Автор: Юрий Ревич

Рассуждать о чем бы то ни было в стиле "а ведь мы предупреждали" глупо и неконструктивно. Но вот прошел год с момента ввода в действие 4-й части Гражданского кодекса (ГК‑4), посвященной интеллектуальной собственности, и ничего другого не остается, потому что ведь и правда предупреждали.

Предупреждали юристы - что ГК‑4 недоработан и противоречив, и вообще нельзя выносить на уровень кодекса закон в такой области, где обстановка меняется, мягко говоря, весьма динамично[См. "Защита авторских прав как национальный вид спорта", "КТ" #682.]. Предупреждали интернетчики: "Новый закон об авторских правах делает нелегальным существование всего российского Интернета. …российскому Интернету светит судьба полной нелегитимности и насильственной криминализации" (Максим Мошков). Предупреждали журналисты в самых разных изданиях, в том числе и в "Компьютерре"[См. "Кодекс для галочки", "КТ" ##719, 720.].

Часто говорили, что принятие ГК‑4 призвано обеспечить вступление России в ВТО. Но ВТО уже послали далеко и, вполне вероятно, надолго, а тем временем обстановка в области охраны интеллектуальной собственности (ИС) в нашей стране начинает напоминать приключения Алисы в Зазеркалье. Один из самых известных отечественных юристов, заведующий кафедрой ЮНЕСКО Михаил Федотов, которого отнюдь не заподозришь в симпатии к тем, кого Голубицкий любит называть "бакунианцами", еще в 2006 году писал, что вывод закона об ИС на уровень кодекса "опасен не только своим возможным деструктивным воздействием на всю архитектонику российской правовой системы, но также неизбежным разрушением сложившейся правоприменительной практики".

Именно это и начинает происходить на наших глазах.

Действие первое:в стенах Госдумы

Вопреки мрачным прогнозам, с интернет-библиотеками и просветительскими сайтами, которые однозначно попадают под каток статьи 1286 с ее обязательным требованием письменного договора, пока ничего катастрофического не произошло. Затеплилась даже надежда, что здравый смысл победит и ГК-4 разделит судьбу той категории законов, что в России, как известно, "необязательны к исполнению". Или, наконец, кто-нибудь озаботится его доработкой, чтобы он действительно исполнял свою главную функцию - защиту авторов от пиратства, и не мешал добросовестным пользователям. Но ничего этого не делалось, а тем временем произошло несколько показательных историй.

Одна из них касалась как раз электронных библиотек. Началось все еще в июле 2007-го, с того, что некая инициативная группа в составе депутатов И. Кобзона, С. Говорухина, О. Морозова, З. Степановой и А. Тягунова внесла давно назревшее предложение о поправках в закон "О библиотечном деле", где в том числе должно было быть легализовано понятие "электронных копий произведения". Законопроект несколько раз переделывался и в апреле 2008-го вариант за номером 51957-5, уже иным составом депутатов (С. Журова, Г. Ивлиев, О. Морозов, З. Степанова, А. Тягунов, В. Лекарева), был направлен на рассмотрение в Комитет Государственной Думы по культуре.

Собственно, сам законопроект был довольно рутинный, но библиотекам крайне необходимый, ибо в настоящее время у них нет никакой юридической базы (кроме общих законов) для того, чтобы хоть как-то оперировать с цифровыми копиями. Но в законопроекте содержалось одно положение, которое и стало яблоком раздора: им предписывалось "создание электронных копий документов по истечении двух лет с момента получения обязательного экземпляра документов".

Господи, что тут началось! В Интернете появилось факсимиле обстоятельного письма семи популярных писателей (Бориса Стругацкого, Евгения Евтушенко, Аркадия Арканова, Сергея Лукьяненко, Бориса Васильева, Полины Дашковой и Людмилы Улицкой), в котором высказывалось мнение, что принятие этой поправки чуть ли не убьет на корню весь писательский бизнес. Писатели, а точнее, стоящие за ними издатели, попросту говоря, решили, что новый закон легализует бесплатные электронные библиотеки. Меж тем в законопроекте речь вовсе не шла о том, чтобы выкладывать в Интернет электронные копии: "подписанты" явно не читали оригинала. Речь шла лишь о трех библиотеках, признанных национальными (Российской национальной библиотеке, Российской государственной библиотеке и Президентской библиотеке им. Ельцина), и только о том, что электронные версии, согласно ГК-4, можно будет просматривать лишь в стенах библиотек "при условии исключения возможности создать копии этих произведений в цифровой форме".

Лукьяненко побывал на заседании комитета Госдумы по культуре (о чем рассказал в своем блоге в ЖЖ), где получил все необходимые разъяснения. 10 октября 2008 года законопроект стал законом. Ситуация разъяснилась, и вроде бы все остались довольны, так? Вовсе нет: этот законопроект представляет собой типовой компромисс между книгоиздателями и чиновниками, перед которыми поставили формальную задачу "сохранения культурного наследия". Бюрократически задача решена. В осадке остались, как всегда, потребители (см. врезку на следующей странице).

Действие второе: Александра, Александра…

Еще в ноябре 2007 года Московский арбитражный суд отклонил иск ООО "Контент и право" к хостинг-провайдеру "Мастерхост" по поводу размещения популярных песен "Крылатые качели" и "Прекрасное далёко" на музыку Евгения Крылатова, а также песни "Александра" на музыку Сергея Никитина. Песни были размещены на сайте zaycev.net, находившемуся на сервере "Мастерхоста". Такой иск к сервис-провайдеру за грехи его клиентов - голубая мечта не только всех радетелей копирайта в мире, но и спецслужб в совокупности с правоохранительными органами: ведь провайдер от своих серверов никуда не сбежит. Заметим, что в славящихся своей суровостью по отношению к "бакунианцам" Штатах никто провайдеру иск и не вчинит: положение safe harbour охраняет их от обвинений в деятельности клиентов, которую они физически не могут проконтролировать.

Как бы то ни было, но Московский арбитражный суд иск отклонил. А вот апелляционный арбитражный суд в феврале 2008 года рассудил иначе, и постановил взыскать с "Мастерхоста" 140 тысяч рублей компенсации. Причем мотивы инстанции в этом ее решении весьма занимательны: контрафактные материалы находились на сервере "Мастерхоста", который мог и сам размещать информацию в Интернете. А почему нет, ведь никто не скрывает, что владелец сервера всегда имеет доступ к ресурсам клиентов, иначе он бы просто не смог управлять своим сложным хозяйством? Обратите внимание, что доказать обратное - что ответчик никогда не смог бы совершить то, в чем его обвиняют - невозможно в принципе. Похожей логикой, говорят, руководствовались наши предки: связать и бросить в воду, если выплывет - точно ведьма, утонет - значит, не виновата была.

В мае 2008 года кассационный арбитражный суд поддержал решение апелляционного суда. А в конце года в это дело вовлекается последняя инстанция в виде Высшего арбитражного суда, который в своем рассмотрении 23 декабря 2008 в иске, как ни удивительно, отказывает и направляет дело на новое рассмотрение, постановив, что "факт несанкционированного использования произведений именно ответчиком должен быть доказан правообладателем… нарушителем авторских прав признано лицо, которое не осуществляло действий по использованию объектов авторского права". Короче, идите, ребята, и ищите настоящего нарушителя.

Однако это единственно возможное с точки зрения здравого смысла решение, на самом деле - просто свидетельство того, что внутри наших высших судебных инстанций еще нет единого мнения по таким вопросам. И вот почему.

Действие третье:dura lex, sed lex

Как раз за неделю до этого решения, 18 декабря, в президиуме ВАС очередной раз обсуждался выдвинутый еще в ноябре масштабный проект совместного "Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ “О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации”". 15 и 22 января этот проект снова обсуждается уже на Пленуме ВАС с участием представителей ВС. Момент, который нас сейчас интересует (кроме него, в проекте еще много всего интересного[См., например, статью Павла Протасова "Как не платить Microsoft tax" в "КТ" #767.], но не будем отвлекаться), сформулирован в пункте 23 следующим образом: "…судам надлежит иметь в виду, что пресечение нарушения производится независимо от наличия или отсутствия вины нарушителя. Отсутствие вины нарушителя не исключает применения и иных мер защиты исключительных прав, в том числе в форме взыскания с нарушителя убытков или компенсации" (выделено мной. - Ю.Р.).

Интересная мысль, правда? И отличная иллюстрация к цитированному ранее предсказанию Михаила Федотова о том, какое влияние ГК-4 окажет на "правоприменительную практику". На момент написания этих строк "Постановление…" все еще обсуждается, но увы, дело идет к тому, что проект этот будет, видимо, принят. Самую суть возникающей проблемы выразил председатель ВАС Антон Иванов, сайт "Право.ру" цитирует его так: "Принцип справедливости не может стоять выше положений закона, и другого варианта я не вижу. В противном случае необходимо менять сам закон".

Все верно: несправедливый и противоречащий здравому смыслу закон все равно закон, тут уважаемый председатель совершенно прав. "то и есть то, о чем "говорили большевики": менять надо закон, а не пытаться его толковать и обходить. Если руководствоваться указанным постановлением, когда оно войдет в силу, то всем хостинг-провайдерам можно сразу переквалифицироваться в управдомы, ибо одна только стоимость содержания цензурной инстанции заставит их повысить цену на услуги настолько, что Рунет частично закроется, а оставшиеся будет вынуждены перебазироваться на западные площадки. Где, конечно, есть свои тараканы, но зато дешево, и никто не прикроет твой сайт просто из боязни, "как бы чего не вышло": по крайней мере, нужна хоть видимость заявления правообладателя.

Но хуже всех придется контент-про-вайдерам.

Действие последнее: ВГТРК в контакте

Началось все с октябрьского иска ВГТРК к Mail.ru и социальной сети "Вконтакте", где государственная телекомпания обвинила их видеохостинги в том, что пользователи размещают копии передач второго канала. Об изначальной абсурдности иска (государственная компания должна бы радоваться популярности своих передач у граждан, разве нет?) здесь умолчим: ВГТРК не получает государственных средств на свои интернет-проекты, и мы вступаем в область бизнес-интересов, где нормальная человеческая логика не работает. Важно, что в процессе обсуждения этого дела возник резонный вопрос: а как вообще Mail.ru может обеспечить в реальном времени контроль за содержанием размещаемых материалов? Павел Дуров, создатель социальной сети "Вконтакте", помнится, подсчитал на форуме roem.ru, что у них появляется двенадцать новых роликов в секунду, и он при всем желании физически не может обеспечить их контроль. И даже если представить себе тысячи цензоров, круглосуточно занимающихся просмотром пользовательских материалов, то не стоит забывать, что в огромном числе случаев принадлежность к контрафакту абсолютно неочевидна на первый, и даже на второй взгляд. И вообще-то, по настоящему, определить законность или незаконность материала может только суд.

Но ВГТРК имела в виду совсем не пользователей. Или, точнее, их тоже, но на самом деле Дмитрий Медников, главный редактор "Вестей", неоднократно, и в кулуарах и публично, озвучивал свое видение ситуации, которое можно резюмировать таким образом: дело в том, что руководство UGC[ User Generated Content - контент, генерируемый пользователями.]-сервисов поощряет пользователей к контрафактному размещению материалов, и наверняка еще и само под видом пользователей их размещает. Чем увеличивает популярность и посещаемость, и следовательно, присваивает незаработанное[При взгляде со стороны это звучит особенно пикантно, если учесть, что все UGC-сервисы в мире убыточны.]. И задача ВГТРК не в том, чтобы закрыть публичные видеосервисы и социальные сети, а в том, чтобы заставить их лицензировать контент. Пусть себе хоть пользователи, хоть сам сервис размещает чего угодно, но за компенсацию: либо делится, либо размещает рекламу, какую укажут. В то, что реклама убивает социальные сети, Медников не верит.

Mail.ru - компания большая и разносторонняя, она легко пошла на компромисс и лицензионное соглашение заключила. А вот "Вконтакте" не сдалась, и дело пока находится в судебных инстанциях. Конечно, контент-провайдеры, будь они сколько угодно "вебдванольные" и трижды UGC, находятся в куда более уязвимом положении, чем просто хостинг-провайдеры, в отношении которых тупое применение положений ГК-4 выглядит уж совсем абсурдным. А вот с первыми и на Западе, со всеми его "безопасными гаванями", разобраться окончательно не могут.

Вполне возможно даже, что инициатива ВГТРК - есть один из путей решения пресловутой проблемы монетизации социальных сервисов. Вот только останутся ли они и после того столь же "социальными"?

Копирайтные законы постепенно ужесточаются во всем мире: вот уже и либеральная Швеция начинает прижимать "бакунианцев"-файлообменщиков. Но по большому счету ничего не меняется: по данным главного международного борца с "пиратами" - Международной федерации фонографической индустрии (IFPI), - в 2008 году 95% музыки в интернете было скачано нелегальным путем. "то несмотря на быстрорастущий рынок официальных онлайновых продаж. И если девять треков из десяти, после всех нашумевших кампаний и показательных судебных разбирательств, все же, по мнению индустрии, остаются ворованными, то, очевидно, пришла пора что-то менять в самом понятии "воровство", не правда ли?

Электронные библиотеки и тушенка из Гохрана

Директор Российской ассоциации электронных библиотек (ЭБ) Александр Антопольский так прокомментировал ситуацию с новым законом: "Из-за коммерческого эгоизма издателей и книготорговцев российская провинция вообще не имеет книг (кроме масс-культурных). "тот пробел электронные библиотеки и могли бы восполнить". Все верно: первоначальный законопроект 450002-4 (тот самый, где еще участвовали Кобзон с Говорухиным) и был ориентирован на это: "Для облегчения доступа к фондам библиотек федерального уровня гражданам всей страны, а не только проживающим в больших городах, предлагается предоставить национальным библиотекам… а также ряду крупнейших библиотек, перечень которых определяется Правительством Российской Федерации, право создавать электронно-информационные системы, состоящие из документов, выраженных в цифровой форме". И в другом варианте (449994-4): "…чтобы право национальных библиотек и библиотек, перечень которых определяется Правительством Российской Федерации на создание электронно-информационных систем нашло отражение и в Четвертой части Гражданского кодекса Российской Федерации, предлагается расширить перечень видов использования объектов авторского права без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения…"

А в результате смысл поменялся почти на противоположный. Александр Борисович заметил, что "в этой поправке мы имеем противопоставление трех библиотек всему остальному библиотечному и информационному сообществу". То есть монополию, явно направленную на то, чтобы "легче проконтролировать утечки". Как их монополисты умеют контролировать, мы все отлично знаем на примере налоговых баз: просто место "бакунианцев" займут настоящие пираты, коммерсанты, которым все эти ограничения только на руку. Причем в отношении как раз коммерческих текстов все это большей частью досужие рассуждения: большинство текстов, которые представляют хоть какой-то массовый интерес, уже давно имеются в электронном виде. Выходящие книги сканируются энтузиастами в реальном времени, и вопрос не в том, чтобы пресечь этот процесс, а в том, чтобы упорядочить его и ввести в цивилизованное русло, но вышедший закон явно этому только мешает.

Но "культурное наследие" - далеко не только массовая литература. То, что не будет оцифровано в ближайшее время, будет скоро потеряно для культуры навсегда, но и оцифрованное, но недоступное через Интернет, считай, выведено из оборота. "Культурное наследие" - это не тушенка в Гохране, которая просто хранится до истечения срока годности и используется лишь в экстренных случаях. Культурное наследие имеет смысл, если оно все время находится в обороте, им активно пользуются, только тогда оно выполняет свои функции и преумножается. Странно, что громче всех об этом заявляет гражданин якобы "некультурных" США[Бёрд Киви, "Всеобщее достояние", "КТ" #762.], а наши законодатели как будто и ничего не слышали о проблеме.

Мы же не законодатели, и можем отбросить все экивоки. Библиотека (национальная, частная, поселковая, электронная) - это такое образование, в котором можно почитать книги. В идеале - бесплатно, хотя в принципе и необязательно. С переходом к цифровой форме представления текстов функции библиотек должны не сужаться (превращением некоторых из них в государственные хранилища), а расширяться: теперь, по идее, в любой деревне можно получить доступ к любому тексту. И это и есть императива, которая должна руководить законодателями, при всех экивоках в сторону "защитников авторских прав". Пока же мы видим строго обратный процесс, увы.