятельности предприятия, в принципе, является обычным явлением. Переводом на другую работу вместе с предприятием может считаться и перевод вместе со структурным подразделением предприятия.
Далее, перевод на работу в другую местность может осуществляться по приказу органа исполнительной власти или другого собственника о переводе работника с его согласия на другое предприятие, расположенное в другой местности. Государственный орган вправе принимать такое решение только в отношении руководителей государственного предприятия, учреждения, организации (при наличии согласия такого работника). Другой собственник (субъект негосударственной формы собственности), имеющий предприятия в разных населенных пунктах, также может переводить работников, с их согласия, с одного предприятия на предприятие, расположенное в другой местности, в пределах закрепленных за ним уставом предприятия прав на прием и увольнение работников. Наконец, перевод на работу в другую местность может осуществляться по заявлению или с согласия работника по договоренности между руководителями предприятий.
3. Прием на работу в другую местность предусматривает заключение трудового договора до переезда работника в эту местность. Хотя ни ст. 24 КЗоТ, ни другие акты законодательства не предусматривают заключения трудовых договоров в подобных случаях в письменной форме, такая форма является необходимой и для доказательства того, что переезд в другую местность связан с приемом на работу, и для решения вопроса о гарантийных и компенсационных выплатах в пользу работника. Правда, такую роль может выполнять и письменный запрос работника о приеме на работу в другую местность, подтвержденный руководителем предприятия, в адрес которого направлен запрос.
4. Понятие направления на работу комментируемая статья и постановление понимают как направление в порядке распределения после окончания учебного заведения, аспирантуры, клинической ординатуры или в порядке организованного набора. Указом Президента Украины «О мерах по реформированию системы подготовки специалистов и трудоустройству выпускников высших учебных заведений» [299] предусмотрено направление молодых специалистов на работу. Положения этого Указа распространяются только на лиц, обучающихся за счет государственного бюджета и заключивших соответствующие соглашения (независимо от времени поступления на обучение), а также лиц, обучающихся по специальности педагогического, медицинского, юридического, экономического и сельскохозяйственного профиля.
5. При переводе на работу в другую местность работнику компенсируется стоимость проезда работника и членов его семьи. Оплата производится только при условии предоставления соответствующих проездных документов. Отсутствие таких документов лишает права работника на компенсацию расходов на проезд, даже если фактически такие расходы и произведены (например, при утере проездных документов или при переезде в другую местность собственным транспортом). Компенсация расходов на проезд производится в порядке, установленном законодательством о командировке. Компенсация не производится, если собственник предоставляет для этого соответствующие средства передвижения.
6. Расходы на перевозку имущества железнодорожным, водным или автомобильным транспортом общего пользования компенсируются в пределах стоимости перевозки 500 килограммов груза на самого работника и 150 килограммов на каждого переезжающего члена семьи. С согласия принимающей стороны могут быть оплачены расходы на перевозку имущества большего веса.
7. Работники, которые переводятся на работу в другую местность, имеют право на получение суточных за каждый день пребывания в пути. «Каждый день пребывания в пути» — это, на наш взгляд, должно определяться законодательством о командировке (день отъезда и день приезда составляют два дня). Этим же законодательством должна определяться сумма суточных.
8. При переводе на работу в другую местность выплачивается единовременное пособие. На самого работника пособие выплачивается в размере его месячного должностного оклада (тарифной ставки) на новом месте работы. На каждого переехавшего члена семьи пособие выплачивается в размере 25 процентов пособия, выплачиваемого на самого работника. Специальные правила установлены на случай, когда работник переводится на работу в другую местность на срок не более одного года и семья с ним не переезжает. В этом случае вместо выплаты единовременного пособия работнику могут возмещаться расходы, связанные с проживанием на новом месте. Размер возмещения не должен превышать половины размера суточных, установленного законодательством о командировке.
9. Работникам, которые переводятся на работу в другую местность, выплачивается заработная плата за дни сбора в дорогу и обустройства на новом месте, но не более чем за 6 дней, и за время пребывания в пути, исходя из размера тарифной ставки (оклада) по должности (специальности), по которой работник будет работать после переезда.
10. Все перечисленные гарантийные и компенсационные выплаты осуществляются в пользу работника предприятием по месту новой работы и за его счет.
11. К членам семьи, которым выплачиваются гарантии и компенсации, относятся в первую очередь супруги. Кроме того, к членам семьи относятся дети и родители обоих супругов, проживающие совместно с работником и находящиеся на его фактическом иждивении независимо от наличия у иждивенца права на получение содержания от переведенного работника. Формулировка п. 1 постановления [376] дает основания утверждать, что к детям и родителям относятся оба признака: и совместное проживание и содержание. Отсутствие одного из этих признаков в соответствии с этим пунктом исключает право на гарантийные и компенсационные выплаты. Указанные члены семьи имеют право на получение гарантийных и компенсационных выплат при условии, что они переезжают на новое место проживания работника до окончания одного года со дня фактического предоставления жилья. Пункт 1 постановления [376] ограничивает круг членов семьи, на которых выплачивается пособие вопреки закону (части второй ст. 120 КЗоТ). По нашему мнению, члены семьи при этом должны определяться в соответствии с частью второй ст. 64 Жилищного кодекса [81].
12. Работники, переведенные на работу в другую местность, и члены их семей обеспечиваются жильем на условиях, предусмотренных трудовым договором.
13. Для работников, которые не переводятся на работу в другую местность, а переезжают в связи с их приемом (по предварительной договоренности) на работу в другую местность, установлено одно исключение из правил о гарантиях и компенсациях, предоставляемых работникам при переводе: единовременное пособие (на работника и на членов его семьи) выплачивается им по соглашению сторон.
14. Молодые специалисты, направленные на работу в другую местность после окончания государственных высших учебных заведений и профессионально-технических училищ, имеют право на получение гарантийных и компенсационных выплат наравне с переводимыми работниками. Другой местностью для них должен считаться другой населенный пункт по отношению к постоянному месту проживания, а не месту обучения.
Кроме пособия, указанного в п. 6 комментария к этой статье, молодым специалистам, направленным на работу после окончания высших учебных заведений, выплачивается пособие в размере месячной стипендии за счет заказчика на период отпуска продолжительностью 30 календарных дней, который предоставляется им после окончания высшего учебного заведения (п. 24 Порядка трудоустройства выпускников высших учебных заведений, подготовка которых осуществлялась по государственному заказу [360]). Это не исключает их право на гарантийные выплаты, указанные в п. 8 комментария к этой статье.
Молодые специалисты, направленные на работу в другую местность, имеют право на внеочередное получение жилья (ст. 46 Жилищного кодекса Украины [81]). Если молодой специалист не был в установленном порядке обеспечен жильем, он сохраняет право на внеочередное получение жилья и после окончания установленного трехлетнего срока отработки (если он продолжает работать на предприятии, на которое был направлен). На период работы по направлению в другую местность за молодым специалистом сохраняется право на жилье по предыдущему месту проживания.
15. На работника возлагается обязанность возвратить все средства, которые были ему выплачены в связи с переездом на работу в другую местность в случае:
а) если он не явился на работу или отказался приступить к работе без уважительных причин;
б) если работник уволился по собственному желанию без уважительных причин до истечения срока, предусмотренного законодательством или обусловленного при переводе (направлении, приеме), а при отсутствии согласованного срока — до истечения одного года работы;
в) в соответствии с текстом п. 5 постановления [376] обязанность возвратить все суммы гарантийных и компенсационных выплат возлагается на работника и тогда, когда он «был уволен в соответствии с законодательством» до истечения установленного срока (а при его отсутствии — до истечения одного года работы). Конечно, букву нормативного акта следует уважать, но ведь норма права подлежит не только буквальному, но и систематическому толкованию. И даже когда в соответствии с названным постановлением увольнение по собственному желанию при наличии уважительных причин не влечет обязанности работника возвратить суммы гарантийных и компенсационных выплат, то тем более такую обязанность нельзя возложить на работника при увольнении по основаниям, предусмотренным пунктами 1, 2, 5, 6 ст. 40 и пунктами 1, 3, 5, 6 ст. 36 КЗоТ.
16. Пункт 5 постановления [376] обязывает работника возвратить выплаченные ему средства (за исключением только уже понесенных дорожных расходов — стоимости проезда, перевозки имущества и суточных), если он не явился на работу или отказался приступить к работе по уважительной причине.
17. В соответствии с частью десятой ст. 20 Закона «О статусе народного депутата Украины» [221] расходы народного депутата Украины, связанные с переездом на работу в Верховную Раду Украины и возвращением на предыдущее место работы или переездом по назначению в другую местность, возмещаются по нормам действующего законодательства для работников, приглашенных на работу согласно постановлению Кабинета Министров «О гарантиях и компенсациях при переезде на работу в другую местность» [376].
18. Кодекс законов о труде (ст. 24) косвенно признает возможность заключения трудового договора в порядке организованного набора работников. Организованный набор — это специфическая правовая конструкция, которая не может отождествляться с организацией сезонных работ государственной службой занятости в соответствии с Положением о порядке организации и проведения сезонных работ. При переезде в другую местность в связи с заключением трудового договора в порядке организованного набора главным образом действуют правила о гарантиях, аналогичных изложенным выше общим нормам. В то же время в этом случае действует другое нормативное основание, что влечет определенную специфику. Гарантии при организованном наборе предоставляются на основании постановления ЦК КПСС и Совета Министров СССР «О мерах по дальнейшему совершенствованию организованного набора рабочих и общественного призыва молодежи» [586], постановления ЦК Компартии Украины и Совета Министров УССР с таким же названием, постановления Кабинета Министров Украины «О переселении семей в сельскую местность и организованном наборе работников» [327]. Этими актами в основном предусматриваются те же гарантии, которые установлены постановлением Кабинета Министров «О гарантиях и компенсациях при переезде на работу в другую местность» [376]. Что касается Инструкции о порядке проведения организованного набора рабочих в Украине, то она утверждена коллегией Минтруда, а поэтому является методическим документом.
19. Установлены следующие особенности правоотношений при организованном наборе:
а) с лицами, направленными на работу в порядке организованного набора, трудовые договоры от имени предприятий заключают органы по труду (сегодня эту функцию выполняют органы государственной службы занятости);
б) в порядке организованного набора заключаются срочные трудовые договоры;
в) выплата гарантий и компенсаций работникам должна производиться органами государственной службы занятости за счет предприятий, на которые направлены работники;
г) на руководителей предприятий возложена обязанность своевременно увольнять лиц, изъявивших желание выехать на работу в порядке организованного набора. «Своевременно» — это, конечно же, не после окончания двух недель со дня подачи работником заявления об увольнении, а с учетом заключенного работником договора в порядке организованного набора и обусловленных им сроков выезда на новое место работы;
д) выдача ссуды на хозяйственное обустройство с погашением в течение полутора лет;
е) на предприятие возлагается обязанность обеспечить работников и членов их семей жилой площадью;
ж) при отказе от приема работников, прибывших в порядке организованного набора, или неподготовленности к приему (в том числе и в части жилищно-бытовых условий), предприятия обязаны оплатить стоимость проезда работника и членов его семьи, перевозки имущества к предыдущему месту проживания.
Статья 121. Гарантии и компенсации при служебных командировках
Работники имеют право на возмещение расходов и получение иных компенсаций в связи со служебными командировками.
Работникам, направляемым в командировку, оплачиваются: суточные за время нахождения в командировке, стоимость проезда к месту назначения и обратно и расходы по найму жилого помещения в порядке и размерах, устанавливаемых законодательством.
За командированными работниками сохраняются в течение всего времени командировки место работы (должность) и средний заработок.
1. Инструкция о служебных командировках в пределах Украины и за границу [499] (далее в пределах комментария к ст. 121 КЗоТ — Инструкция [499]) определяет служебную командировку как поездку работника по распоряжению руководителя предприятия, объединения, учреждения, организации на определенный срок в другой населенный пункт для выполнения служебного поручения вне места его основной работы. Указание в ст. 121 КЗоТ и в Инструкции [499] на служебные командировки отнюдь не означает, что законодательство о командировке распространяется не на все категории работников, а только на государственных служащих или служащих вообще. В командировку может быть направлен любой работник, если только в этом возникает необходимость. Поэтому, во избежание конфликтов, порождаемых правовой неопределенностью, следовало бы в местных правилах внутреннего трудового распорядка указать на обязанность работников выполнять распоряжение собственника (по терминологии названной Инструкции [499] — руководителя) о поездке в командировку. Тогда у работников не будет никаких оснований возражать против направления их в командировку, ссылаясь на нарушение условий трудового договора о месте исполнения трудовых обязанностей.
2. Собственник в то же время не вправе требовать от работника поездки в командировку для выполнения задания, не обусловленного трудовым договором. Такое требование не соответствовало бы правилам ст. 21 и 31 КЗоТ.
В отличие от ранее действовавшего законодательства Инструкция [499] уточняет определение командировки как поездки в другой населенный пункт (ранее командировка определялась как поездка в другую местность). Понятие «другой населенный пункт» позволяет четко отграничивать командировку от перемещения работника в пределах места работы по трудовому договору: если работник для выполнения задания собственника вынужден выехать за пределы территории населенного пункта, в котором находится место работы, для выполнения задания собственника, то это еще нельзя квалифицировать как командировку, поскольку выехать за пределы данного населенного пункта — это еще не означает въехать на территорию другого.
Сложность в разграничении командировки и поездки работника для выполнения задания собственника, не имеющей признаков командировки, возникает в том случае, когда в соответствии с административно-территориальным делением некоторые населенные пункты (города) содержат в себе другие населенные пункты (села, поселки и даже другие города). Указание в Инструкции [499] такого признака командировки, как поездка в другой населенный пункт позволяет решить этот вопрос. Поездка в другой населенный пункт (село, поселок, город), хотя бы и входящий в состав более крупного населенного пункта (города), должна квалифицироваться как командировка, поскольку в этом случае работник въехал на территорию другого населенного пункта, хотя и не выезжал за пределы более крупного населенного пункта, в который входит другой населенный пункт.
В то же время Инструкция [499] признает командировкой только поездку за пределы места постоянной работы. Поэтому признаков командировки нет, если работник принят на работу, имеющую разъездной (передвижной) характер, или если трудовой договор предусматривает выполнение трудовых обязанностей в полевых условиях, т. е. работник принят на такую работу, которая предусматривает поездки в другие населенные пункты, а не только исполнение трудовых обязанностей в строго определенном месте.
3. За работником, направленным в командировку, сохраняется место работы (должность) и средний заработок (часть третья комментируемой статьи). Средний заработок, сохраняемый за работником за время командировки (за все рабочие дни), исчисляется исходя из выплат за два календарных месяца, предшествовавших месяцу, в котором началась командировка (работник выехал в командировку). По логике вещей, средняя заработная плата должна сохраняться за командированными работниками только на период проезда к месту командировки и обратно. В иное время работник, по общему правилу, выполняет работу, предусмотренную трудовым договором. Следовательно, его труд и должен оплачиваться в соответствии с условиями трудового договора. Это касается и премирования. Согласно установленным показателям именно надлежащее выполнение задания в командировке может быть основанием для начисления и выплаты премиального вознаграждения. Но при буквальном толковании законодательства в подобных случаях начислять работникам премии нельзя, поскольку время пребывания в командировке оплачивается в размере среднего заработка и дополнительно может оплачиваться только в соответствии со ст. 91 КЗоТ.
Правило об оплате времени пребывания в командировке в размере среднего заработка действует и тогда, когда работник направляется с его согласия в командировку для выполнения задания, выходящего за рамки его трудовых обязанностей. Это, конечно же, полностью соответствует букве нормативного акта, но при направлении в командировку для выполнения более высокооплачиваемой работы прямо затрагиваются интересы работника, поскольку в соответствии с выполняемой работой он мог бы претендовать на более высокую оплату труда.
4. Установлены организационные и финансовые правила направления работников в служебные командировки, которые излагаются ниже.
4.1. Право собственника направлять работников в командировку для выполнения работы, обусловленной трудовым договором, по общему правилу не ограничивается. Оно ограничивается только применительно к отдельным категориям работников (ст. 176, 1861 КЗоТ).
4.2. Направление в командировку производится руководителем предприятия или его заместителем и оформляется приказом (распоряжением) с указанием пункта (пунктов) назначения, наименования организации, куда работник направляется, срока и цели командировки. Дополнительно в отношении командировок за границу предусмотрено утверждение задания на командировку, в котором, в частности, определяются условия пребывания за границей. В случае поездки в командировку за границу по приглашению к приказу прилагается его копия с переводом. При командировке за границу предусмотрено также утверждение сметы расходов (п. 1.1 раздела II Инструкции [499]).
4.3. Настоящую головную боль руководителям и бухгалтерам причиняет п. 5.4.8 ч. 5.4 ст. 5 Закона «О налогообложении прибыли предприятий» [167]. Он допускает возможность относить любые командировочные расходы к валовым расходам плательщика налога на прибыль только при условии, что связь командировки с хозяйственной деятельностью плательщика этого налога подтверждена документами, исчерпывающий перечень которых приведен в указанном пункте: 1) приглашениями принимающей стороны, деятельность которой совпадает с деятельностью плательщика налога, работник которого направляется в командировку; 2) заключенными договорами (контрактами); 3) другими документами, устанавливающими или удостоверяющими желание установить гражданско-правовые отношения (очевидно, протоколы о намерениях, предварительные договоры и т. п.); 4) документами, удостоверяющими участие направляемого лица в переговорах, конференциях или симпозиумах, которые проводятся по тематике, совпадающей с хозяйственной деятельностью плательщика налога. Получается, направлять заместителя руководителя государственного предприятия в министерство, а юриста — в хозяйственный суд — можно. Но расходы по выплате работнику компенсаций отнести на валовые расходы в соответствии с приведенной формулировкой очень трудно. Можно направлять работника в обособленное подразделение предприятия, расположенное на территории другой территориальной громады, но отнести на валовые расходы налогоплательщика связанные с этим расходы очень проблематично. Инструкция [499] добросовестно повторяет в этой части соответствующие положения Закона «О налогообложении прибыли предприятий» [167]. И все-таки практика пока еще не идет по пути последовательного применения п. 5.4.8 ч. 5.4 ст. 5 названного Закона [167] из-за его излишней жесткости.
4.4. Направленному работнику выдается удостоверение о командировке установленной формы, в том числе и в тех случаях, когда работник должен возвратиться из командировки в день выезда в командировку.
4.5. Закон безразличен к затратам времени работника на поездку в командировку в пределах одного дня (суток). Только при выезде в командировку в выходной день Инструкция [167] предусматривает предоставление другого выходного дня. В других случаях вопросы продолжительности рабочего дня в день выезда в командировку и в день прибытия из командировки должны решаться местными правилами внутреннего трудового распорядка. Но поскольку на практике названные правила указанный вопрос не решают, создается ситуация правовой неопределенности, в которой недобросовестный работник самовольно использует время для отдыха, а недобросовестный руководитель ограничивает права добросовестного работника.
4.6. Предельный срок командировки — 30 календарных дней, а за границу — 60 дней. В соответствии с постановлением Кабинета Министров Украины «О надбавках (полевом обеспечении) к тарифным ставкам и должностным окладам работников, направленным для выполнения монтажных, наладочных, ремонтных и строительных работ, и работников, работа которых выполняется вахтовым методом, постоянно проводится в пути или имеет разъездной (передвижной) характер» [383], направление для выполнения монтажных, наладочных, ремонтных и строительных работ не признается командировкой. При условии, что иное не определено коллективным договором, а также правилами внутреннего трудового распорядка, собственник вправе направлять работников в другую местность (в другой населенный пункт) для выполнения перечисленных работ без соблюдения установленных предельных сроков командировки. Названной Инструкцией [499] (абзац третий п.1.1) срок командировки (направления) на выполнение монтажных, наладочных, ремонтных и строительных работ ограничивается только периодом строительства объектов.
4.7. Фактическое время пребывания в месте командировки определяется отметками в удостоверении о командировке. Отметка в удостоверении о командировке делается в каждом населенном пункте. Если работник выполняет во время командировки служебное задание на нескольких предприятиях одного и того же населенного пункта, отметка в удостоверении о командировке делается на одном из предприятий. Отсутствие в удостоверении о командировке отметок о прибытии к месту командировки и выбытия из него лишает работника права на получение суточных (п. 1.5 раздела I Инструкции о служебных командировках в пределах Украины и за границу [499]). Следует думать, что к отсутствию отметки приравнивается отсутствие печати на отметке, поскольку п. 1.4 Инструкции [499] специально делает оговорку об удостоверении отметки печатью.
4.8. Лица, выезжающие в командировку с данного предприятия, регистрируются на этих предприятиях в журнале установленной формы. Регистрацию командированных на предприятиях, на которые они направляются, законодательство не предусматривает.
4.9. На работников, находящихся в командировке, распространяется режим рабочего времени и времени отдыха того предприятия, на которые они направлены. Вместо дней отдыха, не использованных за время командировки, другие дни отдыха после возвращения из командировки работникам не предоставляются. В денежной форме работа во время командировки в выходные, праздничные или нерабочие дни также не компенсируется. Исключение составляют только те случаи, когда работник специально направлен для работы в выходные, праздничные и нерабочие дни, когда работник имеет право на оплату труда и компенсации согласно общим правилам. О том, что работник направляется в командировку с обязанностью работать в выходные, праздничные или нерабочие дни, должна быть сделана оговорка в приказе.
4.10. Если в командировку направляется работник, работающий не только по основному трудовому договору, но и по совместительству, возможны три варианта организации возникающих при этом отношений. Первый — работник направляется в командировку по основному месту работы, а на работе по совместительству ему предоставляется отпуск без сохранения заработной платы. Второй — работник направляется в командировку по основному месту работы и по работе по совместительству. За ним при этом сохраняется место работы (должность) и средний заработок по основной и совмещаемой работе, а обязанность компенсировать командировочные расходы распределяются между предприятиями основной работы и работы по совместительству по соглашению между их руководителями. Третий — работник направляется в командировку по совмещаемой работе, а по основному месту работы ему предоставляется отпуск без сохранения заработной платы. Предоставление отпуска в подобных случаях по основной и совмещаемой работе продолжительностью в сумме не более 15 календарных дней за год допускается в соответствии со ст. 26 Закона «Об отпусках» [162]. При необходимости пребывания в командировке более 15 календарных дней в год работник вынужден будет увольняться с основной или совмещаемой работы. В условиях недостаточной социально-экономической обоснованности законодательства и низкого уровня законности вместо увольнения соответствующие субъекты примут решение пойти на нарушение закона, которое считается несущественным (предоставление отпуска без сохранения заработной платы по основному месту работы продолжительностью более 15 календарных дней).
5. За время пребывания в командировке работникам компенсируются не подтвержденные документально расходы на питание и финансирование их личных потребностей (п. 5.4.8 ч. 5.4 ст. 5 Закона «О налогообложении прибыли предприятий» [167]), т. е. выплачиваются суточные. Размер суточных определяется постановлением Кабинета Министров Украины «О нормах возмещения командировочных расходов в пределах Украины и за границу» [384] (далее в пределах комментария к этой статье — постановление [384]). Установлены единые предельные нормы суточных расходов, являющиеся обязательными для всех предприятий, учреждений, организаций (следует думать, что также и для лиц, занимающихся предпринимательской деятельностью без создания юридического лица) независимо от форм собственности.
5.1. В случае, когда в счета на оплату стоимости проживания в гостиницах не вносятся расходы на питание, предельный размер суточных при командировке в пределах территории Украины составляет 30 грн., при командировке за границу — в сумме в гривнях, эквивалентной 50 долларам США по официальному курсу гривни к доллару США, установленному Национальным банком на день выдачи аванса.
5.2. В случае, когда в счет на оплату стоимости проживания в гостиницах вносится стоимость одноразового питания, предельный размер суточных при командировке в пределах территории Украины составляет 24 грн., а при командировке за границу — в сумме в гривнях, эквивалентной 40 долларам США по официальному курсу гривни к доллару США, установленному Национальным банком на день выдачи аванса.
5.3. В случае, когда в счет на оплату стоимости проживания в гостиницах вносится стоимость двухразового питания, предельный размер суточных при командировке в пределах территории Украины составляет 18 грн., а при командировке за границу — в сумме в гривнях, эквивалентной 27,5 доллара США по официальному курсу гривни к доллару США, установленному Национальным банком на день выдачи аванса.
5.4. В случае, когда в счет на оплату стоимости проживания в гостиницах вносится стоимость трехразового питания, предельный размер суточных при командировке в пределах территории Украины составляет 12 грн., а при командировке за границу — в сумме в гривнях, эквивалентной 17,5 доллара США по официальному курсу гривни к доллару США, установленному Национальным банком на день выдачи аванса.
5.5. Если в счета на оплату гостиницы включается стоимость питания, то размер суточных, которые должны быть компенсированы работнику, определяется не стоимостью питания, а количеством раз предоставления питания. Стоимость питания может значительно превышать предельный размер суточных, однако работник в любом случае сохраняет право на получение суточных, размер которых дифференцируется в зависимости от количества раз предоставления питания. Для государственных служащих и других работников предприятий, учреждений, организаций, полностью или частично содержащихся (финансируемых) за счет средств бюджетов, установлены дополнительные ограничения: этим категориям работников возмещаются внесенные в счета на оплату проживания в гостиницах расходы на питание за счет суточных (абзац четвертый п. 2 постановления [384]).
5.6. Приведенные выше предельные нормы суточных при командировке за границу в соответствии с п. 3 постановления [384] пересматриваются: 1) для работников предприятий, учреждений и организаций всех форм собственности (кроме государственных служащих и работников, направляемых в командировку предприятиями, учреждениями и организациями, которые полностью или частично содержатся за счет бюджетных средств) — после принятия закона о Государственном бюджете Украины на следующий год, если прогнозный среднегодовой курс гривни к доллару США в соответствии с Основными направлениями денежно-кредитной политики Украины на новый бюджетный год будет отличаться от установленного на предыдущий год курса более чем на 10 процентов; 2) для государственных служащих и работников предприятий, учреждений и организаций, частично или полностью содержащихся за счет бюджетных средств, — если возникла такая потребность.
6. При командировке за границу размеры суточных дифференцируются в отношении двух категорий работников: 1) государственные служащие и работники, которые направляются в командировку предприятиями, учреждениями, организациями, полностью или частично содержащимися (финансируемыми) за счет бюджетных средств (далее — первая категория работников); 2) работники, которые направляются в командировку другими категориями предприятий (далее — вторая категория работников).
Для первой категории утверждены фиксированные нормы суточных при командировке за границу, размеры которых дифференцируются в зависимости от страны, в которую работник направлен. Уменьшать эти нормы нельзя. Увеличивать их тоже нельзя. Это противоречило бы публично-правовым нормам, которым подчиняются предприятия, учреждения, организации, полностью или частично содержащиеся (финансируемые) за счет бюджетных средств, в отношениях с учреждением, осуществляющим финансирование. Но выплата суточных в более высоком размере не противоречила бы нормам трудового права, в результате чего выплаченные в таком размере суточные не могут быть взысканы с работника.
И постановление Кабинета Министров «О нормах возмещения командировочных расходов в пределах Украины и за границу» [384], и Инструкция о служебных командировках в пределах Украины и за границу [499] являются нормативно-правовыми актами финансового права. Их воздействие на трудовые отношения является проявлением отдаленных последствий регулирования названными актами публичных (налоговых) отношений. Поэтому применение положений упомянутых актов к трудовым отношениям должно квалифицироваться как субсидиарное (межотраслевая аналогия).
Для второй названной выше категории работников нормы суточных, определенные для командировок в различные страны и являющиеся фиксированными для первой категории работников, являются минимальными (п. 11 постановления [384]). Максимальным размером суточных для второй категории указанных работников является предельный размер суточных (250 грн.), установленный подпунктом «а» п. 1 постановления [384]. В пределах указанных минимального и максимального размеров суточных конкретный размер устанавливается собственником. У работника нет перспектив взыскать с предприятия суточные в размере, превышающем минимальную норму для соответствующей страны, если собственник отказался выплатить суточные в более высоком размере в пределах предельного (250 грн.).
7. Для отдельных категорий государственных служащих установлены надбавки к нормам суточных расходов в иностранной валюте (при командировке за границу): 1) надбавка в размере 50 процентов фиксированной нормы суточных — для членов Правительства, государственных служащих 1 ранга и дипломатического ранга Чрезвычайного и Полномочного посла; 2) надбавка в размере 40 процентов фиксированной нормы суточных — для государственных служащих 2 и 3 ранга, дипломатических рангов Чрезвычайного и Полномочного посланника 1 и 2 класса; 3) надбавка в размере 25 процентов фиксированной нормы суточных — для членов делегаций, выезжающих за границу на международные переговоры, совещания и для подписания межправительственных соглашений (руководители таких делегаций имеют право на надбавку в размере 30 процентов). К указанным членам делегаций относятся только имеющие полномочия выступать от имени и по поручению Президента и Правительства Украины на международных переговорах, конференциях, форумах и для подписания межправительственных соглашений. Другие члены делегаций (представители, наблюдатели) права на надбавки не имеют.
8. Поскольку предельные размеры суточных при командировке за границу установлены в гривнях, для их пересчета в иностранную валюту, если работники обеспечиваются средствами в иностранной валюте, используется официальный курс национальной валюты Украины к иностранным валютам, установленный Национальным банком на день подачи уполномоченному банку расчета командировочных расходов.
9. Суточные командированным работникам выплачиваются за все дни командировки, включая выходные, праздничные, нерабочие дни, день отъезда и день приезда. День отъезда определяется по времени отправления транспортного средства. Например, при отправлении поезда 19 сентября в 23 часа 59 минут днем отъезда в командировку считается 19 сентября, при отправлении 20 сентября в ноль часов 1 минуту днем отъезда будет 20 сентября. Если станция, пристань, аэропорт находятся за пределами населенного пункта, где работает командированный, при определении времени (дня) выезда (приезда) учитывается время, необходимое для проезда от (к) станции, пристани, аэропорта.
В обычном размере выплачиваются суточные при направлении работника в командировку на один день или в такую местность, откуда работник имеет возможность ежедневно возвращаться к месту постоянного проживания.
10. Расходы по найму жилого помещения возмещаются в пределах фактических расходов с учетом дополнительных услуг, предоставленных в гостиницах при условии предоставления работником оригиналов подтверждающих документов. Закон «О налогообложении прибыли предприятий» [167] совершенно неожиданно пошел путем расширения дополнительных услуг, которые вместе с расходами по найму жилого помещения подлежат возмещению работникам с отнесением этих расходов на валовые расходы плательщика налога на прибыль. К таким услугам относятся бытовые услуги (стирка, чистка, утюжение одежды, обуви или белья), пользование холодильником, телевизором при условии документального подтверждения расходов на такие услуги.
11. Кроме платы за наем жилого помещения (с учетом дополнительных услуг), командированным работникам компенсируются расходы на бронирование мест в гостиницах в размере 50 процентов суточной стоимости места. Для государственных служащих и работников, направляемых в командировку предприятиями, организациями, содержащимися (финансируемыми) за счет средств бюджетов, возмещение расходов на бронирование предусмотрено при командировке и в пределах Украины и за границу (п. 6 постановления [384]). Для всех других категорий работников (работников других предприятий, учреждений, организаций) возмещение расходов на бронирование предусмотрено только при командировке в пределах Украины (абзац второй п. 1.6 раздела I Инструкции [499]). И все-таки мы считаем, что расходы работникам на бронирование мест в гостиницах возмещаются во всех случаях, в том числе и в случае командировки работника за границу предприятиями и организациями, не финансируемыми из бюджетов и не получающими из них дотации, поскольку расходы на бронирование можно квалифицировать как расходы по найму жилого помещения, компенсация которых предусмотрена частью второй ст. 121 КЗоТ.
12. Размер компенсации по найму жилого помещения, по общему правилу, ограничивается только фактически израсходованными и надлежаще подтвержденными суммами. Из этого правила имеются два исключения:
1) для государственных служащих, а также других работников, направляемых в командировку предприятиями, учреждениями, организациями, которые полностью или частично содержатся за счет средств бюджетов, размер таких компенсаций ограничивается размерами, дифференцируемыми в зависимости от страны, в которую работник направлен. Заметим, что среди этих стран указана и Украина. С разрешения собственника в каждом конкретном случае в соответствии с подтверждающими документами командированному работнику рассмотренной категории могут возмещаться расходы по найму жилого помещения, превышающие указанные нормы (п. 2.1.4 Инструкции [499]). Наличие такой оговорки означает не возможность применения ст. 91 КЗоТ, а придание соответствующим нормам трудового права диспозитивного значения: нормы возмещения расходов по найму жилого помещения установлены, они действуют, но имеют не императивное, а диспозитивное значение, стороны вправе от них отойти;
2) в других случаях собственник может, реализуя свое право на установление дополнительных ограничений командированным, своим приказом ограничить суммы, используемые на оплату проживания.
13. Для работников, командированных в пределах Украины, предусмотрена компенсация расходов по найму жилого помещения на время вынужденной задержки в пути, если эти расходы подтверждены соответствующими документами (абзац третий п. 1.6 раздела I Инструкции [499]). При командировке работников за границу, очевидно, действует эта же норма.
14. Статья 121 КЗоТ не предусматривает такой вид компенсаций, как возмещение работникам, направленным в командировку, расходов на бытовые услуги и платы за пользование холодильником, телевизором и кондиционером. Косвенно этот вид компенсаций был легализован признанием в п. 5.4.8 ч. 5.4 ст. 5 Закона «О налогообложении прибыли предприятий» [167] возможности отнесения на валовые расходы плательщика налога на прибыль расходов, включенных в счета на оплату проживания работников, направленных в командировку, на бытовые услуги (стирка, чистка, ремонт и утюжение одежды, обуви или белья). Указанная норма не является нормой трудового права, поэтому сама по себе она не возлагает на соответствующие предприятия обязанность производить такие компенсации, но право плательщика налога на прибыль производить такие компенсации и относить их на валовые расходы она дает.
В сфере трудового права легализация расходов на бытовые услуги как разновидности компенсаций командированным работникам произведена только постановлением [384] и Инструкцией [499]. И если постановление [384] предусматривает такого рода компенсации только для государственных служащих и других работников предприятий, учреждений, организаций, содержащихся (финансируемых) за счет средств бюджетов, то Инструкция [499] распространяет право на рассмотренные компенсации на всех командированных работников. По общему правилу, размер этого вида компенсаций ограничивается суммами документально подтвержденных фактических расходов командированного работника на такие цели. Но для государственных служащих и для других работников, направляемых в командировку предприятиями, учреждениями, организациями, полностью или частично содержащимися (финансируемыми) за счет средств бюджетов, установлено ограничение документально подтвержденных фактических расходов на рассмотренные цели, подлежащих возмещению командированному работнику. Общий размер компенсаций за все эти дни командировки для таких работников в соответствии с п. 6 постановления [384] не может превышать 10 процентов стоимости проживания за все время проживания в гостинице.
15. Что касается компенсации расходов командированных работников по оплате пользования холодильником, телевизором и кондиционером, то отнесение такой компенсации на валовые расходы плательщика налога на прибыль Законом «О налогообложении прибыли предприятий» [167] не предусмотрено. И все же постановление [384] (п. 6) предусматривает возможность компенсации государственным служащим и работникам предприятий, полностью или частично содержащихся за счет бюджетных средств, расходов по оплате пользования холодильником и телевизором при командировке как в пределах Украины, так и за границу. Пункт 1.6 Инструкции [499] распространяет это правило на работников предприятий, учреждений, организаций всех форм собственности. Возмещение расходов по оплате пользования кондиционером прямо предусмотрено для работников предприятий всех форм собственности при командировке за границу (подпункт «б» п. 1.4 раздела II Инструкции [499]). Для государственных служащих и других работников также не установлено ограничение на этот счет. Но здесь следует учитывать следующее.
Обязательные требования к гостиницам по поводу наличия в номерах кондиционера, холодильника и телевизора установлены ДСТ 28681.4-95, вступившим в силу с 1 января 1997 года. Но этот стандарт не решает вопрос о том, должна включаться плата за пользование указанными бытовыми приборами в тариф за проживание или она должна оплачиваться сверх тарифа, установленного за проживание. Поэтому вопрос о внесении или невнесении платы за пользование кондиционером, холодильником и телевизором в тариф за проживание должен решаться гостиницами по своему усмотрению. Если такая плата в тариф за проживание включена, но не выделена, выделить ее в счете на оплату проживания невозможно, поскольку только самому предприятию (гостинице) дано право и утверждать тариф и применять механизм его расчета. В таком случае не должен ставиться и вопрос о возмещении работникам расходов по оплате пользования кондиционером, поскольку они возмещаются в составе платы за проживание как ее неотъемлемая часть. Если же плата за пользование кондиционером выделяется в счете на оплату проживания в гостинице, компенсация таких расходов при командировке в пределах Украины не имеет правовых оснований (кроме компенсаций государственным служащим и работникам предприятий, которые полностью или частично содержатся за счет бюджетов), а при командировке за границу — имеет.
16. Командированные работники имеют право на компенсацию расходов на проезд в размере стоимости проезда воздушным, железнодорожным, водным или автомобильным транспортом общего пользования (кроме такси), включая расходы на внесение страховых платежей на транспорте, оплату услуг, связанных с приобретением билетов, стоимости пользования постельными принадлежностями (независимо от времени пребывания в пути). Но расходы на проезд командированных работников, относящихся к категории государственных служащих или являющихся работниками предприятий, учреждений, организаций, которые содержатся (финансируются) за счет средств бюджетов, в спальных вагонах, в каютах, оплачиваемых по 1-4 группам тарифных ставок на судах морского флота, в каютах 1 и 2 категорий на судах речного флота, а также воздушным транспортом по билетам 1 класса и бизнес-класса компенсируются в каждом случае только с разрешения руководителя предприятия в соответствии с поданными проездными документами. С учетом стремления работников бухгалтерии перестраховаться отметим, что получение разрешения руководителя на оплату проезда в указанных вагонах, каютах и т. п. других работников (не относящихся к категории государственных служащих и не являющихся работниками предприятий, полностью или частично содержащихся за счет бюджета) не предусмотрено. И только реализуя свое право устанавливать дополнительные ограничения по суммам и целям использования средств, выданных на командировку, собственник приказом может приписать работнику ехать, например, только в купейном вагоне (а не в спальном). Но если собственник такой приказ не издал, командированный работник вправе сам выбрать плацкартный, купейный или спальный вагон.
Пункт 1.7. Инструкции [499] предоставляет право руководителю предприятия при наличии нескольких видов транспорта, связывающих место работы и место командировки, предложить работнику вид транспорта, которым ему следует пользоваться. Это предложение является для работника обязательным, поскольку он имеет право выбрать вид транспорта только «при отсутствии такого предложения».
Предусмотрена также компенсация командированному работнику расходов на проезд транспортом общего пользования (кроме такси) к станции, пристани, аэропорту, если они находятся за пределами населенного пункта, где постоянно работает командированный или куда работник направляется.
Кроме того, командированному работнику компенсируются расходы на проезд городским транспортом общего пользования (кроме такси) по месту командировки. Предусмотрено, однако, согласование маршрута проезда городским транспортом в месте командировки с собственником. Естественно, эти расходы также подлежат возмещению при наличии документального их подтверждения.
17. Возмещение расходов на приобретение горюче-смазочных материалов, если работник направляется в командировку на служебном автомобиле, прямо предусмотрено в п. 8 постановления [384].
18. При командировке за границу предусмотрена также компенсация расходов, связанных с техническим обслуживанием, стоянкой и парковкой служебного автомобиля, а также возмещение расходов по оплате сборов за проезд по грунтовым, шоссейным дорогам и за пользование водными переправами.
По поводу расходов по страхованию на транспорте следует признать, что компенсации подлежат только расходы по обязательному страхованию. Хотя п. 1.7 раздела I Инструкции [499] и не указывает на то, что компенсируются только расходы по обязательному страхованию, следует учитывать, что указание на обязательное страхование содержится в п. 5.4.8 ч. 5.4 ст. 5 Закона «О налогообложении прибыли предприятий» [167]. Что же касается командировки за границу, то пункт 1.4 раздела II Инструкции [499] прямо указывает на компенсацию расходов по обязательному страхованию (не только на транспорте). Это полностью соответствует приведенной выше норме Закона «О налогообложении прибыли предприятий» [167].
19. Постановлением [348] (п. 7) предусмотрена компенсация государственным служащим и другим работникам предприятий, учреждений, организаций, полностью или частично содержащихся (финансируемых) за счет средств бюджетов, расходов на перевозку багажа в пределах 30 килограммов сверх количества багажа, входящего в стоимость билета. Это касается командировки и в пределах Украины, и за границу. Инструкция [499] (пункт 1.4 раздела II) предусматривает компенсацию расходов на перевозку багажа при командировке за границу для всех категорий работников без ограничения веса. Поскольку п. 5.4.8 ч. 5.4 ст. 5 Закона «О налогообложении прибыли предприятий» [167] предусматривает возможность отнесения на валовые расходы плательщиков налогов расходов на перевозку багажа, компенсируемых командированным работникам, такие компенсации с учетом указанных ограничений для названных категорий работников должны производиться при командировке как в пределах Украины, так и за границу. Поскольку командировочные расходы возмещаются при условии связи командировки с основной деятельностью предприятия (абзац второй Общих положений Инструкции [499]), расходы на перевозку багажа компенсируются только при условии, что перевозился багаж, необходимый работнику во время пребывания в командировке или для выполнения задания на командировку. Расходы на перевозку другого багажа компенсироваться не должны.
20. Законодательством предусмотрено также возмещение в размерах, согласованных с собственником, расходов по оплате телефонных переговоров.
21. При командировке за границу установлено право на компенсацию расходов по оформлению заграничных паспортов, разрешений на въезд (виз), других документально удостоверенных расходов, связанных с правилами въезда и пребывания в месте командировки, включая сборы и налоги, которые подлежат уплате в связи с осуществлением соответствующих расходов.
22. Установлены особенности исчисления сроков пребывания в командировке и возмещения суточных при командировке за границу:
а) срок пребывания за границей определяется по отметкам контрольно-пропускных пунктов пограничных войск Украины в заграничном паспорте или заменяющем его документе. В случае командировки в страны, с которыми не установлен или действует упрощенный пограничный контроль, срок пребывания за границей определяется по отметкам в удостоверении о командировке направляющей и принимающей сторон;
б) суточные выплачиваются за все дни командировки, включая день отъезда и день приезда;
в) если работник возвращается из командировки за границу в день возвращения из командировки, считается, что работник находился в командировке один день.
23. В случае временной нетрудоспособности командированного работника ему на общих основаниях возмещаются расходы по найму жилого помещения (кроме случаев стационарного лечения) и выплачиваются суточные до тех пор, пока он не получит возможности по состоянию здоровья исполнять свои обязанности, но не более двух месяцев. При этом временная нетрудоспособность должна быть удостоверена в установленном порядке. Период временной нетрудоспособности не включается в срок пребывания в командировке, поэтому за это время за работником средняя заработная плата не сохраняется (за этот период ему выплачивается пособие по социальному страхованию).
24. Работнику при выезде в командировку выдается аванс в пределах сумм, установленных для компенсации расходов на оплату проезда, наем жилого помещения, а также с учетом суточных. Пунктом 4 постановления [384] установлено, что предприятия выдают аванс на расходы в связи с командировкой в национальной валюте страны, к которую направляется работник, или в свободно конвертируемой валюте (в последнем случае командированный работник имеет право на возмещение расходов по оплате комиссионных, оплаченных при обмене валюты, при условии предоставления соответствующих документов).
Срок возврата аванса, полученного работником на расходы в связи с командировкой, если работник не выехал в командировку, установлен продолжительностью три рабочих дня только на случай получения аванса в связи с выездом в командировку за границу (п. 1.14 раздела II Инструкции [499]). Возврат осуществляется в той валюте, в которой аванс получен.
Инструкция [499] (п. 1.18 раздела II) запрещает направлять в командировку и выдавать аванс на расходы в связи с командировкой работникам, которые не отчитались за израсходованные средства по предыдущей командировке. В течение трех рабочих дней после возвращения из командировки работник обязан подать авансовый отчет. Вместе с отчетом работник обязан подать удостоверение о командировке, оформленное в установленном порядке, документы, удостоверяющие расходы по найму жилого помещения, на приобретение билетов на проезд и на получение других услуг. Для возврата неиспользованных сумм аванса установлен срок 3 рабочих дня после возвращения из командировки. Этот срок продлевается до 10 дней в случае применения корпоративных пластиковых карточек международных платежных систем, а с разрешения руководителя предприятия (при наличии уважительных причин) — до 20 рабочих дней. При пропуске этих сроков п. 4 постановления предусматривает взыскание соответствующей суммы бухгалтерией в установленном законодательством порядке. Взыскание, действительно, производится непосредственно бухгалтерией. Однако приказ (распоряжение) об этом издается собственником не позднее одного месяца со дня окончания срока, установленного для возврата аванса (ст. 127 КЗоТ). При этом, если взыскание невозвращенных сумм аванса, выданных на расходы в связи с командировкой в украинской валюте, осуществляется в одинарном размере, то задолженность работника в случае невозврата аванса, выданного на расходы в связи с командировкой в иностранной валюте, взыскиваются в украинской валюте в сумме, эквивалентной тройной сумме невозвращенной валюты, перечисленной в валюту Украины по официальному курсу Национального банка Украины на день погашения задолженности (ст. 2 Закона «Об определении размера убытков, нанесенных предприятию, учреждению, организации хищением, уничтожением (порчей), недостачей или утерей драгоценных металлов, драгоценных камней и валютных ценностей» [151]).
Статья 122. Гарантии для работников, направляемых для повышения квалификации
При направлении работников для повышения квалификации с отрывом от производства за ними сохраняется место работы (должность) и производятся выплаты, предусмотренные законодательством.
1. Комментируемая статья устанавливает императивное правило о сохранении за работниками, направленными для повышения квалификации с отрывом от производства, места работы (должности). Что касается выплат, которые должны производиться в этом случае в пользу работников, то здесь Кодекс законов о труде отсылает к специальному законодательству. Таким специальным актом законодательства является постановление Кабинета Министров «О гарантиях и компенсациях для работников, направляемых для повышения квалификации, подготовки, переподготовки, обучения другим профессиям с отрывом от производства» [370].
2. Работники, направляемые для повышения квалификации, а также для подготовки, переподготовки, обучения другим профессиям с отрывом от производства, имеют право на сохранение среднего заработка по основному месту работы.
3. Работники, направляемые для указанных целей в другую местность, имеют право на компенсацию расходов по оплате проезда. Поскольку специальные правила об оплате проезда на этот случай не установлены, расходы по оплате проезда должны компенсироваться по правилам, установленным для служебных командировок.
4. При направлении в другую местность для повышения квалификации или других указанных форм обучения работникам выплачиваются суточные в соответствии с законодательством о командировке с учетом следующих специальных правил:
а) за время пребывания в пути и первый месяц обучения суточные выплачиваются на общих основаниях;
б) за последующие месяцы обучения до окончания срока повышения квалификации (обучения) суточные не выплачиваются. Но работники, получающие за этот период заработную плату в размере менее 6 не облагаемых подоходным налогом минимумов доходов граждан (при минимальной заработной плате, равной 605 грн., такую заработную плату могут получать только работники, заключившие трудовой договор с условием о неполном рабочем дне), имеют право на получение за счет предприятия по месту работы стипендии в размере 20 процентов суточных, установленных законодательством о командировке.
5. На время повышения квалификации (обучения) работники обеспечиваются общежитиями гостиничного типа. В случае отсутствия общежития работники имеют право на возмещение расходов по найму жилого помещения по нормам, установленным законодательством о командировке.
6. Средняя заработная плата сохраняется и за теми работниками, которые направляются для повышения квалификации за границу. Компенсации таким работникам выплачиваются в соответствии с Положением об условиях материального обеспечения лиц, направляемых за границу на обучение, стажировку, для повышения квалификации [358]. Положение [358] ориентируется на то, что соответствующие расходы принимают на себя зарубежные организации, принимающие специалистов, в том числе международные организации. Суточные за время проезда к месту повышения квалификации по территории Украины выплачиваются в соответствии с законодательством о служебных командировках в пределах Украины. За время пребывания за границей выплата работникам иностранной валюты в обязательном порядке не установлена. Но руководителю организации предоставляется право выплатить работнику иностранную валюту в процентах от нормы суточных расходов, подлежащих возмещению согласно законодательству о командировке: 80 процентов — в случаях, когда обучение осуществляется полностью за счет принимающей стороны, а оплата жилья — работником, направленным для повышения квалификации; 40 процентов — в случаях, когда обучение и обеспечение жильем полностью осуществляется за счет принимающей стороны (без выплаты стипендии); 30 процентов, если за счет принимающей стороны полностью осуществляется обучение, обеспечение жильем, а также предоставляется одноразовое питание. При тех же условиях и при двух(трех)разовом питании может быть выплачено работнику, направленному на повышение квалификации, соответственно 20 и 10 процентов нормы суточных. Если же принимающая сторона выплачивает работникам, повышающим квалификацию, стипендию, доплаты украинской стороной осуществляться не должны.
Работникам, направляемым для повышения квалификации за границу, компенсируются расходы на проезд.
Выплаты сверх указанных здесь норм могут выплачиваться за счет собственных средств предприятия, учреждения, организации. Такие выплаты квалифицируются как доходы работников и подлежат обложению налогом с доходов физических лиц и обязательными взносами.
7. Положение о порядке формирования учебных групп для подготовки, переподготовки и повышения квалификации кадров за счет международной технической помощи [353] не предусматривает выплаты соответствующим работникам компенсаций, поскольку они должны выплачиваться в соответствии с Положением об условиях материального обеспечения лиц, направленных за границу на обучение, стажировку, для повышения квалификации [358].
Статья 123. Гарантии для работников, направляемых на обследование в медицинское учреждение
За время пребывания в медицинском учреждении на обследовании за работниками, обязанными проходить такое обследование (статьи 169, 191), сохраняется средний заработок по месту работы.
1. Следует исходить из того, что право на сохранение среднего заработка имеют только работники, уже заключившие трудовой договор. Работники, проходящие предварительный (при приеме на работу) медицинский осмотр, права на получение гарантийных выплат за период медицинского осмотра не имеют. При прохождении медицинского осмотра в связи с переводом работника внутри предприятия на работу, предусматривающую прохождение медицинского осмотра, средний заработок за работником сохраняется.
2. Комментируемая статья ссылками на ст. 169 и 191 КЗоТ четко определяет сферу ее действия. Однако, по нашему мнению, она подлежит применению по аналогии и к случаям, когда работник направляется на амбулаторное или стационарное обследование на предмет установления связи заболевания с условиями труда. Выдача больничных листов в подобных случаях не предусмотрена. Об обследовании (стационарном или амбулаторном) в лечебно-профилактическом заведении работнику выдается справка (п. 4 Приложения 13 к Порядку расследования и учета несчастных случаев, профессиональных заболеваний и аварий [433]). Совершенно допустимо было бы за время такого обследования выплачивать работнику среднюю заработную плату на основании ст. 123 КЗоТ.
Статья 124. Гарантии для доноров
За работниками-донорами сохраняется средний заработок за дни обследования в учреждениях здравоохранения и сдачи крови для переливания.
Этим работникам непосредственно после каждого дня сдачи крови для переливания предоставляется день отдыха с сохранением среднего заработка. По желанию работника этот день присоединяется к ежегодному отпуску.
1. Как правило, день обследования донора и день сдачи крови — это один день. Но в случае необходимости затраты на обследование более длительного времени за день (дни) обследования за работником сохраняется средний заработок.
2. День отдыха, который может предоставляться непосредственно после сдачи крови, по желанию работника может быть присоединен к отпуску. Это следует из части второй ст. 9 Закона «О донорстве крови и ее компонентов» [152], которая допускает возможность предоставления донору дополнительного дня отдыха не только непосредственно после каждого дня сдачи крови (или ее компонентов), но и в другое время в течение года после этого дня. Но оплата в этот день должна производиться не по правилам, установленным для оплаты дней отпуска, а исходя из двух месяцев, предшествующих месяцу, в котором этот день отдыха был предоставлен реально.
Статья 125. Компенсация за износ инструментов, принадлежащих работникам
Работники, использующие свои инструменты для нужд предприятия, учреждения, организации, имеют право на получение компенсации за их износ (амортизацию).
Размер и порядок выплаты этой компенсации, если они не установлены в централизованном порядке, определяются собственником или уполномоченным им органом по согласованию с работником.
1. Работник имеет право на компенсацию за износ инструментов, если он использует свои инструменты для нужд предприятия. При этом имеет значение только фактическое использование. Согласие собственника, предварительная договоренность собственника и работника значения не имеют, если использование инструмента работника было необходимым. В части первой комментируемой статьи речь идет только об инструментах. Кодекс законов о труде не предусматривает возможности компенсации работникам за использование для нужд предприятия механизмов, станков, машин, в том числе автомобилей. Это не означает, что их использование работником в интересах предприятия невозможно. Это возможно, но на другой правовой основе.
2. Размеры компенсаций работникам за износ инструментов в централизованном порядке не установлены. Но ориентир для определения размера в части первой ст. 125 КЗоТ все-таки дается. Работнику выплачивается компенсация за износ (амортизацию). Следовательно, исходными для определения размера компенсаций за износ инструментов являются их стоимость, нормативный срок службы и срок (возможно, интенсивность) использования работником своего инструмента в интересах предприятия. С учетом этих исходных показателей конкретный размер компенсации определяется собственником по согласованию с работником.
Статья 126. Гарантии для работников—авторов изобретений, полезных моделей, промышленных образцов и рационализаторских предложений
За работниками—авторами изобретений, полезных моделей, промышленных образцов и рационализаторских предложений сохраняется средний заработок при освобождении от основной работы для участия во внедрении изобретения, полезной модели, промышленного образца или рационализаторского предложения на том же предприятии, в учреждении, организации.
При внедрении изобретения, полезной модели, промышленного образца или рационализаторского предложения на другом предприятии, в учреждении, организации за работниками сохраняется должность по месту постоянной работы, а работа по внедрению изобретения, полезной модели, промышленного образца или рационализаторского предложения оплачивается по согласованию сторон в размере не ниже среднего заработка по месту постоянной работы.
1. Непосредственно из законодательства право работника на освобождение от основной работы для участия во внедрении по месту работы созданного им изобретения, полезной модели, промышленного образца или рационализаторского предложения не вытекает. Собственник может быть обязан к этому договором с работником-изобретателем относительно условий вознаграждения за изобретение, полезную модель, промышленный образец, созданные в связи с выполнением трудовых обязанностей (ст. 9 Закона «Об охране прав на изобретения и полезные модели» [204], ст. 8 Закона «Об охране прав на промышленные образцы» [131]), договором о передаче права собственности на изобретение, полезную модель, промышленный образец, лицензионным договором, заключенным между работником-изобретателем и собственником (ст. 28 Закона «Об охране прав на изобретения и полезные модели» [204]; ст. 20 Закона «Об охране прав на промышленные образцы» [131]).
За время участия работника во внедрении по месту работы созданных им изобретений, полезных моделей, промышленных образцов и рационализаторских предложений и при освобождении в этой связи от исполнения обязанностей по основному месту работы за ним сохраняется средняя заработная плата.
2. Если же изобретение, полезная модель, промышленный образец или рационализаторское предложение внедряются в производство не по месту работы их авторов, на собственников возлагается обязанность освобождать работников-изобретателей от исполнения трудовых обязанностей на период работы по месту внедрения изобретения, полезной модели, промышленного образца, рационализаторского предложения. За время работы по внедрению указанных объектов в производство за работником сохраняется место работы. Очевидно, правовой формой освобождения от работы может быть предоставление отпуска без сохранения заработной платы. То, что Закон «Об отпусках» [162] не предусматривает такого основания предоставления отпуска без сохранения заработной платы, не является препятствием для его предоставления, поскольку возможность предоставления отпуска в подобных случаях следует из ст. 126 КЗоТ.
3. По месту внедрения изобретения, полезной модели, промышленного образца, рационализаторского предложения работнику за период внедрения выплачивается заработная плата в размере, определенном соглашением сторон. Но этот размер не может быть ниже среднего заработка по основному месту работы.
Возможно заключение гражданином-автором и собственником перечисленных объектов промышленной собственности гражданско-правового договора с собственником по месту внедрения этих объектов. Но и в этом случае действует правило, в соответствии с которым автор имеет право на оплату в размере не ниже средней заработной платы по основному месту работы.
Статья 127. Ограничение удержаний из заработной платы
Удержания из заработной платы могут производиться только в случаях, предусмотренных законодательством Украины.
Удержания из заработной платы работников для погашения их задолженности предприятию, учреждению и организации, где они работают, могут производиться по приказу (распоряжению) собственника или уполномоченного им органа:
1) для возврата аванса, выданного в счет заработной платы; для возврата сумм, излишне выплаченных вследствие счетных ошибок; для погашения неизрасходованного и своевременно не возвращенного аванса, выданного на служебную командировку или перевод в другую местность; на хозяйственные нужды, если работник не оспаривает оснований и размера удержаний. В этих случаях собственник или уполномоченный им орган вправе издать приказ (распоряжение) об удержании не позднее одного месяца со дня окончания срока, установленного для возврата аванса, погашения задолженности или со дня выплаты неправильно исчисленной суммы;
2) при увольнении работника до окончания того рабочего года, в счет которого он уже получил отпуск, за неотработанные дни отпуска. Удержание за эти дни не производится, если работник увольняется с работы по основаниям, указанным в пунктах 3, 5, 6 статьи 36 и пунктах 1, 2 и 5 статьи 40 настоящего Кодекса, а также при направлении на учебу и в связи с выходом на пенсию;
3) при возмещении ущерба, причиненного по вине работника предприятию, учреждению, организации (статья 136).
1. Законодательство не дает определения понятия «удержание из заработной платы». В законодательстве о труде и в Гражданском процессуальном кодексе Украины [92] употребляются близкие по смыслу понятия «удержание», «отчисление», «взыскание». Понятие «взыскание» характеризует исполнительно-процессуальные отношения на стадии исполнения решений, определений и постановлений судов и иных исполнительных документов. Взыскание — это мера принудительного исполнения. Удержание — это понятие, касающееся трудовых отношений. При удержании собственник начисляет работнику в соответствии с установленными нормами заработную плату, но часть начисленной заработной платы не выдает работнику, а отчисляет, удерживает у себя, распоряжается затем этими средствами согласно законодательству.
Удержание может производиться собственником в порядке реализации собственного частного права или в силу публично-правовой обязанности. Работник обязан и в первом, и во втором случаях подчиниться действиям собственника, осуществляющего удержание из заработной платы, если только собственник не допустил нарушения законодательства. Отчисление из заработной платы характеризует способ взыскания и удержания. Так, из ст. 68 и 69 Закона «Об исполнительном производстве» [185] следует, что обращение взыскания на заработную плату производится путем удержания из причитающейся должнику к выплате заработной платы.
2. В Законе «Об исполнительном производстве» [185] и нормативных актах трудового права речь идет о взыскании, удержании, отчислении из заработной платы, причитающейся работнику, т. е. подлежащей к выплате работнику. При определении понятия заработной платы, причитающейся к выплате работнику, следует учитывать, что из заработной платы работников производятся отчисления двух видов. Правовым основанием для отчислений первого вида является факт начисления заработной платы.
Собственник производит отчисления из начисленной работнику заработной платы налога с доходов физических лиц, взносов на обязательное государственное пенсионное страхование в размере двух процентов, обязательное социальное страхование на случай безработицы в размере 0,6 процента и на обязательное социальное страхование в связи с временной потерей трудоспособности и расходами, обусловленными погребением в размере 0,5 (в соответствующих случаях — 1,0) процента не как сторона трудовых правоотношений, а как агент (поверенный) государства. Имеется в виду, что работник как субъект, получающий доходы на территории Украины, находится в налоговых правоотношениях с государством, которое возлагает на собственника (точнее — на предприятия, учреждения, организации, физических лиц — субъектов предпринимательской деятельности, использующих наемный труд) публично-правовую обязанность отчисления налога с доходов физических лиц и указанных взносов из заработка работника. Удержанная таким образом часть заработной платы работника создает так называемый бюджетный фонд, принадлежащий государству или территориальной громаде (п. 3.2.1 ч. 3.2. ст. 3 Закона «О порядке погашения обязательств плательщиков налогов перед бюджетом и государственными целевыми фондами» [214]). Таким образом, на удержание налога с доходов физических лиц и обязательных взносов не распространяется действие ограничений, установленных ст. 128 КЗоТ и ст. 70 Закона «Об исполнительном производстве» [185]. Здесь действуют в случае удержания налога с доходов физических лиц нормы Закона «О налоге с доходов физических лиц» [243], а в случае взыскания страховых взносов — соответствующие нормы Закона «О сборе на общеобязательное государственное пенсионное страхование» [247], Закона «Об общеобязательном государственном социальном страховании на случай безработицы» [198], Закона «О размере взносов на некоторые виды общеобязательного государственного социального страхования» [216], Закона «Об общеобязательном государственном социальном страховании в связи с временной потерей трудоспособности и расходами, обусловленными погребением» [217] и соответствующих подзаконных актов.
3. Что касается удержаний налога на доходы и обязательных взносов, то для них не установлено никаких ограничений. Суммы, подлежащие удержанию, первоначально числятся как начисленная работнику заработная плата, но при определении заработной платы, причитающейся к выплате работнику, они вычитаются. И это оправданно, поскольку часть начисленной работнику заработной платы, подлежащая перечислению в бюджет в виде налога на доходы, в фонды социального страхования в виде обязательных взносов, работнику не может быть выплачена, т. е. она выплате работнику не подлежит.
4. Удержания других видов производятся на основании специальных юридических фактов, порождающих соответствующие правоотношения между работником, который в этих правоотношениях обязан к уплате определенной денежной суммы, и иным физическим или юридическим лицом, получившим право на получение от работника такой суммы. Такая обязанность работника может существовать в рамках гражданских, семейных, трудовых (связанных с ними) правоотношений, административно-правовых отношений. Удержания этих видов производятся из заработка, подлежащего выплате работнику.
5. За пределы приведенной классификации выходят только удержания в бюджет от 10 до 20 процентов заработной платы лиц, осужденных к исправительным работам без лишения свободы по приговору суда (п. 5 ст. 51, ст. 57 Уголовного кодекса Украины [85]). В соответствии со ст. 71 Закона «Об исполнительном производстве» [185]; ст. 45 Уголовно-исполнительного кодекса Украины [91] удержания в таком случае производятся со всей суммы заработка (по основному и по совмещаемому месту работы) без исключения из этой суммы налогов и других платежей, а также независимо от наличия обязательств осужденного по исполнительным документам. Хотя обязанность работника подчиниться в таком случае действиям по удержанию части заработка и возникла не из факта начисления заработной платы, а из факта назначения судом наказания за совершенное преступление, в силу указания специального закона удержания в таких случаях производятся из суммы начисленной заработной платы, а не из причитающейся к выплате. Это правило в связи с отсутствием специальной нормы не распространяется на удержания из заработной платы лиц, отбывающих исправительные работы по постановлению суда за совершенное административное правонарушение. Однако следует учитывать, что ст. 31 Кодекса об административных правонарушениях [82] предусматривает удержание в доход государства до двадцати процентов «заработка» лица, в отношении которого применено административное взыскание в виде исправительных работ. «Заработок» — это начисленная заработная плата, а не подлежащая выплате. Следовательно, в качестве базы при определении суммы, удерживаемой из заработка этих лиц, берется та же база, что и при удержаниях из заработка лиц, которым исправительные работы назначены по приговору суда.
Состав заработной платы лиц, которым исправительные работы назначены приговором или постановлением суда, из которой производятся удержания, и порядок удержания определяется п. 7 Инструкции о порядке исполнения наказаний, не связанных с лишением свободы, и осуществления контроля за лицами, осужденными к таким наказаниям.
6. Часть первая ст. 127 КЗоТ допускает возможность удержания из заработной платы только в случаях, предусмотренных законодательством. Собственник не вправе производить удержания, если для этого нет основания, предусмотренного законодательством. Основанием для удержания не могут быть положения генерального, отраслевого и регионального соглашений, коллективных и трудовых договоров, других соглашений между работником и собственником. Любое поручение, которое дал работник собственнику о перечислении части причитающейся работнику заработной платы на указанный им счет или адрес (часть четвертая ст. 24 Закона «Об оплате труда» [150]), может быть в любое время до осуществления перечисления отменено работником. Поэтому такие случаи понятием удержания не охватываются, на них не распространяются ограничения, установленные частью первой ст. 127 и ст. 128 КЗоТ.
7. Кабинет Министров косвенно признал (п. 17 Правил торговли в рассрочку [381]), что приобретение покупателем товаров с условием о рассрочке оплаты на основании справки, выдаваемой работнику по месту работы, порождает обязательства между работодателем, выдавшим справку, и субъектом хозяйствования, продавшим товар с условием о рассрочке оплаты. В силу этого обязательства работодатель несет ответственность за просрочку перечисления части заработной платы работника субъекту хозяйствования, продавшему товар с условием о рассрочке оплаты. Поэтому работник не вправе требовать от собственника прекращения перечисления части средств субъекту хозяйствования, продавшему данному работнику товары с условием о рассрочке оплаты. Тем самым такое перечисление приобретает признаки принудительности и должно квалифицироваться как удержание, подчиняющееся режиму, установленному ст. 127 и 128 КЗоТ. Такой вывод прямо вытекает из п. 6 и 10 Правил торговли в рассрочку [381].
8. Часть вторая ст. 127 КЗоТ содержит исчерпывающий перечень оснований, дающих право собственнику производить удержание из заработной платы для погашения задолженности работника перед предприятием, с которым он находится в трудовых отношениях. Удержания при этом производятся путем издания приказа (распоряжения) собственника.
9. Собственник вправе издать приказ (распоряжение) об удержании из заработной платы с целью погашения задолженности работника перед предприятием, которая образовалась в результате несвоевременного возврата аванса, выданного в связи с направлением работника в командировку, переездом в другую местность, а также на хозяйственные нужды. Для издания такого приказа необходимы два условия:
1) работник не оспаривает оснований и размера отчисления;
2) не прошел срок один месяц со дня, установленного для возврата аванса.
Если работник оспаривает основания и размер отчислений или пропущен указанный срок, издание приказа (распоряжения) об удержании не допускается. Но собственник в таких случаях имеет право обратиться в суд с иском о взыскании с работника своевременно не возвращенных сумм аванса в соответствии с п. 4 части первой ст. 232 КЗоТ. Суд должен взыскать с работника эти суммы на основании п. 2 ст. 134 КЗоТ.
10. При наличии у собственника права производить удержание из заработной платы работника с целью возврата сумм, излишне выплаченных вследствие арифметических ошибок, а также возврата аванса, выданного в счет заработной платы, он может издать приказ (распоряжение) об удержании не позднее одного месяца со дня окончания срока, установленного для погашения задолженности или со дня выплаты неправильно исчисленной суммы. Для удержания таких сумм согласие работника не требуется. Его возражения также не могут препятствовать удержанию. Грамматическое толкование п. 1 части второй ст. 127 КЗоТ дает основания для вывода о том, что слова «если работник не отрицает оснований и размера удержания» в этом пункте относятся к предыдущему тексту «для погашения неизрасходованного и своевременно невозвращенного аванса, выданного на служебную командировку или перевод в другую местность; на хозяйственные нужды». К тексту «для возврата аванса, выданного в счет заработной платы; для возврата сумм, излишне выплаченных вследствие счетных ошибок» слова «если работник не оспаривает оснований и размера удержаний», на наш взгляд, не относятся.
Пропуск указанного срока означает невозможность не только издания приказа (распоряжения) об удержании из заработной платы, но и взыскания суммы задолженности работника перед предприятием вообще, поскольку собственник в этом случае лишен права обратиться с иском в суд. Даже в том случае, когда нанимателем является гражданин, занимающийся предпринимательской деятельностью без создания юридического лица, он не может добиться через суд взыскания с работника суммы задолженности, образовавшейся за ним, на основании ст. 55 Конституции Украины, поскольку собственник пропустил срок, установленный ст. 127 КЗоТ. Этот срок по терминологии теории гражданского права следует признать пресекательным, т. е. таким сроком, пропуск которого влечет прекращение самого права.
Обращение в таких случаях собственника в суд с иском о возврате неправильно или излишне выплаченных сумм такого рода со ссылкой на п. 2 ст. 134 и п. 4 ст. 232 КЗоТ были бы неоправданной попыткой применения аналогии. Названные правовые нормы устанавливают материальную ответственность и порядок ее реализации. Применение по аналогии правил об ответственности к лицу, которое не совершило правонарушения, в действиях которого нет состава правонарушения, по нашему мнению, недопустимо.
11. Работники используют право на отпуск, как правило, до окончания рабочего года, в счет которого он предоставляется. Поэтому при увольнении до окончания рабочего года, в счет которого работник отпуск уже использовал, средняя заработная плата, выплаченная за период отпуска, частично оказывается выплаченной необоснованно. Заработная плата, выплаченная работнику за неотработанные дни отпуска, при увольнении может удерживаться из суммы, причитающейся работнику к выплате. Практически целесообразно в приказе об увольнении указать количество дней неиспользованного отпуска, за которые работнику следует выплатить компенсацию, или количество дней уже использованного отпуска, оставшихся неотработанными в связи с увольнением, за которые ранее выплаченная средняя заработная плата подлежит удержанию. Недостаточность суммы, начисленной работнику заработной платы при увольнении для погашения задолженности за неотработанные дни отпуска, не может служить основанием для отказа работнику в увольнении, если истекли установленные законодательством сроки предупреждения работником собственника об увольнении. Если увольнение производится по инициативе собственника, то он в зависимости от обстоятельств, естественно, имеет возможность решить вопрос о сроке увольнения так, чтобы за работником не оставалось непогашенной задолженности по среднему заработку, выплаченному за неотработанные дни отпуска. Однако он также должен учитывать то обстоятельство, что, желая получить эти деньги, он может утратить основания для увольнения, если законодательством на этот случай установлены ограниченные сроки.
12. Удержание за неотработанные дни отпуска не производится, если работник увольняется с работы по основаниям, предусмотренным пунктами 3, 5, 6 ст. 36, пунктами 1, 2 и 5 ст. 40 КЗоТ, а также при увольнении по собственному желанию в связи с выходом на пенсию или направлением на обучение. Есть основания считать, что любой пенсионер, который увольняется с работы по собственному желанию и указал в заявлении выход на пенсию как уважительную причину увольнения, переходит на пенсию (а не только достигший в данный момент пенсионного возраста, требующий оформления документов для назначения пенсии и написавший заявление об увольнении с работы). Направление на обучение означает не простое увольнение по собственному желанию в связи со поступлением на обучение, а направление на обучение собственником или другим субъектом, оплачивающим обучение за счет собственных средств. Следует учитывать, что ст. 22 Закона «Об отпусках» [162] перечень оснований увольнения, не допускающих удержания за неотработанные (неоплаченные) дни отпуска, дополняет увольнением в связи с восстановлением работника, ранее выполнявшего эту работу (п. 6 ст. 40 КЗоТ). Не допускается также удержание за неотработанные дни отпуска в случае смерти работника (часть третья ст. 22 Закона «Об отпусках» [162]).
13. Об удержании из заработной платы в порядке возмещения ущерба, причиненного предприятию виновными действиями работника, см. комментарий к ст. 136 КЗоТ.
14. На удержания из заработной платы, произведенные для погашения задолженности работника перед предприятием или в порядке привлечения работника к материальной ответственности в порядке, установленном частями первой и второй ст. 136 КЗоТ, распространяются общие правила о пределах удержаний из заработной платы (ст. 128 КЗоТ).
15. В соответствии со ст. 42 Закона «О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности» [191] при наличии письменных заявлений работников, работодатель ежемесячно бесплатно перечисляет на счет профсоюза членские профсоюзные взносы из заработной платы работников в соответствии с заключенным договором в сроки, определенные этим договором. Работодатель не вправе задерживать перечисление указанных средств. Работник вправе в любое время отзывать упомянутое письменное заявление. Это лишает собственника права удерживать профсоюзные взносы из заработка работника.
Статья 128. Ограничение размера удержаний из заработной платы
При каждой выплате заработной платы общий размер всех удержаний не может превышать двадцати процентов, а в случаях, особо предусмотренных законодательством Украины, — пятидесяти процентов заработной платы, причитающейся к выплате работнику.
При удержании из заработной платы по нескольким исполнительным документам за работником во всяком случае должно быть сохранено пятьдесят процентов заработка.
Ограничения, установленные частями первой и второй настоящей статьи, не распространяются на удержания из заработной платы при отбывании исправительных работ и при взыскании алиментов на несовершеннолетних детей. В этих случаях размер отчислений из заработной платы не может превышать семидесяти процентов.
1. Основаниями для удержаний из заработной платы, причитающейся к выплате работнику, могут быть:
а) документы, перечисленные в ст. 3 Закона «Об исполнительном производстве» [185] (решения, определения и постановления судов по гражданским делам, приговоры, определения и постановления судов по уголовным делам в части имущественных взысканий; постановления компетентных органов о применении штрафов за административные правонарушения; мировые соглашения, утвержденные судом; решения третейских судов, исполнительные надписи государственных нотариальных контор и частных нотариусов, подлежащие исполнению в соответствии с законодательством или международными договорами Украины, и т. п.);
б) распоряжения собственника, изданные в соответствии со ст. 127 и ст. 136 КЗоТ;
в) письменное поручение работника предприятию на перечисление части заработка в пользу торгового предприятия, продавшего работнику товар в кредит в соответствии с Правилами торговли в рассрочку.
2. Согласно общему правилу из заработной платы работника может быть удержано не более 20 процентов суммы, причитающейся к выплате (т. е. суммы начисленной заработной платы с удержанием налога с доходов работника, взносов на общеобязательное государственное социальное страхование, а также сумм, взыскиваемых в доход государства с заработка лиц, отбывающих по приговору суда наказание в виде исправительных работ или административного взыскания такого рода по постановлению суда. При этом следует иметь в виду, что базой для всех перечисленных здесь удержаний является начисленная заработная плата).
3. В виде исключения из общего правила разрешается удерживать до 50 процентов причитающейся к выплате работнику заработной платы в следующих случаях:
— при возмещении из заработка работника вреда, причиненного третьим юридическим или физическим лицам преступлением. Квалифицировать действия физического лица как преступление может только суд. Поэтому при отсутствии приговора суда удержания до 50 процентов подлежащей выплате заработной платы являются невозможными, хотя бы производство по уголовному делу и было прекращено по основаниям, которые называют нереабилитирущими;
— при взыскании алиментов (однако при взыскании алиментов на несовершеннолетних детей действует не только это правило части третьей ст. 70 Закона «Об исполнительном производстве» [185], но и специальное правило части третьей комментируемой статьи);
— при удержании из заработной платы по нескольким исполнительным документам (часть четвертая ст. 70 Закона «Об исполнительном производстве» [185]). При этом понятие исполнительного документа должно толковаться исключительно в пределах ст. 3 Закона «Об исполнительном производстве» [185] и не может распространяться на акты, указанные в подпунктах «б» и «в» пункта 1 комментария к этой статье;
— при возмещении вреда, причиненного увечьем, другим повреждением здоровья, а также потерей кормильца.
4. Если удержание из заработной платы в порядке взыскания алиментов производится одновременно с удержаниями по другим правовым основаниям, удержание алиментов может производиться с превышением 50 процентов заработной платы, причитающейся работнику к выплате. В части четвертой ст. 70 Закона «Об исполнительном производстве» [185] прямо указывается, что при взыскании алиментов размер удержаний из заработной платы не может превышать 70 процентов. В связи с этим в ст. 128 КЗоТ были внесены изменения, предусматривающие возможность удержаний из заработной платы до 70 процентов заработка, подлежащего выплате.
5. Установленные ст. 128 КЗоТ предельные размеры удержаний действуют и при увольнении работника, хотя в силу отсутствия права собственника обратиться в суд с требованием о взыскании соответствующей суммы (такое право, по общему правилу, собственнику не предоставляется. Он имеет такое право только при взыскании с работника ущерба, причиненного им собственнику при исполнении трудовых обязанностей) возможность взыскания при этом утрачивается.
6. Удержание в доход бюджета части (не более 20 процентов) заработной платы работника, отбывающего по приговору суда наказание в виде исправительных работ без лишения свободы, не подчиняются нормам комментируемой статьи и осуществляются сверх указанных выше пределов удержаний. Другие удержания из заработной платы работника при этом осуществляются «без учета взысканий по приговору» (часть первая ст. 71 Закона «Об исполнительном производстве» [185]). Формулировка «без учета взысканий по приговору» означает не только возможность (при осуществлении взысканий по приговору суда) соответствующего превышения и 20- и 50-процентного пределов, но и исчисление размера сумм других удержаний не от реально причитающегося работнику к выплате заработку, а от того заработка, который бы принадлежал работнику, если бы из заработка по приговору суда не производились бы удержания в бюджет в порядке уголовного наказания. Например, из заработка работника, отбывающего уголовное наказание в виде исправительных работ, производится удержание в доход бюджета по приговору суда в размере 20 процентов заработка. Кроме того, по решению суда из заработка работника удерживается 450 грн. ежемесячно в порядке возмещения вреда, причиненного повреждением здоровья третьего лица. Работнику начислена заработная плата за месяц в сумме 1000 грн. При указанных условиях с учетом действующего законодательства производятся следующие удержания:
1) удерживается и перечисляется в бюджет на основании приговора суда 20 процентов начисленной заработной платы (1000 грн. х 20 : 100 = 200 грн.);
2) удерживается взнос на общеобязательное государственное пенсионное страхование по ставке 2 процента в сумме 20 грн. (1000 х 2 : 100);
3) удерживается взнос на общеобязательное государственное социальное страхование на случай безработицы по ставке 0,6 процента в сумме 6 грн. (1000 х 0,6 : 100);
4) удерживается взнос на общеобязательное государственное социальное страхование в связи с временной потерей трудоспособности и расходами, обусловленными погребением, по ставке 1,0 процент в сумме 10 грн. (1000 х 1,0 : 100);
5) удерживается и перечисляется в бюджет налог с дохода физического лица в сумме 144 грн. 75 коп (базой налогообложения является начисленная заработная плата (1000 грн.) за вычетом взносов на все виды общеобязательного государственного социального страхования, т. е. сумма 965 грн.; ставка налога — 15%; права на налоговую социальную льготу работник не имеет, поскольку заработная плата превышает прожиточный минимум для трудоспособного лица);
6) удерживается и перечисляется потерпевшему 450 грн. При определении предельной суммы, которая может быть перечислена потерпевшему, учитываются правила части первой ст. 71 Закона «Об исполнительном производстве» [185]: удержание из заработной платы должника, который по приговору суда отбывает наказание без лишения свободы, производится со всей суммы заработной платы без учета взысканий по приговору, а также правило части четвертой указанного Закона (при отбывании наказания в виде исправительных работ размер удержаний не может превышать семьдесят процентов заработной платы, причитающейся к выплате). Для учета этих правил следует определить сумму, которая причиталась бы к выплате работнику, если бы из его заработной платы не удерживалось по приговору суда 20 процентов начисленной заработной платы. Эта сумма составляет 819 грн. 25 коп. (1000 - 20 - 6 - 144,75). Из этой суммы 70 процентов (573 грн. 47 коп.) может быть удержано, а 30 процентов (245 грн. 78 коп.) должно быть гарантированно выплачено работнику. Из 573 грн. 47 коп. осуществляется удержание в бюджет в сумме 200 грн. на основании приговора суда. Во исполнение решения суда о взыскании сумм возмещения вреда, причиненного путем повреждения здоровья третьему лицу, из заработной платы работника удерживается в пользу потерпевшего 373 грн. 47 коп. Удержание всей суммы возмещения вреда (450 грн.) является невозможным, поскольку при этом был бы превышен предельный размер удержаний, установленный частью четвертой ст. 70 Закона «Об исполнительном производстве» [185].
При таких условиях, если в следующем месяце заработная плата работника станет больше или будет прекращено удержание в связи с окончанием срока исправительных работ, недоудержанная сумма вреда может быть взыскана в следующие месяцы (без превышения пределов удержаний — 50 или 70 процентов заработка, причитающегося к выплате). Государственная исполнительная служба имеет право также обратить взыскание на имущество должника, если часть подлежащей выплате заработной платы в пределах 50 (70) процентов не покрывает сумму, которая подлежит им уплате ежемесячно в порядке возмещения вреда, причиненного повреждением здоровья или потерей кормильца.
7. За рамки трудовых отношений выходит удержание налога с доходов физических лиц и обязательных взносов на государственное пенсионное страхование (в размере двух процентов) и на соответствующие виды социального страхования (в размере 0,5 (1) процента и 0,6 процента). Предприятие, на которое законодательство возлагает обязанность производить удержание налога с доходов и обязательных взносов, выступает только в роли агента органа взыскания. Сами же отношения по удержанию налога с доходов и обязательных взносов имеют не трудо-правовой, а финансово-правовой характер и регулируются соответствующими актами финансового законодательства. Если работодатель, действующий как налоговый агент, до или во время выплаты работнику заработной платы не осуществляет начисления и удержания налога с доходов работника, ответственность за погашение возникшей перед бюджетом задолженности несет работодатель (налоговый агент), а работник освобождается от обязанности погашения такой суммы налогового обязательства или налогового долга (п. 20.3.2 ч. 20.3 ст. 20 Закона «О налоге с доходов физических лиц» [243]).
Взыскание с предприятия (физического лица — нанимателя) излишне удержанных из заработка работника сумм налога на доходы возможно по требованию работника. Свое право на взыскание работник может защищать без ограничения сроком (ст. 225, 233 КЗоТ).
Статья 129. Запрещение удержаний из выходного пособия, компенсационных и иных выплат
Не допускаются удержания из выходного пособия, компенсационных и иных выплат, на которые согласно законодательству не обращается взыскание.
1. Действие ст. 129 КЗоТ распространяется на случаи удержаний на основании документов, перечисленных в ст. 3 Закона «Об исполнительном производстве» [185], удержаний в силу трудовых отношений, а также удержаний на основании письменного поручения работника предприятию на перечисление части заработка работника в пользу торгового предприятия, продавшего работнику товар в рассрочку.
В то же время действие комментируемой статьи не распространяется на удержание налога с доходов физических лиц, обязательных взносов, удержаний по приговору суда из заработка лиц, отбывающих наказание в виде исправительных работ. Это утверждение отнюдь не означает, что из выплат, названных в ст. 129 КЗоТ, следует удерживать налог на доход, обязательные взносы, а также производить удержания по приговору суда о применении наказания в виде исправительных работ без лишения свободы. Эти вопросы решаются другими актами законодательства. Статья 45 Уголовно-исполнительного кодекса; п. 7 Инструкции о порядке исполнения наказаний, не связанных с лишением свободы, и осуществление контроля за лицами, осужденными к таким наказаниям [527], не допускают удержаний из выплат единовременного характера, не предусмотренных системой оплаты труда, из сумм, которые выплачиваются как компенсация расходов, связанных с командировкой, из сумм других компенсационных выплат.
Виды доходов работников, не подлежащие обложению налогом с доходов физических лиц, определяются Законом «О налоге с доходов физических лиц» [243]. Качество соответствующего нормативного материала следует оценить как «ниже низшего предела». Общее правило п. 4.2.1 ч. 4.2 ст. 4 названного Закона [243] признает объектами обложения налогом на доходы «доходы в виде заработной платы». Следуя ст. 2 Закона «Об оплате труда» [150], ч. 1.1 ст. 1 Закона «О налоге с доходов физических лиц» [243] определяет заработную плату предельно широко (как любые выплаты работодателей в пользу работников). Исходя из этого, поскольку не указывается на освобождение от налога на доходы выходного пособия, из последнего должно производиться удержание налога на доходы.
Из компенсационных выплат, по логике вещей, также не должно производиться удержание налога на доходы. Однако в соответствии с п. 4.3.2 ч. 4.3 ст. 4 Закона «О налоге с доходов физических лиц» [243] от обложения этим налогом освобождается только «сумма средств, полученных плательщиками налога на командировку или под отчет...». Формулировка «под отчет» касается только получения денежных сумм для совершения гражданско-правовых действий (п. 9.10.11 ч. 9.10 ст. 9 упомянутого Закона [243]). Поэтому остальные виды компенсационных выплат облагаются налогом на доходы.
Признание Законом «О налоге с доходов физических лиц» [243] объектом обложения налогом на доходы всех выплат работодателей в пользу работников (кроме указанных выше) повлекло признание их и объектом обложения взносами на общеобязательное государственное социальное страхование, поскольку соответствующие законы объектами обложения этими взносами признают налогооблагаемый доход работников (п. 3 ст. 2 Закона «О сборе на общеобязательное государственное пенсионное страхование» [169]; п. 2 ч. 1 ст. 2 Закона «Об общеобязательном государственном социальном страховании в связи с временной потерей трудоспособности и расходами, обусловленными погребением» [217]; ч. 1 ст. 19 Закона «Об общеобязательном государственном социальном страховании на случай безработицы» [198]).
2. Компенсациями называются в законодательстве и гарантийные выплаты, которые производятся в связи с неиспользованием отпуска (или его части). Однако для этого вида выплат п. 2 ст. 73 Закона «Об исполнительном производстве» [185] устанавливает особый правовой режим. Из выплат за неиспользованный отпуск можно производить удержание в порядке взыскания алиментов, правда, только в том случае, если лицо, выплачивающее алименты, при увольнении получает компенсацию за неиспользованные за несколько лет отпуска.
3. Не допускается удержание из гарантийных выплат, произведенных в пользу работников в связи с переводом, направлением и приемом на работу в другую местность (п. 3 части первой ст. 73 Закона «Об исполнительном производстве» [185]).
4. Не могут осуществляться удержания из единовременного пособия, которое выдается за счет средств социального страхования при рождении ребенка, из пособия по беременности и родам, из пособия по уходу за больным ребенком, из пособия по уходу за ребенком в возрасте до трех лет.
5. На пособие по социальному страхованию, выплаченное в связи с временной нетрудоспособностью (кроме пособия по уходу за больным ребенком), взыскание может быть обращено (из этого пособия может быть произведено удержание) только по решению суда о взыскании алиментов или о возмещении вреда, причиненного увечьем или другим повреждением здоровья, а также потерей кормильца (ст. 72 Закона «Об исполнительном производстве» [185]).
6. Запрет на удержание из видов выплат, указанных в комментируемой статье, означает, что даже при наличии у собственника встречного требования к работнику, которое не удовлетворяется удержанием из заработной платы в установленных пределах, собственник обязан произвести такие выплаты в пользу работника. Если встречное требование к работнику состоит в возмещении вреда, причиненного работником при выполнении трудовых обязанностей, оно независимо от его суммы реализуется путем предъявления собственником к работнику иска в пределах годового срока со дня выявления вреда (ст. 136 КЗоТ). Другие требования собственника к работнику не могут быть вообще удовлетворены, хотя бы собственник полностью своевременно (п.1 части первой ст.127 КЗоТ) издал приказ об удержании из заработной платы.