§ 1. Познание и понимание

Основная цель, которую мы преследуем в данном параграфе, состоит в своего роде ревизии некоторых представлений относительно познания, осуществляемого в уголовном процессе и соответственно результатов его. Эти устоявшиеся в теории уголовного процесса представления пора не то что в корне менять, но существенно модернизировать. Первое, что мы считаем необходимым предпослать нашим последующим рассуждениям, состоит в указании на особое значение языка, которое он, по нашему мнению, имеет в познании, осуществляемом в уголовном судопроизводстве. По словам Б. Рассела, в языке наличествует два аспекта, две стороны — объективная и субъективная. Субъективная относится к психологии и основная категория ее — вера. Объективная сторона относится к логике; основная категория ее — истина. Считаем принципиально важным исследовать проблематику познания истины и понимания истинности в ходе производства по уголовному делу в лингвистическом свете.

Второй момент. Мы исходим из того, что на область эмпирического познания, каковым является уголовно-процессуальное познание, программа логики не может быть в полной мере перенесена. Требуется добавление к теории доказательств, каковой собственно и является логика, процедур подтверждения, постулатов убеждения и пр. На роль дополнительного объяснения природы доказывания истины по уголовному делу может претендовать и герменевтика — в виде категории «понимание».

Так что мы намереваемся показать ключевые в методологическом плане категории: объект, субъект, методы познания не только в классическом плане, но с введением некоторых новых и, может быть, не привычных для отечественной уголовно-процессуальной науки категорий, взглядов, что неизбежно сопряжено с новыми мотивами и стилем изложения материала.

Надо заметить, что, как и в других отраслях познавательной деятельности, по поводу результативности уголовно-процессуального познания существует различие между скептиками и оптимистами. Одни исходят из тщетности усилий по выяснению подлинных обстоятельств дела в рамках юридической процедуры. Другие верят в то, что несмотря на объективные трудности получение в той или иной мере достоверного знания о предмете уголовно-правового спора возможно.

Традиция агностицизма берет начало с древнейших времен. Применительно к сфере уголовного судопроизводства наиболее ярко ее выразили софисты. И Сократ утверждал, что риторика как практическое искусство должна опираться не столько на знание и истину, сколько на мнение, пользу и целесообразность. Мастерство убеждения состоит во внушении веры, а не знания. Горгий и Тисий усматривали, что вероятное должно предпочитаться истинному и благодаря искусству красноречия можно заставить казаться малое великим, великое малым, новое старым, старое новым.

Однако эта установка была подвергнута критике философами, сторонниками поиска истины. Правда, Платон признавал специфику судебного доказывания по сравнению с философским: «Ты пытаешься опровергать меня по-ораторски, по образцу тех, кто держит речи в судах. Ведь там одна сторона считает, что одолела другую, если в подтверждение своих слов представила многих и вдобавок почтенных свидетелей, а противник — одного какого-нибудь или же вовсе никого. Но для выяснения истины такое опровержение не дает ровно ничего».

Впрочем, как будет показано далее, античную традицию никак нельзя упрекнуть в том, что она породила неверие в способность суда устанавливать истину по делу.

Между тем разумная осторожность в делах, связанных с определением виновности в совершении преступления, необходима, и она имеет такого надежного союзника в этом интеллектуальном течении, как скептицизм. Один из наиболее ярких представителей скептицизма Д. Юм утверждал, что факты (matters of fact) не являются сами по себе достоверными, поскольку их истинность или ложность нельзя доказать логическим путем. Юм считал, что вообще не существует доказательств в пользу того, что физические объекты — это нечто большее, чем просто образы, рожденные сознанием. Он писал, что все объекты, доступные человеческому разуму, по природе своей могут быть разделены на два вида, а именно: на отношения между идеями и факты. К первому виду относятся такие науки, как геометрия, алгебра и арифметика, и вообще всякое рассуждение, достоверность которого или интуитивна, или демонстративна. Факты, составляющие второй вид объектов человеческого разума, удостоверяются иным способом, и, как бы велика ни была для нас очевидность их истины, она иного рода, чем предыдущая. «Противоположность всякого факта всегда возможна, потому что она никогда не может заключать в себе противоречия, и наш ум всегда представляет ее также легко и отчетливо, как если бы она вполне соответствовала действительности». Важное (для теории доказательств) положение юмовской философии состоит в следующем: «Все заключения могут быть разделены на два вида, а именно: на заключения демонстративные, или касающиеся отношений между идеями, и моральные, касающиеся фактов и существования… то, что понятно и может быть ясно представлено, не заключает в себе противоречия, и ложность такого суждения никогда не может быть доказана при помощи каких бы то ни было демонстративных аргументов или отвлеченных априорных рассуждений. Поэтому если какие-либо аргументы располагают нас к тому, чтобы доверять прошлому опыту и считать его мерилом нашего суждения о будущем, то эти аргументы… могут быть только вероятными, или же относящимися к фактам и реальному существованию. Однако ясно, что в данном случае подобного аргумента нет налицо, если только считать наше объяснение указанного вида заключения удовлетворительным и веским […] все аргументы, касающиеся существования, основаны на отношении причинности… наше знание этого отношения вытекает исключительно из опыта и… наши заключения из опыта основаны на предположении, что будущее будет соответствовать прошлому». Д. Юм делает вывод, что «все заключения из опыта суть действия привычки, а не рассуждения… привычка есть великий руководитель человеческой жизни. Только этот принцип и делает опыт полезным для нас и побуждает нас ожидать в будущем хода событий, подобного тому, который мы воспринимали в прошлом. Без влияния привычки мы совершенно не знали бы никаких фактов».

Умеренный скептицизм оказался хорошей прививкой для английской теории доказательств. Такой прививки не было, скажем, у отечественной теории познания. Возможно, корни этого в православной традиции, для которой более характерна изнуряющая борьба истины и правды; склонность к фундаменталистским выводам? В свое время мы вернемся к этому вопросу.

Абстрагируясь от национальных традиций, полагаем, что можно сразу отвергнуть как неприемлемую для позитивной юриспруденции идею о невозможности постижения истины как знания, соответствующего действительности, в уголовном процессе. Эта идея ставит под сомнение институт правосудия и в конечном счете — право. Если же мы верим в необходимость правового устройства и признаем ценность уголовного судопроизводства для общества и личности, то мы должны допустить способность судьи (присяжного) установить факты по делу и на их основе вынести справедливое, обоснованное решение.

Установка на игровую, манипуляционную модель «конструирования» истины совершенно неприемлема. Не потому, что не бывает так, что одна коммуникативная установка во время судебного процесса вытесняет другую, а потому, что закрепляющийся в сознании юриста-манипулятора репертуар мыслительных процедур игры в истину абсолютно не пригоден для подлинного исследования истины. Для здорового правосознания концепции, ставящие под сомнение необходимость установления истины, вредны.

Скажем, в Англии большее распространение получило направление, которое условно можно охарактеризовать как сдержанный рациональный оптимизм. Оно сформировалось из двух источников. Первым была англиканская религиозная традиция, которая искала рациональные методы принятия решений в повседневной жизни. Другим было научное движение, представители которого Бэкон, Бойль и особенно Локк отстаивали тезис о необходимости установления истины рациональными доказательствами, то есть теми эмпирическими данными, с которыми имеет дело исследователь в научной практике. Английское интеллектуальное сообщество приняло данную эмпирическую трактовку знания, которая не отрицала вероятности обладания достоверностью, но и не предъявляла требований к абсолютной его определенности. Подобный общекультурный подход непосредственно сказался на английской правовой системе и теории доказательств. И Бентам, и Вигмор подчеркивали эмпирическую природу теории процессуальных доказательств. Логика, психология и человеческий опыт, по их мнению, позволяют судье проверить достаточную надежность опоры для веры в факты, хотя, тем не менее, «facts are guesses», то есть являются догадочными, предположительными.

Доля юмовского скептицизма, таким образом, вошла в английскую правовую традицию: «Говоря, что один объект связан с другим, мы при этом подразумеваем только, что они приобрели связь в наших мыслях и дают повод к заключению, посредством которого каждое из них становится доказательством другого». Категории «сомнения», «вероятности» имеют важнейшее значение для рассуждений, касающихся доказывания истины в суде, так как суд имеет дело с «фактами» (в эмпирическом смысле). Поэтому надо хотя бы кратко пояснить их происхождение. Ведь и в нашей теории доказательств мы должны, рассуждая о природе истины, знать источники происхождения таких понятий, как «моральная достоверность», «разумные сомнения» и пр. Все они коренятся в европейской культуре.

Античное понятие вероятности традиционно воспринималось английскими интеллектуалами в самом общем виде, без выделения в его составе понятий неопределенности, правдоподобия и просто вероятности. Когда доказательство было неясным и существовали неразрешимые сомнения относительно достоверности суждения, оно рассматривалось как вероятное или как просто мнение, но не как знание. Однако к концу XVII века в Англии развилось представление, что вероятность состоит из ряда переходных оценок, начиная от неправдоподобности к вероятному и далее к высшей категории вероятности, которая называлась «разумное убеждение» или «нравственная определенность». Эти понятия, трактовавшиеся как высшая степень вероятности, по мнению современных исследователей, «оказали громадное влияние на английское право». Особенно при этом подчеркивается значение работ Д. Локка, который оказал определяющее влияние на Гильберта и Бентама — основоположников английского учения о доказательствах.

Д. Локк и его современники прослеживали происхождение всех наших идей или из ощущений (внешних) /sensation/, или из размышления (интроспективного) /reflection/. Существуют два вида ощущений. Во-первых, это внутреннее чувство /the internal sense/ — интуитивное восприятие из нашего собственного существования и того, что фактически проходит в наших умах. Из всех форм знания или убеждения оно является самым ясным и наиболее несомненным; и потому оно — основание любых других. Во-вторых, это внешнее чувство /the external sense/ — способность посредством восприятие передавать присутствие внешних объектов уму через наши чувства, направленные наружу. Все наши другие идеи сформированы из вышеупомянутого чувственного опыта посредством операций «рефлексии», которые могут быть определены как средства, через которые ум снабжается идеями посредством любого вида актов или операций, или же на идеях, полученных непосредственно через чувства, или на других идеях, как прямо, так и опосредствованно прослеживаемым к идеям, получаемым из чувственного опыта.

Декарт и Локк, различая свои системы в других отношениях, соглашаются в этом. «Cogito, ergo sum» — знаменитый принцип первого. «Если я сомневаюсь относительно всех других вещей, — говорит второй, — то то же самое сомнение заставляет меня чувствовать свое собственное существование, и не будет приводить меня к сомнению в этом». Это согласуется со схоластическим принципом «Nihil est in intellectu, quod non fuerit in sensu», к которому Лейбниц благоразумно добавляет, «nisi ipse intellectus».

Человеческому разуму доступны истины двоякого рода. Во-первых, он способен к познанию отношений между идеями. Здесь речь идет о математических и им подобных истинах; которые удостоверяются умом, при отсутствии необходимости обращения вовне. Во-вторых, могут быть познаны отношения, существующие между реальными объектами, то есть существующими вне зависимости от ума, но соответствуя идеям внутри него.

Что касается интенсивности убеждения; способности человеческого разума постигают в родах (видах), знании и мнении (суждении, оценке). 1. Познание есть восприятие связи и соответствия или несоответствия и несовместимости наших отдельных идей, то есть это соответствие скорее не с реальной действительностью, а с самими идеями, и только к такому познанию термин «уверенность» должным образом применим. «Достоверное знание есть всюду, где мы воспринимаем соответствие или несоответствие идей; а достоверное реальное познание есть всюду, где мы уверены в соответствии этих идей с реальностью вещей». Знание является а) интуитивным, когда согласие или рассогласованность с идеей прямо установлено путем непосредственного сравнения этих идей; или б) демонстрационным, когда нечто постигается только опосредствованно, то есть когда заключение выведено из сравнения каждой идеи с предыдущими идеями, у которых есть постоянная и неизменная связь с ними, как в случае установления математических истин, на которых разум основывает доказательства. И, наконец, когда при посредстве наших чувств мы получаем восприятие существования внешних объектов, наше знание чувственно.

«Суждение» (мнение) — это способность ума, благодаря которой мы соглашаемся или не соглашаемся с тем, что факты или суждения могут быть верными или ложными, при помощи имеющихся идей, связь которых с ними является или непостоянной и неизменной, или не воспринята, чтобы быть таковой. Основание его — вероятность или допущение возможности то ли соглашения или разногласия, то ли правды или неправды, выведенной или предполагаемой от ее соответствия или противоречия к нашему знанию, наблюдению и опыту. «Вероятность имеет два основания: сообразность с нашим собственным опытом или свидетельство опыта других… так как вероятность должна восполнять недостаток нашего знания и руководить нами при отсутствии знания, то она всегда касается предложений, для которых у нас нет достоверности, а есть лишь некоторые побуждения считать их истинными». Знание часто основано на показаниях других, подтверждаемое их наблюдением и опытом, однако понятно, что это ветвь первого основания, так как наша вера в таких случаях основывается на предположении о точности и правдивости рассказчиков.

Как отмечает Бест, знание и уверенность постоянно используются во вторичном смысле, который важно не упустить: он синонимичен прочной вере или разумному суждению, как тогда, когда мы говорим, что такой-то получил украденные товары, зная, что они украдены; или будучи уверены (нравственно уверены) относительно существования этого факта. Фактическое знание и уверенность играют сравнительно небольшую роль в познании, люди вынуждены действовать по вероятию в большем числе жизненных ситуаций: как в экстраординарных, так и тривиальных. Способность к суждению в условиях некоторой неопределенности является ведущей не только при рассуждениях по вопросам факта, который доступен восприятию чувств, она также позволяет осуществлять доказывание в соответствии с показанием другого человека, а в равной степени она позволяет судить и о явлениях природы, и о других вещах, находящихся вне досягаемости наших чувств; таким образом охватывается огромный класс предметов, исследуемых по аналогии и индукции. Но здесь важно заметить, что по тому же самому вопросу у одного человека могут быть знание и уверенность, в то время как у другого сложилось только суждение (мнение) и вероятное знание.

Следует подчеркнуть значение сделанной Д. Локком систематизации «вероятного знания», поскольку именно на ней было основано английское понятие судебного доказательства. Он проводил различие между знанием и мнением. Первое, как мы видели, сводимо к трем видам; при этом классифицировать степени убеждения, следующего из суждения (мнения), совершенно вне человеческой власти; та степень, до которой факты или суждения могут находиться в соответствии с нашим предшествующим знанием, наблюдением или опытом, неизбежно варьируют до бесконечности. Д. Локк пытался выразить некоторые из оттенков суждения в терминах уверенности, обоснованной веры, просто веры, догадки, предположения, сомнения, недоверия, сомнительности и пр. Окончательный вывод Д. Локка состоит в том, что доказательство есть раскрытие соответствия или несоответствия двух идей через посредство одного или нескольких доводов, находящихся между собою в постоянной, неизменной и очевидной связи.

Таким образом, Д. Локк, Д. Юм установили, во-первых, несколько степеней доказательства: от совершенной уверенности — демонстрации до неправдоподобия и сомнительности, вплоть до невозможности; во-вторых, несколько актов разума, соответствующих этим степеням доказательства, которые можно назвать степенями согласия: от полной гарантии и уверенности до предположения, сомнения, неправды и недоверия. Все аргументы соответственно делятся на демонстрационные и вероятные, последние есть доказательства из опыта и вероятности, и именно они практикуются в судебных учреждениях.

Демонстрация основана на ясном и прямом восприятии неизменных вещей, «принадлежащих органам чувств человека». В повседневных делах применение демонстрации ограничено, потому что они в основном касаются действий, которые часто прямо не воспринимаются или сообщаются другими. Соответственно права людей в гражданской жизни должны быть определены на основе чего-то меньшего, чем демонстрация, которая является суждениями вероятности. Гильберт первым построил свою теорию доказательства на основании теории знания Локка: первое и поэтому наиболее отличительное правило относительно доказательства состоит в том, что у человека должно быть наилучшее доказательство природы факта, которое только возможно; поскольку цель права состоит в том, чтобы достигнуть твердой демонстрации в вопросах права, не может же быть никакой демонстрации факта без лучшего доказательства, какой только природа вещи способна дать.

Впрочем, И. Бентам, подвергнув уничижительной критике взгляды Гилберта за их радикализм, существенно смягчил позицию по поводу степени вероятности доказательства и доказанной истины. Он писал, что задача уголовного судопроизводства состоит в том, чтобы решить, доказан или нет спорный факт, то есть преступление, и обязан ли обвиняемый быть наказан за него. При решении всех этих вопросов долг судьи заключается в принятии доказательств с той и другой сторон в возможно лучшей форме, в сравнении их и в постановлении решения на основании их вероятной силы. Нет факта, который не был бы вне всяких споров. Невозможно найти критерий вероятности факта.

Как доказывает Твининг, философская и логическая база доказательства как инструмента реконструкции оспариваемых, имевших место в прошлом событий укоренена в западной рациональной, индуктивистской традиции Ф. Бекона, Д. Локка, Д. Юма и Д.С. Милля. Он указывает на философский принцип дискретности, на котором основано использование доказательств в юридических процессах, которому он дает имя «Оптимистический рационализм». То, что другие называли «нравственным убеждением», было для Локка разновидностью вероятности, высший уровень которой обладал универсальной способностью к достижению согласия. Оно достигает такой близости к определенности, что управляет образом наших мыслей настолько же, насколько самая очевидная демонстрация. Низший уровень вероятности порождает «уверенность», «внутреннее убеждение» или просто «мнение». По Локку, убеждение есть не что иное, как мнение относительно правды о той или иной практической стороне, которая может касаться любого действия, как морального, так и религиозного, как гражданского, так и библейского. Уровень согласия определяется весом доказательства. Качество и количество доказательств зависит от того, насколько они помогут удостовериться любому в существовании факта, так чтобы в таком утверждении ни один здравомыслящий человек не мог усомниться.

Итак, для наших дальнейших рассуждений важно отметить, что рационализм — главная отличительная черта познания, происходящего по уголовным делам. Эмоции, психология имеют место в процессе, и пренебрегать ими было бы опасно, но строить свои выводы, систему доказательств любой разумный судебный деятель будет исходя из рациональных оснований. Поэтому всегда остается в силе тезис о том, что процесс познания универсален, как универсальны объективные законы, лежащие в его основании. Уголовно-процессуальное доказывание — такой же познавательный процесс, как любой другой. Этого же взгляда придерживаются и английские авторы: «Факты, которые становятся предметом рассмотрения суда, расследуются и определяются точно тем же способом, каким сомнительные или спорные факты расследуются и определяются человечеством вообще, за исключением того, насколько положительный закон вмешивается с искусственными правилами, чтобы обеспечить беспристрастность и точность решения или исключить сопутствующий вред, который с вероятностью может последовать из расследования». Значит, может быть сделан вывод, что существует такое же различие между обычным познанием и уголовно-процессуальным, как между естественными законами и национальными государственными законами. «Есть в природе определенные источники правосудия, откуда все гражданские законы получены, подобно потокам; но поскольку и в самом деле воды берут свои оттенки и вкусы от почв, по которым они бегут, это делает гражданские законы изменчивыми согласно режимам и формам правительства, где они установлены, хотя они проистекают из тех же самых источников».

Представления о природе познания, развиваемые в современной российской теории доказательств, в принципе основаны на идеях рационализма и эмпиризма, которые весьма близки вышеизложенным представлениям английских эмпириков XVIII века. Мы имеем в ввиду представления об объекте и субъекте, методах познания, идеал объективного знания (информации) и др. Наша гносеология проникнута духом рационального оптимизма по поводу способностей человека познавать действительность. К этому надо добавить классические рассуждения об опосредованном характере познания в суде, ретроспективности познания в процессе, отождествление фактов с реальными обстоятельствами и т. д..

Говорить о каком-то прямом влиянии на понимание познавательных процессов со стороны православия и развиваемой в его русле гомелитики, на наш взгляд, не приходится. Отечественная наука испытала сильное влияние марксизма й связанной с ним теории познания, которая скорректировала представления ученых в сторону абсолютизации истины. Но эта крайность, как представляется, была уже изжита к концу прошлого века. Хотя только будущее покажет, насколько сможет отечественная правовая школа воспринять, переварить концепты западной теории доказательств.

В целом можно сказать, что все идеи, касающиеся природы познания, были заимствованы с Запада. Они составляют основу отечественной теории доказательств. Прежде всего, речь идет об английской теории доказательств. Хотя, невозможно, конечно, отрицать влияния доказательственного права и стран континентальной Европы, со всеми вытекающими отсюда последствиями (в частности, это касается состязательности, активности суда в доказывании).

Наверное, как о национальном феномене теории доказательств можно говорить все-таки о советской концепции объективной истины. Она создавалась на базе научных представлений XIX века о закономерностях познания и, кроме того, была сильно политизирована и обслуживала не вполне нормальную социально-политическую структуру. Естественно возникают сомнения об адекватности этой теории новым реалиям. На наш взгляд, проблема стоит сейчас в том, чтобы осмыслить «начинку» отечественной теории доказательств в свете классических представлений об эмпирическом познании (которым была не чужда русская наука), но добавить к этому и идеи постнеклассической эпистемологии. Все это позволит приспособить теорию доказательств к российской правовой реальности.

Мы считаем, что действительно появилось нечто новое в науке и философии, что окрасило в несколько другие цвета классические представления о познавательной деятельности, протекающей в русле уголовного процесса. Думаем, не ошибемся, если скажем, что главным образом это категория информации. Было бы логичным проанализировать советские, точнее модернистские, информационные положения, характеризующие состояние разработки данной проблематики в отечественной уголовно-процессуальной науке.

С другой стороны, нельзя не сказать, что используемая в нашей науке уголовного процесса на протяжении более семидесяти лет теория отражения слишком плоска, чтобы в современных условиях казаться убедительной. Хотя общая интенция на познаваемость события преступления, рационализм не могут не разделяться нами. Но объяснение, защита этой позиции должны строиться по-новому. С учетом достижений таких наук, как психология, лингвистика, антропология и прочие, то есть не столько естествознания, сколько гуманитарного знания.

Современная российская теория доказательств скорее по инерции, чем по убеждению, ссылается на марксистско-ленинскую теорию отражения (стыдливо именуемую теперь теорией познания «диалектического материализма») как свою методологическую базу. Эта теория была признана в свое время единственно верной для построения советского учения о доказательствах.

Нельзя ей отказать в последовательности, практичности и некоторой гибкости. Но эта практичность себя оправдывала применительно к определенному историческому контексту, менталитету. Она развивалась в условиях единой коммунистической идеологии, авторитарного режима, имела своей интенцией построение некоей идеальной модели общества посредством уничтожения всего мешающего этой цели и оправдывала карательную систему, где права личности нисколько не могли ограничить усилия государства по борьбе с преступностью.

Кратко напомним основные положения теории отражения марксизма-ленинизма, которые в наиболее концентрированном виде были выражены Ф. Энгельсом: материя, природа и бытие — это объективная реальность, существующая вне и независимо от нашего сознания, материя первична, поскольку она является источником наших ощущений и идей, а сознание — вторично, поскольку оно является отражением материи, бытия.

«Теория отражения» означает, что идеи и ощущения являются понятиями или образами предметов, существующих независимо от сознания. В.И. Ленин считал, что образы предметов, возникающие в мозгу человека, достаточно похожи на соответствующие предметы. К этому он добавлял, что объективный мир, существующий независимо от человека, может быть познан им. Как известно, именно этот тезис был взят на вооружение многими отечественными процессуалистами и криминалистами для обоснования того, что нераскрываемых преступлений не бывает и даже возможности достижения в уголовном процессе абсолютной истины.

Выдающиеся советские ученые (А.Я. Вышинский, М.С. Строгович и другие) конкретизировали положения теории отражения применительно к нуждам теории доказательств и нуждам правящего класса. Однако крах системы неминуемо порождает разумные сомнения относительно правильности теоретической надстройки, включая концептуальные основы советской теории доказательств. Мы имеем дело с банкротством не только социально-экономическим, но и интеллектуальным, которое гораздо трагичнее и которое нами не преодолено до сих пор.

Ведь многими по сей день диалектический материализм изображается как доказуемая теория и даже как неизбежная методология для теории доказательств. Следует констатировать, что за несколькими исключениями никаких серьезных попыток переосмыслить наследие советской науки в этом плане не делалось. Например, В.С. Балакшин пишет: «В основе теории доказывания лежит материалистическая диалектика, в частности два центральных ее раздела — гносеология и теория отражения, из которых следует: а) мир материален; б) мир первичен; в) мир отражаем и познаваем». Субъекты уголовно-процессуального доказывания (следователь, прокурор, суд) способны познавать механизм образования и передачи информации, ее восприятия, воспроизведения, фиксации и использования. Используя законы логики, данные субъекты способны познать и обосновать события прошлого, в том числе противоправных деяний как событий и явлений объективной действительности. Целью доказывания является установление объективной истины, под которой понимается соответствие содержащихся в итоговых выводах и решениях органов расследования, прокуратуры и суда знаний об обстоятельствах, входящих в предмет доказывания по уголовному делу.

На наш взгляд, развиваемые в современной уголовно-процессуальной науке концепции уголовно-процессуального познания (доказывания) в большинстве случае вольно или невольно призваны оправдать практику доказывания в условиях следственного процесса. Некоторые авторы прямо призывают вернуться к следственной модели доказывания. Так, А.С. Барабаш делает вывод, что состязательная модель познания неприемлема. Российский уголовный процесс основан на другой схеме познавательной деятельности, которая осталась прежней — схемой деятельности при предварительном расследовании. И эта схема должна быть реализована не только на стадии предварительного расследования, но и в судебном разбирательстве.

Как уже отмечалось, имеется много общих черт в рассуждениях процессуалистов всех времен и всех народов о закономерностях познавательного процесса, происходящего при расследовании и рассмотрении уголовных дел. В теории обсуждаются следующие характерные черты уголовно-процессуального познания: оно носит ретроспективный характер; может осуществляться как непосредственно, так и опосредованным путем; имеет свой специфический объект / предмет; осуществляется различными субъектами уголовного процесса; методы познания производны от общих познавательных средств. С этими положениями в той или иной их трактовке можно согласиться.

А.А. Давлетов понимает уголовно-процессуальное познание как деятельность специально уполномоченных субъектов (органов уголовного судопроизводства), осуществляемую в предусмотренном уголовно-процессуальным законом порядке, по приобретению знания о прошлом преступном событии путем исследования сохранившихся его следов в целях разрешения задач уголовного судопроизводства. Уголовно-процессуальное познание определяется также как деятельность определенных законом субъектов по формированию соответствующего знания. А.Р. Белкин считает, что уголовно-процессуальное познание представляет собой деятельность, осуществляемую в особой процессуальной форме, целью которой является получение истинного знания об объекте.

Можно согласиться в целом с тезисом о влиянии правовой формы на процесс познания по уголовному делу. В уголовно-процессуальной литературе широко освещались моменты юридикализации познания в уголовном процессе: в судебном исследовании число фактов ограничено существенными обстоятельствами, и они не могут повторяться; в судебном исследовании существует установленный законом срок; в судебном исследовании фигурируют факты, которые констатируются в большинстве своем людьми, не привыкшими к наблюдению и фиксации явлений, вызывающие у людей разные эмоции, что влияет на объективность наблюдения, фиксации и воспроизведения; следователь и судья часто работают в ситуации, когда следов преступлений крайне мало и, кроме того, заинтересованные лица стремятся их скрыть или исказить. Познание события преступления отличается от научного познания ограниченным числом существенных фактов, которые не могут повториться; ограниченным сроком исследования; оперированием фактами, которые наблюдались и фиксировались людьми, способными исказить эти факты; исследованием крайне ограниченного числа следов, которые нередко умышленно искажаются или скрываются. Эти факторы предъявляют к уголовно-процессуальному исследованию особые требования, тем более что речь идет не только о познании истины, познании события преступления, но о судьбе человека, его виновности или невиновности, об определении ему меры наказания или освобождении его от уголовной ответственности. Это положение является обоснованием вывода о том, что всякие ошибки в судебном исследовании должны быть исключены.

Бесспорно, то, что познание в уголовном процессе может осуществляться непосредственно и опосредованным путем. Причем относительно последнего пути, с которым связывают получение выводного знания, на наш взгляд, принципиальных разногласий нет. Здесь можно только подтвердить нашу приверженность взгляду о том, что огромное большинство наших познаний проистекает из разума. Упор надо сделать именно на то, как получаются знания, факты при взаимодействия субъекта с окружающим его миром. Критически важными для обсуждения является понимание того, как происходит формирование знания о совершенном преступлении.

Ретроспективное познание представляет собой процедуру опосредованного, выводного получения знания о прошлых предметах на основе знания о настоящих или других прошлых предметах. В процессе познания должно быть установлено событие, имевшее место в прошлом, в связи с чем оно не может быть воспринято непосредственно. Речь идет об опосредовании, то есть об установлении события (событий) через его взаимоотношение с другими событиями, вещами.

Уголовно-процессуальное познание, осуществляемое органами, ведущими процесс, имеет своей целью приобретение знания о произошедшем событии преступления, именно поэтому оно является по своей сути ретроспективным. Проанализировав оставленные преступлением следы, формируется образ события преступления.

Как отмечается в науке, в ретроспективном познании проявляется уникальная способность сознания человека «снимать», преодолевать однонаправленность временных процессов действительности, осуществлять так называемую «инверсию» (возврат) времени. Ретроспективное познание (историческое познание) заключается в возможности реконструкции структуры объекта прошлого путем наблюдения изменений состояния, поведения познаваемых сущностей, произошедших в объективной действительности. Далее результаты данного взаимодействия объекта с окружающей действительностью фиксируются (описываются) при помощи определенных средств, имеющимся в данной познавательной сфере инструментарием. Ученые выделяют три образующих элемента ретроспективного познания: а) объективные (природные) процессы — события, явления, имевшие место в прошлом; б) материальные объекты, которые сохранились к моменту познания и обладают следами вышеуказанных событий; в) знание о прошлых событиях, приобретенное познающим субъектом путем исследования следов на имеющихся объектах.

Результатом ретроспективного познания является знание как особый вид информации и результат ее переработки. Информация и знание соприкасаются друг с другом лишь в пределах одного акта познания. В нем знание занимает место конкретного элемента, которым данный процесс завершается. В той же ситуации, если приобретенное знание используется в другом акте познания, оно может менять свою функцию и выполнять уже другую роль — информации. Любой из элементов познания в другом акте познания может поменяться местами.

Специфическая терминология и отпечаток общей концепции отражения не меняет, на наш взгляд, общей картины, рисуемой учеными. Они исходят из того, что принцип отражения базируется на свойстве материальных систем воспроизводить (или отражать) в процессе взаимодействия особенности других систем. Отражение как свойство материи заключается в том, что в результате взаимодействия объектов особенности одного воспроизводятся в особенностях другого. Это воспроизведение можно рассматривать как «передачу состояний» (особенностей) одного явления другому.

Отечественные процессуалисты и криминалисты исходят из того, что свойство отражения присуще всей материи, характеризуется всеобщностью. При этом формы его проявления тем выше и сложнее, чем выше и сложнее форма движения материи. Из этого следует, что всякий материальный процесс отражается в других материальных процессах, связанных с ним. Рассматривая данную закономерность материи через призму закона диалектики о взаимосвязи и взаимообусловленности явлений материального мира, следует заключить, что взаимосвязь при отражении есть обязательно одна из необходимых и универсальных связей объективной действительности, то есть если всякий материальный процесс необходимо связан с другими процессами, то не существует изолированных явлений, а следовательно, не существует принципиально неотражаемых явлений, включая и любое общественно опасное деяние, представляющее собой не что иное, как материальный процесс.

Каждый материальный объект воспринимается (отражает) на (в) себе признаки, черты другого в виде отпечатков, образов, следов. Таким образом, обстоятельства и факты, образующие предмет уголовно-процессуального познания, отражаются в окружающем мире различными сторонами и свойствами. Предметы материального мира в результате взаимодействия отражают на (в) себе качественные признаки друг друга, в результате чего и становится возможным процесс познания.

Различают три формы чувственного отражения: ощущения, восприятия, представления. Процесс уголовно-процессуального познания начинается с ощущений, восприятий, которые получают субъекты от внешних предметов и явлений, сталкиваясь с ними в своей практической деятельности. Чувственное познание дает возможность поверхностного ознакомления с объектами познавательной деятельности. Субъекты созерцают следы преступления, предметы и явления, которые являются непосредственным отражением противоправных действий либо бездействий, а также фактическую информацию, облеченную в соответствующую процессуальную форму. Далее на основе ощущений, восприятий и представлений выстраивается модель (образ) произошедшего события, предпринимаются попытки раскрыть сущность обстоятельств данного события, сопоставить полученные результаты с известными признаками соответствующих правовых категорий.

Результаты чувственных восприятий вместе с данными косвенного опыта путем применения различных логических форм и приемов (анализ, синтез, индукция, дедукция и т. п.) подвергаются осмыслению. С помощью логического мышления субъекты уголовно-процессуального познания приходят к тем или иным выводам, суждениям и умозаключениям, к выработке понятий относительно познаваемого объекта, устанавливая его внутренние, существенные связи и отношения. Психическое отражение материально по своей природе, происхождению, так как, во-первых, является результатом взаимодействия субъекта и объекта познания, а во-вторых, непосредственно связано с нервной системой, организмом человека, поэтому существует объективно. Достоверность результатов чувственного познания и логического мышления подвергается проверке практикой, путем сопоставления выводов и суждений с все новыми и новыми фактическими данными, которые открывает практическая деятельность, а также с данными косвенного опыта. Поскольку основным объектом уголовно-процессуального познания выступает событие преступления, которое является результатом деятельности человека, то рассматриваемый вид познания является социальным. В процессе познания осуществляется взаимодействие органов чувств (чувственное познание) и разума (рациональное познание), которые находятся между собой в диалектической взаимосвязи. Субъективное (идеальное) и материальное составляют органическое единство, ибо мысль есть и функция нервной системы, и отражение объективной действительности. В единстве двух сторон психического отражения первичным, определяющим является материальное.

Объектом познания многие считают факты, обстоятельства, под которыми в свою очередь понимают явления объективной реальности. Как пишет, например, Г.В. Стародубова, объектом познания в гносеологическом понимании выступает фрагмент объективного мира, выделенный человеческой практикой. Таким фрагментом применительно к уголовно-процессуальному познанию является преступление как событие прошлого, не доступное непосредственному восприятию. Именно объект уголовно-процессуального познания (вследствие его особой значимости для государства как формы политической организации общества с присущими ему обязанностями) определил иные его отличительные черты — особый субъектный состав, формализованность процесса и т. д..

Однако это не единственная точка зрения. Известно, что в романо-германской правовой системе центральное место в определении признаков объекта уголовно-процессуального познания занимает правовое определение преступления, зафиксированное в уголовном законе. Поэтому, например, В.С. Зеленецкий считает объектом уголовно-процессуального познания совокупность обстоятельств, явлений и процессов, истинное и достоверное познание которых определяет правильное разрешение дела, выполнение задач уголовного процесса.

Правда, многие процессуалисты отождествляют объект познания с предметом доказывания. Они считают, что предметом уголовного дела является преступление, состав уголовно наказуемого деяния и конкретное лицо, совершившее преступление. Задачей субъекта уголовно-процессуального познания является установление конкретных фактов объективной действительности, относящихся к преступному деянию, а конкретно, времени и места его совершения, и оценка этих фактов с юридической точки зрения. Следовательно, можно сделать вывод, что рассматриваемый вид познания имеет свой предмет, ограниченный более или менее определенным кругом фактов, относящихся к событию преступления и ко всему тому, что с ним непосредственно связано. Он ограничен пространством, временем и обстоятельствами преступного деяния и заканчивается, по общему правилу, вынесением приговора или иного юридического решения. Можно определить объект уголовно-процессуального познания как юридически значимые признаки преступного деяния и иные связанные с ним явления объективной действительности, вовлеченные в сферу познавательной деятельности субъектов уголовно-процессуального познания, обусловленные их процессуальной функцией и обеспечивающие решение стоящих перед ними задач. На выяснение этого объекта направлены познавательные усилия как обеих сторон в деле, так и суда.

Обычная трактовка объекта уголовно-процессуального познания как объективной реальности разделяется не всеми. По этой проблеме имеют место споры, разделившие и процессуалистов, и криминалистов. В криминалистике, и не только в ней, достаточно давно распространен следующий ход рассуждений. Прошлое событие преступления, как правило, недоступно непосредственному восприятию. Сохранившиеся следы этого события, которые непосредственно исследуются субъектами уголовно-процессуального познания, служат средствами познания явлений первой группы. Событие преступления не проходит бесследно в окружающем мире, а, взаимодействуя с другими предметами, оставляет на (в) них следы. Указанные отображения в последующем вовлекаются в сферу деятельности субъектов уголовно-процессуального познания, становятся объектом их исследований. Поэтому другую группу объектов уголовно-процессуального познания составляют предметы живой и неживой природы, являющиеся носителями следов преступления. Общий объект познания объединяет в своей структуре обе группы явлений: а) прошлое событие преступления, как правило, недоступное непосредственному восприятию; б) сохранившиеся следы этого события, которые непосредственно исследуются субъектами уголовно-процессуального познания и служат средствами познания явлений первой группы.

Г.П. Корнев предлагает использовать следующую классификацию элементов, образующих объект уголовно-процессуального познания:

1) «объект-цель», под которым он понимает само событие преступления, подлежащее реконструкции;

2) «объект-средство» — предметы материального мира, являющиеся носителями следов преступления.

Основанием для такой классификации выбрано функциональное назначение элементов. Предмет уголовно-процессуального познания — это факты, которые необходимы для получения достоверного знания о событии прошлого. Это информационно-поисковая модель фактов, посредством которой осуществляется установление обстоятельств, подлежащих доказыванию. Надо сказать, что такого рода взгляды, как будет показано ниже, получили поддержку в уголовно-процессуальной литературе.

Но вместе с констатацией общих мировоззренческих положений относительно природы уголовно-процессуального познания в науке наметились тенденции на усложнение картины того, как происходит познание. Мы имеем в виду вначале критически воспринятое, но затем распространившееся утверждение о многоуровневости процесса познания (доказывания) по уголовному делу.

Так, например, Г.П. Корнев выделял следующие уровни:

1) Отражение события преступления на (в) предметах материального мира и в сознании очевидцев, свидетелей (необходимо подчеркнуть, что в сознании познающего отражаются не сами факты, а их образы, отпечатки в виде понятий и представлений. В ходе оперирования ими — как внутри сознания познающего, так и при выражении вовне — они приобретают характер знаний, сведений, данных, информации).

2) Исследование субъектом уголовно-процессуального познания обнаруженных следов преступления (познание источников информации), восприятие содержащейся в них информации (познание информации).

3) Реконструкция (воссоздание) образа прошлого события преступления на основе полученных субъектом уголовно-процессуального познания понятий и представлений, с помощью средств и методов абстрактного мышления (субъект познания получает знание об исследуемом факте).

Наибольшие споры возникают по поводу первого — чувственного этапа восприятия субъектом познания объективных признаков события преступления. Можно в связи с этим напомнить, что раскритикованный В.И. Лениным Г.В. Плеханов говорил: «Наши ощущения — это своего рода иероглифы, доводящие до нашего сведения то, что происходит в действительности. Иероглифы не похожи на те события, которые ими передаются. Но они могут совершенно верно передавать как самые события, так — и это главное — и те отношения, которые между ними существуют».

В наше время некоторые исследователи признают возможность и особенности искажения информации, которая представляет собой объективно существующий сигнал; делается вывод о необходимости выделения, различных уровней познания. Следовательно, происходит усложнение механизма отражения, который бывало трактовался излишне однозначно.

С.В. Балакшин говорит о трех уровнях:

1) информационно-накопительный, на котором происходит деятельность субъектов доказывания по обнаружению, закреплению, проверке и оценке информации о фактических обстоятельствах общественно опасного деяния;

2) фактосинтезирующий уровень, где органы, следователь, прокурор, суд, обобщая и анализируя фактические данные, содержащиеся в источнике, формируют образ общественно опасного деяния со всеми элементами, заданными статьей 73 УПК;

3) логико-аналитический уровень — является той ступенью доказывания, где происходит проверка и оценка собранных доказательств в целях обоснования соответствия доказательств требованиям закона, обоснования доказывания обстоятельств общественно опасного деяния как они имели место в действительности.

Представляет интерес проследить диалектику рассуждений по данной проблеме известного российского процессуалиста А.С. Барабаша. Он исходит из того, что процесс познания включает в себя 1) деятельность, связанную с получением информационных доказательств, и 2) деятельность, связанную с оперированием готовыми аргументами для получения выводного знания о событии прошлого.

Узлом схемы мыследеятельности при установлении обстоятельств, подлежащих доказыванию, является объект познания. В качестве его не может выступать преступление. Неправильно отождествлять объект со знанием о нем.

Предмет — это знание, полученное в результате работы с объектами. В качестве объекта, с которого начинается познавательная деятельность в уголовном процессе, нужно выделить след, оставленный совершенным преступлением, затем таковым становится информация.

Следующий объект — любые фактические данные. На основе выявленной взаимосвязи между ними мы получаем вывод более высокого уровня — об обстоятельстве, подлежащем доказыванию. И только тогда, когда знание обо всех обстоятельствах непротиворечиво ложится в одну схему, мы получим искомое знание о совершенном в прошлом деянии. На этом уголовно-процессуальное доказывание закончено, мы получили предмет.

Указанные объекты, кроме первого, являются идеальными, и только следы — реальные объекты. Далее А.С. Барабаш пишет: «Непосредственно познать преступление мы не можем. Работаем мы со следами, которые оно оставило и которые под влиянием объективных и субъективных факторов находятся в постоянном изменении, изменяются они и при нашей работе с ними. Если, говоря об уголовно-процессуальном познании, за точку отсчета брать не событие прошлого, а оставленные им следы, то меняется и отношение к истине как цели уголовно-процессуальной деятельности».

Следует сделать вывод, что выделяет различные уровни (этапы) у познания-доказывания и А.С. Барабаш: на первом (информационном) этапе, по его мнению, речь идет о работе субъектов доказывания эмпирическими методами со следами, снятием с них информации, получении информационных доказательств; на втором — происходит установление фактических данных, работа с ними как с логическими доказательствами; на третьем этапе происходит установление обстоятельств, подлежащих доказыванию; на последнем этапе — получение совокупного знания о прошлом, в основании которого лежат установленные связи и отношения, существующие между обстоятельствами, подлежащими доказыванию.

По А.С. Барабашу, при работе со следами происходит снятие информации, открывается только нечто эмпирическое, а не сущность. Познание начинается с превращения чувственно-конкретного в сумму абстрактных определений. Но у него есть противоречие с другим утверждением: «Выделение чувственного непосредственного познания разрывает единство познавательной деятельности, практическую деятельность отделяет от мыслительной, придавая ей самодостаточное значение». Иными словами, отрицая выделение чувственного познания, он фактически делает это. «Работая со следами, мы должны прилагать усилия к тому, чтобы как можно более правильно отражать воспринимаемое. К этому следует стремиться, но необходимо помнить, что отражение человеком действительности, как свидетельствуют данные психологии, всегда процесс опосредованный. Опосредован он многими особенностями, которые характеризуют данного человека и вообще человеческую природу. С помощью нервной системы в человеке природа создала механизм трансмутации энергии внешнего мира во внутреннюю. Но этот важный факт говорит о том, что человеческий мозг не воспринимает реальный мир объективно и напрямую, а воспринимает лишь неврологическую модель реальности. Следовательно, не только в целом процесс познания является опосредованным, опосредовано и отражение человеком действительности, что уже само по себе говорит о невозможности непосредственного познания ее». Такого рода выводы, конечно, являются отходом от ортодоксального изложения теории отражения, следообразования, получения доказательства. Тем более, что они приводят исследователя к нетрадиционной трактовке объекта познания, о чем речь пойдет ниже.

А.С. Барабаш утверждает, что «объект познания не может быть в прошлом. Прошлое познается через объекты настоящего… Если в общем плане объект понимают как часть объективного мира, находящегося во взаимодействии с субъектом, то предмет — это наиболее значимые свойства, связи и отношения, которые выделяет субъект в объекте, исходя из своих целей. В отличие от объекта, в предмете предлагается видеть не только объективное, но и субъективное». Таким образом, у него получается, что объект познания — вещь в себе, предмет — вещь для нас. Цель — между ними. Предмет не может быть в прошлом, как знание не может предшествовать явлению. Предмет субъективен, объект объективен. Исследователь, исходя из стоящих перед ним целей, обращаясь к действительности, выделяет в ней то, что его интересует в первую очередь. Выделение — это первый шаг к «опредмечиванию», получению предположения о том, что определенная вещь, явление могут удовлетворять стоящим целям. Здесь еще нельзя говорить о знании, которое может быть только результатом чувственно-логических операций. Знание не есть неотъемлемое свойство объекта, знание — это и есть предмет. На наш взгляд, исследователь пришел к тому же выводу, что и мы. Термином «предмет» он обозначает то, что мы называем «факт».

Е.А. Доля предлагает иную трактовку объекта уголовно-процессуального познания: «…следователь и судьи оперируют не лицами, воспринимавшими преступление, не орудиями его совершения, не следами, оставшимися после него, а доказательствами — сведениями о преступлении, орудии его совершения, следах преступления, полученными в ходе формирования доказательств — производстве следственных и судебных действий… Доказательства, при этом, выступают основным средством возвращения к преступлению, они как бы непосредственно представляют его». Таким образом, в приведенной точке зрения отождествляется объект познания и доказательства. Не считаем ее правильной, вполне разделяя мнение В.С. Балакшина о том, что это недопустимо делать.

В качестве объекта А.С. Барабаш выделяет след, оставленный преступлением. После того, как информация снята с различных следов, задача следователя заключается в том, чтобы на основе выявления связи между различными блоками информации получить любое фактическое данное. Эти блоки выступают опять же как идеальные объекты познания. При расследовании исследователь имеет дело со свойствами следов и с установлением различных взаимозависимостей. С первыми работают эмпирическими методами, вторые устанавливаются с использованием теоретических.

Надо сказать, что природа следа была предметом многочисленных исследований по криминалистике и уголовному процессу. Осмыслялась она и на философском уровне. Г.П. Корнев указывает, что только на основе тщательного исследования «причиненных» преступлением следов органы судопроизводства осуществляют их мысленное реконструирование в целостное реально произошедшее событие и по мере необходимости корректируют его в своем сознании до тех пор, пока не получат достоверную картину о преступлении.

В криминалистике общепринято считать, что следы выступают как результат первичного отражения события в окружающей среде. Они являются объективной основой уголовно-процессуального познания. Однако следы — это еще не доказательство, чтобы стать таковыми, они должны быть восприняты субъектом доказывания с соблюдением надлежащей процедуры, отображены в его сознании, преобразованы (перекодированы) им и в таком преобразованном виде закреплены в материалах дела. В итоге фактические данные о событии, отразившиеся в следах, становятся доказательствами в уголовно-процессуальном смысле.

Однако в изложении М.К. Каминского категория следа выглядит иначе. «След» должен браться не в спекулятивно-эмпирическом содержании как оттиск, царапина, деформация и т. д., а как единство двух противоречий: кодового преобразования информации, отражающей определенную сторону преступного действия (информации, существующей объективно, но существующей в потенциальной форме), и обратного кодового преобразования, в результате которого возникает понимание механизма тех преобразований в преступной деятельности, которые и отразили первичную информацию. «Иными словами, след-это отражение отраженного».

След — это не просто объект, не объективная основа для снятия информации, а эмпирические данные, полученные в результате взаимодействия субъекта и объекта. Как уже указывалось, чувственному восприятию чего-либо в объективном мире предшествует вычленение субъектом предмета, предынтерпретация, калибровка сознания, что сказывается на результатах восприятия. Следователь выявляет в объективной реальности следы потому, что он ищет эти следы. След — это не результат объективных процессов, а сочетание объективного и субъективного. Следы являются моментом, процессом взаимодействия объектов, но также результатом взаимодействия субъекта с результатом этого взаимодействия.

В отечественной литературе отмечается специфика отражения в человеческом сознании. Высшей формой отражения является социальное отражение — сознание и познание, связанные с развитием предметно-практической деятельности человека. Применительно к социальной форме отражения, взаимодействие материальных систем носит название деятельности и характеризуется активной направленностью субъекта на объект с целью его воспроизведения в знании. Здесь принцип отражения объективной реальности совмещается с принципом творческого, активного характера познавательной деятельности, Человек не ждет того момента, когда внешний мир отобразится в его сознании. Он сам создает познавательные структуры и в ходе практической деятельности проверяет их соответствие реальному положению вещей. Генерирование познавательных структур предполагает творчество, оценку и самовыражение. В работах ученых-процессуалистов учитывается данный момент. «Познание как высшая форма отражения объективной действительности не существует в отрыве от познавательной деятельности», — так пишет А.П. Гуськова. Познавательный процесс протекает в виде организованных в систему действий, операций, формирующих определенные объекты, которые служат средством для познавательного освоения, отражения объективного мира.

На наш взгляд, выявление чего-либо в качестве следа уже есть интерпретация данных, полученных путем чувственного восприятия. Реальность события преступления может быть дана нам в виде следов, но эти следы открыты лишь постольку, поскольку познающий субъект вносит в них свой интеллигибельный вклад. Существование следа предопределено и наличием у следователя готовности обнаружить след, то есть имеет место уже отмеченный нами феномен предынтерпретации. След — это «заготовка» факта. Однако сказать, что следователь «производит» следы, было бы другой крайностью, уходом в агностицизм.

Заметим, кстати, что в представлении постмодернистской философии «реальность» — это реальность скрытая, «замаскированная», даже симулированная реальность, «якобы реальность». Отсюда неустранимая множественность истин, отказ от Абсолюта, что приводит к крайностям релятивизма, лишает ценностей, целей и, следовательно, всякого смысла не только знание, но и человеческую жизнь. Вряд ли подобный вывод удовлетворит теорию доказательств, в основе которой должно быть позитивное, утверждающее начало. Поэтому мы не принимаем крайностей, связанных отрицанием возможности рационального познания мира, абсолютивизацию неклассической множественности истин и пренебрежение возможностями разума познавать истину. Теория уголовно-процессуальных доказательств должна одухотворяться верой в возможность познания события преступления и раскрытия его. Необходимо стремление к единству (пусть даже как к недостижимому идеалу).

Вообще реальность не может быть однозначно истолкована. Вопрос о реальности вырисовывается на основе «реальности физической», но и та оказывается сложной системой взаимоотношений «объективной реальности», «эмпирической реальности» и «теоретической реальности», а с другой стороны — признается ее не совсем ясная связь с «предельной реальностью». Естественно мы не приемлем взгляда о том, что объектом познания является текст, то есть знаковая реальность, прочитываемая судом в виде текста материалов уголовного дела. Объектом является объективная реальность, данная в виде следов, найденных и проинтерпретированных, оцененных следователем.

Для процессуалистов, видимо, более разумной будет осторожная позиция, в духе английской теории доказательств. «Поскольку знание, наблюдение и опыт людей весьма значительно разнятся, постольку их представления о возможности и вероятности, как было бы естественным ожидать, будут отличаться; и мы постоянно обнаруживаем не только то, что противоположные суждения формулируются относительно вероятности, которая может быть придана предполагаемым фактам, но и то, что факт, который один человек рассматривает и как возможный, и как вероятный, в глазах другого человека будет выглядеть как физически невозможный. Относительно этого вида невозможности наши понятия будут более или менее точны согласно известным нам законам природы; но, как показывает опыт, могут быть обнаружены явления, находящиеся в очевидном противоречии с известными нам законами, но являющиеся регулярными последствиями других, ранее неизвестных нам законов».

Следует отметить, что любой вид знания понимается как субъективный образ объективного мира, где субъективное — это то, что свойственно субъекту, производно от его деятельности. В этом отношении познавательный образ, будучи продуктом деятельности субъекта, всегда включает в себя элемент субъективности и не только в форме выражения знания, но и в его мыслительном содержании. Но так как деятельность субъекта направлена на определенный объект и преследует своей целью его правдоподобное отображение, содержание знания обязательно включает в себя и объективный момент, который в силу практической обусловленности познавательного процесса является определяющим.

Нашло признание в уголовно-процессуальной науке и то, что не все качественные признаки находят прямое отражение в окружающей действительности и, следовательно, непосредственно проявляются вовне. К примеру, умысел лица, совершившего преступление, довольно редко получает отражение на (в) предметах материального мира, но это не означает, что он не может быть установлен в процессе уголовно-процессуального познания. Поэтому Е.А. Доля считает, что возможность познания невидимого, неслышимого заложена в самих событиях объективной реальности, в объективных связях, существующих между явлениями, доступными для непосредственного восприятия органами чувств. Более того. Отечественные теоретики учитывали творческий процесс познания и влияние абстрактных представлений, языка на формирование знание. То, что в сознании исследователя факт часто оказывается нераздельно связанным с его теоретической интерпретацией, указывал еще Ф. Энгельс. Сам В.И. Ленин тоже считал различие между идеальным и материальным небезусловным. Для того, чтобы понять природу, человеку необходимо не только ощущать материю, но также конструировать целый ряд абстракций, которые «условно охватывали» бы постоянно движущуюся и развивающуюся природу. Эти абстракции могут включать в себя элементы фантазии: «Подход ума (человека) к отдельной вещи, снятие слепка (=понятия) не есть простой, непосредственный, зеркально-мертвый акт, а сложный, раздвоенный, зигзагообразный, включающий в себя возможность отлета фантазии от жизни; мало того: возможность превращения (и притом незаметного, несознаваемого человеком превращения) абстрактного понятия, идеи в фантазию (in letzter Instanz = бога). Ибо и в самом простом обобщении, в элементарнейшей идее («стол» вообще) есть известный кусочек фантазии. (Vice versa: нелепо отрицать роль фантазии и в самой строгой науке…)».

Как уже указывалось выше, фантазия допускалась основоположником теории отражения в процесс познания природы. Материализм — акт веры, такой, каким может быть акт веры в бога, выбор идеализма. Существуют некие концептуальные построения, которые берутся нами в качестве культурных постулатов при выстраивании определенной познавательной стратегии. Эти постулаты сродни мифам, по крайней мере, их роль такая же — вносить управляемую структуру в поток чувственного опыта. Здесь уже намечается смычка с современными постклассическими представлениями о производстве знания, о которых мы уже начали говорить в первом параграфе. Так, по Куайну, постулируемые сущности упрощают наши представления о потоке действительности. Однако не будем забегать вперед.

На определенном этапе развития уголовно-процессуальной науки в нее вошло понятие «информация», которую трактовали как совокупность сведений, определяющих меру наших знаний о тех или иных фактах, событиях, и их взаимосвязи. Р.С. Белкин доказывание определял как процесс извлечения, накопления, переработки, передачи и использования «доказательственной информации». Информация есть отображенное состояние явления, а информационный процесс — отражение состояния (передача свойств одного явления другому). С этим вполне согласуется предположение, по которому содержанием следов, отпечатка в отражательных процессах будет состояние взаимодействовавшего объекта, то есть информация.

Авторы, которые развивают информационный подход в понимании доказательств и доказывания, исходили из материалистической трактовки информации. Объяснение информационных процессов велось на основе теории отражения. Идеи отражения и разнообразия отражаемой информации обусловливают принципы подхода в определении информации, процессов ее передачи и переработки и получения знания об обстоятельствах преступления. Применительно к процессуальному познанию изменения в материи, социальной среде как результат отражения в них события, явления есть информация об этом событии, явлении, то есть те самые фактические данные, с помощью которых только и можно судить о событии преступления. «Поскольку же любое событие преступления необходимо (как и любой процесс) отражается в окружающей среде, элементами которой являются не только вещи, предметы, но и люди, в чьем сознании отражается событие преступления, постольку и процесс возникновения информации о преступлении носит необходимый, повторяющийся, устойчивый и общий характер, то есть является закономерностью».

В литературе указывается, что уголовно-процессуальное познание связано в первую очередь с семантическим и прагматическим аспектами информации. Данное обстоятельство обусловлено тем, что для познания по уголовному делу наибольший интерес представляет деятельность субъекта познания, который собирает данные о фактах предмета доказывания, строит на их основе версии, исследует и оценивает сведения, формирует истинное и достоверное знание. Иначе говоря, нас интересует содержательная сторона информации, процессуальные способы ее материального выражения, проблемы, связанные с получением и целенаправленным использованием информации. Информация является узловой деталью между фактом и знанием. Факт предшествует информации, порождая ее. Последний элемент — знание, занимает последующее, за информацией, положение, является производным, порождается ею. Таким образом, информация является средством, при помощи которого субъект ретроспективного познания устанавливает факт. Абстрактные формы мышления позволяют выйти на эмпирико-рациональные, а затем и конкретные практические действия с тем, чтобы посредством новых ощущений, восприятий, представлений получать недостающую фактическую информацию и вновь попытаться выстроить модель (образ) происшедшего, сопоставляя его с тем, который необходим как юридический факт для правильного разрешения уголовного дела. И так до тех пор, пока не будет сформирован образ (модель), содержащий всю необходимую информацию, достаточную для формулирования позиции по делу, оснований для решения, ходатайства, то есть какого-либо вывода.

Исходная доказательственная информация (то есть весь несистематизированный комплекс сведений о спорных фактах), которой располагает субъект доказывания и которую он может представить правоприменителю, уполномоченному разрешить правовой спор, проходит соответствующую обработку через мышление субъекта доказывания. Так, А. Пиюк отмечает: «Фрагменты реальной действительности, существующие объективно, вне нашего сознания, отражаются в знаниях и представлениях, получаемых в процессе познания в виде информации». Однако далеко не все процессуалисты отождествляли информацию со знанием, которое можно отождествить с доказательством. Существуют различные объяснения того, как информация (исходная информация, информационные данные) превращается в факты, доказательства.

Как уже указывалось в первом параграфе первой главы нашей работы, мы разделяем информацию, эмпирические данные и факты; последние мы считаем доказательствами, первые — нет. Полагаем, пришло время уточнить нашу позицию по данному вопросу, то есть высказать свое отношение к понятию «информация». Ранее отмечалось, что в отечественной криминалистике и уголовном процессе информацию трактуют в материалистическом свете. Но можно уточнить представление об этом феномене из других источников.

Информация — это не столько то, что говорится, сколько то, что может быть сказано. Информация есть мера возможности выбора. Информация — это свобода выбора при построении сообщения, и, следовательно, она представляет собой статистическую характеристику источника сообщения. Иными словами, информация — это число равновероятных возможностей, ее тем больше, чем шире круг, в котором осуществляется выбор. Полученная информация, очевидно, представляет собой известное обеднение того несметного количества возможностей выбора, которым характеризовался источник до того, как выбор осуществился и сформировалось сообщение. Следовательно, для того чтобы сократить информационные возможности источника и повысить возможность передачи сообщений, возникает нужда в коде. Код ограничивает комбинационные возможности задействованных элементов и число самих элементов. Он выстраивает из имеющегося репертуара символов систему различий и оппозиций и закрепляет правила их сочетаний. Упорядочивающая функция кода позволяет осуществить коммуникацию, ибо код представляет собой систему вероятностей, которая накладывается на равновероятность исходной системы, обеспечивая тем самым возможность коммуникации. В любом случае информация нуждается в упорядочении не из-за ее объема, но потому, что иначе ее передача неосуществима. Информация корректируется кодом, устанавливающим систему вероятностей. В статистическую неупорядоченность источника вносится упорядочивающее начало кода. Однако и сам код в свою очередь информативен. Код вносит в физическую систему некий порядок, сокращая ее информационный потенциал, но по отношению к конкретных сообщениям, которые формируются на его основе, сам код в определенной мере оказывается системой равных вероятностей, упраздняемых при получении того или иного сообщения.

Если в коммуникации участвует человек, мы должны говорить уже не о мире сигналов, а о мире смыслов. В судебной дискурсивной практике имеет место уже не сигнализация, но процесс означивания. Сигнал в этом случае — значащая форма, которую адресат-человек должен наполнить значением. В языковой коммуникации, имеющей место в уголовном процессе, кодом является язык. Язык юридический — уголовно-процессуальный, который состоит из естественного языка и специальных правовых терминов. Связь означающего с означаемым произвольна, но навязанная языком, она не может быть изменена по произволу говорящего. Означаемое — это то, что благодаря коду вступает в семасиологические отношения с означающим. В то время как исходные денотативные значения устанавливаются кодом, созначения зависят от вторичных кодов или лексикодов, присущих не всем, а только какой-то части носителей языка. Означающее все более и более предстает перед нами как смыслопорождающая форма, производитель смыслов, исполняющийся множеством значений и созначений, благодаря корреспондирующим между собой кодом и лексикодами. Сам факт того, что «наши мысли являются» нам не иначе как в словах, неизбежно наводит на мысль, что сам источник сообщения также подвластен коду. Язык его механизма заставляет говорить так, а не эдак, предписывая говорящему говорить одно, а не другое. А если так, то подлинным источником и хранилищем потенциальной информации следует считать сам код. Код, рассматриваемый как система вероятностей, ограничивающая равновероятность источника, но в свою очередь оказывающаяся равновероятностной по отношению к небесконечному, хотя и достаточно длинному ряду выстраиваемых на его основе сообщений.

Таким образом, говоря об отправителе, мы должны считать его источником информации, имея в виду, что чем бы ни была продиктована его речь, в акте говорения правила кода неизбежно регулируют и ограничивают разнообразие и богатство потенциальных высказываний. В зале суда источниками и передатчиками информации являются люди: Они говорят непосредственно сами за себя (дают показания) или говорят заочно письменной речью (протоколы следственных действий, иные письменные документы и пр.), или говорят за предметы (вещественные доказательства). Адресатом речевого сообщения является судебная аудитория. Один и тот же код используется отправителем информации и ее получателем? Применительно к судебному разбирательству можно сказать, что нет. Обстоятельства коммуникации сами по себе оказываются чем-то вроде референта сообщения, однако сообщение не указывает на них, но в них разворачивается, осуществляясь в конкретной ситуации, которая и наделяет сообщение смыслом. Наличие референта ориентирует в выборе соответствующего лексикода, реальное положение вещей заставляет предпочесть тот или иной код. Обстоятельства определяют выбор кода. Непреложная реальность конкретных коммуникативных обстоятельств решающим образом влияет на семиологический универсум культурных конвенций, она укореняет в повседневной жизни сугубо теоретический мир абстрактных кодов и сообщений, подпитывая холодную отстраненность и самодостаточность семиотических смыслов жизненными соками природы, общества, истории.

Сообщение как значащая форма, которая должна ограничивать информацию (и она ее ограничивает), поступая из канала связи и преобразуясь в ту физическую форму, в которой его и опознает адресат, само служит источником новых сообщений. И тогда оно проявляет те же свойства (но не в той степени), которые отличали источник, а именно свойства неупорядоченности, двусмысленности, равновероятности. В таком случае можно говорить об информации как возможности выбора на уровне сообщения, ставшего означающим, когда оно получает истолкование на основе того или иного лексикода и, следовательно, окончательный выбор зависит от адресата. Эта вторичная информация, источником которой является само сообщение, отличается от информации источника: если последняя представляет собой физическую, количественно исчисляемую информацию, то первую следуют назвать информацией семиологической, она не исчисляется с помощью количественных методов, но определима через ряд значений, которые могут возникнуть под воздействием разных кодов. Физическая информация отражает статистическую равновероятность источника. Семиологическая информация предполагает целый спектр возможных толкований. Физическая информация определяется кодом как коррекцией, выполненной в пробабилистских терминах. Семиологическая информация есть результат разработки, выбора сообщения-означаемого. Для обеих характерно то, что обе они определяются как состояние неупорядоченности в сравнении с устанавливающимся порядком, как возможность двоичного выбора, совершаемого на основе уже осуществленного выбора. И физическая, и семиологическая информация — это «информация», воплощающая состояние свободы, которой еще только предстоит принять на себя какие-то ограничения.

С лингвистической точки зрения, речевая коммуникация происходит как процесс кодирования и декодирования языковых сигналов, если оба участника коммуникации одинаково владеют языковым кодом, то передача мысли должна быть всегда успешной. Однако этого не происходит — и слушающий, и читающий не воспринимают смысла речи полностью или воспринимают не так, как того хотели говорящий и пишущий. Перечисление факторов, могущих служить помехой в восприятии и понимании речи, выяснение так называемых «шумов». К этим факторам пришлось отнести действительные помехи в канале коммуникации, такие, как неясное произношение, нечеткость восприятия сигналов, ослышка и другие подобные и отвлекающие факторы — когда реципиент развлечен переменами в окружающей обстановке и поэтому не внимателен, отсутствие у реципиента навыка в восприятии данного вида речи, отсутствие у реципиента так называемых фоновых знаний, которые могут быть различны у коммуникатора (говорящего и пишущего) и реципиента и т. п. Одним из факторов оказалось толкование полученной речи. Одна посылка текста (message) всегда сосуществует с другими, полученными по этому же или другим каналам коммуникации (то есть видам словесности). Реципиент поэтому воспринимает единичную речь на фоне других речей и совместно с ними. При этом разные речи являются помехами одна другой, то есть каждая не только занимает время и внимание реципиента, но и содержит свою содержательную информацию, которая не обязательно согласуется между собой по смыслу. Для понимания речи в любом виде словесности (канале коммуникации) эти сопутствующие высказывания играют существенную роль. Для толкования смысла речи решающим является обращение к основным, исходным видам речи, то есть к устной диалогической речи в обыденном общении.

На наш взгляд, доказательство появляется только тогда, когда воспринятая информация понята человеком в виде смысла. Понимание смысла является предпосылкой доказательства. А вообще, по нашему мнению, этот термин (информация) обедняет, огрубляет представление о том, как люди в процессе речедеятельности получают знания об обстоятельствах дела. Поэтому-то вместо информации уместнее использовать термин «факт». Соответственно информация или, иными словами, раскодированная субъектом система сигналов, которые он воспринимает с помощью органов чувств, не может квалифицироваться как факт, а только как одна из составляющих факта-знания.

Поскольку в получении, восприятии (и переводе) первичной, исходной информации и заключается акт взаимодействия субъекта и объекта (понимаемых в классическом виде), постольку именно на этот момент мы должны обратить особое внимание. Очевидно, надо трактовать эту информацию, эти эмпирические данные, которые неотделимы от своего носителя (именно он и способен оказывать раздражение органов чувств), в системе привычных для процессуалиста координат «доказательство — источник доказательства». Факт же это качественно иной продукт мыслительной деятельности по сравнению с информацией. Мы считаем, что доказательства надо отождествлять не с информацией, а с фактами, в том смысле, который был изложен в первом параграфе первой главы нашей работы. Можно сколько угодно рассуждать об информационных процессах, каналах, по которым транспортируется информация от одного получателя к другому, это не даст адекватного представления о том, как в реальности происходит установление фактов в уголовном судопроизводстве. Познание — это не информационный процесс, его скорее надо сравнивать с пониманием, происходящим во время речевого обмена.

При рассмотрении ретроспективного познания в динамике, можно выделить три основных элемента, составляющих его внутреннюю структуру: факт, информация, знание. Уголовно-процессуальное познание направлено на выяснение событий прошлого, оно преимущественно носит опосредованный характер и сводится к установлению и использованию фактов. Установление факта происходит в результате некоего акта взаимодействия субъекта и объекта. Объяснение этого взаимодействия не как отражения, а как всеобъемлющего события составляет нашу следующую задачу. Прежде чем приступить к ее решению, подведем промежуточные итоги.

Мы разделяем осторожный оптимизм в способности достижения истины по уголовному делу. Познание истины в уголовном процессе не составляет какого-либо исключения из общего правила и осуществляется в соответствии с существующими законами познавательной деятельности человека. Его следует рассматривать как частный случай познания. Вера в способность рационального познания реального события необходима процессуалисту. Однако знание об этом событии может носить только вероятный характер. Соответственно важно сформулировать и обосновать символ такой веры.

Уголовно-процессуальное познание не есть процесс отражения объективной реальности, снятие и последующее использование информации. Оно есть получение примерного вероятного представления на основе данных чувственного опыта, осмысленного в языковых категориях. «Объективное знание» — это не копия в сознании субъекта предмета действительности, а его модель, то есть данные эмпирики плюс интеллект.

Между ощущением и самим предметом существует несколько звеньев-посредников, преломляющих воздействие, идущее от объекта, его трансформирующее. Опосредованная связь предметов и ощущений делает ощущения не тождественными объектам, хотя, конечно, они заключают в себе, в своем содержании некоторую объективную информацию о них. Таким образом, трудности познания, основанного на чувственных данных, возникают сразу же, как только мы приступаем к нему, даже если объектом выступает неживая природа. Но в гораздо большей степени они возрастают при познании общества и самого человека. Процессы и явления, которые имеют здесь место, часто невозможно отобразить при помощи органов чувств, например, такие социальные феномены, как социальная общность, власть, честь, достоинство, идеал, совесть и т. п.

Мы разделяем мнение, что процесс познания, не должен восприниматься как непосредственное получение копии предмета реального мира. Понятие «отражение» фиксирует скорее результат, а не операционную сторону познавательной деятельности, поскольку процесс познания далеко, не всегда имеет отражательную природу. Это означает, что познание, имеющее своим результатом образы предметного мира, осуществляется преимущественно не отражательными по природе операциями.

Полагаем, что сенсорные данные можно рассматривать как материал, в котором субъекту дается предметное содержание и который в процессе восприятия подвергается различным способам переработки уже не отражательного характера — выбору, интерпретации, категоризации. Необходимо представлять познание как процесс выдвижения гипотез и затем их апробации, а также предсказание новых объектов, свойств, процессов. Это означает, что познание является не только «копированием» действительности, но предстает преимущественно как процесс выдвижения субъектом предположений, а также согласования собственных предположений с опытом, знаниями, предположениями других субъектов. Как правильно пишет О.В. Голованова, «в этом случае, субъект познания рассматривается в единстве чувственности, мышления и деятельности. Он реализует свою активность в двух различных направлениях: в объективизации, как ориентации субъекта в мире, и раскрытии смысла существования субъекта в мире».

В отечественной теории познания уделяется определенное внимания таким познавательным операциям, как репрезентация (представление сущности познаваемого явления с помощью посредников — моделей, символов, а также знаковых, логических и математических систем), интерпретация (выявление смыслов и значений, содержащихся в каких-либо символах), конвенция (введение норм и правил, знаков, символов, языковых и иных систем на основе договоренности, соглашения субъектов познания), связанным с коммуникативной природой познавательной деятельности.

Как пишет Д.А. Бочаров, при семиотическом подходе к функции доказывания относятся функции замещения реального события знаковым эквивалентом, коммуникативная и суггестивная функции, функция селекции и организации фактических данных в рамках правовой позиции, фиксаторная функция и т. п..

Структура идеального источника информации может быть выражена схемой: материальный объект → знак → информация. Функция сигнала — носителя информации в идеальном источнике переходит на знак. Знак (буквы, цифры, слова, тексты, коды и т. д.) является субститутом оригинала. Знаки только представляют, поэтому могут быть носителями информации об оригинале только тогда, когда они имеют для субъектов коммуникации значение, то есть если на их основе уже сформированы идеальные образы объектов, которые они представляют.

На проблему языкового посредничества (вербализацию), как уже отмечалось, также обращали внимание. Примером может служить следующее рассуждение: «В уголовно-процессуальном доказывании диалектически сочетаются чувственно-предметное восприятие и логическое, абстрактное мышление. Их взаимосвязь и единство позволяют создать образ (модель) происшедшего события и облечь знания о нем в вербальную форму». Фактические данные должны облечены в словесно-знаковую форму и содержаться в установленном законом источнике, то есть роль словесно-знаковой формы заключается в процессуальном закреплении доказательств.

Вместе с тем, можно констатировать, что для отечественной уголовно-процессуальной мысли свойственно сводить лингвистическую проблему доказывания к терминологической, вербальной проблеме, проще сказать, к чисто технической, инструментальной. И даже наиболее прогрессивные из современных теоретиков пишут: «Юридической способностью в воспроизведении выступает правовой язык. Язык представляет особую сложность для непрофессиональных субъектов доказывания, ведь набор профессиональной юридической терминологии столь специфичен, что представляет отдельные трудности даже у начинающих юристов. Специфика правового языка обусловлена точностью и рациональностью правового мышления. Эти свойства правового языка и образуют его стилистическую умеренность. Для правового языка характерна высокая степень правовой нормализации значений используемых понятий и выражений».

Между тем проблема «понимание — доказательство» приобретает специфическую постановку в свете естественного языка. В проблематику познания — понимания, на наш взгляд, языковая тема должна входить по-новому (возможно в бытийственном плане), через такие категории, как интерпретация (но не декодирование), смысл (вместо информации), контекст интерпретации и пр. При этом интерпретации, которая находится на стыке лингвистического и нелингвистического, языка и жизненного опыта, мы отводим особую роль в доказывании, которое происходит в условиях состязательности. «Ясность текста или понятия не может быть абсолютно обеспечена, если между комментаторами не существует соглашения о сужении контекста для толкования. Таким образом, необходимость в толковании является общим правилом, а отсутствие толкования является искусственно созданным и исключительным случаем».

Множественность интерпретаций (существование конфликтующих знаний) перестает, таким образом, быть нежелательной, хотя и временной, и в принципе исправимой, и становится конститутивным свойством знания. Иначе говоря, интерпретирующий разум рождается вместе с примирением человека с внутренне плюралистической природой мира и ее неизбежным последствием — амбивалентностью и непредзаданностью человеческого существования. Это примирение со случайной природой мира и всего знания не является для интерпретирующего разума признаком слабости и капитуляции.

Главная мысль современного эксистенционально-антропологического подхода к проблеме познания / доказывания состоит в том, что когда субъекты доказывания оперируют смыслами, передающими мысль с не всегда определенными понятийными границами, всегда есть место для переинтерпретации, эрозии передаваемого речью смысла и одновременно имеет место восполнение его, привнесение новых оттенков. Так возникает сомнение, так получает основание проблема искажения, утраты смысла при обсуждении обстоятельств дела, но также восстановление и обогащение его — посредством диалога, обеспечиваемого состязательной процедурой, посредством подключения новых, ценностных моментов к первичным данным в процессе их верификации, восполняющей переинтерпретации. Если традиционный гносеологический подход элиминировал познающего субъекта, его ценностно-смысловую структуру, его заинтересованное, «участное мышление» (М. Бахтин) и рассматривал результат познания только с точки зрения истины как соответствия полученного знания объекту, то теперь квалифицирующие характеристики познающего субъекта квалифицируются не как источники искажений и артефактов, а как конститутивный момент человеческого познания.

Укажем несколько принципиальных лингвистических постулатов, необходимых для осознания важности языковой природы уголовно-процессуального познания. Нет такой грани, где кончается язык и начинается память, намерения или убеждение. Основу понимания, по мнению знаменитого отечественного филолога и мыслителя А. Потебни, составляет внутренняя языковая форма, посредством которой люди находят точки взаимопонимания и согласия. «Понимание не повторяет, не дублирует говорящего, оно создает свое представление, свое содержание; и говорящий, и понимающий остаются каждый в своем собственном мире; слово дает только направление, острие конуса. Между тем говорящий, и понимающий вовсе не остаются каждый в своем собственном мире; напротив, они сходятся в новом, третьем мире, мире общения, они обращаются друг к другу, вступают в активные диалогические отношения. Понимание чревато ответом».

В.С. Соловьев писал, что познание осуществляется в слове и через слово, в котором мышление получает свое бытие. Мысль неразрывно связана со словом, опирается на язык, который благодаря указанию на достоверность обозначаемого им способствует наделению истины метафизической сущностью, а не только гносеологической. Онтологизация процесса познания в русской религиозной философии была обусловлена самобытным пониманием природы слова.

Слово, по Аксакову, выступает как тот новый мир, благодаря которому природа, дух, жизнь, все бытие осознанно и действительно предстает перед человеком. Неразрывная связь мысли со словом означает, что человек посредством слова не просто в сознании «повторяет предмет», но это удвоение есть новое возвращение к самому себе на почве знания и выражается предлогом со: co-знание. Человек со знанием, с полным отчетом в этом понимании предмета и есть познающий субъект. Не копирует окружающую среду. Напротив, человек все развивает из себя и все внешние впечатления подчиняет тому образцу, который лежит в глубине его духа. Объективная реальность есть только предлог, толчок для познания. Истина, по мнению Аксакова, не может быть открыта чисто интеллектуальным путем, она не есть лишь суждение. Ценностный смысл имеет истина — дорационалистическое убеждение.

Так, Г.Г. Гадамер утверждает, что язык — это универсальная среда, в которой осуществляется само познание. Способом этого осуществления является истолкование, интерпретация. Проблема языкового выражения есть проблема самого познания. Всякое понимание — истолкование, а всякое истолкование развертывается в среде языка, который, с одной стороны, стремится выразить в словах сам предмет, с другой же — является языком самого толкователя. Он же указывал на важность контекста, в котором происходит интерпретация: «Принадлежность истолкователя тексту подобна принадлежности оптического центра, перспективе, заданной в картине […] тот, кто понимает, не выбирает точку зрения по собственному произволу, а находит свое место данное ему заранее».

В чем состоит главное препятствие для того, чтобы о тождествлять познание, происходящее в уголовном судопроизводстве, с отражением? На наш взгляд, это препятствие заключается в опосредованном характере познания, осуществляемого в уголовном процессе. «Опосредованность» понимается нами не в том обычном смысле, который используют для характеристики получения выводного знания, а в том, который призван показать наличие слоя пред-знания и знания, которое неминуемо привносится, прибавляется к первичной информации, данным эмпирики или же, наоборот — фильтрует и может даже в известной степени обедняет или искажает ее. Этот момент опосредования, преобразования, трансформации несут с собой язык, речь. Информация, передаваемая речью, настолько же объективна, насколько субъективна. Но проинтерпретированная информация — не информация в том привычном объективном (идеальном) смысле, который традиционно вкладывают в этот термин, это уже нечто другое — смысл. Поэтому оставим информацию криминалистам, вернемся к понятию факта, традиционного для теории доказательств, выросшей из гуманитарного знания.

Субъект доказывания имеет возможность пользоваться только теми сведениями, которые закодированы в различных знаковых системах. Получается, что любой познавательный акт опосредован языком, переведен в разряд информации, знаковую систему. Это уже обсуждалось в науке. Но надо развить эту идею и сказать, что в ходе познания в уголовном процессе субъекты выступают как речедеятели и обмениваются посредством слов и фраз смыслами, а важно и то, чтобы результат этого обмена — высказывание понималось окружением как истинное, справедливое, правильное.

Ю. Хабермас понимает коммуникативное сообщество (субъект познания), которому соответствует идея истины, как неограниченное сообщество «исследователей». Идеализация (конвенция) — отождествление значений и требований идеальной подтверждаемости истинности высказываний — производится нами в обыденном употреблении языка, что вызывает к жизни процесс рационализации, что побуждает и обычных-участников коммуникации аргументировать, подтверждать и опровергать, развивая границы собственного языкового сообщества. Следовательно, познание не только получение знания, соответствующего действительности, но и процесс приведения знания в соответствие с другими истинными высказываниями.

Понимание есть духовно-практическое освоение мира. Оно имеет диалоговую структуру, ядром которой является субъект-субъективное отношение. Оно является всеобщей характеристикой человеческого освоения мира.

Понимание ставит во главу угла познающего субъекта и в качестве результата фиксирует соответствие полученного знания не только (не столько) познаваемой реальности, но и представлениям самого субъекта, его ценностно-смысловой, этической и интенцинальной сфере, его деятельностной включенности.

Вообще говоря, понимание не только не требует доказательства, но и не обязательно является процессом рациональным (скажем, понимание музыки). «Понимание может быть охарактеризовано в терминах психологии как ассимиляция и аккомодация личности и личностью внешнего мира. Принятие или непринятие явления внешнего мира в систему ценностей, непосредственное или опосредованное рядом взаимодействий, и есть процесс (результат) понимания».

Понимание в той степени, в которой оно является результатом языковой, вербальной коммуникации, рационально в том смысле, что Оно может находиться под рациональным контролем. И несомненно, что процессуальные нормы предназначены именно для обеспечения этого контроля (требования к относимости вопросов, речей участников процесса). Познание требует оценки соответствия сообщаемых сведений тому, что есть в действительности, или оценки на истинность. Всякое понимание речевого сообщения, которое противоречило бы этому требованию, отвергается как неправильное. Понимание как феномен познавательного процесса связывается с доказательством истинности или ложности понятого.

Познание истины как получение достоверного знания о реальности, понимание, осмысление ее в ценностно-этическом контексте, ее доказывание (обоснование) в условиях состязательности, конкуренции интерпретаций есть взаимообусловливающие друг друга процессы, происходящие в уголовном судопроизводстве при разрешении уголовного дела.

Понимание выступает вопрошанием. Оно требует ответов на вопросы: кто осуществляет действие (агент), какова цель действия, каковы последствия (эффект), на кого это действие влияет (получатель). Вопрошание, таким образом, является поиском ответов на вопрос о том, как задан предмет понимания относительно определенных действий. Это и позволяет представить герменевтическую ситуацию в виде неких «сценариев», «сюжетов» через схемы, стратегии, события.

Если трактовать язык как систему знаков, то получается, что познание — это есть обмен знаками, которые истолковываются один через другой. Есть известная позиция, согласно которой знаки взаимно интерпретируют друг друга. Любой знак может быть выражен с помощью другого знака, внутри которого он раскрывается с большей полнотой. По словам Ч. Пирса, мы мыслим только с помощью знаков. Мы познаем окружающий нас мир по определенным лингвистическим схемам. Языки воплощают в себе «совокупность речевых навыков, моделей», «системы моделей», «семантические типы» или «основу лингвистических систем», складывающуюся из установленных способов выражения мысли и опыта. Чтобы достичь реальности, мы должны быть в состоянии сравнить образ с реальностью. Выражая мысль, мы пользуемся определенной схемой, но правила интерпретации (перевода в другие символы) не даются.

Язык — это универсальная среда, в которой осуществляется само познание, которое не может быть в суде ничем иным, как пониманием (интерпретацией) знаковых систем — текстов. По словам Ф. Шлеермахера, «понимание текста зависит от контекста, а понимание контекста — от представления текста». Понимание окружающей нас действительности, событий, явлений, происходит в ходе истолкования, интерпретации эмпирических данных, которые даются нам с помощью органов чувств. Проблема языкового выражения есть проблема самого понимания-познания.

Всякое понимание — истолкование, а всякое истолкование развертывается в среде языка, который, с одной стороны, стремится выразить в словах сам предмет, с другой же — является языком самого толкователя. Понимание возможно лишь языковое. Мысли не могут развиваться независимо от слов. Придание языку лишь выразительной функции обедняет понятие о нем. Слово не является лишь какой-то внешней оболочкой по отношению к мысли, чем-то посторонним для мысли. Язык скорее орудие мышления: мышление создает для себя нечто при посредстве языка. Явления языка до известной степени принадлежат к явлениям мысли.

Активная роль языка как орудия и средства мыслительной деятельности человека экспериментально подтверждена современными лингвистическими и психологическими исследованиями, обосновавшими необходимость использования языковых средств для протекания процессов мышления. Везде, где в делах людей достигается договоренность или согласие, независимо от того, какие при этом используются социальные условные знаки, эта договоренность достигается при помощи языковых процессов или не достигается вовсе.

Осознав значение языкового фактора для понимания природы уголовно-процессуального познания, А.С. Александров по-новому поставил вопрос о переводе эмпирических данных, то есть данных чувственного восприятия, на уголовно-процессуальный язык и последующем использовании этих данных (уже в вербализованной форме). Он видит в вербализации не конечный момент познания, а увязывает ее с самим мышлением. По мнению А.С. Александрова, знаки превращаются судоговорением (дискурсом) в аргументы, доводы спорящих сторон; нагружаются посредством юридической техники и ораторики коннотативными значениями идеологии. В ходе доказывания, таким образом, вначале воспринимаются следы, затем следы превращаются в знаки посредством юридического языка (например, текст протокола осмотра места происшествия), а потом включаются в систему средств убеждения судебной речи, связанную с идеологией и риторикой.

Фактор убеждения, составляющий силу судебного доказательства, происходит из языкового опыта, пронизывающего наше восприятие речевых сообщений. Он идеологичен. В суде прагматичность для юриста состоит в использовании идеологии. Мир идеологий входит в кругозор получателя информации. Идеология — это все то, чем так или иначе проникнуты (пропитаны) адресат и та социальная группа, которой он принадлежит, система его психолингвистических ожиданий, установка на декодирование сенсорных данных; все его интеллектуальные навыки — жизненный опыт, здравый смысл, мораль, культура. При обсуждении в суде фактов предполагаемого события преступления участники доказывания, как правило, исходят из общей для них системы ценностей и представлений. Некоторые из них официально закреплены в тексте закона, некоторые нет. Их условно можно назвать принципами уголовного процесса. Правовые аксиомы, идеологемы не требуют доказательств. В принципах выражается договорной опыт понимания социальной реальности. В них закреплены господствующие юридические ценности. Эти исходные начала принимаются в качестве первоначального допущения, которое необходимо для того, чтобы выстроить непротиворечивую систему рассуждений и убедить контрагента. Определенный набор базовых высказываний, выражающих сущность отношения власти к личности, обществу, знанию, образует своего рода аксиологическое ядро доказывания и познания. Это ядро образует смысловой центр для понимания и истолкования информации, представляемой суду на рассмотрение и оценку. На систему принципов доказательственного права воздействуют закономерности развития речи в обществе, культуры, цивилизации.

Не во всем соглашаясь с А.С. Александровым, А.Н. Стуликовым и другими приверженцами лингвистического подхода к трактовке познания/доказывания в уголовном процессе, можно признать, что в интеллектуальной деятельности субъекта познания не совсем корректно использовать слово «информация», поскольку оно слишком унифицировано, обезличено. Поскольку рассудочная деятельность непосредственно связана с речевой, постольку более уместен другой термин — смысл для объяснения того, как используются факты в доказывании.

Понимание есть акт представления смысла. Образование смысла связано с действием механизма понимания. Презумпция осмысленности состоит в том, что понять можно лишь то, что имеет смысл и, следовательно, приобщено к человеческой деятельности. В силу такой осмысленности мы понимаем то, что понимают другие или могут сделать предметом своей деятельности.

Кто поймет значение языка и речи в познании, тот откажется от информационной теории доказательств. Языковой аспект познания, который был упущен даже представителями информационного подхода к пониманию процесса познания, является, наш взгляд, ключевым для объяснения адекватности опосредованного познания судом события, имевшего место в прошлом, которое стало предметом его исследования. Доказательство — это не информация, а факт, то есть знание, воплощенное в речевую, языковую форму. Это знание проинтерпретированное, проведенное не по информационным каналам, а преобразованное в процессе речевого общения, модель которого задана состязательной формой уголовного процесса. На факте лежит отпечаток более глубоких слоев знания — правовой идеологии, культуры, морали и прочего, то есть в них присутствует ценностный момент.

Хотя высказывание на первый взгляд, как может казаться, содержит только факты, оно предполагает оценку. Различие между сказанным и тем, что представляет собой добавление смысла, может быть оспорено и зависит от одобрения или неодобрения фактов, приведенных оратором. Точно так же выбор толкования фактов, произведенных оратором, не может быть назван выбором, пока не появится новое возможное толкование. Для того, чтобы привлечь внимание к совершенно разным толкованиям, необходимо, чтобы выводы, вытекающие из одного толкования, отличались от выводов, которые можно сделать на основе другого толкования. Может произойти и так, что эти различия будут замечены лишь в определенном контексте. Необходимо учитывать не только выбор данных, но также способ их толкования и значение, которое они получают в результате этого толкования. Отличие толкования от самих фактов заключается в том, что толкование предполагает сознательный или бессознательный выбор между различными значениями данных. По мнению X. Перельмана, в практике аргументации данные являются элементами, на которые есть согласие слушателей, по крайней мере временное или условное согласие, которое является однозначным или спорным. Этим данным можно противопоставить их толкование, которое представляет собой выбор между значением и фактом. Толкование не является частью тех фактов, в отношении которых оно высказано. Проблема толкования возникает при анализе непоследовательных толкований, которые заставляют нас усомниться в понятности какого-либо факта. Но как только появится более разумное толкование, оно воспринимается слушателями в качестве такового и проблема толкования исчезает. Толкование — это не только выбор между несколькими объяснениями, которые не согласуются между собой. Выбор — это еще и избрание контекста толкования. Одно и то же явление может быть показано в очень узком контексте и не быть связано с ситуацией. Но его можно показать и как символ, веху какого-либо глобального процесса, события, то есть в более широком контексте. Разные толкования не всегда противоречат друг другу. Но освещение одной стороны, если оно займет место сознания слушателя, оставит неувиденной другую. В этих случаях толкование — это не только выбор, но и творение, изобретение значения. Основной процесс, существующий в отношении толкования, это борьба между ними за то, чтобы осветить одни и приглушить другие. Бесконечная сложность толкования, подвижность толкований и их взаимодействие объясняет невозможность уменьшения числа высказываний до определенного количества. Даже если уровень знания позволит нам уточнить возможное количество, это произойдет лишь в рамках одного единственного толкования. Условно ничего не мешает определению точного количества толкований, но ничто не может остановить появления нового толкования. Возможности толкования не могут быть исчерпаны.

Признавая эффект трансформации, преобразования, «метафоризации», идеологизации «первичных данных» — в ходе языкового познания, — мы не абсолютизируем значение лингвистического фактора. Неправильно, когда проблематика познания фактически сводится к языковой и вместо обсуждения вопросов о достижении истины о реальных обстоятельствах дела возводится в ранг методологического тезиса о языковом релятивизме уголовно-процессуального познания. Так, А.С. Александров пишет, что следует пересмотреть логоцентристскую познавательную схему «субъект — объект», где язык выступает как посредник между ними; опровергнуть представление о всецело референциальном характере судебной истины. Судебная истина связана с реальной действительностью. Но эта связь не основана на механизме отражения. Он утверждает, что в доказывании de facto, то есть в познании, можно выделить первичную подсистему, где происходит процесс «семиозиса»: когда производятся знаки. На низшем уровне присутствует реальная действительность и лингвистика. Явления действительности (следы) приобретают здесь языковую форму. «Реальность» проговаривается, «именуется», наделяется смыслом, «переваривается» языком. Причем плоскость юридического языка выступает секущей по отношению к сфере обыденного языка, внося дополнительный риторический эффект идеологического искажения в семиотические объекты. При всем уважении к значимости языкового фактора мы не можем согласиться с выводом о том, что факт-доказательство — лексическое образование, с которым связывается предположение об истинности его смысла.

Как известно, главный тезис постмодернизма состоит в том, что знаки отсылают к знакам, а не к реальным вещам. Совокупность знаков должна пониматься как замкнутая система. Трактовать знаки как различия в системе. Структура — автономная сущность внутренних зависимостей. В условиях закрытости универсума знаков знак является либо различием между знаками, либо внутренним различием между выражением и содержанием, свойственным каждому знаку.

Некоторые под влиянием постмодернистских учений склонны к тому, чтобы оторвать знаковую реальность от объективной реальности. Пресловутый тезис «знаки отсылают к знакам» ведет к тому, что доказательства, трактуемые как знаки, оказываются оторванными от действительности, о которой в принципе они должны информировать тех, кто участвует в обмене знаками. Судебная, лингвистическая, знаковая действительность оказывается замкнутой сама в себе. Так называемыми экстралингвистическими факторами судье рекомендуется пренебречь. Такова суть взглядов не только А.С. Александрова, но и многих авторов, тяготеющих к формальному истолкованию сути познавательных процессов, происходящих в суде и на предварительном расследовании. Так, С. Пашин писал, что уголовное судопроизводство — прежде всего правовая рамка, позволяющая установить на основе доказательств, имеют ли следователь, прокурор, суд дело с преступлением либо безразличным для уголовного права поступком, с виновным или невиновным в совершении запрещенного уголовным законом деяния лицом. При этом правовая форма работы всеобща, обязательна и самоценна. А.С. Александров утверждает: «Средства и способы доказывания — суть фигуры речи. Доказать — значит убедить аудиторию в правдоподобии своего рассказа. Это значит так прочитать текст, чтобы судья поверил в то, о чем в нем говорится. В суде знаки отсылают к знакам, одни тексты отсылают к другим. Бесполезно надеяться на то, что «объективная истина» явится во всем блеске своей неотразимости в место, где происходит грязная человеческая возня за выживание. Судебная речь имеет дело с верой, а не научным знанием, мнением («доксой»), а не истиной («алетейей»). Игра по продолжению в бесконечность синтагматических цепей, то есть судоговорение, имеет ценность сама по себе. Она нужна обществу для легализации насилия. Узаконивания практики применения репрессии к одним и оправдания других. Выигрыш же в судебном споре, который дает право на обладание судебной истиной, есть частный эпизод в непрестанной борьбе за власть, имеющий значимость в глазах только нескольких индивидов. Для общества же в целом важен сам по себе процесс речедеятельности — судебная речь… где происходит проговаривание запретов, насилия; происходит разрядка, сублимирование агрессивной энергии людей».

Если факты, с которыми имеет дело суд, это только «правильные сообщения», которыми обмениваются участники процесса, то это может привести к выводу о том, что истина судебная формальна, можно ставить вопрос только о соответствии утверждения. Именно так ставится вопрос формалистами: ставить вопрос об истине уместно по отношению к суждению, пропозиции, высказыванию, но не по отношению между ментальным образом и самой вещью, которая стала предметом постижения. Таким образом, доказывание сводится исключительно к логической деятельности, а критерий истинности заключается в определении истинности суждения, безотносительно его соответствию действительности. Иными словами, происходит паразитирование на отдельных моментах юридического познания, абсолютивизация их значения. Познание, таким образом, формализуется вплоть до признания ценности системы оценок доказательств, принятой в формальном доказательственном праве. Это тупиковый путь развития теории доказательств.

Формализм, юридический или логический, или семиологический, отрицает ценность работы с самой реальностью, а делает самоценной деятельность с образами ее: предложениями, знаками, логическими категориями и т. п. Этот идеализм, причем идеализм не одухотворенный какой-то высокой идеей, а проникнутый циничным оправданием любого решения властного органа, безусловно, разрушителен для правовой культуры. Истиной в такой формулировке выступает не в виде соответствия знания реальному положению вещей и даже не как формальная правильность суждений, а маскировка лжи искусными словами. Это типичная спекуляция на объективных трудностях познания в уголовном процессе. Однако возводить трудности познания в ранг абсолюта нельзя. Отрыва знания от объективной реальности нет. В этом убеждает повседневный опыт. Критерий истинности знаний, полученных в ходе производства по уголовному делу, лежит не сравнении с другими «правильными» суждениями, а в верификации. Верификация фактических данных не есть сугубо логический, семиологический, формально-догматический — внутрисистемный процесс, процесс работы с искусственными производными; она главным образом касается соотношения доказательственных данных и реальной действительности. Факты должны быть истинными, достоверными. Они должны быть связаны с реальностью, позволять составлять правильное представление о ней.

Признавая необходимость пересмотра в свете достижений современной науки классических юридических конструкций (разработанных еще во времена античности римскими юристами), мы хотим внесения дополнительной ясности в их содержание, но не отрицания. Поэтому считаем необходимым зафиксировать наличие несогласия с представителями, условно говоря, «новой волны» ученых-процессуалистов, ставящих под сомнение позитивизм уголовного процесса и его назначения, отрицающих ценность рационального познания истины в уголовном процессе, отрицающих саму истину и таким образом лишающих моральной силы правосудие и его акты. Объективная реальность существует, она познаваема и дана нам в вйде чувственных данных, на которых строится система знания. Скепсиса относительно результатов познавательных усилий, конечно, стало больше, но он не носит разрушительного характера, не приводит к замыканию процесса познания на самом себе — производство текстовых фактов и на их основе производство текста приговора. «Мы в состоянии создавать лишь частичные фрагменты истолкования себя и события». Но мы можем в целом верно истолковывать те элементы события прошлого, которые позволяют нам дать его юридическую оценку. Нельзя признать допустимым познания абсолютной истины любыми средствами. Но нравственный императив требования к достижению объективной истины сохраняется. С.В. Балакшин правильно пишет: «Бессмысленно отрицать тот факт, что прокурорско-следственной и судебной практике установить, что произошло в действительности, по каждому уголовному делу, невозможно. Но это не значит, что нужно снизить планку при определении цели доказывания».

На наш взгляд, постнеклассическое мышление позволяет занять правильную, с нашей точки зрения, позицию для ответа на вопрос о «достоверности факта». Преодолеть релятивизм и деструктивность мы намерены путем своего рода диалектического отрицания релятивистских выводов, проистекающих из того, что познание осуществляется языковыми средствами, а это в свою очередь приводит к выводу о том, что судебное познание есть оперирование знаками, то есть это деятельность замкнутой знаковой системы, где истинность одного знака определяется через другой знак, но никак не отсылкой ко внезнаковой реальности.

Необходимо осуществить обратное движение к трансцендентальности, однако не через повторение классического трансцендентализма, ибо учитывается опыт неклассики, которая разрушила привычный образ некоего идеального субъекта, противостоящего столь же цельному объекту, и взаимодействие между ними по типу отражения.

Есть несколько путей избежать соблазна, которым искушает постмодернистская мысль. Мы укажем несколько из них и убедимся, что все они по-разному, но приводят к одному результату.

Первый путь известен давно, указан он был еще Кантом, а еще ранее Сократом, Платоном и другими мыслителями, его своеобразную версию давали русские духовные мыслители и представители такого современного течения, как синергетика. Так, по П.А. Флоренскому, «познание — плод слияния энергий (внешних проявлений) субъекта и объекта, наблюдателя и наблюдаемого», «плод общения духа и познаваемого мира».

Идея взаимного воздействия друг на друга наблюдателя и объекта наблюдения — это вполне в духе неклассики и, на первый взгляд, даже подтверждается эмпирическим путем. Разве показания свидетеля не плод взаимодействия допрашивающего и допрашиваемого? Допрос есть диалоговое взаимодействие, коммуникация, обмен информацией, но в подоснове всего лежит понимание, осмысление того, что говорится.

Устное сообщение свидетеля, безусловно, несет на себе отпечаток взаимодействия, энергии следователя, защитника и, возможно, других субъектов доказывания.

Мы согласны с тем, что имеет место взаимодействие объекта и субъекта в синергийном акте познания. Получается со-деятельность двух бытий, субъекта и объекта. Субъект привносит себя, свою энергию в энергию объекта, но возможность объективного познания сохраняется. Как было показано в предыдущем параграфе, слияние субъективности и объективности имеет место в факте. Факт есть результат синергийного взаимодействия события, ставшего объектом познания органов следствия и суда, и шлейфа субъективности, который окутывает любую познавательную деятельность. Факт — это событие, когда из одежды субъективности выявляется его интерсубъективность.

Мы не в состоянии изменить метаконтекста, в котором происходит познание объекта, или избавиться от тех факторов, которые условно называются «субъективными». Всегда существуют определенные онтологические положения, выступающие априорными по отношению к познавательной деятельности и вообще делающие такую деятельность возможной. Одним из таких априорных положений выступает и представление об объектах действительности, существующих независимо от нашего знания о них. Без наличия соответствующего набора контекстов (самое наглядное — процедура допроса) сообщение свидетеля о событии не было бы воспринято и оценено как факт. Следует согласиться с В.С. Степиным в том, что для человека, сформированного соответствующей культурой, смыслы ее мировоззренческих универсалий чаще всего выступают как нечто само собой разумеющееся, как презумпции, в соответствие с которыми он строит свою деятельность и которые он обычно не осознает в качестве глубинных оснований своего мировоззрения и мироощущения.

Напомним, в первом параграфе мы пришли к заключению, что система воплощенных в языке уголовно-процессуального права конвенций относительно устройства мира и знания о нем образует подоснову понимания субъектов познания, благодаря языковой, процессуальной форме данные эмпирики преобразуются (формируются) в факты. Такие факторы, как природа человека, культурный и технический багаж, традиции, законы, непосредственно влияют на содержание процессуального знания и на содержание факта, в частности, определяя если не тот смысл, который может быть придан каждому отдельному событию действительности, то тот набор возможных смыслов, в которые человеческий разум может «одевать» событие, устанавливая юридические факты. В процессе перевода на язык уголовного судопроизводства данные чувственных восприятий приобретают правовую форму, превращаются в юридические факты, а значит сама структура факта неминуемо претерпевает изменения за счет привнесения различного рода элементов, связанных с функционированием правосудия, науки, морали и т. п. Факт, как выяснилось, имеет сложную структуру на каждом этапе своего формирования, помимо эмпирики, в нем есть теория, идеология, партийность, то есть все то, что можно было бы отнести к человеческому фактору, к субъективности, к языку, а в итоге — к культуре, менталитету нации. Невозможно отождествлять факт просто с чувственными данными, с эмпирическим опытом, с информацией, то есть «объективностью» как таковой, поскольку в структуре фактического знания присутствуют также и абстрактно-теоретические моменты, элементы обыденного сознания (здравый смысл); элементы идеологии и пр. Факт представляет собой диалектическое единство субъективного и объективного; в факте информация, полученная из документа, показаний и другого источника, объединяется с субъективной позицией субъекта, получившего информацию и представившего ее суду в определенном изложении. А это установка субъекта доказывания в свою очередь детерминирована языком права, культурой и в конечном счете всем историческим опытом познания.

Факты устанавливаются судебным следствием — это понятно любому судебному деятелю. «Факты — это данные судебного следствия». Не следователь, а судья, присяжный удостоверяет наличие факта по результатам состязательного судоговорения. На фактах, установленных в судебном следствии присяжные заседатели должны основывать свои суждения. На этих фактах-доказательствах, а не на аргументах сторон, которые будет предложены им в прениях сторон. Вот в чем смысл наставлений присяжным заседателям, которые даются во всех судах.

«Создать факт» для суда — это значит сконструировать в представлении участников доказывания образ действительности, которая в той или иной степени представлена источником (источниками). При всей важности влияния системы конвенций, сложившейся внутри юридического сообщества, на образование факта мы не отрицаем связи факта с реальной действительностью. Уголовно-процессуальный факт — это данное, которое, безусловно, содержит в себе информацию о реальном событии, не копию его, а образ, закрепленный в знаковом виде и имеющий смысловое прочтение. Насколько адекватно этот образ отражает реальное событие — другой вопрос, на который также надо ответить.

Так же, как факт представляет собой единицу знания, так и познание состоит в получении фактов и их использовании в конструировании оснований для юридически правильного решения. Познание состоит в получении фактов и использовании их для установления главного факта — состава преступления, вменяемого в вину обвиняемому.

Могут возразить, что расследование ведется ввиду открытия признаков состава преступления и может привести к открытию того, что событие отсутствует, то есть обвинение и состав преступления не становятся актуальными проблемами доказательственной деятельности. Но на это надо возразить, что под юридическим фактом может быть любая юридическая конструкция, модель, тот же самый набор признаков преступления или основание для прекращения уголовного дела по пункту 1 части 1 статьи 24 УПК РФ. Всегда предметом юридического расследования является вопрос об отсутствии или наличии какого-то юридического факта.

Вернемся к тезису об активной, структурирующей роли языка в формировании истинного знания. Истина по уголовному делу не может быть открыта исключительно информационным путем, она не есть лишь логическое, формально-правильное суждение. Мы уже упоминали в связи с обсуждением проблемы «кристаллизации» структуры факта о события, рассмотрим снова это понятие в новом контексте. Считаем, что здесь уместно применить даваемое герменевтикой объяснение соотношения структуры (системы) и события. Явление событийности связывается нами с новым качественным преобразованием факта-2 (структуры) в факт-3 (событие). «Факт — не концепт, не идея, он… есть событие, которому придано значение… В результате факт, выбранный отправителем, оказывается шире значения, которое ему приписывается в коде, и, следовательно, однозначный для отправителя, он для получателя… подлежит интерпретации».

«Структура» факта берется в новом аспекте — как упорядоченный динамизм, как структуирование, то есть процесс. Переход от понятия факта-2 (структуры) к понятию факта-3 (событию) оправдан с диалектической позиции. Фактичность в смысле событийности позволяет увидеть язык, знак в плоскости деятельности, развития — речедеятельности, интерпретации понимания. Итак, есть смысл сместить понимание факта от системы к процессу. Если знаковый аспект факта правомерно связывать с системой языка, то использование языковой системы для передачи сообщения о «предмете» есть событие говорения.

В трактовке события мы принципиально расходимся с нашим коллегой профессором А.С. Александровым. В его понимании «событие» — это сугубо речевое явление, вся сущность производимого им эффекта исчерпывается свойствами закрытости, самодостаточности системы языка уголовного судопроизводства. Тем самым, как ему кажется, получает оправдание подмена внезнаковой (экстралингвистической) реальности другой совершенно формальной, и соответственно вопрос об истине сводится в проблематике правильности высказываний участников судоговорения. Он пишет следующее: «Основу судебного доказательства образует факт (идея), полученный из одного источника, в существовании которого убеждается аудитория. Факт, как идея, не может существовать вне речи, ее производства и восприятия, то есть события представления и исследования. Судебное доказательство — это речевое событие, которое складывается из ряда речевых актов (пара элементарных актов: вопрос-ответ). В этом событии участвуют, как правило, Несколько речедеятелей (участников диалога). Главным участником речевого события доказывания является судья (присяжный). Его внутреннее убеждение является объектом речевого воздействия. Не будет доказательством то, что не убеждает аудиторию (судью)».

Однако предметом речи, которая служит проводником для передачи информации участниками познавательной деятельности, является реальное событие. Это реальное событие осмысливается в судебной речи, то есть познается. Простой здравый смысл подсказывает, что беспредметная, «пустопорожняя» речь не может иметь социальной, практической ценности, а соответственно и правовой. На наш взгляд, основная ошибка А.С. Александрова состоит в том, что доказательства, трактуемые им как знаки, образуют самодостаточную структуру, только в пределах которой и можно искать их правильность. Но ценность доказательства-факта состоит в том, что оно дает представление судье о реальной действительности.

Между тем «философия языка говорит не только об удаленности знака от реальности или о его несоответствии реальности (случай пустоты у Леви-Стросса); такой точки зрения можно придерживаться до тех пор, пока мы имеем дело с закрытой системой дискретных единиц, составляющих язык; но она становится недостаточной, если мы обращаемся к практике дискурса. Тогда становится ясно, что знак — это не только то, что отсутствует в вещах и во всем том, что им подобно; знак — это то, что жаждет применения, чтобы выражать, постигать, понимать и в конечном счете обнаруживать, делать очевидным». Язык имеет намерением говорить; он оказывает влияние на реальность и свидетельствует о воздействии реальности на мышление. Функция языка — изречение. В противоположность закрытости универсума знаков эта функция делает его открытым.

Мы далеки от того, чтобы двигаться внутри замкнутой в себе знаковой системы. И в то же время мы — против «слепого» детерминизма объективной реальности. Неклассика научила нас везде и всегда различать слова и вещи и подозрительно относиться к любым попыткам удвоения номенклатуры понятия «факт». Для нас факт — это ментальная структура. И эта структура не замкнута в системе уголовного дела, или уголовного процесса, и даже права, она обращена к универсуму языка, культуры.

Сущность языка лежит по ту сторону замкнутых в себе знаков. «Для нас, говорящих, язык является не объектом, а посредником; язык — это то, благодаря чему, с помощью чего мы выражаем себя и вещи. С помощью акта говорения, имеющего целью сообщить что-то о чем-то кому-то, говорящий преодолевает замкнутость универсума знаков; говорить — это акт, благодаря которому язык преодолевает себя как знак, устремляясь к тому, с чем он соотносится и с чем он стоит лицом к лицу. Язык хотел бы исчезнуть; он хотел бы умереть как объект».

Событийность связывается нами с использованием источников доказательства, с языковой формой доказательственной информации, использованием факта-структуры. Использование этих источников доказательств, обмен информацией — равнозначны, на наш взгляд, пониманию в говорении. При этом говорение нельзя сводить к формальным операциям со знаками, как это имеет место в таких формализованных знаковых системах, как математика. Говорение и есть таинство языка; говорение — раскрытие языка, его открытость. Говорить значит говорить что-то о чем-то. Это движение смысла (идеального) к соотнесенности (реальной) является сутью самого языка.

Мартин Хайдеггер следующим образом интерпретировал древнегреческие понятия «истина» и «логос» в их неразрывном единстве. Логос значит делать очевидным то, о чем «речь» в речи. В речи, насколько она подлинна, речение должно быть почерпнуто из того, о чем речь, так что сообщающая речь в своем сказанном делает очевидным то, о чем она, и так — доступным другому, В конкретном исполнении речь имеет характер говорения, при. котором всегда нечто увидено. Таким образом, функция логоса лежит в давании видеть нечто. Поскольку «логос» есть давание видеть, постольку он может быть истинным или ложным. Конструкция понятия истины в смысле «соответствия» в данном случае не подходит. «Истинность» логоса подразумевает: изъять сущее, о котором речь, из его потаенности и дать увидеть как непотаенное, раскрыть. Равно быть лживым значит то же, что обманывать в смысле скрывать: выставить что перед чем (по способу давания видеть) и тем самым выдать это за что-то, что оно не есть.

Язык постоянно ищет баланс между неполнотой информации и необходимостью вынести о ней истинное суждение. Он избегает категоричности. Естественный язык живет в борьбе с двузначной логикой, расшатывает ее законы, скрывает ясные смыслы. Поэтому П. Рикер говорит, что смысл производится в результате речевого акта. Система осуществляет себя в акте, а структура — в событии. Говорить значит говорить что-то о чем-то. Движение смысла (идеального) к соотнесенности (реальной) является сутью самого языка. Момент, когда происходит поворот от идеальности смысла к реальности вещи, — это момент трансцендирования знака. Этот момент и есть момент фразы. Только на уровне фразы язык что-то говорит. Говорить о чем-нибудь означает движение смысла к соответствию. Субъективность акта говорения является вместе с тем интерсубъективностью.

Важным свидетельством того, что мы совершаем качественный переход от трактовки факта как структуры (знака), то есть статического, к динамическому аспекту понимания этого феномена, является понятие смысла. Событие — это как раз означает осмысление в процессе говорения. Не знак, но слово определяет теперь бытийственную форму существования факта. Слова — это знаки в речи, то есть в процессе, а не системе. «Слово, я считаю, должно выступать точкой кристаллизации, узлом всех обменов между структурой и функцией. Если это влечет за собой создание новых моделей интеллигибельности, то потому что само слово находится на пересечении языка и речи… системы и процесса. Поднимаясь от системы к событию, от неподвижного состояния к дискурсу, слово обращает структуру к акту говорения. Возвращаясь от события к системе, слово сообщает последнему случайный характер и лишает ее сбалансированности, без чего система не сможет ни меняться, ни продолжать свое существование; короче говоря, слово связывает структуру с «традицией», которая будет пребывать внутри структуры, но вне времени».

Речь, которая имеет место во время судопроизводства — это линия, по которой знак возвращается к реальности. Слово существует только в речи, отдельные же слова суть абстракции. В речи, в конкретном применении слова осуществляется осмысленное бытие, в речи слово предстает в его соединении с конкретной бытийственной реальностью.

Сказанное позволяет нам сделать вывод, что событие, в котором рождается факт, можно понимать в трех аспектах. Во-первых, событие можно понимать как совершившееся бытие факта. Событие — это и совместное бытие, сожитие факта в двух сферах умозрительной и речевой, одновременное и синтетическое бытие. В-третьих, событие означает синтез двух (или даже более) позиций по поводу интерпретации факта-2 в контексте состязательного судопроизводства, событие как динамическое неустойчивое равновесие, касающееся понимания того, что произошло, как его истолковывать. Подобно тому, как в окуляре происходит наведения линз при наведении резкости изображения, сведение в одном месте одновременно интерпретаций фактов-2, их совмещение позволяет лучше увидеть прошлое событие. Совмещение линз (позиций сторон) позволяет увидеть то, что и как было — доказываемый факт. И этот факт принято считать истиной, то есть правильным знанием о факте-1. Так что не будет преувеличением сказать о событии истины в состязательном судопроизводстве. Мы используем понятие события для истолкования бытия факта, доказательства, довода в единстве смысла и речи, сочетания рационального и психического.

Событие, которое открывает нам смысл бытия, сущность, может быть увидено лишь посредством осмысления. И именно факт открывает событие для нашего познания, предстает как наглядность бытия. Значит, факт — это событие в определенном устойчивом состоянии «состоянии дел», в определенном языке; событие же «коррелятивно, в отличие от факта, всему универсуму языка».

Событие не может быть воспринято и понято вне контекста осмысленности, то есть вне формы факта. А форма факта содержит в себе, кроме той составляющей, которая соответствует онтологическому корреляту факта, еще и его смысл, его оценку. Факт выступает как осмысленное событие, как событие в определенном контексте. Такое последовательное движение познания от внешнего опыта и фактов к их духовному освоению в виде определенной системы смыслов на уровне своего осознания составляет понимание.

Понимание связано с воспроизведением общей структуры ситуации, мысленное вхождение в понимаемую ситуацию, моделирование труднопонимаемых ситуаций путем последовательного сведения их к основаниям, связанным с базисом несомненности.

Таким образом, можно указать на причастность герменевтических процедур понимания — через диалоговые структуры, воспроизводимые уголовно-процессуальным правом, — к информационной реконструкции свойств понимаемого события.

Переходим к заключительному этапу наших рассуждений.

Признание наличия презумпций познания, наряду с «субъективностью» его метаконтекста, вовсе не обязательно должно противоречить объективной истинности постигаемых в фактах событий действительности. Осознание и усвоение собственных предпосылок приводит не к релятивизму и субъективизму в познании, а к снятию этой предпосылочности, к диалогу с текстом или с событием. Таким диалогом как раз и может быть представлено переосмысление события, смена его контекстов, его постоянное воссоздавание, переинтерпретация. Что как не состязательное правосудие способствует этому.

Событие — это распаковка того, что потенциально заложено в природе факта. Событие, предпосылки которого имеются в состязательности, происходит не автоматически, но благодаря творческой активности состязующихся сторон, а также самого суда; только волевым усилием, благодаря энергии, совместному действию субъектов доказывания, проектирующих на событие собственные ценности, собственные цели, собственные смыслы, доступно обновление обличил факта, его синергийное состояние.

Событие — есть продукт, диалогическое со-действие в условиях состязательности, со-бытие реального мира и процессуальной (то есть одновременно юридической и фактологической) картины мира, создаваемой участниками судопроизводства.

Если факт есть не любое, а «досто-верное сведение», то это означает что оно про-верено, то есть ему поверили, его достоинство, его значение, сила удостоверены участниками судопроизводства. Смысл сообщений о каком-то обстоятельстве возникает в ходе речевого события, то есть проговаривания, интерпретации и переинтерпретации сообщения в разных контекстах (оперативно-разыскной операции, следственного действия, в судебном заседании), с разных сторон, под различными углами зрения. Различные точки зрения не только противостоят друг другу, но и дополняют, образуют посредством своей взаимной дополнительности некоторую общую структуру, со-действие и со-бытие. Происходит настройка состязательной формы факта, сопровождающаяся переформатированием его структуры, содержания, то есть образуется факт-3. Значение состязательности, следовательно, заключается не в ритуальной, обрядовой стороне проверки доказательства или установления истины, состязательность создает саму возможность формирования факта-3, судебного доказательства.

М.К. Мамардашвили писал, что событие происходит тогда, когда я — субъект — присутствую; каждый раз необходимо воссоздавать, переинтерпретировать это событие вновь и вновь. Поэтому, по М.К. Мамардашвили, «истинным может быть лишь то, что требует интерпретации, возникает на ее основе… истиной нельзя обладать, она должна воссоздаваться в каждой точке и по всем частям. И это воссоздание называется интерпретацией».

Предполагаемое событие, ставшее предметом уголовно-процессуального доказывания, понимается в контексте осмысленности, созданном языком права (правовой культурой), а значит, в формате юридического, процессуального факта. Уголовно-процессуальный факт содержит в себе наряду с проекцией факта-1 еще и его смысл, его оценку с позиций обеих сторон, суда, а главное — права. Факт в уголовном деле выступает как осмысленное событие, как событие в контексте определенного правоприменения, а шире — правовой традиции, культуры.

Смыслы, по мнению В.Г. Буданова, возникают как «делокализация» события во времени и пространстве — то есть как введение события в более широкий контекст, растворение его в тотальности мира (или же, наоборот, свертывание контекста до атомарного смысла события). «Смысл» события проявляется как «одежда» события, факт это «сознательно усеченный смысл».

Значит, факт выступает как событие, осмысленное судом в контексте конкурирующих интерпретаций сторонами смысла источников доказательств. Усеченный смысл события, который имеется в интерпретации его одной из сторон, может получить полноту, объективность, «всесторонность» благодаря усилиям субъектов доказывания. При этом по ходу проверки факта событие может быть «переодето» в другой контекст, переинтерпретировано, помещено в систему иных координат. Путем такой смены контекста в познании появляются представления об объективных элементах действительности. Полученный в результате борьбы интерпретаций результат, вполне вероятно, предстает как инвариант смыслового многообразия интерпретаций познаваемого события. Событие может быть одето во многие смыслы, и каждый факт будет выражать лишь один из этих смыслов. Но познание имеет дело с фактами как одетыми в смысл событиями, а не непосредственно с «голыми» событиями, но и не смыслами как их «одеждой».

Возможность смены контекстов, наличие различных интерпретаций одного события — то есть присутствие потенциальной возможности зарождения новых фактов — дает нам способность воссоздавать инвариант события, достигая тем самым большей объективности в его познании. Именно в этом состоит значение состязательности — в возможности смены контекстов, борьбы интерпретаций, в остатке — факт. Именно в судебном факте устоявшийся после борьбы интерпретаций смысл события воплощается наглядным образом. Факт является осмыслением события действительности, событием, внесенным в определенный контекст.

Профессор А.Ф. Лубин отмечает, что «любое обоснование-доказательство одной стороны уголовного процесса не может ничего доказать без возможности его проверки другой стороной. Обоснование-доказательство может существовать только в системе иных обоснований-доказательств. Любая система обоснований-доказательств стороны уголовного процесса представляет лишь предположение-версию о доказанности элемента предмета доказывания до тех пор, пока досудебные доказательства не станут судебными (принятыми судом в качестве основания уголовно-процессуального решения)».

Если понимание истины исходит из фактов, являющихся осмыслением события, в контексте состязательного (или, напротив, следственного) процесса, а не чисто эмпирическим путем и если результат понимания принадлежит скорее к жизненному миру, к миру традиций и ценностей, то как при таких условиях возможно достижение идеала объективности и достоверности? Что может выступать критерием объективной истинности уголовно-процессуальных фактов, если в их структуре присутствуют элементы осмысления, оценки, понимания, которые, понятное дело, имеют ярко субъективную окраску?

На эти вопросы можно ответить так. Во-первых, факт не является застывшим и неизменным образованием, этому противоречит само наше рассмотрение факта как процесса. То есть усеченный смысл события всегда может быть возвращен к своей первоначальной полноте, событие может быть «переодето» в другой контекст. Конечно же, такая возможность, будучи заложенной в форме процесса, не реализуется, так сказать, автоматически, спонтанно, но требует немалых усилий для воплощения в плоскость практических дел, ведь часто субъект не видит самой возможности такого «переодевания» в силу чисто субъективных факторов, не имеет реальной возможности повернуть интерпретацию в силу своих личностных, профессиональных качеств.

Но, с другой стороны, иного способа верификации фактов правосудие не знает. Только путем смены контекстов, только путем переинтерпретации данных (претендующих на признание их объективности — фактичности) в процессуальном познании появляются верные представления о событии, которое познается.

Возможность смены контекстов, наличие различных интерпретаций одного события — то есть присутствие потенциальной возможности зарождения новых интерпретаций фактов — дает нам способность воссоздавать инвариант события, достигая тем самым большей объективности в его познании. Богатство выбора, возможность освещения события в разных контекстах наилучшим образом гарантируется состязательностью.;

Каждый факт может получать различную сущностную окраску, в зависимости от контекста рассмотрения, при этом в одном факте могут «перекрещиваться» множество сущностей. В таком ракурсе рассмотрения сущность вещи есть сама объективная вещь, рассматриваемая как определенная тотальность. Отсюда понятно, как факт может быть вначале оправдательным, потом обвинительным доказательством, а иногда и тем и другим одновременно.

Заслуживает внимания тезис о раздвоения сущности (факта) на противоположности. Познание любую сущность раздваивает на противоположности — в единстве сущности. Этот принцип очень показателен при рассмотрении события преступления как цепочки фактических данных, которые необходимо собрать воедино для восстановления события происшедшего. Раздвоение предмета (факта) критически важно для познания по уголовному делу. Каждая из сторон отрабатывает свою версию, свое объяснение события, предлагает свои факты. Поэтому установка защиты по установлению обстоятельств, входящих в предмет доказывания, в части, улучшающей положение обвиняемого, будет способствовать установлению истины по делу.

Диалоговая сущность состязательного процесса обеспечивает интерсубъективность понимания, объективность оценки фактов. Поэтому совершенно справедливо методологическую предпосылку адвокатского познания усматривают в его функции отрабатывать свою часть искусственно расчлененного (единой по сути) предмета познания — предмета уголовного дела, уголовного спора. «В состязательном уголовном судопроизводстве предмет познания и предмет доказывания исследуются как бы с двух сторон. По крайней мере, со стороны защиты подобная односторонность и даже пристрастность в познавательных усилиях вполне дозволительна и допускается (важно только чтобы не переходились рамки закона и нравственности)».

Субъект познания всегда обладает определенным знанием о том, что он ищет. Это накладывает отпечаток на картину реконструируемого события, поскольку субъект пытается «соотнести» факты объективной действительности с шаблоном, определенным законом. Кроме того, при восприятии субъектом сведений, полученных от другого лица, и при закреплении их в процессуальную форму его субъективное «я» так или иначе дает себя знать и увеличивает тем самым вероятность ошибок, а следовательно, влияние субъективного момента на ход познания и его результаты. Если к тому же учесть существенную разницу в условиях допроса и исследования доказательств на предварительном следствии и в суде, то все преимущества правил о состязательности, непосредственности и устности судебного разбирательства перед письменным производством, лишенным названных условий, становятся вполне очевидными. Вследствие релятивности индивидуального познания и мышления объективная истина о предметах и явлениях рождается в результате взаимодействия, столкновения различных мнений и точек зрения по исследуемому вопросу.

Обращаясь к проблеме объективности осмысления и интерпретации событий, можно утверждать об объективности как интерсубъективности. Другими словами, фактическое знание должно быть принято в качестве объективного определенным сообществом. При этом проблема признания чего-либо научным сообществом относится не только и не столько к самим конкретным научным фактам, сколько — по преимуществу — к тем априорным положениям, на основе которых формируются и сами факты. К таким положениям относятся не только гносеологические и методологические принципы, определяющие преференции касательно выделения предмета познания и методов получения и интерпретации эмпирического знания, Наряду с гносеологическими, существуют также и онтологические априорные положения, выражающие, в частности, специфику картины мира, сложившейся в правосознании, психологии.

Данное обстоятельство позволяет расширить границы интерсубъективности фактического знания науки за пределы юридического (судейского) сообщества, вывести признание объективности фактов в более широкую сферу. Смысл, входящий в структуру процессуальных фактов в качестве контекста конкретного события, продуцируется всем культурным опытом человечества, а не только теми ценностями, которые явно признаны законодателем и закреплены в УПК.

Как указывает С.Б. Крымский, понимание не создает ни истины, ни достоверности, но предстает как «приобщение к истинным и достоверным основаниям в формах традиции, общения, ценностных ориентаций жизнедеятельности вообще». Отнесение смысла фактического к традиции и ценностям общечеловеческой культуры одновременно напоминает нам и о том пути достижения объективности, который предстал перед нами в виде поиска инвариантов, смены контекстов отдельного события реальности, переодевания его в иные смыслы. Дело в том, что подобный процесс является ограниченным, и не только благодаря тому, что в рамках научного сообщества ученый не всегда обладает достаточной интеллектуальной смелостью для того, чтобы отличить отдельные события от их привычной интерпретации. Даже при наличии свободы реинтерпретаций, свободы смены контекстов такая смена не может осуществляться в бесконечном множестве возможностей. Всегда существует определенный метаконтекст, определяющий, какие именно смыслы может получить данное событие, в каких именно контекстах оно может быть представлено. Таким метаконтекстом выступает содержание, богатство всей человеческой культуры — подобно тому, как существующее состояние развития сложной самоорганизующейся системы является основой для дальнейшего развития этой системы, независимо от того, какое решение относительно направления этого развития примет система в момент бифуркации.

Конкретное — это единичность, которая охвачена со всех ее сторон. По Гегелю, мыслить конкретно значит видеть предмет именно в многообразии его свойств, в противоположность абстрактному мышлению, которое, например, видит в убийце лишь убийцу. При таком рассмотрении особенного как конкретного оно и воплощает в себе общее; последнее же практически не может существовать «само по себе», а проявляется лишь как момент особенного, чтобы потом, уже в движении познания, выделиться как общее.

Вещь, рассматриваемая как тотальность, есть, по Гегелю, «развертывающееся в самом себе и сохраняющее единство». Тотальность — это такое целое, которое сохраняет себя в своем развитии; иными словами, это целое, рассматриваемое не как многообразие частей, а как единство, не как общее, а как специфическое, не как абстрактное, а как конкретное. Факт в этом отношении — отображение существования этого специфического целого, хотя, по мнению Ю.А. Мелкова, уместней здесь было бы употребить категорию особенного. Факт как особенное, с гносеологической точки зрения, есть опосредующее звено между единичным (в качестве которого выступает не сам факт, а неосмысленные еще до уровня фактического эмпирические данные отдельного наблюдения или эксперимента) и общим (как теорией, выступающей как знание законов).

Человеческое знание «не может быть вырвано из контекста практическо-познавательной деятельности (или быть познано другими субъектами познания без знания этого контекста) и рассматриваться как “знание само по себе”».

Идея детерминированности фактического знания «внутрисистемными» ценностями — теми идеалами и нормами познания, которые сложились на данный момент в правовом сообществе, в практике правоприменения, в сфере уголовного судопроизводства, в частности, — является развитием неклассической науки, согласно которой эмпирическое знание должно соотноситься с системой отсчета. Особенностью же постнеклассической ситуации выступает осознание необходимости соотнесения фактического знания с более широким кругом ценностей — общекультурным, общечеловеческим. Ведь именно к этому слою ценностей относится проблематика Объективной Истины, Справедливости и прочих представлений, содержащихся в традициях, обычаях, в иных формах существования человеческого духовного мира. Суд с участием присяжных заседателей наилучшим образом гарантирует это. Поэтому стандарт разумных сомнений становится главным мерилом истины и оценки фактов.

 

§ 2. Доказывание

Воистину проблема доказывания относится к числу вечных. И у нас, конечно, нет намерения исчерпать ее. В данном параграфе мы постараемся обобщить главные подходы к пониманию доказывания как уголовно-процессуальному, правовому феномену и высказать свою точку по узловым моментам теоретической модели доказывания, которая создается нижегородской школой процессуалистов.

В общетеоретическом плане роль юридического доказывания освещена достаточно скупо, но в главном теоретики согласны с процессуалистами. Юридический процесс может быть раскрыт как имеющий три основные цели:

1) расследование и восстановление прошлых событий, чья история оспаривается и от которых права и обязанности сторон зависят;

2) применение подходящего закона к фактам, которые были таким образом восстановлены;

3) выведение юридических прав и обязанностей сторон соответственно достигнутому результату.

Доказательства главным образом связаны с первой из этих целей, но по совершенно понятным причинам в целом задействованы в достижении всех трех. Доказывание — ядро правоприменительного процесса. «Доказывание представляет собой исследовательскую деятельность, образующую само содержание опосредованного юридического познания».

Каково правоприменение, такова и модель доказывания. Но верно и то, что теория доказывания, а через нее доказательственное право влияют в свою очередь на структуру процесса, на правоприменение, на результат доказывания. Согласимся и с другим общеправовым положением: о связи доказывания с такой категорией, как интерес. По Иерингу, между реализацией интереса и правом на его защиту лежит борьба, составной частью которой является доказывание. Иск есть процессуальное орудие борьбы за юридическое признание своего интереса, доказывание делает реальным исковое право. Этот тезис в дальнейшем мы попробуем развить в более или менее законченную систему положений о доказывании в состязательном уголовном процессе как доказывании уголовного иска.

Своего рода классическими можно считать представления о доказывании С.С. Алексеева. По его мнению, содержание процесса доказывания складывается из ряда этапов, к которым относятся определение круга фактов, подлежащих доказыванию, собирание и процессуальное закрепление доказательств, их исследование и оценка. С.С. Алексеев предостерегает от одностороннего сведения доказывания лишь к «мыслительным действиям». Под доказыванием, по его словам, надо понимать познавательную деятельность, осуществляемую органами предварительного расследования и суда и состоящую в собирании, проверке и оценке доказательств.

Нам кажется, нет особой нужды останавливаться на бесспорных вещах, освоенных в теории права. Хотя важно уже заметить, что в освещении доказывания, так же как это было и при освещении доказательства, надо принимать во внимание многослойность смыслового содержания этого понятия.

В отечественной уголовно-процессуальной науке обращается внимание на следующие аспекты доказывания: доказывание — познание; доказывание — коммуникация; доказывание — удостоверение; доказывание — обоснование. Некоторые из традиционно выделяемых сущностных черт доказывания не вызывают сомнения. Другие не столь однозначны.

Общеизвестно, что многие классики зарубежной науки уголовного процесса начинали свои рассуждения об уголовно-процессуальном доказывании подчеркиванием того факта, что оно сродни обычному познанию. Тайер пишет: «А теперь, позвольте нам составить представление о сути юридического познания, — оно то же, что и во всех прочих рациональных системах доказательства; оно является таким же, какое есть в любой рациональной системе, во всех отраслях права; если брать правосудие, то во всех частях его этот процесс всегда имеет место, со всем присущим ему набором общеизвестных идей, фактов, аксиом и процессов мысли, которые всегда и везде вовлекаются в осуществление подобной деятельности. В поиске установления неизвестного через известное призванный к этому суд принимает, использует и сравнивает большое количество фактов и идей, которые уже находятся в его распоряжении, но в них еще нет, строго говоря, никакой частицы «доказательства», которое еще формально не представлено в суде. И затем, кроме того, должен быть получен новый материал. Именно эта потребность, порождаемая новым материалом, дает повод для существования правил о доказательствах.

С другой стороны, функция тщательного исследования материала, который некогда был получен, наблюдение за его значениями и влиянием одной части на другую, сравнение и выведение не принадлежат области доказательственного права. Доказательственное право — всего лишь истопник у разверстой печи способности к рассуждению».

Некоторые отечественные авторы отождествляют познание и доказывание или, по крайней мере, допускают высказывания, которые позволяют так понимать их позицию: все виды доказывания объединяет одно — это их познавательная основа, они строятся на основе познания. Доказывание — это и есть познание. Например, А.Б. Соловьев говорит о том, что уголовно-процессуальное познание осуществляется исключительно посредством, в форме доказывания как процессуальной деятельности. Так, В.С. Балакшин пишет: «В гносеологическом аспекте доказывание представляет собой познание и удостоверение тех событий и явлений внешнего мира, которые имеют значение для правильного разрешения уголовного дела. С этой точки зрения доказыванию присущи общие закономерности, которые характерны любой познавательной деятельности». Естественно юристы обращают внимание и на особенности уголовно-процессуального доказывания.

Включает познание (как часть) в процессуальное доказывание А.П. Рыжаков. И наоборот, А.А. Эйсман считал, что судебное доказывание — это частный случай доказывания вообще, то есть особого способа передачи информации, связанного с обоснованием передаваемых сведений. Большинство авторов склонны именно познание считать более широким понятием по отношению к доказыванию как уголовно-процессуальной деятельности.

Высказанные коллегами взгляды позволяют сделать два вывода. Во-первых, доказывание и познание до известной степени родственные понятия. Во-вторых, в структуре самого понятия доказывания выявляется как бы общее ядро, к которому примыкают периферийные смыслы. В целом процесс юридической аргументации и правила, существенные для него, являются делом логического и общего опыта, а не правового регулирования.

По поводу того, что считать объединяющим смыслом, стволовым, корневым началом этих понятий, мнения процессуалистов разнятся. Наверное, традиционным и наиболее представительным является взгляд, что доказывание в широком или основном смысле — это осуществление всей познавательной деятельности субъектов, ведущих процесс, охватывающий не только оценку, но и собирание, и проверку доказательств, во втором, более узком — лишь как логическая деятельность по обоснованию выдвигаемого тезиса. Кстати, по поводу последнего надо заметить, что издавна существует мнение о том, что применение права к единичным случаям представляет собой определенную логическую, точнее формальную логическую операцию. Доказывание выполняет как бы обслуживающую роль по отношению к применению права, служит звеном в логической цепочке: факт — доказывание — правоприменение. Поэтому в истории доказательственного права был период, когда логизм был возведен в степень методологического принципа, и тогда получилась система формальных доказательств, где все было строго логично. Но по прошествию времени выяснилось, что это не лучший метод установления истины в правосудии. В наши дни познание понимается более широко, о чем уже говорилось в предыдущем параграфе, и большинство наших современников если и отождествляют доказывание с познанием, то имеют в виду последнее в широком смысле. Хотя, справедливости ради, надо заметить, что не все. Так, А.В. Агутин утверждает: «Термин «доказывание» в уголовно-процессуальной теории имеет тот же смысл, который имеет в логике доказательство». Впрочем, такие взгляды являются скорее исключением. Более распространено другое мнение, что доказывание не сводится просто к логическому доказыванию (хотя оно и имеет существенное значение), доказывание выражается в таком использовании доказательств, в результате которого оказываются выявленными обстоятельства дела и, стало быть, завершается первая стадия процесса применения права — устанавливается его фактическая основа.

Как отмечает Тайер, несомненно есть правила юридической практики и процедура, квалифицирующие и ограничивающие свободные процессы понимания. Так что надо иметь в виду надлежащую квалификацию, когда мы используем фразу «юридическое рассуждение»; не потому что, по сравнению с рассуждением вообще, оно вовлекает в игру какие-то различные способности или вовлекает какие-то новые принципы или методы, или является существом технических предписаний; но потому что в законе, как в другом месте, при наладке старых и универсальных методов к непосредственным практическим целям, специальные ограничения, исключения и квалификации должны быть приняты во внимание. В особенности и решительно — в юридическом рассуждении, где такие особенности возникают из практических целей суда и практических условий его работы.

На наш взгляд, многослойность понятия доказывания объективно обусловлена использованием этого термина в различных сферах, в различных идеологических контекстах, адресована различной аудитории.

В сфере уголовного процесса очень многие связывают доказывание с практической деятельностью компетентных государственных органов по раскрытию, расследованию, рассмотрению уголовного дела, что равнозначно установлению его фактической стороны. Иными словами, во главу угла ставится такой аспект доказывания, как работа с «источниками доказательств»: поиск, обнаружение, собирание, фиксация в материалах дела информации, последующая передача доказательств из стадии в стадию, их обработка (так называемое «формирование доказательства»), использование доказательств в качестве оснований для принятия процессуальных решений. В нашей науке этот профессиональный, сугубо процессуалистский подход к пониманию доказательства традиционно был неразрывно связан с пониманием процесса как односторонней процессуальной деятельности публичной власти, озабоченной раскрытием «объективной» истины.

На наш взгляд, данный аспект доказывания касается работы с источниками доказательств и отчасти с фактами-2. Это узкое, специальное, профессиональное (традиционно «следственное») понимание доказывания. Хотя даже претендующие на академичность трактовки уголовно-процессуального доказывания (в свете логики) то же связывают его (доказывание) с раскрытием преступления, расследованием дела следователем с обоснованием процессуальных решений.

Но если есть следственное понимание того, как устроено доказывание, каковы его задачи, субъекты и прочее, берем ли мы его мыслительный, интеллектуальный аспект или практический, то, значит, возможен и иной взгляд на это явление — в парадигме состязательного уголовного судопроизводства. По крайней мере, есть исследователи, которые утверждают о наличии такой возможности. Так, В.А. Лазарева пишет: «Тенденция к сохранению прежних представлений о доказывании основана, как представляется, на неготовности значительной части науки и практики к смене парадигмы. Изменение парадигмы (системы, модели) уголовного судопроизводства не равнозначно его совершенствованию: это изменение его основ, устоев. Парадигматические изменения уголовного процесса выражены в таком пересмотре его назначения и принципов, которые позволяют говорить о начале формирования процесса совершенно нового типа. Реализация нового назначения уголовного судопроизводства невозможна без обеспечения сторонам равных возможностей апеллировать к независящему от них суду».

Именно созданию состязательной парадигмы доказывания уголовного иска будет посвящена вторая часть данного параграфа. Пока же мы продолжим рассмотрение иных выявленных наукой свойств доказывания.

Рассмотрим, например, такую сторону доказывания, как удостоверение. Нам кажется, что это качество имеет чисто русскую специфику, обусловленную письменным, следственным характером процесса. Удостоверение выводят из общественного характера знания в доказывании. В уголовном процессе познание осуществляется не только «для себя», но и «для других». Это связано с необходимостью передачи имеющегося знания о спорном факте. «Поэтому оно должно быть не только получено, но и надлежащим образом удостоверено». Как отмечается в литературе, речь здесь идет о соотношении внутреннего и внешнего. В удостоверении особенно значимы для познания в уголовном процессе два момента: фиксация информации в объективной действительности и ее заверение (например, составление протокола органом предварительного следствия). А.Б. Соловьев также делает акцент на том, что доказывание заканчивается использованием собранных, проверенных и оцененных доказательств для принятия следователем процессуальных решений. В конечных процессуальных документах анализируются доказательства и решается судьба уголовного дела.

Не только в научном сознании крепко убеждение, что доказывание по уголовному делу представляет собой единство познавательной и удостоверительной сторон. Фольклер свидетельствует: «Слово к делу не пришьешь», «следователь дело шьет». И даже те авторы, которые пишут об адвокатском познании, признают, что любая самостоятельная познавательная деятельность участника процесса, включая адвоката, также должна иметь элемент удостоверительный, который делает ее верифицируемой. Иными словами, данные, полученные в ходе уголовно-процессуального познания, должны обладать свойством представительности, должны быть способными быть представленными участникам процесса, суду и проверяться.

Но такого рода прививка письменности-удостоверительности (в следственном понимании) к доказыванию кладет конец любым попыткам опроцессуалить, придать допустимость данным, получаемым участниками процесса, которые не наделены правом составлять официальные документы — протоколы, в которых фиксируются получаемые доказательства, то есть стороной защиты.

Трудно согласиться с теми авторами, которые письменно-удостоверительный характер доказывания приписывают самой природе доказывания. История учит, что доказывание может быть устным. Тем более удивительно видеть, когда предлагают распространить удостоверительно-оформительные атрибуты доказывания на деятельность адвоката. Хотя можно согласиться с тем, что есть юридическая, можно сказать, искусственная причина различия между адвокатским познанием и познанием, осуществляемым судебно-следственными органами. Адвокатское познание — познавательная деятельность, порождающая юридические последствия. Если бы она не порождала таковых, она не имела бы процессуальной ценности. Была бы не нужна ни доверителю адвоката, ни уголовному судопроизводству в целом. Бесспорно то, что познание адвоката только частично облачено в уголовно-процессуальную форму и с этим обстоятельством связана проблема правовых последствий познавательной деятельности адвоката. Следовательно, если адвокатское познание целиком подпадает под понятие уголовно-процессуального познания, то под понятие доказывания — нет.

Наверное, признак удостоверительности доказывания может быть истолкован, с одной стороны, как присущее доказыванию обобществление фактов, соединение внутреннего и внешнего в доказательстве. «В удостоверении особенно значимы для познания в уголовном процессе два момента: фиксация информации в объективной действительности и ее заверение». С другой стороны, мы видим здесь проявление отсталости, архаичных форм передачи и хранения информации — протоколирование, документооборот, которые характерны для нашего процесса; документальная, ритуализированная речь оказывает структурное влияние на само доказывание, его действительность, что наиболее ярко сказывается на свойстве допустимости доказательств.

Документация стала бичом и для оперативно-разыскной деятельности, образно говоря, «воины» превратились в «писарчуков». Письмоводительство заменяет живую, реальную работу по раскрытию преступлений и изобличению преступников. Институт документирования из чисто технического в нашем процессе стал системообразующим, то есть фактически ведет к формализации доказывания.

Мы считаем, что признак удостоверительности (тем более письменной) никак не врожденное, а приобретенное свойство доказывания. «Чистая форма» доказывания — судебное — должно происходить только в устной форме, хотя с использованием документов как источников сведений о фактах, удостоверения фактов. Надо думать над внедрением новых форм удостоверительности, а не цепляться за протокол как самостоятельный и важнейший источник доказательств. Закрепление, фиксация доказательств должна быть допущена не только в письменном виде, но и другими способами.

Как отмечалось в литературе, составляемые судебным следователем протоколы пользовались на судебном следствии трудноколебимой доказательственной силой. Их истинность презюмировалась. Что вполне логично вытекает из правового положения судебного следователя, составлявшего эти протоколы, как органа судебной власти. Суду в стадии судебного разбирательства трудно усомниться в законности материалов, сформированных самой же судебной властью (просто в другой ипостаси) в период предварительной подготовки.

Поскольку сторона защиты ограничена в возможностях по собиранию доказательств и основным способом собирания доказательств являются следственные действия, произведенные органом обвинительной власти, в судебной аудитории закономерно возникает подозрение в объективности и беспристрастности деятельности следователя (презумпция обвинительного уклона). Результаты следственной работы вполне закономерно можно поставить под сомнение, это вполне объяснимо логикой производства дела — почему сторона защиты должна допускать в качестве истинной информацию, собранную процессуальным оппонентом против подсудимого?

Отсюда следует вывод, что при сохранении существующей следственной модели предварительного следствия, результаты которой закреплены в протоколах следственных действий, в оценке доказательств будет усиливаться акцент на формальном элементе: реквизитах процессуальных документов. Ввиду все возрастающей роли подобной юридической формы деятельность следователя будет все более становиться оформительской, канцелярской, а противоборство сторон в суде все более превращаться в спор о допустимости составленных на предварительном следствии письменных документов. Можно не сомневаться, что по мере усиления состязательности будет усиливаться и фактор формальности в оценке доказательств. Это позволяет нам сделать вывод, что сохранение письменности предварительного следствия и соответственно ведущей роли протоколов, составленных следователем, как источников доказательств становится пережитком в свете состязательности. Эффективность доказывания в письменном уголовном судопроизводстве зависит от презюмирования истинности сведений, содержащихся в протоколах следственных действий. Если эта презумпция меняется на презумпцию обвинительного уклона (а введение понятия «уголовное преследование» неминуемо порождает ее), значит пришло время смены способа производства доказательств.

Как плод отравленного дерева (следственного процесса) можно квалифицировать мнение о том, что познание истины по делу проходит два этапа — исследование (до привлечения лица в качестве обвиняемого) и доказывание (установление обоснованности предъявленного обвинения). Разновидностью этой перверсии можно считать взгляд, что следует выделять лишь «процессуальное доказывание» (квалификация преступления и назначение наказания). Это яркий пример того, как следственная установка порождает взгляды на доказывание как деятельность исключительно государственных «судебно-следственных» органов.

Этого не скажешь о признаваемом многими в доказывании таком аспекте, как обоснование. Доказывание как обоснование представляет собой деятельность по убеждению возможных или обязательных адресатов доказывания в истинности передаваемых им знаний. Именно в обосновании и проявляется существо любого доказывания. В структуре уголовно-процессуального познания наличествует обоснование, аргументация как такая деятельность, где на основе полученных доказательств выстраиваются доводы, аргументы, которыми каждая из сторон убеждает суд в правильности своей позиции.

Если понятие доказывания (в том числе и как доказывание обоснования своих решений) можно успешно обсуждать в контексте следственной формы, то доказывание-аргументацию, на наш взгляд, возможно помыслить только применительно к судебной процедуре. Совершенно правильно Г.С. Фельдштейн писал: «Всякое доказывание в процессе предполагает, что одна из сторон представляет доказательство, затем это доказательство предъявляется другой стороне, которая делает против него возражения, и в свою очередь представляются другие доказательства».

Судебное доказательство вплетено в реальный коммуникативный процесс, поскольку всякое сообщение немыслимо высказать, не обращаясь к конкретному лицу на другом конце коммуникативной цепи. Доказывание нельзя понять в отрыве от речевой деятельности.

Есть все основания полагать, что именно состязательная форма судопроизводства обеспечивает наилучшие условия для проверки и оценки доказательств сторон и определения их доказательственной силы посредством речевой деятельности. В диалоговом режиме доказательства, которые мы рассматриваем как факты, приобретают отнюдь не свойственную им от природы функцию убеждения. Как писал М.А. Гурвич, под доказыванием надо понимать деятельность, имеющую целью убедить суд в истинности рассматриваемых им фактов; под доказательствами надо понимать те средства, которые служат этому убеждению. Доказывание совершается путем приведения доказательств. Мы считаем, что аргументационность есть неотъемлемая черта доказывания, можно сказать, его природа. Иначе зачем устанавливать стороне факты, как не затем, чтобы использовать их для обоснования своей позиции по делу.

Следует обратить внимание на признание процессуалистами коммуникативного аспекта в понятии доказывания. «Судебное доказывание составляет ту часть коммуникативной деятельности людей, которая носит ярко выраженный интенциональный характер, направленный на то, чтобы сформировать внутреннее убеждение судьи. Убеждение и аргументация являются необходимыми составляющими единого коммуникативного процесса в суде. Судебное доказывание включает в себя рациональную аргументацию, а также нравственное и эмоционально-психическое убеждение».

Судебное доказывание, с точки зрения речевой коммуникации, представляет собой сложное сплетение психологических, этических, эмоциональных, стилистических, эстетических и прочих факторов убеждения с логико-рациональными. Оно направлено на формирование убеждения судьи, обладающего свободой воли и возможностью сознательно, практически оценивать предлагаемые сторонами утверждения, возражения и доводы. Судебное доказывание всегда вводит систему оценок, идеологию, этику. Риторические средства убеждения направлены не только на создание у аудитории адекватного представления о внетекстовой действительности, но помогает аудитории понять ее, поверить в сказанное и оценить его.

По мнению некоторых процессуалистов, доказывание-обоснование заключает в себе доказывание-познание и удостоверение. Ю.К. Орлов отмечает, что доказывание-обоснование не сводится к мыслительному процессу, включает и процессуальную форму. Опять же это влияние письменной следственной формы на трактовку доказывания. Если бы не шла речь о необходимости обоснования процессуальных решений в ходе досудебного производства, не возникла бы и мысль о том, что в данном случае имеет место доказывание-обоснование. На наш взгляд, аргументация может иметь место только в состязательных условиях перед судом. Когда же речь идет о фактически односторонней деятельности органов предварительного расследования, обоснование ими своих процессуальных решений становится скорее средством убеждения вышестоящих инстанций, чем своего оппонента по делу или независимого арбитра.

Следствием противопоставления доказывания-познания доказыванию-обоснованию являются многочисленные споры, где некоторыми сторонниками аргументационной трактовки доказывания даже утверждается, что в досудебный период производства по уголовному делу доказывания не происходит, а имеет лишь место познание, и что элементы доказывания обнаруживаются только при составлении итоговых процессуальных актов — обвинительного заключения и постановления о прекращении дела. Получается, что следователь, собирая, проверяя и оценивая доказательства, доказывания не осуществляет. Здравый смысл, однако, не может мириться с мыслью, что оперирование доказательствами не есть еще доказывание.

Познание и доказывание, по мнению В.С. Джатиева, «разные виды рациональной деятельности. Познание — деятельность «для себя», а доказывание — «для адресата». Целью познания является получение знания, а целью доказывания — убеждение адресата в этом». Как пишет А.А. Эйсман, «доказывание… представляет собой такую форму передачи мыслей, знаний, при которой всякое утверждение обосновывается доказательствами и в силу этого приобретает достоверный, убедительный характер». А Ю.К. Осипов вообще приходит к выводу, что доказывание не следует сводить лишь к процессуальной деятельности сторон, связанной с убеждением суда в истинности их утверждений о существовании или несуществовании юридических фактов, составляющих основания требования истца или возражений ответчика. Этот ученый считает, что доказывание — это не только деятельность сторон по убеждению суда, но и весь процесс судебного познания, то есть понятие «познание» шире понятия «доказывание».

С тем, что доказывание-познание и доказывание-обоснование надо различать, можно согласиться, ибо здравый смысл подсказывает, что познание, которое осуществляет следователь, а тем более оперуполномоченный, отличается от доказывания, проводимого в суде обвинителем или защитником. Хотя такой вывод несколько выпадает из процессуальной рамки, созданной законом.

Мы солидарны с мнением о том, что нельзя разрывать познание и доказывание. Методологическая база процессов познания и доказывания имеет общие корни, объединяя при этом процессы получения знаний и утверждения их истинности. Т.Т. Алиев, Н.А. Громов и Л.В. Макаров говорят о невозможности познавать, не утверждаясь в истинности или ложности знания, то есть — не доказывая. И.М. Лузгин правильно указывает на то, что «познание… представляет собой получение знаний о тех или иных предметах и явлениях, а доказывание заключается в обосновании установленных положений, в создании условий для познания тех же обстоятельств другими лицами, оно обеспечивает возможность проверить выводы, обоснованность решения».

Доказывание в собственном смысле этого слова — это обосновывающая деятельность мысли, неотделимый элемент познания, проникающий в систему практических операций по собиранию и проверке доказательств. В соответствии с этим доказывание представляется как логический элемент процесса познания по сбору фактических данных и обоснованию полученных знаний. Кроме логической составляющей, доказывание имеет и другую не менее важную сторону, которая аккумулирует в себе обоснование допустимости и достоверности аргументов, подтверждающих правильность своих выводов. Причем указанная грань доказывания начинает раскрываться задолго до получения выводных знаний. Уже в процессе поиска, собирания доказательственной информации субъект доказывания делает предварительную оценку относимости, допустимости получаемых знаний.

Мы приходим к выводу, что разделение уголовно-процессуального познания и доказывания непродуктивно. Познание включает в себя доказывание, а доказывание и есть познание, осуществляемое в особой процессуальной форме. Доказывание в уголовном процессе — это «преимущественно особая разновидность познания практической направленности». Специфический характер и область применения юридического рассуждения обусловлены его практическими целями, а также потребностями процедуры и машинерии суда. Кроме того, судебное состязание сопряжено по большей части, как мы видели, с конкуренцией и борьбой противников. В нем есть поэтому личный элемент. Это отнюдь не абстрактная, а конкретная проблема, которая требует к себе внимания судьи. Чтобы избежать опасности быть введенным в заблуждение, судье зачастую необходимо входить в рассмотрение того, каковы реальные физические и умственные способности состязующихся сторон, способные оказать влияние на исход дела.

Уголовно-процессуальное доказывание является лишь одной из форм познания. Уголовно-процессуальное познание включает в себя также оперативно-разыскное познание, познание с помощью преюдиций и презумпций, общеизвестных фактов, адвокатского познания, детективной познавательной деятельности. Все указанные формы уголовно-процессуального познания связаны единым предметом — событием преступления. Уголовно-процессуальное познание является более широким понятием, нежели доказывание. Доказывание предполагает попадание информации в уголовный процесс через фильтр допустимости. Предполагается, что она выступает надежной гарантией как интересов правосудия, так и прав личности. Однако примеры из практики показывают, что в условиях отсутствия состязательности допустимость превращается в фарс.

На наш взгляд, действительными процессуальными гарантиями доказывания могут быть состязательность, равный доступ сторон к доказыванию своих утверждений, собиранию, представлению и исследованию доказательств и независимый суд. Должно быть судебное удостоверение доказательств, полученных и представленных той или иной стороной. Судебный контроль должен служить фильтром, улавливающим привнесенные в доказательства издержки пристрастности сторон.

Познание дает факты. Доказывание дает бытие фактам в форме допустимых средств доказывания. Уголовно-процессуальное доказывание должно допускать использование всех средств, которые не запрещены законом, не противоречат данным науки и не идут вопреки требованиям судебной этики и морали.

В литературе говорят о так называемой процессуальной и непроцессуальной информации, в зависимости от формы познания, результатом которого она являет. Непроцессуальной по форме является информация, которая служит ориентирующей для правильного разрешения вопроса о том, какое следственное действие нужно незамедлительно провести лицу, производящему доказывание, для получения определенного доказательства и т. д.. Мы считаем, что так называемая сейчас «непроцессуальная информация» является принадлежностью познания. Уголовно-процессуальное познание включает в себя доказывание как процессуальную деятельность, так и деятельность в непроцессуальном ее виде. Судебный контроль не должен мешать превращению непроцессуальной информации в факты по делу.

Скажем еще о нескольких моментах, характерных для современного понимания доказывания. Главным образом речь пойдет о влиянии уголовно-процессуальной формы на доказывание. В предыдущем параграфе, анализируя различные взгляды на природу познания в уголовном процессе, мы все время упирались в «формат». Именно форма кладет предел познавательным ресурсам, но и создает идеологическую (понятийную) среду для образования смыслов относительно используемых терминов, включая термин доказывания. Очевидно, что правовой, формальный момент является приоритетным в понимании доказывания по уголовному делу.

В науке (и отечественной, и зарубежной) общепризнано, что отличает юридическое, уголовно-процессуальное доказывание от познания — юридический правовой характер, то есть урегулированность нормами права и юридическое же, или в известном смысле утилитарное, назначение. По поводу последнего можно сказать, что доказывание должно дать возможность разрешить дело в соответствии с возможно более близким приближением к реальности и справедливости. Ю.К. Якимович по данному поводу пишет: «Уголовно-процессуальное познание основывается на общих закономерностях познавательной деятельности, но при этом имеет существенные особенности. 1. Реализуется в строгом соответствии с уголовно-процессуальным законом, который регламентирует все его стороны. Закон фиксирует границы познания (предмет и пределы доказывания), его способы и средства, круг субъектов, его осуществляющих. Знания, полученные с нарушением УПК, признаются ничтожными, не имеющими силы для принятия решений по уголовному делу. 2. Носит прерывный характер, ограничивается процессуальными сроками, предметом и пределами доказывания. 3. Ориентировано на обстоятельства прошедшего, в силу чего достаточно опосредовано. В этом его сложность, — добавляет автор, — но это придает ему большую объективность».

Уголовно-процессуальный закон ограничивает средства и способы доказывания рамками уголовно-процессуальной формы. Л.Д. Кокорев и Н.П. Кузнецов пишут, что «между доказыванием и научным познанием есть и существенные различия, обусловленные тем, что процесс установления истины по уголовному делу регламентирован нормами права, облечен в правовую форму». «Доказывание как разновидность познавательной деятельности имеет ту специфику, что оно, — развивает данную мысль А.Д. Бойков, — урегулировано юридическими нормами, отражающими выработанные наукой и практикой наиболее эффективные способы достижения истины». Процессуальная форма доказывания — это та часть уголовно-процессуальной формы, которая непосредственно относится к созданию правовых предпосылок, обеспечивающих полноту, всесторонность и объективность исследования обстоятельств дела, являющихся залогом истинных выводов и справедливых решений по делу.

Многие авторы подчеркивают, что доказывание по уголовному делу производится по определенным правилам, которые определяют прежде всего допустимость используемых средств по представлению доказательств и использованию их в аргументации. Как пишет Мерфи, юристы избирают довольно эксцентрический подход к теме доказательства. Что делает юридический подход эксцентрическим? Если вы предложите человеку, неюристу, рассуждающему здраво, чтобы он провел фактическое расследование и реконструкцию не путем получения всех доступных доказательств, относящихся к обсуждаемым фактам, но не принимая во внимание большинство этих доказательств, чтобы достигнуть правильный результат по спору, не будет удивительным, если реакцией этого лица будет выражение недоверия. Он с трудом сможет взять в толк, что нельзя сделать так, чтобы все доступные, относящиеся к делу доказательства принимались во внимание и чтобы судья принимал их в соответствии с доказательной ценностью для установления подлежащих доказыванию фактов. Доказательства, которые используются для своих целей субъектами доказывания в судебных процессах, трактуются несколько иным образом, чем это делается в других областях исследований. Причины этого сложны и имеют мало отношения к собственно природе доказательств. А почему слово «доказательство», при употреблении его юристами, имеет другую коннотацию по сравнению со словом «доказательство», используемым в других контекстах, становится ясным из того, каким путем оно выводится из употребления, и с этим связана фраза «юридически допустимое доказательство».

Ввиду явного противоречия между теоретической моделью состязательности и реалиями правоприменительной практики в последнее время стало модным проводить различие между доказыванием и познанием, причем последнее трактуется максимально широко, с тем чтобы оправдать право защитника, других субъектов «познавать обстоятельства дела». Так, О.В. Голованова пишет, что уголовно-процессуальное познание наделено разнообразными способами получения знаний, которые только не запрещены законом, не противоречат принятым в науке представлениям о возможностях получения достоверного знания, не идут против судебной этики.

Развиваемые из состязательной идеологии положения формируют так называемую концепцию «свободного доказывания», которая также входит в противоречие с нормативным доказыванием лежащей в его основании нормотивистской доктрины. Очевидно, столь радикальные прожекты несвоевременны. Тем не — менее, есть смысл в рассуждениях о необходимости корректировки нормативных границ доказывания, которые не должны мешать осуществлять познание истины по делу. Доказывание мы рассматриваем как одну из форм уголовно-процессуального познания. Поглощая полностью доказывание, уголовно-процессуальное познание имеет более широкие рамки, не ограниченные получением лишь процессуальных знаний. Мы полагаем, что понятие «познание» по уголовному делу шире понятия «доказывание», так как охватывает не только доказывание, но и иные способы получения информации. Познание обстоятельств преступного деяния может быть непроцессуальным, предпроцессуальным и процессуальным. В структуре уголовно-процессуального познания можно выделить доказывание и иное познание. Мы, как уже указывалось, выступаем за максимальную либерализацию, деформализацию доказывания — свобода доказывания, снятие ограничений на средства и способы получения фактов по делу.

В чем состоит принципиальность вопроса о значении процессуальной формы для понимания природы доказывания? Объяснение состоит в возникшем противоречии между письменной, тайной, следственной юридической формой производства доказательственных фактов и состязательной правовой идеологией, в принципиальном плане закрепленной в праве.

Не будем повторять все те многочисленные пункты расхождения между следственным и состязательным судопроизводством, возьмем то главное, что приводит в движение процесс: инквизиционный процесс приводит в движение донос, состязательный процесс — обвинение. В следственном процессе (и в постследственном, то есть таком, как у нас) главным субъектом доказывания является следователь. Как писал Я. Баршев, уголовное судопроизводство есть объем всех тех действий, которые должны предпринять следователь и судья для того, чтобы или, открыв преступление и преступника и наказав сообразно его вине, удовлетворить чрез это требованию правды, или, открыв невиновность подсудимого, поставить его под защиту правды и справедливости.

Иными словами, следователь единолично и полновластно устанавливал истину, которая опутывала обвиняемого. Судьи получали истину готовой, запротоколированной; протоколы следственных действий обладают почти непоколебимой доказательственной силой; они являлись для судьи главным доказательством.

Тайная и письменная юридическая форма отражает принцип, предполагающий, что в области действия уголовного права установление истины является абсолютным правом государя и его судей и находится в их исключительной компетенции.

И разве не то же самое мы наблюдаем по сей день?

Конечно, наиболее одиозные черты инквизиционности к настоящему времени смягчились состязательными элементами, расширением прав защиты, но родовая черта инквизиционности — монополия по получение доказательств осталась. Письменные протоколы, собранные следственным органом, как представляли собой основную форму доказательственной информации, обладая трудноколебимой доказательственной силой, так и остались таковыми.

Укажем, где наиболее ярко проявляется влияние уголовно-процессуального права на параметры доказывания. Прежде всего, ученые обращают внимание на регламентацию законом предмета доказывания. «Сводя к одному знаменателю подлежащее установлению на суде уголовном, закон формулирует его как вопрос о виновности, в свою очередь, распадающийся на вопросы, произошло ли преступное событие, было ли оно деянием подсудимого и должно ли быть вменено ему в вину (ст. 754 УУС)».

Применительно к действующему УПК В.А. Лазарева так определяет предмет доказывания: «Предмет доказывания по уголовному делу — это совокупность имеющих значение для правильного разрешения уголовного дела юридически значимых обстоятельств, которые должны быть доказаны или опровергнуты в целях обоснования выдвинутого в отношении определенного лица обвинения». Высказывается по этому поводу и такое мнение: «Понятие предмета процессуального доказывания всегда обозначается совокупностью явлений материального мира, подлежащих установлению и удостоверению по каждому уголовному делу».

Нижегородская школа процессуалистов определяет его как установленный законодателем и объективно необходимый для законного и обоснованного разрешения дела по существу перечень фактов и обстоятельств, подлежащих установлению (доказыванию) по каждому уголовному делу. Выделяют общий предмет доказывания, указанный в статье 73 УПК, а по отдельным категориям дел выделяют специальные предметы доказывания, указанные в статьях 421 или 434 УПК РФ. Предметом доказывания по уголовному делу должны быть признаны факты, доказанность наличия или отсутствия которых позволяет сторонам обосновать свои обвинительные или оправдательные тезисы, а суду решить основной вопрос уголовного дела.

Очевидно, что структура предмета доказывания неоднородна. В ней есть ядро и есть несколько кругов фактов, в большей или меньшей степени отдаленных от этого ядра. В центре предмета доказывания расположен главный факт, который определяют как факт совершения преступления определенным лицом, как наличие состава преступления во всех его четырех компонентах, как факты, из которых складывается уголовно наказуемое деяние.

Ф. Багаутдинов и А. Соловьев связывают с нормативным закреплением предмета доказывания наличие у органов предварительного расследования и суда обязанности по проведению полного, всестороннего и объективного расследования. Действительно, системное значение категории предмета доказывания — следственное; нормы статьи 73 УПК вменяют в обязанность публичным органам устанавливать обстоятельства, составляющие предмет доказывания. Поэтому А.С. Барабаш справедливо заключает: «Преследование и обвинение должны быть чужды процессу, в рамках которого перед органами государства ставится цель установления всех обстоятельств, подлежащих доказыванию (ч. 1 ст. 74 УПК)». Однако следовать в своих теоретических рассуждениях только логике действующего закона, значило бы отказаться от любых попыток реформировать этот закон. Поэтому мы приветствуем попытки дезавуировать смысл термина «предмет доказывания». Такую попытку делает, например О.В. Голованова, которая вводит объект познания как альтернативу предмету доказывания. Объект познания по уголовному делу — это весь круг обстоятельств, относящихся к расследуемому (включая и доследственную проверку, и оперативно-разыскную деятельность, и адвокатское расследование) событию, который объективно попадает в поле зрения всех субъектов, которые осуществляют познавательную деятельность. Если предмет доказывания нормативно определен и доказывать его — обязанность органов предварительного расследования и суда, то объект уголовно-процессуального познания определяется благодаря выбору участников процесса, для которых доказывание является правом, а бремя доказывания берется добровольно в силу выдвижения того или иного утверждения в свою пользу. Еще более радикален в этом отношении С.А. Фролов. По его мнению, конструкция «главный факт» предпочтительнее, чем предмет доказывания. Он предлагает вообще отказаться от нормативного определения предмета доказывания, ибо нормативизация есть одновременно и догматизация того, что объективно не может быть одинаковым у всех уголовных дел. В качестве предмета доказывания необходимо рассматривать факты, имеющие значение для дела — основные факты (и связанные с ними обстоятельства). Набор основных фактов и средств их доказывания может варьировать от одной категории дел к другой.

Мы разделяем мнение о необходимости отказаться От законодательного закрепления предмета доказывания и вернуться к категории главный факт. А определение предмета доказывания сделать составной частью процесса доказывания. Предмет доказывания по уголовному делу, на наш взгляд, должен определяться сторонами через механизм уголовного иска. Предмет доказывания составляет предмет уголовного иска, то есть главный юридический факт, а также основания уголовного иска и другие факты, имеющие значение для правильного разрешения уголовно-правового спора.

Перейдем к другому формальному аспекту уголовно-процессуального доказывания: регламентации законом познавательных средств. В процессе доказывания применяются те же приемы и методы познания, которые характерны для познания вообще, но только если они имеют форму, предусмотренную УПК. Правовая форма сообщает познавательным средствам, используемым уполномоченным субъектом доказывания, свойство принудительности, что служит гарантией достижения цели доказывания — истины.

Как считают ученые, доказывание в уголовном судопроизводстве России складывается из следующих взаимосвязанных между собой элементов: поиск, обнаружение, собирание, фиксация, истребование, получение, представление, проверка и оценка доказательств по делу, а также обоснование на основе всех их выводов и процессуальных решений по делу. Именно вопрос о собирании доказательств является, на наш взгляд, ключевым для изменения понимания доказывания как равноправной деятельности обеих сторон: защиты и обвинения. Собирание доказательств, получение доказательственного материала составляет основу доказывания, да и вообще процесса. От того, как организовано собирание доказательств (включая их закрепление), кто имеет право в нем участвовать и прочего, зависит ответ на вопрос: состязательный это процесс или следственный.

Согласно части 3 статьи 123 Конституции РФ уголовное судопроизводство, в том числе и на досудебной стадии, должно быть состязательным. Конституционный принцип состязательности должен отразиться и на его центральной части доказывания — собирании доказательств. В частности, право адвоката самостоятельно собирать «свои» доказательства есть самое важное проявление состязательности процесса. Именно это право предусмотрено положениями статьи 86 УПК РФ, из чего делается вывод о существовании у нас адвокатского расследования. Однако закрепление в статье 86 УПК РФ права защитника самостоятельно собирать доказательство негативно оценено рядом ученых. Их доводы достаточно сильны. В. Фалилеев и Ю. Гармаев утверждают, что ни один из указанных в части 3 статьи 86 УПК трех путей следственными действиями не является. Показания лиц, опрошенных защитниками, предметы, документы и иные сведения могут по своему содержанию являться доказательствами (ч. 1 ст. 74 УПК РФ), но сами по себе, вне их процессуального оформления судом, прокурором, следователем или дознавателем не могут быть признаны допустимыми.

С.А. Шейфер указывает: «Признать представленный объект доказательством, ввести его в дело, то есть включить в систему уже собранных доказательств — это исключительная прерогатива органа расследования, прокурора и суда. Принятие решения о приобщении предмета и документа к делу, в сущности, представляет собой акт закрепления доказательства, завершающий момент собирания (формирования) доказательства. Пока такое решение не принято — доказательства еще не существует, оно еще «не собрано», не сформировано». Таким образом, ввиду отсутствия правового механизма получения адвокатом доказательств в следственной форме, то есть форме, аналогичной той, в которой осуществляет доказывание орган предварительного расследования, возникает сомнение в том, что защитник может собирать именно доказательства.

Вряд ли такое положение дел можно считать нормальным. Мы разделяем мнение О.В. Головановой о том, что требует изменения часть 3 статьи 86 УПК, где необходимо указать, что защитник имеет право собирать сведения, представлять документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств. Она предлагает представлять материалы стороной защиты непосредственно в суд. Речь идет о передачи права собирания-легализации доказательств независимому от сторон органу юстиции — участковому судье (как в Германии) или судебному следователю (как во Франции). При этом органы уголовного преследования, лишаясь этих процессуальных полномочий, уравниваются со стороной защиты. Стороны лишь принимают участие в доказывании.

Факты-доказательства должны иметь юридическую, уголовно-процессуальную форму. Однако мы не думаем, что протокол должен быть основным процессуальным средством где бы доказательственные факты находили свое отражение. Напротив, мы находим это весьма вредным в действующем уголовно-процессуальном праве.

С вопросом о юридической форме доказывания связан вопрос и о процессуальных сроках. Установленные Кодексом процессуальные сроки имеют важное значение для определения правового режима доказывания (на предварительном расследовании и в судебных стадиях) и даже для наличности у доказательства самого свойства допустимости, то есть способности быть собственно доказательством. Нарушение срока лишает юридической силы доказательство. Собирание, представление доказательств органами предварительного расследования жестко связано временными рамками. Об этом хорошо сказал У. Бест: «Истец и ответчик предстают перед судом, и индивидуальные, и социальные интересы требуют от суда решения, и чтобы это было также быстрое решение, то или иное. Не возможно, чтобы судья мог сказать: «Этот вопрос кажется сомнительным, я приостанавливаю свое решение по нему» и отклоняет его с тем, чтобы возвращаться к нему неопределенно время от времени; поддерживая в состоянии возбуждения судебный процесс; предлагая каждой из сторон повод к тому, чтобы изготовлять доказательство, чтобы повернуть его в свою пользу; и вредя сообществу, отвлекая внимание по крайней мере двух из его членов от осуществления более полезного призвания. Все это, однако, очень отличается от относящегося к реальному суду, который осуществляется в течение определенного времени, в целях правосудия».

Для нас бесспорна ценность процессуальной срочности как таковой. Но вот, что касается сроков досудебного производства, то здесь уверенности нет. На наш взгляд, та сторона, которая осуществляет уголовное преследование, не может быть ограничена не только сроками, но и какими другими формальными ограничениями на получение необходимой ей информации и установления фактов, которые она собирается представить суду в обоснование уголовного иска. Мы исходим при этом из опыта других стран и досоветского опыта самой России. Процессуальные сроки как необходимый элемент судебной процедуры должны иметь свое место только после предъявления обвинения или принятия мер процессуального принуждения к обвиняемому, подозреваемому.

Еще один блок проблем, проистекающих из процессуально-правовой регламентации доказывания, касается субъектов доказывания, их круга и объема их процессуальных полномочий. По этому вопросу процессуалисты разделились на два лагеря. Естественно, в советское время большинство ученых, исходя из современной им правовой действительности, стояли на том, что полномочными субъектами доказывания могут быть только компетентные государственные органы. Однако и в наше время многие продолжают придерживаться этого же мнения. Сторона защиты не допускается к доказыванию в полном объеме, то есть собиранию, проверке и оценке доказательств в целях установления обстоятельств, предусмотренных статьей 73 УПК РФ. При этом принято ссылаться на судебную практику и отмечать, что доказательства, полученные ненадлежащими субъектами либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами, должны признаваться недопустимыми.

На наш взгляд, каждый вид судопроизводства, если брать его доказательственное ядро, имеет в виду определенного деятеля (деятелей), он же субъект познания — доказывания. Этот деятель уполномочен искать и удостоверять факты, признавать за ними юридическую силу, то есть общеобязательность для других субъектов. Как уже отмечалось, в современном процессе субъектами доказывания такого рода являются компетентные государственные органы, представители обвинительной и следственной власти. Под них формируется законом предмет доказывания, они в полной мере обладают средствами доказывания этого предмета. При этом на способах получения доказательств, на манере удостоверения фактов разделение судебной и исполнительной властей почти не отражается. Доказывание происходит в одностороннем порядке, не перед судом, в отсутствие опровержений, доказывания со стороны защиты. Следователь, который предъявляет обвинение, сам проверяет и оценивает доводы защиты против обвинения. Еще раз повторим, что существующая парадигма доказывания ориентирована на следователя-судью, который уполномочен единолично установить истину. Состязательная парадигма процессуального познания основана на плюрализме субъектов познания, в число которых допускаются частные лица, имеющие признаваемый законом интерес в деле и их представители. К субъектам уголовно-процессуального познания следует причислить адвоката, который осуществляет познание наряду с другими участниками процесса. Вывод — надо продолжать судебную реформу в сторону развития состязательности, менять структуру уголовного процесса и одновременно — парадигму доказывания.

Есть ряд ученых, которые считали, что частные лица, выступающие в качестве сторон в деле, являются субъектами доказывания и соответственно могут участвовать в собирании доказательств. Некоторыми допускается осуществление доказывания защитой в отдельных элементах. Так, уже Л.Д. Кокорев признавал, что субъектами уголовно-процессуального познания могут быть, кроме органов уголовного судопроизводства, также и иные лица, принимающие участие в этой деятельности. Ф.Н. Фаткуллин писал, что субъектами процессуального познания должны признаваться лица, которые уполномочены в установленном законом порядке высказывать свое мнение (версии, утверждения) об искомых фактах, собирать или представлять доказательства и их источники, самостоятельно участвовать в их проверке и оценке, а также официально обосновывать свои выводы по делу.

Мы настаиваем, что к данным субъектам необходимо отнести участников со стороны защиты, в том числе адвоката, выступающего в той или иной процессуальной роли. Они имеют интерес законного в процессе познания и на них может быть возложено бремя доказывания, следовательно, они участвуют в познании и доказывании как самостоятельные участники. Адвокат участвует в уголовно-процессуальном доказывании прежде всего как аргументатор своей позиции, критик обвинения: он должен обосновывать, почему не доказана виновность подзащитного. В той мере, в какой адвокатское познание приобретает уголовно-процессуальную форму и результаты его признаются законом юридически значимыми, адвокат может считаться субъектом доказывания, наряду с другими субъектами — публичными органами, ведущими уголовное дело.

Участников процесса доказывания можно разделить на следующие группы: субъекты доказывания; иные лица, привлекаемые к нуждам доказывания. Субъекты доказывания в зависимости от распределения бремени доказывания подразделяются на государственные органы, уполномоченные осуществлять уголовное преследование, и участников, которые вправе взять на себя бремя доказывания тех или иных фактов в свою пользу. Суд как орган правосудия, орган разрешения дела (спора сторон) по существу является субъектом доказывания в смысле познания, удостоверения доказанности фактов. Его роль может быть активной в доказывании, но бремени доказывания он, в отличие от сторон, не несет. Активность его оправдывается необходимостью установления истины по делу.

Основная цель и вместе с тем содержательное ядро процессуальной деятельности сторон состоит в получении знаний об обстоятельствах дела, являющихся предметом уголовно-правового спора. Субъектами доказывания, прежде всего в плане получения и оценки доказательств, действительно, уполномочены законом выступать органы, ведущие процесс, но субъектом познания фактов по делу могут быть любые участники процесса, который затрагивает их права и законные интересы. Субъектами обоснования, аргументации своей позиции по делу могут быть признаны все субъекты познавательной деятельности.

И последнее, о чем необходимо упомянуть, это использование в доказывании презумпций, фикций, преюдиций и других юридических конструкций, с которыми закон связывает возможность установления фактов по делу. Хотят этого или не хотят судьи, они ограничены в своих познавательных возможностях при конструировании судебной истины презумпциями, фикциями, правовыми аксиомами, преюдициями, наконец, юридической терминологией, то есть средствами юридической техники, в широком смысле — юридического языка. Судебная истина всегда формальна, потому что отлита по юридическим формам, изготовлена по лекалам юридического языка. В суде отбирается, усваивается и становится значимой только та информация, которая соответствует принятому юридическому коду.

Итак, завершая первую часть параграфа мы должны сказать, что следственную форму доказывания пора менять. В качестве лозунга назревших перемен мы выдвигаем «свободное доказывание». Цель состоит в том, чтобы максимально освободить доказывание от диктата следственной формы, сделать его состязательным.

Мы считаем, что нет рациональных объяснений тем искусственным препятствиям, которые в настоящее время сковывают стороны по собиранию и представлению суду доказательственных данных.

Не протокол, а суд должен стать тем фильтром, который отбирает из материалов, представляемых сторонами, факты. Судебная инстанция дает бытие фактам, делает их общедоступными для аудитории.

Доказывание должно строиться вокруг уголовного иска: как доказывание оснований и предмета иска стороной обвинения и опровержение доказательств стороной защиты, которой должно быть дано право не только опровержения уголовного иска, но и позитивного доказывания своей позиции.

Мы выступаем за предоставление стороне защиты равных возможностей по собиранию доказательств. Однако не через распространение следственной формы на познание адвоката, а через введение судебной инстанции в качестве трансформатора входящей информации: входят в нее сведения, а на выходе — факты.

Любая информация может представляться сторонами суду для подтверждения ее фактичности посредством состязательной проверки.

Рассмотрим, что представляет собой модель искового доказывания. Выступая в поддержку этой модели уголовно-процессуального доказывания, мы исходим из того, что это наиболее последовательный проект обновления теории доказательств и путь к реформированию доказательственного права. Доказывание в состязательном процессе можно представить себе только в виде состязательной деятельности сторон по доказыванию своих требований к суду и опровержению позиции противника. Три определяющие момента доказывания: кто, каким образом и что доказывает — существенным образом отличаются в следственном и состязательном процессах.

Если попытаться свести суть проблемы к самому главному пункту, то надо сказать, что в состязательном процессе доказывание (как юридически значимая деятельность) происходит в суде и сводится к проверке участниками производства правильности, обоснованности обвинения, а в следственном процессе доказывание происходит вне суда (частично либо полностью) и имеет в качестве фактической основы материалы, собранные следствием. Как говорил И. Бентам, пусть будет спор, который поможет дать увидеть все, что должно быть замечено, выслушайте всех, кто, вероятно, будет знать что-нибудь о существе дела, услышьте всех, но наиболее внимательно всех, и прежде всего, тех, кто, вероятно, будет знать больше всего об этом — стороны.

Используя нашу классификацию «фактов», можно сказать, что разница в парадигмах доказывания состоит, в том, что при следственном строе процесса «открывателем-удостоверителем» факта-2 является следователь, а при состязательном — сторона. Факт-3 как продукт конкуренции фактов-2, как результат выбора судьей в пользу одних фактов и игнорирования других, как состояние внутреннего убеждения судьи, подвергнувшееся испытанию различными доводами, выводами, интерпретациями фактов в процессе исследования источников доказательств и обмена речами, в такой парадигме трудно достижим; более того, возможностью достижения его пренебрегают. И в том и в другом способе установления фактов и истины, наверное, можно усмотреть свои плюсы и минусы. Мы остановимся на их анализе, когда будем говорить о концепции истины как цели уголовно-процессуального доказывания.

Между тем мы считаем, что снятие противоречий между чисто состязательной процедурой установления фактов и следственной — в утверждении нового идеала фактичности, который условно обозначен как факт-3. Речь идет о модернизации схемы доказывания, основой в понимании природы доказывания должна быть состязательная платформа. Поэтому дальнейший ход наших рассуждений будет касаться ключевых понятий состязательности, имеющих прямое отношение к формированию состязательного же образа доказывания.

Говоря о «правильном» (состязательном) процессе, Е.Б. Мизулина отмечает, что способом существования уголовно-правовой деятельности является обвинение, сущее которого составляет презумпция виновности. Государство является носителем юридической обязанности наказания виновного, в рамках уголовного процесса ему дозволяется искать и презюмировать виновность лица в совершении преступления. Она писала: «Таким образом, уголовный процесс как технология правосудия представляет собой систему взаимозависимостей суда, государства (обвинителя) и обвиняемого, фиксируемую уголовно-процессуальным законом, через запреты или ограничения процессуальной независимости в пределах презумпции невиновности — для суда (следователя); запреты или ограничения процессуального принуждения обвиняемого вне суда — для государства (обвинителя); дозволения защищаться (отрицать обвинение) в тех пределах, в которых государству дозволяется обвинять — для обвиняемого, а в целом независимость суда от государства или право человека на невиновность».

Уголовное обвинение — это объективное применение полномочий органов обвинительной власти к конкретным случаям уголовных дел. Уголовный процесс возникает и развивается в связи с предположением (то есть вероятного знания) о совершении преступления — уголовно наказуемого деяния.

Итак, сущее обвинения — презумпция виновности, разумное предположение, имеющее основание в виде допустимых доказательств, которые указывают на обвиняемого как лицо, виновное в совершении преступления. Обвинитель посредством обвинения предлагает суду разделить его убеждение в виновности обвиняемого. Но суд руководствуется в доказывании другой презумпцией — презумпцией невиновности. Он обязан предполагать обвиняемого невиновным. Доказывание обвинения обвинителем есть опровержение презумпции невиновности.

Некоторые говорят, что уголовно-процессуальное доказывание нельзя сводить к доказыванию обвинения. Так, А.С. Барабаш пишет: «Толчком к уголовно-процессуальной деятельности выступает обнаружение основания для возбуждения уголовного дела. Сравнение основания с целями уголовно-процессуальной деятельности — побудительный мотив, который является пусковым механизмом уголовно-процессуальной деятельности.

Обвинение на предварительном расследовании не может быть двигателем процесса и потому, что процесс возникает и определенное время движется без него. Цель, положенная в деятельность, является двигателем процесса».

Автор этих рассуждений берет за основу инквизиционную модель процесса, составными частями которого были не только собственно судопроизводство, но и его досудебное производство. При состязательности же процессуальную форму имеют только судебные части. Досудебное же производство и соответственно собирание фактического материала для обоснования своих требований к суду максимально деформализовано.

Классическая римская юриспруденция рассматривала prima facie как основание для уголовного расследования и как опровержимую презумпцию. Истец обязан прежде всего показать, по крайней мере, наличие a prima facie case достаточно серьезных доказательств для возбуждения дела, и если он оставляет это имперфектом / дефектным, то суд не будет помогать ему: «Melior est conditio rei quam actoris».

Если брать современный российский закон, то акт возбуждения уголовного дела даже по факту, то есть рес гаста — есть презюмирование виновности некоего лица, которое, судя по объективным признакам, совершило преступление. Дальнейшее расследование, доказывание показывает, насколько основательно оказалось это предположение, то есть есть ли основания для уголовного иска. Предположение о совершении преступления — основание уголовного иска.

Человек, который призывает другого к суду, должен основываться на доказанности/подтвержденности своего собственного права и четкости его собственного доказательства, а не на хотении права / желаемом праве или слабости доказательства у его противника.

В смешанном процессе, подобном тому, что существует сейчас в нашей стране, обвинение — это утверждение следственной власти о виновности лица в совершении преступления, выдвигаемое в одностороннем порядке, то есть в отсутствии независимого арбитра суду. Следователь доказывает правоту своего утверждения о совершении преступления обвиняемым не перед судом, а самому обвиняемому. Презумпция виновности не имеет опоры для своего развития в лице субъекта, который бы из нее исходил.

«Коренное различие между следственным обвинением и уголовным иском детерминировано тем, что в следственном процессе государство (или Государь) противостоит индивиду как единое целое, в состязательном процессе личность имеет дело с «расщепленной» властью государства: ей противостоит «обвинительная власть», как сторона в деле, а судебная власть выступает посредником в споре сторон».

При нормальном же положении дел, которым следует считать состязательность, обвинение должно считать актом, которым лицо ставится в положение обвиняемого в судебном порядке; обвиняемый — это субъект, чья вина презюмируется стороной обвинения и доказывается перед судом через опровержение предположения (презумпции) о его невиновности. Предъявлением уголовного иска в суд создается предпосылка для завязывания уголовно-процессуального отношения. Хотя право уголовного иска, как и весь уголовный процесс, принципиально служит для проверки оснований уголовной ответственности и осуществления карательного права, однако оно не опирается на карательное право, как свое предположение, и еще менее может быть рассмотрено как практическая сторона этого права. Право уголовного иска направлено не против виновного, а против обвиняемого.

Утверждение обвинителя о виновности обвиняемого есть для суда лишь предположение, вероятность которого зависит от оснований обвинения (иска), которым надо пройти проверку на прочность в суде; тогда же устанавливается и юридический состав преступления, являющийся предметом обвинения — в обвинительном приговоре.

Состязательный процесс, чья структура воспроизводит в динамике систему властей правового государства, предполагает исковую форму обвинения. Отсюда вытекает, что доказывание в полном смысле, то есть в совокупности своих познавательных и аргументационных сторон, имеет место только в суде. Как подчеркивал А.Ф. Клейнман, «необходимость в доказывании возникает лишь тогда, когда одна сторона оспаривает утверждения другой». Интерес субъекта доказывания определяется волей (либо законом, влияющим на доказательственную деятельность субъекта) и обстоятельствами, воздействующими на волю субъекта доказывания.

Что мы видим в существующем уголовном процессе? Субъектом, полномочным на формулирование и предъявление обвинения, выступает государство в лице следователя, предметом обвинения является выявленное и раскрытое самим же следователем преступление. Этим актом, судя по части 2 статьи 154 УПК РФ, лицо привлекается к уголовной ответственности. Основаниями такого обвинения являются «следственные» доказательства, полученные в одностороннем порядке (факты-2, то есть данные, проинтерпретированные, истолкованные в условиях монополизированного права на интерпретацию — самим следователем), хотя и с допущением защиты в некоторых случаях.

Назначение данного порядка предъявления обвинения оправдано только инквизиционным строем предварительного расследования. Формирование доказательственной базы на предварительном расследовании реально происходит почти исключительно в результате действий органа предварительного расследования. Равенства сторон в собирании доказательств нет, чтобы не говорили сторонники «адвокатского расследования». И в этом плане мы разделяем позицию тех, кто считает, что адвокатского расследования у нас нет. Не потому, что сочувствуем этой позиции, а потому, что она более соответствует действительности. Строй нашего процесс таков, что не позволяет адвокату выступать равной стороной в доказывании, особенно в досудебном производстве и особенно в том, что касается получения доказательств.

Мы считаем, что единственной возможностью для выстраивания последовательной системы доказательственного права является идея о единстве процесса — единстве судебного права и единстве основных процессуальных категорий. Унификатором представлений о том, как должно проводиться доказывание оснований для принятия судом правосудного решения, является категория иска. Схема для доказывания должна быть одной во всех видов судопроизводства. Понятие доказательства, структура доказывания также должны быть максимально сближены, а еще лучше унифицированы.

Концепция «уголовного иска» имеет для процессуальной науки принципиальный характер. Это подчеркивали классики отечественной уголовно-процессуальной науки, такие как Кулишер, В.А. Рязановский М.С. Строгович, М.Л. Шифман, Н.Н. Полянский и многие другие. Обвинение по юридической природе, по социальной сущности представляет собой иск, иск уголовный. Категория иска является родовым понятием для таких его разновидностей, как гражданский и уголовный иски. «Защита права или законного интереса против его нарушения — вот то, что позволяет рассматривать гражданский, уголовный (обвинение) и административный иски как одноплановые процессуальные явления, как разновидности единого родового понятия иска, выступающего в качестве универсального правового инструмента по приведению в движение судебной машины с целью защиты нарушенных или оспоренных прав либо законных интересов».

Ряд ученых считает иск средством судебной защиты, то есть требованием, обращением заинтересованного лица к суду с просьбой о разрешении правового конфликта в целях защиты своих или чужих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов. Другие авторы под иском понимают само правопритязание, само субъективное право «в состоянии, годном к немедленному принудительному в отношении должника осуществлению». Родовое понятие иска можно определить как требование к суду о защите нарушенного или оспоренного права или охраняемого законом интереса. Есть сторонники точки зрения, согласно которой иск одновременно имеет две стороны: процессуальную и материально-правовую. «Спорное материально-правовое требование одного лица к другому, подлежащее рассмотрению в определенном процессуальном порядке, называется иском… Обращение в суд или иной юрисдикционный орган будет исковым только в том случае, если оно сопровождается требованием к другой стороне и суду о рассмотрении дела в определенном исковом порядке». Любое обращение в суд с иском должно сопровождаться требованием к ответчику, то есть конкретному лицу, нарушившему его право. В сочетании двух требований: материально-правового (требования истца к ответчику) и процессуально-правового (требования истца к суду) и состоит иск. Без одной из этих сторон иска не существует. По мнению Н.Н. Полянского, уголовный иск — это требование о защите объективного правопорядка, подразумевающее и защиту признанных этим правопорядком субъективных прав граждан. Через уголовный иск государство прибегает к уголовной репрессии. «Суд по общему правилу разрешает иск. Всякий иск есть утверждение, что какому-либо физическому лицу, корпорации, учреждению или даже самому государству — принадлежит какое-либо право, например, право накалывания. Это утверждение нуждается в проверке со стороны суда». Концепция «уголовного иска» и получила развитие в последнее время, однако большинство процессуалистов пока выступают против нее.

Суть искового производства состоит в том, что судебная проверка основательности правопритязания истца предшествует признанию и принудительному осуществлению последнего. «Спорное материально-правовое требование одного лица к другому, подлежащее рассмотрению в определенном процессуальном порядке, называется иском… Обращение в суд или иной юрисдикционный орган будет исковым только в том случае, если оно сопровождается требованием к другой стороне и суду о рассмотрении дела в определенном исковом порядке».

Категория уголовного иска важна для понимания доказывания, потому что «уголовный иск дает процессу его содержание». Посредством уголовного иска обвинитель приводит в действие или останавливает ход данного механизма. Предъявление уголовного иска (обвинительного заключения / акта) в соответствии с процессуальными правилами порождает у суда обязанность принять его к своему производству, рассмотреть и разрешить дело по существу. Нет иска, нет доказывания. Иными словами, необходимость в доказывании порождается утверждением о существовании каких-либо фактов, подтверждающих или опровергающих исковые правопритязания, само же доказывание является показателем процессуальной состоятельности, способность защитить свою правовую позицию перед лицом оппонента в суде. «Процессуальное доказывание — это судебная (и досудебная, если это предусмотрено законом) способность защиты правовой позиции субъектом процессуального доказывания. Соответственно, общетеоретическое понятие «доказывание» должно пониматься как способность защиты правовой позиции субъектом доказывания».

Исковая модель доказывания является принципиальной для англо-американской теории. «Стороны контролируют процесс доказывания, именно сторона определяет предмет доказывания, определяет свидетелей, которых необходимо вызвать, допрашивает противоположную сторону и свидетелей и т. д…Конкурентный процесс — этот принцип определяет способ представления дел в судебном процессе. В соответствии с этим принципом адвокаты и тяжущиеся стороны развернуто и убежденно излагают доказательства и юридические доводы в пользу своих клиентов».

Категория уголовного иска затрагивает ядро уголовного процесса — доказывание. Доказывание уголовного иска — эта новое понимание цели доказывания, средств и способов доказывания, субъектов доказывания.

Цель иска — это само защищаемое посредством иска право, нарушенное или оспоренное, удовлетворение требования истца. Целью любого иска является то, чтобы в строгом соответствии с законом и фактическими обстоятельствами дела разрешить вопрос о защите того или иного права (интереса), то есть дать обоснованный ответ по существу заявленного требования о защите нарушенного или оспоренного права или охраняемого законом интереса (иска). По этому поводу И.Я. Фойницкий писал: «Задача, преследуемая сторонами в процессе, состоит в том, чтобы склонить суд признать утверждаемую им, пока только субъективную истину, истиною объективной». Субъективное утверждение перед судом виновности определенного лица только тогда является уголовным иском, когда приводит в движение процесс. Другими словами, И.Я. Фойницкий в иске видел средство установления истины по делу. И в этом он был не одинок. По мнению Н.Н. Полянского, целью уголовного процесса является установление для конкретного случая существования права государства на наказание и эвентуально тех пределов, в которых оно подлежит осуществлению.

А.С. Александров считает, что цель уголовного судопроизводства состоит в том, чтобы разрешить уголовный иск. Цель обвинителя — защитить иском в суде общественное благо. Соответственно доказывание будет опосредовать достижение данной дели.

Предъявление уголовного иска обвинителем возлагает на суд обязанность рассмотреть его и принять решение по существу содержащихся в нем требований, то есть проверить правильность утверждения обвинителя о том, что обвиняемый (ответчик) не может считаться невиновным, а должен быть признан виновным нарушителем уголовного закона и субъектом уголовной ответственности, то есть суд обязан приступить к доказыванию, обеспечить сторонам условия для доказывания своих правовых позиций.

Предъявление иска делает предметом доказывания, спора правильность утверждения о том, что обвиняемый виновен в совершении инкриминируемого ему преступления. «Уголовный иск является требованием проверки виновности». Уголовный иск создает для суда обязанность проверить по существу это обвинение и на основе материалов судебного следствия постановить решение, соответствующее материальной истине. Поскольку в обвинении содержатся предварительные ответы на основные вопросы дела (применим или не применим уголовный закон в данном случае), постольку суд должен убедиться в правильности этих ответов.

Уголовный иск есть утверждение обвинителя, устанавливающее связь между правонарушением, как деянием, и известным лицом, как деятелем. Если содержащееся в уголовном иске утверждение о виновности обвиняемого в совершении преступления считать тезисом, то основания уголовного иска должны быть сочтены посылками для выведения этого тезиса. В свою очередь доказательства, представляемые стороной обвинения, должны в таком случае считаться фактами, образующими фактическую основу для аргументации в пользу или против существования этих оснований.

Спорные факты в процессе удостоверяются доказательствами, поэтому на них сосредотачивается борьба сторон. Кто не доказал спорного факта, тот может потерять процесс, если на этом факте основывается его иск, опирается его защита. В области права и процесса доказательства имеют свой предмет, особенности которого отражаются на всей их системе. Для судьи недостаточно знать только общие правила логики о доказательствах. Он должен быть знаком и с юридической теорией, то есть с совокупностью правил об этом предмете, вытекающих из системы права и процесса. В этой теории определяется предмет и средства судебных доказательств, отношение к ним тяжущихся сторон и суда и сам порядок судопроизводства о доказательствах.

К.И. Малышев писал в связи с этим: «Истец просит об изменении существующего состояния отношений, ответчик желает только сохранить это состояние… очевидно, что в момент предъявления иска истец потеряет процесс, если ничего и более ничего не будет доказано ни с той, ни с другой стороны, если не будут приведены основания для изменения существующего состояния или порядка».

Органы обвинительной власти государства на основании данных, полученных в установленном законом порядке, презюмируют виновность лица в совершении преступления, а все дальнейшее производство по делу сводится к проверке этой презумпции — через состязание со стороной защиты, в окончательном виде — перед судом. При этом способ проверки обоснованности и законности обвинения определяется презумпцией невиновности, которой руководствуется судебная власть, как высшая, верховная власть в уголовном судопроизводстве, которой принадлежит право на установление судебной истины. Уголовное судопроизводство развивается через опровержение обвинительной властью презумпции невиновности обвиняемого, убеждение суда в его виновности.

Таким образом, в свете категории «уголовный иск» важнейшие понятия доказательственного права образуют четкую картину, которая не только дает общее представление о том, что такое доказывание, но и позволяет увидеть ранее уходившие от внимания специалистов черты в понятии доказательства, его свойств, элементах доказывания и пр.

Судебное доказывание есть деятельность субъектов процесса по установлению при помощи указанных законом процессуальных средств и способов объективной истинности наличия или отсутствия фактов, необходимых для разрешения спора между сторонами, то есть фактов основания требований и возражений сторон.

Наш главный наш тезис состоит в том, что применительно к состязательному уголовному процессу теория доказательств должна строиться на категории иска. Это категория дает понимание ряду моментов: кто доказывает — стороны, где — в суде, каким образом — путем представления своих доказательств (фактов-2) и выведения из них доводов, обращенных к суду. На доводах лежит отпечаток партийности стороны — они выражают версию стороны, дело стороны, подкрепленные системой аргументации. В ходе состязательной проверки фактов, борьбы интерепретаций происходит событие «возгонки» фактов-2 в высшую фракцию достоверности — факт-3. Все назначение состязания — это перекрестная перепроверка фактических данных, материалов дела, полученных и представленных сторонами на предмет их достоверности, относимости, достаточности, чтобы убедить судью.

Категория «уголовный иск» неразрывно связана с состязательной формой уголовного судопроизводства, а главное, что мы должны сказать о состязательном доказывании, это то, что оно может быть только судебным, представление и исследование доказательств в пользу или против предъявленного иска может быть только в открытом судебном заседании, перед независимым, беспристрастным судом. Иными словами, форма определяет содержание доказательственной деятельности и качества фактов, получаемых в ее процессе, качество и самих процессуальных решений.

Отсюда вытекает вывод о том, что досудебное доказывание — формирование оснований для уголовного иска стороной обвинения и подготовка противодоказательств стороной защиты не могут считаться «процессуальным» доказыванием, то есть юридической деятельностью, порождающей юридические же факты. Только судебное доказывание может считаться полноценным способом удостоверения фактов и установления истины по делу.

Е.В. Васьковский отмечал: «Суд не вправе верить сторонам на слово. Он не может удовлетворить исковое требование на том только основании, что считает истца честным человеком, не способным предъявить неправовое требование, и точно также не может отказать в иске, исходя из того, что возражения ответчика заслуживают ввиду его нравственных качеств полного доверия. Суд принимает в соображение заявления и утверждения сторон лишь в той мере, в какой установлена их истинность. Деятельность тяжущихся, имеющая целью убедить суд в истинности их утверждений и заявлений, называется доказыванием (probatio, Beweisfuhmng), а те средства, с помощью которых производится доказывание, носят название доказательств (instrumenta, Beweismittel, preuves)».

Так, М.А. Гурвич считает, что «под доказыванием подразумевается деятельность, имеющая целью убедить суд в истинности рассматриваемых им фактов; под «доказательствами» — те средства, которые служат этому утверждению. Доказывание совершается путем приведения доказательств», а далее определяет «доказывание как деятельность, связанную с убеждением суда в истинности рассматриваемых им фактов». Суд вынесен ученым за рамки доказательственной деятельности. Соответственно суд, по мнению профессора Гурвича, не участник доказывания.

Хотя познание, получение фактических данных может иметь место, но ввиду отсутствия состязательности, невозможности противопоставления позиций сторон и их доводов перед независимым арбитром; отсутствуют условия для события, о котором мы говорим, как единственно возможном способе конституирования факта-3.

Субъекты доказывания и роль суда в доказывании в свете состязательности и искового производства выглядят таким образом.

Субъектом права на уголовный иск выступает обвинитель, он же несет бремя доказывания уголовного иска, им сформулированного и выдвинутого в установленном законом порядке перед судом, открыто, гласно для стороны защиты. Суть правил о распределении бремени доказывания между сторонами состоит в следующем: кто утверждает, тот и доказывает. Обвинитель через предъявление уголовного иска в суде берет на себя основное бремя доказывания — доказывание иска, его юридической и фактической сторон. Субъектами доказывания являются лишь стороны, чей спор о праве должен разрешить суд.

К субъектам доказывания надо относить тех участников процесса, процессуальная деятельность которых направлена на установление истинности наличия или отсутствия фактов — стороны, суд. Стороны доказывают правомерность своих требований, суд доказывает истину.

Стороны доказывают, а суд разбирает и разрешает дело для того, чтобы вынести законное и обоснованное решение, суд исследует, проверяет и оценивает доказательства. Это разумное разделение труда между судом и сторонниками в отношении судебных доказательств.

На страницах юридической печати идет непрекращающаяся дискуссия о том, как конституционный принцип состязательности процесса и равенства прав сторон (ч. 3 ст. 123 Конституции РФ) согласуется с обязанностью суда всесторонне исследовать обстоятельства дела с целью разрешения спора сторон, с (возможной) активностью суда по истребованию дополнительных доказательств, с возможностью (самостоятельного) выхода суда за пределы требований сторон, а также другими аспектами деятельности суда в рамках состязательной процессуальной процедуры (ст. 15 УПК РФ). Некоторые ученые считают, что суд должен быть пассивным, вообще не осуществлять доказывание; роль председательствующего судьи в судебном заседании существенно ограничивается и сводится лишь к формальному выслушиванию аргументов сторон и вынесению на их основе окончательного решения. Так, С.А. Пашин в пояснительной записке к проекту УПК РФ, подготовленному ГПУ при Президенте РФ, писал: «Уголовное судопроизводство — не инструмент борьбы с преступностью и подавления преступников, а прежде всего правовая рамка, позволяющая установить на основе доказательств, имеют ли следователь, прокурор, суд дело с преступлением либо безразличным для уголовного права поступком, с виновным или невиновным в совершении запрещенного уголовным законом деяния лицом. При этом правовая форма работы всеобща, обязательна и самоценна, а отход от нее не может быть оправдан никакими практическими конъюнктурными соображениями». В этом же документе содержится и другое принципиальное высказывание: «Единственная функция суда — осуществление правосудия, то есть рассмотрение и разрешение в рамках надлежащей правовой процедуры уголовного дела или материала. Бремя доказывания лежит на сторонах, спорящих перед судом». Он же высказывал мысль о том, что «юрист отвечает не за обнаружение истины, а лишь за то, чтобы результат судоговорения был достигнут определенным образом», ибо «…с помощью доказательств не устанавливается истина», а лишь «обосновываются определенные выводы по делу». «Суд выносит решение только на основе того материала, который представили стороны, даже если, по мнению суда, не отражает полностью всех обстоятельств дела».

Однако, на наш взгляд, правы те ученые, которые продолжают отстаивать точку зрения о пользе активной роли судьи в доказывании, которую сформулировали классики: «Состязание сторон проводится при руководящей роли суда». За судом в состязательном процессе должна быть сохранена активная руководящая роль; именно суд направляет исследование дела в сторону, благоприятствующую раскрытию истины.

Суд обязан всеми разрешенными процессуальными способами добиться того, чтобы истина была установлена и соответственно, чтобы уголовное наказание понесло не то лицо, которое «отказалось от спора» по каким-либо соображениям, а то, которое действительно виновно в совершении преступления. Суд не должен быть связан ни процессуальной позицией сторон (необходимость самих сторон под сомнение не ставится, то есть об отказе от состязательности речи не идет), ни мерой их активности в представлении доказательств. Суд вправе по собственной инициативе собирать доказательства с тем, чтобы установить истину и разрешить дело по существу, причем чаще всего независимо от того, есть спор или нет.

Как совершенно верно пишет С.П. Гришин, суд опосредует в своей деятельности все элементы процесса доказывания, является активным его участником в рамках любой из форм отправления правосудия и прежде всего, и главным образом в такой его центральной части, как судебное следствие. Судья связан волей и позицией сторон только в той мере, в какой это не создает препятствия для полного и объективного выяснения обстоятельств дела и установления объективной истины. Предусмотренный законом порядок судебного следствия: его предмет, пределы, а также процедура производства отдельных следственных действий и других действий сторон и суда — главная гарантия достижения объективной истины.

Надо отметить, что Конституционный Суд РФ исходит из того, что суд должен обеспечить полное и всестороннее исследование всех обстоятельств дела в целях принятия правосудного, то есть законного, обоснованного и справедливого решения. «После передачи материалов уголовного дела с обвинительным заключением в суд именно этот орган, разрешая дело на основе полного и всестороннего исследования в судебном заседании всех его обстоятельств, осуществляет проверку процессуальных актов и других материалов досудебного производства». Суд, осуществляя доказывание, обязан принимать в установленных процессуальных формах все зависящие от него меры к тому, чтобы были получены доказательства, подтверждающие как виновность, так и невиновность лица в совершении инкриминируемого ему преступления.

Наверное, можно говорить, что состязательная процедура способна гарантировать достижение истины по делу только в единстве с активной ролью председателя в доказывании. Суд, не нарушая правила состязательного судопроизводства, должен принять меры к установлению фактов по делу, их всесторонней интерпретации и выведения выводов для принятия правильного решения по делу.

Дальнейшее объяснение исходит из того, что такое доказывание уголовного иска должно касаться, понятий «предмет», «основания», «предпосылки», «условия предъявления» уголовного иска. Иск состоит из двух элементов: предмета и оснований, они характеризуют его содержание и правовую природу. Предметом иска чаще всего считают то конкретное материально-правовое требование, вытекающее из спорного правоотношения, которое истец предъявляет к ответчику и относительно которого суд должен вынести решение по делу. Предмет уголовного иска — «утверждение» о виновности обвиняемого в совершении преступления, подразумевающее последующее его привлечение к уголовной ответственности, признание правомерности которого требует перед судебной властью сторона обвинения.

«Материально-правовое требование» или «утверждение» стороны обвинения есть продукт процессуальной деятельности обвинителя, а не сами по себе «обстоятельства» преступного поведения. Факты составляют материальную основу дела, на которой строится юридическая конструкция в виде уголовной ответственности. Уголовный иск в «материальном смысле» есть утверждение представителя обвинительной власти о наличии материального уголовно-правового отношения между государством и лицом, предположительно совершившим преступление. Есть, правда, ученые, которые вообще отрицали наличие уголовно-правового момента в обвинении: «Форма и содержание обвинительной деятельности определены лишь уголовно-процессуальным законом, и в понятии обвинения отсутствует материально-правовой момент».

На наш взгляд, при исковом понимании обвинения вопрос о совершении преступления из разряда материально-правовых переводится в процессуальный, аналогично и основания уголовной ответственности выглядят не как элементы объективной действительности (факт-1), а как фактум пробандум. Это, с нашей точки зрения, правильное понимание природы вещей и природы соотношения процессуального и материального. Фактичность как вопрос знания, то есть в том смысле, который был придан нами термину «факт», составляет материальную основу уголовного иска. Иных материальных оснований у иска не может быть, поскольку они не могут быть представлены суду. Суду могут быть представлены только факты, подтверждающие требование о признании наличия у него права.

Предмет уголовного иска образует ряд утвердительных суждений, тезисов. Каждое из этих суждений является продуктом цепи рассуждений, начало которым кладется фактами-2. Система суждений:

1) имело место деяние;

2) это деяние совершил обвиняемый;

3) деяние квалифицируется статьей УК как преступление;

4) обвиняемый виновен в совершении преступления;

5) за это преступление УК предусматривает меру уголовной ответственности;

6) к обвиняемому должна быть применена мера уголовной ответственности;

7) отсутствуют обстоятельства, исключающие возможность привлечения обвиняемого к уголовной ответственности;

8) обоснованность указанных суждений фактами.

Уголовное судопроизводство складывается в связи с предположением о наличии у государства права на применение мер уголовной ответственности и корреспондирующей ему обязанности обвиняемого понести эту ответственность. Очевидно, основанием уголовного дела является не совершение преступления, а его процессуальная проекция, в виде «основательности иска», в уголовном деле.

Сказанное приводит нас к необходимости детального анализа понятия основания уголовного иска. Основания правопритязания или, иначе говоря, «материальные права» на иск должны быть связаны с понятием «доказательство». Что следует понимать под доказательствами в свете концепции «уголовный иск»? Под ними надо понимать доказательные факты, которыми истец обосновывает законность и справедливость своего требования. Одновременно это те факты, которые суд принимает в подтверждение или опровержение фактов res gestae некоторого иска, или другого дела, к которому предусмотренный закон должен быть применен.

Если эти доказательные факты нашли подтверждение в судебном следствии, они становятся судебными фактами. Как уже говорилось, различие между фактами-2 и фактами-3 состоит в том, что в первом случае они представляются стороной обвинения в обоснование своих исковых требований, а во втором — они приняты судом за факты. Речь идёт, таким образом, об одних и тех же фактах, но интерпретируемых различными субъектами (обвинителем и судом) в различных контекстах (при предъявлении обвинения и при постановлении приговора). Рассмотрим более подробно эту мысль.

Большинство ученых процессуалистов полагает, что основание иска составляют юридические факты, на которых истец основывает материально-правовое требование к ответчику. «Фактическое основание» иска — это то, из чего истец выводит свои требования к ответчику, это обстоятельства, создающие, изменяющие права и обязанности сторон или препятствующие возникновению прав и обязанностей. Говорят также и о правовых основаниях иска, то есть тех материально-правовых нормах, на которых основывается требование истца.

А.С. Александров утверждает, что основаниями уголовного иска являются доказательства, то есть сведения, которыми истец пытается в суде обосновать справедливость своего утверждения о виновности подсудимого. Некоторые полагают, что материальное право на уголовный иск возникает вследствие совершения лицом преступления. Это представление вытекает из известной теории о том, что уголовно-правовое право государства на наказание, как и само уголовно-правовое отношение между государством и совершившим преступления, и соответственно, как и основание уголовной ответственности, образуется с момента совершения преступления. Надо прямо сказать, что именно эта теория является господствующей в современной отечественной науке уголовного права.

Одну из последних редакций такого видения можно обнаружить в диссертационном исследовании В.В. Сверчкова: «Возникновение уголовной ответственности и ее реализация — явления не равнозначные. Лицо можно освободить от реализации ответственности, но не от ее возникновения. Ответственность имеет объективную причину возникновения — факт (событие), предусмотренный уголовным законом… Возникает уголовная ответственность в момент совершения лицом предусмотренного уголовным законом деяния. Приобретает формальное выражение в момент возникновения уголовно-правовых отношений, а материальное [уголовно-правовое] — в момент предъявления лицу обвинения (в негативном аспекте). Имеет несколько форм реализации. Прекращается она с окончанием уголовного наказания и уголовно-правовых последствий осуждения лица, окончания иных мер уголовно-правового воздействия (в негативном аспекте)». На первый взгляд, логика в этих рассуждениях есть. Однако, находясь на этой позиции, нельзя объяснить судьбу уголовной ответственности, возникшей у лица, чье преступление осталось латентным. Вполне понятно, какой идеологией вдохновляется приведенная теория: неотвратимости уголовной ответственности, раскрываемости всех преступлений. Однако здравый смысл подсказывает недееспособность этих теорий на практике, более того — их вредоносность.

Событие преступления прямо не производит право государства на наказание преступника, но создает только предпосылку для этого, и, во-вторых, в праве на уголовный иск происходит сложение самостоятельных полномочий: права на предъявление иска (право на иск в процессуальном смысле) и права на удовлетворение иска (право на иск в материальном смысле), в неразрывное двуединство.

Если немного отклониться от темы, то, сделав исторический экскурс, можно вспомнить, что вопрос о corpus delicti был первоначально вопросом процессуального, а не материального права. Понятие «corpus delicti» выработалось в порядке отправления правосудия по началам инквизиционного процесса. В инквизиционном процессе различались две основные стадии: общее расследование (inquisitio generalis), направленное на установление события преступления, и расследование специальное (inquisitio specialis), направленное на выяснение виновности в установленном уже преступлении определенного лица. Применительно к специальному расследованию действовали правила об условиях приступа к расследованию в отношении определенного лица (ad inquirendtun), применения к нему пыток (ad torquendum) и, наконец, осуждения его (ad condemuendum). Из этих правил, ставящих каждое из указанных процессуальных действий — приступ к расследованию в отношении определенного лица, пытку и обвинительный приговор — в зависимость от растущей степени достоверности виновности определенного лица в совершении преступления, выросло учение об уликах. Из требования же constare de delicto (констатировать наличность преступления) до приступа к расследованию в отношении определенного лица выросло учение о «corpus delicti». Таким образом, то противоположение преступления и его виновника, деяния и его деятеля имело когда-то значение реквизита инквизиционного процесса. Установление же «corpus delicti» имело значение предпосылки второй стадии расследования — расследования специального. Учение о процессуальных предпосылках для приступа к специальному расследованию было чистейшей формой учения о «corpus delicti». Согласно формулы Фаринация (1581): «primum inquisitionis requsitum est probatio coupons delicti» (первое, что требуется от расследования — это доказательство corpus delicti). Но самое выражение «corpus delicti» первоначально означало доказательство, именно вещественное доказательство преступления, тот внешний предмет, на который была направлена преступная деятельность: мертвое тело, израненное тело, сгоревший дом, похищенное имущество. Термин «corpus delicti» произошел от слов «corpus mortuum» (мертвое тело), так как осмотр мертвого тела, как средство установления преступления, и дал по преимуществу толчок для развития учения о «corpus delicti». Из потребностей инквизиционного процесса возникло понятие «corpus delicti» как обнимающее все объективное (внешнее), доказывающее совершение преступления и тем устанавливающее предпосылку специального расследования, в противоположность всему субъективному, входящему в понятие «certitude auctoris» (доказанность виновника) и составляющему уже не предпосылку, а предмет самого специального расследования. Постепенно преобразуясь, «corpus delicti» получило значение состава преступления в смысле совокупности всех внешних признаков преступления, в отличие от виновности и противоправности, исключаемой такими условиями, которые лишают деяние значения преступного, несмотря на наличие в нем внешних признаков преступления. Так объясняется раздельное развитие учений о составе преступления (не включающем в себя признака виновности), с одной стороны, и о виновности и противоправности — с другой. С течением времени понятие состава преступления стало одним из основных понятий уголовного права, но след его процессуального происхождения сохранился в том, что в это понятие включались только объективные признаки преступления.

Вряд ли материальным основанием обвинения является само по себе событие преступления или обстоятельства этого преступления, как фрагменты реальности. Основаниями обвинения являются те установленные доказательствами в ходе предварительного расследования факты-2, которые подтверждают утверждение обвинителя о виновности подсудимого в совершении инкриминируемого ему общественно опасного деяния. Никаких других «оснований» у предположительного суждения (обвинения), кроме как поддерживаемых доказательствами, нет.

Мы разделяем мнение, что основанием уголовного иска является не право государства на наказание, а обвинительный доказательственный материал, подтверждающий уголовный иск.

Согласно Кодексу понятие «основание» надо понимать главным образом в смысле наличия достаточных доказательств для принятия решения: «основание для принятия решения, совершения процессуального действия» (ч. 4 ст. 11, ст. 24, 27, п. 1 ч. 1 ст. 46, ч. 1 ст. 91, ч. 2 ст. 92, ст. 97, 111, ч. 3 ст. 115, ст. 133, ч. 1 ст. 146, ч. 2 ст. 153, ч. 1 ст. 171, ч. 1 ст. 176, ч. 1 ст. 185, ст. 195, ч. 1 ст. 213, ст. 227, 229, 234, 235, ч. 8 ст. 302, п. 3 ч. 1 ст. 305, п. 2 ч. 1 ст. 306, ч. 5 ст. 348, ст. 369, 379, 380, 381, ч. 2 ст. 383, ст. 409, 413, ч. 2 ст. 416, ч. 3 ст. 427, ч. 3, 4 ст. 443, ст. 469 УПК и др.).

Основание как результат квазисобытия (псевдосудебного) — это основание прекращения уголовного дела, во внесудебном порядке, основание для привлечения в качестве обвиняемого (опять же внесудебного). Но только в судебном разбирательстве может состояться событие, в результате которого факт-2, как основание уголовного иска, преобразуется в факт-3 — предпосылка (основание) обвинительного приговора.

Основанием уголовного иска являются доказательства (факты-2), которые позволяют стороне обвинения презюмировать совершение преступления обвиняемым, то есть лицом, в отношении которого предъявляется уголовный иск в суде или возбуждается ходатайство о применении к нему меры процессуального принуждения.

Факты образуют основание уголовного иска. Это факты, которые мы обозначили как факты-2. Очевидно, было бы неверным сказать, что эти факты есть сведения, которые направлены на убеждение стороны в защите в правоте исковых требований, полноте предмета иска, достоверности его оснований. Факты, которые лежат в основании иска, адресованы суду. Они имеют форму доводов. Полемически заострены, предназначены для состязательной проверки со стороны противной стороны.

Основание уголовного иска — презюмирующий факт, поскольку иск есть выражение доказываемой связи между презюмирующим фактом и презюмируемым выводом о том, что обвиняемый — преступник. В иске мы находим интерпретацию стороной обвинения доказательств, полученных из источников. Достоверность их презюмируется, но совсем не обязательно находит подтверждение при столкновении с реалиями судебного следствия. Основания уголовного иска — это объективная сторона довода.

Доказательства — источники обвинения доказывают основания иска и служат основанием предположения о виновности обвиняемого, содержащегося в обвинении. Основания иска — это его фактичность, представленная (существующая) в форме доказательств, которые актуально выступают как средства передачи информации, источники получения сведений и их носители, а эвентуально (то есть в случае успешного представления в суде) — фактов-2.

На наш взгляд, доказательства наличия оснований у уголовного иска (как и основания правовой позиции стороны защиты) нельзя отождествлять с фактами. До суда сторона должна смотреть на свои доказательства как на «источники доказательств», то есть как возможные факты-2. Чтобы было наглядней, скажем, что, например, в обвинительном заключении приводятся сведения, которые подтверждают выводы стороны обвинения. Однако сами эти доказательства — свидетели, документы, предметы находятся не в обвинительном заключении, в нем есть только ссылка на существование источников, из которых предположительно эти сведения могут быть получены и исследованы в суде. И совсем не обязательно, что из источников получатся факты-2 — подтверждающие предмет уголовного иска факты. Не исключено, что в ходе судебного следствия выявится несоответствие факта-2 реальным показаниям свидетеля или интерпретации информации, содержащейся, по мнению следователя, в вещественном доказательстве, документе, интерпретации, которую дадут ему иные участники.

Факт-2, на который содержится ссылка в обвинительном заключении (уголовном иске), это уже есть смысл, получивший относительно самостоятельное существование по отношению к источнику, из которого он был получен, то есть он стал фактом для всех участников доказывания.

Таким образом, факт-2, как основание уголовного иска, должен найти подтверждение в ходе состязательного судебного исследования доказательств источников, сведений об обстоятельствах предположительно имевшего место события преступления.

Основания уголовного иска — это юридические факты, которые подтверждают наличие у субъекта материальных полномочий на предъявление уголовного иска.

Основания уголовного иска — это факты-2, элемент позиции стороны обвинения, сформированной в окончательном виде на предварительных слушаниях или при окончании предварительного следствия. Когда она будет актуализирована деятельностью обвинителя по представлению своей позиции суду в стадии судебного разбирательства: через оглашение обвинения, приведение своих доказательств, исследование их таким образом, что факты будут удостоверены, подтверждены в судебном следствии и зафиксированы в протоколе судебного заседания, когда доводы стороны будут приняты, а доводы противника отвергнуты, тогда факты-2 станут фактами-3, то есть теми данными, которые суд положит в основание обвинительного приговора. В свою очередь обвинительный приговор, вступивший в законную силу, образует основания для уголовной ответственности, которая и будет реализовываться с этого момента в отношении осужденного.

Под материальной предпосылкой удовлетворения уголовного иска и соответственно вынесения обвинительного приговора надо понимать не само преступление (факт-1), а юридический факт «состав преступления», получивший процессуальную форму предмета уголовного иска и доказанный в ходе судебного разбирательства обвинителем.

По нашему мнению, формирование оснований уголовной ответственности это по сути есть доказывание оснований уголовного иска и материальных предпосылок вынесения приговора.

Решающим моментом для образования факта-3 является событие столкновения позиций, доводов сторон в суде, выбор судом из конкурирующих интерпретаций той, которая представляется ему правильной. Это событие может включать себя в качестве микрособытий акты представления и исследования источников доказательств при проведении следственных действий (перекрестный допрос, опознание, осмотр местности и пр.).

В нашем понимании «предпосылки обвинительного приговора» содержатся в окончательном суждении аргументации обвинителя, если это суждение состоит в констатации основания уголовной ответственности. Тезис о применении наказания к виновнику преступления есть, можно сказать, конечное звено в цепи умозаключений, в которых используются факты.

Основания приговора, которые приводятся в описательно-мотивировочной части приговора — это есть результат согласия судьи с доводами обвинителя и снятие с них сослагательного наклонения. Суждение, по мнению обвинения, виновен и подлежит наказанию. Превращается в безусловное — виновен подлежит наказанию.

Истина — это другое название (психоатрибутивное) основания процессуального решения. Цель доказывания — установление отсутствия или наличия оснований для принятия процессуального решения. Любой процесс заканчивается принятием процессуального решения. Этот конец можно трактовать как цель только при том условии, когда достигается желаемый для общества и личности результат. Если результат достигнут, если решением удовлетворяются потребности общества и личности, значит, доказывание достигло своей цели, если не абсолютной истины, то такого знания, с которым согласились заинетресованные в деле лица. Истинным будет считаться то доказывание, которое обеспечивает принятие правильного решения по делу.

Становится очевидным то, какой должна быть структура процесса. Досудебное производство — это деятельность по подготовке оснований уголовного иска стороной обвинения (но также и деятельность стороны защиты по подготовке возражений против него). Эта досудебная деятельность по собиранию доказательств, подготовки их к представлению и исследованию (закрепление, по-другому говоря) должна быть максимально деформализована, а в идеале не носить процессуальный характер. Судопроизводство начинается с момента предъявления уголовного иска — предания обвиняемого суду, тогда же следует ставить вопрос о наличии доказательств-фактов. То, что сторона представляет суду в качестве средства доказывания своей правовой позиции, и есть доказательства, доказательственный факт.

Как правильно писал А.С. Александров, через «уголовный иск» подводится основание под концепцию «свободного доказывания» в уголовном процессе. Каждая из сторон вольна в собирании своих доказательств и распоряжении ими так, как это сообразуется с ее процессуальными интересами.

Естественен вывод — процесс раскрытия преступления, получение сведений об обстоятельствах совершения преступления стороной обвинения в лице следователя, дознавателя, оперативного сотрудника должен быть деформализован. Не должно быть формальных препятствий для получения относимых, достоверных сведений о преступлении. Система правил, определяющих допустимость доказательств, должна быть пересмотрена в сторону их а) сокращения, б) акцентирования на судебную форму удостоверения, в) обеспечения прав личности, г) ликвидации юридического различия между данными, полученными в результате ОРД, данными, полученными стороной защиты, и данными, полученными органами следствия, дознания.

Проблема легализации в уголовном процессе данных, добытых оперативно-разыскным путем, видится не в контексте статьи, а контексте тезиса о свободе доказывания. На наш взгляд, применительно к современному уголовному судопроизводству необходимо говорить о легализации — через представление судебному органу всех данных, добытых органами уголовного преследования во время досудебного производства по делу. По большому счету все данные, добытые сторонами во время досудебного производства, подлежат взаимной проверке и оценке в судебном заседании. Так что в определенном смысле легализуются через судебный порядок представления и исследования все доказательства-факты, собранные сторонами до суда.

Пора прекращать схоластические споры относительно пределов и форм пресловутой легализации. Следует не то, чтобы расширить возможности для использования любой информации, имеющей отношение к выяснению истины по делу и способной установить какие-либо факты, позволяющие суду принять правильное решение по существу спорных вопросов, но вообще снять юридические перегородки между оперативно-разыскной деятельностью и уголовно-процессуальной деятельностью государственных органов уголовного преследования.

Состояние правосознания и социально-экономические условия, на наш взгляд, позволяют снять ограничения, которые были оправданными в условиях одностороннего, следственного способа доказывания, который был при авторитарном построении государственного механизма и патерналистском характере отношений между публичной властью и обществом, индивидуумом.

Мы ставим вопрос о необходимости упрощения и деформализации доказательственного права России с тем, чтобы привести его в соответствие с реальностью, сложившейся в экономике, в сфере информационных технологий. Следователь, вооруженный протоколом и шариковой ручкой, становится (уже стал) анахронизмом в XXI веке. При этом мы вполне понимаем, что ситуация, сложившаяся в уголовном процессе по данному вопросу, не может быть взята изолированной от более широкого контекста состояния государственного управления. Президент РФ Д.А. Медведев на заседании Совета по развитию информационного общества отметил деградацию России по индексу готовности к электронному правительству. «Это говорит о том, что никакого электронного правительства у нас нет. Все это химера». Документооборот ведется у нас на бумаге, и кажется законодатель исходит из того, что в обозримом будущем бумажный протокол останется главным носителем доказательственной информации. Повторим вслед за президентом — это химера. Но чтобы перевести доказательственный процесс в бездокументарную форму, надо пересмотреть определение доказательства. А на пути этого в свою очередь стоит устаревшая система понятий отечественной уголовно-процессуальной науки. Современная теория доказательств, стало быть, является не иначе как тормозом для развития страны.

Мы считаем, что одновременно с расширением состязательности должна происходить отмена ряда правил:

1) протоколирование как основной способ фиксации и удостоверения данных, полученных органами предварительного расследования;

2) участие понятых;

3) запрет на использование данных, полученных оперативно-разыскным путем;

4) допущение судебных процедур получения доказательств по делу в ходе предварительного производства по уголовному делу;

5) переход к бездокументарному способу накопления сторонами информации и передачи этой информации (суду), не протокол следственного действия, а любой носитель информации должен быть допускаем в качестве доказательства.

Получение участниками процесса доказательств (в смысле «источников доказательств», их внешней оболочки) нужно допустить любыми способами, которые не входили бы в сферу прав личности, другую охраняемую законом тайну. Когда, где и поскольку агент обвинительной власти получает сведение, раскрывающее преступление, изобличающее обвиняемого, не вторгаясь в права личности, тогда, там и постольку он может сделать это посредством наблюдения, опроса, эксперимента и зафиксировать любым средством. При этом сведения, лично воспринятые посредством органов чувств, могут быть представлены им юрисдикционному органу посредством своих показаний либо представлены иным образом.

Объяснение правовой природы оснований обвинения, разработка оптимальных форм, в которых обвинителям надлежит получать доказательства в пользу иска, должны строиться на признании незыблемости конституционного положения о приоритете прав и свобод человека и гражданина и эффективного сдерживания, контроля преступности.

 

§ 3. Аргументация

Как уже говорилось, в число значений термина «доказывание», используемых в уголовно-процессуальной науке, входит обоснование субъектом доказывания своей позиции, обоснование органом, ведущим уголовное дело, своих процессуальных решений и, наконец, собственно, аргументация, осуществляемая субъектами доказывания в судебном заседании. Поскольку рассмотрение традиционно понимаемой в нашей науке проблематики «обоснования» (процессуальных решений) не входит в наши планы, постольку именно на судебную аргументацию мы обратим особое внимание. На наш взгляд, это оправдано еще и тем, что с античных времен именно с аргументацией связывали понятие «доказывание» и проблематику познания, доказывания истины по делу. Сильная аргументация — путь к установлению истины. «Недостаточно, чтобы слушатели понимали речь оратора; надо, чтобы она подчинила их себе. На пути к этой конечной цели лежат три задачи: пленить, доказать, убедить».

Так, В. Твининг пишет: «Серьезное изучение аргументации по отношению к спорным фактам важно, поскольку ее значение в интеллектуальном плане является таким же определяющим, как и при решении спорных вопросов толкования закона». Отечественные авторы также в определенной мере начинают осознавать самостоятельное знание аргументации (по отношению к доказыванию). Если доказательства — это сведения (информация) о спорных фактах, то аргументация — это сведения (информация) субъекта доказывания (в его понимании) о правовой позиции собственной и противоположного субъекта доказывания. Все эти элементы в своей совокупности и взаимосвязи образуют внутреннюю, наиболее важную, сущность понятия процессуального доказывания. Это центральные составляющие внутренней стороны процессуального доказывания.

В рамках настоящего параграфа мы рассмотрим три блока вопросов. Первый из них касается подведения итогов всего сказанного ранее о доказывании и средствах доказывания, используемых в уголовном процессе, — в свете важнейших положений теории аргументации и проблематики обеспечения истинности, справедливости судебного решения по делу. Второй блок вопросов будет связан с выяснением стратегической, но также и технической стороны судебной аргументации в уголовном суде. Третий блок — с определением специфики аргументации на отдельных стадиях и этапах производства по уголовному делу.

В.П. Малахов определяет аргументацию как «интеллектуально-речевую процедуру, которая служит поиску и предъявлению оснований некоторой точки зрения с целью ее понимания и (или) принятия». Он выделяет в аргументации два плана: 1) в логическом плане аргументация выступает как процедура отыскания для некоторого исходного положения опоры в других положениях и выражениях этих положений в определенной форме; 2) в коммуникативном плане аргументация есть процесс передачи, истолкования и внушения информации, зафиксированной в исходном положении. Конечная цель этого процесса — формирование некоторого убеждения.

То же самое утверждается в теории риторики: публичная ораторская речь произносится перед аудиторией, часть этой аудитории — противники в суде или активные участники собрания должны отвечать репликой на реплику, а другая часть аудитории является просто слушателями или зрителями, слушающими спор или по обязанности, если это судьи, или из интереса к аргументам сторон. Поэтому судебная речь имеет два рода получателей одновременно; активно-пассивных получателей и пассивных получателей. Этот вид диалога — диалог, разделяющий аудиторию по правилу.

Как пишет В.А. Новицкий, аргументация субъекта направлена на трансформирование существующего состояния установок правоприменителя, а в отдельных случаях — и процессуального противника. Установка же трактуется им как состояние внутренней готовности (настроенности) людей на специфическое для них проявление чувств, интеллектуально-познавательной и волевой активности, динамики и характера общения, предметно-практической деятельности.

В теории аргументации признано различать риторический (лингвистический), коммуникативно-прагматический и рациональный (основанный на доводах разума) подходы. В нашей юридической литературе обычно имеется в виду только последний вид аргументации. Но это очевидное обеднение понятия аргументации. Мы считаем, что при анализе судебной аргументации должны сочетаться все эти три подхода. «Аргументация — это также средство прояснения истины не в строго логической системе, а скорее в контексте самой практики теоретических или иных рассуждений. Практически оказывается вполне достаточным, чтобы положение было включено в некоторый принятый ценностно-смысловой контекст неоспоримых очевидностей».

Аргументация относится к числу коммуникативных процессов, то есть она связана с передачей своего убеждения другому человеку, аудитории. Аргументация является формой организации некоторого знания, однако эта организация не ограничивается логической последовательностью умозаключений. В аргументации помимо логической структуры в гораздо большей степени задействован механизм понимания, который издревле был предметом риторики. По словам Р. Оливера, «логика становится аргументацией, когда ей требуется уточнять те отношения, в которых нужно убеждать конкретных слушателей».

Использование фактов, выстраивание цепи доводов — это есть доказывание, логическое или диалектическое. Но как было сказано, довод это смысловая конструкция, предложенная в речевой форме определенной аудитории: «любое аргументированное доказательство нуждается в слушателях», поэтому анализ аргументации включает в себя анализ аргументационной ситуации, элементами которой является как правовые, так психоречевые и прочие факторы, которые в совокупности влияют на принятие решения судьей.

Мы исходим из того, что довод — это основанное на фактах суждение лица, посредством которого оратор на суде аргументирует справедливость, обоснованность, законность своих правопритязаний или утверждений. Довод может трактоваться и как судебное доказательство, речевое, индуктивное средство убеждения. Довод — проинтерпретированное субъектом доказывания исходное данное, это факт-2, приведенный в боевое состояние — средства процессуальной борьбы за свои процессуальные интересы. Это версия субъекта о положении вещей, обоснованная ссылкой на сообщение свидетеля, документ, предмет (то есть нетехническими доказательствами), выражающее его отношение к вопросу дела и воплощающее интерес в деле.

Факт, в нашей трактовке, это исходное данное, которое кладется в основу элементарного рассуждения — довода, а именно: «согласно показаниям свидетеля А. обвиняемый Б. находился в 20.00 возле памятника Горькому, значит, обвиняемый мог совершить инкриминируемое ему преступление». В свою очередь факт также можно считать суждением: свидетель А. сообщил достоверные сведения о местонахождении обвиняемого во время, когда было совершено преступление. Фактом является не показание свидетеля, не сведения, содержащиеся в показаниях — они образуют самостоятельную сущность под названием «источник доказательства» (это «вещь в себе»), а рассуждение: свидетель А сообщает, что обвиняемый находился в означенное время в означенном месте, этому сообщению нет причин не доверять, поскольку обычно люди способны удостоверять факты (фактическая презумпция), значит обвиняемый вероятно находился в означенное время в означенном месте (данное суждение «раскрывает» вещь для нас).

Согласно мнению С.А. Щемерова, судебное доказательство может пониматься как факт, как сведение, как информация и как средство убеждения судьи. Основу судебного доказательства образует сведение. Данные, полученные обеими, сторонами в ходе досудебного производства по уголовному делу, как в процессуальном порядке, так и в ходе оперативно-разыскной и адвокатской деятельности, могут быть представлены и исследованы в ходе устного судебного разбирательства и только после этого стать основаниями судебных доказательств — аргументов. Статья 73 УПК РФ заставляет рассматривать доказательство в единстве «сведения» и «источника» его получения. Основание судебного доказательства может быть получено только из одного источника. Юристом представляется источник; исследуются и сам источник, и сведения из него. Как уже отмечалось, мы склонны употреблять термин «уголовно-процессуальное доказательство» в двух смыслах: как факт и как источник сведений, подтверждающих их существование. Мы считаем, что применительно к аргументации можно говорить только о фактах, то есть суждениях, идеях, проинтерпретированных сведениях, о том, что было. Факты — это то, что стало вещью для всех, источники доказательств (показания свидетелей, документы и пр.) — это «вещи в себе», ими нельзя аргументировать, но аргументация имеет место при работе с ними субъекта доказывания путем проведения следственных действий. Сам процесс извлечения сведения, представления его суду (все обстоятельства, сопровождающие этот процесс) есть акт аргументации, поскольку он убеждает в существовании факта. Выстраивание же собственно доводов и оперирование ими в прениях сторон завершает аргументацию.

Мы разделяем мнением о том, что существует феномен силы, убедительности «судебных доказательств»: одни доказательства оказывают большее убеждающее воздействие на аудиторию, другие — меньшее; одни доказательства порождают у судьи решимость принять соответствующее решение, другие — оставляют сомнения и неуверенность. По данным С.А. Щемерова, «сила» судебного доказательства зависит от следующих факторов: источник доказательств — 32,1 %; содержание фактических данных — 86,8 %; эффективность его представления стороной в суде — 36,7 %; искусство аргументации прокурора — 26,7 %; доверие судьи к доказательству — 42 %; неспособность противника вызвать недоверие к доказательству — 31,8 %.

Пока аргументатор доказывает, доказательство, которое он использует, есть факт. Довод может опираться только на факт-2. Если в процессе представления доказательства у слушателей возникает сомнение или доказательством не удается снять уже сложившееся предубеждение против позиции оратора, доказательство утрачивает свойство фактичности.

Уже древним риторам было известно, что на силу свидетельского показания влияет и то, как оно будет получено, то есть каков будет свидетель на допросе, как будет отвечать на вопросы и т. п. Сила показаний свидетеля, как средства убеждения судьи, состоит в искусстве ведения допрашивающим диалога с допрашиваемым, а также того диалога (как бы «внутреннего»), который допрашивающий ведет с судебной аудиторией. Говорят юрист и допрашиваемый, а слушает их суд. Слушает и убеждается в наличии или отсутствии фактов, верит в них, в достоверность сообщаемого. «Веря письменным доказательствам, судья верит себе, а веря свидетелям, другим верит». Поэтому судебный юрист своими действиями должен или внушить доверие к свидетелю, или вызвать недоверие к свидетелю противника: поскольку всякий принимает показания (речь) другого в зависимости от того, как будет наперед расположен, то есть верить или не верить.

Игнорировать сопровождающие мыслительный процесс речевые процессы и даже эксцессы было бы неправильным, а на практике это чревато провалом в аргументации, защите своей позиции. Напротив, надо найти место речевому, психическому аспектам в структуре аргументации, судебного доказывания. Своей задачей мы бы видели как раз рациональное объяснение значения указанных факторов в той деятельности, что называется обоснование истины. Ведь как уже отмечалось, истину в суде мало установить, ее еще надо доказать. «Не всегда истина может быть очевидной сама по себе, а даже если она очевидна, не всегда способна затронуть аудиторию в той степени, в какой это необходимо».

Аргументирование в суде представляет собой особый род изобретения речи, исходя из общих мест и представленных в ходе судебного следствия фактов (примеров). Аргументационная ситуация в суде является сложной конструкцией, включающей в себя: 1) аргументатора, 2) доказываемый им тезис, главный вопрос дела — цель доказывания, 3) средства доказывания — фактические данные и их источники (свидетели и пр.), 4) аргументы, 5) аудиторию, 6) оппонента и его дело и прочие элементы судебной ситуации. В свою очередь, каждый из этих элементов также имеет непростую структуру. При этом следует отметить тесную взаимосвязь, взаимообусловленность факторов судебной аргументационной ситуации.

Надо подчеркнуть, что в суде аргументация направлена не столько на изменение позиции противника, сколько на завоевание расположения судьи в свою пользу, побуждение его к принятию решения, удовлетворяющего требования стороны в деле. «Наименее часто встречаем спор для убеждения процессуального противника, поскольку разумный человек принимается спорить здесь лишь тогда, когда тезис таков, что в нем можно убедить противника». Причем у суда, а если брать шире — вообще у правоприменителя должны быть причины для того, чтобы согласиться с позицией, которую ему предлагает разделить аргументатор. На создание таких причин и направлено убеждение. «В ходе судебного процесса основным условием убеждающего воздействия доказывания субъекта является желание с помощью моделирования составить такую схему из аргументов и доказательств, что взгляды субъекта доказывания будут расценены правоприменителем как правильные. Происходит формирование новых идей, воззрений, оценок у правоприменителя. В определенной степени это верно и для процессуального противника, так как убеждение влияет и на его правовую позицию».

Аргументация — это приведение доводов с целью изменения позиции или убеждений другой стороны. Аргументированное рассуждение — это речь, предложенная аудитории и предназначенная для того, чтобы склонить аудиторию к определенной точке зрения. Аргументация стороны во время судебного разбирательства или иной судебной процедуры по разрешению правового спора судом направлена на формирование внутреннего убеждения судьи в пользу признания правоты своей позиции, своих требований. Аргументирование также можно определить как приведение доводов субъектом доказывания.

Субъект доказывания выступает как аргументатор на всех этапах рассмотрения того или иного спорного вопроса судом как независимым арбитром. Аргументация развертывается наиболее полно, конечно, в стадии судебного разбирательства, где субъект доказывания, сторона в деле, обращается непосредственно к суду с целью убедить его в правомерности своих правопритязаний — посредством доводов, кроме того, она имеет возможность показать суду надежность источников своих доказательств.

Неизбежно встает вопрос о природе судебной истины в связи с такими качествами судебной аргументации, как ее полемичность, направленность на судебную аудиторию (и как следствие — риторичность, психологичность). Наша позиция состоит в том, что целью аргументации является истина. Да, в суде необходимо добиваться убеждения аудитории, но это не отрицает необходимости достижения истины. По словам М.Т. Цицерона, «все искусство судебной речи заключается в том, чтобы доказать истинность того, что мы отстаиваем, расположить к себе судей и вызвать в них чувства, благоприятные для нашего дела». На внушение уверенности в своей правоте правоприменителю обращал внимание Р. Гаррис. Однако классики не ставили под сомнение первоочередную важность установления истины по делу. М.Ф. Квинтилиан писал, что «дар слова дан не для попрания истины. Судебный оратор должен стремиться соблюдать прямодушие и честность. Но могут случиться обстоятельства, которые и честного человека, что кажется с первого взгляда несообразно, заставят при защите дела в суде скрыть иногда перед судьею истину и даже утверждать ложное. Если кто удивится таким словам, тот пусть рассудит, что большая часть деяний наших не столько сама по себе, сколько по намерениям нашим бывают честны или бесчестны. А еще, и самые правые судебные дела бывают подобны неправым. И невиновный подсудимый может иметь против себя вероятные доказательства: от чего происходит, что тем же способом защищать его надобно, как бы виновного. Ибо бесчисленное множество обстоятельств суть общи правым и неправым делам: свидетели, письма, подозрение, предрассудки. И не иначе утверждается и опровергается правдоподобие и сама истина. Значит, искусство обращения с доказательствами важно само по себе. Оратор должен знать уловки своего противника. Ложное и даже несправедливое изучается в иных случаях, чтобы научить и ложь, и несправедливость открывать, ибо тот вернее употребить может спасительное лекарство, кому известны вредные. Да, для справедливого дела не требуется дальних правил — поборник им истина. Но справедливость от сравнения с неправдою становится яснее — многое доказывается противоположностию».

Подобный (прагматический) подход к пониманию природы аргументации имеет много сторонников. Как заметил А. Мюллер, «поборник добродетели должен знать, откуда воспоследуют на нее посягательства, так же, как проводник учения Божиего немыслим без умения обезвредить дьявольские козни». Поскольку вероятность того, что сторона защиты при отстаивании своих утверждений проявит односторонность, прокурору нужно уметь распознавать некорректные аргументы и уметь их парировать.

Есть точка зрения, исключающая возможность совмещения установления истины по делу и аргументации с целью убеждения. Так, А.С. Александров утверждает, что основным условием достижения судебной истины является правильное судоговорение, производство судебных фактов по правилам, установленным законом и здравым смыслом. Судебная речь производит истину. В суде мы не устанавливаем посредством языка истину относительно некоей реальности, но, скорее, применяемые речевые техники, приемы создают текстовую реальность. Мы можем всегда только предполагать степень ее соответствия объективной реальности. Практика судоговорения убеждает аудиторию в ее истинности, но это есть не что иное, как правдоподобие. Таким образом, в суде формируется знание, которое аудитория принимает за истинное в данное время в данном месте — в форме законного, обоснованного и справедливого приговора. Что было на самом деле? Участники судебного заседания знают об этом только то, что услышали. Они знают исключительно речевые факты. Даже в том случае, где имели чувственное восприятие предметов, представляемых в судебном заседании. Не «субъект доказывания» устанавливает истину преступления и наказания в деле посредством судебного дискурса, но язык права говорит субъектами доказывания на суде и создает самую возможность смысла, выдаваемого за истинный. Истина в суде может быть только такой, какой позволяет сделать ее судебная речь.

Источником подобных воззрений является софистика. Со времен античности публичная речь, в том числе судебная, считалась сферой, где мерилом истины является «общественное мнение». Здесь действует не строгое доказательство, а лишь фактор убеждения аудитории. Убеждение основывается не на «истине», а на правдоподобии: то, что правдоподобно — это просто то, что публика считает истинным. Платон указывал на то, что перед судебной речью, в отличие от ученой, философской, не ставится цель достижения чистой истины, истины научной. С этим перекликаются взгляды, согласно которым фактическая достоверность «есть только известное состояние нашего убеждения». «Понятия же о правдоподобности могут быть весьма различны, смотря по состоянию наших знаний, опыта и тому подобных моментов». Следует довольствоваться в судебных делах «неопределенно высокой степенью вероятности», «полагаться почти исключительно на предположительные доводы». В этих словах есть доля правды. Но не вся правда.

Мы разделяем мнение, что судебная истина, основываясь на вероятном знании, сама в свою очередь является вероятным знанием. В суде используются доказательства, но это доказательства, основанные на аксиомах и, следовательно, подлежащие формализации и точным взаимозависимостям, но исходящие из общих допущений, и, таким образом, они не могут быть более чем правдоподобными. Дня нас принципиальным является то, что факт — это знание с наиболее возможной степенью вероятности о том, что было (вне неразумных сомнений). Это презумптивное положение основывается на доверии к источнику и методу получения данных. Система судебной аргументации разворачивается на основе предположения о вероятном и имеет своим предметом вероятное знание. С помощью довода из одного вероятного суждения с большой степенью вероятности выводится другое вероятное суждение. И хотя целью доказывания является установление истины по делу, тем не менее, убеждать, аргументировать надо именно в силу того, что эта истина предстает как суждение, обусловленное вызывающими доверие данными об обстоятельствах дела. Конкуренция истин и систем аргументаций ставит перед судьей проблему выбора, кому можно более доверять. Чтобы минимизировать опасность необоснованного осуждения, и была введена презумпция невиновности обвиняемого, этому же, на наш взгляд, служит и стандарт отсутствия оснований для разумных сомнений. Тем не менее, возможность ошибки суда не исключена, поэтому вся система последующих контрольно-проверочных стадий призвана обеспечить своевременное и полное исправление допущенной ошибки. Значит, законодатель допускает, что правосудие ошибается. Значит, существует вероятность того, что доказывание не достигнет намеченной цели.

Все вышесказанное не опровергает главного, фундаментального положения концепции правосудия — истины. Смысл положения о том, что целью доказывания является истина, состоит в том, что истинной, справедливой должна быть процедура, правовой порядок, в которой субъектам создаются условия для достижения истины. В условиях демократии истина является достоянием каждого человека, а не только профессиональных судей. Понятие аргументации, на наш взгляд, в комплексном, синтетическом виде позволяет объяснить сложный процесс установления истины, где переплетены логическое и диалектическое доказывание, психические и речевые процессы, определяющие убеждение, которое, самое главное, представляет практику правосудия и сам приговор справедливой, разумной в глазах всего населения страны.

Механизм правового регулирования уголовного судопроизводства создает все необходимые условия для того, чтобы истина была установлена. Но этот механизм, естественно, не идеален. Объяснение этому одно — человеческое правосудие несовершенно. Законы создают оптимальные условия для выяснения истины, но возможность, заложенная в законе, не всегда реализуется, в том числе и по причине несовершенства человеческой натуры. Тем не менее, мы говорим, что идея истины в уголовно-процессуальное право и правосудие заложена. Субъектами доказывания должна быть проявлена воля, чтобы возможность была реализована. Воля к истине должна быть прежде всего у суда, но также и других участников процесса, от которых закон и профессиональная этика требуют стремиться к истине. Как отмечается в литературе, на стороне обвинения в лице прокурора лежит обязанность представить суду доказательства, полученные в ходе досудебного производства, которыми подтверждается обоснованность и законность обвинения. Сделано это должно быть в форме, исключающей разумные, неустранимые сомнения у судьи (присяжного) в достоверности представленных доказательств виновности подсудимого. Убедительность доказательства обвинения слагается из множества составляющих: психолингвистического, эмоционального факторов; языка тела и т. д..

Истина доступна наиболее всего средствами состязательного процесса. Поэтому мы рассматриваем процесс установления фактов, приведения и опровержения доводов, доказывание оснований уголовного иска в контексте состязательного судопроизводства, через объяснение природы судебного доказательства (довода) и аргументации. Сравнительное освещение фактов, объяснение возможности выведения различных выводов из индуктивных доказательств наилучшим образом возможно в условиях состязательности. Состязательный порядок адекватен присущей человеческой природе манере выяснения спорных обстоятельств. Человеческий фактор, который несет в себе, наряду с великим стремлением к истине и справедливости, и пороки, это есть та поправка, которая составляет элемент неопределенности в исходе судебного спора. Как справедливо заметил М.Л. Якуб, «ушло в прошлое время, когда можно было категорически игнорировать человеческий фактор в судебной деятельности. Отношение к познанию истины, несомненно, узкое и ограничивается житейским созерцанием».

И диалектика, и риторика имеют фундаментальное значение для процесса убеждения в контексте судебного разбирательства. В процессе судебного рассуждения от доказательства к гипотезе есть по существу диалектический метод. Однако для монопольного применения диалектического метода с целью установления истины по уголовному делу не хватает одного маленького условия: согласие всех участников процесса на установление истины. Между тем этого чаще Всего и не бывает. Судебный процесс — это война, борьба за жизнь, честь, имущество. Он неизбежно порождает страсти, желание не только добиваться истины, но и лгать. Как отмечается в американских исследованиях, находимся ли мы в научном, академическом или юридическом сообществе, возвышаясь до идеала рационального спора, или только пытаемся, торгуясь, добиться желаемого в своей собственной семье, тот способ, которым мы осознаем, ведем и описываем споры, основывается на метафоре «спор — это война».

В суде «понимание» в философском, герменевтическом смысле «раскрытия истины», вслушивания и прочего не всегда возможно. Не всегда имеется реальное согласие участников доказывания на совместное достижение истины. Достижение истины весьма часто бывает невыгодно одной из сторон. Иногда судебный спор ведется ради выигрыша дела. Как пишут А.С. Александров и А.Н. Стуликов, судебный дискурс — средство борьбы за достижение практических результатов. Взаимопонимание — скорее редкость, чем правило для уголовного судопроизводства.

В теории отмечается, что любая аргументация предполагает выбор. Существенной проблемой для субъекта доказывания является проблема выбора доводов. Субъекту доказывания, избирая активный характер своей деятельности в объективном мире, надо помнить: «Всякое действие индивида причинно обусловлено, но не всякое причинно обусловленное действие является необходимым». На этот важный момент отношения к доказыванию, как к деятельности с возможностью выбора, обращает внимание В.А. Новицкий. Об этом пишут и другие авторы. Аргументация предполагает выбор элементов и способов их представления. Для того, чтобы выявить актуальность, необходимо обратиться не только к форме, но и содержанию элемента информации. Использование данных для аргументации невозможно без их концептуальной организации, которая придает им смысл и делает их подходящими для спора. Аспектами этой организации являются способы, которые позволяют отличать аргументацию от обычного представления факта. Любая аргументация предполагает однозначность элементов, на которых она основана. Они должны пониматься одинаково вами и аудиторией и основываться на ваших общих знаниях.

Аргументатору на всем протяжении своих выступлений перед судом, то есть в ходе всего процесса, а не только в своей заключительной речи, надо обеспечить диалоговый режим речевых действий. «Диалог, основанный на рациональном обосновании, называется аргументативным». Вместе с тем, система доводов, предлагаемых аудитории, должна быть понятна ей и отвечать интересам данной аудитории.

В теории аргументации отмечается, что аргументация предполагает выбор в пользу одной из точек зрения, предлагаемых интерпретаций. Она предполагает выбор конкурирующих доказательств, позиций и способов их представления. Выявление актуальности, а значит, значимости своей аргументации связано с выбором субъектом как элементов содержания информации, так и форм ее представления. «Сам выбор определенных данных с целью представления их аудитории свидетельствует об их важности и уместности в той или иной дискуссии. Подобный выбор обеспечивает актуальность фактов, что является главным элементом аргументации». Как отмечает А.С. Александров, актуализация в глазах аудитории какой-либо информации, представляемой оратором, может придавать ей значение фактов. Суду надлежит сделать выбор между аргументами состязующихся сторон, вместо того, чтобы просто уступить истине единственной демонстрации (как в математике). Это качественный, иногда этический выбор между двумя конкурирующими версиями, каждая из которых подтверждается, по крайней мере, каким-то доказательством и потому предполагает преодоление «разумных сомнений».

Таким образом, мы приходим к выводу, о необходимости замкнуть цепь наших рассуждений о развитии и преобразованиях доказательства, факта — в контексте понятия доводов. А с другой стороны, мы сводим здесь линию рассуждений о понимании — доказывании в контексте события аргументации.

Очевидно, надо связывать довод с такой категорией, как событие, то есть где происходит столкновение, взаимодействие позиций сторон. Довод всегда там, где спор, где есть альтернатива, где стоит необходимость выбора. Довод всегда там, где оспариваются те или иные положения, претендующие на закрепление в качестве юридических фактов. Событие это и есть момент определения убедительности довода (момент истины); согласие судьи с доводом означает превращение факта-2 в факт-3, а следовательно — в предпосылку для вынесения решения судом (вердикта).

Событие, на наш взгляд, можно понимать в трех аспектах. Во-первых, событие можно понимать как совершившееся бытие факта (для суда). Событие — это и совместное бытие, сожитие факта в двух его ипостасях — умозрительной и речевой, одновременное и синтетическое событие. В-третьих, событие означает синтез двух (или даже более) позиций по поводу интерпретации факта-2 в контексте состязательного судопроизводства, событие как динамическое неустойчивое равновесие, касающееся понимания того, что произошло, как его истолковывать.

Во время судебного доказывания происходит преобразование фактов в доводы, которые в свою очередь наводят разум (психику) судьи / присяжного на признание доказанности доказываемых фактов (юридического факта). Полагаем, что в процессе аргументации (убеждения) доказательственный факт-2 проходит в своем становлении состояние довода, а затем превращается в факт-3. Сведения, которые участники «проговаривают», интерпретируют, наделяют новым смыслом, претерпевают трансформацию, насыщаясь новыми смыслами, но и теряя какие-то элементы смысла, под объективным воздействием языка, нелингвистических обстоятельств судебной ситуации, включая субъективный фактор, связанный с сознательным воздействием противника.

Очевидно, уместно использовать понятие «кризис» для характеристики метаморфоз, которые переживают факты, предъявляемые сторонами в качестве доказательств. При столкновении с позицией противника и его усилиями по деконструкции доказательств факты-2 подвергаются испытанию на предмет их достоверности, убедительности. Не выдержав этого испытания, доказательство утрачивает статус факта. Пережив кризис, факты-2 становятся убедительными. Кризис губителен для слабых доказательств и слабого представления доказательств. Кризис необходим для становления факта-3 — как основания для вынесения приговора и его мотивировки.

В ходе «работы» с источниками, в которых содержится доказательственный материал (показания свидетеля, документ и пр.), доказательства становятся фактами-2. Перемещение источников доказательств в судебный контекст превращает факты-2 в аргументы, доводы спорящих сторон; нагружаются посредством состязательных судебных действий новыми значениями, расширяющими понимание фактов, их переинтерпретацию в контексте противостоящих позиций сторон. Мы говорим в этот период о доказательствах как фактах, потому что иначе доказывание не состоится.

«Смычка» цели доказывания, интереса стороны в деле, выраженных в обвинении (позиции стороны в деле), и того фактического материала, который есть в распоряжении стороны, структурирование его в смысле полемической заостренности — есть то «доведение» разума адресата довода до степени убежденности в правоте позиции аргументатора, то «доведение» факта-2 до нового качественного состояния в виде факта-3, который и подразумевается, на наш взгляд, под словом «довод».

Довод это есть перевод факта-структуры (факта-2) в средство убеждения, в орудие воздействия на разум и психику судьи / присяжного. Довод это словесно-мыслительная структура, в которой происходит встраивание факта в аргументационную систему, которая называется позицией стороны в деле. Причем эта система строится в расчете на взаимодействие с другими субъектами доказывания, познания.

Довод — выведение из факта (фактов) основного факта или юридического факта. Доведение до сведения суда своего мнения (позиции) о фактическом состоянии дела происходит в речах сторон, но не только в речах, как официальных обращениях субъекта к суду, но и в ходе всех прочих форм речевого общения (следственных действиях, прежде всего), что имеют место в судебном заседании.

Превращение доказательственных фактов (фактов-2) в основания для построения аргументов происходит в процессе доказывания на всем протяжении судебного процесса. Судебным доказательство становится в ходе представления/исследования сторонами своих доказательств, приобретает законченный вид убеждения — аргумента, в котором имеется ссылка на доказательство стороны, и через связку с «общим местом» делается вывод о доказываемом факте, имеющем существенное значение для разрешения уголовно-правового спора. При этом надо подчеркнуть, что односторонность в доказательственном факте не снимается до тех пор, пока факт остается средством доказывания. Получив статус доказанного, факт превращается в основание для принятия решения компетентным государственным органом.

Аргументирование в суде стороной своего утверждения (тезиса), проведение стороной определенной позиции при рассмотрении дела — это есть предложение суду согласиться с предпосылками для требуемого решения.

Судебное доказывание заключается в приведении фактов-2 и выведении из них умозаключений, с истинностью которых аргументатор предлагает согласиться другим участникам. Вся система средств убеждения, связанная с речевой, психической стороной представления и исследования фактов, направлена на то, чтобы у судей/присяжных, как участников речевой коммуникации, сформировалось впечатление правдоподобия относительно смысла высказываний, интерпретации фактов.

Схема

Факторы судебной обстановки, которые гарантируют достижение нового качественного уровня в преобразовании доказательства-факта, на наш взгляд, таковы:

1) непосредственное восприятие источников доказательств судьями, зависимость от произнесения речи. Это дает место для применения: больше повторений, аналогий и прочих риторических фигур, а также приемов эристики, софистики;

2) устность, а значит, психологизм при передаче доказательственной информации. Произнесение устных речей, коммуникация дают место для применения: больше повторений, аналогий и прочих риторических фигур, а также приемов эристики, софистики;

3) временность, сопровождающая концентрацию, сгущение смысла по поводу исследуемых материалов. Сюда включается большая скоротечность события и ограничение в отборе фактов и мыслей. Кроме того, однократность, неповторимость исполнения речи;

4) конкуренция позиций, конкуренция систем аргументации — возможность для выбора;

5) участие в доказывании суда, уполномоченного устанавливать доказываемые факты, признавать их существование на основе представленных и исследованных доказательств и принимать решение, истинность которого презюмируется законом.

На последнем моменте следует остановиться особо. Факты устанавливаются здесь и сейчас, без откладывания — в этом смысл события, происходящего в суде.

Правовая система строится на допущении того, что судьи / присяжные обладают способностью устанавливать юридические факты. Эта важнейшая правовая презумпция является общим местом, с помощью которого выводится обоснование судьями своих решений.

Суд обязан вынести решение по делу, и это решение должно быть мотивированным, обоснованным. Он должен привести причины, объясняющие, почему он признал не заслуживающими доверия одни доказательства и посчитал достоверными другие. Иными словами, выбор судом одной из возможных интерпретаций Делает факт свободы оценки решающим в понимании события.

Каждое дело подвергает испытанию судебную систему в качестве завершенной системы, в рамках которой юридически значимые требования сторон должны быть разрешимы судебным решением как соответствующие или противоречащие закону. В условиях конкуренции аргументаций суд должен принять такое решение, которое обладало бы не только формальной правильностью, но было бы справедливым, аргументированным. Судья обязан разрешить уголовное дело; применить уголовный закон, когда это надлежит делать, на основании установленных в ходе состязания сторон судебных фактов в согласии с презумпциями, легальными и неправовыми.

Если предполагается, что суд способен вынести решение по уголовному делу, ему должна быть предоставлена определенная свобода усмотрения, при условии того, что употребление этой свободы является предметом контроля.

Судья, принимающий определенное решение по результатам выслушивания сторон в ходе судебного разбирательства, ведет себя не как машина, а как лицо, которое обладает способностью оценки, свободной, но не произвольной, то есть «обоснованной» оценки. Он делает это тем более вероятно, чем убедительнее, неотразимей для него (его внутреннего убеждения) были аргументы интерпретатора.

Не закон, а судья по своему внутреннему убеждению, совести, здравому смыслу определяет, какая аргументация является убедительной. Вера в конечном счете лежит в основании существования фактов.

Событие — это выбор судьи в условиях конкуренции аргументов сторон и кризиса цельного представления-о механизме исследуемого события преступления. Судебная аргументация имеет назначением расширить, сделать компликативным видение прошедшего события, увидеть его под перекрестным освещением с нескольких сторон и тем самым выявить существо дела, выявить реальные и мыслимые поводы для создания: установить справедливость в споре.

Как уже отмечалось, в нашем понимании «предпосылки обвинительного приговора» содержатся в окончательном суждении аргументации обвинителя, если это суждение состоит в констатации основания уголовной ответственности. Тезис о применении наказания к виновнику преступления есть, можно сказать, конечное звено в цепи умозаключений, в которых используются факты. Если же для судей (присяжных заседателей) более убедительными покажутся доводы защиты или сомнительность обвинения, слабость доводов обвинителя станет очевидной им при противопоставлении даже и с пассивной защитой, ввиду несостоявшегося опровержения презумпции невиновности обвиняемого, в свете здравого смысла, совести, то контрдоводы защиты или даже само только разумное сомнение в основательности обвинения составят предпосылки для оправдания в виде приговора, вердикта. Со своей аргументацией, излагаемой в описательно-мотивировочной части приговора, суд как бы обращается в вышестоящую инстанцию, но вместе с тем имеется в виду все здравомыслящие люди, способные принимать разумные решения на основе имеющихся в их распоряжении фактов.

Рассмотрим механизм аргументации. Вначале возьмем ее диалектическую основу: доказывание фактами по правилам логики. Конечно, аргументация неразрывно связана с психологией, коммуникацией, но, признавая эти моменты, мы должны указать, что основа аргументации — использование индуктивных методов выведения выводов из фактов, но также и оспаривания этих выводов.

Очевидно, что стратегия связана с концептуальной организацией позиции по делу и выработкой видения, перспективы относительно того, как надо себя вести, чтобы данная позиция была квалифицирована судом как соответствующая истине и справедливости. Искусство аргументации (основой которого, очевидно, можно считать стратегию) сводится к тому, чтобы донести смысл до сознания судьи и побудить его к адекватной оценке этого смысла. По мнению В.А. Новицкого, в свете категории «стратегия» можно говорить о методах, типичных для процессуального доказывания субъекта. Наверное, можно согласиться с тем, что процесс аргументации протекает в следующем порядке: 1) выбор нормы закона; 2) подтверждение факта; 3) подтверждение действия закона в данном казусе. Возможно, выделить и иные фазы убеждающего влияния субъекта доказывания: постановочный ракурс рассмотрения проблемы; анализ проблемных моментов, поиск путей решения; убеждение противника, правоприменителя путем рассмотрения альтернативных решений, переубеждение; поэтапное рассмотрение вопросов.

Стратегия связывает цель и набор основных средств ее достижения. Достижение целей субъектом доказывания должно сопровождаться выработкой алгоритма действий (в том числе мыслительных операций), направленных на поиск и формулирование оптимальных решений для разрешения возникающих перед стороной проблем. Аргументатору важно определить, какие факторы положительно способны влиять на достижение целей обвинения, а какие могут оказать негативное воздействие. Далее ему необходимо наметить пути и средства, способные преобразовать отрицательные условия до полной их нейтрализации или, по крайней мере, уменьшения их отрицательного влияния. «Определить конечный желаемый результат с учетом поставленных целей обвинения, достижимых в ходе судебного разбирательства. К тому же, доказывая обвинение, прокурор должен подвергнуть анализу и доказать несостоятельность всех иных выдвигаемых в ходе производства по делу версий преступного события, кроме той, которая обосновывается обвинителем и является, по его мнению, единственно достоверной».

Стратегия аргументации в условиях состязательности неизбежно связана с отстаиванием своей позиции-и опровержением позиции противника. Предполагается, что через столкновение позиций выявляется истина. Методика аргументации предопределена структурой процесса, кто несет бремя доказывания с необходимостью, должен быть активен в доказывании своих требований к суду. Поэтому первооснова аргументации — усиление своей позиции. Метод отстаивания собственной правовой позиции заключается в выдвижении тезиса и предоставлении доказательств с дальнейшим их обоснованием. Метод эффективен в сочетании с другими методами доказывания, так как наиболее оспариваем. При использовании такого метода доводы и доказательства стороны обвинения должны быть в наивысшей степени истинны и убедительны.

Попытку рационализировать методы судебного доказывания предпринял Вигмор. Он говорил о рабочей схеме, что требуется для того, чтобы упорядочить сознание и выяснить в словах причины, почему полная масса доказательства убеждает или должна привести нас к данному заключению и почему наше заключение было бы или должно было быть различным или идентичным, если некоторая часть этой полной массы свидетельства была различна. «Мнение изменилось (The mind is moved); тогда разве мы не можем объяснить, почему это произошло? Если мы можем записать и решить математическое уравнение, почему мы не можем записать и решить умственное доказательное уравнение? Юрист находится в ситуации, похожей на ситуацию, в которой находится музыкант. Музыкант в своей работе чувствует, что определенные комбинации и последовательности тона являются удовлетворительными или неудовлетворительными. Почему он чувствует это? Ответ дан Наукой Гармонии. После изучения этого он изучает причины для его чувств. Ему позволяют составить и выполнить более разумно, и таким образом оказать желательные влияния более точно и конечно».

Мы уже отмечали в параграфе «Довод», что потенциальный дефект индуктивного доказательства заложен в том, что факт, предлагаемый как основание заключения, оставляет возможность для одного или более других объяснений или выводов. Процесс выведения вывода из определенного доказательственного факта кладет начало процессу объяснения оппонента. Игнорирование возможности подобных процессов чревато фатальным исходом для аргументации. И тем не менее, если даже альтернативное объяснение факта для выведения другого вывода предложено, все еще остается чрезвычайно высокая степень вероятности для выведения первоначально предполагаемого вывода. Каждый доказательственный факт может быть подвергнут противником к проверке, чреватой переинтерпретацией. Каковы могут быть другие возможные выводы из уже допущенного факта, которые доступны для оппонента? Чаще всего оппонент, предлагает доказательственные данные, имеющие тенденцию доказать еще одно из объяснений. Объяснение, которое является сначала только возможностью, может стать фактом, то есть принято судом в качестве такового. Чем больше ценность (вероятие) вывода оппонента из предложенного им объяснения, тем меньше ценность вывода пропонента относительно Probandum.

Вигмор находит, что помимо приведения альтернативного объяснения у оппонента существует еще два других метода недопущения предложенного пропонентом вывода. Всего, таким образом, могут быть три метода опровержения процесса:

(1) Оппонент может стремиться объяснить (по-другому) предложенный пропонентом вывод.

(2) Оппонент может отрицать существование самого доказательственного факта.

(3) Оппонент может предложить некоторый новый и конкурирующий с первоначально предложенным пропонентом доказательственный факт, который способен независимо опровергать Probandum.

Но ни в одном из последних двух случаев противник не использует какой-то новый логический принцип. В (2) он не оспаривает логическую ценность вывода пропонента, но отрицает его основание, то есть то, что доказательственный факт является фактом; и таким образом с этой целью он становится в свою очередь пропонентом своих данных, и предлагает выводы из новых доказательственнных фактов, имеющих тенденцию опровергнуть первичный доказательственный факт пропонента. В (3) он ни объясняет силу вывода сторонника, ни оспаривает факт, на который он опирается; он предлагает новый факт, с выводом, указывающим непосредственно на Probandum, но отрицательно; он таким образом, в свою очередь, становится пропонентом относительно того нового конкурирующего доказательственного факта; и тот же самый логический принцип применяется при оценке его нового предложенного вывода, который относился к первоначальному выводу пропонента.

Все способы действия процессуального противника сводимы к этим трем. В первом он выступает как оппонент по логической природе его аргумента. Во втором он — противник с противоречащей точки зрения, но это может потребовать, чтобы он стал в свою очередь пропонентом или нового доказательственного факта, или нового доказательства. В третьем он становится сам сторонником нового аргумента, на который первоначальный сторонник может теперь напасть как противник. Первое происходит из самой природы доказательного использования исходного факта пропонента; другие два не являются прирожденными, и поэтому могут или не могут быть обращены против него.

Следовательно, Вигмор обнаружил, что все процессы деконструкции позиции противника подпадают под один из этих трех способов. Неважно, насколько объемна или сложна масса доказательств, процессы противника должны взять один или другой из этих трех форм. Становится возможным проанализировать массу доказательств и предложить ходы рациональной аргументации.

Он приходит к выводу, что каждый доказательственный факт или класс фактов могут призвать к четырем процессам и поднять четыре ряда вопросов, которые могут быть сгруппированы следующим образом: (Р) представление пропонентом и (О) оппонентом.

(Р) Первый процесс, Утверждение, состоит в предложении факта, имеющего тенденцию доказать определенное заключение или сам Probandum. Этот процесс подлежит проверке, насколько вероятным является требуемое заключение по отношению к другим мыслимым интерпретациям данного факта. Этот процесс маркируется — РА.

(О) Второй процесс, Объяснение, состоит в объяснении силы первоначального факта, показывая существование и вероятность других гипотез; с этой целью другие факты, предоставляющие такие объяснения, исходят от противника. Этот процесс маркируется — ОЕ.

(О) Третий процесс, Опровержение, состоит в отрицании первоначального доказательственного факта сторонника как такового или свидетельским показанием, или другим доказательством; и таким образом (О) как пропонент представляет нового свидетеля или обстоятельство. Этот процесс — OD.

(О) Четвертый процесс, Конкуренция, состоит в приведении нового факта, основанного на вещественном доказательстве или личном, которое конкурирующим выводом имеет тенденцию опровергать Probandum пропонента. Этот процесс маркируется — OR. Здесь противник сам становится в свою очередь пропонентом, и факт, предлагаемый им, теперь открыт для тех же самых процессов, подобно описанным выше у первоначального пропонента, то есть: ОЕ, OD и OR.

Таковы формы доказательных процессов, доступных для каждого отдельного предлагаемого факта. Для каждого дополнительного нового факта эти процессы могут быть повторены, хотя они не могут фактически использоваться в каждом деле. Так же, как современная химия проанализировала пищевые процессы и обнаружила, что многообразные аспекты ежедневного меню приводимы к трем фундаментальным элементам белков, жиров и углеводов (к которому более новая наука добавила витамины), таким образом мы находим, что среди многообразных вариантов доказательства наши умственные процессы вслед за тем приводимы к четырем фундаментальным типам, постоянно повторяемым.

Далее Вигмор говорит о двух методах проверки надежности индуктивного заключения, цель их состоит в том, чтобы обеспечить справедливую вероятность для требуемой гипотезы, в сравнении и в соревновании с другими такими же возможными гипотезами. Главный вопрос для индуктивного вывода: «Какую уверенность мы можем получить относительно того, что выбранная альтернатива является наиболее правильной из всех мыслимых?» Логика обнаружила несколько зависимых методов или процессов исследования, которые могут быть рассмотрены как попытки ответить на этот вопрос. Обычно приводят пять, они сводимы в основном к двум — Метод Соглашения и Метод Различия. Иногда они могут и действительно используются для проверки судебного доказательства, где доказательственный факт состоит из более, чем одного простого факта.

(а) Метод Соглашения. Канон, который здесь применяем, может быть так сформулирован: «Любое обстоятельство, которое может быть исключено без отрицания самого явления, чье последствие разыскивается, или которое может отсутствовать несмотря на наличие этого явления, причинно не связано с ним». Из этого вытекает, что те обстоятельства, которые не устранены этим процессом, как предполагается, таким образом показывают, что имеют существенное отношение к данному явлению, чтобы быть доказанным эффектом его. «Что проявляется в следующем: Когда мы стремимся вывести, что наблюдаемые случаи а, то есть а', а", а'", будучи всегда сопровождаемы b, доказывают, что а должна быть причиной Ъ, мы можем избежать опасности игнорирования других причин, как истинного объяснения, если эти несколько случаев а', а", а"' имели место тождественно в тех же самых обстоятельствах или условиях; тогда и только тогда, когда а, при совершенно тех же самых условиях, всегда сопровождается b, мы получаем право утверждать, что b — следствие а, а не некоторой другой причины. Этот зависимый тест — который является просто практической помощью окончательному или фундаментальному тесту — естественно будет самым доступным и полезным, где доказательственный факт состоит из нескольких предполагаемых подобных случаев.

(b) Метод Различия. Канон этого метода состоит в следующем: «Если случай, в котором явление при исследовании происходит, и случай, в котором оно не происходит, имеют одни и те же обстоятельства совместно, кроме одного, и это одно единственное проявляется только в первом; тогда это обстоятельство, по которому отличаются эти два случая, является эффектом или причиной, или обязательной частью причины этого явления». Вот в чем оно состоит: чтобы доказать что х есть причина b, фактом, что везде, где х присутствовал, обнаруживался эффект b, b', b", и что везде, где бы х не было, различные эффекты с или d были установлены, различные случаи b, b', b", end имеют самую высокую доказательную ценность, если они были существенно подобны друг другу во всех отношениях, кроме присутствия х.

Говоря о возможных вариантах объяснения противником того, что другая гипотеза в равной степени или даже более вероятна, чем требуемая пропонентом факта, Вигмор приводит такие:

а) объяснение непоследовательными случаями, то есть там, где суждение состоит в том, что а является причиной Ь, и доказательственный факт состоит в том, что в случаях а, а', а" обстоятельство b следует и обстоятельство а присутствовало, удобный способ аннулировать эффект этих случаев состоит в том, чтобы показать, что в четвертом случае а'" обстоятельство а присутствовало и все же обстоятельство b не последовало;

b) объяснение несходством условий, то есть там, где доказательственный факт пропонента допущен, существенное подобие условий в случаях, предлагаемых курсом противника, естественно предложено; то есть он может показать, что есть, по крайней мере, остаток из несходных условий, которые уменьшают доказательную ценность, делая некоторую другую гипотезу возможной, если не одинаково вероятной;

c) объяснение совокупными противоположными случаями, то есть там, где суждение состоит в том, что а является причиной b, и доказательственный факт состоит в том, что в случаях а, а' и а" обстоятельство b их сопровождало и обстоятельство а присутствовало, другой способ аннулировать эффект этих случаев состоит в том, чтобы показать, что в четвертом случае а'" обстоятельство b снова сопровождало и все же обстоятельство а не присутствовало.

Все перечисленные объяснения оппонента — только производные вариации от общего логического процесса, обусловленного природой индуктивного вывода: могут быть другие объяснения, то есть возможны выводы иные, чем предполагаемый Probandum, из факта, взятого за основание доказательства.

И наконец, о значении укрепляющего (дополнительного) факта. Это не новый логический процесс. Это — просто дополнение к первоначально представленному доказательству. Этот термин используется, например, когда свидетель был дискредитирован, в ходе перекрестного допроса его показания изменились не в пользу доказываемого вывода, тогда вызывается новый свидетель, призванный подтвердить объяснение факта. Термин «подтверждение» также используется, чтобы показать вспомогательные доказательственные факты, предлагаемые пропонентом к отрицательным объяснениям, которыми противник стремится ослабить вывод от какого-то доказательственного факта пропонента; и в этом аспекте «подтверждение» вовлекает (не новый логический процесс, но) новую стадию в представлении доказательства. Каждый факт, который перекрывает возможность зарождения недоверия к доказательству, то есть который предотвращает или опровергает возможную гипотезу дискредитации, является подтверждающим фактом. Варианты подтверждения являются столь же многочисленными, как варианты отрицания.

Витмор делает следующее резюме. Всего, стало быть, может быть пять доказывающих процессов, применимых к любой части доказательства:

РА = утверждение пропонентом факта, чтобы доказать probandum;

ОЕ = объяснение оппонентом других фактов, убирающих ценность этого вывода РА;

OD = опровержение оппонентом доказательственного факта, на котором базируется вывод РА;

OR = конкурирующий факт оппонента, представленный против probandum, без любой ссылки на вывод РА;

PC = подтверждающие факты пропонента, отрицающие объяснения ОЕ.

Нам нечего добавить к этому анализу схемы рациональной аргументации, признанной классической. Однако мы считаем, что аргументация включает в себя не только доказывание диалектическими доводами, но органически связана с другими процессами, протекающими в суде при представлении и исследовании источников доказательств. Различие между диалектическими и риторическими доказательствами значимы не только по отношению к существу способа доказывания, но также и относительно вынесения этических суждений. В этом состоит причина того, что риторические средства убеждения особо уместны при разрешении проблем, которые возникают в судебных спорах. Подчеркнем, что не вместо, а в дополнение, сверх диалектики — происходит влияние речи на психику слушателей. Поэтому стратегия аргументации несколько шире схемы рациональных методик укрепления своей позиции и опровержения противника.

Нами уже затрагивалась проблема структуры довода. Известно, что если логическое доказательство предполагает связи между отдельными положениями и аргументом, по своему характеру строго необходимыми и всеобщими, то для аргументации этого не всегда достаточно, а требуется образование более конкретного семантического контекста. В процессе этого уточнения создается сюжетно-композиционная структура аргументации, функцией которой является обеспечение цельности и последовательности всего процесса убеждения. Иными словами, аргументация подразумевает под собой образование цельных повествовательных структур со своими сюжетно-композиционными закономерностями.

Всякая аргументация имеет логику, определяемую схемой коммуникативных отношений, в которой она происходит. Отсюда специфическая организация сюжета, которая, конечно, опирается на факты, однако в целом строится исходя из иных соображений, а именно из соображений достижения определенной цели. В другом контексте и при других обстоятельствах тот же факт может быть аргументом с большей убеждающей силой, но это будет совершенно иной сюжет, ориентированный на иные цели и связанный с иной ценностно-смысловой структурой.

Какие еще факторы (кроме «упрямости» самих фактов) определяют эффективность аргументации и соответственно как добиваться ее эффективности? На данный вопрос в криминалистике, уголовном процессе, а равно как и в других науках, неоднократно пытались ответить в разные времена многочисленные ученые и практические деятели.

Основные приемы судебной аргументации были известны уже в древности. Еще античной риторикой были разработаны в виде фигур мысли следующие стратегии аргументации:

1. Уничтожение позиции противника.

2. Уничтожение смысла предмета речи.

3. Уничтожение отношения к предмету речи.

4. Поддержание контакта с аудиторией. В сущности средства судебной аргументации сводятся к реализации указанных фигур мысли.

По мнению А.С. Александрова, основные стратегии могут быть выведены из указанных четырех основных фигур:

1. Дискредитация надежности свидетелей обвинения. Разрушение идеологической, нравственной основ позиции противной стороны. Принижение актуальности, значимости его речи и аргументов.

2. Оспаривание правовых основ позиции противника. Это включает в себя предложение иной юридической квалификации; другую интерпретацию закона, подлежащего применению; указание на наличие противоречий в утверждениях другой стороны,

3. Оспаривание допустимости доказательств, представленных другой стороной.

4. Поиски сочувствия у аудитории к «своей» позиции, к личности тех, кто выступает в качестве стороны. Обращение к эмоциям и чувствам присяжных.

Это, скажем так, нетрадиционный взгляд на стратегические проблемы доказывания-аргументации в суде. Мы вынуждены обратиться, таким образом, к кругу вопросов, связанных с психологией, прагматикой речи, то есть всем тем, что в старину составляли предмет риторики. Вопросам стратегии ведения дела, доказывания и прочим «стратегическим вопросам» посвящена обширная современная литература (в основном криминалистическая), обзор которой сделан в работе А.Л. Зашляпина.

Стратегия, по мнению современных российских ученых, воплощается в определении главных целей деятельности при ведении дела в уголовном судопроизводстве, линии осуществления деятельности (воплощение цели в результат), обусловливающей тактические задачи ведения дела.

В принципе видение стратегии, тактики применительно к доказательственной деятельности примерно такое же у специалистов и других отраслей знания. В теории аргументации об этом говорится так: «Техника, метод и тактика, вообще говоря, существенно различаются. Техника обеспечивает аргументированность. Тактикой называется «искусство выдвигать» аргументы. Техника — логическое применение аргументов, тактика — психологическое. Выбирая метод, я спрашиваю себя: какие вообще имеются возможности для аргументирования? Избирая тактику, я выясняю, какие из методов пригодны в данном конкретном случае?».

О стратегии можно сказать еще и следующее: она может включать в себя систему контрмер, предпринимаемых в отношении процессуального противника. При этом аргументирующий субъект должен исходить из того, что противник может использовать разные речевые техники, предназначенные для воздействия на разум и на чувства судей. В том числе относящиеся к набору средств «нечестной игры», входящих в ассортимент софистики и эристики. Стратегия должна учитывать этот момент и выстраиваться таким образом, чтобы достижению истины по делу не помешали никакие препятствия искусственного характера.

Стратегию аргументации (доказывания) также можно охарактеризовать как генеральную программу деятельности стороны по уголовному делу, включающую как досудебное производство, так и рассмотрение (пересмотр) уголовного дела в судебных стадиях. Стратегия аргументации может включать и рациональный, и нравственный, и прагматический аспекты, то есть она может быть детерминирована позицией стороны в деле и направлена как на достижение истины, так и защиту своего интереса, признаваемого законом, доминирование в споре. Стратегией доказывания обвинения можно считать доказывание обвинителем оснований и предмета уголовного иска. Стратегия доказывания не может входить в разрез с идеологией законодательства. Стратегии определяют замысел юриста на достижение его главной цели в судебном состязании путем использования находящихся в его распоряжении пригодных средств. В конечном счете стратегия должна быть направлена на эффективное выполнение процессуальной функции, что бывает сопряжено с получением достоверного знания об обстоятельствах дела и принятием на этой основе судом правильного решения.

Рациональное аргументирование — основа. К уже сказанному по ее поводу добавим еще следующее. Главным методом является метод демонстрации логической связи тезиса и аргумента. Формы демонстрации заключены в способах дедукции, индукции и аналогии. Такие методы, как выбор аргументов, отказ от использования определенной техники, попытки представить аргументы различными способами, композиции доводов уже рассматривались нами. Укажем, что в качестве способов аргументации используют еще аналогию. Аналогия является эффективным способом сделать доказательство понятным для судебной аудитории, малоискушенной в проблемах логики спора. Но важно помнить, что рассуждение по аналогии генерирует новое знание, о достоверности которого можно говорить лишь с определенной долей вероятности. Можно повысить вероятность суждения по аналогии и, следовательно, сделать его убедительней. В этом помогают различные приемы, описанные в теории. Еще один метод актуализации аргументации — дилемма, Суть этого приема заключается в том, чтобы поставить перед оппонентом вопрос ребром — с тем, чтобы добиться ясности, или для того, чтобы убедить судей и публику в какой-то мысли. К дилемме можно прибегать в том случае, если в речи оппонента имеются противоречивые высказывания, логические неувязки. Этот полемический прием может быть и строго логическим, и манипулятивным. С его помощью можно навязывать судебной аудитории определенное мнение.

Метод извлечения выводов — это движение от частных выводов к общим, с рядом вопросов уточняющего характера. Метод сориентирован на вовлечение судьи в цепь своих рассуждений и выводов. Метод «за и против» обосновывается аргументами и доказательствами, больше достоинств, чем недостатков, выгод или убытков и т. д. Синтез двух методов — опровержения и отстаивания собственной правовой позиции заключается в том, что высказанные доводы, в обрамлении подтверждающих их доказательств, опровергаются процессуальным противником. Как отмечает Р. Гаррис, «очередь за вашей аргументацией и доводы ваши сохранят интерес новизны…», и противник становится лишен возможности обратить ваше соображение против вас, подогнать свою аргументацию.

Метод вопросов и ответов построен на убеждении посредством подтверждения собственных доводов и (или) опровержения доводов противника с помощью получения ответов на собственные вопросы. В ходе судебного разбирательства редко когда юрист может задавать вопросы напрямую процессуальному противнику, чаще он делает это, обращаясь с вопросами к свидетелям противника во время следственных действий, воздействую таким образом на средства доказывания. Как справедливо отмечается в литературе, правильность вопроса и часто истинность ответа зависят от логически правильной постановки вопроса. Правильная постановка вопроса, естественно, не гарантирует истинности ответа, но ошибочная постановка вопроса затрудняет, а иногда и исключает истинные ответы. Другими словами, вопросно-ответный метод есть проявление диалектики, точнее сама ее суть. «Ключ» к построению логики вопросов заключается в той идее, что «вопрос является требованием информации. Спрашивающий просит обеспечить его некоторой информацией, для того чтобы иметь знание о некотором предмете».

Ряд современных ученых полагает, что стороны в процессе доказывания выражают две позиции и делают это путем контролирования того, что представляется в суде. Надо, чтобы они были вправе спрашивать о том, что они действительно хотят узнать, независимо от согласия другой стороны с фактами, поддерживающими позицию противоположной стороны. Вообще надо сказать, что процедура, определяющая постановку вопросов, их форму, обязанность отвечать на них и прочее, то есть вопросно-ответная техника, составляет основу исследования доказательств, но также и представления доказательств. Принимая во внимание известный момент преувеличения, надо учитывать, что вопросы на суде имеют фактообразующее значение, а значит, и тактическое.

Другие методы, с которыми он выступает в связке, многообразны, все они так или иначе направлены на повышение доверия судей к аргументам, позиции стороны. О некоторых методах такого рода мы уже упоминали. Скажем, предложить определенный выбор (и даже подтолкнуть к нему), усилить актуальность или достичь единения с аудиторией. В теории аргументации особо отмечается, что метод выбора, актуальности, единения с аудиторией относится к эффекту, который они могут производить и при презентации фактов, навязать или предложить определенный выбор, усилить актуальность или достичь единения с аудиторией. «Когда слушатели и оратор достигают взаимного понимания в уважении или восхищении восхваляемыми ценностями, это очень редко воспринимается как прием. Впрочем, это не касается тех, кто не разделяет данные ценности. Наши слова будут восприниматься как довод теми, кто разделяет с нами определенные ценности, и будут только словами, кажущимися маловажными, для тех, кто не считает их своими ценностями».

Аргументатору обязательно надо иметь в виду и нравственный аспект, о котором достаточно много пишут, хотя только А.С. Александров и С.П. Гришин поставили вопрос о нравственности в разрезе аргументации. «Юрист, ведущий перекрестный допрос, никогда не должен забывать, что он убеждает аудиторию. Он должен нравиться аудитории, и аудитория должна сочувствовать тем действиям, которые он совершает. Такое бывает, когда в суде аудиторию и юриста, ведущего перекрестный допрос, объединяют общие представления о справедливости, истине, добре… быть (или казаться) в суде нравственным юристу выгодно — этим он возвышает свою позицию и приближается к успеху».

Чувство высокой нравственной ответственности за установление объективной истины, справедливости укажет верный подход к ведению дела в целом и при совершении отдельных действий. Правильно замечание В.В. Мельника о том, что «совесть — нравственная основа человеческого фактора состязательного уголовного процесса». Совесть выполняет в процессе судебного доказывания две основные взаимосвязанные функции, способствующие активной жизненной позиции государственного обвинителя, сознательному выполнению им своего служебного и гражданского долга:

1) функцию нравственного самоконтроля соблюдения презумпций и процессуальных правил, обеспечивающих беспристрастность и справедливость позиции обвинителя в суде;

2) функцию эмоциональной активизации познавательно-волевых процессов в ходе судебного доказывания, познания фактических обстоятельств дела.

Когда речь идет об убеждении, наиболее верным способом является опыт и расчет, проведенный в соответствии с заранее разработанными правилами. Вместе с тем, убеждающий эффект достигается и психологическим воздействием на аудиторию. Суть метода состоит в том, чтобы сделать саму аргументацию более доступной для них. Следует использовать способность человеческой речи увлекать, заражать своими мыслями и эмоциями. Как приемы убеждения могут использоваться ирония, юмор и по отношению к оппоненту, и по отношению к другим участникам процесса. Прием отступления от темы применяется для активизации внимания судей, для расположения их к себе или, наоборот, отвращения от противника. Это чисто психологический прием, но в ряде случаев бывает действеннее логической аргументации. По отношению к противной стороне отступление от темы, шутка, прием ошеломления используются для того, чтобы заставить его услышать то, что он якобы не слышит. Иными словами, необходимо помнить о стратегии речевой коммуникации: судебный аргументатор должен быть понятен, его слова, речь должны без усилия восприниматься аудиторией. Об этом достаточно много говорится в специальной литературе, посвященной судебному красноречию, психологии. В частности, указывается на важность ритма речи, которая в своих основах выражается членимостью речи. Речь вне членимости есть нуль смысла. Основа ритма — сочетание звучания и пауз. Пауза нужна из-за того, что в процессе произнесения слушающий воспринимает речь, то есть сознает состав языковых знаков, а во время паузы — понимает речь, то есть вникает в содержание речи и оценивает ее. Благодаря членимости произношения паузами возникает возможность передачи сообщения. Актуализации иногда достигают повторением (мысли, вопроса) или просто интонацией, мимикой или паузой. В отношении присяжных заседателей эффективными средствами убеждения являются те, которые воспринимаются ими как естественные, содержательные, реальные. Напротив, искусственность, формальность, догматизм, научность характеризуются в целом негативно. Известно, что в некоторых случаях тот, кто просто цитирует примеры без построения собственных умозаключений, небрежно относится к повествованию и даже использует резкие высказывания, может получить значительный результат в убеждении своих слушателей.

Упомянем еще один метод — наглядности, который достаточно хорошо освещен в специальной литературе. Отмечается, что, во-первых, наглядной должна быть информация о событии преступления, а во-вторых, наглядной должна быть и информация о процессе познания на предыдущих этапах и стадиях. Наглядность информации о событии преступления означает такие ее количество и качество, которые бы позволили любому субъекту уголовного преследования (и познания в целом) построить модель происшествия, адекватно отражающую событие преступления, как компонент реальной действительности.

Возможно трансформирование одних методов в другие, переход от одной схемы действия тактических приемов к другой, иные логические операции с методами, влекущие повышение эффективности стратегии доказывания субъекта. Это на практике превращается в сложную тактическую систему, используемую субъектом доказывания.

В целом же любой прием, который, как кажется, противоречит желаемой цели аргументатора, производит огромный эффект, им можно без сомнения пользоваться как совершенным методом убеждения. Например, ссылка в обоснование своего утверждения на доказательства (фактические данные), приведенные противной стороной, или получение на перекрестном допросе свидетеля противной стороны показаний в свою пользу.

Характеризуя эффективность аргументации, направленной на защиту своей позиции, необходимо подчеркнуть такое ее качество, как гибкость: важно своевременно и в должной мере корректировать доводы, если встретятся такие возражения, которые опровергают ранее выдвинутые доводы; в целом выстраивать систему аргументации, сообразуясь с изменяющими условиями судебной ситуации и в первую очередь с позицией противника. В.А. Новицкий указывает на метод восполнения пробелов при исследовании отдельных видов доказательств и позиций процессуального противника, который заключается в использовании его тактических упущений — путем восполнения пропущенных «белых пятен» в противоположной версии, наиболее полного их заполнения информацией, свидетельствующей в собственную пользу.

Опровержение противника — другая стратегия аргументации. Известно, что наиболее важной составляющей судебного спора является опровержение. Как отмечает X. Леммерман, в редчайших случаях все говорит за или все против какого-либо утверждения. «В области споров отрицание всегда сильнее утверждения. Это основная истина эристики. Когда в логическом споре восторг встречается с логикой, это ведет к неизбежным катастрофам». Тактическая задача субъекта доказывания — вскрыть противоречия в доводах противника, причем в наибольшем их количестве. Р. Гаррис советует всмотреться в доказательства противника и расположить свои «с таким расчетом, чтобы они были не только в контрасте с теми, но и казались бы более правдоподобными».

Опровержение — это в первую очередь логическая операция, осуществляющая с целью установления ложности или необоснованности положения, выдвинутого оппонентом в качестве тезиса. Опровержение направлено на разрушение доказательства противной стороны. Доказательство и опровержение в судебном споре выполняют противоположные функции — нападения и защиты. Мы уже указали основные методы опровержения, обусловленные самой природой индуктивного доказывания. К этому надо добавить, что метод опровержения выглядит как поиск и использование слабых мест в механизме доказывания противника. Поэтому, как отмечает В.А. Новицкий, следует начинать с опровержения доказывания процессуального противника, если он изложил уже свои тезисы и доводы, с анализа слабых сторон в самом выдвинутом тезисе (указать на его ложность, противоречивость) либо в его обосновании (доводах), то есть приведению собственных доводов должны предшествовать контрдоводы в отношении тезиса или всей позиции противоположного субъекта доказывания, его тактики. Использование такого метода не позволит суду в полной мере проникнуться доверием к тактике противоположной стороны и в полной мере использовать для познания метод сравнительной оценки тактик и позиций (сопоставление позиций суду не требуется, так как он уже видит «бреши» в доказательственной тактике противоположного субъекта доказывания).

Мы уже показали, что фактически существуют три вида опровержения: опровержение тезиса, опровержение аргумента, опровержение демонстрации. Выбор способа опровержения — это задача, которая решается стороной в зависимости от конкретной судебно-следственной ситуации, исходя из тактических и стратегических соображений. Например, обоснование использования недопустимых данных противником, которые не могут служить доказательством его тезиса. Для этого обосновывается, что доказательство, довод, изложенные противоположным субъектом доказывания, не способны свидетельствовать о выдвинутом тезисе, о каких-либо фактических обстоятельствах дела.

Конечно, наиболее действенным способом опровержения является опровержение фактами, получившими подтверждение в судебном следствии. Основания опровержения аргумента: его ложность, недостоверность или его несвязанность с тезисом доказательства. Можно не согласиться с выводом, сделанным предшественником, признав его исходные положения. В этом случае надо проследить цепь его доказательств, указать на ошибку и исправить смысл того, что сказано. Можно доказывать неактуальность для аудитории самого предмета речи, иначе — его фактическое отсутствие. Можно согласиться с предметом речи, но не согласиться с его актуальностью. Таким образом, логические ошибки, неактуальность предмета и ошибки в отношении к предмету есть принципы, на которых строится изобретение как ответное риторское действие в диалоге.

Если рассматривать диалектическую аргументацию, то основными методами — опровержениями будут следующие:

1) метод фундаментальности: поскольку в основу аргументации кладутся факты, постольку опровержение фактов разрушает всю систему аргументации противника;

2) метод противоречий, то есть аргументатору надо проверить свою аргументацию: не противоречат ли друг другу факты и выводы — нельзя дать противнику сыграть на противоречиях; аналогичные требования должны быть предъявлены к аргументации оппонента;

3) метод следствий;

4) метод примеров; метод изнанки (технический прием еда… но»);

5) метод мнимой поддержки;

6) метод кусков;

7) метод суммирования;

8) «возвратный удар» или «прием бумеранга»;

9) «подхват реплики»;

10) атака вопросами;

11) доведение до нелепицы, сведение к абсурду (reductio ad absurdum).

Доказательство принимается, то есть допускается судьей (присяжным) в качестве аргумента, если он доверяет, верит сказанному. Иными словами, если сообщение, представленное в речевой форме, обладает такими качествами, которые оказывают эффект убеждения. Что это за качества? Что способствует установлению фактов? В самом общем виде можно сказать, что все это делается в суде посредством следственных действий. В связи с этим встает вопрос об эффективности проведения следственных действий как вопросе об эффективности аргументации.

И в самом деле, стратегия ведения дела, выступая скелетом, структурой, нуждается в процессуальной плоти из конкретных действий по доказыванию. Именно в действии, в «акции» (действии) видели юристы всех времен и всех народов залог силы доказательств, суть искусства судебного доказывания. А раз так, возникает потребность в изучении закономерностей и разработке на их основе рекомендаций по проведению следственных действий. В нашей науке этим обычно занималась криминалистика, поэтому нельзя обойтись без нее.

Тактика — это проблема применения методов аргументации применительно к обстоятельствам конкретного уголовного дела. Как отмечается, только выбрав правильную тактику, владея тактическими приемами, разработанными криминалистикой и другими науками, можно реализовать стратегические задачи и достичь целей обвинения. В криминалистической науке выработано специальное учение о криминалистической тактике. Так, правильно ученые отмечают, что тактика подразумевает выделение типичных правил выбора подходящего средства для типичных наличных условий; для каждой стороны эти условия различны. Отсюда — сколько заинтересованных участников судебного разбирательства, столько может быть «тактических рисунков» поведения. Меньше работ о судебной тактике сторон. Например, В.Г. Ульянов пишет, что судебная тактика включает закономерности воздействия участников уголовного процесса на объект в целях получения, представления или использования доказательственной информации.

Тактика аргументации — понятие многоаспектное. В понятие тактики может быть включен значительный объем знаний из области теории доказывания, необходимо также использование рекомендаций и положений психологии, психолингвистики, теории аргументации, риторики и других наук.

На наш взгляд, тактический аспект аргументации состоит в том, чтобы использовать оптимальным образом имеющийся у стороны доказательственный материал, представить его суду в наиболее убедительном виде, доказать и обосновать справедливость своего правового требования к суду в соответствии с истиной. Тактика учит тому, как основные методы аргументации воплотить в планирование судебного следствия по уголовному делу, определение линии поведения субъекта доказывания, который путем проведения следственных действий, связанных с представлением и исследованием доказательств, реализует тактический замысел, вытекающий из общей стратегии. Предметом судебной тактики является разработка приемов проведения отдельных следственных действий в ходе судебного следствия, но также и других действий (заявление ходатайств, жалоб), обеспечивающих доказывание.

Тактика судебного доказывания — это искусство подготовки и ведения юристом своего дела в состязательном суде или иначе — совокупность средств и приемов представления и исследования доказательств, аргументирования, а также использование иных средств убеждения (эмоции, язык тела) для достижения намеченной цели. Тактика судебного доказывания строится на знаниях, выработанных криминалистической наукой, психологией, логикой и другими отраслями знания. Следовательно, в широком смысле тактику судебного доказывания можно определить как совокупность приемов, предусмотренных законом, допустимых судебной этикой, которые сторона использует для убеждения в правдоподобости представленных фактов и отстаиваемого тезиса (главного доказательственного факта).

Тактика состоит в умении обратить в свою пользу нейтральные факторы, уменьшить или снять влияние негативных факторов судебно-следственной ситуации; с максимальной пользой для стороны и не вопреки установлению истины по делу использовать те или иные обстоятельства. Стратегия сопряжена с тактикой, и от них в конечном счете зависит и производство тактических приемов: «Тактика ведет войну, а стратегия ею управляет». Единым стратегическим замыслом должны быть проникнуты все действия аргументатора в суде. Применение того или иного тактического приема должно быть обусловлено как целью, так и обстоятельствами данной судебной ситуации.

Приведем в качестве примера проблему аргументации, которая, на наш взгляд, должна решаться тактическими средствами. Вигмор писал: «Логика игнорирует время; но ум более или менее обусловлен им. Проблема состоит в том, чтобы удалить это препятствие в максимально возможной степени». Фактические данные вступили в формирование нашей веры в последовательные промежутки времени; значит, есть опасность упущения или недостаточного внимания тому или иному из них. В зале суда множество доказательственных фактов в самом деле понимаются один за другим. Следовательно, проблема состоит в том, чтобы скоординировать их. «Знание в самом высоком совершенствовании состояло бы в одновременном владении множеством фактов. Чтобы постичь проблему на отлично, у нас должен быть каждый факт присутствующим с любым другим фактом. Но мы логически слабы и несовершенны относительно факта из-за того, что мы обязаны думать об одной вещи за другой». На наш взгляд, искусство аргументации состоит в том, что в максимально объективном виде, в полном объеме представить суду совокупность фактов. Аргументатор должен принимать специальные усилия для того, чтобы судьи не упустили те или иные данные, которые могут помочь им принять объективное решение. У каждого из доказательств есть некоторое доказательное значение, оно не должно быть забыто под наслоениями других фактов. Следовательно, аргументатор не должен позволить судье упустить тот или иной факт — напоминать о нем, актуализировать его внимание на тех или иных частях доказательства, показывать относительную ценность каждого. Важно не дать судье впасть в заблуждение, придавая значение одному фрагменту в массе данных и игнорируя некоторый другой фрагмент, или через переоценивание, или недооценивание любого фрагмента доказательств.

На наш взгляд, диалектическая взаимосвязь различных категорий, объясняющих общие и частные закономерности того, как происходит доказывание-аргументация в суде, наиболее ярко проявляется в тезисе о том, что аргументация не сводится к прениям сторон, а происходит в ходе всего судебного следствия, и даже более того — в ходе всего судебного разбирательства. Это отмечали многие юристы. Например, В.М. Савицкий писал: «Что касается доказывания на судебном следствии, то там тоже имеет место логическое доказательство (например, когда прокурор делает заявление о ложности показаний свидетеля), но главное содержание этой части судебного разбирательства заключается в исследовании, проверке доказательств, установлении фактов, то есть в доказывании в широком, процессуальном значении этого понятия. Участвуя в допросах подсудимого, свидетелей и потерпевших, осматривая вещественные доказательства и т. д., прокуpop никакого утверждения не выдвигает и не обосновывает, он устанавливает факты, призванные в дальнейшем сыграть роль посылок, с помощью которых он будет в своей речи обосновывать правильность вывода о виновности».

Естественно, возможна аргументация и вне судебной аудитории, но в развернутом виде довод и аргументация имеют место в суде. Доведение до сведения суда своего мнения (позиции) о фактическом состоянии дела происходит в речах сторон, но не только в речах, как официальных обращениях субъекта к суду, но и в ходе всех прочих форм речевого общения (следственных действиях, прежде всего), что имеют место в судебном заседании. Поэтому аргументативны следственные действия, проводимые в суде. Поскольку внутреннее убеждение у судей складывается по мере исследования доказательств, постольку в ходе исследования в судебном заседании сведений последние оцениваются судьей как достоверные или ложные. Представляемые стороной сведения становятся фактом для судьи, если оказывают на него убеждающее воздействие. Качество достоверности показаний есть оценочная категория, которая используется судьей (иногда рационально, а иногда и бессознательно) для верификации знания. Формирование аргумента (средства убеждения в существовании какого-либо обстоятельства, составляющего предмет доказывания или по-другому — предмета судебного спора) происходит в ходе судебных допросов свидетеля юристами с участием и самого суда. Судебное доказательство — это то, что убеждает судью. Если информация кажется суду неубедительной, сомнительной, она не может быть доказательством. Понятно, что основной убеждающий эффект происходит от смысла сказанного (при даче показаний) или от иного знания, передаваемого в невербальной форме (заметим, таковых очень мало). Однако смысл, информация не могут существовать вне сигнала, вне носителя. Чаще всего в суде носителем информации выступает речь (ведь судебное следствие ведется устно). Поэтому можно согласиться с тем, что сила судебного доказательства определяется:

1) доступностью восприятия речи слушателем;

2) понятностью содержания речи;

3) готовностью адресата согласиться с содержащимися в речи утверждениями;

4) индивидуальным эмоционально-волевым порогом восприятия речи адресата;

5) адекватностью речевой формы контексту судебной ситуации, другим внешним обстоятельствам сообщения.

Итак, важно иметь в виду, что аргументация в суде не ограничивается судебными прениями, где стороны оперируют завершенными доводами, каждое следственное, процессуальное действие аргументативно (потенциально хотя бы), каждый вопрос, задаваемый юристом, но также и то, как вопрос задается; манера ведения допроса, язык тела — все это формирует образ аргументатора как человека искреннего и порядочного, стремящегося к установлению истины или, наоборот, как человека, которому не стоит доверять.

Одно и то же сообщение истолковывается по-разному в зависимости от того, какой психологический статус занимает говорящий с точки зрения его личных отношений, и с учетом того, не воздействовали ли такие первичные эмоции, как злоба или страх, на произносимые слова таким образом, что придавали им противоположный смысл. Данный важный психологический момент в судебной аргументации подметил Сэр Джеймс Скарлет, который указывал: ничто более так не воздействует на ум присяжных, как результат их собственного исследования; открытия, сделанные ими самими, всегда оказывают на них наибольшее впечатление; именно за свои собственные открытия присяжные держатся с величайшим упорством и часто, вероятно, вплоть до игнорирования противоречащего факта по делу. Доводы, до которых человек додумывается сам, обычно убеждают его больше, нежели те, которые пришли в голову другим. По этому же поводу есть и высказывание М. Квинтилиана: «Судьи неохотно слушают человека, предвосхищающего должность их». В связи с этим наведение исподволь судью к определенному мнению о свидетеле является приемом любого следственного действия.

Поэтому совершенно обоснованно С.А. Щемеров отмечает, что следственные действия, проводимые государственным обвинителем или с его участием, аргументативны в общем контексте проводимой им тактики. Формирование судебного доказательства происходит в ходе следственных действий. Судебное доказательство — это то, что убеждает судью. Убедительность доказательства обвинения слагается из множества составляющих: психолингвистического, эмоционального факторов; языка тела и т. д.. Поэтому правы те исследователи, которые предлагают разрабатывать тактику убеждения в зависимости от типа собеседника, в зависимости от типа личности.

Любое процессуальное действие, поведение сторон в условиях открытости, гласности, непосредственности судебного разбирательства может оказать влияние на мнение присяжных заседателей относительно правоты той или иной стороны. Факты есть производное от следственных действий в суде, психического состояния судей в виде убежденности. Поскольку внутреннее убеждение у судей складывается по мере исследования доказательств, постольку в ходе представления и исследования фактических данных в судебном заседании последние оцениваются судьей как достоверные или ложные. Показания допрашиваемого усилиями юриста становятся фактом для судьи. Достоверность показаний есть оценочная категория, которой пользуется судья (иногда рационально, а иногда и бессознательно) для верификации знания. Судья поверил свидетелю, и показания последнего становятся фактом. Судья не поверил свидетелю, и показания остались пустыми словами и не стали доказательствами. Следовательно, формирование аргумента происходит в ходе судебных допросов свидетеля юристами с участием и самого суда. Важно, чтобы ко времени судебных прений аргументы были уже в основе своей усвоены судьями и стали для них «своими».

Хотя, как мы уже неоднократно повторяли, аргументация, основанная на правилах индукции-дедукции, наиболее убедительна, кроме собственно логических средств, используются и другие речевые техники психического, эстетического, идеологического воздействия судебного оратора своей речью на судебную аудиторию. Суть довода состоит в демонстрации убедительности факта-2, но, можно сказать, в передаче смысла речью, то есть представлении доказательства. Поэтому техническая сторона аргументации — она же речевая. Довод всегда обращен во вне и как следствие этого воплощен в языковую, речевую форму. Мы не можем аргументировать, доказывать при рассмотрении дела, не употребляя слов, не вступая в речевую деятельность с другими участниками производства.

В литературе правильно указывается в связи с этим на необходимость учета психолингвистического фактора. Смысловая основа судебной речи состоит в действиях с неформализованными понятиями, когда образный и понятийно-бытовой смысл слов и выражений может частично формализовываться, подводя описания деяния под закон путем определения вопроса и разработки доводов. Подобная структура речи объясняется тем, что прежде всего здравый смысл позволяет принимать судебные решения и реализовывать их в жизни. Задача судебной речи — это достичь через убеждение согласия о совместном действии. Основой для достижения подобного соглашения является не достижение абсолютно достоверного знания об объективной реальности, а система языковых конвенций, составляющих языковой опыт (в форме здравого смысла, совести, внутреннего убеждения) всех тех, кто причастен к производству судебного (а значит) речевого знания о преступлении, преступнике и наказании.

Необходимо указать на возможности наведения речевых эмоций судебной речью. Речевые эмоции наводятся на аудиторию в первую очередь не логически организованными частями речи, а обращением, именованием темы, воззванием, заключением. Речевая эмоция — эмоция, наводимая на аудиторию речью. Речевому выражению доступны не все эмоции, а только те, которые возможно выразить с помощью речи и тем заставить аудиторию испытать чувство. Речи доступно выражение и наведение на аудиторию только некоторых эмоций. Это связано с выразительными возможностями языка. В речевом контакте участвуют: сам факт речевой связи; ритм, тембр и интонация; динамика речи (то есть громкость и быстрота), модальность речи, предметное знание лексики, соответствие речи и действия, образное и логическое построение речи, коннотативный смысл речи.

Каждый из этих факторов речевого контакта обладает своими возможностями выражения и наведения эмоции определенного типа. Но поскольку все эти факторы языкового контакта не могут существовать друг без друга, речевая эмоция всегда сложна и комплексна. Ритор пользуется разными факторами в разной степени, создавая совокупную эмоцию данной речи, которая как бы окрашивает речь слушающего в определенные тона, которые заставляют слушателя толковать речь в определенном смысле.

Ритмические, интонационные и тембровые свойства речи сказываются на результативности убеждения. Речь быстрая, отрывистая, громкая вызывает волнение, как будто бы слушающий не успел сделать что-то важное. Наоборот размеренная, монотонная и негромкая речь вызывает скуку. Речь умеренная и разнообразная в динамике привлекает внимание, настораживает, заставляет подтянуться. Модальность речи — вопрос, повествование и иные более тонкие виды модальности на основе этих главных — призвана к тому, чтобы заставить человека действовать. Для этого он должен испытывать чувство самосохранения. Чувство самосохранения бывает двояким — ощущение несчастного примера других людей и страх за свое существование. Важнейшим видом эмоции является эмоция должного. Она возникает из осознания отношения речи и действия в связи с речью. Сложным видом речевой эмоции является эмоция удовлетворения от ловко сказанного.

Прагматическая, речевая сущность судебного доказывания сводится к речевой коммуникации в ходе судебного разбирательства, то есть к убеждению посредством речи. Вопрос об эффективности речевой коммуникации, языкового представления доказательств — это весьма важный вопрос для судебного деятеля. «Искусство доказывания есть искусство речевого перфоманса доказательств и развертываемой на них аргументации, подключающей весь арсенал юридической техники (в первую очередь — легальные презумпции) и набор средств ораторского искусства, убеждающее воздействующих на аудиторию судебного заседания».

В заключение остановимся на узловых местах, где происходит аргументация в уголовном судопроизводстве. По нашему мнению, аргументация в собственном смысле возможна только, когда есть независимый беспристрастный арбитр, который может сравнивать аргументы и позиции сторон, то есть в условиях судебного спора, причем обе стороны имеют равные права на доказывание. То, что имеет место в ходе досудебного производства, можно назвать подготовкой к осуществлению аргументации. Об обосновании органами предварительного расследования своих процессуальных решений как доказывании нами уже было упомянуто в соответствующем разделе нашей работы. Обоснование в нашем понимании нельзя отождествлять с аргументацией, последняя возможна только в контексте спора, который в силу структурных особенностей нашего уголовного процесса не может иметь места между сторонами ни в стадии возбуждения уголовного дела, ни в стадии предварительного расследования. Исключение составляют ситуации, когда имеет место вторжение судебной власти в разрешение отдельных спорных вопросов, возникающих на досудебном производстве. Речь идет о судебном контроле. В литературе, посвященной проблемам судебного контроля, признается проведение доказывания. Хотя в резкой и отчетливой форме об аргументации исследователями вопрос не ставится, тем не менее, на наш взгляд, принципиальной разницы в природе аргументации не может быть в зависимости от формы судебной процедуры. Представляется, что если соблюдено первичное условие состязательного судопроизводства: есть две равноправные стороны и независимый суд как арбитр, там возможна аргументация. Она может быть развернутой и свернутой в зависимости от предмета спора, позиционирования сторон и допускаемых законом средств процессуальной борьбы, но принципиальные моменты, связанные с природой судебной аргументации, мы можем наблюдать и в процедурах судебного контроля, и в стадии судебного разбирательства, и в последующих судебно-контрольных стадиях.

Руководствуясь указанными соображениями, мы сконцентрировали свое внимание на аргументационном процессе в классическом его понимании, и периодизацию этого процесса мы основываем на этапах подготовки и использования аргументов — средств апеллирования к разуму и совести судьи.

Помятуя о важности субъективного фактора аргументации и значимости подготовки субъекта к ведению доказывания, подготовительную часть судебного заседания мы можем признать местом, где начинается доказывание и аргументирование.

В работах по теории аргументации указывается на необходимость учета личностных качеств адресатов доводов и использования их психоэмоционального настроя. Сказанное, конечно, в первую очередь касается суда с участием присяжных заседателей, но в определенной мере справедливо и для обычного порядка судебного разбирательства. Как заметил М.Ф. Квинтилиан по поводу судей: легче подталкивать того, кто уже бежит, чем подвинуть того, кто еще не движется. Субъект доказывания должен начать работать с аудиторией с самого начала судебного заседания. Если аргументатор не властен выбрать или формировать аудиторию, перед которой он собирается выступать, то, по крайней мере, он не должен делать ничего такого, что могло бы заранее настроить ее против него.

Так как личность судьи (присяжного) составляет один из элементов аргументационной ситуации, то поэтому процесс формирования комплектного состава присяжных является важнейшим моментом процесса аргументации. В известной степени верно утверждение о том, что каков будет судья, таковым будет и решение. То, какое значение придает этому фактору Верховный Суд РФ, видно из его многочисленных решений, касающихся вопросов формировании состава присяжных заседателей. В связи с этим стоит согласиться с тезисом, что цель подготовительной части судебного заседания состоит в том, чтобы обеспечить достижение истины по делу.

Отбор присяжных заседателей имеет критически важные последствия для исхода дела, в связи с этим адвокату следует принять меры к недопущению в число присяжных лиц, потенциально опасных для его дела, а с другой стороны, стремиться к тому, чтобы среди присяжных оказалось максимальное число тех, кто будет максимально лояльным к его подзащитному.

В нашей литературе обсуждаются различные варианты предварительного просеивания кандидатов в присяжные заседатели. А в американской науке и практике давно изучена роль социальноэтнических, демографических признаков при отборе кандидатов в присяжные заседатели и выработаны соответствующие рекомендации на этот счет. Мы разделяем мнение о том, что необходимо вычеркивать некоторых представителей общественной совести, опасных с точки зрения процессуальных интересов стороны.

Субъект доказывания должен тщательно подготовиться к процедуре отбора присяжных, желательно при этом использовать рекомендации психолога. Американские юристы используют различные технологии, в частности использование «имитационного жюри» («mock jury» или «Mock Jurors»), их собирают для «имитационного» исследования дела или для неформальной дискуссии. Фокус-группы обеспечивают адвокатов и других юристов информацией, о том, как люди думают, говорят и воспринимают конкретные темы. Фокус-группы позволяют получить ценную и объективную информацию для подготовки к настоящему процессу. А это в свою очередь зависит от формата работы с фокус-группой, обеспеченности информацией и типов вопросов, заданных или незаданных фокус-группе. Использование фокус-групп позволяет определить особенности взаимоотношений людей. Например, если ваш доверитель является членом составляющей меньшинство в обществе группы, и к которой обычно настроено враждебно большинство людей, вам необходимо выяснить, смогут ли представители тех или иных этносоциальных сообществ быть объективными по отношению к вашему подзащитному. Информация, полученная в фокус-группах, используется при подготовке к отбору комплектного состава присяжных заседателей. Она дает пользу для определения предмета и оптимальной формы вопросов кандидатам в присяжные. Имеется возможность проверить реакцию кандидатов на задаваемые им вопросы, определить форму вопроса, позволяющую установить, будет ли кандидат полезен делу в качестве присяжного или нет. Опрос участников фокус-групп может быть дополнен традиционным демографическим исследованием, помогающим объяснить, почему некоторые члены демографической группы стремятся соответствовать или отклоняться от принятых норм. Такая информация позволяет определиться не только с выбором присяжных, но и с разработкой аргументов для присяжных, к которым они будут наиболее восприимчивы.

Некоторые рекомендуют, чтобы перед удалением из зала судебного заседания свидетели предупреждались о возможности их приглашения в зал для представления присяжным заседателям (это может повлиять на решение вопроса об отводе кого-либо из заседателей). При изучении уголовных дел мы такого рода процессуальных действий не встречали. Между тем существует практика знакомить кандидатов в присяжные заседатели со списком свидетелей, подлежащих вызову в суд по делу. Так было, например, при рассмотрении уголовного дела № 2-04/06 по обвинению М.В. Дикина по статье 119, части 3 статьи 33, части 3 статьи 30, пунктам «ж», «з» части 2 статьи 105, части 1 статьи 213 (в ред. Федерального закона от 8 декабря 2003 г.) УК РФ и А.В. Дикина — по статье 119, части 5 статьи 33, части 3 статьи 30, пунктам «ж», «з» части 2 статьи 105, части 2 статьи 222 УК РФ. Однако заметим, что это положение трудно выполнимо по тем делам, где имеются десятки, а то и сотни свидетелей.

В литературе указывается на необходимость соблюдения следующих рекомендаций при отборе кандидатов в присяжные заседатели:

1) при опросе граждан, из которых отбираются присяжные, нельзя настраивать их против себя;

2) помнить положения закона об основаниях мотивированного отвода кандидатуры;

3) помнить, какое количество немотивированных отводов можно сделать и сколько уже сделано;

4) не заявлять ходатайство о мотивированном отводе кандидатуры присяжного в его присутствии, если только это не немотивированный отвод (его могут не удовлетворить);

5) иметь в виду, что имеется связь между этносоциальноэкономическим статусом и голосованием присяжного;

6) использовать предоставленную частью 8 статьи 328 УПК РФ возможность вопросами «прощупать» кандидата в присяжные: не только по обстоятельствам, препятствующим им участвовать в процессе в этом качестве, но и с точки зрения расположенности к вашему делу, интеллектуального уровня и пр.

Юристу, который ведет дело, необходимо угадать, что именно волнует или сосредотачивает на себе внимание судей. Цицерон писал по этому поводу: «Я употребляю все усилия к тому, чтобы проникнуть во внутренний мир судей, угадать, что они чувствуют, что думают, чего ждут, и это нужно мне для того, чтобы легче было повлиять на них своей речью». Как замечает Л.Е. Владимиров, важно почувствовать «святое беспокойство» судейской совести, понять в чем оно состоит и чем можно удовлетворить жажду судейской совести.

В подготовительной части судебного заседания необходимо приступить к решению этой задачи. Из непосредственного общения с присяжными, при разрешении ходатайств, участия в других процессуальных действиях у присяжных (судей) уже должно формироваться убеждение об объективности юриста, его искренней заинтересованности в беспристрастном, правильном установлении фактов по делу. В подготовительной части судебного заседания создается задел для представления доказательств или готовится яма, в которую доказательства противника будут впоследствии низвергнуты. Между тем, как указывается в некоторых исследованиях, прокуроры, ввиду большой загруженности в процессах, часто не имеют возможности хорошо подготовиться к процессу. Опросы судей показывают, что многие прокуроры, приходя в процесс, материалов дела не знают. Безусловным правилом для любого юриста-аргументатора должно стать не только ознакомление с материалами дела, но и личное общение с ключевыми свидетелями по делу, через показания которых предполагается установить для суда факты.

Криминалистической наукой выработаны развернутые рекомендации по подготовке к проведению судебного следствия, а также отдельных следственных действий. Мы не будем останавливаться на этом предмете, поскольку это завело бы нас слишком далеко. Но не можем не сказать, что комплексный подход к подготовке своей доказательственной базы, на наш взгляд, обеспечивается в свете понятия аргументации лучше, чем любого другого понятия. Ведь здесь мы увязываем в единое целое все, что позволяет создать предпосылки для эффективной аргументации: и психологию, и криминалистику, и многое другое.

Наиболее ярко это проявляется, например, в так называемой подготовке свидетеля к прямому и перекрестному судебным допросам. Это, как указывается в литературе, необходимая часть подготовки к формированию судебного доказательства. Она включает в себя целый набор средств, начиная от обеспечения защиты свидетеля до своего рода тренинга свидетеля к даче показаний.

Метод отбора и объяснения фактов, на наш взгляд, проявляется в том, что субъекту доказывания следует критически отнестись к вызову в судебное заседание тех свидетелей, которые своими показаниями подтвердят факты в пользу его позиции. Как отмечает С.А. Щемеров, обвинитель вправе отказаться от вызова в суд тех свидетелей, которые, по его мнению, не способны дать суду возможность правильно выяснить обстоятельства по делу. При этом обвинитель должен в подготовительной части судебного заседания огласить список всех лиц, которых надлежит вызвать в суд со стороны обвинения. Причины, по которым он отказывается вызвать тех или иных лиц, проводящих по делу в качестве свидетелей, обвинитель вправе не указывать. Сторона защиты вправе потребовать вызова в суд всех тех, кто, по ее мнению, должен будет представлять факты в ее пользу, включая тех, от кого отказался обвинитель.

Аргументация в ходе судебного следствия имеет, наверное, решающее значение для судьбы дела. Надо иметь в виду, что к моменту судебного следствия у каждой из сторон, в том числе у обвинителя, имеется своя позиция. Ее последовательное доведение до судей посредством приведения соответствующих доказательств, исследования доказательств противника и составляет суть аргументации. Стороны к моменту проведения судебного следствия уже имеют определенное представление о контуре позиции противника. Уже намечен круг доказательств, подлежащих представлению с каждой из сторон. Сторонам известны основные факты, как со стороны защиты, так и со стороны обвинения. Задача сводится к тому, чтобы представить суду, присяжным эти факты, убедить их в своей правоте. Аргументатор должен использовать любую возможность дать понять суду, в чем состоит его позиция по любому спорному вопросу, обстоятельству, обсуждаемому в судебном заседании. Завоевывать его расположение, доверие к себе и своей позиции.

Это делается оратором во вступительной речи, когда необходимо расположить аудиторию к своей позиции, заинтересовать ее, подготовить к восприятию своих доказательств. Но главное для аргументации — факты. Эти факты устанавливаются в судебном следствии. Поэтому решающим этапом в доказывании по делу, а вместе с тем и аргументации является именно эта часть судебного разбирательства. Судебное следствие — это работа с источниками доказательств, представляемых сторонами с целью извлечения из них фактов, на которых строится аргументация. Субъект доказывания представляет свои доказательства и исследует доказательства противника, готовя фактическую базу для аргументации.

Поскольку аргументативно само по себе представление и исследование доказательств, постольку тактические приемы, в которых сочетаются рекомендации психологии, криминалистики, составляют, на наш взгляд, в полном смысле аргументацию, как не только процесса рационального доказывания, но и убеждения в широком смысле этого слова. Каждой из сторон судебным допросом надо увеличь силу показаний своих свидетелей и уменьшить силу свидетельских показаний, представляемых противником. Важен не столько познавательный, информационный, но и психологический аспект в представлении присяжным источников доказательств и их исследовании. Получаемые в ходе следственных действий сведения становятся фактами тогда, когда им верят судьи, когда они убеждаются в их достоверности и способности устанавливать доказываемые факты.

Аргументатору надо владеть всем арсеналом средств воздействия на участников судебного следствия с целью получения объективной информации по делу. В частности, логическое воздействие состоит в использовании конкретных доказательств для опровержения не соответствующих фактам сообщений допрашиваемого. Хорошо подготовившийся к судебному процессу юрист имеет, как правило, целую систему доказательств, в том числе и вещественных, умело оперируя которыми он и решает задачи допроса и доказывания в целом.

Среди методов психологического воздействия, не противоречащих закону и научным рекомендациям, применяются такие, как убеждение, внушение, приведение примера, изобличение и другие. Названные методы психологического воздействия на человека выступают средствами управления его поведением. По своему содержанию они очень близки, часто переплетаются между собой и применяются либо один за другим, либо чередуясь фрагментами в едином комплексе воздействия. Единство речевых средств убеждения, тактических ходов, комбинаций, замыслов, а также нормы морали и предписания закона должны формировать определенную стратегическую конфигурацию при ведении следственных действий.

Особо отметим роль вопросов, которые являются на следствии главным средством получения информации, проверки фактических данных. Отсюда исходные рекомендации по формулированию вопросов: они должны быть краткими, понятными; формулировка их должна быть ориентирована на уровень умственного и культурного развития допрашиваемого. Добавим, что вопросы должны быть краткими, простыми и понятными судье, присяжным. Следует добиваться, чтобы слушатели понимали без усилий вопрос юриста и могли предвидеть и понять ответ. «Формулировка вопросов должна быть строго индивидуальной, избранной с учетом личности допрашиваемого, его физических и психических особенностей, возраста, характера, склонностей, образования, профессии, отношения к делу. Одно и то же обстоятельство у разных лиц должно выясняться вопросами, сформулированными по-разному». «Чем более обширен и разнообразен «веер» дополняющих, уточняющих и контрольных вопросов и чем больше получено правильных или неправильных ответов допрашиваемого о причинно-следственных и пространственно-временных связях источника доказательств с расследуемым событием, причастными к нему лицами, тем больше «запас прочности» того информационного фундамента, который служит основой проверки и оценки этого и других отдельных доказательств и выводов об обстоятельствах, подлежащих доказыванию».

Следует подчеркнуть особое значение тактик представления и исследования сторонами доказательств. Это есть не что иное, как тактика ведения допросов и других следственных действий. Применительно к судебной ситуации в определенной степени можно говорить о том, что здесь на первый план выходят тактики представления, презентации того, что было уже получено в ходе досудебного производства. Эти тактики направлены и на повышение эффективности проверки, исследования представленных фактических данных. Тактика судебного допроса является ключевой в формировании фактической основы дела. О самостоятельных тактиках можно говорить применительно к представлению вещественных доказательств и документов, а также любых следственных действий, приводимых прокурором или с участием прокурора в суде — освидетельствование, эксперимент, опознание. Тактика поддержания государственного обвинения состоит из тактических приемов проведения отдельных действий, а также их комбинаций — оптимальных (с точки зрения результативности) их сочетаний. Очевидно, что самым радикальным и эффективным способом такой проверки является перекрестный допрос.

Скажем об аргументации в речах, прямо обращенных к суду, где юрист излагает в окончательном виде свою позицию и доводы в ее пользу. В судебных прениях аргументатор в окончательном виде формулирует аргументы и убеждает судей в правоте своей позиции. Репликами он отвечает процессуальному оппоненту, то есть завершает аргументацию. Как писал Вигмор, наша заключительная обязанность в том, чтобы восстановить, наконец, в сознании все данные, попытаться скоординировать их сознательно и определить их результирующее влияние на вере.

Заключительная речь должна сочетать логическое доказывание и диалектическую аргументацию с эмоционально-психическим воздействием на судей. Как замечает В.В. Мельник, основными средствами речевого воздействия судебного оратора являются: (1) убеждение; (2) информирование (передача информации); (3) внушение; (4) этический способ убеждения. По словам М.Т. Цицерона, хорошо говорить в суде — это значит сказать то, что необходимо, чтобы убедить данный состав суда, в данное время в своей правоте. Общее требование к судебной речи, сформулированное еще древними и ставшее вновь актуальным, состоит в том, чтобы она доказывала, очаровывала, увлекала. Эти задачи Цицерон сформулировал так: «Все построение убедительной речи основано на трех вещах: доказать правоту того, что мы защищаем, расположить к себе слушателей, направить их мысли в нужную для дела сторону».

По мнению другого античного ритора — М.Ф. Квинтилиана, судебный оратор должен говорить вразумительно и убедительно. К вразумлению способствует изложение и размышление, а к убеждению — возбуждение страстей, о движении которых нельзя забывать в продолжении всех речей. Речь должна вызывать доверие своей искренностью, которую аргументатор до этого демонстрировал в ходе всего судебного процесса и которая в концентрированном виде должна воплотиться в заключительной речи судьи. Присяжные должны верить в правильность и справедливость позиции оратора. Он должен заражать своей уверенностью в правоте своего дела слушателей. В формировании внутреннего убеждения судьи огромное значение имеет убежденность оратора в своих словах.

Аргументация в судебной речи состоит в подтверждении оратора доводами своего итогового суждения. Именно в заключительной речи доказательства облекаются в форму доводов. В заключительной речи окончательно формируются судебные доказательства — через демонстрацию связи посылки с суждением, через выведение выводов и тем самым — убеждение судьи. С другой стороны, «аргумент без доказательства в его поддержку — совсем не аргумент». Поэтому судьям следует напомнить все доказательства, которые были представлены и исследованы в суде и нашли подтверждение в ходе судебного следствия. Оратору надо заботиться о восстановлении в умах судей связей между доказательственным материалом и своими суждениями. Окончательно сформировать доказательственную текстуру. Красной нитью должна проходить через все судебное следствие связь между утверждениями прокурора, проявляемыми постепенно при обращении к судьям по поводу происходящего в суде, и представляемыми на суд доказательствами.

Добросовестный юрист должен быть «нотариусом» фактов, которые были установлены в ходе судебного следствия. Однако добросовестность в изложении фактов не исключает направленного освещения их. Речь аргументируется прежде всего посредством фактов. Эта строгость к доказательственной фактуре есть последовательность в речи обвинителя. Анализ и оценка доказательств должны отвечать требованиям объективности, беспристрастности, строгой обоснованности. Фальшь и натяжки будут заметны, подорвут доверие и к другим утверждениям обвинителя. Поэтому если в судебном заседании не подтвердились какие-либо обвинительные доказательства, обвинителю следует прямо признать это. Доказывание должно быть индивидуальное, конкретное, считающееся лишь с впечатлениями от данного случая. Не следует допускать в доказывании никаких обобщений, нужно стоять единственно на почве данного случая. Общие теоретические положения о силе доказательств надо иметь в виду, но приводить их в речи единственно в виде данных рассматриваемого случая.

Понятно, что эффективность демонстрации доводов в судебной речи будет тем выше, чем эффективнее была работа по представлению доказательственных фактов на судебном следствии. Судья уже должен быть предуготовлен, расположен к тем выводам, которые сделает обвинитель в своей заключительной речи. Правда, бывает и наоборот, когда в заключительной речи необходимо переломить негативное впечатление судей, сложившееся от неудачного представления доказательств обвинения, в свою пользу.

По поводу психолингвистических особенностей заключительной речи в условиях суда с участием присяжных заседателей исследователи обращают внимание на следующий момент. Обращаясь к присяжным, необходимо говорить простым, понятным языком. По возможности не следует употреблять специальной (юридической) терминологии. При произнесении речи нужно менять интонацию. Важным моментом, оказывающим влияние на восприятие обвинительной речи аудиторией, является громкость и отчетливость ее произнесения. Так, П. Сергеич отмечал: «Негромкие и неотчетливые речи кажутся просто робкими; является представление, что говорящий сам не уверен в ценности своих слов и верности своих юридических соображений. Напротив того, умеренно громкая, отчетливая речь, если только в ней не сквозит излишней самоуверенности, сразу располагает залу в пользу оратора и внушает присяжным, что его следует слушать внимательно».

Таким образом, юрист должен стараться быть кратким, но так, чтобы это не шло во вред убедительности, ясности и полноте. «Немногословная в отдельных своих частях, сжатая по форме, судебная речь в общем не должна, однако, быть слишком сжатою, а достаточно продолжительною, во всяком случае настолько продолжительною, чтобы слушатели могли подпасть под влияние оратора и стать податливыми ко внушению его». Говорить надо настолько долго, чтобы подчинить себе волю и мысль слушателей. Короткою речью нельзя достигнуть внушаемости слушателей, их нужно несколько утомить.

Важное значение для оратора имеет его внешний вид, жесты и мимика. Манера держаться на суде оказывает немаловажное влияние на суд. Чем приятнее внешность и движения оратора, тем приятнее для слушателей. Для государственного обвинителя обязательна форменная одежда. Во время выступления поза его должна быть уверенной. Он должен контролировать выражение своего лица. Допустима умеренная жестикуляция. Важен визуальный контакт с аудиторией, поэтому рекомендуется в продолжении речи смотреть присяжным в глаза.

Заключительный момент аргументации — это предусмотренный частью 6 статьи 292 УПК РФ обмен репликами. Использование реплики дает аргументатору возможность разобрать возражения оппонента, сконцентрированные в его речи, и таким образом возразить против его заключительных доводов и акцентировать свое утверждение. О важности этого отмечается в литературе. Отказ воспользоваться своим правом на реплику во многих случаях означал бы согласие с позицией и действиями противника, что неминуемо приведет к подрыву собственной позиции. Отвечать противнику-обвинителю следует кратко, емко, по существу. Как отмечал Л.Е. Владимиров, в репликах стороны, избавившись от разных украшений, свойственных первым речам, вступают в настоящий бой доказательствами и аргументами. Силы сторон развертываются с особой энергией и нередко реплики играют даже более важную роль, чем первые речи.

Итак, мы дали общую картину аргументации на суде, в ее структуре и расположении. Есть необходимость связать этот материал с заключительной частью нашей работы, посвященной анализу понятия истины. По-видимому, мостиком, соединяющим средства доказывания и их результат, будет проблема вероятности. Здесь уместно привести слова Витмора: «И наша моральная обязанность (в суде) состоит в том, чтобы достигнуть веры, соответствующей доказательственным фактам; следовательно, не допустимо для нас, чтобы рассмотреть нашу веру, как не являющуюся столь же заслуживающей доверия, как это могло быть. Почему там есть такая опасность ненадежности? Потому что вера является просто умственной. Это отличается от внешней действительности, или действительного факта (actual fact)». Следовательно, приближение нашей веры к правильному представлению о действительном факте будет зависеть от того, как полно данные для того факта вступили в умственное формирование нашей веры.

Вероятность факта принадлежит нашему уму. Различные умы могут расценить тот же самый случай в то же самое время с широко различными степенями вероятности. Что же позволяет нам перейти от веры частного ума к объективной истине приговора? Каким может быть объяснение этого?

В качестве предпосылки для дальнейших рассуждений, которые будут осуществляться в заключительной главе нашей работы, можно сделать такое замечание по поводу доказывания истины в суде. Вопреки расхожему мнению «доказать — не значит убедить», истину в уголовном процессе мало установить, ее необходимо доказать, обосновать в суде, даже при наличии противодействия со стороны тех, кому установление истины невыгодно. Мы всецело разделяем это положение. Залог успеха аргументации состоит именно в осознании этого момента субъектом аргументации.