I

Эта книга не является общей теорией права в обычном смысле данного понятия. Обычно такие курсы представляют смешение трех совершенно различных наук. Во-первых, излагаются элементы философии права, определяющей содержание и значение идеи права, под углом зрения теории познания, т. е. право изучается как своеобразное восприятие и оценка мира социальных явлений. Во-вторых, сообщаются элементы социологии права, т. е. дается объяснение его причин и следствий, его социальных корней и функций, его отношения к другим регуляторам общественности (морали, нравам и т. д.). Наконец, в-третьих, обращаются к главной задаче – выделить основные элементы всякого действующего права, т. е. дать анализ тех коренных понятий, которые являются общими для всех специальных ветвей права – гражданского, уголовного и т. д.

В силу этого в курсах общей теории права – фундамента всех юридических наук – обычно накапливается огромное количество неюридического материала (социологии, психологии, философии, морали и т. д.). Между тем общая теория права должна представлять собой прежде всего общие юридические нагала для всех специальных юридических наук, в ней должны быть сосредоточены всеобщие конкретные элементы права, вынесенные за скобки из общих гастей всех специальных ветвей права: гражданского, уголовного, государственного и др. Этим, естественно, нимало не отрицается и не колеблется несомненная необходимость и огромная ценность неюридической обработки правового материала, которая дается в социологии и философии права как частях общей социологии и философии.

По этим соображениям настоящая книга ограничивается только одной из отмеченных трех задач. Она содержит, ради практических задач применения и преподавания права, чисто юридическую обработку общих элементов действующего права, вынесенных за скобки из общих частей специальных дисциплин права. Отступления от этого делаются только в некоторых чисто социологических или гносеологических вопросах: таково, например, социологическое, марксистское объяснение происхождения государства или гносеологическая проблема определения места правоведения среди других наук, – в первых главах, которые по существу являются введением в основной материал книги.

Обычно материал, составляющий главную массу этой книги, – т. е. коренные элементы всех специальных ветвей права, – либо занимает второстепенное место в курсе, либо трактуется по преимуществу под углом философии и социологии права, либо вовсе отсутствует как «грубо практический», оставляемый для разработки таким специальным областям правоведения, как дисциплины права гражданского, уголовного и т. д. В силу такой приподнятости общей теории права над специальными дисциплинами создается разрыв между фундаментом (общей теорией) и рядом сооружений, на нем воздвигнутых (специальными дисциплинами), и теория отрывается от жизни, для которой создается. Мы стремились нанизать все идеи общей теории на ряд основных стержней, укрепленных в самом фундаменте общей теории и уходящих затем вверх в те отдельные, своеобразные сооружения, какими являются специальные дисциплины, так что эти дисциплины вырастают впоследствии уже с этим стержнем, идущим из фундамента общей теории.

Поэтому юрист, встречающий понятие юридического лица в гражданском праве, мысленно выводит его характерные для гражданского права черты из общего представления о юридическом лице, построенного в теории права. То же происходит с дееспособностью или правоспособностью, давностью или объектом права, с юридическим фактом или правоотношением. Эти понятия, хорошо продуманные при изучении основы всех юридических дисциплин – общей теории, – впоследствии, при изучении специальных дисциплин, оказываются знакомыми коренными устоями, врастающими в специальные дисциплины и там только подвергшимся специальной, индивидуализирующей обработке, применительно к специальным задачам данной дисциплины. Например, правильно понятое и усвоенное понятие правоотношения пронизывает все явления правовой жизни и должно быть с такой же легкостью в каждом из них обнаружено, как красная нить во всех канатах английского флота.

 

II

Чтобы выполнить основную задачу, теория должна быть ориентирована на фактах положительного права. Реальный, жизненный, фактически действующий правовой материал, максимальное обилие иллюстраций общих положений – такова необходимая основа общей теории. Вот почему обилие ссылок на действующее советское законодательство, а также указание не только на его общие черты с иностранными законодательствами, но и подчеркивание его особенностей, резко отличающих его от других систем, составляли одну из главнейших задач настоящего курса.

Это дает книге в значительной мере практический уклон, соответствующий практической постановке нашего преподавания вообще. Благодаря этому, во-первых, достигается большая наглядность изложения, ибо, отдавая должное теории, необходимо на каждом шагу иллюстрировать теоретические положения фактами положительного права, без которых теория остается непонятной, бесплодной и разобщенной с жизнью; во-вторых, таким путем дается систематизированное и обобщенное знакомство с коренными элементами действующего законодательства как у нас, так и на Западе. Разумеется, все эти практически важные данные должны покоиться на достаточно развернутом теоретическом фундаменте, без которого немыслима выработка теоретически вышколенных практиков, стоящих на высоте образованности своего времени и способных ориентироваться в этой небывало сложной обстановке, которая создана последним историческим десятилетием.

 

III

Таким образом, автор ставит перед собой две задачи: выяснение основных элементов, одинаково общих для всех специальных областей права, и ориентировка этих основных элементов на действующем положительном праве СССР. Эта двуединая задача определяет и характер книги, в которой дано гисто практическое, иногда даже только юридико-техническое изложение основных понятий права, т. е. систематизация правового, законодательного материала, для практической ориентировки в действующем праве СССР. Поэтому нельзя искать в книге полного, исчерпывающего учения о праве как социальном явлении, ибо оно может быть всесторонне понятно только при помощи методов социологического изучения, для которого чисто юридическая обработка и систематизация правового материала может быть безусловно необходимой, но только подготовительной стадией работы.

Эту работу я стремился сделать, как только мог, полно и всесторонне, не усложняя простого и не упрощая сложного, намечая главное и не упуская деталей. При исключительной сложности нашей обстановки и исключительно быстром обновлении всех элементов действующего права, книга стареет уже пока пишется, стареет она в типографии и нуждается в изменениях и дополнениях еще раньше, чем выйдет в свет. Но, во-первых, законодательный материал в этой книге имеет значение прежде всего как иллюстрация общих положений; во-вторых, при всей самостоятельной важности данного материала изменения в его частностях не меняют основных линий и общего характера законодательства, дают ему только более широкое, последовательное и законченное выражение.

Сознаю все несовершенства своей книги как первого опыта чисто юридического изложения основных элементов права в условиях нового революционного законодательства и думаю, что оправданием этого опыта служит и назревшая необходимость в такой книге, и потребность в пересмотре некоторых устаревших, но доныне господствующих понятий в праве, и, наконец, то, что после этой книги легче будет написать книгу лучшую.

Посвящаю ее бесконечно любимой памяти той, без кого не было бы ни книги, ни создавших ее настроений и стремлений.

 

Предварительные понятия

Условимся в определении понятия права как социального явления. Право есть система норм, вынуждаемых к исполнению общественной властью в Интересах господствующих классов и закрепляющих в пользу определенных социальных групп и лиц исторически необходимое распределение общественных благ в виде охраняемых правовых интересов и вынуждаемых нести обязанности падающих на него рисков.

Отличие права от морали заключается в том, что обязанность, налагаемая правом, есть обязанность перед определенными лицами, могущими требовать ее исполнения, а обязанность, налагаемая моралью, есть обязанность перед неопределенным множеством лиц, составляющих наше общество или среду (класс, партия, профессия). Например, обязанность не лгать есть моральная обязанность перед неопределенной массой людей; здесь нет особого управомоченного, могущего требовать исполнения этой обязанности. Обязанность же вознаградить за ущерб, причиненный корыстным обманом, есть юридическая обязанность перед обманутым, который может требовать этого вознаграждения.

Юридические обязанности часто совпадают с нравственными, например, корыстный обман есть нарушение и нравственной и юридической обязанности. Но это совпадение не всегда имеет место: то, что обязательно по праву, может быть необязательно по правилам морали, и наоборот. Мораль есть такая же поправка к праву, как само право – к стихийной экономике, определяющей общественную жизнь независимо от воли членов общения.

Юридические нормы поведения, которые личность признает для себя обязательными потому, что их исполнения требует общественное правосознание (в виде законов, обычаев и т. п.), составляют положительное право. Юридические нормы, которые личность признает для себя обязательными по своему собственному правосознанию, без всякой ссылки на общественный авторитет, образуют интуитивное право (например, правосознание революционера, отрицающего авторитет данного закона, обычая, общественного мнения и т. д.).

От положительного права надо отличать официальное право. Положительное право есть господствующее в данном обществе правосознание, т. е. нормы по праву должного, не допускающие психического противодействия со стороны обязанного и дающие управомоченному такую энергию требования, которая способна преодолеть энергию сопротивления обязанного. Это – правосознание идейно господствующей части общества. Она обычно является и фактически господствующей частью того же общества, т. е. в ее руках находится экономическое и политическое господство, обычно совпадающие, ибо экономический суверенитет влечет за собой суверенитет политический. Эта господствующая часть общества создает официальное право, т. е. нормы, проводимые в жизнь организованной мощью общества в лице его органов, создающих право (законодательство), осуществляющих право в бесспорном порядке (управление) и разрешающих споры при осуществлении права (суд).

Требования коллективного или индивидуального правосознания, даже не выраженные отчетливо официальным правом, часто также берутся этим правом под свою защиту. Таково, например, понятие «добросовестности» в праве, на основе которого закон устанавливает невыгодные последствия для того, кто «недобросовестно воспрепятствовал» наступлению невыгодного ему факта (ст. 43 ГК РСФСР), и дает льготы тому, кто «добросовестно приобрел» известное право (ст. 60 и 98 ГК РСФСР); равным образом закон карает «недобросовестные действия» по отношению к государству со стороны его контрагента (ст. 130 УК РСФСР) и «недобросовестную конкуренцию» как самовольное использование чужой фирмы или товарного знака (ст. 199 УК РСФСР) и т. д.

В дальнейшем предметом нашего изучения является главным образом официальное право, в определении которого мы выше условились и которое будет развито нами в учении о субъективном праве.

 

§ 1. Возникновение права

Обратимся к выяснению вопроса о возникновении права как особого регулятора социальной жизни, отличного от морали, религии, нравов и т. д. Для этого рассмотрим, каким путем выделилось право из первоначальных нераздельных, слитных велений и запретов первобытного общества.

I. Авторитарная теория выводит право из простого повеления бога, жрецов или вождя, требовавших известного поведения от членов группы; за неисполнение веления устанавливается кара, за доблестное исполнение – награда. Но это ничего не объясняет: из какого источника возникают эти повеления? Не поверяют ли они того, что уже до них существовало, как представление о должном? Каково содержание этого должного, в отличие от морали, религии и т. д.? На эти вопросы ответа нет.

II. Договорная теория (школы естественного права) объясняла возникновение права из соглашения между членами общества. В «естественном», т. е. договорном, состоянии каждый делает все, что может: если сила его велика, он отнимает у другого то, что ему нужно. Но это ведет к «войне всех против всех», которую надо прекратить, иначе совместная жизнь людей была бы невозможна. Люди и договорились об известных ограничениях своей свободы; они ограничили друг друга известными нормами, и каждый обязался соблюдать их при условии соблюдения их другими (Гоббс, Руссо).

Но, во-первых, существование такого договора никогда никто не мог исторически установить. Во-вторых, он был и логически невозможен, ибо понятие договора предполагает представление о его правовой обязательности, а пока права нет, нет и понятия правовой обязанности. Наконец, в-третьих, право есть продукт долгого развития людей, уже живущих в обществе, а представление об обществе исключает понятие естественного состояния, где люди будто бы живут в одиночку и каждый в отдельности приходит к мысли об искусственном создании общества по договору, путем отречения от одних прав и получения, в обмен, прав других.

III. Историческая школа учила, что право возникло путем медленного постепенного раскрытия «народного духа», в котором право было заложено, как в семени – плод. Подобно развитию языка, развитие права совершалось не по произволу людей, а исторически, стихийно, бессознательно, путем мирного саморазвития народного духа; поэтому право будто бы так же неизменно в существе, как из цветка розы не может вырасти сирень. Задача законодательства – только выражать и закреплять народное правосознание (Савиньи, Пухта, Шталь).

IV. Органическая школа так же, как историческая, подчеркивает органический, т. е. естественный и непроизвольный путь образования права. Сравнивая общество с организмом, неизбежно приходят к выводу, что как медленно и постепенно развиваются и вырастают органы, так же медленно путем роста складываются органы общества и регуляторы его поведения в виде права, нравственности и т. д. (Шефле).

В обеих этих теориях, исторической и органической, нет, собственно, указания на то, откуда возникло право. Что оно сложилось постепенно, стихийно, без участия воли и сознания людей, т. е. исключительно из самого себя, – также не доказано. Если допустить, что жизнь первобытного общества подвержена действию многообразных и изменчивых сил, способных нарушить ход его мирного и «естественного» развития, повернуть его на новые пути путем потрясений и перестроек, то и мысль о предрешенности этого пути задатками «народного духа» окажется сомнительной. Политический консерватизм создал эти теории; важны были выводы из этих теорий: как не может измениться цветок в процессе роста, так не могут измениться основы общества путем революционных усилий (но этому противоречат глубокие изменения обществ после революций и завоеваний), и как не может желудок выполнить функций мозга, так не может один класс отнять функции у другого (но этому противоречит смена аристократии буржуазией у кормила государственного управления). Право возникает и изменяется не только постепенно, но и скатками: например, рецепция (заимствование) римского права в Западной Европе в средние века или рецепция французского права в Европе при Наполеоне I. «Правовые отношения, – говорит Маркс, – не могут быть поняты ни из самих себя, ни из так называемого общего развития человеческого духа».

V. Возникновение права. Чтобы наметить общий путь возникновения права, рассмотрим в основных чертах, как возникло наиболее законченное и изученное право – римское, имеющее много типических черт, характерных для всякого права.

Несомненно, что правила поведения, которые мы теперь различаем как нормы права, морали, религии и пр., в первобытном, догосударственном обществе не различались, а были слиты в одну общую массу велений и запретов, которая стихийно сложилась как результат едва осознанного опыта многих поколений. Здесь можно наметить только две основные расцветки человеческих поступков: «можно» и «нельзя» по преимуществу под знаком религии, окрашивавшей в свой цвет все правила общения. Исполнения этих правил требует божество, нарушитель этих правил оскорбляет божество, которое за нарушение этих правил карает не только нарушителя, но и все племя нарушителя; отсюда – требование всего племени – не нарушать этих правил. Например, нарушитель клятвы подвергался тяжелому имущественному и личному наказанию, чтобы очиститься перед оскорбленными богами.

Вся масса правил должного поведения была поставлена под защиту божества и составляла fas, т. е. то, что можно; все, что нельзя, было nefas. Поэтому в религиозный цвет была окрашена и чисто правовая, с современной точки зрения, жизнь Рима (это еще более верно для Египта и Индии). Общественные учреждения неизменимы без согласия богов; международные сношения требовали особых религиозных церемоний; запрет преступлений исходил от богов; важнейшие гражданско-правовые акты требовали участия в них «представителей» божества – жрецов; например, брак заключался в религиозной форме; перед всяким государственным актом обязательны были гадания о том, благоприятствуют ли боги этому акту (этим занималась особая жреческая коллегия авгуров), и т. д. Поэтому и право считалось внушением богов, а его создание и толкование считалось делом жрецов (коллегии понтификов).

Лишь постепенно из общей сферы fas выделяет jus (право), т. е. божественному праву противопоставляется светское. То, чего требуют боги, это – fas; то, чего требуют органы власти и частные лица, это – jus. Вся остальная масса правил общежития, включая требования морали, поставлена была сперва под защиту семейных советов при домовладыке, т. е. главе семьи (pater familias), причем домовладыка мог налагать взыскания за преступления и проступки вплоть до лишения жизни. Затем все эти правила (общежития и морали) отданы были под охрану особых цензоров (censores morum), которые могли налагать наказания от умаления гражданской чести (ignominia) до лишения политических прав (tribu movere).

Так дифференцировались религия, право и нравственность. Из требований божества в лице его жрецов (fas) выделяются требования органов власти и граждан (jus), а требования всего общества, недостаточно оформленные, индивидуально изменчивые, допускающие разные формы исполнения или еще только складывающиеся и вследствие всего этого не допускающие строго оформленной управомоченности тех лиц, в пользу кого эти требования предъявляются, – все эти требования не закрепляются за этими лицами, а предоставлены дискреционной власти домовладык и цензоров нравственности (paters familias и censores morum).

К какому же моменту относится выделение права?

В первобытном коммунистическом обществе при имущественном равенстве и кровном родстве его членов не могло создаться такое противоречие личных интересов, которое постоянно побуждало бы одного нарушать чужие интересы, а другого оставляло бы в одиночестве лицом к лицу с нарушителем. Нарушение было редко, а когда бывало, становилось делом всего общества против нарушителя. Но по мере развития частной собственности и неравенства из противоречия интересов возникала борьба, из борьбы – нарушение установленного порядка; родовые органы не были приспособлены к предупреждению и устранению этих нарушений, а новых, государственных органов еще не было.

В этот переходный период, когда начало развиваться право, каждый сам защищал себя от всякого рода «неправды», т. е. от такого нарушения общих правил, которое поражало его интересы. Первоначальная форма защиты права есть «самосуд», т. е. самоуправство. В основе его лежало чувство мести за нарушенное благо; это – личная расправа с нарушителем. Но тот, кто был слаб для самозащиты, неизбежно должен был искать помощи у авторитетной общественной власти, которая имеется во всяком и догосударственном общении: это – старейшины или жрецы, хранители опыта племени, которые являются зародышем суда как государственного установления. И этот и последующий, государственный, суд вначале очень слаб: истец сам призывает в суд ответчика, и суд только выслушивает их спор, а приговор его не всегда был нужен; даже решение суда исполнялось в силу особого соглашения спорящих.

«Собственно говоря, в первобытном праве нет ни судьи, ни решения. Между членами одной семьи глава ее занимается, скорее, полицейской расправой, чем судом». Между чужими же споры могут быть разрешены только третейским судом. «Вообще посредники выбирались каждой стороной в равном числе, и нередко нужно было избирать их из членов ученой или религиозной корпорации. Таковы брегоны в Ирландии, брамины в Индии, и понтифы у римлян. У других народов, германцев и славян, посредников брали прямо из старейшин, которые на своем веку больше видели и, следовательно, лучше знали обычай».

«По мере того, как государство устраивается и растет, эти посредники преобразуются в постоянных судей. Создаются смешанные суды, в которых посредники играют роль заседателей при председателе, назначаемом главой государства. Таковы, например, суды, о которых говорит салический закон и в которых графы заседают, будучи окружены рахимбургами».

Так было и на Кавказе у осетин времен русского завоевания, и у других народов. Например, у евреев иск «предъявлялся судьям, т. е. старейшинам, которые заседали у ворот каждого города. Решение исполнялось посредством ареста имущества, но кредитор не мог проникнуть в жилище должника для наложения ареста. «Вы останетесь на дворе, – говорит закон, – он сам отдаст вам, что у него есть». Это, без сомнения, представляет след древнего обычая воздержания, о котором говорят кодекс Ману и ирландские законы».

На основе работ Фразера и Мэна, а также собственных исследований быта кавказских горцев М. М. Ковалевский также устанавливает возникновение права из «посреднических решений». Таковы сборники решений брегонов, «вышедших из рядов жреческого класса» Ирландии; сборники эти впоследствии обрастали рядом толкований, далеко уходивших от первоначальных решений. То же нашел М. М. Ковалевский на Кавказе. В Дагестане, задолго до власти русских, уже зародилась государственная власть. Представителем этой власти был уцмия, т. е. судья, разбиратель тяжб. Источником его власти был сборник судебных решений, составленный одним из его предков, Рустем-ханом, завещавшим хранить этот сборник, как тайну. Так как только потомки Рустема были обладателями этого сборника, то судьи выбирались исключительно из этой семьи.

Там, где суд был религиозным судом, например в Древней Греции, его авторитет был сильнее, и там судьи выступали как посредники или только объявляли ответ оракула. Что касается мер взыскания за нарушение «мира», то древний «суд не знал никаких материальных наказаний. Его карательные меры сводились к отлучению, изгнанию и проклятию».

Судебный путь возникновения права был, по-видимому, всеобщим. «У всех народов раньше, чем развилось определение правовых норм путем законодательства, эти нормы отыскивались, а иногда творились путем судебных решений».

По мере возникновения и укрепления государственных органов – князя, его советников и правителей – прежний добровольный суд сменяется судом более авторитетным и сильным, к которому имущие обращаются, чтобы упрочить свои блата, а неимущие – чтобы положить предел посягательствам имущих. Здесь сталкиваются недифференцированная масса правил старого порядка с новым, возникающим, специальным регулятором нового порядка, с правом, которое вырастает из стихийно складывающихся новых обыкновений, фиксируемых судом – в своих решениях и новой княжеской властью – в своей административно-судебной практике.

Медленно вырастает новый фактор общественности – княжое право, глубоко отличное от общенародных обыкновений и проникнутое напряженной борьбой сталкивающихся враждебных интересов, разрешаемых княжеским судом. «Внутренние отношения «княжого общества» (т. е. князя, его дружины, его семьи, слуг и работников) и его взаимоотношения с другими общественными группами Древней Руси формально определяются властью князей, их уставной, административной судебной практикой, которая, если и связана в известной мере с обычным правом и строем самого этого общества, то, по существу, не зависит от обычно-правового уклада народных общин. Поэтому эту сферу отношений можно и удобно обозначить особым термином: область «княжого права»».

Те же явления, что и в древнерусском праве, мы находим в праве древнегерманском, где «новшества» королевского суда и уставно-административной практики создали новое, королевское право, в отличие от народного. Эти нововведения частью восполняют народное право, частью ему противоречат, частью конкурируют первоначально с соответствующими установлениями, чтобы их в конце концов вытеснить. Дальше всего ушло развитие королевского права в королевском суде, где путем исключительной власти короля создан был ряд учреждений, которые остались недоступными для народных судов.

Право, создававшееся в судебных решениях, укреплялось и развивалось путем постановлений народных собраний в результате ожесточенной борьбы между враждебными частями нового общества. Но наиболее решающий и первичный источник права, выделившегося из обычая, есть судебный акт, как ответ на споры, возникавшие и разгоравшиеся от растущего общественного неравенства, и из того же неравенства возникло государство. Поэтому едва ли правильно сказать, что право возникло до государства или что государство возникло до права: право как таковое, как специальный регулятор общественности, дифференцировавшийся от морали, религии, нравов и пр., возникло одновременно и параллельно с государством, в тесной связи с ним, под давлением потребностей нового возникающего общественного уклада, выросшего из частной собственности и неравенства, которое вызывали резкое противоположение «моего» и «твоего», властителей и подвластных, а также необходимость точно разграничить их интересы и поставить под особую правовую и государственную охрану.

Поэтому прежде всего выделяется из религии уголовное право, которое занимает господствующее место в древнейших сборниках права, в так называемых варварских законах. Особенно охраняется личность князя, его дружины и жрецов, а также новый государственный порядок, обязанности подвластных и их повинности (такова, например, усиленная защита «княжих мужей» в старой Руси). Порядок судопроизводства и важнейшие имущественные отношения также подробно регулируются как основа нового порядка и организация охраны его судом.

Все это приводит нас к вопросу, тесно связанному с возникновением права, к вопросу о том, как возникло и сложилось государство. Вопрос этот мы рассмотрим отдельно.

 

§ 2. Происхождение государства

 

Многочисленные теории, посвященные вопросу о происхождении государства, могут быть разделены на две группы. Одни действительно исследуют происхождение государства, другие же заняты не столько происхождением, сколько обоснованием государства. Среди последних наиболее выдвигаются теологическая, договорная и патримониальная теории; среди первых – теории патриархальная, насилия и марксизма.

 

I. Теории теологическая, договорная и патримониальная

1. Теологическая теория учит, что сам бог установил государство, а государь есть его наместник на земле, как, по учению римской церкви, папа – наместник Христа на земле в делах не только духовных, но и светских. Уже философы античной древности (Платон, Аристотель) считали законы откровением и даром богов, а по Кодексу Юстиниана государь является посланником божьим на земле. Согласно средневековой формуле король держит свою власть только от бога и от самого себя (ne tient de nulluyfors de Diev et luy). Яркое выражение идеала теократии мы находим в учреждениях древней Иудеи и в учениях пророков. Главой государства является здесь не князь, которому дано мало власти: главой государства является сам бог, который защищает свой народ и сам борется с враждебными соседями. Теократия фактически означает иерократию: власть божества означает власть священников.

Теории эти, господствовавшие в древних теократиях и в античных государствах, а позднее характерные для неограниченной монархии, вызвали один из самых живых протестов Руссо: «Повинуйтесь властям. Если это должно означать: уступайте силе – предписание хорошо, но излишне; я ручаюсь, что оно никогда не будет нарушено. Всякая власть от бога, я это признаю; но от него также всякая болезнь. Значит ли это, что запрещено приглашать врача?».

2. Теория общественного договора, или договорная теория. Мы уже видели (§ 1), что договорная теория выводит государство из первоначального соглашения людей между собой «вступить в общество и образовать единое политическое тело» (Локк, 1632–1704). «Я предполагаю, – гласит знаменитая гл. VI кн. I «Общественного договора» Руссо, – что люди дошли до такого момента, когда препятствия, мешающие сохранению их существования в естественном состоянии, преодолевают своим сопротивлением силы, которые каждый индивид может затратить, чтобы удержаться в этом состоянии. Тогда это первобытное состояние не может больше продолжаться, и род человеческий погиб бы, если бы не изменил образ своего существования. Но так как люди не могут производить новые силы, а могут только соединить и направить существующие, то у них нет другого средства для самосохранения, как образовать посредством соединения сумму сил, которая могла бы преодолеть сопротивление, пустить эти силы в ход посредством одного двигателя и заставить их действовать согласно».

«Тотчас же вместо отдельной личности каждого договаривающегося этот акт ассоциации поражает моральный и коллективный организм, состоящий из стольких же членов, сколько собрание имеет голосов, и получающий посредством этого самого акта свое единство, свое общее «я» (son moi Commun), свою жизнь и волю». «Что касается членов союза, то они коллективно носят название народа, а в отдельности называются гражданами как участники верховной власти и подданными как подчиненные законам государства». «Каждый из нас отдает свою личность в общее владение и всю свою силу подчиняет распоряжению общей воли, и в общем организме мы получаем каждого члена как нераздельную часть целого» (Du contrat social. I, 6).

Вслед за энтузиазмом, который вызвала договорная теория школы естественного права в XVII и XVIII вв. в Англии и на континенте, наступила реакция. Созданная в порыве героической борьбы третьего сословия со старым порядком за государственную власть договорная теория пала вместе с крушением того политического движения, которое ее создало. На пороге XIX в. теоретики реакционного затишья после бури, утомленные безуспешной борьбой, разочарованные в своих идеалах, с холодной рассудительностью подвергают переоценке договорную теорию (историческая школа – § 2, III).

Прежде всего устанавливается, что возникновение государства путем договора людей, находившихся в естественном состоянии, никогда не имело места как исторический факт. Но Гоббс (1588–1679), Блекстон (1723–1780), Руссо (1712–1778) и Кант (1724–1804) и не конструируют таким образом свою договорную теорию. Для них речь идет не о том, что исторически имело место, а о том, что логически лежит в основании государственного общения: «Хотя общественный договор, – говорит Блекстон, – ни в одном случае не был формально выражен при установлении какого-либо государства, однако по природе и разуму он должен всегда подразумеваться и предполагаться в самом акте совместного существования, а именно – должно подразумеваться, что целое должно будет защищать все свои части, и что каждая часть будет подчиняться воле целого, и что (взамен этой защиты) каждый индивидуум будет подчиняться законам общества». Договорную теорию надо принимать, по верному определению Ш. Боржо, как чисто логическое объяснение тех взаимных отношений, которые существуют между гражданами свободного государства.

Однако и в этом рационалистическом своем смысле договорная теория не была оставлена своими многочисленными противниками. Против нее выдвигался тот довод, что договор не только фактически не был, но и логически не мог служить причиной возникновения государства, что взаимное положение граждан в государстве не может стать понятным из предположения «молчаливого договора» между ними, так как идея договора и обязательной его силы есть продукт продолжительного исторического развития; кроме того, простое согласие еще далеко не рождает безусловной связанности индивида.

Но едва ли не самым главным недостатком договорной теории являются крайняя абстрактность ее положений и их оторванность от исторической действительности. «Так как каждый человек, – решительно говорит Руссо, – рожден свободным господином самого себя, то никто не может его подчинить без его согласия под каким бы то ни было предлогом». Между тем в действительности «человек» никогда не рождается свободным в смысле способности его на основании мнимоестественных, прирожденных задатков своей натуры выбрать для себя тот гражданский порядок, который отвечал бы этим задаткам. Он вынужден вступить в «договор» с той средой, в которой родился, и помимо своей воли он получает от нее физическую и духовную свою организацию, а становясь гражданином, застает готовым тот гражданский строй, который не им организован и который требует подчинения себе, но изменить который он может в лучшем случае в меру своего социального значения, не зависящего от его свободного, в смысле Руссо, выбора.

Все эти возражения против договорной теории государства должны быть, однако, в настоящее время заменены не столько дальнейшей критикой этой теории, сколько выяснением ее исторической роли. Давно уже было замечено, что она служила всегда определенным политическим задачам. В самом деле, договорная теория рассматривает государство как общественный союз, возникший в силу добровольного согласия индивидов вступить в этот союз. Такое представление, во-первых, стремится отнять у государственной власти ее божественный характер и направлено против ее носителя – короля как воплощения божества на земле: государство предстает перед индивидом как создание его свободной воли, которая одна, и притом по собственному побуждению, создала государственное общение. Во-вторых, если государство есть создание человеческой воли, то от той же воли зависят его преобразование и исправление всех ошибок и преступлений, совершенных государством. Индивиды и общества, для которых данные государственные учреждения становятся оковами, могут расторгнуть первичный договор, т. е. не обязаны повиноваться своему правительству и могут даже низложить его (Руссо). Отсюда – один шаг к знаменитой ст. 35 Французской конституции 1793 г., принятой, но не проведенной в жизнь Конвентом: «Когда правительство нарушает право народа, восстание составляет для народа и для каждой его части самое священное из прав и самую насущную обязанность».

Эти два принципа – делегированный (порученный) характер всякой политической власти и законом признанное право восстания народа против своих правителей, непосредственно выведенные из договорной теории, явились идейной опорой третьего сословия в борьбе с феодально-монархическим режимом в период революции 1789–1793 гг. Теория общественного договора послужила также идейным фундаментом для североамериканских конституций XVII–XVIII вв. Что касается договорной теории как объяснения происхождения и бытия государства, то, как мы видели, ни исторический, ни логический ее смысл не дают ответа на эти вопросы.

3. Глубоко отличается от договорной теории патримониальная теория государства (patrimonium – значит вотчина, собственность, т. е. государство есть собственность государя). Эта теория получила наиболее законченное выражение в учении К.-Людв. фон Галлера (1768–1854). Враждебное школе естественного права и теории народного суверенитета как принципам, лишенным исторической почвы, учение Галлера устанавливает, что европейские государства созданы не общественным договором, а фактической силой собственности. С незапамятных времен люди разделялись на господ и рабов, могущественных собственников и бессильных бедняков. Собственники владели землей, и князья были лишь богатыми и сильными землевладельцами. Государство, таким образом, возникло из факта владения землей, ибо всякая территория была некогда собственностью князей, церкви или корпораций. Правители господствуют над подвластной им территорией в силу своего исконного права собственности на нее; для них управление государством – Privatsache, частное их дело, а государство – их личное имение, вотчина (patrimonium).

Народ есть просто собрание арендаторов на земле собственника-князя. Княжеские чиновники – это лица, ведущие частное хозяйство князя, именуемое государством; они вступают в такие же отношения к населению, как управляющий помещика к арендаторам его земель; точно так же армия призвана охранять лишь монарха и близких его. Таким образом, историческое и логическое начало и цель государства – государь, власть которого, безусловно, независима и отнюдь не является делегированной, порученной ему народом. Напротив, он сам вызвал к жизни и собрал воедино народ своего государства, дав ему место на своей территории.

Теория эта, встретившая живое сочувствие Фридриха Вильгельма III и Фридриха Вильгельма IV, строила государство как частную собственность, как вотчину государя, а граждан рассматривала как его бесправных подданных и зависимых арендаторов. С другой стороны, подчеркивая один из элементов государства, территорию, выводя из него все остальные, провозглашая, что государства возникли из первичного права поземельной собственности, эта теория служила практическим целям феодальной аристократии и феодальной церкви. Нетрудно видеть неправильность и исключительно политическое, а не научное значение этой теории государства. Очевидно прежде всего, что невозможно объяснить происхождение государства, учреждения публично-правового, возникающего на почве регулирования определенных публичных интересов, из учреждения частно-правового, каким является личная земельная собственность. Кроме того, проникнутая пережитками средневековых, феодально-правовых воззрений на территорию как источник и основу государственной власти в духе учения старо-французского юриста Луазо (1566–1627) теория Таллера игнорирует народ с его исконной социальной мощью и упускает из виду что, догосударственным социальным порядком был именно чуждый частной собственности и неравенству родовой строй и что только исходя из этого строя, противоположного частноправовому строю, можно объяснить, каким образом догосударственное социальное неравенство привело общество к государственной власти.

Кроме того, в настоящее время не может быть более сомнения, что мнимо исконное право собственности короля на территорию своего государства противоречит данным науки. Во многих случаях установлено, что не та незначительная личная земельная собственность, которая принадлежала королю, явилась исторической основой его верховных прав на власть и на землю, а исторически сложившееся право распоряжения общинной землей, не поделенной еще в частную собственность. Верно, что только король имел право отдавать в аренду поселенцам общую землю, но верно и то, что земля эта принадлежала не ему, а общине и что право распоряжения было дано ему действительно исконным собственником земли – общиной. Именно из этого права распоряжения и возникло право собственности короля на народную землю. Отсюда большая часть английского folcland, народной земли, стала terra regis, королевской землей; в Норвегии клад, найденный в общей земле, принадлежит королю, и т. д. Но, например, в Германии, королевское господство над всей землей в стране никогда не укоренялось и даже при самом своем возникновении подверглось значительным ограничениям.

Наконец, сама земельная собственность есть продукт весьма длительного социального процесса, и если частная собственность на движимые вещи (одежду, оружие, утварь) возникла сравнительно рано, то общая собственность на землю обычно держится очень упорно, и еще до сих пор у негров, малайцев и у других племен господствует воззрение, что земля принадлежит племени, но может быть передаваема для обработки отдельному лицу или семейству, и тогда владелец пользуется защитой до тех пор, пока он трудится на ней, обрабатывает ее или желает обрабатывать.

Таким образом, патримониальная теория не объясняет, а извращает действительный процесс возникновения собственности и государства ради обоснования прав абсолютизма.

 

II. Теории патриархальная и насилия

1. Патриархальная теория. Не менее яркой апологией абсолютизма является патриархальная теория. Государство возникло из разросшейся семьи, а король – такой же отец своим подданным, как древний патриарх – членам своей семьи: таково существо патриархальной теории государства. Основной ее вывод, – и, в сущности, к этому выводу вся теория и приспособлена, – заключается в том, что подданные обязаны повиновением своим королю, ибо он исторически является их отцом и на праве отеческой власти может требовать послушания и покорности подданных.

Не говоря уже о том, что патриархальная семья далеко не всюду является исконной формой общества, что групповой брак и матриархат (господство женщины в семье, родство и наследование по женской линии) как общественные формы во многих случаях были открыты как первичные формы общественного быта (А. Герм. Пост, 18), – даже оставляя все это в стороне, необходимо признать, что патриархальная теория является не столько научной доктриной, сколько политическим оружием в руках абсолютизма против покушений на власть со стороны народа, и потому неминуемо должна в себе заключать все черты научного извращения прошлого в угоду политическим притязаниям настоящего. «Государство, – говорит М. М. Ковалевский, – далеко не является первым общежительным союзом людей. Ему предшествовали во времени иные порядки. Замиренной средой являлись роды, а еще в более отдаленную эпоху – союзы, построенные на начале самозащиты свойственников, объединенных происхождением от общей родоначальницы. Запрещение браков в их среде и отсутствие индивидуального присвоения имуществ устраняли в них возможность внутренних раздоров и поддерживали единство самой группы».

Еще более ранней формой общения являлась тотемистическая группа, связанная с культом определенного животного или растения как покровителя или родоначальника данной группы, откуда ведет свое начало кастовая организация, построенная на разделении труда.

Таким образом, первоначальной формой общения (после тотемистического союза) был родовой строй, и уж дальнейшее развитие его приводит к власти вождя, признанного несколькими родами.

2. Теория насилия. Новейшая теория насилия, представителями которой являются Людвиг Гумплович (1838–1909) и Антон Менгер (1841–1907), выводит происхождение государства из насилия человека над человеком. Так, Гумплович говорит: «История не представляет нам ни одного примера, где бы государство возникало не при помощи акта насилия, а как-нибудь иначе. Кроме того, это всегда являлось насилием одного племени над другим, оно выражалось в завоевании и порабощении более сильным чужим племенем более слабого, уже оседлого населения…» Учение А. Менгера, весьма близкое к теории Л. Гумпловича, представляет собой сочетание теорий силы у софистов, с одной стороны, и у Т. Гоббса с Е. Дюрингом – с другой: сюда же вплетены некоторые элементы учений Лассаля и Маркса, учения которых, впрочем, Менгер отвергает. Всякое право, читаем мы в «Новом учении о государстве», вплоть до настоящего времени, возникло в конечном счете из отношений, основанных на власти. Государственный и правовой порядок образовался путем насилия, в интересах узких жизненных кругов, а современное государство создалось и укрепилось почти исключительно путем военных успехов. Древнейший социалистический строй вытеснен из народной жизни путем насилия и т. д.

На первый взгляд может показаться, что между теорией насилия и историческим материализмом есть много общего; так полагает, по-видимому, Еллинек, объединяя теории насилия софистов и учение Маркса и Энгельса под общей рубрикой «теории силы». Это объединение нельзя, однако, считать правильным, так как момент произвола, которым проникнуты теории насилия, глубоко противоречит моменту закономерности, из которого исходит исторический материализм.

Теория насилия как первичного фактора правотворчества выгодно отличается от договорной, например, теории тем, что не только восходит к догосударственному состоянию общества, но и стремится взять за исходную точку анализа доправовой строй жизни. Она восходит к тем общественным условиям, когда право еще не дифференцировалось от других регуляторов социальной жизни – религии, морали и проч., а вместе с ними образовывало слитные, мгновенные реакции общества на внешние и внутренние удары – реакции, которые служили орудием психического приспособления группы к борьбе с природой за жизнь и развитие. Таким образом, теория насилия выводит право и государство из факта насильственного завладения, а не факт завладения и власти – из права по договору.

Однако теория Гумпловича о том, что государства «нигде и никогда» не возникали иначе, как путем завоевания, не соответствует прежде всего историческим фактам, ибо «античные государства-города развились из первобытных общин, а швейцарские республики только отражали завоевателей, сами же завоеваниями не занимались». Затем, как было замечено по другому поводу, теория насилия прекращает анализ именно в том месте, где он становится особенно интересным: она не доходит до вопроса, какие же условия позволили известным социальным группам не только фактически захватить власть, но и превратить голый факт завладения в признанное общественным союзом право.

По верному замечанию Н. И. Зибера, повторяющего, впрочем, Энгельса, «учреждение частной собственности уже должно существовать, прежде нежели разбойник может присвоить себе чужое имущество, и… таким образом, сила, хотя и изменяет положение владения, но не в состоянии создать частную собственность как таковую». Так же точно насилие само по себе не в состоянии создать государственную власть, а, напротив, оно пользуется наличным социальным и психическим аппаратом властвования и только перемещает его из рук в руки.

Наконец, теория насилия не дает ответа на главный вопрос: почему сильные захотели и сумели подчинить себе слабых? «Так как неравенство в силе и умственных способностях отдельных индивидов всегда существовало и, пожалуй, всегда будет существовать, то эта теория (теория насилия. – Я. М.) означает не что иное, как то, что общественные различия имеют основание в самой природе и должны остаться навсегда: самое большее, что может случиться, это изменение их формы. Ввиду таких выводов теории насилия является совершенно непонятным, почему именно противники классовых различий отдали ей предпочтение. Теория насилия не только безотрадна, но и не объясняет ничего. Раз мы можем сделать из этой теории вывод, что классовые различия имеют основание в самой природе, что они вечны, то, делая дальнейшие выводы из нее, мы придем к заключению, что они всегда существовали, с тех пор, как существует человечество. Однако мы знаем, что это неверно; мы знаем даже больше: мы знаем, что первобытное равенство лишь постепенно уступало место неравенству и что каждый шаг в этом направлении соответствует отдельной ступени культурного развития. Различия между более сильными, более способными и менее способными всегда существовали и будут существовать и нисколько не могут объяснить нам, почему у всех народов на той или иной ступени культурного развития та или иная группа якобы более сильных и умных людей почувствовала потребность подчинить недалеких и более слабых и почему это удалось сделать именно на этой ступени развития».

 

III. Теория марксизма

Согласно этой теории вопрос о причинах образования государства есть вопрос об условиях, в силу которых органы родового строя утратили свою социальную крепость и сменились государственными учреждениями. Зародыш этого процесса необходимо искать в основной предпосылке возникновения государства – в развитии земледелия. Основной движущей силой, создавшей новый государственный порядок, были резкие и глубокие изменения в характере родового коммунистического производства, которое, благодаря выросшей производительности труда и общественному его разделению, стало вытесняться индивидуалистическим. Чем дальше развивался этот процесс и сопровождавшее его нарождение и развитие частной собственности, тем слабее становились родовые, кровные узы и тем настойчивее была необходимость в таких учреждениях, которые должны были поддерживать и защищать юную частнохозяйственную организацию производства и покоящуюся на ней частную собственность от пережитков родового строя, не знающего ни частной собственности, ни общественных мер к ее защите. В новом обществе, благодаря усложнению жизни и расслоению общества на группы с различными интересами, является необходимость в совершенно новых учреждениях, которые заменили бы собой органы родового строя, созданные принципиально иными условиями жизни и приспособленные к совершенно иным формам общества.

Интересно отметить, что на эту чисто экономическую точку зрения в объяснении причин возникновения государства становится не только Ф. Энгельс, но и Л. Гумплович: «Основание государства происходит вслед за оккупацией земли»? а также и Г. Еллинек: «Развитая форма общения, которую мы теперь только и называем государством, начинается с переходом людей к оседлому образу жизни… С завладением землей становится необходимым гораздо более сложный порядок собственности, чем на предшествующих ступенях экономического развития. Необходимо установить точную границу между общинным и частным имуществом; семья как экономический союз все более расчленяется и развивается; эксплуатация человеческой рабочей силы начинается с установлением домашнего рабства, которое уже само по себе превращает войну в постоянную, направленную на приобретение несвободных работников деятельность общества. Экономические различия вызывают расслоение общества, а там, победившие племена устанавливают свое господство над побежденными, развивается противоположность господствующего и подвластного класса, кладущая свой отпечаток на всю организацию общества.

Все эти отношения укрепляются присоединяющимся еще чувством их закономерности»?

Образец перехода от родового строя к государственному Энгельс видит в Афинах героического периода, когда зарождались элементы государственности. «Земля, как показывает история, была уже поделена и перешла в частную собственность; производство товаров и торговля ими достигли известного развития… Купля и продажа земельных участков, прогрессивное разделение труда между земледелием и ремеслами, торговлей и мореплаванием повели к различным перемещениям жителей Аттики».

Эти перемещения разбили рамки родовых организаций, и в пределах одной и той же территории смешались члены различных родов, в силу чего органы родового строя должны были уступить место территориальному учреждению, общему для всей Аттики совету. Племена слились в один народ, и «над обычным правом племен и родов возникло Афинское народное право; афинский гражданин получил право и законную защиту в новых местах своего поселения, вне своего рода и племени. Это был первый шаг к уничтожению родового быта». Новое общество основалось на принципах территории и собственности.

«Для того чтобы быть гражданином государства, – говорит Л. Морган, – необходимо было быть гражданином дема. Лицо голосовало и подвергалось обложению в своем деме; к военной службе оно призывалось также из своего дема». Последовавшее затем разделение афинского народа на эвпатридов (благородных), геоморов (земледельцев) и демиургов (ремесленников) предоставило эвпатридам привилегию на занятие общественных должностей. Затем «обычное замещение должностей родового уклада лицами только известных семейств обратилось в неоспоримое их преимущество; эти семейства, сильные своим богатством, выделились из рода в особое привилегированное сословие, которое поддерживала зарождающаяся государственная власть…»

Таким образом, «в Афинах государство образовалось непосредственно и прямо вследствие расчленения общества на классы, развившиеся в самом родовом союзе». «Что же касается Рима, то здесь, даже еще до конца так называемого царского периода, старое родовое устройство, покоившееся на личных узах кровного родства, распалось, и на его место было поставлено новое действительное государственное устройство, основанное на территориальном делении и имущественном различии». Здесь, в Риме, «родовое общество становится замкнутой аристократией среди многочисленного, стоящего вне ее, бесправного, но подлежащего известным обязанностям плебса; победа плебеев разрушает старое родовое устройство и на его развалинах воздвигает государство, в котором скоро совершенно растворяются родовая аристократия и плебеи.

Наконец, у германцев, завоевателей Римской империи, государство возникает непосредственно вследствие покорения огромных чужеземных областей, к господству над которыми не приспособлена родовая организация».

Возникновение государства у германских племен Каутский объясняет следующим образом. Не ограничиваясь чисто внешним моментом завоевания, понятным и естественно вытекающим из развития племени-завоевателя, но не обоснованным для хода развития покоренного племени, Каутский доказывает, что родовой союз в силу внутренней необходимости, под давлением потребностей собственного развития вынужден был перейти к государственному порядку. «Чем больше земледелие, а наряду с ним и скотоводство делались главными источниками доходов мелких общин или патриархальных семейств, тем меньше женщины могли собственными силами справляться с этими работами. Во времена Тацита в сельскохозяйственных работах уже помогали рабы, равно как и свободные, но не способные к ношению оружия мужские члены семьи: мальчики, юноши, старики. Но вскоре и воинам пришлось приступить к этим работам. Из охотника и воина во время переселения народов делается уже земледелец; теперь он привязан к дому, как и женщина, а так как высокая степень развития, достигнутая в то время земледелием, не допускает уже перенесения жилища с места на место, то с этих пор люди и прикрепляются к земле, становятся оседлыми.

Этот переворот в способе производства приводит к перевороту и во всем социальном и политическом строе».

Причина этого переворота заключается в том, что война у диких племен является центральным пунктом борьбы племени за жизнь: это есть или борьба за территорию для охоты или пастбище, или грабеж соседних цивилизованных племен. Напротив, для общества, в хозяйственной деятельности которого начинает решительно преобладать земледелие, война не только не является условием его существования и богатства, но, наоборот, помехой и вынужденной необходимостью, которая, мало вознаграждая его, часто расстраивает его хозяйство.

Так как, однако, война не зависит от его воли, ибо часто является экономической необходимостью для его соседей, то земледельческое общество вынуждено вести войны, которые чем чаще, тем губительнее для его хозяйства. При таких условиях, чтобы не лишиться всего, земледельцу приходится жертвовать частью своего достояния. «На этой ступени культурного развития труд достигает уже такой степени производительности, что обыкновенно доставляет больше, чем необходимо производителю и его семье. Этот излишек дает возможность земледельцу нанять себе защитников. Снабжая средствами особый класс людей, обрабатывая их поля, сооружая и поддерживая в исправности их дома, земледельцы дают этим людям возможность предаваться военному ремеслу без всякого ущерба для своего хозяйства…

Такова экономическая основа касты воинов. Эта каста в зависимости от исторических условий, при каких она образовалась, принимает самые разнообразные формы: эта военная аристократия состоит то из начальников племен или родов и других должностных лиц общины, их свиты и слуг, то какое-нибудь отдельное варварское племя, вторгшееся в страну, принимает на себя функции, а следовательно, и привилегии дворянства, то орды наемников выполняют эту роль, и т. д…» Так создается экономическая основа для политического господства дворянства.

«Но и с общественным управлением, и с законодательством, и с судом произошло то же самое, что с воинской повинностью. Общественные отношения все более и более осложнялись, развивалось разделение труда, возникали классовые и профессиональные различия, частная собственность возросла, как по размерам, так и по значению, в обществе образовались противоположные интересы, задачи общественного управления, законодательства и суда делались все многочисленнее, разнообразнее и затруднительнее…

Удобнее всего было передать эти обязанности тем самым лицам, которые взялись выполнять воинскую повинность». Иногда же эти функции исполнял особый класс или каста (жрецы). Таким образом, «корень господства духовенства и военной аристократии лежал в их экономической необходимости», но вместе с ростом их общественного значения росла их все более неограниченная власть. Родовая организация должна была пасть. На ее место стало государство.

Итак, каковы же, по учению марксизма, отличительные черты государства, разбившие рамки родового строя и подорвавшие крепость его учреждений? Во-первых, члены зарождающегося государства образуют единство не в силу кровной связи между собой, а вследствие общности территории: массовые перемещения населения и развивавшаяся поземельная собственность приводят к тому, что за основание государственного деления принимается уже не род, а земельная единица (дем в Афинах). Во-вторых, с дроблением общества на классы общенародная военная организация уже не могла удовлетворить новой потребности общества – охранять свой порядок, т. е. неравенство; для этой цели нужна была особая, отличная от всего народа, вооруженная сила: не говоря уже о свободных бедняках, «90 тысяч афинских граждан составляли лишь привилегированное сословие среди 365 тысяч рабов». Для поддержания такого порядка родовые органы не были приспособлены: их сменило государство с его войском, предназначенным для борьбы не только с внешним, но и с внутренним врагом, с его принудительным обложением для содержания этого войска и охраны классового господства.

В чьих же руках находилась государственная власть в различные исторические эпохи? «Так как, – говорит Энгельс, – государство возникло из потребности сдерживать классовые противоречия и так как в то же время оно возникло внутри этих классовых противоречий, то обычно оно становится государством сильнейшего, экономически господствующего класса, который при его помощи делается и политически господствующим классом и таким путем приобретает новые средства для подчинения и эксплуатации угнетенного класса. Так, античное государство было прежде всего государством рабовладельцев для подчинения рабов; феодальное государство – организацией дворянства для подчинения крепостных крестьян, а современное представительное государство является орудием эксплуатации наемного труда капиталом».

 

IV. Постановка вопроса и выводы

Обращаясь к оценке изложенного материалистического учения, нельзя не видеть, что оно представляет значительные преимущества перед другими рассмотренными теориями, в частности теорией насилия Менгера и Гумпловича. Прежде всего правильна сама постановка вопроса, согласно которой центральным пунктом проблемы о происхождении государства является вопрос: какие новые потребности догосударственного общения создали необходимость в государстве? Какова была та историческая необходимость, которая сломила родовую или племенную организацию общества и направила социальное развитие в сторону новой общественной формы, государственной?

Такая постановка вопроса, во-первых, исключает мысль о случайном характере возникновения государства. Помимо принципиальной неправильности такой постановки вопроса, при обсуждении его необходимо иметь в виду, что такой всеобщий институт, как государство, не мог образоваться в различных местах в силу причин, по Еллинеку, принципиально различных и потому в большей или меньшей мере случайных. Как бы ни были велики эти различия в силу индивидуальных особенностей места и времени, обязательно должны были быть некоторые принципиально общие условия, чтобы даже в самой своеобразной среде возник этот однохарактерный по существу своему институт. Этой точке зрения не противоречит справедливое замечание Еллинека, что невозможно подробно определить «процесс образования государств, ибо здесь можно установить только самые общие типы», каких он и приводит несколько: объединение ввиду общей опасности, потребность в новых местах для охоты и пастбищ, грабеж соседних племен и др. Но, во-первых, множественность типов, которая устанавливается Еллинеком, такова, что подрывает принципиально однородную природу государства: типы, приводимые им, не заключают в себе ничего принципиально общего и притом характерного для государства; во-вторых, эти типы скорее призваны объяснить происхождение различных догосударственных общений, но не дать схему перехода общества к государству.

Возражения П. А. Сорокина против этих наших положений трудно признать правильными. Мы полагаем, что если почти всюду находим одно и то же специфическое явление, то необходимо допустить, что и причины его в основном одни и те же, т. е., если мы встречаем данное своеобразное явление повсюду на известной ступени общественного развития, то надо допустить, что и причины его являются постоянными и однотипными. В этом проявляется закономерность общественной жизни, а ее противоположностью было бы пестрое разнообразие причин, не сводимых ни к какому общему типу, но в то же время почему-то приводящих нас к одному же резко типическому последствию. Если мы на достаточном количестве фактов устанавливаем, что данное явление, например возникновение государства, произошло вследствие одних и тех же причин, мы вправе считать, что нашли общий закон возникновения данного явления, т. е. установили известную закономерность в его происхождении. Если же мы такой постоянной закономерности в происхождении данного явления открыть не можем, а, наоборот, думаем, что оно возникло вследствие причин самых противоположных, никаким общим принципом не объемлемых, то нам остается признать, что оно возникло вследствие причин, принципиально различных и потому в большей или меньшей мере случайных, т. е. сознаться в некотором банкротстве обобщающей мысли или в необработанности фактов, которыми мы оперируем и в которых не умеем найти ничего общего, хотя они достаточно часто порождали одно и то же определенное своеобразное явление – государство.

В силу этого не убедительны соображения П. А. Сорокина, которыми он защищает плюрализм Еллинека: «… сам переворот в экономических условиях и происхождение земельной собственности – результат действия многих причин». Каково бы ни было множество причин, создавших основное условие для возникновения государства, для нас важно то, что это основное условие почти всюду было в общих чертах одно и то же, а именно – общественное неравенство, давшее социально сильным элементам политическое преобладание над социально слабыми. Причины же, создавшие это главное, основное условие возникновения государства, могли быть различными, но не принципиально различными, т. е. они могли различаться в частностях, но не в коренных своих элементах. При этом, естественно, поле нашего внимания по необходимости ограничено народами современной государственной культуры; рассказы же о том, что развитие Перу, Камбоджи или Китая отличалось от хода европейской цивилизации, нас не могут остановить в стремлении найти общие черты в ходе развития европейской государственности, не дожидаясь, пока будут обследованы все части земного шара или будет найдено общее, что есть в государственности всех народов мира.

Не надо держаться фантастической теории единства развития человеческого рода: достаточно думать, что, обладая сходной физической организацией и попадая в сходные естественные условия, люди стихийно создавали сходные общественные учреждения, в том числе и государство. Разумеется, какое-нибудь резкое своеобразие в расовых или географических условиях могло и вовсе не привести данный общественный союз к государству, а удержать его на первобытной, догосударственной ступени. Но если разные другие племена все же пришли к государству, то это не могло произойти по причинам, ничего общего между собой не имеющим: причины, приведшие людей к государству, могли быть многообразны, но не принципиально различны, в них обязательно должна быть некоторая принципиальная общность. Это значит, что, каковы бы ни были в отдельных случаях отклонения от общего принципа, этот принцип в основных своих чертах везде проявляется и потому имеет огромное общее социологически конструктивное значение.

Вместо этого П. А. Сорокин ссылается на Дюркгейма, заметившего, что различные народы идут различными путями и что они похожи на различные ветви одного и того же дерева. Но это и значит, что при всем разлитии между отдельными путями и формами развития разнообразных ветвей человечества, между общим ходом развития всех этих путей и форм – есть такая же принципиальная общность, как между ростом ветвей одного и того же дерева (общность типов, форм etc.). Если ботаника не отказывается от построения законов развития растения только потому, что формы и пути этого развития бесконечно разнообразны, то и социологии, если она захочет быть наукой, нельзя объявлять себя несостоятельной в выполнении этой основной задачи всякой науки.

Указанная выше постановка вопроса, во-вторых, исключает также мысль о правовом характере возникновения государства; теперь уже нет возможности сомневаться в чисто фактическом характере процесса образования государства: этот процесс не правовой, а в известном смысле доправовой. «Первичный процесс образования государств, – говорит Еллинек, – был, таким образом, в то же время процессом правообразования, так что государство и право и исторически уже изначала были связаны друг с другом <…> Когда выяснилась беспочвенность естественно-правовых учений, должна была стать ясной и тщетность всех попыток юридически конструировать возникновение государств».

Наконец, в-третьих, невозможно мыслить возникновение государства как скачок, дату которого можно логически установить. То, что этот факт сопровождался насилиями и войнами, не отнимает у него характера долгого и исторически закономерного процесса, начало и конец которого одинаково трудно фиксировать в определенной точке. Указанная постановка вопроса не может дать исторически конкретной в деталях картины образования всех государств, но она имеет целью социологически конструктивным путем вывести общий принцип перехода общества к государству и проследить этот принцип в исторически известных фактах, приведших общество к государству.

Принцип этот сводится к тому, что государство обязано своим возникновением перевороту в экономических условиях жизни родового общества, неравенству, основанному на частной земельной собственности. Изменения в производственных отношениях и разделение общества на классы влекут за собой изменения в организации общественной власти: родовые органы заменяются государственными.

Путь возникновения государства из неравенства, созданного переходом к частной земельной собственности, не является исключительной особенностью государства Афин или Рима. Так, у Рудольфа Гнейста мы находим данные, что даже своеобразное во многих отношениях общественное развитие Англии дает нам аналогичные черты развивающегося государственного порядка.

В Англии возникновение государства у англосаксов совпадает с развитием частной собственности, обособлением военной, административной и судебной функций, беззащитностью земледельческого населения от внешнего врага и от гнета частной собственности. «С окончательным выделением личной собственности главные должности военного и судебного управления переходят к классу крупных землевладельцев, которые с тех пор и получают значительное влияние на общественную жизнь. Благодаря своему имущественному превосходству высшие классы добиваются того, что за них назначается большая вира, они имеют большее значение в войске и на суде, присяге их дается большое значение, наконец, в постановлении судебных приговоров решающий голос принадлежит им же… Тягость воинской повинности, непосильная для мелкого землевладения, невыгодные условия съемки земли и службы у крупных владельцев становятся орудием, при посредстве которых власти, склонные радеть только об интересах высших классов, все устраивают к невыгоде народа… В сердцевину свободных «сотен» врываются господские дворы и находящиеся в зависимости общины, уцелевшие же аллодиальные крестьяне все менее и менее в состоянии защитить себя и выполнить лежащие на них общинные повинности». Развивающиеся противоречия классовых интересов требовали общественной власти, хотя бы условно поставленной вне этой борьбы. В недрах старого общества возникает, развивается и крепнет королевская власть.

Самое возникновение социальной власти из преобладающей силы крупного землевладения рельефно очерчено у Д. М. Петрушевского: «…земля у англосаксов уже стала предметом частной собственности, и этим открылась возможность для возникновения и развития и тех социальных явлений, для которых не было места в германском обществе тацитовской поры. Наряду с людьми многоземельными стали появляться люди малоземельные и люди вовсе безземельные, принужденные брать землю у многоземельных и становиться в зависимые отношения к ним. Земля стала источником власти, социального преобладания». В дальнейшем процесс уменьшения земельных наделов у одних и увеличение их у других усиливался еще от роста населения и от военных столкновений, разорявших малоземельного и делавших его жертвой сильных соседей. «Немалую роль в этом процессе должно было играть и прямое насилие, не встречавшее в этом обществе серьезных преград, в особенности, когда к нему прибегали сильные и власть имущие».

Таким образом, процесс возникновения государства и последующих его преобразований сопровождался насилием одной части общества над другой, в силу чего некоторые теоретики, такие, как Менгер и Гумплович, видели в насилии решающее существо государственной власти. Однако, как мы видели, насилие есть только форма определенного исторического процесса; объективные же, исторические задаги, осуществляемые возникающим государством, не исчерпываются этой формой, и не в ней заключается содержание самого процесса. Содержанием его является создание и укрепление нового общественного порядка. Для возникновения государства, как и для его радикальной перестройки, необходимо не только разрушение старого строя, но и создание нового социально-экономического порядка, т. е. осуществление более высокого типа общественной организации труда.

Что же касается древнейшей, первоначальной связи между политическим господством и социальной функцией, то связь эту Энгельс в «Анти-Дюринге» характеризует следующим образом: «Нам важно только установить, что в основе политического господства повсюду лежало отправление общественной службы и что политическое господство лишь в том случае сохранялось надолго, когда оно исполняло эти общественные функции»; например заведование орошением долин Ганга и Евфрата, без которого там было бы немыслимо земледелие, составляло заботу всех деспотов Персии и Индии. Затем «после того, как политическая сила стала самостоятельной по отношению к обществу и из слуги стала госпожой, она может проявиться в двояком направлении. Или она действует в духе и направлении закономерного экономического развития общества – и тогда между этими двумя факторами не происходит никакого конфликта, и при этом самое экономическое развитие прогрессирует; или же она действует наперекор этому развитию – и тогда она за немногими исключениями обыкновенно разрушает экономическое развитие». Таким образом, в отличие от учений Менгера, изображающего возникновение государства как произвольный акт насилия, марксизм представляет государство как историческую необходимость, которая сковывает и направляет человеческую волю по исторически неизбежным путям. Как на гребне волны, стихийно брошенной на берег, образуется белая пена, так общественная власть возникает на гребне общественной волны, брошенной необходимостью или на новые места (переселение народов), или на враждебное общество (борьба с соседями), или вообще столкнувшейся с широкими организационными задачами (регулирование сил природы или борьба с ними). Таким образом, власть возникает из потребностей общественного развития, но эксплуатирует господствующее положение в своих собственных интересах.

Что же касается различия между властями родовой и государственной, то оно заключается в различии тех культурно-хозяйственных систем, во главе которых стоят эти власти. В родовом строе хозяйство является коллективным (охота, рыболовство, отчасти скотоводство и земледелие), в государстве же хозяйство становится индивидуальным. Тесная связь между индивидуальным хозяйством и государством проявляется в том, что по мере возникновения индивидуального хозяйства слабеют органы родовой власти и возникают органы власти государственной; индивидуальное хозяйство делает возможным и укрепляет индивидуальное накопление, а накопление имуществ делается источником новой власти, и прежняя родовая власть, основанная на кровном родстве, сменяется новой личной властью, основанной на имущественном превосходстве и силе. «Переход от звероловства к быту пастушескому и земледельческому, делая возможным накопление имуществ, тем самым становится условием сосредоточения власти в руках людей зажиточных».

Накопление же имуществ стало возможно благодаря возникновению, развитию и усовершенствованию орудий. Уменье делать орудия создало глубокую пропасть между членом родового союза, в одиночестве безличным и бессильным, и развивающимся типом обладателя и творца орудий. Уменье делать орудия вывело человека из животного состояния («человек есть животное, делающее орудия». – Б. Франклин), и это же искусство на месте естественного неравенства создало и укрепило глубокое социальное неравенство между обладателями орудий и другими членами общества. Благодаря орудиям разрушается хозяйственное единство и однородность общества, исчезает однородность и равноценность его членов, и обессиливается власть, построенная именно на этих качествах членов общения, на равенстве их личных трудовых средств и усилий.

Процесс распада этого общения усиливается еще в силу того, что переход человека от охоты к скотоводству сопровождается укреплением связи между человеком и вещью. Достаточно сопоставить эту связь в охотничий период, когда связь человека с вещью крайне поверхностна и непрочна и когда он едва научился делать первые грубые орудия, со скотоводством, когда крепнет личная связь человека с совершенствуемыми орудиями и с разводимым скотом. Эта связь с вещью еще более возрастает в земледельческий период, когда создается длительная и постоянная связь с обрабатываемой землей, сложным жилищем и развитыми орудиями. Этот процесс углубления и закрепления связи человека с вещью, т. е. процесс развития собственности, сопровождается распадением связи человека с человеком и распылением родовой общины; место уз родства занимают узы принуждения, кровная связь заменяется связью соседской, на место родовой власти является территориальная, т. е. зародыш государственной власти.

 

§ 1. Политика и догма права

Каково место правоведения среди других наук?

Основное различие между всеми науками зависит от различия их цели. Одни науки устанавливают естественно необходимую связь явлений, т. е. такую их связь, которая существует сама по себе независимо от воли человека и природу которой он изменить по произволу не может. Человек может, во-первых, использовать эту связь в своих целях, т. е. соединять и разъединять элементы для того, чтобы дать место той естественно-необходимой их связи, которая является также и социально необходимой, во-вторых, человек может познавать эту связь и констатировать ее в виде научных законов, т. е. точно определенных суждений о неизменной и однообразной связи явлений. Система законов, в которых фиксируется эта необходимая связь явлений, составляет науку, и все те науки, которые устанавливают и объясняют необходимую и однообразную связь причин и следствий в природе и обществе, суть науки теоретические. Таковы, например, физика, биология, социология, общая теория права.

Установив эти законы, т. е. неизменную и однообразную связь явлений, человек замечает, что некоторые из этих явлений (как свет, вода, воздух) сами по себе в их естественной связи полезны человеку, т. е. совпадают с его потребностями и вырастающими из них его целями, так что он естественно и инстинктивно, т. е. биологически, как животное, к ним приспособляется, и тогда эти явления и связь между ними ему полезны, т. е. дают ему известные блага (здоровье, наслаждения, покой). Другие же явления и связи между ними человеку могут быть вредны или они для него безразличны, но он стремится сознательно и постоянно, т. е. путем некоторых общих правил, социально к ним приспособиться и своими действиями, своим вмешательством в естественную связь явлений обратить ее себе на пользу (огонь, металлы, растения). Но так как изменить законы природы, т. е. существо связи между явлениями, человек не может, то ему остается обратить свои силы на то, чтобы изменить группировку явлений, т. е. искусственно переменять их соотношение в пространстве и во времени, соединяя и разъединяя их в зависимости от того, какую естественную связь между ними он желал бы создать для своих целей, и таким образом естественно необходимую связь вещей восполнять их социально необходимой связью. Для этого человек должен действовать сознательно по некоторым однообразным общим правилам, однообразие которых является отражением единообразия законов природы. Науки, которые устанавливают эти единообразные, сознательно созданные человеком правила достижения поставленных им себе целей, суть науки практические. Таковы архитектура, гигиена, практическая медицина, политика права.

Таким образом, теоретические науки констатируют объективно данную систему связей между причинами и следствиями, а практические науки – субъективно поставленную систему связей между средствами и целями. Всякая наука есть огромная экономия мысли и труда для использования законов природы в интересах общества, т. е. наука является познавательным средством обеспечения общественного блага (в отличие, например, от экономики как материальных средств обеспечения этого блага или от искусства как эмоциональных средств достижения этого же блага). Но теоретические науки ограничивают свою задачу решением вопроса, какова объективно данная связь причины со следствием, т. е. имеют своей задачей познать то, что есть, практические же науки, исходя из того, что есть, стремятся создать то, что должно быть, т. е. установить связь между средствами и целями и ответить на вопрос, не каковы причины и следствия явлений, а как надо действовать, чтобы вызвать данную причину ради ее следствия, следовательно, какими средствами достигнуть данной цели.

Хотя практические науки по своим целям и по своему содержанию также объективно обусловлены, т. е. цели их зависят от потребностей общества, а средства – от культурного уровня общества и его ресурсов, т. е., в конечном счете, от экономики страны, но практические науки, где человек ищет средства для своих целей, представляют нам царство свободы, объективно предрешенной, но субъективно не ограниченной: «Du glaubst zu schieben und wirst geschoben», т. е. ты воображаешь, что тобой определяются силы движения, а они движут тобой. Напротив, теоретические науки, где человек только констатирует необходимую связь вещей, есть царство необходимости, ибо здесь человек устанавливает естественно-необходимую, объективно данную связь явлений, которую наука лишь познает, но ни пересоздать, ни воссоздать не стремится; характер же и цели этих наук также диктуются в конечном счете экономикой и культурой общества.

Обращаясь к более тесному кругу наук, наук общественных, мы видим, что предметом их является человек как существо общественное, а не как явление природы, т. е. те его свойства, которые отличают его от животного, хотя бы зародыши этих свойств мы находили и в среде животных. Среди общественных наук мы находим правоведение как систему наук о праве. И здесь, в правоведении, мы находим то же разлитие наук теоретических и практических, которые мы уже рассмотрели.

Правоведение как система наук о праве изучает, во-первых, право как оно есть, т. е. как явление, объективно данное, и, во-вторых, право, каким оно должно быть, т. е. как средство для достижения субъективно поставленных целей. Науки о праве как оно есть – это науки теоретические. Такова социология и общая теория права. Науки же о праве, каким оно должно быть, – это науки практические. Такова политика права.

Что же такое так называемая догма права, т. е. наука о том, каково действующее в данном обществе официальное право? Что такое, например, догма гражданского права? Это – описание действующего гражданского права, изложенное в виде системы. Для этого прежде всего собирается вся масса норм данного права и из них выделяются общие им всем основные элементы, т. е. путем анализа нормы разлагаются на основные, постоянно в них встречающиеся элементы (например, субъект права, объект, сделка, обязательство и т. п.), подобно тому, как слова разлагаются на буквы и из них составляется алфавит (Иеринг). Из этих основных элементов, из этих букв юридической азбуки составляются основные юридические слова (т. е. понятия), которым дается надлежащая классификация (т. е. группировка их по сходству между ними), а каждому из них – определение (т. е. указание его места в данной группировке и его отличительных свойств). Родственные понятия объединяются в институты, т. е. совокупность правовых явлении, связанных единством данного правоотношения; например, институты брака, застройки или наследования. Важнейшие институты соединяются в отделы права: например, три института – собственность, залог и застройка образуют вещное право как отдел гражданского права (ст. 52–105 ГК РСФСР). Наконец, отделы права объединяются в единую систему гражданского права.

Задача догмы данного права – чисто теоретическая: она устанавливает, что есть право в данном обществе. Догма права не оценивает описываемую ею систему права; она не одобряет и не отрицает ее; она не указывает, чем она хороша или дурна, что в ней сохранить или изменить. Это все – область политики права. Догма права только создает и объясняет систему данного права, т. е. приводит в научный порядок ее разнообразные нормы и устанавливает между ними логически необходимую связь. Догму права нельзя назвать наукой практической, ибо она учит, не как быть, а гто есть, и уж практики-юристы выводят из этого правила, как действовать при применении норм. Для этого также служат практические руководства, например, по процессу уголовному или гражданскому, указывающие, как вести ту своеобразную, законом регулируемую борьбу, которая называется процессом. Но эти практические руководства так же отличны от догмы процесса, как оперативная хирургия – от анатомии или садоводство – от ботаники.

Равным образом неправильно строить наряду с науками теоретическими и практическими еще третью группу наук описательных и относить догматические ветви права к наукам описательным. Всякая описательная наука, будь то ботаника или политическая география, чтобы быть наукой, должна стремиться к установлению необходимой связи между явлениями в форме научных законов и систематики явлений по сходству и различию. Но тогда описание перестает быть фотографированием действительности, ибо минимальный порядок, внесенный в пеструю действительность уже требует не простого ее списывания, а объяснения, теоретизирования, которое может быть очень поверхностным, неглубоко продуманным, дефектным и ненадежным, но это есть лишь плохая теория, но вовсе не что-либо иное, чем теория. Это значит лишь, что данная наука находится в первоначальном, эмбриональном состоянии, что она еще стоит перед неразобранной, пестрой массой тех явлений, которые ей предстоит упорядочить для того, чтобы точно, ясно и наукообразно их описать.

Поэтому догма права есть наука теоретическая. В чем же ее отличие от такой теоретической науки, как социология? Здесь обычно смешивают два разных смысла, которые имеет слово «закон». Например, законы социологии, или социальные законы, констатируют мотивы человеческого поведения, изучают их силу и действие независимо от того, какими желательно было бы сделать эти мотивы и какими полезно было бы их заменить. Юридические же законы не констатируют, какова практически сила или следствие тех или иных мотивов, а оценивают эти мотивы как желательные или нежелательные, устанавливают пределы их действия, указывают пути и средства их проявления, даже создают, изменяют и подавляют эти мотивы. Но это делают законы действующего права, а не законы науки права, которая не оценивает, не создает и не подавляет никаких мотивов, а только познает отношение к ним действующего права. Различие же между социологией и догмой права заключается совсем в ином.

 

§ 2. Социология и догма права

Всякое общественное явление можно изучать с самых разных точек зрения, и прежде всего с точки зрения соответствия данного явления закону сущего или закону должного. Законы сущего устанавливают, по каким путям фактически, в конечном итоге, идет жизнь и развитие данного общественного явления или всего общественного целого; таковы законы общественной жизни, устанавливаемые социологией. Законы должного указывают те правила, согласно которым шла бы общественная жизнь, если бы в ней действовал исключительно данный закон должного; например, закон нравственный заключает в себе те правила, которым следовали бы люди в данном обществе, если бы они повиновались одному лишь этому закону, невзирая на требования других законов общества, – юридического, эстетического, утилитарного, т. е. наибольшей пользы, и т. д. Точно так же юридический закон, т. е. право, представляет собой те нормы, согласно которым действовали бы люди, если бы ими руководил только правовой мотив, или, что еще показательнее, как фактически действуют люди, когда ими руководит один лишь правовой мотив, которому они свободно отдаются или который побеждает в борьбе с другими мотивами – политики, морали, пользы и т. д.

Обычно правила должного противополагают правилам сущего в ином смысле: различают нормативное и каузальное познание, т. е. науки о том, что должно быть, и науки о том, что есть. Так, законы физики, науки каузальной, всегда и неизменно действуют, а законы этики, науки нормативной, нередко нарушаются; например, брошенный камень всегда упадет на землю, но должник свой долг платит далеко не всегда, а только в некотором решающем большинстве случаев. При этом иногда говорят, что правила должного вовсе не являются теми правилами, которые фактически действуют; они только указывают, как должно действовать, но в действительности моральное, правовое и прочее поведение обычно глубоко разнится от того, которое диктуется законом должного; отсюда вечные противоречия сущего и должного.

Однако такое понимание права, морали и других важнейших и активнейших регуляторов общественной жизни рисует их какими-то испорченными орудиями, которые никак не могут обеспечить преследуемой ими цели. Это не жизненные, фактически действующие нормы, а, скорее, отвлеченные пожелания, которые общественной властью выставляются, но мимо которых жизнь обычно проходит, постоянно их нарушая.

Такое понимание права является, очевидно, малоценным и в научном, и в общественном отношениях, так как право отрывается от жизни и оба следуют по своему особому пути, причем научное познание права весьма слабо связывается с научным познанием жизни. То, что в таких случаях называется правом, следует называть правовым идеалом, представлением о наилучшем праве, целью напряженных стремлений, далеко еще не достигнутых. Право же есть не отдаленная цель, а уже осуществившееся достижение. Дело не в тех требованиях, которые ставятся людям, а в тех правилах, которыми они в действительности руководятся в массовом своем поведении.

В свете такого реалистического понимания право теряет оторванный от жизни характер: оно выступает как фактически действующее правило. Норма, которая уже перестала действовать, т. е. определять поведение людей, не есть уже норма права. Точно так же норма, которая фактически еще не осуществляется, а пока только зреет и складывается, хотя ей бесспорно принадлежит будущее, также не есть право. Следовательно, пережиток отжившего прошлого и тенденция будущего развития не могут быть включены в систему действующего права. Закон страны только фиксирует это сложившееся и действующее право, или создает новое право, которому обеспечивает возможность быть фактически действующим правилом. Противоречие между правилом, которое формально провозглашено правом, – каков, например, писаный закон, – и юридическим правилом, которое фактически действует, – каков, например, конституционный обычай, – полно содержания и смысла. В некоторой степени это противоречие всегда существует, поскольку писаное право не поспевает за фактически действующим, но в идее оба вида права стремятся к полному и совершенному совпадению. В самом деле, люди, заинтересованные в фактическом правиле, стремятся превратить его в писаное право, т. е. охраняемое силой всего общественного союза; государство же, заинтересованное в том, чтобы писаное право не осталось на бумаге, стремится превратить его в фактически действующее правило.

В силу сказанного ошибочно думать, что правовые нормы полновластно действуют в каждом из тех определенных случаев, для которых эти нормы созданы. Если бы человек действовал под влиянием одного лишь правового мотива, это было бы еще возможно; но в результате борьбы в человеке правового с другими мотивами не всегда побеждает правовой мотив. Человек нередко предпочитает нарушить предписание права ради требования морали или интереса, и потому то фактическое поведение человека, которое является результатом действия всех различных правил, диктующих ему его поведение, конечно, отличается от того поведения, которое является результатом следования одному какому-нибудь мотиву или правилу одного определенного рода.

То поведение, которое является результатом следования человеком правилам одной лишь морали или права, или эстетики и пр., является поведением нравственным, правовым или эстетическим и изучается соответственными специальными науками, в частности, поведение, диктуемое правовыми мотивами, изучается догмой права или догматическим правоведением, которое мы ниже для краткости будем называть правоведением (в тесном смысле этого понятия). То же поведение, которое в конечном итоге вытекает из действия всех вообще мотивов или в результате победы одного из этих мотивов над другими, является предметом изучения не одной какой-либо специальной общественной науки, а некоторой синтетической науки об общественном явлении – социологии.

Таким образом, социология изучает совместное действие социальных сил, т. е. не столько каждую в отдельности социальную силу (мораль, право и т. д.), сколько их равнодействующую, направление которой зависит от сравнительного значения этих сил в обществе.

Итак, социология и правоведение различаются по объекту изучения, т. е. имеют каждая свой особый предмет исследования: это есть поведение, диктуемое одним (правоведение) либо многими (социология) регуляторами общественной жизни. Поэтому право дистиллирует, выделяет свой объект особого рода, правовое поведение, т. е. поведение, которое является для человека не нравственно обязательным или практически выгодным, а юридически закрепленным, и если бы он от него уклонился, то оно могло бы быть от него потребовано как содержание чужого права, а не испрошено у него как дело его личной совести или расчета. Здесь правовое поведение строго отграничивается от нравственного, справедливого, утилитарного и т. д., которые в праве не исследуются.

Между тем социология рассматривает общественное явление как некоторое единство и берет его в непременной связи с другими общественными явлениями. Например, явление государственного властвования социология рассматривает как некоторое единство, которое является результатом действия норм права, нравственности, быта, целесообразности и пр., и не только норм поведения человека, но и наличных средств, технических, экономических и финансовых, а также внешних сил природы, международной среды и т. д. Из анализа действия этих факторов социология выводит социальные законы, которые отличаются от законов юридических тем, во-первых, что они обычно действуют не для одной определенной, специальной группы социальных явлений, а для всей совокупности общественных явлений, воплощенной в реальных фактах общественной жизни, т. е. главным образом в конкретном поведении людей, и во-вторых, что даже та или иная специальная группа явлений рассматривается социологией как неразрывная часть некоторого целого, а не как система, замкнутая в себе и подчиненная особому высшему для нее закону. Например, право рассматривается социологией не изолированно от других специальных общественных категорий (экономики, культуры, морали и проч.), а в неразрывной связи с ними как часть единой и живой общественности, причем право далеко не всегда превосходит по своей авторитетной силе нормы иного порядка: морали, эстетики и проч.

Мы видим, следовательно, что и социология, и правоведение имеют свой собственный предмет изучения, особую специфическую сферу явлений. Правоведение выделяет из всей массы общественных явлений одну специальную их группу и устанавливает норму должного, фактически в них действующую, социология изучает все вообще без изъятия общественные явления, выводит закон сущего, по которому они возникают, живут, развиваются и умирают.

Не совсем точно поэтому говорить о методах юридическом и социологическом; правильно говорить о двух самостоятельных науках права и социологии. Строго говоря, методов только два: это великие всеобъемлющие методы дедукции и индукции, проникающие почти во все науки. К ним примыкают такие методы, действующие в определенных науках или вытекающие из определенных познавательных доктрин, как методы материалистический, идеалистический, диалектический и т. д. Но как неверно утверждать, что существуют не науки статистика или психология, а лишь методы статистический или психологический, так же точно социология и правоведение дают не методы познания, а самую научную материю знания.

Однако допустимо говорить о юридической и социологической точках зрения на то или иное общественное явление; но здесь речь идет, в сущности, не об одном, а по крайней мере о двух явлениях. Мы говорим, например, что власть с социологической точки зрения есть состояние зависимости подвластного от властвующего, и этим мы определяем их внешнее положение и те фактические возможности, которые открыты для властвующего и закрыты для подвластного. Когда же мы говорим о власти с правовой точки зрения, мы имеем в виду только правовые возможности, т. е. возможности, открытые при действии и соблюдении норм права. Другими словами, рассматривая факт с правовой или социологической точки зрения, мы изучаем и освещаем не одно и то же явление, а различные явления, хотя и протекающие в пределах некоторого единства, так что они являются его элементами, но элементы эти всегда различны.

То же происходит и при изучении государства. Социология берет государство как сложное явление, создающееся в результате подчинения людей множеству самых разнообразных социальных сил, включая и различные мотивы и правила поведения: экономика, право, мораль, искусство, наука, школа, печать и т. д., – таковы те силы, которые приводят людей к государству и удерживают их в нем. Социология рассматривает те явления, которые фактически происходят в государстве, возникают и протекают под действием различных факторов, борющихся за решающую силу влияния; она рассматривает те социально-политические силы, которыми питается государственная система, которые определяют ее характер и предрешают ход ее развития. Государственное же право рассматривает государство с точки зрения только правовых мотивов поведения, властвующих и подвластных, поскольку эти мотивы определяются фактически действующими нормам.

В силу изложенного государственное право изучает те требования, которые взаимно, по праву могут предъявлять друг другу органы власти и граждане государства. Социология же изучает законы, по которым эти требования фактически выполняются или нарушаются властью и гражданами; она изучает движущие силы политического развития, намечает тенденции, проявляющиеся с настойчивой необходимостью в различных широтах и в разные эпохи, исследует те постоянные силы, которые стремятся исторгнуть данную правовую систему из временного состояния равновесия, анализирует те временные условия или противоположные силы, которые удерживают еще эту систему в прежнем ее состоянии.

Из всего этого видно, что правоведение и социология совершенно иначе подходят к праву вообще. Социология, во-первых, изучает все данное право (так называемое право в объективном смысле) как социальный фактор, т. е. как один из элементов общественности, как часть ее, а не замкнутую в себе систему. Между тем правоведение рассматривает право как логически законченную систему, подчиненную внутренней логике своего бытия, законам своего собственного правового равновесия, вне всякой связи с той общественностью, которая породила и питает эту систему. Во-вторых, социология изучает индивидуальное право (так называемое право в субъективном смысле) как своеобразную возможность, открытую перед людьми, как особый мотив, определяющий их действия, наряду с другими мотивами и возможностями. Между тем правоведение изучает индивидуально-правовой мотив как единственный мотив, подлежащий изучению, как единственную специально обусловленную возможность, изучением которой исчерпывается задача данной науки. Таково различие между социологией и правоведением в отношении к объективному и субъективному праву.

Таким образом, правоведение изучает, во-первых, фактически действующее правило поведения, но не само фактическое поведение, причем в правоведении изучается не объективный смысл закона (что изучается социологией) и не субъективное его понимание законодателем (что изучается историей), а выраженная воля законодателя, т. е. та цель его, которая выражена законом. Все вообще ветви права определяют формы правильного, надлежащего поведения за исключением уголовного права, определяющего типические формы особенно неправильного, общественно вредного поведения, обложенного наказанием (шире говоря, здесь речь идет о карательном праве, распадающемся на уголовное, полицейское и дисциплинарное право, т. е. право наказания, данное органам суда и управления для осуществления государственного принуждения); но и здесь, в уголовном праве, только отрицательно определяется то же правильное поведение, т. е. указывается, не что можно делать, а чего делать нельзя, под страхом наказания.

Во-вторых, правоведение изучает правила поведения одного определенного типа, один определенный мотив поведения (например, не страх или интерес, удерживающий от преступления, а чувство права, близкое к совести в области морали). Наконец, в-третьих, правоведение изучает только те интересы и цели, которые поставлены правом, т. е. цель и смысл того или иного закона, обычая и т. п., не входя в изучение тех интересов и целей, которые охраняются другими регуляторами общественности (например, моралью).

 

§ 3. Ветви правоведения

Все вообще правоведение распадается на частное и публичное право, различие между которыми нами рассмотрено в гл. VI, § 3. Частное право иногда делится на право гражданское и торговое. Публичное же право заключает в себе: I) уголовное право, изучающее карательную деятельность государства, т. е. те действия граждан и органов власти, которые запрещены законом под страхом наказания, II) международное публичное право, изучающее публично-правовые отношения государств между собой; III) государственное право, изучающее публично-правовые отношения: 1) между самими властями, 2) между властями и гражданами, 3) между гражданами.

Далее идут главные специальные ветви государственного права: I) конституционное право, изучающее аппараты и функции власти специально в конституционном государстве (по преимуществу законодательный аппарат и общее положение других ветвей государственного управления); II) судебное право, изучающее положение судебной власти в государстве, ее организацию (судоустройство) и функционирование (судопроизводство); сюда входят процессы уголовный, гражданский и административный; III) административное право, изучающее организацию и функционирование органов администрации, т. е. управления, их отношения между собой и к гражданам.

Специальными широко развитыми ветвями административного права являются: 1) финансовое право, изучающее специальный аппарат собирания и расходования денежных средств на нужды государства, т. е. устройство этого аппарата и порядок его функционирования, в особенности отношения финансовых органов между собой и к населению, 2) военное право, изучающее положение войска в государстве, его организацию, отношение к гражданским властям и к гражданам. Таким образом, финансовое и военное право изучают организацию и функции особых органов государственного или общественного управления, органов финансовых и военных. На таких же основаниях могли бы быть построены и науки, изучающие жизнь других крупнейших административных органов государства: железнодорожное право, санитарно-врачебное право, школьное право и др.

Система правоведения, которая вырастает из законодательной системы СССР, имеет ту коренную особенность, что в ней граница между частным и публичным правом проходит не там и не так, как на Западе. В своем месте (гл. VI и X) мы рассмотрим этот вопрос подробнее. Здесь же мы отметим, что у нас кодексы построены главным образом на основе различия существа тех правоотношений, которые данным кодексом нормируются. Так, например, трудовые отношения регулируются Кодексом законов о труде РСФСР 1922 г., отношения брака, семьи и опеки – Кодексом законов об актах гражданского состояния, брачном, семейном и опекунском праве 1918 г. (выработан проект нового кодекса 1924 г.), земельные отношения – Кодексом законов о земле 1922 г., с которым тесно связан Лесной кодекс РСФСР 1922 г., и т. д. (не перечисляя здесь всех других разнообразных специальных уставов и положений, таких, как положение о векселях, положение о подоходном налоге, гербовый устав, положение о социальном обеспечении, устав ветеринарный, исправительно-трудовой кодекс, устав железных дорог и т. д. как более специальные, хотя и весьма важные сборники законов, частью аналогичные иностранным). Ряд дальнейших отдельных кодексов до известной степени близок по теме, но не по содержанию и характеру, к кодексам Запада: таковы оба материальных и оба процессуальных кодекса – Уголовный кодекс РСФСР 1922 г. и Гражданский кодекс РСФСР 1922 г., Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР 1923 г. и Гражданско-процессуальный кодекс РСФСР 1923 г., а также Положение о судоустройстве РСФСР. То же надо сказать об Основных Законах СССР и РСФСР – о Конституции СССР, принятой II Съездом Советов СССР 6 июля 1923 г., и Конституции РСФСР, принятой V Съездом Советов 10 июля 1918 г. и подлежащей согласно решению XI Съезда Советов РСФСР переработке в соответствии с новой Конституцией Союза ССР.

Соответственно этому главные вопросы юридической систематики законодательства СССР лежат в проблеме проведения правильной границы между частным и публичным правом. Если у нас в публичное право входят почти все те ветви, которые образуют публичное право Запада (уголовное, государственное и публичное международное), то некоторые ветви, которые на Западе входят в право частное, у нас перенесены в право публичное. Поэтому, например, административное право СССР должно включать в себя главнейшие элементы земельного права, трудового права и промышленного права, ибо решающая масса норм этих ветвей права лежит именно в сфере административного права. Таким построением не отрицается тот факт, что эти ветви публичного права содержат ряд важных норм частного права, например, само право на пользование землей есть право частное, и таким же является право работника на заработную плату или право нанимателя на труд рабочего: эти частные права, однако, так пропитаны и преодолены публичным правом, что их надо изучать прежде всего при помощи методов и принципов права публичного, а не частного.

В дальнейшем при рассмотрении характерных особенностей права публичного, в отличие от частного (гл. VI, § 3), нетрудно будет проверить правильность этих замечаний, подчеркивающих особенности той систематики правового материала, которые необходимо иметь в виду при изучении советского права.

 

§ 1. Объективное и субъективное право

Понятие «право» имеет два разных значения. Когда мы говорим: «Это по праву можно», – мы имеем в виду норму права, т. е. хотим сказать, что данное действие допускается нормой права. Когда же мы говорим: «я имею право», – мы имеем в виду право, принадлежащее данному лицу, т. е. его отношение к другим лицам, позволяющее ему совершить данное действие, воздержаться от него или потребовать действий от другого.

Право как система норм, действующих в данном обществе или в данном круге отношений, называется объективным правом. Например, все действующее право Союза ССР есть объективное право и объективным правом является так же какая-либо часть этого действующего права, например, избирательное право в Союзе. В этом смысле избирательное право есть система норм, регулирующих условия и порядок выборов.

Всякое же право данного лица называется субъективным правом. Например, субъективным правом будет право лица на участие в выборах Советов, т. е. его личное избирательное право или право на государственную службу. Таким образом, одно и то же словесное сочетание «избирательное право» может означать и систему норм избирательного права, и личное право данного гражданина на участие в выборах. В силу этого всякое действующее право может быть рассматриваемо с двух различных точек зрения: как система объективных норм и как система субъективных прав.

Итак, объективное право есть совокупность юридических норм. Что же такое источники права? Чтобы ответить на этот вопрос, восстановим то различие, которое Л. И. Петражицкий проводит между интуитивным и положительным правом. Интуитивное право есть субъективно переживаемое представление о праве, которое мы встречаем либо у отдельных людей, либо у целой группы лиц (у класса, профессии или партии). Для того чтобы это интуитивное право стало общеобязательным, необходимо, чтобы какой-нибудь общепризнанный общественный авторитет (например, государственная власть) признал и одобрил данное интуитивное право как право, имеющее общеобязательное значение. Тогда интуитивное право становится положительным, т. е. основанным на каком-нибудь авторитетном установлении этого права. Например, созревшее интуитивное правосознание какой-нибудь части общества о недопустимости крепостного права превращается в положительное, позитивное, правосознание решающей массы общества и затем становится обязательно соблюдаемым, официальным правом страны, которое проводится в жизнь всей организованной мощью общества.

Факт признания данной нормы каким-либо авторитетом, будь то общественное мнение или государственная власть, есть нормативный факт (например, закон или обычай), так как с этим фактом связывается общеобязательная сила нормы. Из положительного права выделяется так называемое официальное право, т. е. те нормы положительного права, за которыми верховная общественная власть признает общеобязательную правовую силу и которые способны порождать права и обязанности неопределенного числа граждан. Это официальное право и составляет так называемые источники права, т. е. общеобязательные формы выражения права. Такими источниками права являются: 1) закон, 2) обычное право, и 3) практика государственных учреждений.

Таково влияние «источников права» как юридического понятия, т. е. технического термина правоведения. От этого понятия надо отличать «источники права» в смысле источников познания права (например, Законы XII таблиц, названные Т. Ливием «источником всего публичного и частного права» Рима), а также в смысле правопроизводящих фактов (например, общественное правосознание, экономика, политическая жизнь, литературные течения и т. п.).

Таким образом, источниками права являются закон, обычное право и практика государственных учреждений. При этом надо иметь в виду, что с точки зрения официального права все эти три источника права могут возникнуть как правомерным, так и неправомерным путем, т. е. что неправомерно возникшее право (неправо) может стать при некоторых условиях правом. Это бывает тогда, когда неправомерно возникшая норма получает фактическую и действующую юридическую силу, не оспариваемую или поддерживаемую государственной властью, так что эта норма по своей юридической силе не отличается от аналогичных, закономерно возникших норм. Этот вопрос мы подробно рассмотрим особо (§ 2 гл. III).

Таким образом, независимо от различия по способу возникновения (правомерно и неправомерно возникшие) источники права различаются по субъекту, от которого они исходят.

1. Нормы права создаются, прежде всего, неопределенной массой людей, связанных общностью жизни, в частности общностью экономических и правовых условий жизни, языка и национальности, быта и географической среды.

Эта масса людей обычно составляет некоторую коллективную индивидуальность: этнографическую, как племя; территориальную, как население данного государства или провинции; либо классовую – в государственном или в международном масштабе. Нормы, стихийно созданные и осуществляемые такой массовой средой, являются нормами обычного права.

2. По мере распадения слитной и социально однородной массы населения на социально различные группы выделяются особые органы государственной власти, среди которых все большее значение в деле создания правовых норм получают специальные органы законодательства: рост самодержавия есть процесс растущей силы и значения законодательной власти, так что законы постепенно становятся господствующим источником права.

3. Параллельно с развивающимся законодательством растет и развивается третий источник права: практика государственных учреждений, главным образом судебных и административных. Особенно важно то, что право, создаваемое законодательными органами, при проведении его в жизнь другими органами государства преломляется, преобразуется и восполняется фактически однообразно складывающейся практикой этих органов, т. е. множеством новых норм, стихийно выросших из служебного опыта государственных органов, применяющих законодательные нормы. Это – практика государственных учреждений.

 

§ 2. Закон

Наряду с законом как источником права ставят иногда международный договор как общеобязательную норму; такой договор обязателен как для государств, в нем участвующих, так, при известных условиях, и для третьих государств, в нем не участвующих. Но международный договор становится обязательным для граждан только в силу особого акта их отечественной власти. Именно этот акт – обычно закон – и является формальным источником права, изложенного в международном договоре.

Рассмотрим основные моменты понятия закона. Прежде всего – как он создается. Затем – какова его сила. Далее – как он действует во времени и в пространстве. Наконец, какова природа и формы его толкования.

I. Создание закона. Для того чтобы возник закон, формально необходимы следующие моменты. Прежде всего нужна инициатива, т. е. почин уполномоченного органа власти или управомоченных лиц, требование которых необходимо и достаточно для того, чтобы проект закона подвергся обсуждению законодательного органа. Таким образом, инициатива есть право требовать издания закона.

Рассмотрим, как осуществляется законодательная инициатива по праву РСФСР. Во главе Республики стоит Всероссийский Съезд Советов, который является органом, избранным городскими, губернскими и областными съездами советов РСФСР. Всероссийскому Съезду Советов принадлежит верховная законодательная власть, но в его отсутствие, т. е. в промежутке между Съездами, эта власть принадлежит Всероссийскому Центральному Исполнительному Комитету (ВЦИК), который избирается Съездом и перед ним всецело ответствен. Затем, в промежутке между сессиями ВЦИК, законодательная власть принадлежит Президиуму ВЦИК, который избирается ВЦИКом и ему подотчетен. Наконец, законодательная власть принадлежит также и Совету Народных Комиссаров (СНК), который избирается также ВЦИКом и перед ним всецело ответствен (ст. 38 Конституции РСФСР).

В деле законодательной инициативы СНК имеет особенно важное значение. По законодательству РСФСР «проекты декретов и постановлений вносятся в Президиум ВЦИКа народными комиссариатами, постоянными комиссиями и управлением делами совнаркома, центральным статистическим управлением, ВЦСПС и ВЦСПО – не иначе, как через Совет Народных Комиссаров», а законопроекты, внесенные этими учреждениями не через совнарком, препровождаются секретариатом Президиума ВЦИК в совнарком. Президиум ВЦИК может либо предложить совнаркому переработать свой проект, либо отменить постановление совнаркома, указав, в каком направлении СНК должен пересмотреть его, либо сам вносит в него необходимые поправки, извещая об этом СНК и постановляя об опубликовании законопроекта.

За инициативой следуют обсуждение и утверждение законопроекта, т. е. решение вопроса о принятии (или отклонении) законопроекта. По ст. 18 Конституции Союза ССР, «все декреты и постановления, определяющие общие нормы политической и экономической жизни Союза ССР, а также вносящие коренные изменения в существующую практику государственных органов Союза ССР, обязательно должны восходить на рассмотрение и утверждение Центрального Исполнительного Комитета Союза ССР» (ЦИК СССР). Затем следуют заключительные два момента в издании закона: промульгация и опубликование закона. Промульгация есть установление точного и обязательного текста закона, проверка формальной правильности его издания и распоряжение об его обнародовании, а самый акт обнародования закона в качестве общеобязательной нормы есть его опубликование?

Таким образом, в создании закона надо различать пять моментов: 1) инициатива закона; 2) его обсуждение; 3) утверждение; 4) промульгация и 5) опубликование.

По законодательству Союза ССР все законы, кроме не подлежащих опубликованию, должны быть опубликованы в «Собрании законов и распоряжений Рабоче-Крестьянского Правительства Союза ССР». Самое обнародование законов возложено на Отдел опубликования законов, который является частью Управления делами Совнаркома Союза и который публикует законы в «Собрании законов и распоряжений» (СЗ СССР). Установление точного текста декрета или постановления есть право и обязанность того органа, который этот декрет или постановление создал, т. е. ЦИКа, Совнаркома (СНК) или Совета Труда и Обороны (СТО) Союза ССР. «Ответственность за своевременность отправки и точность текста декрета и постановления, посылаемого в отдел опубликования законов, возлагается на заведующего Секретариатом Президиума ЦИК Союза ССР и секретарей СНК и СТО Союза ССР».

Что касается рассылки закона, то немедленно по выходе в свет каждого номера «Собрания законов и распоряжений» он рассылается всем законодательным органам и народным комиссариатам как Союза ССР, так и союзных и автономных республик, а также во все исполкомы, губернские, областные, уездные и волостные.

Постановления законодательных органов, т. е. ЦИКа Союза, его Президиума, Совнаркома Союза и Совета Труда и Обороны, – официально публикуются в «Собрании законов», «Известиях ЦИК и ВЦИК» и в «Экономической жизни». После опубликования постановления эти вступают в силу: в столицах союзных республик и их уездах – со дня получения данного номера одного из вышеуказанных изданий в ЦИКе союзной республики, в губернских городах и их уездах – со дня получения этого номера в губисполкоме, а в прочих городах и уездах – со дня получения номера в уисполкоме. Тем же порядком вступают в силу распоряжения ведомств Союза ССР, напечатанные в вышеуказанных изданиях; если же эти распоряжения напечатаны только в ведомственных изданиях или же они напечатаны в них ранее, чем в вышеуказанных изданиях, то они вступают в силу в данном городе с его уездом со дня получения распоряжения руководящим учреждением этого ведомства в данном городе.

Ввиду такого значения момента получения официальных изданий на местах исполкомы и ведомства обязаны вести точнейший учет времени получения всех этих изданий.

Если закон или распоряжение вводятся в действие по телеграфу или радио, то они вступают в силу в данном городе с уездом со дня получения телеграммы или радиотелеграммы ЦИКом, губисполкомом или уисполкомом данного города.

Если в самом законе или распоряжении указан срок, когда они должны быть введены в действие, то они вступают в силу повсеместно с указанного срока. При этом иногда начало действия закона или распоряжения отсрочивается на время: эта отсрочка действия закона называется vacatio legis. Например, Гражданский кодекс РСФСР был принят ВЦИКом 31 октября 1922 г., но вводным законом действие Гражданского кодекса было отсрочено до 1 января 1923 г.; эта отсрочка до 1 января 1923 г. и была vacatio legis.

Особый порядок установлен для опубликования в «Собрании Законов» договоров, соглашений и конвенций, заключенных Союзом ССР с иностранными государствами:

«а) договоры, соглашения и конвенции, подлежащие ратификации правительством Союза ССР или вступающие в силу по обмене декларациями между подписавшими их сторонами, подлежат опубликованию лишь после обмена ратификационными грамотами или декларациями;

б) договоры, соглашения и конвенции, вступающие в силу по подписании их сторонами или по истечении известного срока после подписания или по опубликовании их в официальных органах Союза ССР, опубликовываются по заключении их», причем без визы Наркоминдела все эти акты не могут быть опубликованы.

II. Сила закона. Во всяком современном государстве различные органы власти имеют различную силу авторитета, т. е. право подчинять своим велениям как граждан государства, так и должностных лиц. Самый авторитетный орган власти, веления которого имеют верховную, непревосходимую силу, называется суверенным, т. е. верховным, органом: например, в Союзе ССР суверенным, верховным органом является Съезд Советов Союза. Ниже суверенной власти стоят другие органы, веления которых не могут противоречить требованиям суверенной верховной власти, но которые могут повелевать нижестоящими органами. Эти последние также могут приказывать властям, ниже их стоящим, но не могут нарушать акты вышестоящих властей и т. д. Таким образом создается иерархия властей, т. е. система старшинства и подчиненности одних властей другим в виде лестницы, поднимаясь по которой, мы находим органы власти возрастающей авторитетности и силы, пока не дойдем до суверенной, т. е. такой, которая выше других, но выше которой других нет.

Следовательно, чем выше власть по этой лестнице, тем больше сила ее велений, т. е. юридическая сила ее актов. Если, например, гражданин или должностное лицо получает два распоряжения, одно – от Губисполкома как высшей власти в губернии, а другое – от начальника милиции, подчиненного Губисполкому, то в случае противоречия между этими распоряжениями гражданин или должностное лицо обязаны исполнить то из распоряжений, которое исходит от высшей власти, ибо ее распоряжения имеют высшую силу. Поэтому, во-первых, для гражданина, обязанного повиноваться актам власти, имеют предпочтительную, высшую силу акты той из них, которая выше, т. е. акты низшей власти не могут противоречить актам высшей, а в случае противоречия не имеют обязательной силы; во-вторых, власть высшая вправе отменить акты низшей власти, противоречащие актам высшей. Поэтому «ЦИК Союза ССР имеет право приостанавливать или отменять декреты, постановления и распоряжения Президиума ЦИКа Союза ССР, а также Съездов Советов и Центральных исполнительных комитетов союзных республик и других органов власти на территории Союза ССР» (ст. 20 Конституции Союза ССР). Этим определяется верховная власть Союзного ЦИКа в промежутках между Съездами Советов Союза (ст. 8 Конституции Союза ССР), ибо Союзный ЦИК имеет право отмены всех актов власти на территории Союза, а его акты «обязательны к непосредственному исполнению на всей территории Союза» (ст. 19 Конституции Союза ССР). В период между Съездами Советов Союза, созываемыми нормально раз в год, ЦИК Союза является верховной законодательной властью Союза, а его акты – законы, никем не отменимые. Но сам ЦИК может отменить акты своего Президиума, хотя и Президиуму в период между сессиями ЦИКа принадлежит высшая законодательная власть. Объяснить это можно так: акты ЦИКа не могут быть отменены, ибо он – «верховный орган власти» (ст. 8), а акты Президиума ЦИКа могут быть отменены, ибо он не верховный, а только «высший орган власти» (ст. 26).

Итак, Съезд Советов ССР, ЦИК Союза и его Президиум являются органами законодательными, т. е. им принадлежит право издания законов как актов с высшей юридической силой на территории Союза ССР, причем Съезд Советов и ЦИК Союза являются верховными законодательными органами, т. е. суверенными, а Президиум ЦИКа – высшим законодательным органом по отношению к нижестоящим органам, но его акты могут быть отменены ЦИКом Союза. Совнарком Союза, избираемый ЦИКом, является также не только «исполнительным и распорядительным органом ЦИКа» (ст. 37), но и носителем законодательной власти; законодательные полномочия предоставлены также образованному Совнаркомом Совету Труда и Обороны (СТО) Союза ССР. Однако акты Совнаркома Союза могут быть отменяемы и приостанавливаемы ЦИКом и его Президиумом как верховным и высшим законодательными органами, пред которыми Совнарком ответствен (ст. 40 и 41). Распоряжения отдельных членов Совнаркома Союза также могут быть, во-первых, отменяемы самим Совнаркомом Союза и Президиумом ЦИКа, во-вторых, приостанавливаемы ЦИКом Союза и президиумами ЦИКов каждой из республик, входящих в Союз, – «при явном несоответствии данного распоряжения союзной Конституции, законодательству Союза или законодательству союзной республики» (ст. 58, 59).

Таким образом, в Союзе ССР мы находим иерархию органов государственной власти и иерархию актов, исходящих от этих органов: акты эти различны по своей юридической силе, и низшие могут быть отменены высшими. Между всеми этими высшими органами власти распределены четыре главные функции государственной власти: учредительная власть, т. е. право издавать конституционные законы, принадлежит Съезду Советов, а в период между его сессиями – ЦИКу; законодательная власть, т. е. право издавать обыкновенные законы, предоставлена ЦИКу и его Президиуму и частью – Совнаркому и СТО; правительственная власть осуществляется Президиумом ЦИКа и Совнаркомом Союза, а высшая судебная власть – Верховным Судом и Президиумом ЦИКа (Положение о ЦИК СССР, ст. 69, 72, 73; Положение о Верховном Суде СССР, ст. 2; Конституция СССР, ст. 69). Таким образом, каждая из четырех функций осуществляется не исключительно одним каким-нибудь органом, а двумя или тремя. Но каждый из этих органов призван осуществлять по преимуществу одну функцию: Съезд Советов – власть учредительную, ЦИК и его Президиум – законодательную, Совнарком – правительственную, Верховный Суд – судебную. Вместе с тем никто из них не ограничен одной функцией: Съезд Советов может издавать и акты законодательные, ЦИК и его Президиум – акты правительственные, а Верховный Суд – акты судебного управления и «руководящие разъяснения по вопросам судебного законодательства» (ст. 43 Конституции СССР). Совнарком осуществляет по преимуществу власть правительственную, ибо по конституции «является исполнительным и распорядительным органом ЦИКа» (ст. 37); однако и он осуществляет законодательную функцию, ибо по Конституции «издает декреты и постановления, обязательные к исполнению на всей территории Союза ССР» (ст. 38). Такую же власть в специальной сфере экономического законодательства имеет СТО СССР. Таково, например, недавно предоставленное ему законодательное право – устанавливать вексельный мораторий, т. е. отсрочку взыскания по векселям для всего Союза ССР и отдельных его частей. Это исключительное право СТО, а равно и другие его законодательные права принадлежат ему как «коллективному заместителю СНК».

На Западе мы также встречаем на практике совмещение различных функций в одном органе: парламент, орган, по существу, законодательный, издает и акты правительственные, а глава государства, по существу своему, орган управления, издает и общие нормы (но без силы закона, если это не чрезвычайный указ). На почве этой конкуренции между парламентом и правительством из-за актов одного и того же содержания возникла теория разграничения актов законодательства и управления, законов и указов.

Некоторые теоретики различают государственные акты по их содержанию (по материальному признаку), говоря, что закон – это общая и абстрактная норма, указ – это частная и конкретная мера, судебное решение или приговор – это акт, восстанавливающий нарушенное право или охраняющий право от нарушения. Это есть трехчленное разделение государственных актов: акты законодательства, управления и суда, т. е. законы, указы и юрисдикционные акты в материальном смысле. Наряду с этим трехчленным делением существует двухчленное деление: управление и суд сливаются в одно понятие исполнения законов; следовательно, здесь различаются только законодательство, создающее общие и абстрактные нормы, и исполнение, осуществляющее эти нормы в частных и конкретных мерах путем суда и управления (Руссо, а из новейших юристов – Дюги).

Независимо от этого материального различия между актами государства, от различия их по содержанию, существует также общепринятое разграничение актов по их форме (по формальному признаку): если акт издан главой государства при обязательном участии парламента или народа, это – закон. Если он издан единолично главой государства, – это указ. Если он исходит от учреждения, организованного как часть общей судебной системы, то перед нами – судебный акт.

К этой классической триаде следует прибавить четвертый акт, исходящий от учредительной власти данной страны, – это акт конституционный, т. е. сама конституция или ее изменение. Без этого четырехчленного деления, в отличие от господствующего трехчленного деления, невозможно правильно построить систему деления функций не только на Западе, но и по Конституции Союза ССР (см. выше и ниже, гл. III, гл. IV, § 2).

Таким образом, акты по значению своему и по юридической своей силе различаются не только по содержанию, но и по тому, от какого органа они исходят: это признак ясный, бесспорный и практически незаменимый. Его практическая важность основана на том, что государственные акты, исходя от самых разнообразных органов, могут быть противоречивы или разногласны: кому из них отдать предпочтение в юридической силе? Очевидно, тому акту, который исходит от наиболее авторитетной, высшей в стране власти, причем власть эта может состоять из нескольких органов, образующих единую власть; например, парламент и король образуют единую законодательную власть.

Эта высшая власть диктует свои веления низшим властям, причем акты этих низших властей, если противоречат актам власти высшей, не имеют силы. Указ, т. е. единоличный акт главы государства, акт власти правительственной, не может противоречить закону, т. е. акту главы государства и парламента, акту власти законодательной. По тому же основанию акт одного только парламента в монархии, т. е. другой половины законодательной власти, не может также противоречить закону, т. е. акту всей власти законодательной: это как бы указ палаты, аналогичный по силе указу короля. Акты судебной власти не должны также противоречить закону и, кроме того, законным актам правительства. Наконец, в некоторых странах, например, в Соединенных Штатах, акты всех властей – и законодательной, и судебной, и правительственной – не могут противоречить конституции, т. е. актам четвертой власти, учредительной. Зато в пределах своей компетенции каждая власть совершенно не зависима от других, и ее акты не отменимы другой властью.

В законодательном аппарате Союза ССР и составляющих его союзных республик принцип разделения властей отвергнут как вытекающий из особенностей развития западных государств, где допускается разлихие и противоречие специальных интересов и общей политики у главных частей государственного аппарата, в особенности у органов законодательства и управления; поэтому там разграничиваются права этих органов, в частности, законодательству дается перевес над управлением и судом, а права суда и управления ограждаются от законодательной власти. В советском законодательстве, проникнутом единой руководящей волей, требующем обязательного слияния функций законодательства и управления и не допускающем антагонизма между ними как ослабляющего их силу и работоспособность, – в советском законодательстве разделение властей как разграничение конкурирующих прав отрицается в корне, и на место разделения властей ставится их специализированное сотрудничество в осуществлении общей задачи и общей директивы партии.

Этот принцип единого политического руководства, направляющего государственную жизнь, отчетливо выражен в речах В. И. Ленина: «…мы должны знать и помнить, что вся юридическая и фактическая конституция Советской Республики строится на том, что партия все исправляет, назначает и строит по одному принципу, чтобы связанные с пролетариатом коммунистические элементы могли пропитать этот пролетариат своим духом… освободить его от того буржуазного обмана, который мы так долго стараемся изжить». Поэтому ни «один важный политический или организационный вопрос не решается ни одним государственным учреждением в нашей республике без руководящих указаний Цека партии».

Теоретическим основанием этой системы является ряд идей, высказанных Марксом о системе управления, осуществленной Парижской коммуной в 1871 г. В книге В. И. Ленина о государстве и революции принцип разделения властей отвергается по следующим основаниям: «…парламентарии должны сами работать, сами исполнять свои законы, сами проверять то, что получается в жизни, сами отвечать непосредственно перед своими избирателями. Представительные учреждения остаются, но парламентаризма как особой системы, как разделения труда законодательного и исполнительного, как привилегированного положения для депутатов, здесь нет. Без представительных учреждений мы не можем себе представить демократии, без парламентаризма – можем и должны…» Таким образом, здесь выражено основное начало советской системы как принципа управления: законодатели должны быть исполнителями своих законов. Например, члены ВЦИКа работают в комиссариатах или «выполняют особые поручения ВЦИКа» (ст. 36 Конституции РСФСР), т. е. члены законодательного органа ВЦИКа в то же время осуществляют функции управления; с этим принципом согласованы и три краткосрочные сессии в году, на которые собирается ЦИК, чтобы не отрываться надолго от работы активного управления.

Ввиду решающего значения функции управления как непосредственного проведения в жизнь важнейших идей Советской власти и как способа проверки на деле наиболее целесообразного их осуществления, все элементы Советского государства прежде всего управляют, т. е. разрешают ряд конкретных задач, поставленных перед ними непосредственно целями революции.

Для большей целесообразности работы каждой ветви советской системы необходима ее согласованность с работой других близких ветвей той же системы, а также специализация функций в данной ветви: для этого закон указывает специальный и согласованный с другими круг ведомства каждой власти в конституции и в специальных законах, ее развивающих. Затем каждая нижестоящая власть развивает и углубляет общие положения, созданные вышестоящей властью. Так, например, в развитие гл. VII Конституции Союза ССР издано Положение о Верховном Суде Союза ССР, а в развитие ст. 9 этого Положения утвержден Наказ Верховному Суду СССР. Таково также Постановление о порядке прохождения законопроектов через Президиум ВЦИК и СНК или Постановление о порядке опубликования законов; в них развиваются общие положения Конституции РСФСР о законодательных актах Республики. Особенное значение, составляющее существенную особенность советского права, имеют принципиальные постановления Съездов Советов как Союза, так и союзных республик, которые затем развиваются в виде особых законов и постановлений ЦИКами и Совнаркомами, а также отдельными Наркоматами. Таковы, например, постановления XI Съезда Советов РСФСР 1924 г. о принципах политики труда, подтвердившие силу законов о труде: 8-часовой рабочий день, страхование рабочих и другие меры охраны труда.

Затем необходимо, чтобы все работники данной ветви управления и данной местности съезжались, обменивались массовым опытом своей работы и вырабатывали общий порядок единообразного управления на данной территории или в данной сфере гражданских отношений: ввиду этого создаются общие правила для деятельности органов власти и для отношений между гражданами, т. е. законы и общие линии политики. Для этого служат съезды: территориальные (уездные, губернские, областные, республиканские и всесоюзные съезды советов (и по специальности), съезды хозяйственников, судебных работников, учителей, инженеров и т. д.).

Поэтому акты всех властей различаются в Советской системе не столько по их силе, сколько по предметам, которых они касаются и которые Конституцией отведены каждой власти по роду ее компетенции, т. е. по ее специальному кругу ведения. Но из этого не следует, что низшая власть может действовать вразрез с актами высшей; например, Совнарком не может действовать в противоречии с актами ВЦИКа: это и практически невозможно, и юридически неправильно, ибо СНК «всецело ответствен» перед ВЦИКом (ст. 46) и должен осуществлять намеченную им политику. Поэтому хотя нет закона, что акты СНК не должны противоречить актам ВЦИКа, но в силу иерархии властей СНК ограничен правилом, в силу которого «ВЦИК вправе отменить или приостановить всякое постановление или решение СНК» (ст. 40 Конституции РСФСР) и тем более акт каждого из Наркоматов, в том числе Наркома юстиции, который всецело ответствен и перед СНК и перед ВЦИКом (ст. 47). Важно, однако, то, что акты СНК не имеют принципиально низшей юридической силы перед актами ВЦИКа и потому не разбиваются от одного только столкновения с актами ВЦИКа. Например, когда СНК осуществляет «мероприятия, требующие неотложного выполнения» (ст. 41 прим.), то акты СНК имеют силу закона и не поражаются бессилием от того, что нарушают какой-либо акт ВЦИКа; это не специальное право СНК на издание чрезвычайных указов, а проявление общей законодательной власти СНК, вытекающей из ст. 38 Конституции РСФСР и особенно ясно выраженной в Постановлении VIII Съезда Советов.

III. Коллизия законов в пространстве.

IV. Коллизия законов во времени.

V. Толкование закона.

 

§ 3. Обычное право

Обычное право есть фактически и однообразно соблюдаемое, хотя государством и не предписанное, правило массового поведения; частота повторения и убеждение в правомерности поведения – основные элементы обычного права.

Сила обычного права весьма различна в разных странах. Исключительную силу обычное право имеет в Англии, где оно под именем common law равняется по силе закону (statute law) и даже выше писаного закона, если закон, противный обычному праву, является противным неписаной конституции Англии. Но эта огромная сила обычного права в Англии является исключением, слабеющим пережитком былой мощи обычного права, когда оно было не только высшим, но и единственным источником права. Так было у всех народов на определенной ступени их развития: например, в России времен Русской Правды, т. е. около XI в., или в Западной Европе времен «варварских законов» (Салической Правды, Баварской Правды и др.), т. е. около V–IX вв.

Теперь обычное право имеет наибольшую силу в области частного права, где оно успешно борется с диспозитивным писаным правом, т. е. с правом, которое само по себе не является обязательным, так что каждому предоставляется поступать в данном вопросе по личному усмотрению, но если такого усмотрения нет налицо, то вступает в действие диспозитивная, т. е. восполняющая, норма. Например, там, где нет завещания, наследование идет по закону, т. е. по диспозитивной норме, восполняющей недостаток личного распоряжения на случай смерти (ст. 420 ГК РСФСР).

Однако диспозитивное право имеет немалое значение и в публичном праве, где оно также восполняет невыраженную волю тех или иных субъектов публичного права. В случае закрытия общества, имевшего целью осуществление или защиту публичного интереса, имущество такого общества получает то назначение, какое указано в его уставе, т. е. согласно воле самого общества. Но если воля общества о будущей судьбе его имущества не выражена в его уставе, то вступает в действие диспозитивная норма, которая предписывает в таком случае передать оставшееся имущество правительству для употребления по назначению, наиболее отвечающему цели общества.

С такой диспозитивной нормой может вполне успешно бороться обычно-правовая норма в том смысле, что постепенно может сложиться обычай, устанавливающий определенный порядок употребления оставшегося имущества, например, передачи его на культурно-просветительные цели в пределах данной территории. Этот обычай вследствие повального его применения может получить такую огромную силу, что фактически именно этот обычай, а не воля правительства или учредителей общества, составивших его устав, разрешит этот вопрос и таким образом исключит применение диспозитивного закона. Здесь обычай не отменяет, а наперед устраняет действие диспозитивной нормы; точнее говоря, диспозитивный закон парализуется обычаем. Но тот же обычай, очевидно, бессилен против принудительного закона как нормы, не допускающей личного усмотрения в данном вопросе, т. е. обычное право бессильно парализовать право принудительное, jus cogens.

Иногда сам закон приписывает обычаю восполняющую силу; когда закон молчит, вместо него должен действовать обычай. Так, швейцарское право предписывает: «Ко всем правовым вопросам применяется закон, когда они предусмотрены его текстом или толкованием. Если из закона нельзя почерпнуть какого-либо предписания, то судья должен решать на основании обычного права, а где такового не имеется, то согласно правилу, которое он создал бы как законодатель. Он следует при этом установленным учениям и традиции», т. е. понятиям, господствующим в науке права и судебной практике (ст. I Швейцарского гражданского уложения 1907 г.).

По действующему праву Союза ССР обычное право ввиду его консервативного характера допускается только в определенных областях права, в частности в земельных делах: земельные права и обязанности землепользователей определяются для земельных обществ кроме законов «также их уставами (приговорами) и местными обычаями, когда их применение не противоречит закону» (ст. 8 Земельного кодекса РСФСР). Но при производстве судебных дел, как гражданских, так и уголовных, подлежат применению только законы, а также распоряжения и постановления местных властей. «За недостатком узаконений и распоряжений для решения какого-либо дела суд решает его, руководствуясь общими началами советского законодательства и общей политикой рабоче-крестьянского правительства» (ст. 4 ГПК РСФСР).

Этому началу в известной мере противоречит право арбитражных комиссий (при товарных биржах) руководствоваться торговыми обычаями при неполноте закона. Статьи 100 и 558 проекта Торгового Свода допускают применение обычая в торговом обороте, если данный обычай не противоречит закону: «При толковании и исполнении торговых сделок применяются установившиеся в торговом обороте обычаи, поскольку они не противоречат закону», а «при решении споров арбитражные комиссии применяют действующие законы, биржевые правила и коммерческие обыкновения»?

 

§ 4. Практика государственных учреждений

Практика государственных учреждений распадается на три вида.

I. Прежде всего, обычная практика данного учреждения, однообразно, неизменно, непрерывно действующая как правоубеждение данного органа власти. От обычного права обычная практика отличается тем, что она управляет действиями не граждан вообще, а специально – органов власти. Например, в данном учреждении действует свой неписаный порядок разрешения данного рода вопросов; этому порядку неизменно следуют органы этого учреждения, и, таким образом, медленно и прочно складывается обычная практика данного учреждения. Например, до 1867 г. министерство в Англии выходило в отставку вследствие неблагоприятных для него голосований нижней палаты парламента, а после 1867 г. – вследствие неблагоприятных для него выборов в парламент. Это правило имеет не только фактическую, но и юридическую силу, хотя источником его является не закон, а только обычная практика правительства и парламента.

Обычная практика имеет силу не только создавать новое право, восполняющее нормы старого, но и приводить в бездействие старое право. Путем неприменения на практике может быть фактически лишена силы даже норма писаного права. Рассмотрим ближе этот вопрос. Утрачивает ли силу норма права от долгого неприменения ее на практике? Вопрос этот затронут в работе Еллинека об эволюции конституционных учреждений (Конституции, их изменения и преображения. СПб., 1907). Отмирает ли какое-нибудь публично-правовое полномочие от того, что им слишком долго не пользуются? Еллинек отвечает на этот вопрос условно: одно то, что норма не применяется, еще не значит, что она юридически мертва, ибо право государственного верховенства, по существу своему, не знает давности. Поэтому необходимо в каждом отдельном случае решать, жива ли данная норма. Так, юридическая ответственность министров, т. е. их ответственность за незаконные действия, вытеснена их политической ответственностью, т. е. ответственностью за действия нецелесообразные: таким образом, юридическая ответственность министров является в настоящее время мертвой буквой конституции, и все попытки оживить ее не приведут ни к чему.

Так решает вопрос Еллинек. Естественно, что в небольшой работе, наполненной богатым и разнообразным материалом, сжато и коротко изложенным, Еллинек не имел возможности ни исчерпать вопрос, ни расчленить его достаточно детально. Но это последнее обстоятельство существенно отзывается на его выводах. Жива ли норма, никогда не применяемая, – в такой постановке на вопрос можно ответить только в уклончивой форме решения Еллинека: одно неприменение нормы не убивает ее, но – при известных условиях – может убить. Другими словами, здесь нет определенного ответа на вопрос о значении долгого бездействия нормы; такого ответа и быть не может, раз ставить так вопрос. В другой постановке, исторической, а не догматической, мы получаем более определенный ответ. Мы убеждаемся, что и само по себе долгое неприменение нормы приводит к весьма определенному и несомненному результату: норма постепенно, но неотвратимо теряет свою силу, поскольку, с одной стороны, она вытесняется из общественного правосознания, а с другой – требует особых условий и усилий для ее насильственного применения.

Это значит, что и само по себе неприменение нормы имеет огромное самостоятельное значение, отрицаемое Еллинеком. Продолжительное бездействие нормы создает все меньшую возможность ее применения. Лица и учреждения действуют все с меньшим опасением, что она будет против них выдвинута, все с большей и большей свободой, лишь формально ограниченной этой нормой. Это зависит от трудности извлечь норму из архива прошлого, пойти наперекор уже окрепшему правосознанию, отточить заржавевшее от бездействия оружие: например, нужны совершенно исключительные обстоятельства, чтобы король в Англии не утвердил закон, принятый парламентом. Нельзя сказать, что, сколько бы ни бездействовала норма, всегда есть юридическая возможность применить ее, хотя бы не было политической возможности. Нельзя считать юридически живой нормой правило, которое нет возможности применять: норма права есть действующая норма (§ 2 гл. II), и потому, как только она задавнивается, как только она обессиливается в силу политической давности, так неминуемо наступление и юридической давности, т. е. она теряет юридическую силу и не может претендовать на применение в качестве юридической нормы.

Таким образом, достаточно долгое бездействие нормы лишает ее каких-то элементов жизненности, и она не может быть по своим свойствам уравнена с другими, нормально применяемыми, нормами. Поэтому неправильно ставить вопрос, жива или мертва неприменяемая норма: она не вполне жива и не вполне мертва, а находится в состоянии, промежуточном между жизнью и смертью: это – анабиоз, в котором решающие жизненные функции организма приостановлены или сведены почти к нулю, но он не мертв, т. е. при известных условиях анабиоз может перейти в жизнь, но без этих условий анабиоз может перейти в смерть. Как для биолога здесь речь идет не о переходе жизни в смерть, а о границе между анабиозом и смертью, так для юриста и политика нет вопроса, жива или мертва неприменяемая норма, – вопрос в том, анабиотична она или мертва, можно ли ее, при наличности известных условий и политической силы, пробудить к жизни, или нет, – но нет вопроса, жива ли норма, фактически давно не применяемая. Она не вполне жива, в ней нет нормальной жизненной силы, присущей другим нормам, и это обнаруживается в том, что для применения нормы, достаточно долго бездействовавшей, требуются или особые условия, или особые усилия, или и то и другое вместе, и это резко отличает ее от норм, не прекращавших своего нормального бытия.

Этими соображениями определяется и место вопроса. Государственная власть может применять норму, давно «заснувшую», скорее, в меру своей политической мощи, чем по правовому основанию, которое становится тем более спорным, чем дольше норма не применялась.

Но в таком случае и здесь, как выше, вопрос из сферы права переходит в область политики, и жизненная сила нормы зависит если не от слабости тех, против кого она направлена, то от политической силы той власти, которой норма должна служить. Например, едва ли теперь в силах палата общин восстановить институт юридической ответственности министров. Наоборот, правительство достаточно сильно, чтобы не допустить воскрешения норм, подчеркивающих его нелегальное положение в строе английских государственных учреждений. Уже более 200 лет назад попытка парламента помешать росту кабинета в самом начале его существования окончилась неудачей: нормы Act of Settlement 1701 г. были отменены в 1705 г., еще раньше, чем они были приведены в действие.

Так же трудно было еще 100 лет назад оживить тот закон Карла II, который требует, чтобы число лиц, подающих петицию, было не больше 10, а число подписей под ней не превышало 20. Закон этот (1673 г.), хотя он никем не был отменен, уже со времен Георга IV (1820–1830) перестает приводиться в исполнение.

Если бы мы стали искать действительную причину этого явления в юридических основаниях закона о петициях Карла II и подвергли бы сомнению юридическую его бесспорность, то уже то обстоятельство, что, закономерно изданный в 1673 г., он применялся в течение 150 лет, могло бы нас остановить на этом пути: мы увидели бы, что юридическая сила, приписываемая этому закону в течение такого долгого времени, была настолько велика, что превосходила силу Билля о правах (1689), узаконившего право петиций без всяких ограничений. Между тем, вопреки этому Биллю, петиции не допускались. Закон 1673 г. действовал в течение всего XVIII в., и Готфрид Кох приводит примеры жестоких преследований петиционеров в XVIII в. и стремления парламентов до крайности ограничить право петиций.

Но если мы примем во внимание, что акт 1673 г. перестал действовать в период стремительного натиска большинства английского общества на феодально-аристократический порядок накануне избирательной реформы 1832 г., то мы еще более убедимся в том, что причину неприменения этой нормы надо искать не в юридической ее природе, а в политической силе массы английских граждан, руководимых вигами и радикалами, в той силе, которая привела к первой избирательной реформе 1832 г. и к движению чартистов 1838–1848 гг. Условия конца XVII в., при которых норма возникла, и условия политической жизни Англии 20–30-х годов XIX в., когда сила парламента не только окончательно упрочилась, но уже необходима была его радикальная реформа, чтобы расчистить путь для дальнейшего политического роста буржуазии, – эти условия были настолько противоположны, что нормы, ограничивавшие право петиций, уснули таким же глубоким сном, как юридически ничем не ограниченное право короля распускать парламент. Еще быстрее «уснули» шесть актов 1820 г., которые, между прочим, запрещали собрания с целью составления петиций: в 1838 г. парламенту была представлена петиция, подписанная 1 200 000 человек. Палата отнеслась к ней, по словам Ш. Сеньобоса, с насмешкой, но не могла преследовать петиционеров, применив к ним «уснувшие» нормы 1820 г.

Любопытно было бы, однако, найти норму, которая долгое время не применялась, но, несмотря на это, сохранила способность быть воскрешенной. У М. М. Ковалевского мы находим указание на случай, непосредственно отвечающий на этот вопрос: это история налога, известного под именем «корабельных денег» (Ship money). Еще во времена набегов пиратов на английские берега английское правительство обложило приморские графства налогом для снаряжения флота и охраны побережья. Впоследствии при Плантагенетах (1154–1485) этот сбор в разное время взимался. По-видимому, ко времени Елизаветы (1558–1603) право взимания этого налога, наконец, «уснуло». Несмотря на это, усиление королевской прерогативы при Тюдорах (1485–1603) дало правительству Елизаветы силу воскресить этот налог (благодаря приближению непобедимой армады в 1588 г.); на собранные деньги были построены суда, участвовавшие потом, в 1596 г., во взятии Кадикса лордом Эссексом.

Однако через 50 лет, в 1634 г., сбор этот, имевший при Карле I столько же юридических оснований, как и при Елизавете, так основательно был забыт и вычеркнут из правосознания, что даже самовластные попытки Стюартов не могли его воскресить: в 1634 г. король Карл I, не созывая парламента с 1629 г. и не имея поэтому достаточно средств на управление страной, решил воспользоваться для получения средств взиманием корабельных денег, но «требование их сразу вызвало решительный отпор, и король, на первых порах изумленный единогласием в этой оппозиции, решился взять свой приказ обратно».

Мы видим, следовательно, что один и тот же налог, с успехом воскрешенный при Тюдорах, не мог быть никоим образом воскрешен при Стюартах, хотя моменты, о которых идет речь, разделены периодом едва в 50 лет, хотя и тогда и теперь, и при Карле и при Елизавете, корабельные деньги являлись, по выражению М. М. Ковалевского, не более как археологической находкой.

Итак, неприменение нормы само по себе не показывает, что она умерла; но неприменение ее свидетельствует о некоторых вполне определенных изменениях в самой норме или в общем строе тех учреждений или отношений, для которых она создана. Неприменение нормы показывает, прежде всего, что появились вместо нее другие, ее с успехом заменяющие, – как политическая ответственность министров заменила собой юридическую, или же норма отмирает в той области, где она исчерпала свое значение и силу, но она живет или оживает в другой. Так, в современной Англии фактически отмерло старое право королевского veto, т. е. право короля отказывать в утверждении неугодных ему актов парламента: король может только утверждать законы, но не отвергать их, как бы вопреки правилу «кто может разрешить, может и отказать» (ejus est nolle, qui potest velle). Но то же право veto с другим назначением сохранилось. Прежде оно служило интересам королевской власти; теперь право veto в Англии не имеет уже прежнего абсолютного значения по отношению к парламентскому законодательству, и Фальбек справедливо указывает, что на применение veto королем всякий англичанин посмотрел бы, как на государственный переворот. Но право veto сохранило свою силу для колониального законодательства (хотя и здесь отказ короля утвердить колониальный законопроект не может иметь места вопреки желаниям министерства, т. е. комитета правящей партии парламента).

Таким образом, одно и то же право королевского veto способно иметь два совершенно различных содержания, исполнять две различные функции: сперва оно служило королевской прерогативе, а потом – парламентскому всемогуществу в отношении колоний. Все это показывает, что после отмирания нормы в одном ее значении она способна ожить для совершенно иных функций, т. е., исчерпав свое первоначальное значение, норма исполняет новую функцию, завоевывая новую область применения и приобретая, таким образом, новую силу.

Типичным примером никогда не применяемых норм являются положения, нормирующие юридическую ответственность министров. Еллинек указывает на полную бесплодность попыток воскресить этот анабиотический институт и сомневается в успешности этих попыток и в будущем. Это происходит, вероятно, оттого, что современные правовые и политические отношения до крайности ограничивают самую возможность суда над министрами за незаконные действия: помимо правовых моментов самый суд над министрами приобретает слишком нежелательную политическую окраску для парламента или для короны, смотря по тому, кем призвано министерство к власти, кого оно в своем лице представляет или роняет. Кроме того, когда речь идет о преступных действиях отдельных министров, солидарный кабинет, в лице премьера, до последней возможности покрывает виновного министра, так как фактически солидарное министерство связано и солидарной ответственностью. В 1908 г. предание суду министров Пази в Италии и Альберти в Дании последовало после упорной защиты виновных министров премьерами и явного нежелания выдать их суду за действия, которые задолго до суда обсуждались в печати и в обществе как явно преступные. Проступок или преступление министра должны быть уже совершенно явными или исключительно нетерпимыми, чтобы могло иметь место предание виновного министра суду и чтобы министерство согласилось на это (сравни также предание суду в Болгарии кабинета Радиславова в 1922 г.).

Таким образом, бездействие нормы разрушает ее прежде всего политически, т. е. создает практические трудности воскрешения ее после долгого бездействия. Эта политическая давность отражается и на юридической возможности применения нормы: трудно, например, судам наказывать за нарушение нормы, не применявшейся в течение десятилетий, трудно сделать наказуемым то, что в течение ряда лет в условиях мирного и нормального правопорядка открыто и безнаказанно совершалось.

Но всегда ли возможно возродить устрашающую силу закона, к бездействию которого все привыкли, пока «дремал карающий закон, как дряхлый зверь, уже к ловитве не способный»; а самое главное – какой же именно период времени должен протечь для того, чтобы окончательно омертвела неприменяемая норма и не могла бы уже быть воскрешена, – это остается одной из самых глубоких и значительных загадок политики и права.

II. Прецедент. Совершенно своеобразным источником права является прецедент, играющий большую роль в праве.

1. Понятие прецедента. Мы видели, что всякий обычай характеризуется двумя признаками: многократностью его применения и убеждением в его правомерности. В силу этого и обычная практика как обычное право в действиях власти должна заключать в себе оба признака, т. е., следуя обычной практике, власть с правоубеждением следует тому, что она многократно до того делала.

Прецедентом же является такое поведение власти, которое имело место хотя бы один только раз, но может служить примером для последующего поведения этой власти. Например, если какое-нибудь предложение в данном собрании имеет за себя столько же голосов, сколько и против, должно ли оно считаться принятым, или отвергнутым. Если данное собрание хоть раз решило этот вопрос так, что отвергло такое предложение как не имеющее за себя большинства, то и в другой раз оно должно решить этот вопрос в том же смысле, т. е. при равенстве голосов предложение отвергается.

Ссылка на прецедент иногда решает с юридической точки зрения важнейшие политические вопросы. Так, судьба Людовика XVI формально была решена на основании прецедента. В знаменитом заседании 16–17 января 1793 г. Конвент остановился перед вопросом, какое большинство необходимо для осуждения короля: большинство абсолютное, т. е. простое (1/2 голосов + 1), или квалифицированное, т. е. усиленное (2/3 голосов). Колебание Конвента прекратилось, и вопрос был решен против короля и в пользу простого большинства, когда Дантон напомнил, что учреждение республики и объявление войны коалиции были решены в Конвенте простым большинством: эти прецеденты решили дело. Как известно, король был осужден лишь простым большинством, т. е. юридически осуждение не имело бы места, если бы было принято усиленное большинство, а политически усиленное большинство было отвергнуто для того, чтобы имело место осуждение.

Источником силы прецедента является то обстоятельство, что когда орган власти обсуждает вопрос, для решения которого нет ни специального закона, ни определенного обычая, то он сам молчаливо создает общую норму и разрешает данный случай в согласии с этой нормой, хотя бы он о ней ничего не говорил, по той причине, что ему не дано права самостоятельно создавать общие нормы. Таковы судебные, административные и парламентские прецеденты. Раз проделанная работа при разрешении вопроса, не предусмотренного ни законом, ни обычаем, не может и не должна пропасть.

Замечено было (Н. И. Лазаревский), что прецедент имеет силу по следующим соображениям: во-первых, достигается экономия правовой мысли – то, что однажды разрешено в убеждении правомерности и правильности решения, нецелесообразно вновь разрешать, не считаясь с прежним решением; во-вторых, из равенства граждан перед законом вытекает, что правильное для одних граждан должно быть применено к другим; в-третьих, уважение учреждения к самому себе, его престиж не допускает, чтобы сегодня оно отказывалось от того, что признавало вчера.

Нетрудно, однако, видеть, что все эти мотивы, обосновывающие силу прецедента, вытекают из того, что в основе его лежит общая норма: если для разрешения всех подобных вопросов уже создана общая норма, то она делает новую работу создания нормы излишней; затем эта новая норма будет и несправедлива, ибо она обманывает ожидание тех, кто надеется на одинаковое к себе применение общего правила; наконец, общие нормы, сменяемые и отвергаемые каждый раз по каждому новому делу, подрывают престиж той власти, которая их создала.

Например, закон не предоставляет народным судам права определять принадлежность данного лица к тому или иному иностранному гражданству. Но как только народный судья, хотя бы один и только однажды, стал на эту дорогу и удостоверил иностранное гражданство данного лица, он уже не мог бы затем отказать в этом и всякому другому, кто просил его о выдаче такого же удостоверения, чтобы не возникло против него обвинения в личных мотивах прежней выдачи такого удостоверения или данного отказа в выдаче; чтобы не поколебалось уважение к власти, которая запрещает сегодня то, что разрешила вчера, и чтобы снова не продумывать однажды продуманное решение вопроса. Все это потому, что судья, выдавая такое удостоверение, неизбежно должен был дать себе отчет в том, что ему придется и в дальнейшем выдавать их, т. е. он тем самым решил общий вопрос о том, что он вправе выдавать подобные удостоверения и, таким образом, он молчаливо установил общую норму.

Если, однако, прецедент противоречит закону, то он может быть парализован на будущее время начальством того органа, который пытается укрепить прецедент, или даже посторонней, достаточно сильной властью, и тогда прецедент может быть подавлен в корне или остановлен в развитии.

Например, развивая вышеуказанный пример, когда народные судьи стали выносить постановления, удостоверяющие, к какому иностранному гражданству принадлежит данное лицо, то НКВД, считая эту практику не соответствующей закону, обратился к подчиненным ему органам с циркуляром, в котором он потребовал «не сгитатъ указанных выше постановлений нарсудов основанием для выдачи видов на жительство для иностранцев, а руководствоваться существующими на сей предмет специальными положениями и инструкциями Наркомвнудела», чем прецедентное значение практики судов было парализовано.

Из всего сказанного легко видеть отличие прецедента от обычной практики и сходство его с ней. Сходство в том, что для установления прецедента необходимо правоубеждение органов, создающих прецедент. Где нет правоубеждения компетентной власти или налицо даже противодействие ее, там не может возникнуть и прецедент. Отличие прецедента от обычной практики – в том, что, как мы видели, для обычной практики необходима предшествующая многократность применения данной нормы, а для возникновения прецедента достаточно, чтобы известная норма была применена хотя бы однажды. Если председатель собрания разрешил хотя бы только один раз оратору читать свою речь по записке, то он обязан разрешить то же другому.

Прецедент имеет только руководящее, но не безусловно обязательное значение; при этом особенно выдающуюся роль играют прецеденты, устанавливаемые высшими органами для низших, например, разъяснения высшего суда. Но прецеденты могут пересматриваться и терять силу, особенно ввиду новых прецедентов. Затем, для силы прецедента необходимо убеждение в его правомерности как при его установлении, так и при последующем его применении. Отсюда право английских судей устанавливать в мотивированном решении негодность прецедента (wrong decision). Объявив данный прецедент негодным, высший суд имеет возможность повернуть судебную практику навстречу новым требованиям жизни.

По праву СССР, особое значение имеют решения и разъяснения Верховных Судов союзных республик. Решения Верховного Суда имеют силу не только для данного дела, но и для последующих сходных дел, ибо если бы низшие суды с этими решениями не считались, то их постановления могли бы быть, по жалобе заинтересованных лиц, отменены Верховным Судом. Верховный Суд устанавливает не только прецеденты по принципиальным делам, но и дает общие директивные указания для судебной практики. Таково, например, весьма важное директивное письмо Уголовной Кассационной Коллегии Верховного Суда РСФСР № 1, утвержденное 14 января 1925 г. и разосланное председателям судов на основании ст. 6 Наказа УКК, в котором губсудам предлагается обязательно учитывать социальную опасность обвиняемого и его деяния, снижать меру репрессии по имущественным и бытовым преступлениям и широко применять ст. 28 УК, допускающую понижение наказания в случаях мелких имущественных и бытовых преступлений, не имевших тяжелых последствий и совершенных рабочими и трудовыми крестьянами впервые, по несознательности, темноте и проч.

Прецеденты являются весьма часто исходной точкой для обычной практики. Прецедент, удачно применяемый одним учреждением, становится известным, усваивается другими учреждениями и даже закрепляется иногда в писаной норме. Так, Московский губотдел труда ввел в своей практике порядок упрощенного разрешения дел по нарушениям Кодекса законов о труде путем примирения сторон (так было решено до 30 % мелких дел). Исходя из этой практики, Наркомтруд предложил всем отделам труда ввести у себя эту практику и начинать уголовные дела только в случаях злостной эксплуатации труда, которые обязательно должны доводиться до судебного или дисциплинарного взыскания.

2. Обратная сила прецедента. Большие сомнения и споры вызывает вопрос об обратной силе судебного прецедента. Как известно, закон не имеет обратной силы, т. е. не применяется к фактам и отношениям, возникшим до издания закона. А решение высшего суда? Применимо ли оно только к будущим делам, т. е. тем, которые возникнут после судебного решения, или к тем, которые возникли до решения, но еще не дошли до данного суда? Ответ на этот вопрос заключается в том, что, по общему правилу, руководящие решения высшего суда имеют обратную силу, т. е. всякое дело, которое дойдет до суда, должно решаться на основании всех прецедентов, установленных до его рассмотрения, хотя бы они были установлены уже после начатия дела в суде.

Обратная сила руководящих решений основана на том, что они не являются новыми законами, а только восполняют и толкуют старый закон: они раскрывают правило, которое уже существовало, но было скрыто в складках закона, и теперь оно только судом обнаружено, а не впервые создано. Поэтому, хотя бы данное индивидуальное дело, производящееся в суде, возникло до прецедента высшего суда, оно должно обсуждаться в согласии с позднейшими руководящими решениями, последовавшими после начатия дела в суде, и вплоть до времени его рассмотрения. Но это означает, что обратная сила руководящих решений распространяется на все еще не разрешенные, не закошенные дела, доходящие до судебного или административного разбирательства в нормальном порядке суда или управления, поэтому дела, уже разрешенные, законченные, дела, уже вышедшие из стадии разбирательства или, тем более, уже повлекшие за собой длинную цепь юридических последствий, – такие дела перерешению в согласии с позднейшими руководящими разъяснениями не подлежат.

Далее, новый прецедент не может отменить актов власти, совершенных на основании прежних прецедентов или обычной практики, т. е. он не может парализовать на прошлое время правомерно возникшие акты власти. Если эти акты еще не создали окончательного завершения права и для такого окончательно созревшего права требуется новый акт власти, то еще возможно, чтобы при совершении этого нового акта власть руководилась уже новым прецедентом, но актов прошлого новый прецедент коснуться не может. Новое руководящее решение может восстановить действие закона или обычая на будущее время, может повернуть на будущее время в другую сторону сложившуюся судебную практику, может подчинить ряд фактов и отношений прошлого решению текущего дня, но оно не может разрушить юридические факты, непосредственно созданные судебной практикой прошлого, в особенности если эти факты не одиночны и не случайны, а возникли из действия однообразно применяемой нормы. Лишь только создается множество фактов, разрешенных на основании неизменно применяемой нормы, необходимо признать, что в этой сфере сложилась судебная практика, которую руководящее решение может изменить на будущее время, но не уничтожить в прошлом.

III. Соглашение властей. Весьма важным источником права являются соглашения между властями, разрешающие такие вопросы, которые не решены ни законом, ни обычаем, ни практикой учреждений. Соглашение отличается от обычной практики тем, что действие, на нем основанное, имеет силу, хотя бы оно совершено было впервые и один только раз, а от прецедента – тем, что для силы соглашения необходимо участие не одной, а двух или более властей, и оно имеет обязательное значение не только для участвующих в нем органов власти, но и для других органов и частных лиц.

По соглашению может быть установлена такая норма, которая прямо противоречит закону: если все высшие учреждения, которые имеют право возражать против подобных соглашений, молчаливо в них участвуют или на них соглашаются, то эта норма будет действовать и будет иметь силу не только в том случае, для которого она специально создана, но и на будущее время может приобрести значение прецедента или даже обычной практики.

Если бы, например, Совет Национальностей и Союзный Совет ЦИКа СССР установили между собой порядок взаимных отношений по законодательным вопросам, переданным на их разрешение, то порядок этот, хотя бы он законом не был предусмотрен, имел бы законную силу как восполнение закона практикой этих двух учреждений. Такое соглашение, хотя бы оно однажды имело место и не было бы зафиксировано в виде писаного регламента, не могло бы быть опротестовано только на этом основании: это могло бы сделать только вмешательство верховной власти, Съезда Советов СССР, если бы он нашел такое соглашение по существу неправильным или желал бы взять на себя урегулирование этого вопроса в виде особого законодательного или учредительного акта. До такого вмешательства, практически едва ли возможного, описанное соглашение имело бы реальную юридическую силу.

Своеобразную форму принимает иногда соглашение между органами государственной власти и оформленными элементами общества. Их соглашения не имеют силы с точки зрения официального права, но имеют огромную правовую силу на практике. Эти соглашения иногда принимают вид как бы политических договоров, рассчитанных на короткий срок или на определенные вопросы. Таковы соглашения в политической борьбе между правительством и борющимися с ним элементами общества. Например, в 1882 г. в Англии правительство Гладстона заключило соглашение с партией Парнелля, точнее, с вождями ирландской партии, заключенными в тюрьме Кильмангэма. Согласно этому «Кильмангэмскому договору» правительство освободило арестованных вождей ирландского движения и обязалось издать через парламент закон об отсрочке арендной платы для ирландских арендаторов, ее не уплативших. Договор этот был приведен в действие и частью уже осуществлен, когда ирландцы-фении, не надеясь на мирное разрешение ирландского вопроса и добиваясь восстания в Ирландии, нарушили соглашение двумя террористическими актами: в Дублине днем были убиты министр и его помощник по делам Ирландии. Правительство отвечало репрессиями и трехлетним режимом исключительного положения в Ирландии. Важно, однако, то, что кильмангэмское соглашение между правительством и революционерами имело для обеих сторон обязательную правовую силу и правительство считало его для себя обязательным, пока оно не было нарушено противной стороной.

Такого же типа соглашение о перемирии было заключено в 1920 г. в Германии между правительственными войсками, подавлявшими восстание коммунистов в Рурской области, и восставшими.

Иногда такого рода соглашения принимают своеобразную форму односторонних правительственных актов, содержащих либо общее обязательство правительства осуществить те или иные меры (прокламации Сардинского короля 1848 г.), либо более подробное провозглашение в законодательном акте правовых начал, развитие которых правительство обещает в специальных законодательных актах. Таков юридический смысл Манифеста 17 октября 1905 г., изданного после всеобщей, в особенности железнодорожной, забастовки, охватившей большую часть России: самодержавное правительство, ослабленное поражением в войне с Японией (1904–1905 гг.) и напуганное широким революционным движением, для подавления которого ему не хватало войск, еще не вернувшихся с Дальнего Востока, вынуждено было в Манифесте 17 октября 1905 г. создать новую законодательную власть в лице Государственной Думы.

Сила всех подобных соглашений, если они восполняют действующее право или даже ему противоречат, основана на том, что в этих соглашениях участвует верховная власть. Поэтому не будут иметь юридической силы соглашения, противные праву, если они заключены не верховным органом государства. Например, было бы, разумеется, ничтожно соглашение двух подчиненных органов государства об изменении конституции, ибо, по общим началам права, ничтожно всякое противозаконное соглашение или обязательство.

Особенно много таких соглашений между властями, которые не только дополняют, но и изменяют действующее право в Англии. Для правильной оценки английских «конституционных соглашений» необходимо иметь в виду, что лишь в результате долгой эволюции выработался централизованный и односторонний источник права – закон, исходящий от единой верховной власти. В Средние века и даже в новейшее время конституции имели характер договора между государем и сословиями, т. е. источником права являлся договор. В Англии не только Великая хартия вольностей 1215 г., но и конституционные акты XVII в., например Билль о правах 1689 г., имеют характер соглашений короля с важнейшими элементами общества, хотя формально исходят от единой верховной власти. Несмотря на то, что эта формально единая власть носит и единое имя «парламент», она фактически является соединением двух совершенно различных по существу политических стихий: «парламент» – это король и обе палаты. Конституция Англии не имеет внешнего документного единства, т. е. нет такого единого акта, единого документа, в котором была бы изложена английская конституция. Имеется лишь ряд актов первостепенного юридического и политического значения, явившихся в результате борьбы классов за власть, т. е. имеются фрагменты конституции, отражающие эту борьбу и вытекающие из этой борьбы.

Все это – потому, что в Англии не было ни одной доведенной до полного правового торжества или подавленной до конца революции. Даже «славная революция» 1688 г. окончилась компромиссом между монархическим и народным принципами, и потому даже Билль о правах был лишь частью веками создававшейся конституции. В XVIII и XIX вв. в отличие от XVII в. вообще не было открытых и доведенных до конца столкновений между королевско-аристократическими элементами власти и широкими буржуазно-демократическими элементами английского общества: все эти столкновения своевременно разрешались компромиссами, соглашениями. Эти соглашения либо имели специальный и временный характер, исчерпывая себя после первого же применения, либо они получали общий и постоянный характер, действуя не только для того случая, который их создал, но и на будущее время, т. е. становясь общими нормами. Таким образом, в основе новейшего конституционного права Англии лежат в огромной мере соглашения главнейших властей, превратившиеся затем в обычную практику. Так, особенности политической истории Англии отразились на ее юридических формах; компромиссному характеру политической борьбы соответствует компромиссный дух ее конституционного законодательства. Договор предшествует закону.

Выдвигая огромное значение договоров в публичном праве, мы ни минуты не должны забывать два крайне важных момента. Во-первых, соглашения публичного права далеко не всегда получают силу официального права и обычно не пользуются судебной защитой: официальную силу имеют только те соглашения учреждений между собой и учреждений с гражданами, которые не противоречат закону. Таково, например, соглашение органов правительства и местного населения о средствах на устройство и содержание школы, или соглашение обеих палат парламента о порядке их сношений между собой, или соглашение двух ведомств о введении новых правил. Например, согласно ст. 106 Устава железных дорог СССР «НКПС и НКЮ, по взаимному между собой соглашению, устанавливают суды в местах, где находятся управления дорог, которые имеют право рассматривать иски к железным дорогам. Указание этих судов публикуется во всеобщее сведение». Аналогичное значение имеет циркуляр от 17 января 1925 г., изданный совместно Наркомами РКИ и НКЮ РСФСР о порядке списания госорганами мелких долгов (5–10 руб.) без судебного разбирательства для устранения бесцельной загрузки судебных органов малоценными исками. Соглашения эти создают права и обязанности как для участвующих в них учреждений, так и для третьих лиц, т. е. не только inter partes но и extra partes. В этом – одно из отличий всякого вообще объективного права, т. е. общеобязательной нормы официального права: этим источник объективного права отличается от всякого другого юридического акта, который, по общему правилу, порождает права и обязанности только для лиц, участвующих в его создании.

Во-вторых, в публичном праве договоры регулируются не теми нормами, что в праве частном, ибо они заключаются, исполняются и прекращаются по началам публичного, а не частного права. В особенности это применимо к совершенно особой, своеобразной области договорного публичного права – к договорам о концессиях, т. е. к договорам государственного учреждения с частным лицом об организации частным лицом какой-либо ветви государственного хозяйства (железнодорожная концессия, водопровод, телефон, освещение и т. д.). Выше мы имели дело с актами, которые формально являются односторонними велениями публичного права, но содержат в себе большой силы договорные элементы. Договоры о концессиях, наоборот, являются актами, договорными по форме, но содержащими в себе ряд весьма важных велений публичного права, имеющих общеобязательную силу, так называемые административные договоры, contrats administratifs.

 

§ 5. Неправо как источник права

Мы уже видели (§ 1), что по способу своего возникновения источники права представляют нам два резко различных типа. Нормально всякое правообразование совершается с правоубеждением и в то же время с изменением действующего права: правосоздатель убежден, что создаваемое им правило правомерно хотя бы только на будущее время, а не для прошлого. Но изменение действующего права может происходить не только законным, но и незаконным путем, т. е. путем революции, государственного переворота и вообще неправомерным порядком. Рассмотрим, в частности, различия между легальным и революционным способами возникновения права. Во-первых, закон, обычай и практика государственных учреждений, хотя они изменяют действующее право, но всегда – с открытого или молчаливого согласия органов верховной власти. Революция же не только противоречит действующему праву, но и совершается вопреки воле органов верховной власти, у которых революция стремится отнять самую власть. Во-вторых, закон, обычай и практика государственных учреждений обычно возникают в формах правомерных, т. е. не противных действующему праву. Между тем возможно возникновение нормы с нарушением форм, установленных для ее возникновения. В частности, революции, представляющие собой огромные, гигантские обвалы в праве, совершаются не только с глубокими нарушениями этого права, но и неправовым путем создают новое право. Как возможно это, каким образом неправо может стать источником права?

По общему правилу, правонарушение не может служить источником какого-либо права. Однако это консервативное правило, охраняющее прочность данного порядка, сталкивается с нарастающей потребностью изменить его, хотя бы для этого пришлось его разрушить. Эта потребность, возросшая до непреодолимой силы, приводит правопорядок к гибели. Но при этом обычно одним и тем же актом не только ниспровергается старый порядок, но и создается новый. Когда 21 сентября 1792 г. Конвент в своем первом заседании провозгласил уничтожение монархии, он тем самым установил во Франции республику, хотя прямо ничего об этом не постановил: в самой отмене монархии implicite заключалось провозглашение республики, ибо республика есть не что иное, как немонархия. В самом деле, 21 сентября Конвент постановил, что «королевская власть во Франции отменяется», но в этом заседании слово «республика» даже не было произнесено ни одним оратором. Республика не была провозглашена и в вечернем заседании того же 21 сентября. Между тем 22 сентября, после прочтения протокола предыдущего вечернего заседания, Конвент постановил, чтобы в будущем все акты помечались словами «первый год Французской республики», т. е. Конвент, не постановляя специально об учреждении республики, истолковал отмену монархии как учреждение республики и на этой отмене основал новый государственный строй. Аналогичное значение имели во Франции даты 24 февраля 1848 г. и 4 сентября 1870 г., когда была свергнута монархия и тем самым провозглашена республика.

Но неправо как положительная основа нового порядка создавалось не только снизу, но и сверху. В 1850 г. прусский король Фридрих-Вильгельм IV своей единоличной властью в нарушение конституции отменил закон 1848 г. о выборах в парламент, и тем же путем в 1907 г. был отменен старый и создан новый закон о выборах в Государственную Думу. В конце 1849 г. австрийский король Франц-Иосиф отменил конституцию, которую он сам дал в начале того же года, т. е. в основу нового порядка было заложено неправо. В 1866 г. Пруссия поглотила Шлезвиг-Голштинию, Ганновер, Кургессен и Нассау: война с ними или с Австрией в 1866 г. не могла оправдать этого поглощения, так как в силу германского союза (1815–1866) немецкие государства не имели права вести друг с другом войны.

Можно было бы привести множество других фактов, доказывающих, что новое право часто возникало из нарушения и даже разрушения старого права: акт разрушительный был также и актом созидательным. Разрушение не только является фактической силой, прекращающей данный правопорядок, подобно стихии воды или вулканической лаве, погребающей данное общение, но и правовой датой, с которой ведет начало новый порядок, т. е. источником данного порядка: Акт 3 июня 1907 г. о выборах в Государственную Думу, сам по себе неправомерный, явился источником права, регулировавшего русскую государственную жизнь в течение следующего десятилетия (1907–1917). То же можно сказать о конституциях 1793 и 1848 гг. во Франции.

Когда же правонарушение может стать источником права? Ошибочно отвечают в таких случаях: «когда оно удалось», или, говоря словами поэта: «Сверши с успехом дело злое – велик, не удалось – злодей». При этом не замечают, что, сколько бы «удачных», т. е. беспрепятственных, безнаказанных убийств ни было совершено в современном обществе, они останутся правонарушениями и не могут стать источниками общепризнанного права, потому что эти нарушения совершаются под покровом существующего правопорядка, открыто до конца ему не противоречат и даже втайне рассчитаны на его защиту (достаточно сравнить убийства Александра II в 1881 г. и Людовика XVI в 1793 г.). Правонарушение тогда только может стать источником права, когда оно совершено лицом или группой, имеющими или захватившими власть над правопорядком, т. е. когда один и тот же акт является преступлением с точки зрения старого права и источником права – с точки зрения нового права. Когда сторона квадрата соприкасается с окружностью круга, то одна и та же точка соприкосновения этих двух фигур является одновременно точкой и на стороне квадрата, и на окружности круга. Так и в общественной жизни: одна и та же точка – неправомерный акт – становится точкой пересечения двух резко различных правовых фигур, двух последовательных, но различных между собой правовых систем (например, самодержавной и конституционной), и то, что для одной из них будет правонарушением, то для последующей будет правоисточником. В этом и заключается правотворческая роль революции: для того чтобы она могла сыграть эту роль, необходимы не только ее успешность, т. е. захват власти, но и фактическое осуществление тех положительных правовых начал, во имя которых революция совершена: например, осуществление «более высокого типа общественной организации труда» (Ленин В. И. Великий почин. – гл. I, § 2, IV).

Мы рассмотрели только одну форму неправа – неправомерный конституционный акт. Но под неправом, шире говоря, можно также понимать всякий вообще формально неправомерный акт, по содержанию своему являющийся законом, указом или судебным актом, если, несмотря на свою неправомерность, он проведен в жизнь и действует как акт правомерный; например, закон, противный конституции, или указ, противоречащий закону (гл. III, § 2, II).

 

§ 1. Элементы юридической нормы

Мы видели (глава III, § 1), что понятие «право» имеет два значения: «я имею право» и «право мне позволяет», т. е. «я имею (субъективное) право» и «(объективное) право мне позволяет». Это значит, что все вообще право страны может рассматриваться либо как система субъективных прав, принадлежащих отдельным лицам, индивидам и коллективам, либо как система объективных норм, устанавливающих объективный порядок общения.

Право как система субъективных прав и соответствующих им обязанностей составляет право в субъективном смысле. Его простейшим элементом является мельчайшее первичное явление субъективного права, как молекулы, из множества которых слагается система субъективных прав, как органическое целое. Молекула эта разлагается на атомы, отдельные действия, входящие в субъективное право, обусловленные им и составляющие в совокупности молекулу субъективного права.

Таким же простейшим элементом права в объективном смысле является юридическая норма, как молекула, из множества которых слагается система объективного права, как органическое целое. Молекула эта распадается на те же атомы, что и атомы субъективного права, т. е. на те действия, которые разрешает, повелевает или запрещает норма (римский юрист Модестин определял силу нормы тем, что она повелевает, запрещает, позволяет или наказывает – legis virtus haec est: imperare, vetare, bermittere, punire).

Таким образом, первичным, неразложимым элементом права, объективного и субъективного, является одно и то же понятие действия. Само действие в праве изучается как психический, а не физический акт, и с этой стороны действие так же может быть разложено на ряд простейших психофизических моментов, как атом – на электроны; – но подобно тому, как не физика, а химия изучает атомы, так не право, а психология изучает те психофизические элементы, на которые разлагается юридическое действие: это действие разложимо для психологии, но не разложимо для права, которое рассматривает его как условное единство. Между тем психология может и правовые действия рассматривать с энергетической точки зрения, как это сделал В. Оствальд.

Итак, обратимся к составу юридической нормы как молекулы объективного права. Юридическая норма состоит из двух частей. В первой части определяются условия применения нормы: это – гипотеза, т. е. условие, при наличности которого действует норма. Пусть, например, дана норма: если договор совершен вследствие обмана или насилия, то суд может признать его недействительным. Первая часть этой нормы – «если договор совершен вследствие обмана или насилия» – есть гипотеза. Вторая часть этой нормы – «то суд может признать его недействительным» – есть диспозиция, т. е. распоряжение закона о последствиях наличности данного условия (обмана или насилия); другими словами, диспозиция определяет те права или обязанности, которые вытекают из гипотезы. Итак, гипотеза есть определение условий применения нормы, а диспозиция – указание последствий наличности гипотезы.

В этом смысле все юридические нормы гипотетичны, условны, ибо содержат указание условий, когда они применяются. Даже когда нарушение нормы не влечет за собой никаких особых юридических последствий, задача нормы заключается в том, чтобы указать, какие действия неправомерны, и, следовательно, указать, при каких условиях наступает противоправность: например, «появление в пьяном виде в публичных местах запрещается», – заключает в себе указание условий запрещенности (пьяный вид, публичное место и т. д.). Затем и в тех случаях, когда норма предоставляет должностному лицу по своему усмотрению определить, при каких именно условиях она должна действовать, т. е. дает ему дискреционное право на ее применение, то и здесь это не право на произвольное поведение, а право самому определить, имеются ли налицо те условия, при которых норма может или должна действовать.

Таким образом, гипотеза и диспозиция являются необходимыми элементами юридической нормы. Однако в уголовном праве обе части нормы имеют другие обозначения. Там первая часть нормы, определяющая условия наказания, т. е. состав преступления, называется не гипотезой, а, наоборот, диспозицией, самое же наказание – санкцией. Объяснить это можно так. Уголовный закон не провозглашает особо, что данное деяние запрещается. Он прямо определяет: «Умышленное убийство карается лишением свободы на срок не ниже восьми лет со строгой изоляцией…», и т. д. (ст. 142 УК РСФСР). Здесь нет особого определения о том, что убийство (гипотеза) запрещается (диспозиция), а начинается с диспозиции: «запрещенное законом лишение жизни» (диспозиция) «карается восьмилетним заключением» (санкция). Запретность уголовных нарушений устанавливается не уголовным законом, а общественным правосознанием или специальными, не уголовными законами. Уголовный же закон прибавляет к гипотезе и диспозиции этого, уже известного из другой нормы, запрещения еще третье звено – санкцию, в виде наказания. Например, «неоказание помощи больному без уважительной причины лицом, обязанным ее оказывать по закону или по установленным правилам, карается» принудительными работами или штрафом (ст. 165 УК). Здесь предполагается, что в специальных (например, врачебных) законах уже указано, какое именно неоказание помощи (гипотеза) запрещается (диспозиция). Затем из этого специального закона берется его диспозиция (запрещенное неоказание помощи), и эта диспозиция другой, уже известной, нормы становится диспозицией уголовной нормы, а к ней присоединяется санкция, т. е. последствия диспозиции, в виде наказания.

 

§ 2. Виды юридических норм

Нормы, как мы видели, делятся на повелительные, запретительные и дозволительные. К ним прибавляются еще отрицательные и определительные. Отрицательные указывают только, что из данного факта не вытекает юридических последствий (например, договор с безумным не имеет силы), а определительные лишь разъясняют смысл того или иного постановления и пути его осуществления.

Правильно ли это расчленение юридических норм? Необходимо ли особо различать наряду с повелительными нормами еще и запретительные и дозволительные как противостоящие повелительным?

Н. М. Коркунов прав в том, что всякая норма есть веление, ибо запрет есть то же веление, отрицательно выраженное, т. е. отрицательное веление, а дозволение есть запрет всем мешать тому, что дозволено, т. е. то же веление.

Равным образом отрицательные нормы повелевают не связывать никаких последствий с известными фактами, а определительные нормы повелевают понимать известные нормы строго определенным образом.

Итак, всякая норма есть веление. Но веления эти имеют различную силу. Огромное значение имеет деление юридических норм на принудительные и восполнительные (или, как их иногда называют, нормы перцептивные и диспозитивные).

I. Принудительные нормы – это те, которые подлежат обязательному исполнению независимо от воли тех, к кому они обращены: например, законы о воинской повинности или налоговые законы, уголовные законы и законы о судоустройстве. Индивиду нет выбора между требованием закона и желанием поступить по-своему; надо служить или уплатить налог, как бы этого ни хотелось избегнуть.

Принудительное право не допускает произвола, усмотрения тех, к кому он относится. Принудительный закон вытекает из какого-нибудь важного публичного интереса, охраняемого нормой, когда настолько важна охрана этого интереса, что общество не может в этом положиться на добровольное соблюдение его теми, кто обязан его защищать, или кто даже заинтересован в его исполнении, но может отнестись к своему собственному интересу недостаточно продуманно или с недостаточной заботливостью. Например, по праву Союза ССР установлен восьмичасовой рабочий день: эта норма, охраняющая от истощения важнейшую основу народного хозяйства, фонд рабочей силы страны, есть норма принудительная, не допускающая, чтобы тот или иной рабочий нанимался на работу выше восьми часов в день; и если даже он выдаст нанимателю обязательство работать больше за какую бы то ни было плату, то такое его обязательство будет недействительным и он вправе всегда от него отказаться, сколько бы он под него вперед ни получил.

Принудительный закон часто вытекает из существа данного института. Например, должник отдал кредитору свою вещь в залог. Существо залога заключается в том, что кредитор вправе продать заложенную вещь, если должник в срок не уплатит долга. В таком случае должник не вправе противиться продаже, даже если о ней ничего между ним и кредитором не было условлено, ибо от него зависело вступить в отношение залога, но раз войдя в это отношение, он подчиняется действию принудительного закона, основанного на существе современного залога как права продать заложенную вещь и получить удовлетворение из вырученной суммы в размере суммы долга.

II. Восполнительные нормы имеют совсем иной смысл. Они обязательны только в том случае, когда нет распоряжения на данный случай со стороны лица, которое на это имеет право. Например, по наследственному праву РСФСР каждый вправе оставить завещание, т. е. распоряжение на случай смерти, в пользу прямых нисходящих (детей, внуков и правнуков), в пользу пережившего супруга или нетрудоспособного и неимущего лица, жившего на его средства за год до его смерти. Завещатель может оставить все свое имущество в сумме до 10 000 руб. золотом одному из этих лиц или всем вместе, сколько каждому пожелает, а может и лишить этого права, кого пожелает.

Таким образом, в этих пределах ему предоставлено право распорядиться своим имуществом, как он пожелает. Но представим себе, что такого распоряжения он не оставил. Тогда вступает в силу восполнительная, диспозитивная норма, в силу которой все его имущество идет в раздел между всеми перечисленными выше лицами, которые наследуют это имущество поголовно в равных долях (ст. 416–422 ГК РСФСР).

Таким образом, восполнительный закон сам по себе не обязателен к непременному исполнению, а обязателен только на случай отсутствия какого-либо распоряжения личности, на случай, которого она не предвидела или не желала считаться с его наступлением.

Гражданское право, в особенности договорное право, заключает в себе особенное обилие норм восполнительного права, ибо здесь, в гражданских правоотношениях (семейных, обязательственных, наследственных и отчасти собственнических), закон предоставляет гражданину свободу частной автономии, т. е. самостоятельное право на урегулирование своих правоотношений с другими, и уж только тогда, когда лицо не воспользовалось этой автономией, закон решает за него, как поступить в обстоятельствах, которых оно не предвидело или не урегулировало.

Этого требуют иногда интересы тех, с кем лицо связано, а иногда и интересы самого этого лица. Например, французский закон предоставляет вступающим в брак самим определить имущественный режим в браке. Но если они его сами не установили, то это делает за них восполнительный закон в их собственных интересах, ибо иначе создавались бы неразрешимые положения и споры. То же положение мы находим в области обязательственного права. Например, какова судьба задатка, который один из договорившихся дал другому, а тот не исполнил договора и задатка не возвращает? Закон не препятствовал им условиться о судьбе задатка: они могли договориться о том, что если получивший задаток не исполнит договора, то он обязан просто вернуть задаток или же уплатить его в двойном размере, как это обычно делается. Но если они в том не условились, а задаток дан, то давший задаток был бы в несправедливо тяжелом положении, если бы не имел возможности ни вернуть свой задаток, ни покрыть убытки от неисполнения договора. Закон ему в этом помогает и устанавливает, что «если за неисполнение ответственно лицо, получившее задаток, оно обязано возвратить таковой в двойном размере» (ст. 143 ГК РСФСР): это – типичная восполнительная норма.

Восполнительный закон дает иногда не только то, что забыл или не сумел получить договорившийся, но и больше того, ибо договоры учитывают по преимуществу соотношение силы договорившихся, а закон – и соображения справедливости, не всегда совпадающие с соотношением сил двух данных лиц, договорившихся между собой, из которых одно может быть социально сильное, и вынудить условия, тяжелые для того, кто вследствие нужды с ними согласился. Например, под влиянием нужды должник согласился бы платить проценты на занятую сумму в размере выше законных, т. е. выше 6 % годовых, и если бы он так условился, обязательство его имело бы силу (при отсутствии элементов ростовщичества). Но если произошло так, что, обязавшись платить проценты, должник не указал, сколько именно, то вступает в действие общая восполнительная норма, ограничивающая проценты выше дозволенных размеров и ограждающая интересы должника: «Если на долг, согласно закону или договору, должны начисляться проценты, размер коих неуказан, таковые (узаконенные проценты) начисляются в размере 6 % годовых с суммы долга, выраженной в золотых рублях по официальному курсу» (ст. 110 ГК РСФСР).

 

§ 3. Последствия нарушения норм

Каковы последствия несоблюдения юридических норм? Одни утверждают, что последствия эти всегда отрицательны, невыгодны для нарушителя, что в этом – характерная природа норм юридических как принудительных, т. е. психически вынуждающих их исполнение под страхом неизбежного зла за их нарушение. Другие приводят ряд норм, нарушение которых никаким злом не угрожает ввиду высокого положения нарушителя (законодатель, глава правительства, верховный суд) или угроза которых равно разжигает преследуемую страсть и стремление, так что возникает готовность претерпеть страдание за свою страсть, идею или долг (революционеры, сектанты, дуэлянты).

Оба мнения нам представляются не совсем верными. Каждая норма, как веление, стремится стать действенной, т. е. определяющей поведение. Она потому и стала из простого акта правосознания нормой официального права, что это ей обещало какую-то бо́льшую силу действия, чем ее имеют нормы правосознания, хотя бы и господствующего. В чем же эта сила?

Всякая юридическая норма налагает на тех, к кому она обращена, известные обязанности, исполнение которых сопряжено с известным риском, возможным, вероятным или необходимым, смотря по свойству обязанности. Человек обязанный может встретить ряд препятствий, как внешних, так и внутренних, к исполнению своей обязанности, и будучи обязан преодолеть эти препятствия, он вынужден взять на себя весь риск, с этим связанный, т. е. риск утраты какого-либо блага или возникновения какого-либо зла вследствие того, что он будет преодолевать эти препятствия ради исполнения своей обязанности.

Если рабочий на заводе обязан обработать данный ему кусок металла, то он должен преодолеть сопротивление металла обработке, хотя бы в данное время или в данных условиях это сопротивление превышало его силы, умение или самообладание, требовало затраты на эту работу больше сил, чем это допускают ресурсы его рабочей силы, т. е. рабочий рискует подорвать свое здоровье в единичном акте усилия или в систематическом разрушении своих физических сил. Даже простая обязанность проработать 8 или 10 часов заключает в себе риск, что состояние здоровья в данное время, хотя и не вылившееся в болезнь, делает эту работу в данных условиях тяжелой и непосильной, так что рабочий рискует своим здоровьем, когда заставляет себя в таком состоянии тела и духа исполнить до конца свою обязанность. Здесь зло только возможно, но уже и это означает, что риск налицо, ибо риск ведь и есть не что иное, как возможность зла.

Но зло может быть и вполне вероятно и даже необходимо. Таковы особенно вредные работы: например, производство спичек или работа в шахтах, работа врача и сиделки во время чумной или холерной эпидемии, осушительные работы в нездоровой местности с чудовищным процентом смертности от желтой лихорадки и т. п.

Статистика несчастных случаев в различных производствах указывает разные степени этой возможности, вероятности или необходимости вреда, связанного с исполнением обязанности. Исполняя свою обязанность, рабочий или инженер идет навстречу этому риску, берет его на себя, и в этом ярко проявляется природа обязанности как несения риска от всех обстоятельств, сопровождающих ее исполнение. Работа пожарного, матроса или углекопа доводит только до высокой степени риск, который имеется во всякой работе и во всяком исполнении обязанностей, будь то военная служба, несение налогов или исполнение договоров. Риск, которому подверглось бы все общество, если бы впряглось в исполнение данной обязанности, падает на плечи определенной его части, вынужденной взять на себя ее исполнение и освободившей остальных от этого риска.

I. Уголовная ответственность. Но если всякая обязанность есть несение риска от ее исполнения, то возможно в отдельных лицах стремление сложить с себя этот риск. Чтобы преодолеть это стремление, грозящее разрушить всю систему распределения рисков, каким является право страны, необходимо создать ему такой противовес, который парализовал бы это стремление и сделал бы его безуспешным и даже вредным для того, кто пожелал бы сбросить с себя обязанность вместе с риском, с ней связанным. Для этого наложение обязанности сопровождается дополнительным риском ответственности за неисполнение обязанности в виде наказания, т. е. вторжения в блага нарушителя, отнятия их, причинения страданий физических или моральных и т. д.

При выборе между риском, грозящим от исполнения обязанностей, и риском наказания, грозящим от их неисполнения, обязанный видит себя в необходимости пойти скорее на первое, чем на второе, где риск больше и самое зло тяжелее. Риск больше потому, что, по словам поэта, от зверя в лесу легче уйти, чем от наказания за преступление. Зло тяжелее, ибо оно целиком рассчитано на то, чтобы быть глубже того зла, которое грозит от исполнения обязанности. Но это не значит, что оно абсолютно и неизбежно. Не всякое преступление раскрывается, не всякое преследуется, не всякое судом наказывается и не всякое наказание осуществляется. Это верно, но вероятность и необходимость наказания неизмеримо велики. Нарушитель подвергает себя огромному риску, и вся задача – в том, чтобы риск этот превосходил риск от соблюдения прав.

В этом смысле нет той неизбежной принудительности в нормах права, о которой говорят сторонники права, как принудительно осуществляемых норм. Но нельзя отрицать отсутствия этого давления права на личность в смысле угрозы зла. Как всякая угроза, угроза права может и не осуществиться; как всякое человеческое установление, право не обладает той абсолютно постоянной и неизменной силой, с какой действуют законы природы. Но для цели права это и не требуется.

Дело не в том, чтобы непременно найти и замучить правонарушителя. Наоборот, задача права – часто в том, чтобы исправить нарушителя и не допустить последующих его нарушений, и в то же время не причиняя «преступнику бесполезных и лишних страданий» (ст. 26 УК РСФСР). Поэтому главная задача – в том, чтобы предупредить нарушение права максимальной вероятностью ответственности за это нарушение. Если эта вероятность зла в праве достаточно велика, чтобы определять массовое поведение и помешать человеку уйти от той угрозы зла, т. е. от риска, который связан с соблюдением права, то цель права достигнута, ибо все дело в том, чтобы сохранить необходимое на данной ступени общества распределение рисков между его членами.

II. Гражданская ответственность. Но не всякое нарушение права влечет за собой наказание. Огромная масса норм права защищена от нарушения не уголовной, а гражданской ответственностью, т. е. обязанностью восстановить благо управомоченного, ущербленное нарушителем, в виде вознаграждения за вред, возвращения вещи, исполнения определенной обязанности и т. д.

Гражданская ответственность есть обычно имущественная ответственность, но не только она одна, например, в споре о семейных правах ответственность может быть и не имущественная. Всякая ответственность есть обязанность нести последствия неисполнения какой-либо обязанности, т. е. совершить действие, вытекающее из неисполнения обязанности, поэтому, например, в порядке гражданской ответственности за неисполнение отцом своей обязанности давать ребенку надлежащее воспитание, необходимое для его блага и в его интересах, отец, который ведет образ жизни, вредный для нормального душевного развития ребенка, и портит его, приучая к пороку, такой отец может быть лишен родительских прав, а ребенок отдан назначенному судом опекуну (ст. 153 Кодекса законов об актах гражданского состояния).

Следовательно, и здесь, в нормах гражданского права, мы находим ту же идею ответственности, т. е. дополнительной, резервной обязанности, на случай неисполнения основной. И здесь лицо, готовое сбросить с себя риск от исполнения обязанности, предупреждается об ответственности, т. е. о большем риске от неисполнения того, к чему оно обязано. И здесь задача в том, чтобы сделать этот риск и больше и тяжелее того, от которого хотелось бы уйти. И здесь этот резервный, дополнительный риск может на деле и не реализоваться, т. е. угроза зла может не осуществиться. Но он может наступить, и эта вероятность обеспечивается тем, что лицо, управомоченное нормой, т. е. тот, чьи интересы защищает норма, или кто уполномочен требовать ее соблюдения и настаивать на ответственности за ее несоблюдение, будет следить за ее исполнением, побуждать к нему, настаивать, напоминать и даже понуждать к ее исполнению. Вероятность эта так велика, что составляет в массовом поведении достаточный мотив соблюдения нормы права, т. е. непоколебимости существующей системы распределения рисков. А в этом, как мы видели, – главная задача права, ибо право бессильно парализовать всякое единичное нарушение нормы: его задача – организовать массовое поведение, в котором терялось бы единичное нарушение.

III. Административная ответственность. Третий вид ответственности – административная, т. е. ответственность за нарушение норм, установленных в интересах публичного порядка и вообще для охраны самых разнообразных публичных интересов. Таковы, например, безопасность на публичных дорогах и в публичных зданиях, оказание помощи в несчастных случаях, обеспечение безопасности от стихий, огня или воды, предупреждение и розыск преступлений, регулирование всяких проявлений общественности, будь то общественное собрание, уличное движение или рыночная торговля и т. д. Например: «на Административный Отдел Губисполкома возлагается:

а) проведение в жизнь постановлений и распоряжений центральных и местных органов власти по вопросам административного характера, наблюдение за соблюдением населением и должностными лицами указанных постановлений и принятие мер к их выполнению;

б) установление и охрана революционного порядка и безопасности;

в) проведение в жизнь мероприятий по укомплектованию, обучению службе и снабжению Милиции;

г) борьба с преступностью;

д) руководство деятельностью нижестоящих административных органов и их инспектирование».

Нарушение административных постановлений влечет за собой имущественное или личное воздействие на нарушителя в виде ареста нарушителя или наложения на него штрафа, а также в виде мер воспрепятствования ему нарушить обязательное постановление, например, приказ замедлить скорую езду или удаление пьяного из общественного собрания.

Административные взыскания ближе всего к уголовным, но, в отличие от них, взыскания административные налагаются не судом, а административной властью и ограничены небольшими размерами ввиду того, что они по преимуществу охраняют только внешний порядок. Административные взыскания воздействуют на проступки весьма простого, несложного состава, сравнительно легко квалифицируемые и возбуждающие мало вопросов относительно своей природы. Поэтому взыскания за эти проступки не сопровождаются судебными гарантиями публичности их обсуждения и особой взвешенностью этого обсуждения, присущей судебному процессу, а ограничиваются установлением внешнего факта нарушения.

IV. Дисциплинарная ответственность. Кроме изложенных трех форм юридической ответственности необходимо еще упомянуть о таких своеобразных формах ответственности, как политическая ответственность (например, министров – перед парламентом или народных комиссаров Союза ССР – перед ЦИКом, его Президиумом и Совнаркомом Союза ССР; – ст. 60 Конституции 6 июля 1923 г.) и дисциплинарная ответственность (лиц, состоящих на государственной службе, – перед своим начальством за нарушение служебного долга). Например, ответственность военнослужащих в случаях нарушения ими положений или уставов Рабоче-Крестьянской Красной Армии была установлена дисциплинарным уставом и приказом Революционного Военного Совета Республики от 7 июля 1920 г. № 1247; борьба с нарушениями трудовой дисциплины среди рабочих и служащих государственных учреждений и предприятий возложена была на их администрацию и профсоюзы согласно декретам о трудовой дисциплине и о товарищеских дисциплинарных судах.

Подробно регламентируется по праву СССР дисциплинарная ответственность за нарушения служебного долга в государственных учреждениях и на предприятиях. Для борьбы с этими нарушениями учреждены дисциплинарные суды: главный – при ВЦИКе РСФСР и губернские – при Губисполкомах. Дисциплинарные суды учреждаются в целях борьбы со служебными упущениями, проступками и неправильными действиями лиц, занимающих ответственные должности в госорганах, если эти действия не подлежат наказанию в уголовном порядке. Меры взыскания, налагаемые дисциплинарным судом, – начиная с замечания или выговора и кончая увольнением от должности и возложением обязанности загладить вред или возместить ущерб.

Дисциплинарная ответственность отличается от уголовной тем, что дисциплинарная ответственность наступает при наличности объективного нарушения права, будь то простое нарушение нормы либо причинение ущерба лицу или учреждению. Но для уголовной ответственности необходима наличность, кроме объективного, еще и субъективного состава, т. е. умысла, неосторожности, преступной небрежности или халатности, в смысле ст. 108 УК РСФСР, и т. д. во всех случаях, где добросовестное должностное лицо могло и должно было предвидеть вредные последствия своего деяния (сравни комментарий к УК РСФСР с предисловием Д. И. Курского. С. 349 и др.).

V. Нормы без санкции. Таким образом, самые разнообразные нормы права охранены от нарушения различными формами такой ответственности за их нарушение, которые не известны ни нравственности, ни технике, ни героике, ни правилам общежития. Эта ответственность прямо указана или косвенно намечена существом данной нормы и ее местом в системе норм. Эта ответственность существует для подавляющей массы норм официального права, и уж этого было бы достаточно, чтобы признать риск ответственности за нарушение нормы характерной чертой правовых норм. Но на это могут заметить, что существуют нормы, нарушение которых не влечет за собой никаких последствий, кроме признания действия, их нарушающего, противоправным, т. е. нарушающим официальное право. Следовательно, здесь об ответственности не может быть речи.

Это мнение неправильно. Действительно, нормы, не устанавливающие последствия их нарушения, существуют, но ошибочно думать, что эти последствия в силу того не могут наступить. Например, установлено правило ездить по правой стороне улицы по направлению движения, но его забыли и не хотели снабдить особой ответственностью за его нарушение. Автомобиль едет по левой стороне: значит ли это, что шофер никакой ответственности за это не несет?

Нет, не значит: он несет все те последствия, которые могут наступить при всяком вообще нарушении права. Во-первых, всякий, кто едет ему навстречу по левой стороне, вправе требовать, чтобы нарушитель уступил ему дорогу. Во-вторых, органы публичного порядка вправе требовать от него переезда на другую сторону и настаивать на этом, останавливать его и побуждать к переезду на другую сторону. Допустим, что шофер этому не подчинится за отсутствием у органа власти права непосредственно прекратить неправильное движение. Но тогда шофер рискует ответственностью за всякий вообще вред, какой может причинить кому-либо нарушение нормы.

Если он столкнется с другим автомобилем или наедет на прохожего, которые имели право не ждать его неправомерного поведения и с ним не считаться, он будет отвечать за убытки из неправомерного действия и уж на нем будет лежать риск доказывания, что этот вред произошел не вследствие его правонарушения. То же самое произойдет, если он будет ехать, не подавая сигналов, которые для него обязательны по норме уличного движения, но никакой специальной ответственностью неподача этих сигналов не обложена.

Такое же положение наступит во всех тех случаях, где за нарушение нормы никакой специальной ответственности ни на кого не наложено или где эта ответственность не может быть определена, ибо вред неоценим или недоказуем, или вообще какая-либо ответственность неосуществима, или ответственность в некоторых лицах дразнит желание ею пренебречь и ей подвергнуться.

Там, где специальной ответственности нет, нарушитель заранее не может знать, не причинит ли его действие вред, за который он понесет ответственность по общему закону об ответственности за вред или убытки от неправомерного действия (ст. 403 ГК РСФСР). Нарушитель не может также знать, насколько трудно будет доказать размеры вреда и не имеется ли в руках суда право при несомненном вреде определить вознаграждение за вред по справедливому усмотрению суда, даже если размеры его не могли быть доказаны, как это было, например, в исках о нарушении авторского права по закону 20 марта 1911 г. или в современном швейцарском праве при всяком вознаграждении за вред, размер которого не может быть доказан. Тот же принцип свободы усмотрения суда будет применен и в практике нового закона об авторском праве СССР, так как это вытекает из нормы уже действующего советского права, дающего суду широкие права при определении вознаграждения за вред даже «когда причинивший вред не обязан к его возмещению» и тем более в случаях виновного причинения вреда (ст. 406, 410, 411 ГК РСФСР).

Даже за нравственный вред, который не оценим на деньги (подрыв доверия или доброго имени путем печати, даже если не было состава преступления клеветы), современные французские и английские суды возлагают на причинившего вред гражданскую, денежную ответственность в пользу потерпевшего этот вред. Но и в тех случаях, когда ответственность неосуществима, потому что скрыты следы нарушения или нарушитель по высокому своему положению недосягаем для ответственности, и в этих случаях нарушитель не может быть спокоен, что правонарушение не откроется и он не понесет ответственности, а социально сильный правонарушитель (например, глава государства) не может быть уверен, что его сила будет служить непреодолимым барьером для суда, для личной мести, для общественной реакции, для отказа в уважении и сотрудничестве и т. д., т. е. либо для юридической, либо для фактической ответственности, ибо правонарушение развязывает руки потерпевшему и тем, кто ему сочувствует.

Фактическая ответственность есть мост, соединяющий официальное и неофициальное право, ибо и при нарушениях той нормы, которая не входит в официальное право, общественное правосознание не мирится с нарушением и заставляет нарушителя организованным или неорганизованным порядком нести за нарушение ответственность (избегают общения с нарушителем, отказывают в кредите и помощи и т. д.). Но фактическая ответственность за нарушение нормы официального права гораздо глубже, бесспорнее и острее, чем фактическая ответственность за несоблюдение той же нормы, еще не ставшей нормой официального права или уже переставшей быть ею. Здесь обычно приводят пример короля, который безответствен по самому своему положению. Однако он не может считать себя свободным не только от фактической ответственности (угроза противодействия и революции), но и от юридической возможности встретить отказ при проведении правонарушительного акта со стороны министров и других проводников его воли, а также со стороны граждан. К тому же король настолько заинтересован в соблюдении другими норм права, дающих ему его исключительное положение, что едва ли будет склонен подавать пример для нарушения того самого права, на котором основаны все его исключительные преимущества; если же эта заинтересованность, из которой вытекает безответственность, окажется недостаточной для соблюдения права, то существует угроза фактической ответственности; к тому же безответственность главы государства распространяется только на уголовные нарушения, но не освобождает его от ответа по гражданским искам.

Равным образом депутат может быть не избран вновь или отозван; судья отвечает в дисциплинарном (если не в уголовном) порядке. А революционеры, сектанты и пр., в ком угроза ответственности разжигает идейный пыл, составляют столь малую часть общества, что право, которому прежде всего важно предупредить массовые революционные акты, мирится с этим обострением революционных или оппозиционных чувств, не будучи в силах угасить их и довольствуясь преследованием за проявления этих чувств только для того, чтобы удержать от них массу населения. Когда же и это не удается, то само право начинает терять под собой почву. Но сила и прочность права зависит не от его собственных свойств, а от социально-экономических условий его существования и развития, и последняя инстанция и гарантия силы правовой нормы заключается не в другой норме, а в социальной основе права – в социально-экономической организации общества, общественности. (В этом пункте рассекается тот порочный круг, который ошибочно создан в учении Л. И. Петражицкого, – о бесконечном ряде норм и в аналогичных замечаниях H. Triepel'я.)

Могут сказать, что здесь создается цепь, каждое звено которой может сломаться. Совершено правонарушение; но потерпевший может не пойти в суд, суд может не подвергнуть ответственности виновного, тюремщик может выпустить его из тюрьмы, милиционер может отказаться его преследовать, начальник милиционера может не подвергнуть его за это ответственности, суд может не наказать начальника, верховный суд может не взыскать с судей за то, что они не наказали начальника милиции, и т. д. Достаточно знать, что ближайшее звено ответственности будет сломано, – и вся система ответственности рухнет сама собой. Но все дело именно в том, что знать этого заранее нельзя, что риск такой ответственности существует для членов ряда «нарушитель – обвинитель – суд – верховный суд», и только если вся система испорчена от верхушки до основания, тогда только исчезает риск ответственности. Но такая система, все звенья которой не отвечают своему назначению, есть логическая и историческая невозможность; пока же хоть одно из звеньев действует, оно будет приводить в движение другие звенья или часть их, и риск ответственности будет существовать, а с ним и та добавочная резервная сила, которая отличает норму официального от нормы неофициального права.

 

§ 4. Различие норм по их санкции

Изложенное учение о последствиях нарушения юридических норм может служить основой для деления норм по последствиям их нарушения.

По этому признаку нормы официального права делятся на четыре группы.

1. Совершенные нормы (leges perfectae). Нарушение этих норм влечет за собой недействительность того акта, которым они нарушены. Например, норма запрещает вступление в брак с лицом душевнобольным; действие, которым эта норма нарушена, т. е. брак с душевнобольным, недействителен, точнее, ничтожен, т. е. считается, что он никогда не был совершен (ст. 67 и 78 Кодекса законов об актах гражданского состояния). Или если лицо дало обет безбрачия, то обет этот недействителен как нарушающий свободу брака (ст. 73 того же Кодекса).

2. Более тем совершенные нормы (leges plus quam perfectae). Это – нормы, нарушение которых влечет за собой не только недействительность нарушающего их действия, но еще и наказание за нарушение. Например, не могут вступать в брак мужчины до 18 лет, а женщины до 16 лет; если такой брак совершен путем обмана органа, регистрирующего брак, т. е. путем ложного сообщения ему о том, что вступающие в брак находятся в брачном возрасте, то такой брак не только недействителен (в условиях ст. 77 Кодекса), но и влечет наказание виновного (согласно ст. 96 УК РСФСР).

Равным образом ростовщическая сделка, т. е. взимание в виде промысла с должника недозволенных процентов с использованием нужды должника, не только поражает самую сделку недействительностью, но и влечет наказание для отдавшего деньги в рост (ст. 193 УК РСФСР).

3. Менее тем совершенные нормы (leges monus quam perfectae). Это – нормы, нарушение которых влечет за собой только наказание, но само правонарушительное деяние не считается недействительным. Например, если брак, совершенный до наступления брачного возраста, имел последствием рождение детей, то он сохраняет свою силу и недействительным признан быть не может, хотя вступивший в брак, виновный в сокрытии брачного возраста или в сообщении о нем ложных сведений будет отвечать за это в уголовном порядке.

Таким образом, нормы о соблюдении брачного возраста в некоторых условиях являются более тем совершенными, ибо влекут за собой и ничтожность брака и наказание правонарушителя, но в некоторых случаях – это нормы менее тем совершенные, ибо влекут за собой только наказание, а брак сохраняется в силе (в тех случаях, например, когда от брака лиц, не достигших брачного возраста, родятся дети).

4. Несовершенные нормы (leges monus quam perfectae). Это – нормы, нарушение которых никаких особых последствий за собой не влечет. Несовершенные законы, например, стремятся помешать известным действиям и запрещают их, но нарушение этого запрета не грозит нарушителю ничем, кроме общих последствий нарушения права. Например, в Германии лицо, ведущее метрические книги, не вправе регистрировать брак опекуна с опекаемой. Но если брак совершен, т. е. норма нарушена, то брак все же сохраняет полную силу.

 

§ 5. Понятие «недействительности» в праве

На примере одного и того же института брака по одному и тому же вопросу об условиях его действительности мы стремились раскрыть различную силу четырех разнохарактерных норм. Но если теперь мы строго различаем последствия нарушения той или иной нормы, то, например, в римском праве эти последствия были иные и самые правила толкования норм и последствий их нарушения далеко не совпадали с современными. Дернбург в Пандектах указывает, что нарушение запретительной нормы поражало недействительностью всякий акт, им противоречащий, если сама норма не содержала иного правила. Более того: недействительны все средства обхода закона, т. е. достижение запретного результата не теми средствами, какие предусматривает закон. Если закон запрещает завещать что-либо в пользу определенных лиц, то завещание в их пользу через подставное лицо будет также недействительно, разве бы только было ясно, что закон запрещает лишь определенный способ достижения данной цели, но самую цель не считает запретной. Например, по римскому праву кредитор, у которого заложена вещь, не вправе взять ее себе в собственность за просрочку должником уплаты своего долга; но кредитор может взять себе заложенную вещь, если она ему при залоге была условно продана по предварительной ее оценке (lex commissoria pignorum).

Изложенные начала в еще большей мере применимы к преступлению. По общему правилу преступление неспособно породить никаких прав, фактически из преступления возникших (crimen corrumpit omnia). Только давность может покрыть ничтожность приобретения, основанного на преступлении (отчасти это делает и добросовестность приобретателя).

Преступлению аналогично нарушение законов, ограждающих публичный интерес, например государственных и административных законов, хотя бы их нарушение не облагалось наказанием, т. е. не было бы преступным. Иеринг, в «Geist» etc., 111, 226, приводит яркий пример абсолютной ничтожности всех актов, последовательно вытекавших из одного такого нарушения, ибо не может возникнуть правовая жизнь из юридически мертвого семени. Трибун Клодий отправил Цицерона в ссылку и конфисковал его имение. Возвращенный из ссылки народным решением, Цицерон доказывал ничтожность акта конфискации перед коллегией понтификов, идя по следующему логическому пути. Клодий, рожденный патрицием, был для получения трибуната усыновлен, а затем эманципирован, т. е. освобожден из-под отеческой власти, плебеем, ибо только плебеи могли быть народными трибунами, и, следовательно, чтобы быть трибуном, Клодий должен был быть усыновлен плебеем. Но именно этот факт усыновления был ничтожен, между прочим, потому, что разница в возрастах усыновителя и усыновляемого была меньше той, которая требовалась правом понтификов. Но если акт усыновления ничтожен, то Клодий – не плебей, а следовательно – не трибун, и значит все акты, совершенные им как трибуном, которым он в действительности не был, ничтожны и никаких правовых последствий породить не могут.

Эта система напоминает обвал горы или глетчера: тронь песчинку или льдинку – и все покатится вниз. От одного нарушения нормы рушится гора фактов и отношений, из него возникших и хотя бы отдаленно с ним связанных. Такая система разрушительно действует на жизненные отношения и в настоящее время отвергается. Есть известная граница в соблюдении принципа законности, переходя которую, мы разрушаем ту самую общественность, для укрепления и развития которой служит право, и тогда мы из законников становимся педантами. Если норма нарушена, то ничтожны только те последствия, которые закон специально объявил таковыми, и тогда уже все равно, имеем ли мы дело с прямым нарушением закона, или хотя бы только с его обходом.

Поэтому приведенные выше правила об обходе закона сохраняют силу и в настоящее время в том смысле, что обход закона, т. е. непрямое его нарушение, парализующее его цель и смысл, и в настоящее время был бы признан наивным или преступным способом его нарушения. Например, уголовный закон карает взятку; но должностное лицо получило взятку не само и не через посредника, а знало, что взятку получила его жена, которая побуждала его к совершению действия, хотя бы и входившего в его служебные обязанности. Преступление взятки будет считаться доказанным, ибо она определила поведение должностного лица, и решающие элементы ст. 114 УК РСФСР окажутся налицо.

Вместе с тем в современном праве, в отличие от римского, общий принцип недействительности всех актов, вытекающих из правонарушения, принят быть не может. Напротив, в ряде норм права провозглашается и действует совсем иное начало. Недействительны только такие правонарушительные акты, которые запрещены именно под страхом недействительности.

Даже действия, запрещенные уголовным законом, сами по себе еще не заключают в себе обязательной ничтожности сделок, возникших из этих действий. Необходимо, чтобы по разуму или по слову закона преступление влекло за собой именно ничтожность своих последствий, но это не обязательно предполагается для каждого преступления.

Недействительность акта может наступить только по прямому определению закона, так же точно, как наказание может наступить только по определенному предписанию закона.

В области гражданского права этот принцип специальной недействительности сделок ясно выражен в ГК РСФСР: «Несоблюдение требуемой законом формы влечет за собою недействительность сделки лишь в том случае, когда такое последствие несоблюдения формы прямо указано в законе». Вместе с тем «недействительна сделка, совершенная с целью, противною закону или в обход закона, а равно сделка, направленная к явному ущербу для государства» (ст. 29, 30 и 130 прим. ГК РСФСР; подробно об этом – глава X).

В области уголовного права РСФСР действует более широкое начало, допускающее применение уголовного закона по аналогии: «В случае отсутствия в Уголовном кодексе прямых указаний на отдельные виды преступлений, наказания или меры социальной защиты применяются согласно статей Уголовного кодекса, предусматривающих наиболее сходные по важности ироду преступления, с соблюдением правил общей части сего Кодекса» (ст. 10 УК РСФСР). Например, предприниматель, взявший к себе на воспитание голодающего мальчика, эксплуатировал его труд с нарушением норм, установленных для охраны труда несовершеннолетних: хотя он не наниматель, а воспитатель мальчика, но по аналогии Московский Губсуд применил к нему ст. 132 УК за нарушение Кодекса законов о труде.

Мотивом ст. 10 является непрерывная изменчивостъ состава преступлений во время революции. Между тем как «по общему правилу наказание и другие меры социальной защиты могут применяться судами лишь в отношении деяний, точно указанных в Угол. кодексе. Изъятие из этого правила допускается лишь в тех исключительных случаях, когда деяние подсудимого, хотя точно и не предусмотрено Угол. кодексом, но суд признает его явно опасным с точки зрения основ нового порядка, установленного Рабоче-Крестьянской властью» (п. 5 цирк. НКЮ от 8 июня 1922 г. № 48); затем, «применение аналогии вообще сопровождается обязанностью соблюдения правил общей части Уголовного кодекса, т. е. основных начал и принципов советской уголовной политики».

Ограничения в пользовании аналогией установлены также в том отношении, что если законодатель намеренно не обложил данное преступление наказанием или обложил его только административным взысканием, то нельзя подвергать за него наказанию в уголовном порядке по аналогии, хотя бы оно было аналогично уголовно наказуемым деяниям (тот же цирк. НКЮ № 48 и цирк. НКЮ № 71 от 8 августа 1922 г.). Против сужения значения ст. 10 УК высказался, однако, недавно Верховный Суд, указав, что по ст. 5 и 10 УК «наказание или другая мера социальной защиты применяется за всякое деяние, признаваемое судом социально опасным, независимо от того, предусмотрен ли этот вид преступления прямо в Уголовном кодексе, или нет, и суду приходится при определении меры наказания применить сходную статью Уголовного кодекса…»

 

Рассмотрев последствия применения юридических норм (глава IV), т. е. диспозицию, рассмотрим теперь условия их применения, т. е. гипотезу.

 

§ 1. Понятие юридического факта

Мы видели, что общим элементом для права объективного и субъективного является понятие действия: объективное право определяет действия, которые оно позволяет или карает, повелевает или запрещает, а субъективное право также определяет действия, которые лицу позволены, приказаны или запрещены под страхом наказания или с иными последствиями запрета.

Таким образом, действие является основным содержанием юридических норм, ибо гипотеза нормы обычно определяет те действия, при наличности которых норма применяется (например, «если получивший задаток не выполнит договора, то…»), а диспозиция указывает те действия, которые являются следствием гипотезы («…то он обязан возвратить двойной задаток»). Следовательно, действие является и причиной, и следствием применения юридической нормы, т. е., точнее, условием применения нормы и его последствием.

Обращаясь к гипотезе, мы видим, что не только действия являются условиями применения норм, но и ряд событий внешнего мира, не зависящих от действий человека или от его воли. Например, если вспыхнет пожар, то ближайшая пожарная часть обязана немедленно выехать для его тушения. Здесь условием применения нормы является событие пожара, от какой бы внешней причины оно ни произошло (например, от удара молнии, самовозгорания горючего материала или иных причин).

Поэтому не только события, но и действия могут быть условиями применения юридических норм. События и действия объединяются в одно понятие юридического факта, т. е. обстоятельство, которое является условием применения юридической нормы, следовательно, всякий факт, который может повлечь за собой применение нормы, есть факт юридический. Юридический факт может быть простым, когда речь идет об одном слитном во времени или пространстве событии или действии (например, рождение, смерть, удар ножа, приказ власти), или сложным, когда речь идет о сумме простых фактов, связанных некоторым единством места, времени, цели и результата (например, давность, т. е. истечение времени, исключающее применение нормы: таково прекращение преследования за преступление, давно совершенное и забытое властью). Сложный юридический факт называется также фактическим составом. Если фактический состав достаточен для того, чтобы вызвать данное правовое последствие, то он называется правовым составом данного дела или титулом данного права; например, давностное владение, т. е. бесспорное обладание вещью в течение достаточно долгого по закону времени, является основанием или титулом права собственности на эту вещь (право СССР такой – приобретательной – давности не признает). Титул называется законным, когда он основан на законе, и договорным, когда вытекает из договора.

Юридический факт является узловым пунктом, в котором скрещиваются и из которого исходят обе главные ветви общей теории права, т. е. учение о праве объективном и субъективном. В самом деле, юридический факт является условием применения объективной нормы; но тот же юридический факт является условием существования субъективного права, т. е. его возникновения, изменения и прекращения. Например, смерть наследодателя является условием применения объективных норм о наследовании и вместе с тем условием прекращения всех субъективных прав умершего, возникновения прав его наследников и изменения ряда субъективных прав, с этим событием смерти связанных.

Таким образом, с точки зрения субъективного права юридический факт есть всякое право, изменяющее обстоятельство, т. е. всякое обстоятельство, способное повлечь за собой изменения в правовой сфере лица, или, что то же, вызвать возникновение, изменение или прекращение прав или обязанностей лица. Для объективного же права юридический факт есть всякое право, реализующее обстоятельство, т. е. обстоятельство, способное привести в движение норму, т. е. вызвать ее применение и установленные ею последствия.

Обратимся теперь к видам юридических фактов.

Необходимо прежде всего отличать от юридических фактов факты нормативные, т. е. факты, с которыми связывается общеобязательная сила юридических норм; например, закон или обычай суть нормативные факты, наличность которых создает общеобязательную силу норм. Юридическая норма сама по себе не всегда создает субъективные права и обязанности. Для этого необходимы обычно юридические действия либо органов власти, проводящих норму в жизнь и создающих субъективные права, либо действия граждан, возникающие на основе нормы. Например, закон о выборах как общая норма не создает еще субъективного избирательного права данного гражданина; для этого необходимы акты административной власти, проводящие избирательный закон в жизнь и фиксирующие за определенными лицами их субъективные права. Или, например, закон об условиях и порядке заключения договоров определяет объективные условия, при которых могут возникнуть субъективные права у тех, кто вступил или вступает в договор; но основанием данного частного субъективного права является не закон, а договор, т. е. юридический, а не нормативный факт.

Однако и закон является не только нормативным, но и юридическим фактом, ибо закон иногда и непосредственно создает права и обязанности; например, закон отменительный, т. е. прекращающий действие другого закона со всеми возникшими на его основе субъективными правами и обязанностями. Далее, издание закона является юридическим основанием для ряда прав, обязанностей и действий органов власти, которые обязаны этот закон проводить (опубликовать, разослать, инструктировать при его применении и т. д.) или которые должны прекратить свою деятельность по проведению в жизнь отмененного закона и т. д. Затем процесс издания закона связан с рядом юридических фактов: после выработки проекта закона его авторами его одобряет одна власть, утверждает другая, разъясняет третья, т. е. отдельные ступени прохождения закона могут рассматриваться как юридические факты. Так как сам закон возникает и действует на основании других законов, то необходимо признать, что закон является и нормативным, и юридическим фактом, ибо его издание и создание происходит в силу известных юридических фактов и норм и влечет за собой ряд субъективных прав и обязанностей.

 

§ 2. Юридические события

Каково же различие между двумя основными видами юридических фактов, между событием и действием? Событие есть объективное явление внешнего мира независимо от создавшей его причины, будь то сила природы или действие человека. Действие есть субъективное поведение как результат психической жизни человека. Поэтому событием будет рождение человека или его смерть, обвал горы или пожар в доме, падение летчика или крушение поезда. Событие может быть и делом человека: например, смерть как следствие убийства; но это – два разных юридических факта, обсуждаемых по различным нормам: убийство есть действие, а смерть – событие.

События делят обычно на правомерные и неправомерные, и тогда говорят о правомерных или неправомерных состояниях. Например, ветер перенес вещь одного лица во владение другого, или дом соседа грозит обвалиться на мой дом, или разорвало котел на фабрике и убит рабочий, или собака утащила чужую вещь, или безумный совершил поджог и т. д. Здесь созданы неправомерные последствия такими обстоятельствами, которые нельзя назвать действиями в юридическом смысле, ибо поступки безумного или животного могут быть приравнены не к продуктам нормальной человеческой психики, а, скорее, к явлениям природы. Между тем, чтобы предупредить эти явления или отвести их последствия от случайно потерпевших лиц, необходимо обоснованно возложить на других лиц ответственность за эти явления. Для этого подобные обстоятельства объявляются неправомерными как основание для требования об их предупреждении, устранении или восстановлении правомерного состояния. Таково построение неправомерных состояний, например, у И. М. Коркунова и Ф. В. Тарановского. Последний говорит: «Неправомерные события – это внешние события, противные требованию юридических норм и влекущие за собой установление, изменение или прекращение юридических отношений помимо воли людей».

Трудно согласиться с правильностью построения понятия неправомерных состояний. Право предъявляет требования к людям, а не к вещам; оно требует известных действий от людей, а не известного порядка в вещах. Право требует возвращения вещи владельцу независимо от того, как он ее лишился, вследствие правомерного или неправомерного поведения ветра; ветер или буря могут разбить военный корабль или пиратское судно, и нельзя сказать, что в первом случае возникло неправомерное состояние, а во втором – правомерное. Явление природы и его последствия не могут быть правомерными или неправомерными, ибо право обращается не к стихиям, а к людям, право расценивает не явления, а действия людей. От события самого по себе норма не нарушается; нарушается она оттого, что событие допущено действием или бездействием человека, не предупреждено им или должно быть им обезврежено в своих последствиях, нарушающих чьи-либо интересы.

Для требования о прекращении неправомерного состояния совсем не надо называть его неправомерным: никакое вообще событие не может быть по природе своей правомерно или неправомерно, но всякое из них может нарушать (не норму, а) интересы людей, и, следовательно, возникает вопрос, кто должен нести последствия этого нарушения: тот ли, кто непосредственно потерпел это нарушение, или тот, кто мог и должен был его не допустить, или кто вообще согласно действующей в данном обществе системе распределения рисков несет на себе риск от данного рода событий. Если обвалится дом или произойдет взрыв на заводе, то от данной правовой системы зависит определить, кто несет на себе риск последствий этого события, но само по себе не состояние дома или завода является неправомерным, а действия тех лиц, которые обязаны не допускать такого состояния или нести риск ответственности за него. Неправомерное состояние есть образ или условное сокращение, неудовлетворительное ровно в той мере, в какой оно дает повод для современной теории неправомерного состояния (воспроизведенной М. Венцелем).

 

§ 3. Юридические действия

Обращаясь к юридическим действиям, мы видим, что они совершаются либо в форме чистого волеизъявления, т. е. прямого специального заявления лицом о той или иной своей воле (например, заявление об отказе от своего права), либо в виде поведения, свидетельствующего о той или иной воле, без прямого ее выражения на словах или на письме (например, выбрасывание своей вещи, так что ясно, что владелец вещи отказывается от своего права на нее). Поведение, хотя бы молчаливое, без всякого волеизъявления, называется конклюдентным действием, т. е. таким, из которого косвенно можно заключить о воле данного лица. Таково, например, даже простое молчание, которое без слов может свидетельствовать о воле лица. Молчание в зависимости от обстановки может свидетельствовать либо о согласии, либо о несогласии лица с тем, что совершается. Если лицо молчит там, где оно говорить может и обязано, то считается, что оно выразило своим молчанием согласие (глава III, § 2). Таким же образом воздержание от действия есть также действие.

Следовательно, под действием надо понимать не только положительный акт воли (например, уплата долга), но и отрицательный акт той же воли, т. е. воздержание от действия (неуплата следуемого долга). Кроме этих двух видов действия надо различать третий – терпение чужого действия, например, перенесение наказания. Наказываемый не только не совершает чего-либо (т. е. воздерживается от действия, как в тех случаях, когда человек просто не совершает того, что ему запрещено, наравне со всеми), а терпит чужое воздействие и обязан его терпеть, так что именно в этом терпении и заключается тот психический акт, который от него требуется и который называется действием; таково, например, поведение военнослужащего, обязанного проникнуться тем замечанием, которое ему делает начальник. Так намечаются три основных вида действия – положительное действие, воздержание и терпение.

Особенно важное юридическое значение имеет деление всех вообще юридических действий, т. е. положительных действий, воздержаний и терпений, на две большие группы: на действия правомерные, т. е. согласные с объективным правом (юридические акты), и неправомерные, т. е. противоречащие объективному праву (правонарушения).

Правонарушения в свою очередь бывают гражданские, когда они нарушают нормы частного права (глава IV, § 3 и глава VI, § 3), административные, когда они нарушают обязательные постановления публичной власти, охраняющие по преимуществу внешний порядок общения, и уголовные, когда они нарушают запреты, обложенные наказанием за их нарушение (глава IV, § 3).

Нарушение частного права иногда называется гражданским деликтом; например, неисполнение договора, причинение вреда неправомерным действием или неправомерное обогащение за чужой счет; гражданский деликт влечет за собой право потерпевшего от деликта на возмещение убытков и вообще на восстановление нарушенных благ потерпевшего. Уголовные нарушения (или деликты) называются преступлениями и проступками в зависимости от их большей или меньшей важности. Соответственно этому растет и наказание, т. е. правовое вторжение государства в сферу правовых благ виновного, оценивающее совершенное им деяние. В основе наказания лежит вина, т. е. умышленное или неосторожное совершение деяния, обложенного наказанием. Наряду с наказанием или вместо него применяются так называемые меры социальной защиты, т. е. принудительное лечение (невменяемых), принудительное воспитание (несовершеннолетних), трудовое перевоспитание (нищих) и т. д., когда простое наказание не может быть применено за отсутствием способности к сознательным действиям, как у невменяемых или несовершеннолетних, либо за бесполезностью, негодностью наказания как средства удержать от преступления данного нарушителя или подобных ему возможных нарушителей. УК РСФСР особенно широко ставит вопрос о методах борьбы с преступностью путем применения мер социальной защиты (ст. 46 УК РСФСР, а также общие положения уголовного права Союза ССР).

Юридические акты, т. е. действия, согласные с нормами объективного права, в свою очередь делятся на две группы: действия людей как отдельных индивидов, осуществляющих свои частные интересы, т. е. частные акты, называются сделками, а действия людей как представителей общества, осуществляющих публичные интересы, т. е. акты публичные, называются распоряжениями. Термин «распоряжение» для всех актов государственной власти надо признать неудачным, ибо высшие акты государственной власти называются законами и указами и не могут быть названы даже в широком смысле слова «распоряжениями», а судебные акты, т. е. приговоры уголовных судов, решения судов гражданских и постановления судов административных, также не подходят под термин «распоряжение»: под распоряжением суда понимается административный акт суда, который нельзя смешивать с приговором или решением по существу судебного дела (например, распоряжение суда о вызове военного караула). Только низшие государственные акты технически называются распоряжениями (например, распоряжение милиции об уборке снега или распоряжение суда о выездной сессии). Кроме тот, распоряжением называется конкретная мера управления, в отличие от общей нормы поведения, называемой постановлением, каковы, например, обязательные постановления местных властей: «Постановления и распоряжения уездного исполнительного комитета обязательны для населения и для всех уездных органов Советской власти и нижестоящих исполнительных комитетов».

Поэтому юридические акты вообще следовало бы делить не на «сделки» и «распоряжения», а на акты частные и публичные, смотря по тому, осуществляет ли данное лицо частное или публичное право (глава VI, § 3).

1. Акты публичные обычно односторонни, т. е. в них выражена одна воля органа публичной власти, хотя бы эта воля предварительно считалась или согласовывалась с чужой волей. Например, акт назначения на государственную службу по просьбе служащего на должность, которую он просил. Здесь просьба будущего должностного лица является только фактическим мотивом для одностороннего юридического акта власти, ибо права и обязанности обеих сторон юридически определяются не просьбой чиновника, а односторонним актом государства на основе общего закона. Сложнее природа концессионного договора.

Несомненно, что сдача концессии есть акт публичной власти, но юридическое ее основание есть концессионный договор, обеспечивающий права обеих сторон и представляющий согласие их автономных воль. Поэтому в концессии мы имеем акт публично-частный. Во-первых, государство актом власти сдает концессию (постановление власти); оно может односторонне в некоторых вопросах изменить этот договор (например, потребовать от концессионера железной дороги увеличения числа курсирующих вагонов); затем государство своим договором создает ряд прав и обязанностей у тех лиц, которые в договоре не участвуют (например, плата, вносимая гражданами концессионеру за электрическое освещение, или обязанности граждан по соблюдению порядка на концессионной железной дороге). Во-вторых, государство и концессионер противостоят друг другу как автономные стороны в договоре; этот договор обеспечивает концессионеру ряд прав, и государство обещает не отнимать у него этих прав по своей воле или без обращения к суду (например, гарантии ст. 4 и 6 Декрета о концессиях); по спорам с концессионером государство стоит рядом с ним перед гражданским судом, разрешающим их спор как частный спор, хотя бы попутно возникали вопросы публичного права, и т. д. Все это делает концессионный договор публично-частным актом, ибо в нем имеются элементы того и другого права с преобладанием, однако, права публичного.

Еще более резко публично-правовая природа выражена в соглашениях публичного права, как, например, соглашение двух наркоматов о введении каких-либо новых правил в области финансов, железнодорожного дела и т. п. (о чем подробнее см. в главе III, § 4).

Своеобразна природа международного договора, т. е. согласия двух или нескольких государств по вопросам как публичного, так и частного права. Это – акты также публичные, ибо государства здесь выступают как лица, осуществляющие свое публичное, а не частное право, но это – акты двусторонние, ибо в них выражена воля двух договорившихся сторон. Если несколько договаривающихся составляют одну сторону, противополагающую себя другой, хотя бы она также составлялась из нескольких лиц, то и такой договор является двусторонним.

Договор (Vertrag) надо отличать от соглашения (Vereinbarung). Интересно освещено это противоположение, выдвинутое Биндингом и Еллинеком, у Трипеля в его «Völkerrecht und Landesrecht». В договоре лица противостоят друг другу со своими различными интересами: один продает, другой покупает; один сдает, другой берет внаем; один страхует, другой страхуется, и т. д. В соглашении лица выступают как носители одинаковых интересов: соглашение о совместной деятельности нескольких или многих лиц в артели, акционерном обществе или идейном объединении исходит из одинакового стремления участников к некоторой общей цели, в которой все они заинтересованы, будь то прибыль или отыскание научной истины. В публичном праве различие между соглашениями и договорами приводит к тому, что договор обязателен только для его участников, ибо это – сделка (Rechtsgeschäft), а соглашение имеет значение, обязательное и для других лиц, в нем не участвующих, ибо оно заключает в себе норму (Rechtssatz), т. е. общее правило.

В частности, в международном праве договор и соглашение также противостоят друг другу. Если три государства заключают между собой таможенный договор, то они взаимно ограничивают друг друга, выступая как носители по преимуществу различных интересов. Если же несколько государств заключают между собой соглашение о почтово-телеграфной связи между ними, то они договариваются об условиях, одинаково обязательных для каждого из них, а различия их прав и обязанностей, если они имеются, основываются не на столкновении их интересов, а на различии их положения, и только в силу особенностей этого положения различно отражается на них одинаковое применение к ним общего принципа, равно обязательного для каждой из договаривающихся сторон в соответствии с особенностями положения каждой из них.

2. Акты частные, или, как их называют, сделки, также бывают односторонними, т. е. выражающими одну волю совершавшего сделку, и двусторонними, т. е. содержащими в себе выражение воли обоих лиц, совершавших сделку.

Односторонняя сделка, т. е. одностороннее волеизъявление, может либо обязывать совершившего сделку (например, отказ от права), либо управомочиватъ другое лицо (например, завещание): в отказе от права выражена пассивная обязывающая сторона права, в завещании на первый план выступает активная уполномочивающая сторона права.

Двусторонние сделки называются договорами. Обычно говорят, что договор может быть и односторонним. Но этому противится либо существо дела, либо терминология. Договор есть согласие по крайней мере двух воль, направленных на тот или иной правовой результат. Но тогда в договоре непременно выражены, по крайней мере, две воли, а не одна, и, следовательно, это – всегда акт двусторонний, а не односторонний. Дернбург указывает, что в дарении, например, только одна сторона – даритель берет на себя обязанности, а одаренный – одни права, и что такие договоры, как дарение, в которых на одну сторону падают только обязанности, а на другую – только права, надо называть односторонними договорами, хотя они в то же время являются двусторонними сделками, ибо они созданы двумя волями, а не одной (даритель должен желать одарить, а одаренный должен выразить на это свое согласие). Здесь, очевидно, слово «односторонний» употребляется в двух разных значениях: односторонняя сделка заключает в себе выражение воли только одной стороны, а «односторонний» договор содержит в себе обязанности только одной стороны.

Такую терминологию, в которой одно и то же слово имеет два совершенно различных значения, нельзя признать удачной, а следовало бы твердо остановиться на одном определенном смысле понятия «односторонний» – как выражающий только одну волю. В силу этого договоры могут быть только двусторонние как выражающие по крайней мере две воли. Договоры же, налагающие на одну сторону только одни обязанности или только одни права, можно назвать односторонне-обязывающими или односторонне-управомочивающими, но только не «односторонними».

 

§ 4. Форма юридического акта

Особое значение имеет форма юридического акта, как частного, так и публичного.

Акты публичные, как, например, законы или распоряжения властей, должны быть совершены в строго установленной форме, без чего они не имеют юридической силы, т. е. недействительны. Если, например, закон не объявлен в официальном сборнике законов, а сообщен гражданам в виде газетных заметок, то он не имеет силы закона.

В актах частных форма также имеет огромное значение. Если, например, для данной сделки необходима письменная форма, то эта сделка будет недействительна в устной форме; например, по общему правилу договор на сумму свыше 500 рублей должен быть совершен в письменной форме (ст. 136 ГК): это значит, что если такой договор был совершен словесно, то в случае спора нельзя доказывать свидетельскими показаниями условия этого словесного договора, т. е. если нет каких-нибудь письменных доказательств договора, то он считается как бы не совершенным. Аналогичное значение имеет также требование нотариальной формы, т. е. требование совершения сделки при участии, хотя бы последующем, публичной власти в лице нотариуса, наблюдающего за законностью акта, за компетентностью лиц, его совершающих, и за их самоличностью, за уплатой всех налогов и сборов по акту и т. д. Если сделка по закону должна быть совершена в нотариальной форме, а она совершена в форме домашней, т. е. без участия публичной власти, то она считается как бы совсем не совершенной.

Изменение договора действительно тогда, когда оно совершено в такой форме, которая не слабее требуемой для действительности договора. Например, по ГК РСФСР (ст. 422 и 425) завещание должно быть не только составлено в письменной форме, но и представлено наследодателем нотариусу для внесения в актовую книгу, причем ни поверенный, ни опекун завещателя не могут подписаться под завещанием, а только он сам, если дееспособен (за неграмотного наследодателя расписывается рукоприкладчик). В силу этого изменить или отменить завещание можно только тем же порядком, какой предписан для его возникновения. В этом смысле можно сказать, что юридические акты умирают в той форме, в какой они по закону рождаются, кроме случаев их отмены актами высшей силы (is dem modis res desinunt esse nostrae, quibus adquiruntur, т. е. вещи перестают быть нашими тем же порядком, каким они становятся нашими). Например, письменный домашний договор на сумму свыше 500 рублей, для которого, как мы знаем, требуется письменная форма, не может быть изменен или отменен устным соглашением, но, естественно, может быть изменен нотариальным актом, ибо участие нотариальной власти только усиливает, а не ослабляет форму договора.

Значение формы различно. Часто форма является только средством закрепления содержания юридического акта (corroboratio), т. е. установления его бесспорного содержания, так что устраняются сомнения и споры по существу этого акта, но и без этой формы можно доказывать, в чем заключалось содержание этого акта. Например, при сделках на сумму свыше 500 рублей можно доказывать содержание такой сделки и в том случае, если она совершена словесно, а не в письменной форме, как требует закон, но доказывать это можно только письменными доказательствами, а не показаниями свидетелей о существе этой сделки (ст. 136 ГК). Но иногда форма является решающей частью существа самого юридического акта (corpus negotii), и если акт совершен не в предписанной форме, то за недостатком этой решающей части акта самого акта как бы не существует. Например, как мы видели, если акт вопреки требованию закона совершен не в нотариальной форме, он считается как бы несуществующим (не нотариальное завещание, ст. 422 ГК). В обоих случаях форма стремится обеспечить доказательность, серьезность и окончательность юридического акта.

Кроме формы необходима при совершении актов наличность ряда условий, при несоблюдении которых юридический акт ослабляется или подрывается в своей юридической силе. Так, если сделка совершена путем насилия или обмана, то она недействительна, т. е. не порождает указанных в ней прав и обязанностей. Недействительность сделки может вытекать либо из ее ничтожности, либо из ее оспоримости.

Ничтожная сделка юридически дефектна в существе своем: в мире права она никогда не возникла и потому юридически не существует; например, сделка о совместном совершении мошенничества или иного корыстного обмана, или вообще о преступлении, о нарушении закона, об обходе закона и т. п. Такая сделка ничтожна, ее можно игнорировать как юридически мертвую, несуществующую, т. е. не способную породить те права и обязанности, которые она пыталась создать. Такую сделку может признать недействительной всякий суд, а также и всякое лицо, как участвующее в этой сделке, так и лицо постороннее, с этой сделкой соприкасающееся. Наконец, то, что с самого начала дефектно, не может быть исправлено течением времени: поэтому никакая давность не может вылечить ничтожной сделки (quod initio vitiosum est, non protest tractu temporis convalescere).

Оспоримая сделка – это та, недействительность которой может быть установлена судом, а до этого она может сохранять свою силу. Только по признании судом недействительности такой сделки она теряет свою силу, но тогда уже с обратным действием, т. е. она признается недействительной с момента ее заключения. Например, заключена сделка под влиянием обмана, но обманутый, компенсировавший себя за счет обманщика, не хочет расторжения сделки: в таком случае она сохраняет свою силу, т. е. сделка считается и исполняется, как действительная. Если бы, однако, обманутый обратился в суд с просьбой о разрушении сделки, суд обязан был бы признать ее недействительной с момента ее заключения. Но без просьбы, заявленной суду, сам суд не вправе признать оспоримую сделку недействительной, ибо здесь закон предоставляет самому заинтересованному решить, желательно ли для него сохранение данной сделки, или признание ее недействительной (иногда для некоторых сделок такое право дано строго определенным лицам или для строго определенных случаев: такие сделки называются относительно ничтожными).

Из сказанного видна мысль, положенная в основу различия между сделками ничтожными и оспоримыми. Ничтожные сделки недействительны в силу принудительного (перецентивного) закона: ничья свободная субъективная воля не может изменить принудительной нормы объективного права; сам суд не властен признать ничтожную сделку действительной, хотя бы стороны его об этом просили. Оспоримые сделки, напротив, действительны в силу дозволительного (диспозитивного) закона: если управомоченный требует от суда признания сделки недействительной, суд обязан это сделать при наличии обстоятельств, порочащих сделку; но если управомоченный не желает уничтожения сделки, то суд не обязан по собственному побуждению уничтожать ее.

По германскому праву (BGB, с 1900 г.) сделки, заключенные только для вида или в шутку, ничтожны (§ 117 и 118), а сделки, заключенные вследствие заблуждения, обмана или угроз, – оспоримы (§ 119–124). По швейцарскому закону «договор, имеющий своим содержанием действие невозможное или противоправное либо противоречащий добрым нравам, – ничтожен». «Если договором обосновывается явная несоразмерность между взаимными действиями обязавшихся (zwischen Zeistung und Gegenleistung), а заключение договора достигнуто одной из сторон путем использования нужды, неопытности или легкомыслия другой стороны, то потерпевший вправе в течение года объявить, что он договора не исполняет, и потребовать обратно все исполненное». Такое же право оспаривать силу договора принадлежит тому, кто действовал вследствие заблуждения, обмана или страха.

ГК РСФСР проводит резкую границу между сделками нигтожными и оспоримыми, причем устанавливает особые последствия для тех и других. «Недействительна сделка, совершенная с целью, противной закону или в обход закона, а равно сделка, направленная к явному ущербу для государства» (ст. 30): такие сделки, очевидно, ничтожны. Затем, «лицо, совершившее сделку под влиянием обмана, угроз, насилия или вследствие злонамеренного соглашения его представителя с контрагентом или вследствие заблуждения, имеющего существенное значение, – может требовать по суду признания сделки недействительной полностью или в части» (ст. 32): такие сделки, следовательно, оспоримы. Так же оспоримы сделки, заключенные под давлением крайней нужды (ст. 33). Но ничтожной надо признать сделку, заключенную лицом недееспособным или не понимавшим значения своих действий: «Недействительна сделка, совершенная лицом, вполне лишенным дееспособности или временно находящимся в таком состоянии, когда оно не может понимать значения своих действий» (ст. 31 ГК).

Ничтожная сделка недействительна ipso jure, т. е. по самому праву, без особой просьбы заинтересованного лица; оспоримая сделка может быть объявлена недействительной судом только по просьбе лица, на то управомоченного. Просить об этом может, по общим началам права, только тот, кто не был в нормальных условиях при совершении сделки, например, был обманут, подвергался угрозам или насилиям, действовал под влиянием нужды или заблуждения и т. д. Но если право оспаривать сделку есть у обманутого, то его нет у обманщика.

Коренным отличием советского законодательства от буржуазного в этом вопросе являются два момента. Во-первых, построение последствий недействительности сделки по советскому праву: например, неосновательное обогащение стороны по недействительному договору взыскивается по общему правилу в доход государства (кроме случаев недееспособности и заблуждения), а по договору противозаконному или направленному к явному ущербу для государства ни одна из сторон не вправе требовать от другой возврата исполненного по договору. Во-вторых, роль суда по ГПК РСФСР: как мы видели, суд не пассивно следует только требованиям сторон, а сам, по собственному почину «разъясняет обращающимся к нему сторонам их процессуальные права и необходимые формальности, предупреждая о последствиях, связанных с процессуальными действиями или упущениями их» (ст. 5 ГПК). Следовательно, суд вправе, не ожидая заявления стороны о недействительности оспоримой сделки, разъяснить ей ее право требовать признания сделки недействительной, оставляя, однако, сделку в силе, если и после этого сторона не просит об ее уничтожении.

Различия между ничтожностью акта и его оспоримостью мы находим не только в договорном праве, как в частном, так и публичном (например, концессионный договор с его резко выраженными публично-правовыми элементами). Мы встречаем это различие и среди односторонних актов государственной власти. Например, постановление лица, не имеющего прав административной власти, является ничтожным: самозванный акт лица, незаконно овладевшего печатью и бланками прокурора, не имеет никакой силы; он ничтожен. Но акт законно уполномоченной власти, неправильность которого непосредственно из акта не видна или прямо не вытекает из бесспорных обстоятельств, при которых он издан, является только оспоримым, т. е. недействительность его обычно устанавливается только компетентной властью по заявлению заинтересованного лица или органа власти, которые должны доказать негодность, недействительность акта.

Ничтожный административный акт как бы никогда не существовал, он юридически мертв, из него не вытекает никаких юридических последствий, т. е. ни прав, ни обязанностей; поэтому он не нуждается в отмене, ибо нет нужды отменять то, чего юридически никогда не существовало. Оспоримый административный акт, напротив, обычно имеет силу, считается действительным вплоть до его отмены, в силу общей презумпции, согласно которой акты должностных лиц предполагаются законными, пока не доказано противное. Постановление о недействительности акта имеет общую обязательную силу, т. е., во-первых, не только для лиц, просивших о признании акта недействительным, но и для всех граждан вообще; во-вторых, не только для того органа власти, чей акт отменен как недействительный, но и для всех других агентов власти?

 

§ 5. Дееспособность

Мы рассмотрели природу юридических фактов, и в особенности юридических действий. Мы видели, что понятие юридического действия имеет строго определенный смысл, который отличает его от всякого иного действия, например, от действия безумного, ребенка или животного. В их действиях нет решающего признака юридического действия, т. е. проявления нормальной и зрелой душевной деятельности человека, к которому обращается закон и образ которого стоит перед законодателем, определяя творимые им нормы. Всякий закон рассчитан на определенный средний тип человека из данного общества, класса, национальности или пола, поведение которого закон хочет направить в определенную сторону или удержать от определенного направления. Поэтому одни действия закон допускает, другие – запрещает, но все действия в праве рассматриваются не как механические движения физического тела, по закону причинности влекущие за собой определенные, всегда одинаковые последствия, а только как показатели определенной психической деятельности человека, достигшей такого напряжения, такой зрелости, что действия эти по принципу долженствования влекут за собой общие для всех последствия, установленные объективной нормой права.

Следовательно, юридическое действие есть всякое проявление нормальной и зрелой душевной деятельности, влекущее за собой определенные нормой права последствия, как для него самого, так и для других. Ребенок или безумный не способны поэтому к юридическим действиям, ибо те физические действия, которые совершает безумный, когда убивает, или ребенок, когда крадет, не составляют ни убийства, ни кражи в том смысле, как их понимает норма права, когда определяет убийство как преступное лишение жизни человека или кражу как тайное похищение чужой вещи, и соответственно этому налагает за эти действия наказание. Ребенок или безумный так же не совершают преступления, как обезьяна, утащившая сахар, или молния, убившая человека. Поэтому последствия, установленные нормой для проявлений нормальной душевной деятельности взрослого человека, т. е. для юридических действий, не могут наступить для действий, которые только по внешности похожи на юридические действия, но в которых нет необходимого внутреннего состава, т. е. нормальной и зрелой душевной деятельности.

Таким образом, правовая норма устанавливает известные последствия, вытекающие из определенных действий. Но для того чтобы эти последствия наступили, необходимо, чтобы были налицо именно эти определенного характера действия. Если же у действия нет этого необходимого характера, то нет и последствий, установленных правом. Необходимый характер действия заключается в определенном не только внешнем поведении, но и в особом психическом состоянии, соответствующем этому внешнему поведению. Это – то психическое состояние, которое переживает нормальный и зрелый человек, совершая определенные действия. Здесь определенное внешнее поведение, по общему правилу, выражает определенную внутреннюю деятельность: определенной форме соответствует определенное содержание.

Когда, например, нормальный взрослый человек подписывает договор, в силу которого он нанимается на год работы, то этому внешнему его поведению (подписи договора) соответствует определенное его внутреннее состояние (решимость в течение года исполнять определенную работу). Но если такой договор подпишет безумный или ребенок, то внешнему физическому акту подписания листа бумаги не соответствует внутренний акт принятия на себя обязательства в обмен на известные права. Поэтому внешние действия ребенка или ненормального не имеют того соответствия в их внутренней жизни, какое мы наблюдаем в действиях взрослого и нормального человека, ибо у такого человека мы по его внешним, физическим действиям устанавливаем ту внутреннюю, психическую деятельность, которая породила эти внешние действия, – как в мире естественных явлений от следствия умозаключаем к его причине.

В силу этого, когда право с известными внешними действиями соединяет, по общему для всех правилу, определенные последствия, то право имеет в виду установить следствие не для этого внешнего физического действия, а для некоторого сложного соединения из внешнего физического акта и породившей его психической деятельности. Если же нет одного из элементов этой причины, т. е. психической деятельности, а налицо только физическая ее сторона, то нет и не может быть того следствия, которое правовая норма устанавливает для соединения из обоих элементов, внешнего и внутреннего.

В силу изложенного право делит все действия, вызывающие определенные правом последствия, на акты юридически годные и негодные. Юридически годные акты – это акты нормальной и зрелой психики; они называются юридическими действиями. Юридически дефектные акты – это акты ненормальной, незрелой или ущербной психики: они могут быть только внешними действиями, т. е. событиями, но не юридическими действиями, т. е. юридическими годными психофизическими актами, а потому, хотя их совершают люди, – дети, безумные и т. д., но право рассматривает их как простые события внешнего мира, ибо за ними нет того психического состава, который обычно вызывает подобные действия у нормальных и взрослых людей.

Итак, нормы права обращаются только к взрослым и нормальным людям, ибо только они, а не дети, безумные и пр. могут понимать их и им следовать. Поэтому только их действия нормирует право и только их действия являются юридическими, т. е. влекут за собой одинаковые, общие для всех последствия, установленные правом, как для самого действующего, так и для других. Действия же ненормальных и не достигших зрелости людей являются действиями физическими, но не юридическими, т. е. являются фактическими обстоятельствами, событиями, а не действиями в юридическом смысле.

Хотя события, предусмотренные правом, называются также юридическими и влекут за собой определенные юридические последствия, но это совсем не те последствия, которые влекут за собой юридические действия, а особого порядка специальные последствия, основанные на отсутствии у лица, создавшего данное событие, той самой нормальной душевной деятельности, на налигности которой основаны нормальные, общие для всех последствия, предусмотренные данной системой права. Например, общие для всех последствия кражи, предусмотренные законом, наступают только при наличности у данного взрослого человека нормальной психики, а особые, специальные последствия для ребенка или ненормального (помещение его в учреждение для умственно или морально дефективных либо принудительное лечение) наступают только при отсутствии у нарушителя зрелой или нормальной душевной деятельности, которое исключает применение к нему общего для всех последствия, т. е. наказания.

Если же последствием вреда, причиненного ребенком или ненормальным, является по закону ответственность родителей или опекунов, то основанием этой ответственности, общей для всех, т. е. как для родителей и опекунов, так и для нормальных взрослых людей, является определенный вид действия опекуна или родителей, неправомерное упущение, повлекшее за собой данный вред: ответственность за упущение есть общая, установленная для всех лиц и всех видов упущения, все равно, замечается ли она в неосторожном обращении с огнем, или в допущении вреда другому от своего ребенка или домашнего животного.

Поэтому, например, УК РСФСР, устанавливая систему наказаний, карает за всякое преступление, т. е. «общественно опасное действие или бездействие, угрожающее основам Советского строя и правопорядку, установленному рабоче-крестьянской властью на переходный к коммунистическому строю период времени». Но наказанию «не подлежат лица, совершившие преступление в состоянии хронической душевной болезни или временного расстройства душевной деятельности, или вообще в таком состоянии, когда совершившие его не могли давать себе отчета в своих действиях», и т. д. (ст. 6 и 17 УК).

Таким образом, право, связывая с определенными действиями одинаковые для всех последствия, своеобразно переводит на язык права принцип причинности. Если причинность заключается в том, что одинаковые причины влекут за собой одинаковые следствия, то начало справедливости заключается в том, что одинаковые действия должны повлечь за собой одинаковые последствия, причем само право определяет, как должны учитываться органами власти индивидуальные и классовые особенности данного отношения и данного дела. Но так как действия нормального и зрелого человека заключают в себе совсем иной внутренний состав, чем действия ребенка и безумного, хотя бы внешний состав их и был один и тот же, то и следствия этих действий должны быть совсем иные. Чтобы различатъ эти следствия, чтобы различные по составу действия не имели одних и тех же последствий, необходимо резко различать свойства людей, их совершающих, ибо от этого зависит внутренняя природа действия, т. е. и все действие в целом.

Необходимо поэтому установить, кто именно способен совершать те одинаковые по внутреннему и внешнему составу действия, которые влекут одинаковые для всех последствия, т. е. кто именно способен совершать юридические действия. Лицо, способное совершать юридические действия, т. е. действия, влекущие за собой одинаковые для всех последствия, – есть лицо дееспособное; на лиц недееспособных эти общие для всех последствия не распространяются. Например, «все лица, нарушающие установленные правила уличной торговли и учиняющие беспорядок и озорство в публичных местах (драка, сквернословие, заскакивание на буфера и ступеньки трамвайных вагонов и т. п.), подлежат ответственности в административном порядке». Но «когда виновными являются малолетние в возрасте до 14 лет, к ответственности привлекаются лица, обязанные следить за их поведением, т. е. родители и опекуны».

Этой безответственности малолетних как в административном, так и в уголовном праве (ст. 18 УК) соответствует их безответственность в праве гражданском: отвечают только несовершеннолетние, достигшие 14 лет, за вред, причиненный их действиями (ст. 9 ГК). Но за этим исключением «лицо недееспособное… не отвечает за причиненный им вред. За него отвечает лицо, обязанное иметь за ним надзор». Поэтому по «делам лиц, объявленных недееспособными или ограниченными в силу закона в своей дееспособности (ст. 7, 8 и 9 ГК), иски предъявляются их законными представителями или к их законным представителям» (ст. 13 ГПК, а также ст. 15 и 20 ГПК).

Что же касается действий лиц дееспособных, то, как мы видели, последствия этих действий могут быть двоякого рода. Во-первых, эти действия способны вызвать изменения в правах и обязанностях как самого действующего лица, так и других лиц, т. е. повлечь за собой изменения в субъективно-правовой сфере. Во-вторых, эти действия способны вызвать применение нормы права, т. е. повлечь за собой реализацию объективного права. Это – две стороны одного и того же действия, свойственные всякому юридическому факту (глава V, § 1).

В самом деле, правоизменяющая сила юридического действия выступает перед нами, когда мы мыслим те изменения в субъективном праве, которые влечет за собой юридическое действие (например, дарение как юридическое действие создает у одаренного право на вещь, а у дарителя отнимает это право). Правореализующая сила того же юридического действия заключается в том осуществлении объективного права, которое влечет за собой юридическое действие (например, дарение как юридическое действие совершается согласно требованиям объективной нормы в пределах 10 000 рублей, в нотариальной форме – свыше 1000 рублей с согласия одаренного и т. д.: ст. 138 ГК), и таким образом реализуется в действительности норма объективного права. Правоизменяющая и правореализующая сила всякого данного юридического действия всегда одна и та же (в пределах учтенных правом социальных группировок), если одинаковы не только внешний, но и внутренний состав действия, т. е. если оно выражает нормальную душевную деятельность взрослого человека: это происходит тогда, когда действие совершено лицом дееспособным.

Таким образом, дееспособность есть способность совершать юридические действия; эти действия имеют одинаковую для них всех правоизменяющую и правореализующую силу. Особенно важное значение имеет правоизменяющая сила действий лица дееспособного. С этой точки зрения дееспособность лица есть способность самостоятельно распоряжаться правами и обязанностями, т. е. своими собственными юридическими действиями изменять свою субъективную правовую сферу. Это значит, что дееспособность дает лицу право самому совершать различные юридические действия, влекущие за собой все установленные правом и для всех одинаковые последствия, т. е. выдавать обязательства и вступать в договоры, приобретать права и обременяться обязанностями и т. п.

По действующему праву Союза ССР полная дееспособность наступает в 18 лет. Лишены дееспособности дети до 14 лет и душевнобольные. Ограничены в дееспособности несовершеннолетние (14–18 лет) и расточители. Недееспособные не могут ни сами совершать сделки, ни выбирать себе представителей для их совершения, а лица «дееспособные могут совершать сделки и через избранных ими представителей, за исключением тех случаев, когда законом это воспрещено» (ст. 38 ГК).

Дееспособность есть понятие по преимуществу частного права; оно применяется в сфере гражданского права, в правах имущественных, т. е. обязательственных и вещных, а также семейных и наследственных. Например, договорная дееспособность есть способность вступать в договоры и т. п.

Кроме гражданской дееспособности существует понятие международно-правовой дееспособности, которая признается за всеми суверенными, т. е. независимыми, государствами; например, союзное государство дееспособно (Германия), а союз государств – нет (старая Австро-Венгрия до 1918 г.). Международно-правовая дееспособность государства заключается в особенности его вступать в договоры, соглашения и обязательства, поддерживать дипломатические сношения, вести войну, заключать мир, а также совершать международные деликты.

По Конституции Союза ССР – и в этом его характерная особенность – дееспособным субъектом международного права является весь Союз как целое, хотя он и состоит из суверенных республик: ведению Союза подлежит «представительство Союза в международных отношениях, ведение всех дипломатических сношений, заключение политических и иных договоров с другими государствами», «ратификация международных договоров» и т. д. (п. «а» – «е» ст. 1 Конституции СССР). Это потому, что Союз ССР не является обычным «Союзом государств», т. е. конфедерацией, а объединением государств, обладающих лишь «потенциальным суверенитетом», проявляющимся в их «праве свободного выхода из Союза»; поэтому Союз ССР в декларации, предшествующей Конституции, называется «союзным государством», чтобы подчеркнуть его спаянность в одно целое: «Все эти обстоятельства повелительно требуют объединения советских республик в одно союзное государство, способное обеспечить и внешнюю безопасность, и внутренние хозяйственные преуспеяния, и свободу национального развития народов».

В сфере уголовного права дееспособность называется вменяемостью или деликтоспособностью, что означает способность сознательно совершать действия, запрещенные под страхом наказания, т. е. преступления и проступки, – следовательно, и нести за них ответственность. Вменяемость в отличие от гражданской дееспособности есть отрицательная дееспособность, т. е. способность к уголовно-административной ответственности за свои действия. Положительная дееспособность (гражданская) есть способность к правомерным юридическим действиям, влекущим за собой также изменения в правах и обязанностях, которых желал совершивший эти действия; отрицательная же дееспособность (вменяемость) есть способность к неправомерным юридическим действиям, влекущим за собой для нарушителя наказания, т. е. такое вторжение государства в его блата, которого он не желал и надеялся избегнуть.

В области государственного и административного права дееспособность органов власти называется компетенцией органа, что означает способность совершать определенные законом акты публичного права (глава VI, § 3). Акт некомпетентного органа, «преступление» невменяемого и юридическое действие недееспособного не создают последствий, одинаково установленных нормой права для действий дееспособных лиц. Таким образом, единое понятие дееспособности имеет три вида: гражданско-правовая (гражданская дееспособность), уголовно-правовая (вменяемость) и публично-правовая (компетенция).

Понятие дееспособности, несмотря на его видимую простоту, в высшей степени спорно, сложно и многогранно. Дальнейшие моменты понятия дееспособности раскрываются в связи с понятием правоспособности (глава VIII, § 1–4).

 

§ 1. Понятие субъективного права

Мы рассмотрели первичный элемент, молекулу права в объективном смысле – норму, различая две ее части – гипотезу и диспозицию (главы IV и V).

Рассмотрим теперь молекулу права в субъективном смысле – субъективное право отдельного лица. Что такое субъективное право.

I. Теория воли. До середины XIX в. под субъективным правом понималась воля индивида поступать известным образом и требовать от других определенного поведения. Субъективное право, по этому учению, есть господство воли (Willensherrschaft), дозволенность воли (Willendurfen. – Берн. Виндшейд). Эта теория, которая видела существо субъективного права в воле, господствовала в юриспруденции от Гегеля до Виндшейда: «…нравственный порядок, – говорит Виндшейд, – предписывает, что следует желать; юридический порядок, напротив, дает предписания о том, что дозволяется желать… Стало быть, право (управомочие) есть установленная юридическим порядком дозволенность воли (Willendurfen); это есть предоставленная юридическим порядком власть или господство».

Учение это вызывает ряд возражений, сводящихся к тому, что воля отнюдь не является обязательным элементом права. Например, командир полка имеет право наказания, хотя бы тяготился им, и т. д. Затем право имеют и безумные, и малолетние, и юридические лица, а воли у них всех, конечно, нет, и потому-то им даются волеспособные законные представители, которые за них действуют и осуществляют их права. Всем тем, у кого нет надлежащей естественной воли, например, безумным, малолетним и т. п., правопорядок дает искусственную, юридическую, волю в лице их представителей (опекунов) не для того, чтобы таким путем создать их право, а для того, чтобы право, уже и без того у них имеющееся, могло быть осуществлено в виде юридических действий (распоряжений, сделок и т. д.). Но для самого существования права не требуется наличность воли у обладателя права; поэтому нет надобности в «дозволенности» той самой воли, которая далеко не всегда имеется у обладателя права. Например, право на наследование имеет малолетний, у которого нет юридически годной воли и который имеет это право помимо своей воли; право апелляции, т. е. обжалования судебного акта по существу, принадлежит душевнобольному помимо его воли; право на имя принадлежит юридическому лицу, хотя бы оно еще не имело никаких органов, никакой воли вообще. Таким образом, воля необходима для осуществления права, но не для его существования.

II. Теория интереса. Учение Руд. Иеринга ниспровергло теорию воли: указав, что дети и идиоты не имеют сознательной воли, но, несмотря на это, имеют права, Иеринг выдвинул интерес как существо субъективного права. Задача права – обеспечить интересы. Поэтому субъективное право есть юридически защищенный интерес.

Иеринг изложил свое учение в ряде блестящих юридических афоризмов: «Интерес, – говорит Иеринг, – составляет цель и предпосылку права» (Das Interesse – den Zweck und die Voraussetzung des Rechtsbildet); «Польза, а не воля, есть субстанция права» (Der Nutzen, nicht der Wille, ist die Substanz des Rechts); «Управомочен тот, кто может притязать не на воление (Willen), а на пользование благом (Genuss)… Субъект права – тот, кому закон определил (zugedacht) пользу от права (дестинатарий); защита права имеет лишь ту цель, чтобы обеспечить ему доставление этой пользы». Закон позволяет опекуну осуществлять свою волю, но пользу от этого дает опекаемому: как капитан ведет корабль в гавань для своего хозяина, так воля осуществляет право для управомоченного. Иеринг высмеивает учение Лассаля, что наследственное право заключается в перенесении воли завещателя на наследника: это особенно ясно, когда безумному наследует ребенок.

Против учения Иеринга было выдвинуто одно из его собственных построений. Иеринг создал теорию так называемых рефлексов в праве, т. е. таких интересов человека, за которыми нет субъективных прав. Например, когда иностранные товары при ввозе в Германию встречают барьер в виде таможенных пошлин, то это выгодно тем германским фабрикантам, которые производят такие товары в Германии, ибо они юридически защищены от иностранной конкуренции, но это не значит, что фабрикант имеет субъективное право требовать взимания этих пошлин с иностранцев как своего собственного, лично ему принадлежащего права. «Закон, который в интересах известной ветви производства вводит таможенные пошлины, полезен фабрикантам, он им помогает, он их защищает в их деятельности, – но он вместе с тем не дает им никаких прав». В таких случаях у фабриканта есть только рефлекс объективного права, а вовсе не субъективное право.

Таким образом, говорят, сам Иеринг создал учение о рефлексах как о таких интересах, которые хотя и защищены законом, но не являются субъективными правами. Следовательно, возможен юридически защищенный интерес, не являющийся субъективным правом. Равным образом, и наоборот, возможно право без всякого интереса в его осуществлении; например, право собственности на вещи, лишенные какой бы то ни было ценности и даже способные принести вред их собственнику (право на волка, пойманного в капкан), или право опекуна, который, в идее, не должен иметь никакого собственного интереса в управляемом имуществе опекаемого.

Все это доказывает, что субъективное право может и не заключать в себе никакого интереса, т. е. не обещать никакого блага данному лицу, обладающему субъективным правом; оно не перестает быть оттого правом. Кроме приведенных примеров, таково, например, право на наследство, на котором больше долгов, чем в нем имущества, или все случаи так называемого jus nudum, т. е. голого права, без всякого сопутствующего интереса или блага. Везде здесь интереса нет, а право есть.

Если бы это было не так, если бы право лица существовало только до тех пор, пока есть у него интерес в объекте права, то сразу прекращались бы права на вещи, которыми человек потерял возможность пользоваться или находить в них интерес: например, паралитик потерял бы право на свой велосипед, глухой – на свои музыкальные инструменты, слепой – на свои картины и т. д. Этого нет потому, что интерес не является обязательным элементом права.

III. Воля и интерес. Все изложенные доводы должны доказать, что для наличности субъективного права не требуется ни наличности воли, ни существования интереса у обладателя права и что воля и интерес вообще необходимы лишь для осуществления, но не для существования права. Несмотря на это, сперва Эд. Бернацик (1890), а за ним Еллинек (1892) выдвинули теорию, по которой сущность субъективного права составляют оба момента: для целостного понятия субъективного права необходимы, по мнению Еллинека, и воля и интерес (по учению Бернацика – воля и цель). «Оба момента вместе, – говорит Бернацик, – существенны для понятия субъекта права и обусловливают друг друга. Без этой «воли» не может быть достигнута та «цель», а без той «цели» не может быть определена эта «воля». Поэтому субъект права есть носитель всякой человеческой цели, которую господствующий правопорядок признает самоцелью, тем самым, что дает правовую силу воле, необходимой для осуществления этой цели». Сущность этого несколько тяжеловесного определения сводится к тому, что решающим ядром субъективного права является согетание воли с целью, признанное правопорядком. Аналогично и Еллинек говорит: «Субъективное право есть поэтому признанное и защищенное правопорядком господство человеческой воли, направленное на благо или интерес».

Это примирительное, как будто компромиссное решение возбуждает, однако, большие сомнения. Если теория воли должна быть оставлена потому, что возможен целый ряд субъективных прав, без всякой воли у их обладателя (малолетний, безумный), а теория интереса неприемлема потому, что существует также ряд прав без всякого интереса у их обладателя (права опекуна), то это значит, что имеется два ряда таких прав, в каждом из которых нет какого-нибудь одного из тех двух моментов, которые оба считаются Еллинеком обязательными для понятия субъективного права, т. е. отсутствует либо воля, либо интерес. Следовательно, требовать наличности не только интереса, но и воли во всяком субъективном праве – значит требовать обязательной наличности обоих элементов тогда, когда и одного-то из них мы не во всяком субъективном праве можем найти. Это уже не компромисс, соединяющий ценные элементы обоих учений, а сочетание общих им обоим затруднений, подрывающих ценность предлагаемого компромисса.

А ведь возможны и такие субъективные права, в которых нет обоих, требуемых Еллинеком, элементов, т. е. ни воли, ни интереса: таково, например, право собственности на книгу, давно исчерпанную, забытую и никому не нужную, но не вышедшую из обстановки ее собственника: у собственника нет ни воли к обладанию ею, ни интереса в этом обладании, а право у него есть. Более того, в пыльной полке старых журналов собственник их не только никакого интереса ни для себя ни для других не видит, но за уборку этих журналов из квартиры готов заплатить, как за услугу: здесь субъективному праву соответствует не интерес, а нечто ему противоположное – бремя.

IV. Право как сила. Таким образом, для наличности у лица субъективного права не требуется, чтобы у него была воля для осуществления этого права или интерес в его осуществлении, или, тем менее, и воля, и интерес. Можно указать субъективные права при отсутствии либо воли, либо интереса, либо того и другого у обладателя этого права. Все это так, и тем не менее нельзя не видеть, что в подавляющей массе случаев за всяким правом скрывается интерес: это может быть интерес не только самого обладателя права, но и чужой интерес, который он защищает. Например, право опекуна заключается в защите не своего, а чужого интереса, т. е. интереса опекаемого, или право учителя – в защите интересов его учеников и т. п. Надо, однако, иметь в виду, что право опекуна заключает в себе не только огражденный интерес опекаемого, но и обеспеченную для опекуна возможность исполнять свои обязанности, т. е. право опекуна есть для него самого средство охранить интересы опекаемого. Имея известные обязанности, опекун сам имеет интерес в том, чтобы эти обязанности правильно исполнять, хотя бы во избежание ответственности за их неисполнение. Права опекуна и ограждают его интерес в исполнении своих обязанностей. Поэтому право опекуна ограждает как интерес опекаемого, так и интерес самого опекуна в наиболее правильном, отчетливом и удобном для него исполнении своих обязанностей. То же можно сказать о всякой должностной службе.

Но самое важное для понимания и оценки теории Иеринга заключается в правильном построении понятия «интерес». В это понятие вкладывается самое различное содержание: здесь и «желание известной выгоды», и сама «выгода», и «отношение» субъекта к объекту потребности, и т. д. Л. И. Петражицкий определяет интерес как «эмоциональное влечение к чему-либо», главным образом, к материальным выгодам.

Нам думается, яснее и правильнее всего определить интерес в чем-нибудь как возможность блага. Например, когда говорят, что у государства есть интерес в возникновении или прекращении данного события (например, войны), то это значит, что существует возможность известного блага для государства от возникновения или прекращения этого события (например, заинтересованность Франции в слабости Германии означает возможность некоторых благ для Франции от этой слабости); когда говорят, что интересы двух государств противоречат друг другу в данном вопросе, то это значит, что возможность блага для одного из государств не совместима с возможностью блага для другого, и т. д. Таково понятие объективного интереса, т. е. объективной возможности блага от данного явления. Отражением (иногда обманчивым) этого объективного интереса является субъективный интерес лица к объекту, т. е. субъективно воображаемая лицом возможность блага от данного объекта. Например, надо различать интерес в войне (объективный) и интерес к войне (субъективный).

Мы везде имеем в виду объективный интерес. Но и в этом значении необходимо отличать, по аналогии с потребительной и меновой ценностью, конкретный интерес обладателя объекта от абстрактного интереса, какой представляет данный объект вообще. Изменяя известное замечание Лассаля, можно сказать, что гробовщик имеет интерес в своих гробах не для себя, а для других; так и слепой может продать свои картины, глухой – свои инструменты, а паралитик – свой велосипед. Следовательно, их вещи представляют интерес, ибо картины, велосипед непосредственно не доставляют блага глухому, слепому или паралитику, но путем продажи, мены, дарения и других способов возмездной и безвозмездной передачи эти объекты могут удовлетворить материальные или духовные потребности, во-первых, их обладателя, а во-вторых, вообще чьи-либо потребности, т. е. заключают в себе вообще возможность блата, которую мы условились называть интересом.

Таким образом, вещь может быть объектом права, если она способна быть объектом чьего-либо интереса вообще, объектом абстрактного интереса. Нет ничего невозможного в том, что одни имеют право на вещь, которая непосредственно только другим способна принести благо, ибо при связях общественности предполагается и для меня возможность блага от объекта, если оно возможно от него для моих socius'ов. Благо же мое может заключаться либо в бескорыстном доставлении блага другому, либо в возмездной переуступке другому моего объекта, либо, наконец, в оплате моего согласия не мешать другому пользоваться моим объектом. В силу этого всякое право существует до и независимо от выяснения вопроса о возможности для данного лица прямого или косвенного блага от данного объекта, лишь бы от этого объекта было возможно благо вообще для кого-нибудь, а при современных глубочайших и теснейших связях общественности и неограниченной способности перевоплощения объектов права всякий материальный предмет или действие, способные быть объектами права, по общему правилу являются в то же время объектами интереса. Мы видели, что здесь возможны исключения, что возможны права без всякого интереса у кого бы то ни было в их осуществлении: более того, субъекты этих прав даже дорого заплатили бы за лишение их объекта их права. Например, пользователь участка земли, на котором много ни на что не годного камня, охотно и дорого заплатил бы за уборку этого камня с участка, чтобы запахать его, и тем не менее камень, который ни на что не годен, не представляет ни для кого интереса, есть объект его права собственности. Но как бы доказательны ни были эти факты, они являются во всяком случае только редкими исключениями, не имеющими значения в социальном обороте: по общему правилу за всяким правом стоит охраняемый правом интерес.

Но составляет ли наличный интерес существо права? Нет, ибо интерес есть лишь предполагаемая цель права, но не само право. Вопреки Иерингу и Еллинеку, право – не само благо и не абстрактная возможность блата, т. е. интерес, – право есть возможность осуществления интереса лично или через представителя. Существует ли абстрактный или конкретный интерес у обладателя права, это не касается существа права; интерес этот предполагается, и никем не должен быть доказываем, – разве бы, напротив, было доказано, что лицо отстаивает свой объект без всякого интереса в нем, а только из желания причинить зло другому или лишить его какого-либо блага. Например, лицо, выезжающее из квартиры, имеет право на фрески, нарисованные на стене квартиры, но его право выскоблить свои фрески не может быть признано, так как цель здесь – не положительный интерес выезжающего, а злобное желание – не дать насладиться фресками своему преемнику по квартире.

Из всего изложенного вытекает неприемлемость теорий воли и интереса, как они обычно защищаются и толкуются, ибо воля есть средство, а интерес – цель осуществления субъективного права, но не его существо. Однако внимательно следя за развитием мысли Иеринга, можно найти в ней ряд других глубоких и здоровых элементов, из которых возможно правильное построение понятия субъективного права. Надо лишь исходить не из тех элементов, которые обычно имеются в виду при трактовке учения Иеринга. В этом учении можно найти несколько различных замечаний о природе субъективного права, но среди них два наиболее важных. Первое – это общеизвестное и нами уже рассмотренное понятие о праве как юридически защищенном интересе: «…понятие права покоится на правовой обеспеченности пользования»? Другое замечание Иеринга, подробно им не развитое, а лишь полемически выброшенное против теории воли, было затем им оставлено без того глубокого и блестящего развития, мастером которого был в такой счастливой степени Иеринг. Мы уже знаем, что Иеринг отвергает волю как ядро права: по его учению, право «ограничивается тем, что предоставляет ей (воле) в известных границах обеспеченную возможность действовать»? Здесь мы близко подошли к правильному решению нашей проблемы. Действительно, наблюдение над правовой жизнью показывает, что решающим моментом для субъективного права является особая, защищенная объективным правом, беспрепятственная возможность действовать, включая сюда возможность вынуждать чужие действия: это и есть субъективное право. Хотя это определение расходится с господствующим учением (Еллинека), мы считаем в высшей степени ценным его развитие в русской науке права, ибо вместо туманного понятия воли и многозначащего понятия интереса гораздо глубже и полнее для научного исследования правовой жизни будет служить понятие действия как легко распознаваемого, широко обобщенного и вполне оценимого социального факта.

Момент действия впоследствии, с различными видоизменениями и в разнообразном преломлении, выдвинут был в работах Э. Гельдера и Ю. Биндера («Handelnkiinnen» Биндера вместо «Willendürfen» Виндшейда), а также М. Ориу; у нас – Л. И. Петражицкого и отчасти Я. И. Лазаревского и Е. И. Елистратова. В частности, Л. И. Петражицкий осветил троякую природу действия как положительного действия, как воздержания от действия и как терпение чужого действия: например, обязанность представителя власти «терпеть» на митинге всякую речь, как бы она ни задевала его политическое чувство, или обязанность подчиненного терпеть замечания своего начальника, т. е. слушать их и проникаться ими вопреки своим собственным суждениям о предмете. Но, как известно, учение Л. И. Петражицкого о праве построено не на понятии действия, а на эмоциях, и, с его точки зрения, субъективного права в вышеуказанном смысле нет и быть не может.

Переоценивая, с точки зрения «действия», понятия интереса и воли, мы видим, что обычно право уже предполагает и тот интерес, ради которого оно охраняется, и ту волю, через которую оно осуществляется или подлежит осуществлению в будущем. Но и интерес, и воля являются, как мы видели, только обычными спутниками права, иногда условиями, которые необходимы для осуществления права, но вовсе не обязательными элементами самого существа права, которое, как мы видели, без них мыслимо и реально существует. Что же касается их отношения к действиям, вытекающим из права, то оба они, и интерес, и воля, тесно связаны с понятием действия: действие предполагает волю как его причину и интерес как его цель. Таков обычный состав тех действий, с которыми имеет дело право, но в отдельных конкретных случаях праву не хватает то воли, то интереса, то обоих вместе. Это потому, что право есть только возможность действия, охраняемая всей силой правопорядка для тех моментов, когда есть налицо интерес и воля осуществлять право, т. е. не только для настоящего, но и для будущего. Однако на то время, когда ни интереса, ни воли к действию нет, право не прекращается, и это возможно только потому, что воля и интерес не лежат в самом сердце права и потому с их отсутствием не прекращается право. В самом существе права заключена лишь данная правопорядком возможность осуществления воли и интереса, и пока эта возможность не отнята – право существует, а прекратилась возможность – нет и права.

Таким образом, субъективное право обычно соединяет в себе два момента: формальный, т. е. возможность действовать для осуществления известной воли, и материальный, т. е. возможность действовать для осуществления известного интереса, причем обе эти возможности являются не просто фактическими, а правовыми, т. е. основанными на объективном праве. Объединяя формальный и материальный моменты в одно определение, мы видим, что субъективное право есть юридическая возможность действовать для осуществления воли и интереса.

Исключая из этого определения моменты воли и интереса, которые не являются необходимыми для понятия субъективного права, а нормально уже заключаются в понятии действия как его причина (воля) или цель (интерес), мы видим, что субъективное право есть юридически защищенная, т. е. основанная на объективном праве, возможность действовать или, короче, юридически защищенная сила.

Против понятия права как силы можно возразить, что не всегда право заключает в себе силу, т. е. возможность действовать, преодолевающую препятствия к ее проявлению, – как мы это видим на примере человека, который ночью в глухой части города подвергся нападению вооруженного грабителя: в этой обстановке его право собственности на свои вещи не заключает в себе грана силы, т. е. возможности действовать, преодолевая возможные к тому препятствия. Но с таким же успехом можно отрицать силу тяжести книги, лежащей на столе, только потому, что стол мешает ей упасть. Если бесспорно наличная сила встречает противодействие в другой, большей силе, так что меньшая сила не может проявить вовне своего действия, то это не значит, что сила эта реально вовсе не существует. Стоит только устранить эту большую силу, и действие меньшей силы сразу обнаружится вовне. Стоит только появиться вооруженному милиционеру, и та сила права, которая была лишь на время парализована и разобщена с огромной правовой силой всего организованного общества, снова сливается со всей стихией и с очевидной силой проявляется в бегстве грабителя, в его преследовании и аресте. Если бы ограбление успело произойти и ограбленный был даже убит, то сила его права сказалась бы и в розыске убийцы, и в отнятии у него вещей. Сила может быть преодолена большей силой, не переставая быть оттого силой, и наличность силы нельзя отрицать только на том основании, что она в данный момент скована, как нельзя отрицать силу гиганта, прикованного к скале.

Особое свойство той социальной силы, которая является субъективным правом, заключается в том, что она может быть причиной чужих действий: право мое означает чью-то обязанность, т. е. связанность чужих действий, и вытекающую отсюда для меня возможность требовать этих действий. В чем же заключается возможность действовать и требовать чужих действий? Этот вопрос мы рассмотрим в дальнейшем развитии понятия права как силы.

V. Развитие теории силы. Для правильного построения понятия объективного права необходимо иметь в виду, что право предоставляет, умножает или создает не только положительные блата, но и блага отрицательные, т. е. борется с многочисленными опасностями, которые этим благам угрожают. Поэтому наряду с возможностью блага, т. е. интересом, необходимо выдвинуть и изучить понятие возможности зла, т. е. риска. Возможность эта, возросшая до степени вероятности зла, становится опасностью, а дойдя до грани неизбежности, т. е. необходимости зла, отвердевает как реальность зла.

Против всех этих видов и степеней зла общество борется прежде всего путем их предупреждения. Отсюда вырастает техника: промышленная, строительная, транспортная, пожарная, военная, медицинская и т. д. Техника дает могущественные средства предупреждения, устранения и уменьшения всех видов риска, которому подвержен человек и его общество, и та же техника дает бесчисленные средства накопления и усовершенствования положительных благ. Но этого мало: при самой совершенной технике остается достаточно места для возможности, вероятности и необходимости зла. Для борьбы со всеми этими степенями зла и для распределения положительных благ в обществе необходим особый, сознательно организованный аппарат, который предупреждал и ослаблял бы все эти степени риска и целесоответственно перераспределял среди членов общества не только интересы, но и стихийно падающие на них риски в соответствии с интересами господствующих классов общества. Этой цели и служит право.

Исторически и логически исходной точкой права являются не столько возможности блага, предоставляемые правом, сколько те бесчисленные возможности зла, с которыми борется право. Поэтому наряду с техникой, которая борется по преимуществу с внешними источниками зла, право борется в первую голову с внутренними возможностями зла, исходящими не от природы, а от человека, ибо при наличии классовых противоречий, т. е. противоречивых, несогласимых интересов в обществе, неизбежна борьба между людьми из-за этих интересов, а где борьба – там опасность, т. е. возможность зла. Так как эти возможности зла наполняют всю жизнь классового общества и ничем не могут быть из нее устранены, пока сохраняется ее классовое строение, то возникает стремление господствующих классов уменьшить риск их осуществления, т. е. возможность возникновения зла, которым они угрожают. Чем меньше эта возможность, т. е. чем меньше этот риск, тем увереннее действуют господствующие классы и тем безопаснее они себя чувствуют.

Отсюда задача права в классовом обществе – свести к минимуму риск потерять известные блага, т. е. возможность их утраты; следовательно – максимальное обеспечение известных благ (государственное и гражданское право) и устранение особенно вредных способов их нарушения (уголовное право). Право стремится застраховать эти блага от известных поступков, им угрожающих, сделать невозможными или минимально возможными эти поступки; нравственность стремится сделать характер и внутреннее настроение человека не допускающими этих поступков.

Управление государством <…> имеет две функции: оно вторгается в правовые блага личности, во-первых, за виновное создание или усиление риска для благ общества или его членов путем особенно вредных посягательств на эти блата; во-вторых, за виновное сложение риска с себя на общество или на других членов (уклонение от служебного и воинского долга или от уплаты налогов). Наказание предупреждает такое сложение или переложение риска и восстанавливает или усиливает риск, от которого хотел освободиться виновный и которому он подверг другого или все общество. Угроза наказания, таким образом, усиливает риск от несоблюдения права: нарушитель рискует не только гражданской, имущественной ответственностью, но и уголовной, личностной ответственностью за несоблюдение права.

Наоборот, обязанности власти в отличие от намеченных выше прав ее заключаются в принятом на себя риске от опасностей, стоящих на пути к проведению актов власти, т. е. в готовности идти навстречу опасностям, угрожающим от неудовлетворенности потребностей подвластного, как самому подвластному, так и властителю от подвластного.

В отличие от наказания как лишения благ награда есть наделение благами материальными или моральными (деньги, почет, повышение квалификации) за отличие по службе, т. е. за сверхобязательное, выше нормального, несение своих обязанностей и, следовательно, за дополнительный риск к тому, который присущ всякому несению обязанностей; но в данном случае этот добавочный риск заранее не оценивается, не подлежит обязательной компенсации, может остаться неоцененным и незамеченным, хотя и доставляет государству неоценимые ценности, без всякого для него риска.

Когда государство, слагая с себя экономический и административный риск, передает осуществление какой-либо своей хозяйственной функции частному лицу или обществу, т. е. передает концессию, оно предоставляет концессионеру часть своих прав, облекая его полномочиями и правами за тот риск безуспешности или убыточности предприятия, который оно переложило с себя на него. То же начало соблюдения и защиты интересов принявшего на себя определенный риск лежит в основе законов о горных отводах.

Можно утверждать, что все вообще право есть не что иное, как система распределения рисков, которая изменяет и исправляет стихийно складывающееся их распределение на основе естественных законов экономики.

Ответственность, установленная правом, покоится не всегда только на вине ответственного лица, на вменимости ему в вину его действий, а весьма часто на возложенном на него риске. Он отвечает не за вину, а «за беду» свою: беда его в том, что реально произошла та опасность, риск которой по праву снят с другого или со всего коллектива и возложен на ответственное лицо.

Без теории риска нельзя понять целого ряда коренных институтов права. Почему никто не может освободиться от ответственности за нарушение закона, о котором он не только ничего не знал, но и знать не мог? Только потому, что для государства существует огромный риск от того, что законы его могут быть неизвестны его членам, и если этот риск оно само и будет нести, т. е. принимать на себя все вредные последствия этого незнания, то опасности его существования возрастут до непреодолимой степени. Оно и перелагает этот риск на своих членов, несущих на себе все последствия этого риска. Государство не может нести на себе этот риск, т. е. за незнание закона освобождать от его исполнения, ибо, помимо изложенного, оно этим развращало бы граждан, толкая их на ложь и не имея средства установить истину. Государство может ослабить этот риск своих граждан, не приводя законов в действие до их опубликования и не допуская обратной силы закона, но это лишь смягчение риска, а не принципиальное освобождение от него: риск остается. И, наоборот, государство, подобно всякому предпринимателю, отвечает за увечье или профессиональную болезнь рабочего не потому, что виновно в этом, а только в силу возложенного на него правом риска за последствия трудового процесса, происходящего в его пользу.

В области уголовного права социально опасные нарушители права отвечают не за виновность, а за опасность их для общества. Это значит, что общество отказывается нести риск от наличности в некоторых его членах социально опасных свойств и исключает их из данного общения не только когда они совершили преступление, но и когда суд признает их социально опасными «по связи с преступной средой данной местности» (ст. 49 УК). И наоборот, виновность лица может не влечь за собой его уголовной ответственности, например, за действия главы государства отвечает не он, а его министры, т. е. риск ответственности перелагается с него на министров.

На этом принципе переложения риска ответственности построено страхование гражданской ответственности (например, лиц, имеющих автомобили, за убытки, которые они могут причинить третьим лицам при езде: за эти убытки отвечает страховщик, т. е., например, по праву СССР, государство, принявшее на себя риск ответственности за несчастные случаи при езде). Вообще страхование есть переложение за известную плату на страховщика риска от какой-либо определенной опасности для страхователя (ст. 367 ГК).

Наконец, всякий договор есть взаимное страхование от множества рисков мелких и крупных и распределение этих рисков между заключавшими этот договор, так что право заключается в освобождении управомочного от всякого рода рисков, стоящих на пути к получению условленного блага и грозящих беспрепятственному пользованию и распоряжению этим благом.

Со стороны субъективной право дается, признается или обеспечивается его обладателю как средство укрепить его волю, внушить ему уверенность в сохранности его благ, в охраненности его интересов, – короче, как средство застраховать данное лицо в определенной сумме благ, как бы неблагоприятно ни сложились его фактические обстоятельства в будущем. Поэтому права личности по договору страхуют ее от неблагоприятного для нее изменения фактического ее положения; права государства по отношению к личности страхуют общество от недостатка у личности доброй воли в осуществлении задач государства, т. е. от неблагоприятного для этих задач фактического поведения граждан, если не дать государству права требовать от них должного поведения и т. д.; права органа по отношению к государству также представляют собой застрахование органа от усмотрения других органов и частных лиц, т. е. обеспечение органу устойчивого положения, и т. д.

Все это значит, что право страхует правообладателя от риска потерять свое наличное благо или не получить блага в будущем. В этом смысле даже обязанный страхуется в том, что обязанности его представляют собой максимум требований, которые могут быть к нему предъявлены. Управомоченный же гарантируется в известной сумме благ, т. е. обеспечивается от риска их лишиться или не получить. Это значит, что во всяком праве как юридически защищенной силе (глава VI, § 1, IV) заключается некоторый юридически парализованный риск, связанный с ее применением. От этого риска и стремится застраховать право всякого управомоченного (применение этого построения права к чрезвычайному указу – в моем «Общем учении о государстве»).

Но если всякая обязанность заключает в себе несение известного риска при ее выполнении, а иногда и после него, то всякая обязанность должна быть обоснована каким-либо эквивалентом, какой-нибудь равноценностью этой обязанности, вознаграждающей за ее несение. Гражданин, несущий повинности в пользу государства, имеет ряд прав по отношению к государству, само государство – по отношению к другому государству, служащий – по отношению к государству, арендатор – к собственнику, кредитор – к поручителю, страхователь – к страховщику, вообще договорившийся – к контрагенту и т. д.

Там же, где риск оставляет единственное содержание отношения и от договора может выиграть только одна сторона, а другая может потерять, – право такого риска не охраняет (пари и игра), ибо здесь только одна сторона может требовать, а другая должна только исполнить, т. е. одна сторона может сделаться исключительно должником, а другая – исключительно кредитором. Здесь нет, следовательно, обмена ценностями, присущего всякому договору. Притом риск присущ всякому договору, но здесь он составляет его единственное содержание. Хотя и в страховании, и в других рисковых договорах риск составляет главное содержание договора, но страховщик (у нас – государство) за свой риск получает известный эквивалент в виде уплаты ему определенной премии в течение определенного срока, и если даже несчастный случай наступает немедленно после страхования, так что страховщик еще почти ничего не успел получить от страхователя, а уж надо платить страхователю за происшедший несчастный случай, то страховщика вознаграждают другие страхователи, платящие премию и не потерпевшие несчастья.

Равным образом обратно, отдельный страхователь может и потерять на том, что напрасно платил страховщику страховую премию, а несчастья с ним не случилось, но, во-первых, платя премии государству и усиливая его средства, составляющие достояние всего коллектива и предназначенные на удовлетворение его нужд, страхователь не теряет безвозвратно и непроизводительно этих денег, как в игре или пари; во-вторых, страховщик несет риск, естественно вытекающий из условий экономической и личной жизни страхователя, т. е. существующий сам по себе, независимо от воли страхователя, а не искусственно созданный самими рискующими, а без их воли, без их собственного желания, для них не существовавший: там – полезное устранение наличного риска, здесь – вредное порождение риска, которого не было; в-третьих, с точки зрения общего народного хозяйства за уплаченные всеми страхователями премии охранены все их хозяйства от внезапного и непоправимого личными силами убытка, который непосредственно им и выплачивается.

Если же страхователь несет некоторый односторонний риск, то государство допускает этот риск потому, что страхователь получает за него уверенность в защите его от несчастья, которое могло бы сразу подорвать его хозяйство или важнейшие блага его или его семьи; а риск страхователя допускается ввиду той общественно целесообразной и полезной функции, которую несет рискующий как член государства, которое само представляет собой некоторого рода страховой союз, где не каждый налог несет каждому данному плательщику специальную, индивидуально определенную для него выгоду, а только в совокупности всех выгод общения дает ему эквивалент его жертв и усилий.

В заключение заметим, что всякое несение риска имеет известные пределы. В частности, обязанный не должен и не может нести риск, которого он ни предвидеть, ни предотвратить не в силах. Поэтому он не ответствен за неисполнение обязанности, если ему в этом помешала непреодолимая сила, т. е. стихия природы, распоряжение власти или невозможность исполнения вообще (ст. 118 ГК).

Во всем изложенном мы исходили из понимания объективного официального права как системы норм, признанных общественной властью и закрепляющих за определенными социальными группами и лицами исторически необходимое распределение общественных благ и возникающих в обществе рисков. Право как система распределения рисков есть социальная поправка в интересах господствующих классов к тому естественному распределению рисков, которое создается стихийным действием природы, экономики и социального быта вообще.

С этой точки зрения субъективное право есть та открытая для личности возможность действовать, которая вытекает из устраненного, ослабленного или перенесенного на других риска. Эта возможность беспрепятственно действовать при устраненном или ослабленном риске является огромной социальной силой в руках того, кто освобожден от этого риска (т. е. у управомоченного), и вместе с тем одновременно невозможность беспрепятственно действовать в силу возложенного или существующего риска составляет источник огромной социальной слабости (у обязанного), т. е. если право есть свобода от риска, то обязанность есть несение риска.

Возможность действовать, вытекающая из парализованного риска встретить к тому препятствие, составляет ядро субъективного права. Эта возможность действовать существует тогда, когда чужие действия так направлены, что не могут быть препятствием для этой возможности или даже обеспечивают эту возможность, т. е. когда эти чужие действия причинно обусловлены необходимостью соблюдать эту возможность. С этой точки зрения субъективное право как юридически защищенная сила есть юридическая возможность быть причиной чужих действий.

В этом определении важны три момента. Во-первых, право не есть сфера своей собственной свободы (Е. Н. Трубецкой), т. е. право на свои собственные действия; это есть всегда право на чужие действия, т. е. возможность быть причиной чужих действий. Во-вторых, возможность эта заключается в устраненном, ослабленном или перенесенном на другого риске, который мог бы грозить данному лицу при осуществлении его интересов или вообще при всякого рода проявлении его социальной силы. В-третьих, сила есть возможность быть причиной чужих действий; это значит, что чужие действия предопределены тем обязательным результатом, который обеспечивается уполномоченному его правом, т. е. теми возможностями, которые ему открыты его субъективным правом.

Таким образом, с точки зрения управомоченного, право есть возможность быть причиной действий обязанного, причем возможность действовать для управомоченного есть следствие того, что он может быть причиной действий обязанного, т. е. что обязанный совершает, не совершает или терпит известные действия. С точки зрения обязанного, чужое право есть предопределенность действий обязанного теми возможностями, которые заключаются в чужом субъективном праве. Таково отражение объективного права в фигурах управомоченного и обязанного.

Наивысшее напряжение понятие субъективного права получает в идее власти (глава VI, § 4), которую мы рассмотрим с особым вниманием, ибо в ней субъективное право доведено до своего логического конца.

 

§ 2. Рефлексы права

Объективные права необходимо отличать от рефлексов права. Граница между ними до сих пор не установлена. Рефлексы можно определить как правомерные выгоды, которые извлекаются данным лицом не из лично ему принадлежащего права, а вследствие случайно благоприятного ему права или обязанности третьего лица. Рефлексы мы находим как в частном, так и в публичном праве. Примером рефлекса частного права является выгода нанимателя квартиры от того, что владелец дома обязался перед его соседом по лестнице освещать их общую площадку.

Что касается рефлексов публичного права, то среди них надо различать рефлексы субъективного и объективного права. Если, например, на квартире должностного лица по распоряжению его начальства для служебных целей установлен телефон, то члены семьи этого лица имеют рефлективную выгоду от этого его субъективного права, ибо они также могут говорить по телефону; возможность эта, однако, является не их самостоятельным правом, а косвенным последствием, простым рефлексом чужого права; это – случайно благоприятное для них последствие чужого субъективного права. Другой пример. Если высшая административная власть рассматривает спорное дело гражданина А. о выдаче ему просимого им разрешения, то у этого гражданина есть субъективное право добиваться от власти соответствующего решения вопроса, но это же решение может иметь косвенным своим последствием, рефлексом своим, выгоду другого гражданина, В., который случайно несколько запоздал со своим аналогичным вопросом и теперь, после решения дела А., автоматически подпадет под действие благоприятного ему решения по такому же делу А. Эта выгода от решения по чужому делу есть рефлекс, отражение чужого субъективного права.

Возможны, однако, рефлексы не только субъективного, но и объективного права. Например, П. Лабанд отрицает так называемые личные права (например, свободу слова), говоря, что это – простые рефлексы обязанностей органов государства не вторгаться в сферу личной свободы, т. е. что это – просто рефлексы объективного права: только потому, что объективное право запрещает органу все эти посягательства на права личности, он и обязан от них воздерживаться; но из этого не следует, что тем самым и гражданину даны какие-то субъективные права, позволяющие ему предъявлять правопритязания к органам власти: у этих прав, по учению Лабанда, даже нет объекта. «Права свободы, – говорит Лабанд, – или основные права суть нормы для государственной власти, которые она сама для себя устанавливает; эти права образуют границы для полномочий различных учреждений и обеспечивают отдельному лицу естественную свободу действий в определенном объеме, но они не обусловливают субъективных прав граждан. Они не суть права, ибо не имеют объекта».

Это учение обеими ногами стоит на почве абсолютизма. Действительно, абсолютизм не знает, как общее правило, юридических обязанностей государства в отношении соответственно управомоченных граждан. Если чиновник осуществляет свою власть по просьбе заинтересованного частного лица, то не потому, что частное лицо имеет право у него этого потребовать, а потому, что таков приказ начальника, таково требование объективного права, которое устанавливает границу власти в интересах самой власти и безличного правопорядка, и т. п. То обстоятельство, что частное лицо через деятельность власти получит удовлетворение своего интереса, есть лишь следствие того, что частное лицо является объектом заботливой деятельности начальства, но вовсе не субъектом права на эту деятельность.

Пренебрежение к правовой личности доводится здесь до того, что, в идее, за ней признаются интересы, но не права; блата же, которые она получает через деятельность государства, рассматриваются как юридические рефлексы, которые вовсе не предполагают у гражданина каких-либо правовых средств защиты угрожаемого или попираемого рефлективного блага. Даже если подданный имеет право жалобы, то и она имеет значение только как средство доведения до сведения высшей власти о неправильных действиях низшей, но не как средство защиты субъективного права. Равным образом удовлетворение жалобы имеет целью если не попечение о подданном, то лишь восстановление законного объективного порядка, но отнюдь не нарушенного субъективного права.

В такой системе действующее право низводится на степень какого-то внутреннего регламента, инструкции для органов власти. Как бы требователен ни был такой регламент, как бы ни ограничивал он власть чиновника, этот регламент в то же время не дает никаких прав частному лицу. «Только там, – говорит Лабанд, – где сфера воли управляющего государства (сфера управления) вступает в контакт с какой-нибудь другой признанной правом волей, где возможно их взаимное вторжение, коллизия, согласование, – только там может быть место для правовой нормы». В абсолютистском строе «общие права подданных мыслятся, в сущности, только в виде обязанностей государства, но не как отчетливо сознаваемые юридические притязания отдельных лиц» (Еллинек), не как субъективные права индивида по отношению к государству как целому.

Поскольку права личности в области процесса или самоуправления обычно имеют совершенно иную конструкцию даже в самодержавном порядке, мы имеем дело, во-первых, с областями, наименее типичными для абсолютистских приемов управления; во-вторых, и здесь представление о личности как о носительнице публичных прав затемнено противоположными построениями и положениями действующего права, особенно в области уголовного процесса и в сфере прав администрации в отношении самоуправления.

Но если изложенные воззрения Лабанда уместны или понятны в системе абсолютизма или ложного конституционализма, то они совершенно неприемлемы в строе современного государства. Здесь учение Лабанда не может быть принято. Это учение не может быть принято, во-первых, потому, что многие права личной свободы защищены от нарушения публичным иском, этим бесспорным признаком всякого субъективного права (например, в Англии); во-вторых, у этих прав, вопреки Лабанду, есть объект: объектом этих прав является воздержание или терпение органов власти, а иногда даже и положительные их действия, которых вправе требовать от них гражданин. Между тем не только консервативный Лабанд, но и либеральный Еллинек довольно широко раздвигает понятие рефлексов объективного права. Еллинек особенно подчеркивает, что центральное место среди публичных прав индивида занято его правом на положительные действия государства в его пользу (status positivus), например, право судебной защиты, т. е. возможность в своем интересе «привести в движение судебную власть». Но затем оказывается, что здесь надо отличать рефлексы от субъективных прав. Например, уголовное право «и полиция призваны защищать индивидуальные правовые блага, но тем не менее они не обосновывают никакого индивидуализированного притязания того лица, которое должно быть защищаемо».

К этому взгляду Еллинека примыкают известные примеры из административной жизни современного большого города. Например, рефлективная выгода гражданина от освещения его квартиры городским фонарем, случайно оказавшимся против самых его окон. Здесь у гражданина есть только случайно защищенный объективным правом интерес, но нет признанного субъективного права. Потому-то, говорят, неверно учение Иеринга, определившего право как юридически защищенный интерес: всякий рефлекс, подобный приведенному, является примером юридически защищенного интереса, в то же время весьма далекого от права.

Нам кажется такое рассуждение не совсем верным. Необходимо прежде всего ясно себе представить природу рефлексов. Рефлексы – это случайные выгоды, случайные преимущества, вытекающие из технического несовершенства общественно-распределительного аппарата, но не отделимые от той функции, которую осуществляет этот аппарат. Поэтому рефлекс представляет собой выгоду, случайную для данного лица, но необходимо вытекающую из обеспечения чужого, действительно защищенного субъективного права, из удовлетворения чужой юридически обеспеченной потребности. Поэтому рефлексами являются выгоды от электрического фонаря или трамвайной остановки против дома данного лица, от чужой лампы на площадке его лестницы или от ковра на лестнице, положенного владельцем квартиры в третьем этаже, но обслуживающего обитателей первого и второго этажей.

Такие действительные рефлексы надо отличать от мнимых рефлексов, т. е. субъективных прав с юридически несовершенной защитой. Большие удобства от фонаря перед моим окном являются рефлексом, но право на равномерное освещение моей улицы есть не рефлекс, а субъективное право, как бы несовершенно ни охранялось это право. Таким образом, если интересу дана юридическая охрана, он уже не является рефлексом.

Поэтому что-нибудь одно: или интерес юридически защищен, и тогда он означает право требовать его защиты; или он не защищен – и тогда он является рефлексом, т. е. перед правом он беззащитен. Юридическая защита интереса имеет различные формы: он может быть защищен путем иска в суде, жалобы по начальству, запроса правительству или обращения к дипломатическому представительству. Существо дела заключается в том, что заинтересованный вправе требовать либо защиты своего индивидуального интереса, либо охраны общего коллективного интереса, в котором его личный интерес является неделимой частью. Эта неделимая часть является либо идеальной долей, подобной той, которую мы находим в общей собственности частного права, либо недробимой частью, подобной тому праву на имущество акционерного общества, которое принадлежит акционеру. В рефлексах личный интерес специально не защищен, но что считать в каждом отдельном случае рефлексом, не всегда ясно и всегда зависит от характера данного положительного права и его отношения к публичным правам гражданина.

До сих пор положительное право обычно не склонно было признавать субъективным правом интерес, если он был юридически защищен не в качестве индивидуального, субъективно определенного интереса, а лишь в качестве какой-нибудь безличной части некоторого общего, коллективного интереса. Например, заинтересованность жителя данной улицы в ее освещении, замощении, поливке, чистке, трамвайном по ней движении и т. д., – такой интерес гражданина рассматривается положительным правом не как целостное, законченное в себе право, а как своеобразная правовая дробь, для которой закрыто отдельное правовое бытие.

Что касается, однако, приведенного примера с городским электрическим фонарем, случайно освещающим частную квартиру, то когда публичная власть постановила освещать данную улицу, то тем самым власть юридически защитила не специальный интерес каждого жителя этой улицы в освещении его дома, а общий интерес всех жителей этой улицы в освещении всей улицы, ограничив защиту этого интереса определенной суммой, на которую можно содержать определенное количество фонарей. В этом объеме каждый житель имеет субъективное право требовать известного, постановленного количества фонарей на улице и равномерного их распределения по улице, подобно тому как при общей собственности каждый из совладельцев имеет субъективное право на защиту всей общей собственности (например, право судебного иска и апелляции) и на защиту от неправомерных актов власти, касающихся всей собственности (например, против неправомерного обложения).

Здесь, следовательно, каждый имеет субъективное публичное право не на особое освещение определенной части улицы, где находится его дом, а на освещение всей улицы в определенном объеме, ибо юридически защищен не специальный, дробный интерес отдельного жителя, а единый и неделимый интерес всех жителей этой улицы (или даже, может быть, всего города). Это значит, что каждый имеет право на такое же освещение его дома, какое получает дом его соседа; если же техника освещения такова, что равномерного освещения быть не может, то тот, кто освещается лучше среднего, так же не может считать это своим правом и жаловаться затем, в случае перенесения фонаря в другое место, как не может жаловаться на освещение хуже среднего тот, чей дом дальше всех расположен от фонаря, и требовать приближения фонаря к его дому. Необходимо лишь, чтобы расположение фонарей на улице было обосновано соображениями технической целесообразности и правомерного равенства. Выгоды же от фонаря против окна не только не являются субъективным правом, но, напротив, есть технически неустранимое нарушение чужого субъективного права на равномерное освещение – и потому, естественно, никакой охране не подлежат. То же можно сказать о местах, указанных для остановки трамвая.

Все эти соображения относятся к рефлексам права. Но в рефлексы права нередко зачисляются «живые» субъективные права. Нельзя, например, не видеть, что когда государство организует безопасность граждан, то дело сводится не просто к тому, чтобы наложить на органы власти известную обязанность перед своим начальством или, вообще говоря, перед государством. Неправильно думать, что здесь создается лишь некоторое безличное объективное право, не порождающее субъективного права ни граждан, ни администрации, и что здесь вместо субъективного права создается лишь некоторая правовая дробь, не имеющая самостоятельного правового значения и потому не подлежащая обособленной правовой защите.

Неправильно думать, что когда администрация нарушает свою обязанность и не защищает граждан от грабежей, то это – узкодолжностное нарушение, могущее вызвать одно лишь дисциплинарное или судебное взыскание по воле начальства или по требованию обвинительной власти.

В действительности это есть нарушение не только объективного, но и субъективного права. Охрана личной безопасности есть не только объективная обязанность власти, но и субъективное право гражданина. В этом-то и заключается отличие полицейского государства от правового: в полицейском государстве почтовый чиновник, принимая от гражданина заказной пакет, исполняет свою обязанность перед государством в лице начальства, но не перед гражданином. В правовом государстве гражданин вправе требовать, чтобы пакет у него был принят, чтобы улицы освещались, и т. д. По этим основаниям в случае нарушения безопасности гражданина по вине власти он может защищать свое право не только жалобой по начальству, но и привлечением к суду органа власти, обязанного, но отказавшегося защищать его в минуту опасности.

Таким образом, у гражданина, охраняемого объективным правом, имеется не какой-то рефлекс чужого права (права начальства или государства) или рефлекс объективного правопорядка, а лично ему принадлежащее субъективное право на определенное «индивидуальное правовое благо». Это право, вопреки Еллинеку, обосновывает в современном правовом государстве «правопритязание того лица, которое должно быть защищаемо».

По праву Союза ССР каждый «гражданин, группа граждан и учреждение имеют право, даже если они не заинтересованы лично, подать жалобу на действия административных органов, указанных в ст. 3 (в которой перечислены органы местной администрации, начиная с заведующего административным отделом Губисполкома и кончая сельским милиционером. – Я. М.), если жалобщики находят эти действия незакономерными или неправильными, а равно на чинимую ими волокиту». Расследование по жалобе «должно быть поручено лицу, вполне компетентному в данном вопросе и не состоящему в служебном подчинении лица, о действиях коего дознание производится, а также не состоящему в родственных отношениях с этим лицом или лично заинтересованному по данному делу… По рассмотрении жалобы и принятии по ней решения орган, вынесший решение по жалобе, обязан уведомить жалобщика».

Такое построение, по существу совершенно правильное, дает новую и интересную постановку субъективному праву гражданина и в корне отрицает взгляд на должностные акты как на исполнение обязанностей только перед нахальством. Орган власти, нарушивший законные интересы гражданина, отвечает за свои действия как за нарушение прав этого гражданина; поэтому гражданин имеет право жалобы на незаконные действия власти. Это право жалобы свидетельствует о наличности субъективного права гражданина, ибо жалобщик вправе не только привести в движение аппарат расследования действий должностного лица, но и следить за самим движением дела, так как ему дано право на извещение его о решении, принятом по его жалобе. Важно также, что гражданин вправе обжаловать действия не только незаконные, но и вообще неправильные, т. е. нецелесообразные, в том числе нарушающие его интересы, хотя бы и на законном основании, если при этом орган власти мог, но не пожелал или не сумел действовать с соблюдением интересов гражданина. Наконец, в соответствии с общим характером Советского права, выдвигающего и подчеркивающего момент публичного, а не частного интереса, обжаловать можно всякий акт власти, нарушающий не только частный интерес самого жалобщика, но и публичный интерес или общий закон. Это – признание actio popularis, являющееся одним из важнейших отличий Советского законодательства от иностранных и устанавливающее контроль широкого круга гражданства над всеми должностными актами местной власти, хотя бы лицо, непосредственно потерпевшее от этих актов, не сумело или не могло их обжаловать.

 

§ 3. Виды субъективного права

I. Абсолютные и относительные права. Необходимо прежде всего различать субъективные права абсолютные и относительные. Абсолютные права – это те, которым соответствует обязанность всякого воздерживаться от их нарушения, терпеть их осуществление или содействовать ему; поэтому абсолютные права защищаются от всякого, кто их нарушает или не соблюдает, хотя бы лично он ничем не был связан с обладателем права.

Только в виде исключения защищается от собственника добросовестный приобретатель его вещи: если, например, приобретатель получил ее от лица, которому доверил свою вещь сам собственник (отдал ему на хранение, в ремонт или в залог), то собственник не может требовать возврата этой вещи от того, кто добросовестно приобрел эту вещь, не зная, что она – чужая, т. е. не принадлежит тому, от кого он ее получил. Здесь собственник терпит невыгодные последствия того, что он доверил свою вещь лицу, не заслуживающему доверия: «Traw, schon wem», – т. е. смотри, кому веришь. У собственника остается только право требования убытков с того, кто обманул его доверие. Соответственно этому собственник «вправе отыскивать свое имущество из чужого незаконного владения», но от добросовестного приобревшего это имущество – только в том случае, когда оно было собственником утеряно или у него похищено, т. е. когда оно вышло из его обладания помимо его воли, а сам он его никому по своей воле не отдавал. Только государство может востребовать свое имущество, незаконно кому-либо отчужденное, от всякого приобретения, как добросовестного, так и недобросовестного (ст. 59, 60, 98 ГК).

В сфере публичного права абсолютным правом является, например, право государства на свою территорию. Это значит, во-первых, что хотя право это возникает помимо воли прочих государств, тем не менее все они обязаны не нарушать этого права, – разве бы они с самого начала протестовали против его возникновения, как нарушающего их собственные права; во-вторых, в случае нарушения неприкосновенности территории, государство вправе отнять ее у всякого другого государства, хотя бы оно добросовестно и правомерно приобрело ее от другого, кто, однако, сам не имел на нее надлежащего права ибо когда сталкивается право государства на свою территорию с чьим-либо другим правом на нее, то это другое право должно отступить пред превосходящим его правом народа на свою собственную территорию. В том-то и заключается неразрывность связи государства со своей территорий как с объектом своей власти, что связь эта по силе своей превосходит всякую другую связь и при желании может эту другую связь разорвать, причем может возникнуть лишь обязанность компенсации за разорванную связь.

Абсолютными правами являются также права органов государственной власти на повиновение граждан, а в некоторых случаях и на их содействие органам власти. Например, преступлением «против порядка управления признается всякое деяние, направленное к нарушению правильного функционирования подчиненных органов управления или народного хозяйства, сопряженное с сопротивлением или неповиновением законам советской власти, с препятствованием деятельности ее органов и иными действиями, вызывающими ослабление силы и авторитета власти» (ст. 74 УК).

Затем недонесение «о достоверно известных предстоящих и совершенных преступлениях, предусмотренных ст. 58–66 УК, карается лишением свободы на срок до одного года» (ст. 89 УК). Здесь карается не только неповиновение власти, но недонесение о политическом преступлении, т. е. неоказание содействия власти. Таково также наказание за неизвещение «подлежащих властей со стороны лиц, к тому обязанных, о случаях заразных болезней или падежа скота…» (ст. 216 УК; ст. 108 Ветеринарного Устава).

Наконец, по УПК всякое лицо, «вызванное в качестве свидетеля, обязано явиться и сообщить все ему известное по делу и давать ответы на предлагаемые ему следователем, органами дознания, судом и сторонами вопросы» под страхом наказания за отказ от дачи показаний на суде (ст. 60 УПК; исключения из этого правила – в ст. 61 УПК).

Абсолютными правами являются почти все вещные права (например, собственность или залог), а также семейные права (например, права родителей) и исключительные права (например, авторское право или право изобретателя: патентное право по законодательству Союза ССР): обладатели этих прав имеют право и получают защиту своего права против всякого нарушителя непосредственно; например, отец вправе потребовать своего ребенка от всякого, кто его задерживает, а удерживание чужого ребенка по преступным побуждениям карается особой нормой уголовного закона: «Похищение, сокрытие или подмен чужого ребенка с корыстной целью, из мести или из иных личных видов, карается…» (ст. 162 УК).

Относительные права – это те, которым соответствует обязанность не всякого, а только определенных лиц, по отношению к обладателю права. Таковы права обязательственные (например, права по договору) и права на алименты (например, право неимущей и нетрудоспособной жены на содержание ее мужем по ст. 107 Кодекса законов об Актах гражданского состояния).

Различие между вещным и обязательственным правами заключается в том, что вещное право есть прямое, непосредственное, без участия чужой воли, отношение к объекту права (например, собственность на вещь), а обязательственное право есть посредственное, через аппарат чужой воли, отношение к объекту права (например, наем вещи). Поэтому вещное право презумптивно, по общему правилу закона, охраняется против всех и каждого, а обязательственное право – охраняется inter partes, т. е. против определенных лиц, являющихся участниками данного правоотношения. Если, например, кто-нибудь удерживает у себя мой велосипед, то я могу потребовать его непосредственно от того, кто его удерживает; если же я взял велосипед напрокат, а собственник его отдал другому лицу, то я могу требовать велосипед только от собственника, с которым я связан договором, но не от лица, которое получило велосипед от собственника, а со мной ни в каком правоотношении не находится.

II. Публичные и частные права. Обычно под частными правами понимают права имущественные и семейные, а также право на личность и имя. Легко, однако, видеть, что некоторые из этих частных прав проникнуты публично-правовыми элементами, т. е. с ними нельзя обращаться, как с частным, личным достоянием, от которого можно отказаться, передать его другому, не осуществлять его и т. д. Например, юридически недопустимо произвольное прекращение семейных обязанностей – отца, сына, мужа – и всякие договоры в этом смысле не имели бы никакой юридической силы. Равным образом никто не вправе отказываться от прав на свою личность и стать рабом или крепостным: эти состояния недопустимы в современном государстве. Еще Конвент в 1793 г. установил принцип неотчуждаемости личности: «Никто не может продать себя, ни быть проданным; его личность есть неотчуждаемая собственность. Закон не признает рабства…» Затем Code civil 1804 г. постановляет: «Нельзя обещать своих услуг иначе, как на время и для определенного предприятия» (ст. 1780), а декрет 1906 г. наказывает тюрьмой и штрафом сделку, направленную на создание чьего-либо рабства в Алжире или южных территориях. Экономическое выражение этих правовых начал у Маркса таково: «Владелец рабочей силы должен продавать ее всегда только на определенное время, потому что если он будет продавать ее всю целиком, раз навсегда, то он продаст самого себя, т. е. превратит себя из свободного человека в раба, из владельца товара – в товар».

Так экономически и юридически обосновывается публично-правовая природа норм, ограничивающих свободу частноправовых договоров найма. По тем же мотивам и русское право запрещало заключать договоры найма на срок дольше пяти лет, и это запрещение представляло собой норму публичного, а не частного права. По Кодексу законов о труде «трудовые договоры заключаются: а) на определенный срок не свыше 1 года; б) на срок неопределенный; в) на время выполнения какой-либо работы». «Когда договор заключен на неопределенный срок, нанявшийся может требовать его расторжения во всякое время, но обязан предупредить нанимателя: при недельном расчете не менее чем за один день, а при двухнедельном или месячном расчете – не менее чем за семь дней» (ст. 34 и 46 КЗоТ).

1. Материальное право. Выше мы привели чисто описательное перечисление важнейших частных прав. Ему противостоит более принципиальное и коренное разграничение прав частных и публичных, обоснованное И. А. Покровским. Оно сводится к тому, что публичные правоотношения централизованы и субординированы, т. е. они стянуты к некоторому единому общественному центру и основаны на субординации как принудительной повелевающей власти государства; таково, например, право государства требовать от граждан военной службы и платежа налогов. Права же частные основаны на формальном равенстве лиц, связанных правоотношением; лица эти образуют множество центров, принудительно к единству не сведенных (децентрализация) и друг другу властно не подчиненных, а лишь соподчиненных и взаимно связанных (координация).

Указанное различие между частным и публичным правом, совершенно справедливое по существу, вытекает из другого, более общего и единого отличия публичного от частного правоотношения. Нередко говорят, что в частном правоотношении участвуют, на началах координации и равенства, только частные лица, т. е. физические и юридические лица как обладатели частных прав. В частности, и государство также может быть участником частного правоотношения; тогда оно имеет те же права и несет те же обязанности, что и частное лицо, т. е. также рассматривается как частное лицо. Например, аренда государством участка земли для устройства полигона есть отношение частного права, и такими же частными отношениями являются всякие правоотношения между гражданами и государством как казной, т. е. государством как носителем имущественных прав и обязанностей. Таким образом, в частном правоотношении может участвовать и государство на правах частного лица. В публичном же правоотношении непременно должно участвовать государство через свои органы в качестве принудительной, повелевающей власти, управомоченной и обязанной в одно и то же время.

Эта характеристика публичного права является почти господствующей. Нам думается, однако, что в ней есть некоторый органический недочет. В самом деле, ошибочно думать, что публично-правовым является только то отношение, в котором участвует непременно государство как власть. Существуют многочисленные и весьма важные публично-правовые отношения между самими индивидами, в которых не участвует государство. Например, право собраний заключается в гарантированной объективным правом возможности встречаться в определенном месте с другими гражданами и действовать совместно с ними для достижения разнообразных целей, причем государство в лице своих органов обязано «терпеть» это собрание, охранять его от нападений и всякого рода внешних препятствий и даже оказывать ему некоторое положительное содействие, объем которого зависит от положительного права страны; например, в Англии оно больше, чем в Пруссии времен Вильгельма II.

Но помимо этого отношения между государством и участниками собрания право собраний заключает в себе отношения между самими участниками собрания. Например, насилие одной части собрания над другой есть несомненное нарушение права той части собрания, которая подверглась насилию и которая имеет право на известное поведение не только органов власти, но и участников собрания. Точно так же нападение извне на митинг со стороны враждебной толпы, не участвующей в нем, есть такое же насилие, и нарушает оно право участников митинга на известное поведение всех вообще граждан, с ним соприкасающихся. Ошибочно было думать, что у собравшихся есть право только на содействие властей для устранения помехи митингу, а наряду с этим у органов власти есть свое особое право прекращать всякое насилие, и что будто бы только это право и рождает обязанность нарушителей прекратить свои насильственные действия; таким образом, будто бы и здесь, как везде в публичном праве, участником правоотношения является непременно государство.

Вместо такого искусственного и противоречащего фактам расщепления одного и целостного правоотношения на части гораздо убедительнее мысль, что у каждого участника собрания есть публичное право требовать непосредственно от всех, чтобы ему не мешали в осуществлении его права, т. е. он вправе требовать не только от органов власти, но и от граждан «воздержания» и «терпения», и в этом заключается то публичное правоотношение, в котором он стоит к участникам и неучастникам собрания. Таким образом, имеются публично-правовые отношения, участниками которого являются только граждане, а не органы власти.

В действительности право является публичным не потому, что им обязывается или управомочивается государство, а потому, каков характер заинтересованности государства в соблюдении данного права. Если в ненарушимости данного права или в его осуществлении заинтересовано государство в каждом отдельном случае, ибо даже единичное нарушение или неосуществление этого права составляют зло для самого государства как целого, а не только для определенного лица, – то перед нами публичное право. Если же государство считает себя заинтересованным в охране данного блага лишь у целой группы лиц, но не в каждом отдельном случае посягательства на это благо, ибо видит в этом посягательстве главным образом ущерб для частного лица, мало чувствительный для всего государства как целого, – то мы имеем дело с субъективным частным правом. Например, государство может быть заинтересовано в данное время в том, чтобы охранялись институты брака и собственности, но не видит ущерба для государства в некоторых отдельных нарушениях этих институтов или уверено, что этот ущерб без него и лучше него восстановят те частные лица, интерес которых нарушен посягательством на эти блага. Тогда государство считает права, соответствующие этим благам, частными правами. Но есть виды и способы нарушения прав собственности и семьи, которые задевают не только личный интерес потерпевшего, но вместе с ним и общий интерес всего государственного общения во всяком и каждом случае; например, похищение имущества или злоупотребление семейной властью есть нарушение не только частного права собственности или права семейного, но и нарушение публичного интереса, интереса ненарушимости уголовных законов, ибо эти законы охраняют интересы государства как целого: например, убийство или разбой подрывают самую возможность общественной жизни. Поэтому нарушения уголовного закона как нарушения интересов общества рассматривается как нарушения прав государства, т. е. считается, что во всех вообще нарушениях уголовного закона нарушается право государства на соблюдение гражданами уголовного закона; затем в нормах уголовного права и судопроизводства осуществляется право государства наказывать за несоблюдение уголовного закона. Поэтому уголовное право как право государства вынуждать закономерное поведение под страхом наказания есть право публичное. Например, УК РСФСР «имеет своей задачей правовую защиту государства трудящихся от преступлений и от общественно опасных элементов и осуществляет эту защиту путем применения к нарушителям революционного правопорядка наказания или других мер социальной защиты» (ст. 5 УК).

Итак, публичными называются права, всякое нарушение которых государство считает нарушением публичного интереса, и потому государство вправе и обязано само по собственному побуждению бороться с этими нарушениями. Например, неплатеж налогов или неисполнение воинской повинности, грабежи и убийства, открытые насилия и тайные преступления – все эти деяния нарушают соответственные права государства как представителя публичного интереса. Поэтому органы власти как представители государства имеют публичное право требовать налогов и исполнения воинской повинности. Равным образом каждый гражданин имеет публичное право на защиту его жизни, здоровья и достоинства, а соответствующие органы власти имеют публичное право преследовать нарушителей этих прав, ибо их нарушение путем обмана, насилия или иного преступления в каждом отдельном случае составляет угрозу самой возможности общественной жизни, т. е. коренному публичному интересу. В силу этого государство как представитель и хранитель всех публичных прав борется с нарушением этих прав по собственному побуждению, в силу собственной обязанности, не дожидаясь чьей-либо просьбы или жалобы.

Разумеется, в конечном счете, нарушение всякого права представляет собой нарушение публичного интереса, ибо всякая система права построена на идее публичного интереса (классового, сословного или общественного), и потому всякий ущерб, причиненный этой системе, нарушает интересы публичные.

Но, во-первых, надо различать прямой и косвенный ущерб публичного интереса: если человек не платит долгов, то хотя это подрывает публичный интерес прочности договоров, но прямой ущерб здесь наносится частным правам кредитора, и только косвенно, производным путем задевается публичный интерес, требующий соблюдения договоров. Поэтому мы здесь имеем дело с частным, а не публичным интересом. В таких случаях государство вполне полагается на личную заинтересованность потерпевшего, который сам добьется восстановления своего нарушенного права, если оно имеет какую-нибудь цену, – а раз восстановится его личный интерес, то и публичный интерес, лишь рикошетом задетый, восстановится сам собой без всякого вмешательства государства. Вот почему этот личный интерес и составляет содержание права частного.

Во-вторых, хотя бы данное действие и непосредственно нарушало публичный интерес, но иногда еще более важный публичный интерес требует, чтобы формы защиты этого нарушенного публичного интереса и последствия его нарушения ничем не отличались от тех форм и последствий, какие установлены для защиты частных интересов. Другими словами, иногда публичный интерес требует, чтобы некоторые публичные интересы рассматривались как частные. Например, права казны обычно считаются как бы частными правами: неплатеж аренды за снятую у государства землю считается нарушением частного, а не публичного права. Равным образом тот же публичный интерес требует, чтобы некоторые частные интересы рассматривались как публичные. Поэтому некоторые нарушения частных прав преследуются как преступления против публичного интереса. Например, растрата частного или казенного имущества – в силу особого, преступного характера этого нарушения – есть нарушение публичного интереса, а не только частного.

Из всего этого вытекает, что граница между частными и публичными субъективными правами не абсолютна, а относительна и зависит от эпохи, народа и его социально-политических оценок. Например, договором поставки для казны в СССР создается частное право, как для казны, так и для поставщика, а во Франции тем же договором порождается публичное право.

2. Судебный процесс. В силу изложенного публичное право как право особого рода в отличие от права гражданского подчиняется особым общим началам и имеет совершенно особое строение, т. е. составляет особое материальное право, так что, например, во Франции Code civil, т. е. общегражданский закон, регулирующий частноправовые отношения, к публичным правам не применяется. В особенности важно помнить тот основной принцип, что публичное право есть по большей части jus cogens, т. е. право принудительное (глава IV, § 2). Публичное право обычно является не только правом, но и обязанностью, и потому оно не допускает случайностей и произвола в его защите, не допускает отречения от него. Поэтому оно не может быть, по соглашению обязанного с управомоченным, оставлено без защиты или осуществления; с частным же правом все это сделать можно, т. е. отказаться от него, примириться с его нарушением и пр. В силу этого можно, например, отказаться от взыскания данного долга (частное право), но нельзя отказываться вообще от права искать на суде (публичное право). Равным образом нельзя взять обратно обвинение в убийстве из сострадания к убийце, нельзя кончить примирением дело о насилии во время выборов, но можно примириться в гражданском споре о собственности, можно простить легкую обиду и т. д. Это потому, что отдельные частные права предоставлены автономии личности, а в каждом отдельном публичном праве заинтересовано само государство и не может отдать на произвол отдельного частного лица интерес всего общества.

Из сказанного вытекают особая публично-правовая подсудность и вообще особый порядок защиты публичных прав. Публичные права охраняются административной и даже законодательной властью, когда она контролирует действия администрации путем, например, запроса правительству, нарушившему публичные права граждан, а также уголовным и административным судом. Частные же права получают защиту, по общему правилу, только от судов гражданских или торговых (например, арбитражных комиссий при биржах).

Затем публичные права охраняются органами власти по своей инициативе, т. е. наголо, движение и конец дела зависят от органов государства, а частные права – лишь по инициативе самих субъектов права, например, по жалобе обиженного, т. е. одного только желания частного лица достаточно, чтобы дело было начато, двигалось и прекратилось.

Наконец, по общим началам процесса, частью принятым в Советском законодательстве, частью им отрицаемым, при рассмотрении спора о праве публичном суд ищет не формальную, а материальную истину, т. е. независимо от воли сторон, участвующих в судебном процессе, независимо от того материала, который они суду доставляют, от тех доводов и доказательств, которые они приводят, суд исследует вопрос о праве публичном и собственными средствами добивается объективной истины, выросшей из убеждения самого суда, а не только из борьбы сторон (так называемый следственный порядок). Напротив, в гражданском процессе суд устанавливает только формальную истину, т. е. частные права выясняются по доказательствам и доводам сторон, которые борются, «состязаются» перед судом, а суд лишь подводит итоги процессуальной борьбы сторон, помогая каждой из сторон в ее стремлении осветить дело; но сам суд не ищет и не собирает доказательств, а только оценивает доказательства, представленные сторонами (так называемый состязательный порядок). Таким образом, в следственном порядке суд ищет истину, а стороны, т. е. частные лица, заинтересованные в ходе и исходе дела, суду помогают; в состязательном же порядке, напротив, судебную истину – стороны, а суд им в этом помогает.

Таковы принципиальные различия между порядком защиты частных и публичных прав. Но едва ли существует такая система, где эти различия в чистом виде реально существовали бы.

Логические противоположности исторически смешиваются и координируются, так что можно говорить только о преобладании одних элементов над другими, но не об исключении одних другими в одном и том же процессе. Например, в гражданском процессе, т. е. при разрешении споров о частном праве, преобладают элементы состязательные, а в уголовном или административном процессе преобладают элементы следственные.

Особенно много справедливых нападок вызвал принцип состязательности, принятый в гражданском процессе на Западе. В своей критике проекта гражданского уложения Германии, так называемого BGB (Bürgerliches Gesetzbuch), Ант. Менгер особенно обрушивается на пассивность гражданского суда, который только следит за состязанием, т. е. за борьбой сторон, но формально не вправе помочь ни одной из них.

Затем, дело, начатое судом, движется только до тех пор, пока его толкает заинтересованная сторона, и как только у нее не хватает активности или знания условий процесса, дело останавливается, подобно испорченным часам, которые ходят только тогда, когда их встряхивают, и затем тотчас останавливаются, пока не получат нового толчка.

Наконец, неимущие, которым так же нечем заплатить адвокату, как и врачу, обращаются к дешевой юридической помощи так же поздно, как и к врачу, когда дело их так же запущено, как их тело. Имущий же противник вовремя приглашает опытного и образованного юриста, который получает дело в ясном и законченном виде, и при таком фактическом неравенстве принцип состязательного равенства служит имущему против неимущего. Справедливость этих замечаний, признанных частью в юридической литературе, частью в судебной практике, не подлежит спору. Необходимо отказаться от чистого принципа состязательности и сделать суд более активным, входящим в существо положения сторон в процессе и помогающим той стороне, которая в этой помощи нуждается. Суд не может быть поставлен в положение арбитра, пассивно следящего за состязанием борцов и только констатирующего, кто из них сильнее, но не имеющего права вмешаться в борьбу, если в ней не нарушаются правила борьбы, и в частности принцип формального равенства. Суд вправе и обязан активно вести процесс, а не быть в нем пассивным зрителем.

Сообразно с этими принципами ст. 5 ГПК РСФСР постановляет: «Суд обязан всемерно стремиться к уяснению действительных прав и взаимоотношений тяжущихся, почему, не ограничиваясь представленными объяснениями и материалами, он должен посредством предложенных сторонам вопросов способствовать выяснению существенных для разрешения дела обстоятельств и подтверждению их доказательствами, оказывая обращающимся к суду трудящимся активное содействие к ограждению их прав и законных интересов, дабы юридическая неосведомленность, малограмотность и подобные тому обстоятельства не могли быть использованы им во вред. При этом суд разъясняет обращающимся к нему сторонам их процессуальные права и необходимые формальности, предупреждая о последствиях, связанных с процессуальными действиями или упущением их».

Затем, хотя суд «приступает к рассмотрению дела не иначе как по заявлению заинтересованной в том стороны», наряду с заинтересованным частным лицом, независимо от него, при его отсутствии или бездействии, прокурор «вправе как нагатъ дело, так и вступить в дело в любой стадии процесса, если, по его мнению, этого требует охрана государства или трудящихся масс».

Наконец, хотя сторона имеет право изменять свои требования, увеличивать или уменьшать их и изменять их основание, а также и вовсе отказываться от них, но принятие «отказа стороны от принадлежащих ей прав и от судебной их защиты зависит от суда, причем принятие судом такого отказа лишает сторону права обратиться с иском, основанным на тех же основаниях» (ст. 2 ГПК РСФСР).

Мы видели, что отречение от публичного права не имеет юридической силы, ибо права публичные охраняются в интересах публичных, а не только частных. Соответственно этому началу общий отказ «от права обращения к суду недействителен» (ст. 2 ГК).

Равным образом, по общему правилу, не имеет юридического значения примирение между потерпевшим от преступления и совершившим преступление. Но некоторые преступления, точнее проступки, рассматриваются как нарушения, затрагивающие по преимуществу личный интерес потерпевшего или допускающие прощение нарушителя потерпевшим. Таковы, главным образом, посягательства на физическую или моральную личность, т. е. посягательства на здоровье и достоинство человека, например, «умышленное легкое телесное повреждение» (ст. 153 УК); «умышленное нанесение удара, побоев или иное насильственное действие, причинившее физическую боль» (ч. 1 ст. 157); затем «оскорбление, нанесенное кому-либо действием, словесно или на письме», и «оскорбление, нанесенное в распространенных или публично выставленных произведениях печати или изображениях» (ст. 172 и 173 УК), а также «клевета, т. е. оглашение заведомо ложного и позорящего другое лицо обстоятельства», в частности, клевета «в печатном или иным образом размноженном произведении» (ст. 174 и 175 УК).

Дела об этих преступлениях, т. е. дела о причинении легкого телесного повреждения или физической боли, об оскорблении и клевете, «возбуждаются не иначе как по жалобе потерпевшего, коему принадлежит в этих случаях право поддерживания обвинения, и подлежат прекращению в случае примирения его с обвиняемым. Примирение допускается только до вступления приговора в законную силу» (ч. 1 ст. 10 УПК).

Это право потерпевшего прощать обвиняемого является исключением из общего принципа, согласно которому нарушение уголовного закона есть нарушение публичного интереса и порождает публичное право органов государства обличать виновного перед судом, требовать его наказания и привести приговор в исполнение. Поэтому УПК не оставляет такого дела всецело на произвол потерпевшего. Как бы ни желал потерпевший прекратить такое дело, если «прокуратурой признано будет необходимым вступить в дело, в целях охраны публичного интереса, то поддержание обвинения в этом случае принадлежит только прокуратуре и дело не подлежит прекращению в случае примирения потерпевшего с обвиняемым» (ч. 2 ст. 10 УПК). Затем, по этим делам, как и по всем прочим, при наличии «в деле гражданского иска прокурор может, если признает это необходимым, поддерживать иск во всех стадиях процесса» (ст. 54 УПК) (в печати возбуждается даже вопрос о полном устранении из УПК этого исключения, т. е. возможности примирения между потерпевшим и обвиняемым).

Таким образом, по общему принципу, всякое преступление преследуется независимо от просьбы потерпевшего, т. е. начало, движение и прекращение зависят от органов государства, а не от потерпевшего.

Этому почти всеобщему принципу противостоит небольшая группа дел, возбуждаемых только по инициативе потерпевшего и подлежащих прекращению по его же просьбе, если в дело не вмешивается прокуратура (так называемые дела частного обвинения в отличие от господствующего типа дел публичного обвинения).

Промежуточную границу между делами частного и публичного обвинения образуют дела частно-публичного обвинения: такое дело только потерпевший вправе начать, но не он вправе его прекратить (путем примирения с обвиняемым). Это – дела об изнасиловании и о преступном нарушении чужого исключительного права (на изобретения, фирму, товарный знак и т. п.): эти дела «возбуждаются не иначе как по жалобе потерпевшего, но прекращению за примирением сторон не подлежат».

Из всего изложенного видно, насколько велико теоретическое и практическое значение деления права на частное и публичное. Поэтому мысль об устранении этого деления и замене его делением по специальным областям права (трудовое, земельное, промышленное и т. п.) едва ли может быть проведена: этим были бы созданы непреодолимые затруднения для исследования права, его практического применения и преподавания.

Вместе с тем необходимо указать на одну важную особенность советского законодательства в этом вопросе. Если на Западе право частное и публичное представляют собой области, настолько важные и многообъемлющие, что трудно сказать, какая из них во всей системе законодательства преобладает над другой, то в советском законодательстве право публичное занимает господствующее положение над частным, и целый ряд областей, которые на Западе входят в право частное, у нас перенесены в сферу права публичного. Все советское право как целое проникнуто публично-правовыми элементами, и то, что прежде было личным делом отдельных граждан и соглашений между ними, в чем государство объявляло себя незаинтересованным, – в Советском законодательстве изъято из личного усмотрения и регулируется правом публичным. Таково, например, изъятие из сферы частного распоряжения земли, фабрик, транспорта и банков, государственное регулирование найма рабочей силы, жилищного права, внешней торговли, которая является монополией государства, и т. д.

 

§ 4. Политические и лично-публичные права

Обращаясь к главнейшим видам публичных прав, мы замечаем среди них две большие резко очерченные группы: это – права политические и лично-публичные.

В афинской демократии периодов ее расцвета не существовало деления граждан на две различные группы – правящих и управляемых. Гражданином считался только тот, кто мог осуществлять государственную власть. По Аристотелю (Политика. III. 1, 8; VI. 1, 8), гражданин есть тот, кто участвует в обсуждающей, решающей и судебной власти: все должны управлять каждым, и каждый, в свою очередь, – всеми, т. е. каждый поочередно является то правящим, то управляемым (Политика. IV. 11, 3). Но с тех пор, как абсолютизм расколол народ на резко неравные части – правящих и управляемых, это деление народа на две различные, во многом не совпадающие части существует до сих пор.

Сообразно этому делению народа на «активных» и «пассивных» граждан, обостренному еще во времена Французской революции 1789 г., публичные права граждан распадаются на две группы. Одни права, права политические, дают гражданину право участвовать в государственном управлении. Таково право избрания и назначения кого-либо на государственную должность, право занимать эту должность и смещать с нее (право отзывать по ст. 78 Конституции РСФСР), право народного законодательства и инициативы и т. д. Обычно права политические принадлежат только гражданам данного государства, а не иностранцам. Но по ст. 20 Конституции РСФСР активное и пассивное избирательное право принадлежит трудящимся иностранцам, которые имеют «все политические права» граждан Союза.

Другие права, права лично-публичные, принадлежат, за некоторыми исключениями, даже иностранцам и вообще лицам, ограниченным в своей правоспособности или дееспособности. Эти права обеспечивают гражданину не право на осуществление государственной власти, а право на надлежащее отношение к нему государственной власти. Еллинек предложил делить такие лично-публичные права на две группы: права отрицательные (status negativus) и права положительные (status positivus).

Отрицательные права – это известные пределы личной свободы, т. е. невторжения государства в жизнь гражданина: 1) права внутренней свободы (например, в области совести); 2) свободы внешнего самоопределения (например, в выборе занятий или оседлости); 3) права общения с другими (например, право союзов или стачек). Эта схема развита А. С. Малицким в применении к критике личной свободы на Западе.

Положительные права – это права гражданина на известные положительные действия государства в его пользу (например, право на образование, на лечение и т. п.). К положительным правам относятся три важных права: право пользования публичными вещами (публично-вещные права), право на землю и право социального обеспечения.

Право пользования публичными вещами для своих личных целей допускается без особого позволения власти. К публичным вещам принадлежат: дороги, реки, леса, поля, сады, библиотеки, музеи и пр., если они принадлежат государству и обращены в общее пользование. Содержание этого права разнообразно: например, в общественной реке можно купаться и брать воду, по ней можно ездить, сплавлять суда, лес и т. п. Право это защищено от нарушения правом жалобы начальству нарушителя и публичным иском в административном суде по поводу нарушения публичного права гражданина. Наряду с этим он может искать убытки с частного лица или органа власти за противозаконное препятствование осуществлению его права на пользование публичным достоянием (спорно).

По аналогии с правом пользования публичными вещами может быть конструируемо право на землю, т. е. право гражданина требовать себе из государственного земельного фонда участок, достаточный для обеспечения его и семьи его. Это право не требует предварительной национализации, т. е. перехода в собственность государства, всей земли. Необходим лишь достаточный государственный земельный фонд для раздачи его желающим работать, как это было еще недавно в западных штатах Сев. Ам. Соединенных Штатов. Право это возбуждает, однако, большие споры с точки зрения его осуществимости в современном буржуазном государстве. Так же трудно осуществимо другое право – достойного существования, т. е. право гражданина требовать себе от государства достаточных средств для достойного существования не как милости (что есть право на призрение) и не в виде оплачиваемого полностью его труда (что есть право на труд), а в форме обеспечения каждому нормальных средств существования, причем обеспеченный обязан работать, если он трудоспособен.

Германская конституция 1919 г. объявляет, что «государство будет отстаивать международное урегулирование правового положения рабочих с тем, чтобы для трудящегося класса всего человечества был установлен общий минимум социальных прав». «…Каждому германскому гражданину должна быть предоставлена возможность отыскивать себе пропитание производительным трудом. Поскольку ему не может быть указан надлежащий труд, он должен получать необходимую поддержку. Подробности регулируются специальными общегосударственными законами» (ст. 162 и 163 Конституции; насколько это положение осуществимо в современной Германии, см. ниже).

Все рассмотренные три права – право пользования публичными вещами, право на землю и право достойного существования – объединяются одним признаком. Это – право требовать от государства положительных действий для обеспечения интересов личности. Государство обязано предоставить гражданам и поддерживать публичные вещи в годном для пользования виде. Государство, далее, обязано обеспечивать гражданам наиболее полное и целесообразное использование ими земельного фонда страны, ограниченного и исчерпаемого по самой своей природе. Наконец, государство должно найти достаточные средства и создать рациональную организацию обеспечения каждому минимальных условий существования, достойных человека и гражданина.

Осуществимы ли эти требования, обращаемые к лицу государства, это – вопрос не столько принципа, сколько наличных ресурсов государства. Все зависит от того, имеет ли оно средства для совершения требуемых от него положительных действий (как, например, Германия после Версальского мира 1919 г.). Поэтому если государство не исполняет известных положительных действий в пользу гражданина, то обычно труднее обосновать притязание к нему, чем в тех случаях, когда государство нарушает свою отрицательную обязанность не вторгаться в пределы личной свободы. При прочих равных условиях обычно бывает так, что простительнее не исполнять свою положительную, активную обязанность, т. е. не сделать чего-либо, диктуемого чужим правом, чем нарушить свою отрицательную, пассивную обязанность, т. е. сделать что-либо противное чужому праву.

Тем не менее нельзя на этом основании построить принципиальное различие между отрицательными и положительными правами личности, т. е. между ее правами на невторжение государства в сферу ее свободы и правами на положительные в ее пользу действия государства, между status negativus и status positivus личности, по терминологии Еллинека. Нельзя думать, что от государства никогда нельзя требовать положительных действий: существует ряд положительных обязанностей, которые несет в большей или меньшей мере всякое современное государство; таково, например, право населения на образование, медицинскую помощь или судебную защиту, т. е. государство обязано соблюдать в известном объеме положительный статус (status positivus) личности, ее права на положительные действия государства. Равным образом, наоборот, от государства можно требовать иногда вторжения в сферу личной свободы гражданина, т. е. не соблюдения, а нарушения отрицательного статуса личности (status negativus). В самом деле, еще Декларация прав 1789 г. установила, что свобода вовсе не заключается в возможности делать все, что вздумается: гражданин должен пользоваться своей свободой так, чтобы не нарушать чужой свободы. Если он об этом забывает, то государство не только вправе, но и обязано вмешаться в его действия и парализовать их; например, свобода договоров не может значить, что лицо, подписавшее в крайней нужде кабальную сделку, обязано исполнять ее, как бы мало ни было оно «свободно», когда подписывало ее: суд вправе расторгнуть такую сделку и освободить от нее того, кто подписал ее в крайней нужде (ст. 33 ГК).

Таким образом, государство вправе вторгнуться в личную свободу одного для обеспечения свободы другого, т. е. от государства можно потребовать вторжения в сферу свободы личности, в ее отрицательный статус. Равным образом и наоборот, как мы видели, положительный статус личности, т. е. права ее на положительные действия государства, не предоставлены произволу государства, а должны быть им соблюдаемы, и соответствующие притязания личности, как правовые, должны быть обязательно удовлетворены государством.

Изложенные выше три положительных права – право пользования публичными вещами, право на землю и право достойного существования – являются правами лично-публичными, а не политическими, ибо каждое из них обычно трактуется как право отдельной личности, а не как право члена политического общения. Но от положительного права зависит внести в данное лично-публичное право чисто политические элементы. Например, государство может рассматривать весь земельный фонд как собственность всего народа (в смысле Staatsvolk) и отказывать иностранцам как таковым в правах на землю, признавая эти права только за своими гражданами; так, по американскому праву участок в 160 акров мог получить только американский гражданин или иностранец, заявивший просьбу о принятии в американские граждане, т. е. о натурализации.

Что касается публичных прав по советскому законодательству, то советская система построена на «диктатуре трудящихся» (ст. 9 и 79 Конституции). Поэтому активное и пассивное избирательное право имеют только трудящиеся, т. е. те, кто нормально живет только своим общественно полезным трудом, в том числе и «солдаты Советской армии и флота», ибо солдат и есть не что иное, как вооруженный трудящийся (ст. 19 Конституции).

Характерной чертой советского избирательного права является, во-первых, предоставление его только трудящимся, в смысле ст. 64 Конституции РСФСР, т. е. исключение из числа избирателей нетрудящихся (торгующих, эксплуатирующих чужой труд и т. д.); во-вторых, кроме права выбирать избиратели имеют: 1) право требовать периодических отчетов от выборных; 2) право давать им наказ, т. е. инструкцию для их деятельности по главнейшим вопросам; 3) право отзывать выборных, т. е. лишать их полномочий до истечения срока, на который они избраны (по общему принципу советского законодательства, допускающему только короткие сроки избрания, срок депутатских полномочий для членов Советов ограничен одним годом).

Что касается права на государственную службу, то положение служащего создается путем акта власти о назначении его на должность, а условия его службы определяются на основе общего закона, т. е. Кодексом законов о труде, трудовым договором между учреждением или предприятием с одной стороны и служащим с другой.

Военная служба строится целиком на публично-правовом основании (по набору), причем служба в строю есть право одних трудящихся: «Почетное право защищать революцию с оружием в руках предоставляется только трудящимся; на нетрудовые же элементы возлагается отправление иных военных обязанностей» (ст. 19 Конституции).

Из лично-публичных прав Конституция дает трудящимся ряд свобод как внутреннего и внешнего самоопределения (например, свобода совести и доступ к знанию), так и общения с другими трудящимися: например, согласно ст. 14 «РСФСР уничтожает зависимость печати от капитала» и дает в руки трудящихся «все технические и материальные средства к изданию… произведений печати…» Согласно ст. 5 УПК никто «не может быть лишен свободы и заключен под стражу иначе, как в случаях, указанных в законе и в порядке, законом определенном».

Широко признаны в советском законодательстве некоторые положительные права. Так, например, право социального обеспечения в виде врачебной помощи, выплаты пособий и пенсий трудящимся при временной или постоянной нетрудоспособности, а также при безработице было признано еще в 1918 г. Далее, РСФСР «ставит своей задачей предоставить рабочим и беднейшим крестьянам полное, всестороннее и бесплатное образование» (ст. 17 Конституции).

Наконец, право на землю признано в ст. 9 Земельного кодекса РСФСР: «Право на пользование землей для ведения сельского хозяйства имеют все граждане РСФСР (без различия пола, вероисповедания и национальности), желающие обрабатывать ее своим трудом». Хотя здесь речь идет только о гражданах, а не иностранцах, но ст. 20 Конституции, давая все политические права трудящимся иностранцам, дополнительно «признает за местными советами право предоставлять таким иностранцам, без всяких затруднительных формальностей, права российского гражданства» (т. е. права союзного гражданства по новому закону).

С этими правами, доступными одним трудящимся, тесно связаны льготы, которые даются определенным категориям в среде самих трудящихся, для крестьян, военнослужащих и т. п. Таковы разнообразные налоговые льготы (по взиманию единого сельскохозяйственного налога для различных областей и республик РСФСР и Союза ССР) или льготы и преимущества для военнослужащих Красной Армии и Красного Флота Союза ССР и их семей, льготы по налогам для крестьянских хозяйств в черте города, льготы по обложению строений.

Особенно широкое принципиальное значение имеет общая постановка в советском законодательстве субъективного права вообще, и в частности гражданского права. Это – не «защищенный интерес» и не «дозволенная воля», а социальная функция, т. е. служение публичному интересу. Гражданину дается гражданское право не в его интересах, а в интересах публичных: даже гражданская правоспособность ему предоставляется «в целях развития производительных сил страны». Поэтому «гражданские права охраняются законом, за исключением тех случаев, когда они осуществляются в противоречии с их социально-хозяйственным назначением» (ст. 1 и 4 ГК). Например, по Земельному кодексу право на землю, предоставленную трудовому землепользователю для ведения сельского хозяйства, прекращается в случае прекращения двором ведения самостоятельного хозяйства, т. е. действительного неиспользования «земли землепользователем для хозяйственных надобностей землепользователя, без уважительных причин, в течение не менее трех лет подряд» (ст. 18 и 20 Земельного кодекса).

Изложенный принцип, строящий право как функцию, является краеугольным камнем советского права, как публичного, так и частного.

 

§ 5. Власть и средства властвования. Что такое власть? В чем ее отличие от права?

I. Власть как факт. Рассмотрим сперва власть как отношение фактическое. Существует власть экономическая (например, хозяина над работником); политическая (правящих над управляемыми); дисциплинарная (начальства над подчиненными, капитана над матросами, оперирующего врача над своими ассистентами); религиозная (жрецы, пророки, папа); семейная (власть родителей над детьми: образы Юпитера и Вотана как отца); любовная (власть любимого существа над любящим: власть Печорина над Мэри с ее замечательным объяснением); идейная (власть политических вождей, великих ученых, артистов, художников слова, кисти, резца).

1) Природа власти. В чем сущность власти человека над человеком? В чем заключается власть государственная? Существует ли она как факт объективно данный вне психики властителей и подвластных?

Психологическая теория отрицает реальность власти. Для этой теории власть есть лишь известный душевный процесс в самом властвующем и в подвластном. Переживание одним связанности и переживание другим закрепленности за собой связанности – вот что составляет природу власти (Л. И. Петражицкий). Еще дальше идет в этом направлении И. М. Коркунов, говоря, что для власти решающим признаком является то, что происходит в душе не у властвующего, а у подвластного. Иногда властвующий господствует над подвластным, хотя бы и не желал этого или даже ничего не знал о своей власти над чужой душой (например, Татьяна над Онегиным – в конце романа). Из этого Н. М. Коркунов выводит учение о власти как о силе, вытекающей из некоторого чисто психологического процесса; процесс этот сводится к созданию зависимости человека от человека. Согласиться с этим учением трудно, ибо в государстве создание зависимости не есть одно только душевное переживание, одна лишь порабощающая идея, с устранением которой падает и порождаемое ею рабство. Сознание зависимости есть лишь отражение в психике людей действительной, фактической зависимости, в которой находятся одни люди от других, одна часть общества – от другой, отдельный человек – от всего общества. Эта реальная зависимость заключается в том, что действия людей связаны в определенном направлении, т. е. они могут совершать одни действия и не могут совершать других. Точнее говоря, общественная зависимость есть необходимость для одних людей действовать согласно указаниям других, в свою очередь не свободных в своей общественной роли, а совершающих действия, диктуемые объективной общественной необходимостью.

Зависимость одних людей от других не находится в одном только воображении или сознании зависимого; зависимость эта существует на деле, и основана она на таком распределении сил в обществе, что возможности одних ограничены возможностями других. Общественная сила есть возможность действовать, а право есть квалифицированная, усиленная возможность действовать, защищенная всей силой общественного союза. Власть же есть возможность не только самому действовать, но и диктовать чужие действия (т. е. возможность приказывать). В примере Н. М. Коркунова власть Татьяны над Онегиным заключалась в возможности для нее определить его поведение, хотя она этой возможности не искала и пользоваться ею не хотела.

Шире говоря, возможность для одной стороны односторонне определять чужое поведение и необходимость для другой подчинять свое поведение чужой воле – вот обе стороны одного и того же понятия власти. Власть не есть только внутренний, психический процесс, а власть есть внешний, объективный результат такого распределения сил во внешнем мире, которое на одной стороне создает возможность приказывать, а на другой – необходимость подчиняться. Сознание же отражает, констатирует эту фактическую обстановку и необходимость вытекающего из нее поведения; но не в сознании, воле или чувстве заключается власть, а в таком неравенстве общественных групп, что одни из них имеют силу вынуждать поведение других, т. е. ставить их от себя в зависимость.

Это состояние зависимости и является душой власти. Очевидно, что сама по себе зависимость как простой факт еще не создает всей сложной психической обстановки власти. Эта зависимость должна в какой бы то ни было форме пройти через психику властвующего и подвластного, чтобы создать длительное господство и подчинение, т. е. те элементы, на которые может быть разложена власть. Для организации властвования необходимо, чтобы властвующие ощутили его возможность, а подвластные – его необходимость, как надо, например, чтобы инстинкт самосохранения у побежденного выбирал между смертью и рабством и чтобы длительное подчинение было для подвластного предпочтительней, чем мгновенное сокрушение от руки властителя.

Но что очевидно, как не инстинкт самосохранения, а бессилие побежденного составляет основу рабства, так и не сознание зависимости, а факт превосходства сил у властвующего составляет основу власти. Сущность же ее – объективная возможность односторонне определять чужое поведение на одной стороне и такая же объективная необходимость подчиняться этому руководству – на другой, ибо вообще поведение людей определяется не самодовлеющей их психикой, а необходимостью, преломившейся через их психику.

Для наличности власти не требуется сознание зависимости, достаточно состояния зависимости. Я буду находиться во власти другого и тогда, когда не буду сознавать этого: сознание может быть обмануто или затемнено так, что оно не сумеет открыть зависимости там, где она есть и где она фактически с исключительной силой определяет зависимое поведение. Для власти важна лишь сама зависимость, а не представление о ней.

Но с того момента, как появляется сознание длящейся и неустранимой зависимости, должно неизбежно явиться и сознание необходимости подчинения силе, от которой человек зависит. Для того чтобы оставаться в зависимости, чтобы терпеть ограничения в свободе поведения, надо иметь убеждение или инстинктивно чувствовать, что повиноваться необходимо, потому ли, что этого требует религия, мораль, право, или просто потому, что сопротивляться бесполезно: последний мотив обычно и является решающим; он же и составляет главнейшую основу государственной власти.

В самом деле, никакая власть не производила серьезного плебисцита по вопросу о своей правомерности. Она не спрашивает население, признает ли оно власть. Если она встречает всеобщее повиновение, основанное на убеждении в ее необходимости или бесполезности сопротивляться ей, хотя бы это убеждение было несвободно, а продиктовано страхом, то этого повиновения достаточно, чтобы держать весь правопорядок и чтобы добиться признания данной власти как высшей власти и внутри государства, и вовне. Таким путем, через всеобщее подчинение, создается основа для превращения голой фактической власти в высшую правовую, т. е. государственную, власть.

2) Источники власти. На чем держится власть? Каковы ее источники? Трудно найти среди существующих учений удовлетворительный ответ на этот вопрос.

Источник власти видят иногда в ее признании населением. Действительно, непосредственно после революции 27 февраля 1917 г. в России Временное правительство было признано населением. Но этого признания было недостаточно: необходима была еще сила для поддержки этого идейного фактора. И, наоборот, всеобщего признания может не быть, а сила есть – и власть существует; ибо общее признание еще необходимо при возникновении власти (но и то не всегда), а при существовании власти она часто поддерживается организованной силой и фактическим подчинением, которое она создает. Следовательно, признание, во-первых, не необходимо и, во-вторых, не достаточно как источник власти, даже когда оно выражается в преклонении перед авторитетом власти (значение авторитета было выдвинуто в работе Р. Пилоти об авторитете и власти и в новой работе А. Фиркандта о престиже и власти).

Иногда говорят, что источник власти – в подражании. Так, стадо идет за вожаком или народ – за своими идейными вождями из сознательного или бессознательного стремления людей делать все то, что сделает предмет их подражания, в правильность поведения которого они безусловно верят. Цитируя Тарда, утверждавшего, что масса заимствует и подражает, тогда как руководителю принадлежит почин и изобретение, М. М. Ковалевский полагает, что «в деле создания государства, как и в области религии, искусства или права, инициаторами являются изобретатели», которым подражает масса. Теория подражания так же не решает вопроса о власти, как и теория признания. Факт подражания как двигатель массового поведения имеет огромное значение в возникновении власти, но он сам нуждается в объяснении: отчего же одни люди подражают другим и отдаются им во власть, иногда даже теряя свободу распоряжаться своей судьбой.

Б. А. Кистяковский, желая объединить все важнейшие факторы власти, находит, что власть развивается в силу социально-психических причин (престиж и авторитет, чувство зависимости и подчинения), и вследствие исторических и политических условий (борьба рас и классов), и благодаря идейному оправданию отношений господства. При таком плюрализме совершенно утрачивается, однако, возможность учесть сравнительную силу этих факторов, установить важнейшие пружины власти и источники ее развития и разложения. Пестрота жизни, перенесенная в теорию и не преодоленная логикой системы, остается непобедимым препятствием к познанию власти, пока не найдем надлежащей взаимной координации факторов или из всех факторов не признаем один – важнейшим и решающим.

Нам думается, что действительным источником власти обычно является возможность удовлетворения при данной власти важнейших потребностей подвластного. Народ подчиняется власти в силу потребности в организованной общественной жизни, удовлетворяющей его потребности; дисциплинарная власть создается и существует в интересах экономии и порядка в осуществлении общественных задач учреждения; религиозная власть основана на ожидании верующими духовного спасения их религиозной властью; семейная власть вытекает из возможности всякого блага от главы семьи: защиты, помощи, указаний и т. д.; власть любовная основана на ожидании удовлетворения потребностей любви; многочисленные духовные потребности удовлетворяются наиболее выдающимися представителями идейной власти: учеными, художниками, ораторами, мыслителями, борцами и т. д. Все это доказывает, что обычно власть вытекает из возможности блага для подвластного при наличности данной власти, т. е. что власть в конечном счете вытекает из интересов подвластного, хотя обычно и эксплуатирует свое положение в своих собственных интересах.

Развивая и расширяя изложенное понимание власти, необходимо указать, что мы здесь имеем в виду не причину или повод возникновения власти, которая может возникнуть от самых разнообразных причин, а причину существования и сохранения уже возникшей власти. При этом оказывается, что власть иногда существует и сохраняется не столько ввиду возможности блага от нее, сколько, наоборот, ввиду возможности зла от нее. Легко, однако, видеть, что возможность зла не стоит обособленно от возможности блага: возможность зла есть не что иное, как угроза благу, т. е. возможность отнять благо.

Следовательно, всякая вообще власть, включая и власть государственную в ее различных исторических формах, существует в силу возможности для властвующего дать, сохранить или отнять благо у подвластного, т. е. вообще в силу возможности располагать благами подвластного, как наличными, так и будущими. Власть существует не только в силу возможности блага от властвующего, но и ввиду возможности зла от него, в силу возможности для него располагать благами того, кто находится под его властью и потому вынужден ради обеспечения более важных интересов пожертвовать менее важными, т. е. ради того, что совпадает с его интересами, делать и то, что им противоречит.

Государственная власть, призванная к удовлетворению или к защите удовлетворения важнейших потребностей населения, свою силу черпает в этой своей задаче. Поэтому первое условие и коренной источник государственной власти – сила, т. е. способность власти обеспечить удовлетворение важнейших потребностей народа, охранить его от нападений извне и от потрясений внутри, упрочить существующие отношения силы (Machtsverhältniss) и перевоплотить их в соответствующие отношения права (Rechtsverhältniss). Но очевидно, что решающими средствами удовлетворения важнейших потребностей народа являются его хозяйство и культура. Следовательно, власть принадлежит тем элементам общества, которые умеют организовывать хозяйство и культуру страны, в особенности владеют великим искусством стимулировать народный труд до высших степеней напряженности и производительности. Этим элементам принадлежит и политическое господство.

Таков центральный и решающий источник всякой власти. Это основное и решающее ядро обрастает целым рядом вторичных, но огромной важности образований. Прежде всего фактическое господство сопровождается своеобразными социально-психическими явлениями массового преклонения перед авторитетом власти, т. е. признанием высших ее качеств и неограниченных ее возможностей. Вокруг господствующей власти создается ореол обожания и признания безусловного превосходства ее велений над всеми другими. Затем с могущественной силой действует сила привычки и подражания, ибо после ряда случаев повиновения власти все труднее становится ей в этом отказать, и, таким образом, к преклонению прибавляется традиция. Можно указать целый ряд других социально-психических факторов, укрепляющих и усиливающих основной момент социально-экономического господства и подчинения: например, мотивы морали, религии, искусства и т. д.

Таким образом, источник власти – в ее силе, позволяющей ей располагать удовлетворением важнейших потребностей подвластных. Но, выдвигая понятие силы, мы должны указать то, что отличает принятое нами понятие силы от других близких, но далеко не совпадающих понятий. Прежде всего, ошибочно думать, как это не раз делал Ф. Лассаль, что под силой надо понимать силу оружия или денег, военную и финансовую мощь. Это – лишь следствия совсем иной общественной силы – экономического господства, т. е. решающей роли властителей в организации народного хозяйства, ибо та общественная группа, которая может организовать и вести народное хозяйство, неизбежно должна овладеть и вооруженными силами страны, и ее финансовыми средствами, т. е. деньги и войско обычно находятся в руках того, кто организует экономическую жизнь страны и ее экономические возможности, влекущие за собой возможности военно-финансовые. Это происходит потому, что обычно факт экономического господства закрепляется в праве политического руководства, а в состав политического руководства входят и руководство армией, и управление денежной системой государства. Более того, количественно или качественно решающее ядро армии обычно бывает даже частью экономически господствующих классов. И как во всяком общественном хозяйстве есть организаторы и организуемые, руководители и руководимые, так то же деление находим мы и в армии, бюрократии и других политических учреждениях страны. Деление это не всегда является застывшим, так как организаторы часто меняются местами с организуемыми, но принцип политического неравенства в строении общества сохраняется, и иерархии в экономике соответствует сходная иерархия в политике, а экономическому суверенитету соответствует суверенитет политический.

Равным образом ошибочно, по примеру Л. Тумпловича, видеть сущность государственной власти в голом факте завоевания: помимо того, что не всякая государственная власть возникла путем завоевания, само по себе завоевание есть только один из источников власти, но не единственный и далеко не достаточный ее источник. С точки зрения последующей организации господства завоевание есть только вооруженное доказывание своей силы. Доказывание своей силы составляет одно из главнейших оснований власти, и оно имеет целью непрерывно поддерживать в сознании подвластных факт их длящейся зависимости. Это доказывание совершается сперва путем одоления в борьбе и подавления попыток сопротивления – после победы. Затем, когда открытое сопротивление преодолено, задача сводится к постоянному предупреждению ослушания путем непрерывной демонстрации силы и бесполезности сопротивления ей. Таким образом, воля подвластных подавляется сперва путем физического ее преодоления, а затем – путем психического ее обессиления. В первом случае сила действует, во втором – она угрожает.

Когда угрозы будущего зла или обещания будущего блага начинают определять поведение подвластных, т. е. на место прямого физического принуждения становится психическое давление, тогда создается прочная почва для дальнейшего развития государственной власти, так как в ее чисто материальную основу вплетается сперва социально-психический, а затем и правовой фактор. Тогда власть фактическая становится властью правовой, т. е. фактическая возможность диктовать чужое поведение становится юридической возможностью, фактическая сила становится юридически защищенной силой, т. е. правомерной властью. Но для этого она должна выступать как власть не только фактическая, но и правовая, т. е. правила, ею установленные, должны быть обязательны не только для населения, но и для самой власти, и, обратно, все действия, которые она сама считает законными, граждане обязаны также считать правомерными, пока не установлено противное.

Изложенные начала обычно провозглашаются и революционной властью, когда она укрепляется и выражает в законе те принципы, под знаменем которых совершена была революция. Так, Советская власть после прекращения гражданской войны провозгласила принцип революционной законности как правовую основу нового порядка, возникшего на основе революционного переворота 25 октября 1917 г. «Поскольку победа трудящихся обеспечила Советской России – хотя бы временный и неустойчивый – мир и позволила перейти от военного напряжения на внешних и внутренних фронтах к мирному хозяйственному строительству, очередной задачей является водворение во всех областях жизни строгих начал революционной законности. Строгая ответственность органов и агентов власти и граждан за нарушение созданных Советской властью законов и защищаемого ею порядка должна идти рядом с усилением гарантии личности и имущества… Граждане и корпорации, вступившие в договорные отношения с государственными органами, должны получить уверенность, что их права будут охранены…». Во исполнение этого Постановления Съезда Советов принцип революционной законности был признан и на местах: «…закон должен быть исполняем независимо от того, выгоден он сегодня или нет…», причем революционная целесообразность должна дополнять, а не устранять революционную законность.

II. Власть как право. Суверенитет. Обращаясь к вопросу об отношениях власти к праву, мы видим, что власть может быть фактическая как власть над жертвой (ст. 194 УК) и власть правовая как власть суда над обвиняемым.

Правовая власть, т. е. власть, основанная на объективном праве, есть не что иное, как одна из форм субъективного права: это – субъективное право особого рода, которое мы находим в отношениях как публичного, так и частного права. Например, властью мы назовем не только публичное право органов государства на поведение граждан, но и частное право родителей на поведение детей или мастера – на терпение рабочим его указаний, или учителя – на внимание учеников.

Характерная природа власти как субъективного права заключается, во-первых, в том, что власть есть не только возможность самому действовать без риска встретить к тому препятствия, но и возможность диктовать чужие действия.

Во-вторых, это – возможность по одностороннему усмотрению определять чужое поведение: это значит, что хотя во всяком праве имеется возможность определять чужое поведение, но для власти характерна возможность, не считаясь с волей и интересом подвластного, диктовать его поведение – исключительно по одностороннему усмотрению властвующего. Если, например, я имею право требовать по обязательству, то право мое ограничено определенными рамками закона, где нет места моему произволу и где каждое мое требование по обязательству должно пройти через контроль судебной власти, учитывающей не только мои требования, но и чужие возражения против них. Но если мне принадлежит власть, например, над подчиненными по службе, особенно по военной или милицейской, то эта власть в решающей мере есть власть дискреционная, т. е. право требовать чужих действий по одностороннему усмотрению носителя власти, где закон дает только самые общие указания той цели, для которой дана власть с минимальным указанием тех средств, которыми вправе пользоваться носитель власти.

Здесь надо построить сложные понятия злоупотребления власти, или превышения власти, или дискредитирования власти, чтобы бороться с извращениями и преувеличениями власти или отказать ей в повиновении.

Нормально же, по общему правилу, контроль здесь почти невозможен, и все вопросы упираются в добросовестность и сознательность носителя власти, имеющего право усмотрения в отведенной ему сфере власти.

Наконец, в-третьих, для власти характерна важность тех благ, которыми вправе располагать властвующий: возможность по одностороннему усмотрению определять чужое поведение имеет реальное значение только тогда, когда это поведение диктуется под угрозой утраты каких-либо важных благ или под давлением надежд на получение этих благ в будущем. Поэтому и частное обязательство может создать власть у кредитора над должником, если от кредитора зависит – разорить или простить должника; но обычно это – власть фактическая, а не правовая.

Таким образом, власть как право есть правовая возможность по одностороннему усмотрению диктовать чужое поведение; власть эта вытекает из возможности для властвующего располагать каким-либо важным благом подвластного.

Кроме существа важна и форма различия между властью правовой и фактической. Правовая власть в отличие от фактической осуществляется в правовых формах, т. е. на основании заранее установленных общих правил, обязательных для властвующего и подвластного.

Что касается государственной власти, то решающим юридическим признаком ее отличия от всякой другой власти является ее первоначальность, т. е. непроизводность от какой-либо другой власти.

Всякий орган государственной власти получает свою власть в конечном счете от органа той же государственной власти: таково юридическое положение, но фактически позади государственного аппарата действуют внеправовые, фактические силы и влияния (политические партии, объединения капитала или труда): эти силы и влияния определяют и жизнь, и состав государственного аппарата.

Верховная государственная власть называется суверенной, а свойство ее верховенства – суверенитетом. Непроизводность, первоначальность суверенной государственной власти заключает в себе два принципа: во-первых, ни одна власть не может действовать в государстве, не получив прямого или косвенного допущения, признания или назначения суверенной власти; во-вторых, сама суверенная власть в силу ее первоначальности и непроизводности от другой власти не нуждается для своего существования и деятельности ни в какой внешней санкции или внешнем признании.

Итак, суверенитет означает верховенство, т. е. превосходство данной власти над всякой другой.

Суверенитет имеет две стороны: отрицательную и положительную. Отрицательная сторона суверенитета означает, что юридически невозможны какие-либо ограничения государства, не прошедшие через волю самого государства. Положительная сторона суверенитета означает, что воля государства может всесторонне ограничивать государство. Это значит, что никакие ограничения государства юридически невозможны без его воли и что по его воле возможно всякое его ограничение. Еще точнее: воля государства есть необходимое и достаточное основание для его самоопределения.

Отрицательная сторона суверенитета есть независимость суверенной власти, т. е. неподчиненность ее какой бы то ни было иной повелевающей власти, вследствие чего право и органы суверенной власти являются верховными для граждан государства, а также и для иностранных государств, признание которых не требуется для законности существования суверенного государства, но, напротив, сами иностранные власти не могут действовать на территории суверенного государства без их признания с его стороны, ибо в пределах государства могут действовать лишь власти, открыто или молчаливо допущенные государством; из верховенства суверенных органов и их актов вытекает также невозможность обжалования актов суверенной власти.

Вопрос о юридическом положении органов государства и принадлежащих им прав мы рассмотрим в главе IX при изучении юридической природы самого государства.

III. Средства властвования. Какими средствами располагает государственная власть для осуществления своих задач? Для этого государство пользуется силой, которая проявляется в виде приказа, принуждения и монополий.

1 . Приказ . Воля государства как целого обязательна для его членов, как у индивида воля его управляет движениями частей его тела. Особенность того акта, который называется приказом, заключается в его односторонности в отличие от актов двусторонних. Односторонний акт государства, безусловно связывающий гражданина или орган власти, хотя бы они были с ним несогласны, есть приказ, а двусторонний акт государства и гражданина, одинаково обязательный для них обоих лишь при условии свободного и обоюдного их согласия на совершение этого акта, есть договор с казной, концессия и т. п. Поэтому, например, акты изъятия земли для государственных и общественных надобностей по ст. 186 Земельного кодекса РСФСР, реквизиции и конфискации имущества частных лиц и обществ в порядке декрета Совнаркома от 17 октября 1921 г. или распоряжение о вырубке леса перед крепостью – все это приказы, односторонние акты государства.

Решающим моментом является здесь то, что согласие гражданина в актах власти, в приказах не принимается во внимание: сила приказа не изменяется от того, что гражданин на него не соглашался или даже предупреждал, что не исполнит его. Если фактически акт власти возник даже по прямой просьбе или с согласия частного лица, в нем заинтересованного, то эта частная воля юридически не участвовала в создании обязательного для нее акта: чиновник, раздумавший поступить на службу, не может от нее отказаться после состоявшегося приказа о его назначении, но власть государственная может упразднить самую должность чиновника, хотя бы и после состоявшегося его назначения.

Напротив, там, где мы имеем двусторонний акт гражданина и власти, договор между ними, там ни государство, ни гражданин от договора отказаться не могут, там договор неотменим для обеих сторон, и нарушение его влечет ответственность для обеих сторон (возражения Дюги против аналогичных воззрений Ориу трудно признать правильными).

Затем, при нарушении приказа возможно личное воздействие власти или личная ответственность гражданина в форме принуждения его силой или наказания, а при нарушении договора возможна только имущественная ответственность, если только при этом не было также нарушено право государства как повелевающей власти.

Все эти черты отличия приказа от договора вытекают из неравноценности государства и личности в публичном праве: как представитель публичного интереса государство обладает тем превосходством власти, которое возвышает его над всеми другими обладателями власти в государстве и создает неравенство прав государства и гражданина, так что односторонняя воля государства может определять и даже подавлять личную волю гражданина. В частном же праве обе эти воли, государства и гражданина, принципиально – за некоторыми, специально указанными изъятиями – равны, и то, что обязательно для одной, связывает и другую, т. е. связанность здесь двусторонняя.

Почему же к государству в одном случае применяется публичное право, а в другом – частное?

Это зависит, во-первых, от цели данного акта, определяющего права и обязанности государства; если акт этот непосредственно направлен на осуществление прямых задач государства, то он создает публично-правовое отношение между государством и противостоящим ему субъектом. Например, акт учреждения университета, прокладки железнодорожной линии, принудительного отчуждения изобретения общественной важности и т. д. (СУ. 1924). Когда же государство занято созданием предварительных материально-хозяйственных условий для осуществления своих задач, то акты его воли при этом направлены главным образом на известные хозяйственные цели, которых оно и стремится достичь теми же хозяйственными средствами, как и прочие субъекты права, т. е. ставит себя под защиту частного права.

Во-вторых, это различие зависит еще от того стимула, которым можно заставить частную волю служить задачам государства: там, где единственным и наиболее пригодным стимулом частной воли является страх перед наказанием или непосредственным принуждением, там государство пользуется нормами и формами публичного права, т. е. односторонними актами, для создания которых участия личной воли обязанного не требуется и где даже, напротив, личная воля должна быть подавлена, чтобы ослабить ее стремление уйти от повинностного характера этих задач. Таковы приказы о мобилизации, реквизиции, конфискации, обязательном школьном обучении, привитии оспы, уплате налогов, твердых ценах, максимальном рабочем дне и т. п. Там же, где государство, привлекая в своих целях личность, стимулирует частную волю непосредственным ее положительным интересом, а не страхом (как отрицательным интересом), там государство действует на основе частного права, ибо надеется достичь наибольших успехов при помощи этого стимула, на котором по преимуществу и строится частное право. Таковы, например, сдача в аренду казенной мельницы либо передача частному лицу или обществу концессии – железнодорожной, горной и т. п.: эти акты обычно совершаются на основе частного права, т. е. путем договора.

Конкретная историческая граница между областями частного и публичного права зависит от культуры страны и от той системы мотивов, которой пользуется государство для своих целей. В Англии до 1915 г. воинская повинность возникала на договорной основе, в Германии – на принудительной. Однако в результате войны 1914–1918 г. Англия, наоборот, перешла к принудительной воинской повинности (от которой она теперь вновь отказалась), а Германия была вынуждена Версальским миром отказаться от обязательной воинской повинности. Затем, у нас – подряд с казной частноправовое отношение, во Франции – публично-правовое и т. д.

С изложенной точки зрения странны и искусственны теории о «двойном лице» государства: по Еллинеку, в актах частных, двусторонних государство выступает как казна (или фиск), а в актах публичных, односторонних – выступает как власть; государство, как двуликий Янус, имеет лицо казны и лицо власти. Именно гипотеза государства-лица исключает это мифологическое построение. Государство-лицо есть прежде всего единство, но это лицо, как и всякое другое лицо, имеет права частные и публичные: на публичном его праве основаны его односторонние акты, принуждающие граждан участвовать в достижении общественных целей; на частном праве – его двусторонние акты, привлекающие заинтересованных граждан на началах договора с государством к осуществлению его задач, по преимуществу в сфере хозяйственной его деятельности.

2. Принуждение . Какими же средствами вынуждает государство граждан к участию в осуществлении его задач? Прежде всего, государство в результате длительного исторического процесса сосредоточивает в своих руках всю принудительную мощь общества, отнимая у всех независимых от него элементов право принуждения или ставя это право под свой контроль, надзор или зависимость, т. е. государство становится монополистом принуждения (Н. М. Коркунов; Дюги). Государство неуклонно устраняет все промежуточные силы принуждения между собой и индивидом или ставит принудительную власть их в зависимость от своего закона, т. е. устанавливает прямую власть принуждения между собой и гражданином.

Государственное принуждение юридически осуществляется по следующим путям. Принуждение осуществляется, во-первых, уголовными взысканиями, направленными на личность или имущество гражданина; например, тяжелые работы, продолжительное заключение, значительные штрафы. Затем, во-вторых, власть действует так называемым административным принуждением: прежде всего выступает здесь непосредственное пресечение зла (отнятие ножа у готового им ударить, закрытие притона, арест буйного пьяницы); далее идет принуждение к правомерному поведению (арест за неуплату наложенной суммы или штраф за неисполнение административного приказа); затем нередко исполнение административными средствами, но за счет обязанного, того, что он оставил без исполнения (например, мощение за его счет улицы перед домом и взыскание с него суммы, затраченной администрацией), и, наконец, очень важно простое отчуждение частного права, необходимого в интересах общественных; например, принудительное отчуждение изобретения, реквизиция, конфискация. Сюда же относятся такие меры, как удаление заразного или пьяного из вагона железной дороги или различные запретительные правила (например, запрет курения). Наконец, в-третьих, если нарушение гражданином публичного права повлекло убытки для казны, то допустимо и предъявление к нему гражданского иска об убытках.

К изложенным путям принудительного воздействия государства на гражданина необходимо добавить два важных принципа, из которых видно различие между требованиями государства и к государству. Во-первых, государство свои публично-правовые требования к гражданину не обязано проводить через поверку суда, т. е. государство вправе без суда, путем предварительного исполнения, осуществлять свои требования (например, взыскать налог), а гражданину остается только подать жалобу высшей власти и требовать восстановления нарушенного государством его права (т. е. возврата налога). Во-вторых, требования свои к государству гражданин не вправе осуществлять путем принуждения; например, если государственное учреждение не платит следуемой с него гражданину суммы, то принудить его к тому невозможно: против государства немыслимо принуждение (ст. 286 ГПК).

3 . Монополии . Среди потребностей народа имеются нужды столь важные и всеобщие либо столь сложные и противоречивые, неравномерные и разнообразные в разных частях страны и в разных частях народа, что только сильнейшая во всей стране организация, действующая из единого центра, по единому плану и через единую сеть исполнителей, под публичным контролем и в публичном интересе, способна обеспечить наиболее целесообразное, быстрое, точное и доступное всем удовлетворение этих потребностей. Но такая организация есть только государство. Оно берет на себя удовлетворение этих потребностей и запрещает при этом браться за их удовлетворение кому-либо другому, без особого основания в законе или в разрешении государственной власти; например, когда государство сдает частному предпринимателю концессию на устройство и эксплуатацию водопровода, то только в этом разрешении, в этой уступке («концессии») и лежит правооснование деятельности концессионера.

Так возникают монополии государства на осуществление известных общественных задач. Укажем здесь главнейшие и наиболее распространенные. Обычно только государство вправе применять принуждение в вышеуказанном (п. 2) объеме до применения оружия включительно («das Recht der Waffen»), по Г. Трейчка; только оно одно может организовать армию и флот, а также международные сношения (представительство и договоры, война и мир), финансы страны (бюджет, налоги, займы), пути сообщения (железные, шоссейные и грунтовые дороги, судоходные пути и пр.), общеполезные предприятия (почта, телеграф и т. д.). Особенно важной и старинной монополией государства, в которой оно часто видело главный смысл своего существования, была охрана безопасности, как внешней, так и внутренней. Этому праву государства противоречил в некоторых местностях старинный обычай платить дань за безопасность (что усиливало разбои). В Англии статут 1567 г. карал смертью взимание и уплату такой своеобразной пошлины за безопасность, т. е. нарушение монополии государства на охрану безопасности (ср. «черную дань» Роя у В. Скотта).

Все эти и другие монополии центральная государственная власть может осуществлять либо сама, организуя их через систему местных своих агентов, либо передавать их на месте возникшим, но центральной властью признанным местным органам или даже частным обществам и лицам. Поэтому, например, порядок на железной дороге, сданной в концессию, есть режим публичного, а не частного права и почти тождествен с монопольным порядком государственных железных дорог. Затем, в некоторых областях наряду с централизованной организацией, весьма близкой к монопольной, допускается частная инициатива: например, общегосударственная организация народного просвещения или общественного здоровья не исключает возможности частных школ и больниц под контролем государственной власти.

У нас, по праву СССР, государственные монополии имеют особое социально-политическое значение. Сосредоточение в руках государства важнейших отраслей народного хозяйства в целях планомерного управления ими вытекает из социалистического принципа единого производственно-распределительного плана, по которому должна регулироваться общественная жизнь. Отсюда – монополии государства на землю, крупное производство, кредитную систему и организацию транспорта как важнейших, решающих пунктов в системе народного хозяйства. К этим монополиям необходимо присоединить монополию внешней торговли, народного образования и страхования (строений и движимости от огня; страхование посевов и животных, страхование жизни и гарантийное страхование: т. е. страхование убытков от преступных действий рабочих и служащих застрахованного). Из менее важных монополий государства, по праву СССР, отметим монополии на производство игральных карт, на гелий, платину и др.

Приказ, принуждение и монополии – таковы три главнейших средства, при помощи которых государство осуществляет свои важнейшие права и разрешает коллизии сталкивающихся прав и интересов частных лиц и учреждений частного и публичного права.

Некоторые монополии советская власть с особого разрешения позволяет осуществлять и частным лицам, и учреждениям: например, допускает кредитную кооперацию, частные лечебницы и частные профессионально-технические школы, а также допускает концессии.

Наконец, весьма важной монополией государства СССР является регулирование найма рабочей силы. «Посредничество по найму рабочей силы и по приисканию работы осуществляется исключительно органами народных комиссариатов труда союзных республик.

Другим государственным органам, общественным организациям и частным лицам безусловно воспрещается организация учреждений и предприятий (бюро, контор и т. п.) для посредничества по найму рабочей силы и по приисканию работы, а равно всякое занятие в виде промысла помянутым посредничеством».

 

Мы рассмотрели субъективное право. Но право есть лишь половина некоторого единого отношения, которое называется правовым отношением, или правоотношением. Другая половина этого отношения называется обязанностью. Таким образом, право и обязанность составляют две части одного и того же правоотношения или, точнее, две его стороны. Рассмотрев одну сторону этого отношения, право, обратимся к другой стороне, к обязанности. Построить ее мы можем, выяснив понятие правоотношения в целом: зная одну его сторону, право, мы построим другую, обязанность, соответствующую первой и ее дополняющую до некоторого целостного единства. Поэтому мы сперва наметим предварительное общее понятие правоотношения и рассмотрим его в движении, а затем разложим его на коренные его элементы, среди которых найдем обязанность. – Итак, что такое правоотношение как целое?

 

§ 1. Понятие правоотношения

Мы видели (см.: глава V), что юридические факты, т. е. юридические действия и события, создают между людьми особого рода связи; эти связи и называются юридическими отношениями. Чем же эти отношения отличаются от других? – Всякое отношение означает некоторую связь между людьми, т. е. зависимость одних людей от других. Отношения эти бесконечно разнообразны. Существуют отношения экономические, политические, нравственные или классовые, национальные, половые и т. д. Существенный признак всякого отношения между людьми есть взаимозависимость между лицами, связанными отношением, так что изменение одного из элементов этого отношения с вероятностью или необходимостью повлечет за собой изменение самого отношения, как в пропорции «десять вдвое больше пяти», устроение «десяти» повлечет устроение «двух» или как нагревание тела вызовет его расширение, ибо существует определенное отношение между температурой тела и его объемом. Такое же отношение причинной необходимости, т. е. необходимой связи явлений, существует в отношениях людей: потребность тела в питании с такой же необходимостью вызывает экономическую деятельность человека, с какой снег падает на землю, и с такой же необходимостью эта потребность создает экономические отношения между людьми (т. е. отношения взаимозависимости в производстве средств поддержания жизни), с какой птицы, перелетая в теплые страны, соединяются в обширные стаи.

Отношения между отдельными людьми складываются под влиянием столь многочисленных и меняющихся факторов, осложняемых еще сознательной волей человека, что поведение отдельного человека, связанного с другим, не может быть нами с такой безусловной определенностью предсказано, как в явлениях природы. Поэтому в общественных отношениях рядом с необходимостью часто можно говорить только о вероятности поведения, вытекающего из данного отношения. Тем не менее и здесь, в общественных отношениях, мы находим существенный признак всякого отношения – зависимость между действиями людей, связанных отношением; хотя эта зависимость часто влечет за собой действия только вероятные, а не необходимые, – но в массе своей, в решающем большинстве случаев, ожидание такого поведения оправдывается на деле.

Рассмотрим глубже характер той связи, которую мы находим между явлениями, связанными отношением. Для этого рассмотрим простейшее отношение между явлениями видимого мира – между вещами или физическими процессами. Отношение между явлениями заключается в определенном расположении их либо в пространстве (одна вещь выше другой, правее другой, связана с другой или отделена от нее), либо во времени (одно явление возникло после другого или чередуясь с другими); затем отношение между явлениями возможно по принципу причинности или целесообразности: одно явление есть следствие другого или средство для вызывания другого. Здесь всюду отношение означает порядок явлений в пространстве, во времени, в ряду причинности или целесообразности.

Отношение между людьми означает также определенный порядок между ними в пространственном, временном, причинном или целесообразном ряду. Юридическое отношение между людьми есть особого рода порядок взаимной зависимости их – друг от друга. Эта связь заключается в том, что когда на одном лице – обязанность, то у другого есть право на то самое, к чему обязано другое. Равным образом и наоборот: когда у одного лица есть право, т. е. когда у одного есть возможность действовать определенным образом, то другой – связан необходимостью действовать в согласии с этой возможностью, т. е. не препятствовать ей (non facere), терпеть ее осуществление (pati) или содействовать ее осуществлению (facere).

Возможность действовать, основанная на норме объективного права, которая предоставляет эту возможность, есть юридическая возможность действовать, т. е. субъективное право. Это – активная сторона правоотношения, его лицевая сторона. Необходимость действовать, вытекающая из нормы объективного права, которая создает эту необходимость, есть юридическая необходимость действовать в согласии с соответствующим ей субъективным правом, т. е. субъективная обязанность; это – пассивная сторона правоотношения, его обратная сторона. Лицо, у которого есть субъективное право, есть активный субъект правоотношения, а лицо, на котором лежит субъективная обязанность, есть пассивный субъект правоотношения. Оба они – субъекты правоотношения. Объектом же правоотношения является то, на что активный субъект имеет право; например, книга является объектом правоотношения между продавцом, который обязан ее передать (пассивный субъект правоотношения), и покупателем, который вправе потребовать ее передачи (активный субъект правоотношения).

Таким образом, одно и то же правоотношение имеет две стороны, право и обязанность, неразрывно сплетенные логически и немыслимые одно без другого. Если мы говорим «право», то должны мыслить соответствующую ему «обязанность», как мысля причину, мы должны представлять себе следствие, или как представляя себе средство, не можем отделить его от цели (как категории). Оба элемента – право и обязанность – как возможность и необходимость действия объединены, таким образом, одним понятием действия: действие это и является реальным содержанием права. Это значит, что правоотношение не есть нечто материальное, т. е. видимое, осязаемое, вообще познаваемое внешними чувствами: это есть объективно существующий порядок явлений, но порядок явлений так же нельзя смешивать с самими явлениями, как причинную связь вещей с самими вещами. Вместе с тем объективно существующий порядок вещей нельзя считать только субъективным его переживанием, как его строит Л. И. Петражицкий, или субъективным о нем представлением, как это делает Кельзен. Этот порядок явлений существует независимо от того, переживает ли его, или представляет ли его тот, кто его наблюдает, – как причинная связь явлений, открываемая разумом, существует и тогда, когда разум о ней и не подозревает. Переживание же этого порядка или представление о нем есть лишь субъективное отражение его, но не объективное его содержание.

Правоотношение есть установленная объективным правом взаимозависимость между людьми, открывающая возможности одним и закрывающая эти возможности другим. Все дело в тех действиях, которые позволены одним или предписаны другим. Действие и составляет то основное и единственное, очевидное и реальное содержание правоотношения, в котором оно проявляется вовне, в то время как само правоотношение есть только порядок взаимообусловленности между этими действиями, т. е. обусловленность одних действий – другими, так что одни действия влекут за собой другие и одни действия должны иметь своей причиной другие.

Итак, характерное отличие правового отношения от всякого другого определяется природой субъективного права как закрепленной за данным лицом возможности действовать, основанной на объективном праве, т. е. юридически обоснованной возможности действовать. Эта возможность есть следствие чужой связанности, т. е. возможность действовать вытекает из такой предопределенности чужих действий, которая создает, сохраняет или защищает эту возможность. Предопределенность действий одного возможностью действий другого есть не что иное, как обязанность. Возможность же для одного быть причиной предопределенных действий другого есть субъективное право. Соединение субъективного права с субъективной обязанностью есть правоотношение, т. е. такая взаимозависимость людей, в которой за одним из них закреплена как должная возможность быть причиной действий другого. Лицо, способное обладать этой возможностью, т. е. способное быть причиной действий другого, называется правоспособным, т. е. способным быть участником правоотношения. Если право есть сила, то правоспособность есть правовая энергия в потенциальном состоянии, а дееспособность – та же энергия в кинетическом состоянии (подробнее о соотношении право– и дееспособности см.: глава V, § 5; глава VIII, § 1 и 3).

 

§ 2. Движение правоотношения

Установив понятие правоотношения, взятого в покое, рассмотрим его в движении, т. е. в тех изменениях, которым оно подтверждено: в его возникновении, изменении и прекращении.

I. Возникновение правоотношения. Из множества правоотношений, возникающих на почве общественного правосознания, необходимо выделить правоотношения, возникающие на основе официального права, т. е. связи между людьми, охраняемые организованной мощью общества (государством). Правоотношения, признанные официальным правом, частью создаются этим правом (например, отношения между органами власти и их отношения с гражданами), частью только охраняются правом, а возникают без его участия (например, отношения между гражданами на основе обычного права). Все вообще правоотношения возникают из юридических фактов, при наличности которых вступают в силу последствия, указанные юридическими нормами. Например, событие рождения создает ряд юридических отношений между ребенком и родителями, между родителями и публичной властью, между другими лицами и родителями и т. д. Юридические действия, как вступление в брак или совершение преступления, порождают применение ряда норм, определяющих отношения между лицами, совершившими эти действия, и другими, которых коснулись эти действия, и т. д.

Различна оценка этих юридических фактов как источников правоотношений. Юридические события и юридические факты различно оценивались, например, в римском и германском праве. Рельефно выражает это различие Дернбург.

В римском праве всякое право должно было иметь в своей основе волю, выраженную или молчаливую, т. е. прямое или косвенное ее выражение в форме чистого волеизъявления или конклюдентного действия. Другими словами, нормальным источником правоотношения римляне считали действие, проводя этот взгляд даже ценой насилия над фактами; например, собственник дома, грозящего обвалиться, не обязан был ни ремонтировать дом, ни возместить соседу убытка от падения дома, пока этот собственник сам не обяжется, по иску соседа, возместить ему эти убытки (cantio damni infecti).

Напротив, в германском праве нормальным источником правоотношения считалось событие, а индивидуальная воля имела ограниченное значение; например, рождение лица предопределяло собой те правоотношения, в которые оно вступало и которые сложились до него и независимо от его личной воли.

Поэтому в Риме все обязательства вытекали из договора или правонарушения, т. е. из юридического действия, и все другие основания обязательства сводились к этим двум основаниям (quasi ex contracta u quasi ex delicto). Даже процесс считался «процессуальным договором», т. е. соглашением сторон о передаче дела в суд, и если обязанное лицо (ответчик) не являлся для заключения этого договора, то он рисковал крупными невыгодами, но процесс без него против него был невозможен.

В настоящее время такие натяжки и фикции оставлены. Правоотношение может возникнуть как из действия, так и из события, если норма официального права, т. е. закон, связывает с данным фактом, будь то действие или событие, определенные последствия. Поэтому и судебный процесс теперь есть не результат соглашения между спорящими, а отношение между государством и гражданином, который вправе требовать от государства разрешения его дела. Основанием судебного процесса является закон, а не воля истца или обвинителя, и решение суда обязательно, независимо от соглашения сторон, в силу закона, который определяет и права сторон в процессе, и последствия их спора.

Новые течения в праве идут еще дальше. Так, Кельзен утверждает, что «никто никогда сам себя не обязывает. Обязывать может только правопорядок», т. е. норма права. Даже когда норма требует волеизъявления обязавшегося для возникновения его обязанности, то и тогда обязывает его не это волеизъявление, а норма. «Это яснее всего видно из того, [что] изменение воли обязанного ни в каком случае не прекращает его обязанности». Это не так ясно, как кажется. Если сама норма установила, что без воли обязавшегося нет его обязанности, то это значит, что воля обязавшегося является причиной (хотя и не единственной) возникновения его обязанности, ибо одна норма сама по себе еще не могла создать его обязательства. Причина затем может отпасть, т. е. воля может измениться, но порожденный ею результат, т. е. обязательство, остается в силе: если нож вынут из груди, то убитый от того не оживет.

Таким образом, норма необходима для возникновения обязанности и соответствующего ей права, но недостаточна. Необходимы еще те юридические факты, которых требует сама норма как условий ее применения. Как в алгебраической формуле дано определенное отношение между ее членами и выведен результат этого отношения, так норма формулирует определенные типы взаимоотношений между людьми и фиксирует тот правовой результат, который вытекает из определенных событий или действий человека.

II. Изменение правоотношения. Правоотношение может измениться, оставаясь тем же правоотношением, т. е. не становясь новым правоотношением. Это имеет, помимо теоретического, большое практическое значение. Если можно менять, например, субъектов или объект, не разрушая самого правоотношения, то нет необходимости заново переделывать все правоотношение, а можно сохранить его в целом, меняя лишь его части. Затем, если данный элемент правоотношения делает его незаконным, то можно этот элемент устранить и заменить таким, при котором отношение будет законным, и тогда нет надобности преодолевать все трудности заключения нового договора, достигать нового согласия воль, необходимого для договора, платить налоги и сборы и т. д. Например, стороны включили в сделку незаконное условие: в таком случае они могут, узнав о незаконности условия, изменить или исключить это условие, и сделка «выздоравливает», если возможно отделить «больной» элемент сделки от «здоровых» (по принципу utile per inutile non noceatur, т. е. бесполезные элементы сделки не должны вредить полезным). Но если в существе сделки заключается порок, то изменение правоотношения невозможно, а необходимо его прекращение и создание нового; например, договор о продаже имущества, не принадлежащего продавцу (а составляющего собственность государства), ничтожен с самого начала и может быть не изменен, а только заменен новым (quod initio vitiosum est, non potest tractu temporis convalescere, т. е. то, что сызначала порочно, не может быть исправлено в силу течения времени). Согласно ГК РСФСР недействительные части сделки «не затрагивают прочих ее частей, поскольку можно предположить, что сделка была бы совершена и без включения недействительной ее части» (ст. 37).

1. Изменение в объекте отношения не влечет за собой прекращения отношения, если речь идет об увеличении или уменьшении одного и того же предмета или одних и тех же услуг или периода времени, в течение которого они оказываются. Например, правоотношение не изменяется, если предметом его была поставка определенного колигества вещей, которое затем уменьшено или увеличено, или же объектом его был наем на известный срок, который затем был сокращен или увеличен. Но если изменяется существо объекта или предмета правоотношения, то прежнее правоотношение прекращается и возникает новое; например, если изменяется проданный предмет и его цена, то налицо новое правоотношение, а старое прекратилось.

2. Если изменился субъект правоотношения, возникает вопрос, прекратилось ли прежнее отношение, или оно только изменилось, т. е. продолжает свое существование в измененном виде? Г. Ф. Шершеневич замечает, что изменение «юридического отношения в его субъектах не есть прекращение одного и возникновение другого отношения, а только изменение существующего отношения». Напротив, по классическому, римскому, воззрению при перемене субъекта правоотношения прежний субъект, обязанный или управомоченный, выбывает из отношения, для него оно прекращается и на его место становится новый субъект, для которого правоотношение лишь теперь возникает, и оно должно обсуждаться по законам того времени, когда оно возникло. С этой точки зрения неправильно представлять себе правоотношение в виде алгебраической формулы а + b = с, где а и b могут бесконечно изменяться, пока сохраняется с, т. е. содержание правоотношения; такой алгебраической формулой является норма права и вытекающие из нее абстрактные правоотношения, но конкретные отношения всегда связывают определенных лиц, а с переменой этих лиц прекращаются одни правоотношения и возникают новые.

Нельзя не видеть, что в этом споре смешивается вопрос о сохранении в силе старого правоотношения с передаваемостью прав и обязанностей одной стороны – без согласия другой. Вопрос прежде всего в том, может ли на место одной стороны в правоотношении стать новый субъект без согласия другой стороны, т. е. вопрос в передаваемости прав и обязанностей поданному правоотношению. В отношениях семейного, наследственного и публичного права, имеющих по преимуществу строго лигный характер и допускающих замены обязанного или управомоченного, вопрос этот не имеет места: например, очевидно недопустима замена данного должностного лица каким-либо иным лицом без особого правового акта высшей власти. Но вопрос этот имеет большое практическое значение в имущественных отношениях, главным образом, гражданского и торгового права. Например, артист обязался петь в театре, т. е. существует правоотношение между ним и его нанимателем. Правоотношение это затем может измениться. Субъект права (наниматель) может отпасть и замениться другим субъектом. Например, наниматель желает передать свои права на труд певца другому лицу: тогда возникает вопрос, обязан ли певец петь у нового своего контрагента?

По общему правилу, изменение активного субъекта допустимо, – разве бы, в виде исключения, было доказано, что обязанному не все равно, для кого исполнять свою обязанность: например, учителю может быть не все равно, чьего ребенка учить, или адвокату, чей процесс вести, или певцу, у какого нанимателя петь. Но по общему правилу, перемена активного субъекта не прекращает правоотношения, а только изменяет его, и оно может дальше по-прежнему связывать двух субъектов, из которых обязанный тот же, а управомоченный – уже другой. Например, должнику все равно, кому платить по векселю, или покупателю безразлично, кому уплатить за купленную вещь. Согласно ГК РСФСР уступка «требования кредитором другому лицу допускается, поскольку она не противоречит закону или договору или поскольку требование не связано с личностью кредитора. Должник должен быть уведомлен об уступке требования и до уведомления вправе чинить исполнение прежнему кредитору» (ст. 124 ГК РСФСР).

Можно ли с такой же легкостью изменить обязанности субъекта? Здесь действует обратное правило: перемена пассивного субъекта возможна лишь с согласия активного субъекта, кредитора, ибо для него, по общему правилу, не все равно, кто обязанный субъект: от этого зависит качество, своевременность и обеспеченность исполнения обязанности. Однако и здесь, если обязанность носит безличный характер и не может быть разлития между тем, кто ее прежде принял на себя, и тем, кто теперь берется ее исполнить, то и здесь замена обязанного возможна. Например, арендатор государственного завода не может требовать расторжения договора аренды только потому, что завод перешел от одного государственного учреждения к другому, хотя бы самостоятельному, юридическому лицу. И обратно, то государственное учреждение, которое является новым собственником сданного в аренду завода (новый наимодатель), не может отказаться от договора с прежним арендатором завода на том основании, что прежнее правоотношение по аренде прекратилось, а на новое он, наимодатель, не согласен. «При переходе права собственности на имущество от наимодателя к другому лицу, договор найма сохраняет силу для нового собственника» (ст. 169 ГК РСФСР). Равным образом, если завод, обязанный выполнить заказ, перешел из одного ведомства в другое, представляющее те же гарантии исполнения заказа, что и прежнее, то для заказчика нет повода отказаться от договора только потому, что изменился субъект обязанности. Однако согласие заказчика все же требуется, ибо, по указанному выше общему правилу, перевод «должником своего долга на другое лицо допускается лишь с согласия кредитора» (ст. 126 ГК РСФСР).

Перемена субъекта права называется преемством права. Преемство бывает первоначальным, когда не основывается на правах предшественника (например, переход права на вещь в силу давности, ибо прежний владелец утратил вещь, а право нового владельца основано не на праве прежнего, а на факте продолжительного давностного владения), и производным, когда вытекает из права предшественника (например, право покупателя вещи основано на праве продавца).

Преемство бывает также сингулярным, когда преемство является частичным, т. е. переходят только отдельные права (например, права на купленную вещь), и универсальным, когда преемство полное, т. е. переходит к новому субъекту вся имущественная масса прежнего владельца с ее активом и пассивом, т. е. и с тем, что ему должны другие, и с тем, что он должен им (например, наследование является универсальным преемством прав наследователя или при поглощении одним государством другого поглотившее становится универсальным преемником прав и обязанностей поглощенного).

Весьма важной особенностью права РСФСР является устранение универсального преемства: «…неизвестен нашему праву не только добровольный, но даже и законный переход всего имущества данного лица со всем его активом и пассивом к другому лицу (генеральное, или универсальное, преемство)…» Поэтому «наследник, принявший наследство, а равно государство, к которому перешло выморочное имущество, отвечает по долгам, обременяющим наследство», но только в пределах действительной стоимости наследственного имущества. Потому же в случае конфискации имущества у осужденного государство отвечает перед кредиторами осужденного только по долгам, возникшим после охранения следователем имущества осужденного, и во всяком случае только в пределах полученного государством актива (ст. 38 УК РСФСР).

III. Прекращение правоотношения

1) Влияние событий на правоотношения. Правоотношение может прекратиться вследствие невозможности совершения тех действий, которые составляют предмет договора; например, погибла вещь, которую один обязался отдать внаем другому, либо умер обязанный (например, нанявшийся), или умер управомоченный (например, умирает больной, уплативший врачу вперед за лечение). Равным образом, слияние в одном лице обязанного с управомоченным также прекращает правоотношение: например, наниматель квартиры покупает дом, в котором живет, и в его личности объединяется сдающий внаем с нанимателем.

Гибель объекта правоотношения, смерть субъекта права и субъекта обязанности часто, но не всегда прекращают правоотношение. Если лицо обязалось перевезти товар на индивидуально-определенном пароходе, а он погиб, то правоотношение по перевозке прекращается; но если перевозчик обязался перевезти груз, не обусловливая эту перевозку определенным судном, то гибель того, на котором он предполагал перевезти груз, не прекращает правоотношения. Равным образом, если личность умершего субъекта права или субъекта обязанности не имела решающего значения, то смерть их не прекращает правоотношения (см. выше: глава VII, § 2, п. 2). Например, если лицо присуждено было к наказанию, т. е. к обязанности лично претерпеть известное вторжение государства в сферу его правовых благ, но затем лицо это умирает, то правоотношение между ним как подлежащим наказанию и государством как карающей властью прекращается, ибо существование этого правоотношения стало невозможным. Если же лицо не уплатило по обязательству, т. е. перед нами не личное, а имущественное отношение, то в случае смерти обязанного правоотношение это не прекращается, а лишь изменяется и во все права и обязанности покойного вступают его наследники, а правоотношение сохраняется.

2) Влияние действий на правоотношения. Мы рассмотрели прекращение правоотношения вследствие различных юридических событий (гибель вещи, смерть субъектов правоотношения, слияние в одном лице субъекта прав с субъектом обязанности по одному и тому же правоотношению). Но правоотношение может прекратиться и вследствие юридических действий. Отметим два главных случая: отказ от права и отчуждение права.

Отказ от права есть выражение желания прекратить свое право, например отречение от наследства (ст. 429 ГК РСФСР). Отказ от своего права, по общему правилу, возможен в области частного права, например, отказ от своего права по данному иску или отказ от права требовать по данному обязательству, т. е. прощение долга. Напротив, отказ от публичного права, по общему правилу, недействителен; например, отказ от избирательного права или отказ от права искать на суде вообще, т. е. от права на судебную защиту, недействителен.

Возможен отказ от осуществления данного, конкретного правомочия, основанного на публичном праве, но не отказ от самого публичного права; например, можно не пойти на общее собрание членов данного союза, но недействителен, т. е. юридически не связывает, отказ от права посещать эти собрания. Можно возразить, что отказ от обвинения на суде как права публичного возможен, например, отказ от обвинения кого-либо в обиде или клевете (ст. 10 УПК РСФСР), и наоборот, отказ от права частного, как, например, от прав отца, не допускается. Но вопрос именно в том, есть ли право отца – только частное право: несомненно, что отец осуществляет право, пропитанное публично-правовыми элементами (поэтому возможно отнять у него это право по суду, когда он его осуществляет вразрез с его публично-правовой природой, т. е. в нарушение интересов ребенка: ст. 153 Кодекса законов об актах гражданского состояния и ст. 23 проекта Кодекса законов о браке, семье и опеке: «Родительские права осуществляются исключительно в интересах детей, и при неправомерном их осуществлении суду предоставляется лишать родителей этих прав». И наоборот, право частного обвинения, во-первых, строится почти как право частное (прощение обидчика близко к прощению долга); во-вторых, здесь возможно неосуществление конкретного права на данный случаи, но не отказ от самого права частного обвинения.

Отчуждение права есть передача права другому лицу, например отчуждение своего права собственности или застройки (ст. 58 и 79 ГК РСФСР). И здесь, по общему правилу, частные права передаваемы (кроме прав семейных, родителя или супруга). Публигные же права, по общему правилу, непередаваемы; например, нельзя отчудить другому свое избирательное право на должность (нельзя даже передавать другому их осуществление по доверенности или иному полномочию, а с частными правами, кроме семейных, это сделать можно). И здесь возможны редкие исключения, вытекающие из своеобразия данного права.

Общими чертами для отказа от права и отчуждения права являются, во-первых, бесповоротность, безвозвратность этих юридических актов, т. е. нельзя взять обратно отказа от права или отчуждения права, если они правильно совершены и восприняты теми, кто из данного акта выводит свои права; во-вторых, необходимость очевидного выражения каждого из этих актов. Поэтому отказ от права не предполагается, а должен быть бесспорно виден из всей обстановки отказа (выбрасывание своей вещи); еще больше это относится к отчуждению права, которое должно быть достаточно прямо выражено (передача векселя в чужие руки).

Все эти вопросы, связанные с движением правоотношения, имеют крайне важное жизненное значение, особенно в договорном праве, частном и публичном, в частности в сфере гражданского и международного права. Представляло бы особый интерес исследование этих вопросов в сфере уголовного и административного права. Все это выходит, однако, за пределы нашей задачи.

<…>…коррелятивность права и обязанности, т. е. совпадение содержания того и другой. Да и может ли быть, чтобы я имел право не на то, к чему другой обязан? На это отвечают: да, я имею право именно на то, к чему другой обязан, но то, что составляет мое право, это – предметы, как купленная лошадь или данный участок земли. Это – объект права, и он должен быть для всякого данного правоотношения «один и тот же и для обязанности и для права. Это вполне понятно, и иначе быть не может», т. е. необходимо «единство юридического объекта»; например, продавец обязан передать проданную вещь, а покупатель вправе получить именно эту вещь, а не иную. Но содержание права и содержание обязанности различны и даже противоположны: передача – получение, воздержание – терпение и т. д.

Рассмотрим внимательно эти положения. Среди них важны два: 1) противоположность содержания права с содержанием обязанности, которое мы рассмотрели и отрицаем как ошибочное; 2) «единство» объекта правоотношения, которое составляет одно из самых глубоких и бесспорных положений науки права, но которое логически неизбежно должно быть дополнено единством содержания правоотношения, ибо без этого единства нет соотносительности субъектов права и обязанности. Затем необходимо условиться в терминах.

В правоотношениях мы различали до сих пор два различных явления: во-первых, содержание правоотношения, т. е. те действия, в которых выражается психическая деятельность участников правоотношения как обязанных и управомоченных: это – действие, воздержание и терпение, которые составляют право одного и обязанность другого; во-вторых, объект правоотношения, т. е. те явления внешнего мира, которые являются средствами осуществить данное правоотношение. Ф. В. Тарановский, следуя Бирлингу, называет содержание отношения, т. е. поведение как проявление внутреннего мира субъекта, объектом права первого порядка в отличие от объекта права второго порядка как явления внешнего мира. Едва ли может привиться такое обозначение одним словом «объект» столь глубоко различных явлений, а обозначения «первого» и «второго» порядка недостаточны, чтобы терминологически легко с ними оперировать.

К тому же объект есть нечто, вне отношения стоящее, и обозначение объектом правоотношения того, что составляет его содержание, затемняет существо дела. Мы сохраняем поэтому как привычное обозначение объекта для тех явлений внешнего мира, которые стоят вне правоотношения, как, например, вещь. Этот объект справедливо обозначается как один и тот же и для права и для обязанности, но не он является «элементом» правоотношения. Если употребить это обозначение, то элементами правоотношения, т. е. его коренными и необходимыми составными частями, являются только право и обязанность, связанные, во-первых, коррелятивностью (соотносительностью) их субъектов, во-вторых, коррелятивностью содержания права с содержанием обязанности, т. е. тождеством того действия, которое составляет содержание правоотношения, и, в-третьих, тождеством объекта правоотношения.

Итак, правоотношение есть такая связь двух субъектов, содержанием которой является действие, обязательное для одного в отношении другого.

Таким образом, элементами правоотношения являются: 1) право и 2) обязанность. Действие же составляет реальное содержание права и обязанности. Ни субъект, ни объект не являются элементами правоотношения, а его предпосылками, наличными или возможными, но не составляющими существа правоотношения.

Нам остается рассмотреть существо действия как содержания правоотношения. Действие имеет два различных смысла: оно является, как мы видели, содержанием правоотношения, вместе с тем оно выступает иногда как объект правоотношения. Хотя это различие бросается в глаза, оно мало освещено. Так, Ф. В. Тарановский относит к содержанию правоотношения три вида поведения (делание, неделание, терпение), т. е. три формы действия, положительного, отрицательного и страдательного. Но среди объектов правоотношения мы находим у него также действия, ибо объектами правоотношения он считает: 1) вещи (материальные предметы, животные, произведения творчества); 2) нематериальные блага (честь, неприкосновенность личности) и 3) действия людей, например, право свободного передвижения, где объектом является свободная перемена лицом своего местопребывания. Мы не останавливаемся на том, правильно ли определено здесь содержание свободы передвижения, но остается неясным, каково же различие между действиями как содержанием правоотношения и действиями как объектом правоотношения. Различие это заключается в том, что под объектами правоотношения необходимо понимать такие явления внешнего мира, которые экономически характеризуются как блага. Поэтому объектами являются вещи, т. е. предметы материального мира, и действия как экономические ценности, т. е. как блата; например: труд работника, все равно, будет ли это труд физический или умственный, поднятие тяжести или стояние и ходьба, или труд чиновника, певца, преподавателя и врача, т. е. работа рук и ног, головы или сердца. Действия этих людей имеют экономическое содержание как труд вообще, т. е. затрата известной мышечной или нервной энергии: это такие же явления внешнего мира, как сила электричества, приводящая в движение машину, дающая различные экономические блага и сама являющаяся экономическим благом (поэтому, например, электрическая энергия может быть таким же предметом сделки или правонарушения, как иная материальная вещь: возможен договор на подачу электрической энергии и возможна кража этой энергии, как если бы она была видимой и осязаемой вещью).

Таким образом, действие как объект права есть экономическая категория, аналогичная силе электричества или работе животного. Но действие как содержание правоотношения – это категория юридическая; это те внутренние силы, которые побуждают к действиям экономическим; это те проявления внутреннего мира, которые необходимы для возникновения действий экономических, для их изменения и прекращения.

С этой точки зрения нельзя согласиться с тем, чтобы наряду с вещами и экономическими действиями в понятие объектов права были включены такие нематериальные блага, как честь, т. е. достоинство личности или неприкосновенность личности: это содержание правоотношения между человеком, требующим не умалять его честь или не трогать его личности, и человеком, обязанным не умалять этой чести или не трогать чужой личности. Право же на долговое требование, переданное другому, есть замена себя другим субъектом в правоотношении, а не передача другому нематериального объекта.

Иногда к числу объектов права относят не только материальные блага (вещи и силы пара, животного или человека), но и личность человека. Так как, по Гирке, всякое право есть господство человека над человеком, то отсюда делается вывод, что «объектом права являются лица»; например, право отца имеет «своим объектом именно людей: жену, детей, подопечных». Объектом права здесь будто бы являются не действия этих лиц, «но другое лицо, как таковое»: оттого прежде муж мог требовать выдачи ему ушедшей от него жены, отец – уведенного у него ребенка, а рабовладелец – бежавшего от него раба. Мнение это для современного права не может быть принято. Даже для рабовладельческого общества до сих пор спорно, являлся ли в нем раб объектом права, ибо хотя в Риме считалось, что «рабы – вещи», но раб мог приобретать имущество для господина и обладал пассивной правоспособностью. Но в настоящее время учение о людях как объектах права явно негодно: если у меня увели моего ребенка, то не он является объектом моего права требования, как это имеет место с украденной у меня книгой.

Объектами права являются только экономические блага. Но так как права можно иметь не только на экономические блага, то не всякое право имеет объект в изложенном смысле слова. Однако всякое право имеет определенное содержание; содержанием этим являются возможность требовать известных действий на стороне того, кто имеет права, и необходимость исполнять эти требования на стороне того, кто обязан. Действие и составляет содержание правоотношения. Таким содержанием для правоотношения между отцом и ребенком является ряд действий, воздержаний и терпений ребенка по отношению к отцу, и обратно, – а содержанием правоотношения между отцом и третьим лицом, уведшим ребенка, является также ряд действий, обязательных для третьего лица по отношению к отцу (выдать ребенка, не мучить его и т. д.: ст. 162 УК РСФСР). Здесь нет нужды ни в представлении о ребенке как «объекте» права, ни в мысли, что «объектом» здесь являются «действия» ребенка.

Итак, объектом права является только экономическое благо, т. е. все, что может иметь ценность, материальную или идеальную (картина или пение, изобретение или поэма). Блага эти обладают, наряду с определенными экономическими свойствами, особыми юридическими свойствами.

Различают вещи родовые и индивидуальные (например, всякий экземпляр «Онегина» в данном издании или единственный оригинал рукописи «Онегина»), делимые и неделимые (сто рублей и картина), главные вещи и принадлежности к ним (дом и дверь) и т. д. Все эти различия подробно изучаются в гражданском праве. В общей теории права нельзя пройти мимо капитального различия между вещами внеоборотными и оборотными, так как значение этого деления выходит за пределы гражданского права и имеет крупное значение для права публичного (административного, уголовного).

Мы будем делить вещи по их способности быть объектами сделок, т. е. по их оборотоспособности, на три группы: 1) изъятые из оборота, 2) свободные в обороте и 3) ограниченные в обороте.

А. Полной свободой в обороте, т. е. способностью быть предметом всякого рода сделок, обладают такие вещи, как деньги (кроме иностранных), орудие труда, предметы питания и обихода и т. п. В исключительных обстоятельствах (война, голод, революция) и эти вещи могут подвергаться ряду ограничений в своей оборотоспособности; например, хлеб может быть исключен из свободного оборота, деньги могут получить принудительный курс и т. д. Но в обычных условиях, в виде общего правила, вещи эти свободны в обороте: они могут быть предметом собственности, залога, займа, продажи, мены и т. д.

Б. Безусловно не могут быть предметом каких-либо сделок, т. е. частноправовых актов, следующие вещи.

1. Живое тело человека не может быть предметом сделки. Но части этого тела, отделимые от него без вреда для него (например, волосы), могут быть предметом сделки. Труп по завещанию может стать объектом права больницы (анатомические препараты), но его не могут продать наследники: «И хоть бесчувственному телу равно повсюду истлевать», но алчность наследников законом не охраняется.

2. Воздух, а также проточная вода, воды моря и его недра. Но и здесь отделимые части этих внеоборотных вещей могут быть предметом частного обладания и распоряжения; например, добывание воды, льда, песку и камня из реки или моря открывает возможность собственности и сделок на эти отделенные части.

3. Государственное имущество: а) существующее для общего пользования (публичные дороги, реки, озера, сады, библиотеки, музеи; б) служащее выполнению государственных задаг (крепости, школы, тюрьмы, вообще государственные здания и сооружения, как мосты или набережные, и т. п.). Однако части этих имуществ после их использования государством могут быть предметом оборота, например, возможна продажа государственного строения, пришедшего в ветхость, на слом; госучреждение может использовать эти отслужившие имущества, по праву СССР, с разрешения особых учреждений, комиссий по учету и реализации госфондов (госфондом называется такое госимущество, которое не включено в инвентарь госорганов или в уставный капитал хозоорганов, либо вообще не используется или не может быть использовано по прямому назначению, или является для данных органов излишним); в) по праву СССР летательные аппараты и аннулированные процентные бумаги не могут быть не только предметом частной собственности или частных сделок, но и какое-либо частное обладание ими недопустимо.

4. По праву СССР земля, недра, леса и воды не могут служить предметом собственности. Запрещаются покупка или «продажа, запродажа, завещание или дарение, а также залог земли» под страхом уголовной ответственности, а также недействительности сделки и отнятия земли у того, кто ею пользуется (ст. 27 Земельного кодекса РСФСР). Сделки эти не могут быть никем совершены, ибо составляли бы нарушение одной из монополий государства, его исключительного права на землю и потому подлежали бы уголовному преследованию по ст. 136 УК РСФСР («нарушение положений, регулирующих проведение в жизнь государственных монополий», разъяснение НКЮ от 3 октября 1923. № 2898з). Сделки эти не только не могут быть свободно совершены кем-либо, но и не могут быть разрешены никем из госорганов. Сами же госорганы (органы Наркомзема) 1) либо непосредственно ведут хозяйство на землях, коими они заведуют, 2) либо только заведуют и распоряжаются землей, а пользование ею передают на особых основаниях (например, договорных) другим лицам, физическим и юридическим (ст. 157 Земельного кодекса РСФСР).

В особом положении находятся земли, изъятые от госорганов или частных лиц для государственных и общественных надобностей, например земли под лесными и горными разработками, железными дорогами, крепостями и т. п. Эти земли специального назначения находятся в управлении соответствующих ведомств (НКПС, Военного, горного управления ВСНХ и т. д.) на основании особых правил (ст. 155 и 157 Земельного кодекса РСФСР).

Что касается земель трудового пользования, то допустимы:

а) бессрочное землепользование для трудовых целей, причем в случае изъятия земли государством из трудового пользования землепользователь вознаграждается в размере стоимости улучшений, внесенных им в землю;

б) срочная аренда за плату на срок не более чем в два севоборота, т. е. 6–8 лет; сдача в аренду разрешается только тем трудовым хозяйствам, которые временно ослаблены вследствие стихийных бедствий (неурожай, пожар, падеж скота и т. п.) либо недостатка инвентаря или рабочей силы и т. д. (ст. 28 Земельного кодекса РСФСР).

5. Национализированные и муниципализированные предприятия, строения и транспорт (вагоны, суда), по праву СССР, составляют монополию государства и не могут быть предметом частных сделок и частного обладания. Допустима только аренда или концессия части этих имуществ, т. е. с разрешения государства более длительная и непосредственная связь с объектом, чем при аренде земли. Даже органы государства не могут ни закладывать, ни отчуждать эти имущества, ни допускать обращение взысканий на эти имущества со стороны кредиторов за долги, ибо все это могло бы привести к продаже этих имуществ, недопустимой по закону для внеоборотных вещей.

В. Вещи, ограниченные в обороте. Две предыдущие рубрики (земля и национализированное имущество) составляют переходную группу к третьей категории вещей. Это – вещи ограниченной оборотоспособности. Сюда относятся:

1. Воинское имущество (оружие, взрывчатые вещества, воинское снаряжение). Затем – телеграфное и радиотелеграфное имущество. Наконец, спиртосодержащие вещества выше крепости, установленной законом, и сильнодействующие яды. Все эти имущества изъяты из частного оборота в том отношении, что они могут быть в частном обладании только с разрешения компетентной власти. Например, спирт отпускается для санитарных и технических надобностей, а яды – для лечебных целей продаются аптеками, получившими на то право от государства, и т. д.

2. Золотая и серебряная монета (старая) и иностранная валюта: их можно иметь в собственности и без разрешения государства, и ему их можно продавать; но их нельзя обращать в частный оборот, ибо это монополия Госбанка. Здесь мы встречаем монополию государства не на собственность, а на сделки с этими вещами; но их могут иметь в собственности и частные лица без особого разрешения государства (ГК РСФСР, ст. 24 с прим.).

В частности, монета царской чеканки (золотая, платиновая, серебряная) не может иметь хождения как монета; даже Госбанк, который имеет монополию на покупку и продажу этой монеты, может приобретать ее только как «металл в монете». Иностранная валюта может быть продана или куплена только на фондовой бирже или через особые кредитные учреждения, имеющие специальное право на эти сделки, а Госбанку принадлежит особое право преимущественной покупки иностранной валюты у лица, желающего реализовать ее со своего текущего счета.

 

§ 1. Основные элементы

Понятия дее– и правоспособности лежат в двух совершенно различных сферах, вытекают из двух глубоко различных оснований.

Понятие дееспособности примыкает к учению о юридических действиях и означает способность совершать юридические действия, влекущие за собою общеустановленные изменения в правовой сфере того, кто совершает эти действия или кого они юридически коснулись. Например, лицо совершеннолетнее, душевно нормальное и не обнаружившее неспособности вести свои дела, т. е. не впавшее ни в расточительность, ни в несостоятельность, – такое лицо признается дееспособным, т. е. за всеми его действиями признается нормальная, установленная для всех дееспособных юридическая сила. Это лицо может совершать все дозволенные или предписанные ему законом юридические акты и будет отвечать, как все, за противозаконные свои деяния в уголовном или дисциплинарном, гражданском или административном порядке. Напротив, дети, безумные, банкроты и расточители – недееспособны (полностью и частью, как мы увидим далее). Поэтому место учения о дееспособности – в учении о юридических действиях, где мы его и рассмотрим. Здесь же мы рассмотрим дееспособность лишь для выяснения правоспособности и ее связи с дееспособностью.

Правоспособность как понятие коренится в учении о правоотношении, которое является следствием юридических действий и событий. Правоспособность есть способность быть субъектом правоотношения, т. е. иметь права и нести обязанности. Понятие правоспособности необходимо для выделения того круга лиц, которые способны иметь права и нести обязанности. Правоспособность есть такое же своеобразное юридическое свойство человека в отличие от вещей и животных, как ковкость есть особое физическое свойство металла в отличие от дерева и камня.

Дееспособность. Обращаясь к связи между правоспособностью и дееспособностью, мы видим, что не всякий, кто имеет права, вправе сам ими распоряжаться, т. е. не всякий, кто правоспособен, вместе с тем и дееспособен. Например, малолетний или безумный способны иметь права, но не способны сами их изменять, т. е. приобретать, прекращать, приостанавливать и т. д.

В публичном праве, по общему правилу, дееспособность совпадает с правоспособностью, так как публичные права, по общему правилу, не передаваемы, т. е. тот, кто имеет право, только тот и вправе его осуществлять или им распоряжаться. Можно изменять свою частноправовую сферу через посредство представителя, т. е. третьего лица, уполномоченного действовать за представляемого, по особой доверенности, по закону или по назначению власти; но нельзя изменять через представителя свою публично-правовую сферу или через него совершать вытекающие из нее акты. Можно поручить доверенному лицу продать вещь или участвовать в выборах правления частного акционерного общества, ибо это есть осуществление частного права. Но нельзя поручить своему представителю подать голос на политических выборах или по доверенности исполнить обязанность судьи.

Однако и в публичном праве бывают случаи, когда лицо правоспособно, но недееспособно. Например, малолетний как правоспособный, имеет право публичного иска – об отмене незаконного постановления публичной власти, нарушающего его интересы, но он недееспособен, т. е. за него это право может осуществить его опекун, а не он сам. Или должностное лицо, временно потерявшее вследствие болезни дееспособность, не теряет вместе с нею свою правоспособность, а сохраняет свои права по службе, пока не получит вновь возможности осуществлять эти права. В силу этого различие между право– и дееспособностью имеет значение и в публичном праве, хотя оно и неизмеримо меньше, чем в частном.

Невозможно, однако, обратное положение, когда лицо в известной области дееспособно, но в той же области неправоспособно. Невозможно, чтобы лицо было способно распоряжаться правами, т. е. дееспособно, но иметь те же самые права – не могло бы, т. е. было бы неправоспособно. Возможно лишь такое положение, когда лицо признается способным только осуществлять чужие права, а своих собственных таких же прав ему иметь не разрешается. Например, при старом порядке по политическим причинам у иностранца не было права владеть в западных губерниях землей, т. е. иметь право собственности на нее, но ему не запрещалось передавать это право от одного лица другому: он не мог купить землю для себя, но мог купить ее для другого, действуя по его доверенности. Это не противоречило основной цели, ибо иностранцу позволено было лишь содействовать переходу прав к тем, чья правоспособность только и признавалась в данной сфере.

Но неправильно было бы на этом основании построить утверждение, будто человек может быть неправоспособным (например, иностранец не способен владеть землею) и в то же время быть дееспособным, т. е. что неправоспособный может быть дееспособным. В нашем примере иностранец неправоспособен, т. е. он неспособен приобретать землю, следовательно, в той же сфере (обладания землей) он и недееспособен, т. е. неправомерно приобретенной им землей он законно распоряжаться не может (продавать, завещать и т. д.). Но он правоспособен совсем в другой сфере – в сфере представительства, т. е. в области осуществления чужих прав в качестве поверенного, и здесь он не только правоспособен, но и дееспособен. Следовательно, иностранец здесь неправоспособен в сфере владения землей, но дееспособен в сфере представительства. Между тем в той самой сфере, в которой он неправоспособен, в той же сфере он не может быть дееспособным, ибо если нет способности обладать данным правом, то нет способности и распоряжаться тем, чего иметь нельзя. По тем же основаниям, по Земельному кодексу РСФСР иностранец не имеет права на землю, т. е. лишен земельной правоспособности; поэтому он не может быть признан и дееспособным в этой сфере, ибо он не может осуществлять через кого-либо это право, которого у него нет.

Против этого мнения выдвинуто было то соображение, что если трудящийся иностранец имеет все политические права (ст. 11 Конституции РСФСР), то он имеет и право получить землю. Но, во-первых, в силу той же ст. 11 Конституции трудящийся иностранец легко и без всяких формальностей может быть принят в гражданство Союза ССР и тогда весь вопрос отпадает; если же он переходить в гражданство Союза не желает, стремясь сохранить свою гражданскую связь с чужим и чуждым правопорядком, то он не может претендовать на блага от правопорядка, членом которого он стать не желает. Во-вторых, правопорядок РСФСР признает право на землю только за «гражданами РСФСР» (ст. 9 Земельного кодекса РСФСР): это специальное право, которое не является ни правом политическим в смысле ст. 11, ни правом гражданским; это – право лично-публичное, в общем порядке закрытое для иностранцев ст. 9 Земельного кодекса. Все это не значит, что для лиц, сохранивших свое иностранное гражданство, безусловно, закрыто право получить землю в СССР. Это право они могут получить, во-первых, на основании специального договора их страны с СССР; во-вторых, в порядке правил о сельскохозяйственной иммиграции.

 

§ 2. Виды правоспособности

Мы видели, что правоспособность есть способность иметь права и нести обязанности, т. е. способность быть субъектом правоотношения (§ 1 главы 8). Если перед нами способность иметь права, то мы называем эту способность активной правоспособностью. Напротив, способность нести обязанности называется пассивной правоспособностью. Например, в Древнем Риме сын семейства (filius familias) имел в сфере публичного права активную правоспособность (мог быть, например, консулом), но в сфере частного права обладал только пассивной правоспособностью, т. е. мог нести только обязанности, мог только обременяться долгами, а все, что он ни приобретал, он приобретал для отца семейства (pater familias); раб также все приобретал не для себя, а для господина. Таким образом, сын и раб обладали пассивной правоспособностью, т. е. могли нести только обязанности. Поэтому, между прочим, раб мог быть пассивным субъектом правоотношения, а учение о том, что раб считался только вещью, объектом, но не субъектом – не верно. В дальнейшем будет идти речь главным образом об активной правоспособности.

Правоспособность может быть полная и ограниченная. Полная правоспособность есть способность иметь все доступные лицу в данном обществе права, как частные, так и публичные. Ограниченная правоспособность есть неспособность к обладанию правами в определенной сфере. Например, при старом порядке ограничена была правоспособность женщин и иностранцев. Ограничения правоспособности (главным образом, в сфере публичных прав) возможны вследствие причин: 1) естественных (неполнолетие, дефектная психика); 2) социальных (принадлежность к неполноправному классу или к иностранному гражданству либо осуждение уголовным судом) и 3) несовместимость одних правоотношений с другими, например, свидетель не может быть обвинителем и защитником, а также представителем потерпевшего и гражданского истца (ст. 56 УПК РСФСР); понятыми не могут быть стороны и их родственники; состоящий на государственной службе не может быть участником торгового предприятия (и обратно), а с ним в одном учреждении не может служить его близкий родственник или свойственник, если они находятся с ним в отношениях начальника к подчиненному или контролирующего к контролируемому.

Принцип несовместимости проводится по праву Союза ССР также при получении пенсии вследствие стойкой нетрудоспособности, происшедшей от трудового увечья: «Инвалиды-увечные, – а равно и члены семей застрахованных, умерших от увечья, – лишаются права на пенсию, если они занимаются эксплуатацией чужого труда в целях извлечения прибыли или торговлей по патентам выше 2 разряда». При старом порядке в числе естественных причин ограничения правоспособности были – женский пол и некоторые физические недостатки (глухонемота), а в числе социальных – сословие (крестьяне), вероисповедание и национальность (евреи и поляки), монашество – лишение всех прав.

Дееспособность может быть также наряду с полной и ограниченная вследствие причин естественных (возраст, душевная ненормальность) и социальных (расточительность, несостоятельность).

Наконец, необходимо различать правоспособность общую и специальную. Общая правоспособность есть способность к обладанию какими-либо вообще правами или к несению каких-либо обязанностей. Специальная правоспособность есть способность обладать правами или нести обязанности в специальной сфере отношений. Например, в сфере гражданской правоспособности можно выделить еще более специальные правоспособности – наследственную, завещательную, брачную, торговую. Общая правоспособность есть не сумма специальных, а их необходимая предпосылка.

Дееспособность может быть также общей и специальной. Общая дееспособность наступает с достижением совершеннолетия; у нас – в возрасте 18 лет (ст. 7 ГК РСФСР). Но специальная дееспособность может наступить и раньше. Так, трудовая дееспособность наступает в 16 лет. В виде исключения допускаются к работе достигшие 14 лет, но не более чем на четыре часа работы в сутки (однако работа ночная или вообще вредная для здоровья запрещается всем не достигшим 18 лет). Малолетние в возрасте от 14 до 16 лет допускаются к работе только по ходатайству заинтересованных лиц (родителей, опекунов или администрации) и с разрешения инспектора труда в том лишь случае, если они – круглые сироты или единственные кормильцы нетрудоспособных членов семьи или особо материально нуждающиеся.

Заработной платой лица, достигшие 14 лет, распоряжаются самостоятельно; равным образом они сами, а не их родители или опекуны отвечают за вред, причиненный их действиями другим лицам (ст. 135, 129, 130 КЗоТ и ст. 9 ГК РСФСР). Шире говоря, правовая жизнь признает дееспособность в еще более раннем возрасте. Например, дети в школе признаются субъектами вменяемых им деяний, получают награды и наказания, похвалы и порицания за свои поступки; поведение детей на улице, в театре, в собрании, в вагоне железной дороги может быть основанием для того или иного воздействия – все это предполагает в малолетнем известную степень вменяемости. Малолетний берет билет в театр или покупает вещи в магазине: это отношение не только фактическое, но и правовое, т. е. порождающее определенные права и обязанности, охраняемые правом, и лишь в определенных областях право не охраняет, а запрещает эти отношения, например, не допускает продажи спиртных напитков малолетним (до 16 лет) или запрещает допускать их в кино и рестораны ввиду развращающего их влияния на малолетних, и т. д.

 

§ 3. Отношение между право– и дееспособностью

Обращаясь к вопросу о связи между право– и дееспособностью, необходимо выяснить их значение и назначение в праве. И та и другая – суть способности. Правоспособность означает способность к правам и обязанностям, т. е. способность к обладанию субъективной правовой сферой. Дееспособность означает способность к действиям, изменяющим права и обязанности, т. е. способность к распоряжению своей правовой сферой. Следовательно, право– и дееспособность означают способность к обладанию и к распоряжению своей правовой сферой.

Способность к обладанию правовой сферой, т. е. правоспособность, дает человеку известную массу огражденных интересов, и потому отнятие у человека этой способности есть вторжение в его интересы и даже отрицание ценности этих интересов. Это вторжение в интересы лица строится на том, что интересы эти юридически негодны, т. е. право не признает их достойными защиты. Например, отнятие политической правоспособности у буржуазии в СССР основывается на том, что законодательство СССР не признает политические интересы буржуазии как целого класса достойными правовой охраны, и она объявлена политически неправоспособной.

Противоположную задачу преследует институт дееспособности. Признание лица недееспособным есть защита его интересов, которым он мог бы повредить в силу дефектности своей психики. В самом деле, дееспособность есть способность к распоряжению своей правовой сферой, т. е. массой защищенных правом интересов. Эта способность признается за лицом для того, чтобы дать ему самому возможность наилучшим образом осуществлять эти интересы в виде заключения сделок, совершения актов власти и использования тех последствий этих актов, которые установлены для всех законом. Но если психика лица настолько незрела или ненормальна, что вместо блага его действия могут причинить ему вред, то право, которое признает и охраняет его блага, давая ему правоспособность, поступает только последовательно, когда не позволяет ему своими действиями разрушать эти блата, т. е. отрицает за ним способность своими действиями поражать те блага, для ограждения которых право признало его правоспособность. Это значит, что недееспособность есть такая же защита интересов, как и правоспособность, только другими средствами. Например, отрицая за малолетним дееспособность, право ограждает признанную за ним сферу прав от разрушения вследствие таких его действий, как убыточный договор или опасное правонарушение, которые могли бы принести ему непоправимый вред, если бы он не был защищен от него своей недееспособностью.

Но недееспособность есть защита не только самого недееспособного. Она защищает и тех, кто, не разбираясь в незрелой или ненормальной психике лица, совершающего юридический акт, положился бы на обязательство его и договор с ним, которых тот никогда не мог бы выполнить, но в силу которых получил бы то, чего не мог бы затем вернуть. Поэтому право объявляет его недееспособным, т. е. всякий может и должен знать, что акты этого незрелого или ненормального лица не могут породить прав или обязанностей, установленных общим законом.

Неправоспособность также имеет в виду не только интересы самого неправоспособного, но и третьих лиц. Однако и здесь сохраняет силу то же основное, указанное выше, противоположение. Правоспособность, как мы видели, ограждает блага того, за кем она признана, а неправоспособность отрицает эти блага, т. е. не признает их достойными защиты. Неправоспособность есть, следовательно, обессиление лица для правового пользования определенными благами, но вместе с тем и обессиление лица для доставления благ другому, третьему лицу. Если человек лишен политической правоспособности, то он не только не может по праву сам участвовать в государственном управлении, но он не вправе привлекать других к этому участию или предоставлять другим какие-либо правовые блага через участие в государственном управлении, которое для него закрыто. Поэтому неправоспособность буржуазии в СССР обессиливает ее не только для актов власти, но и для привлечения к этим актам власти лиц, ей желательных, и для предоставления каких-либо правовых благ лицам по ее усмотрению.

Следовательно, недееспособность имеет целью обессиление лица для причинения зла себе и другим, ибо от его действий возможно более зла, чем блата, и для него и для других; все это потому, что психика его признается юридически негодной, хотя интересы его юридически достойны защиты, и оттого правоспособность его признается и охраняется. Напротив, неправоспособность имеет целью обессиление лица для доставления блага себе и другому, ибо интересы как его самого, так и тех, кто мог бы от них зависеть, признаются недостойными защиты, и оттого они не признаются и не охраняются путем правоспособности.

Таким образом, правоспособность признается за лицом в интересах его самого и лиц, с ним связанных, а дееспособность отрицается за лицом в интересах как его самого, так и лиц, с ним связанных; поэтому если правоспособность отрицается за лицом, то блага его открыты для вторжения, а если дееспособность отрицается за лицом в интересах как его самого, так и лиц, с ним связанных; поэтому если правоспособность отрицается лицом, то блага его открыты для вторжения, а если дееспособность отрицается лицом, то блага его защищены от вторжения. Но это значит, что недееспособный – это тот, чьи права настолько ценны, что они защищаются его недееспособностью, т. е. они защищены не только от других, но и от него самого. Поэтому недееспособность нужна как щит для правоспособности и, следовательно, что особенно важно, недееспособность необходима там, где есть правоспособность, ибо нет смысла защищать то, чего нет.

На это легко заметить, что и тот, кто неправоспособен, также недееспособен, ибо тот, кто не способен иметь права, не может быть и способен осуществлять то, чего у него нет и быть не может. Но когда в праве говорят о недееспособности, то имеют в виду именно тот частый случай, когда лицо правоспособно, но недееспособно. Странно было бы говорить о недееспособности того, кто неправоспособен: это само собой разумеется, что неправоспособность влечет за собой недееспособность, ибо нет речи о способности осуществлять права, которых иметь нельзя. Только людей, способных иметь права, можно делить на способных осуществлять их и не способных к тому, подобно тому как только живых, жизнеспособных людей можно делить на трудоспособных и нетрудоспособных, хотя труп, конечно, также нетрудоспособен. Поэтому когда закон говорит о нетрудоспособных и определяет правовой режим, которому они подчинены, он имеет в виду только живых нетрудоспособных людей, – как странно было бы говорить о мертвом, что он нездоров: нездоров только тот, кто жив. Так и с недееспособностью: только правоспособный может быть недееспособным, т. е. недееспособные – это особая группа людей правоспособных, и тот, кто недееспособен, тем самым правоспособен, т. е. недееспособный всегда правоспособен. Итак, правоспособный может быть недееспособным, а неправоспособный всегда недееспособен. Затем, дееспособный всегда правоспособен и недееспособный всегда предполагается правоспособным.

Так разрешается нередко весьма трудный и практически важный вопрос – имеем ли мы дело с недееспособностью или с неправоспособностью: это зависит от того, не способно ли данное лицо только располагать правом, которое у него есть (недееспособность), или оно лишено способности обладать правом, которого у него в таком случае и нет (неправоспособность).

 

§ 4. Неправоспособность и недееспособность

Несмотря на ясность этих положений, в юридической литературе мы встречаем очень часто смешение понятий право– и дееспособности, – особенно неправоспособности и недееспособности. Например, очевидно, правопоражение по суду влечет за собой ограничение правоспособности, ибо здесь у осужденного или других лиц отнимается их способность к правовым актам, к совершению юридических действий не для защиты их интересов, а для поражения этих интересов, т. е. отрицается самая ценность этих интересов. Поэтому, например, в римском праве наказание отнимало завещательную правоспособность (у осужденных пасквилянтов, ростовщиков, кровосмесителей, еретиков); у нас, при старом порядке, завещательной правоспособности не имели лишенные всех прав: после осуждения они не могли составлять завещания потому, что ограничивались в своей правоспособности, а не потому, что, лишаясь правоспособности, они утрачивали дееспособность. Поэтому здесь неправильно говорить о завещательной «недееспособности» в качестве следствия правопоражения, как это делает Г. Ф. Шершеневич.

Так же неправильно говорить об отнятии у осужденного «прежней правоспособности» и о приобретении им «новой правоспособности» (стр. 89), как будто можно потерять правоспособность, т. е. способность иметь права, и вместе с тем одновременно быть способным к правам, т. е. вновь получить какую-то другую правоспособность, худшего качества, которая, однако, дает право вступать в брак, приобретать имущество, оставлять его в наследство и т. д. Глубже взят вопрос у К. П. Победоносцева, по которому осужденные «не лишены… общей законной возможности вступать в отношения» по имуществу; сомнительно лишь право иска. Однако и К. П. Победоносцев, говоря о лицах, вообще не имеющих права обязываться договорами, т. е. недееспособных, объясняет, что здесь «разумеются, без сомнения, случаи неправоспособности, зависящей от несовершеннолетия, душевных болезней и состояния под опекой вследствие разных причин». Проект Гражданского уложения также называет правоспособностью то, что есть дееспособность: «Способность лица самостоятельно располагать собой и своим имуществом…» Ряд ошибочных замен дее– и правоспособности у Г. Ф. Шершеневича, «дееспособность» иностранцев, ограничение дееспособности и вера, дееспособность крестьян и др. У публицистов также нередки подобные смешения. Так, по В. Орландо, юридическая правоспособность «по итальянским законам достигается лишь в 21 год».

Рассмотрим специально под этим углом зрения, каково значение возраста для право– и дееспособности. Малолетний считается недееспособным потому, что он способен иметь права, но не способен располагать ими сам, а может это сделать только через опекуна. Но если бы он не способен был даже иметь самые права, т. е. был бы неправоспособен, то незачем было бы говорить о его недееспособности, ибо бесполезно особым понятием обозначать неспособность располагать тем, чего нет. Поэтому если малолетний в специальной области лишен способности иметь права, то в этой области он неправоспособен, а не только недееспособен. Следовательно, в отношении, например, завещательных или брачных прав малолетний, не имея прав ни лично, ни через представителя составить завещание или вступить в брак, он тем самым лишен завещательной и брачной правоспособности, а не дееспособности, так же точно как он лишен политической правоспособности, ибо он не только не может самостоятельно избирать, быть избранным, занимать должности и назначать на них кого-либо, но и самого права на эти действия он иметь не может и никто за него их совершать не может. Поэтому хотя возраст есть обычно причина ограничения дееспособности, но в тех случаях, где бесполезно называть лицо недееспособным, когда оно и неправоспособно, ибо никто за него права его осуществить не может, там надо и возраст считать причиной неправоспособности; например, надо говорить об избирательной неправоспособности, а не недееспособности вследствие возраста.

С этим логическим выводом из понятий дее– и правоспособности борется, однако, привычный круг понятий, отвердевший главным образом в частном праве. Здесь возраст есть, по общему правилу, основание для ограничения дееспособности, а не правоспособности. Правоспособным считается всякий, кого суд или закон не ограничил в правоспособности, т. е., по общему правилу, каждый правоспособен (ст. 4 ГК РСФСР). Поэтому и малолетний правоспособен, т. е. имеет общую гражданскую правоспособность. Если же закон ограничил малолетнего в известных областях, то он у него отнял специальную, а не общую гражданскую его правоспособность, и чтобы подчеркнуть это сохранение общей правоспособности, говорят о недееспособности брачной и завещательной по аналогии с договорной, процессуальной, вексельной или торговой недееспособностью, где малолетний правоспособен, но сам своими правами распоряжаться не может, а за него этими правами располагает опекун, что было бы невозможно, если бы отрицалась за малолетним сама способность иметь эти права, т. е. правоспособность. Закон не признает за малолетним способности к известным юридическим действиям, потому что мало ценит не его интересы, а его психику. Поэтому там, где необходимо подчеркнуть, что данное лицо вообще имеет способность обладать данными правами, но не способно совершать известные юридические акты только временно, пока длится юридически негодное состояние его психики, там говорят о недееспособности; например, малолетний – до достижения совершеннолетия, ненормальный – до выздоровления, расточительный – до снятия опеки и несостоятельный – до прекращения последствий несостоятельности, – все они недееспособны. Это – временное состояние недееспособности, которое, однако, не нарушает их неотъемлемого свойства правоспособности, т. е. способности обладать теми правами, которыми они только в данное время не могут распоряжаться. Согласно с этим ГК РСФСР «предоставляет гражданскую правоспособность (способность иметь гражданские права и обязанности) всем гражданам, неограниченным по суду в правах» (ст. 4), но перечисляя далее обстоятельства, не имеющие «никакого влияния на объем гражданской правоспособности», указывает на «пол, расу, национальность, вероисповедание, происхождение» и правильно не упоминает о возрасте, ибо возраст не влияет на общую гражданскую правоспособность, которая признается и за несовершеннолетними, но может влиять на специальную его правоспособность. Таково положение вопроса в частном праве.

Но в сфере публичного права неправильно было бы отрицать, в виде общего правила, влияние возраста именно на правоспособность. Малолетние лишены избирательной правоспособности, потому что, во-первых, закон отрицает у них такие политические интересы, которые имели бы ценность, достойную брони права; во-вторых, если бы даже закон признавал эти интересы достойными защиты права, то эти интересы неотделимы от их осуществления: если малолетний способен иметь имущественное право, но не способен этим правом распоряжаться, то за него это может сделать опекун; но если дать малолетнему избирательное право, то ввиду личного характера этого права никто, кроме малолетнего, не может располагать им, а ввиду незрелости его психики располагать этим правом он не может, и потому незрелость его психики является мотивом его неправоспособности. Нет юридической надобности специально объявлять его недееспособным, ибо из этого не вытекает никаких юридических последствий в виде возможности осуществлять свои права через представителя. Здесь достаточно констатировать неправоспособность, для которой незрелость психики является мотивом, подобным неуменью читать, но не особым юридическим основанием.

В тех же случаях, когда избирательное право строится как защита интересов (цензовое право), а не личное право, там возможно говорить об избирательной недееспособности, ибо здесь возможно осуществление этого права через представителя: лицо, имеющее известный интерес, охраняемый его избирательным правом, является правоспособным, и только в силу несовершенства своих психических свойств или по иным мотивам признается неспособным это право осуществлять. Это объясняет нам тот факт, что в старом режиме женщина с цензом могла передавать свое избирательное право мужу или сыну, военный также мог передать его сыну; на местных выборах, построенных не на личном начале, а на имущественном интересе, за женщин и лиц, не достигших 25 лет, подавали голос их представители, которые либо назначались самими обладателями избирательного права в случае их совершеннолетия, либо выступали в качестве опекунов и попечителей несовершеннолетних и малолетних. Имущественный интерес давал избирательное право даже юридическим лицам, за которых подавали голос их представители. Во всех этих случаях лиц, имеющих право выбирать, но не способных лично осуществлять это право, можно назвать правоспособными, но не недееспособными.

Однако такое построение избирательного права, как охраненного имущественного интереса, в настоящее время сохранило только теоретический интерес и совершенно исчезло из государственной жизни; потому теперь говорить об избирательной недееспособности нет смысла. Возможна только избирательная неправоспособность, как и вообще политическая неправоспособность, ибо, по общему правилу, политические права могут быть осуществлены только теми, кому они принадлежат.

Таким образом, как общее правило, допускающее только исключения, возраст может служить причиной недееспособности в частном праве и неправоспособности в публичном праве. Такое же значение имеет пол: на Западе в некоторых странах женщина неправоспособна в сфере политической, и недееспособна – в гражданской. В политической сфере она не способна даже иметь права, а в гражданской – она правоспособна, но осуществлять некоторые свои права без согласия мужа или отца она не может. Так было при старом порядке и в России: женщина имела активную вексельную правоспособность, т. е. могла быть кредитором по векселю, но лишена была вексельной дееспособности, т. е. не могла выдать векселя без согласия мужа (такой вексель имел значение обыкновенного долгового обязательства, но не силу векселя). Поэтому здесь мы имеем дело с вексельной недееспособностью, а не с вексельной «неправоспособностью», ибо правоспособность имеется, но нет способности своим собственным действием, без согласия мужа или отца, выдать вексель. Между тем и здесь говорят о вексельной «правоспособности». Но когда говорят об ограничениях для выдачи векселей, то имеют в виду способность самостоятельно своею собственной подписью обязываться по векселю; тот, кто лишен этой способности (например, если подпись должна быть скреплена чьим-нибудь согласием), ограничен в своей дееспособности, а не в правоспособности. Способность иметь обязанности, как мы видели, есть пассивная правоспособность, но эти обязанности могут быть созданы не действиями самого обязанного: если, например, опекун выдает вексель за малолетнего, то это возможно потому, что малолетний имеет пассивную правоспособность, т. е. способность нести обязанности по векселю. Эта пассивная правоспособность имеется у малолетнего, как и у всякого недееспособного, но правоспособного, – и если малолетний или женщина на Западе ограничены в способности самостоятельно обязываться по векселю, то это не «ограничение пассивной вексельной правоспособности», а ограничение пассивной вексельной дееспособности.

Таким образом, активной правоспособности как способности иметь права соответствует активная дееспособность, т. е. способность своими собственными действиями приобретать права. А пассивной правоспособности, т. е. способности иметь обязанности, соответствует пассивная дееспособность, т. е. способность своими действиями создавать эти обязанности.

К изложенным выше определениям общей доктрины и советского законодательства о право– и дееспособности необходимо указать как на характерную особенность советского права, что хотя оно признает общую гражданскую правоспособность за всяким, кто не ограничен по закону или по суду в правах, но не считает гражданскую правоспособность прирожденным свойством личности. «Источником правоспособности является не факт рождения или существования индивида, а соответствующий акт государственной власти, которая при том или ином строе может эту правоспособность сузить, расширить или даже свести к нулю. <…> Определенные группы граждан могут быть лишены правоспособности и ограничены в ней общим постановлением закона в случаях или порядке, в этом законе указанных».

Правоспособность признается ГК РСФСР за всяким, но лишь «в целях развития производительных сил страны» (ст. 4), и в этом – условный и производный характер правоспособности по законодательству СССР. Поэтому и все вообще гражданские права охраняются законом, но «за исключением тех случаев, когда они осуществляются в противоречии с их социально-хозяйственным назначением» (ст. 1 ГК РСФСР), т. е. когда их осуществление противоречит цели, для которой признается самая правоспособность – развитие производительных сил страны. В силу этого, например, Земельный кодекс РСФСР допускает прекращение права на землю трудового пользования у того, кто в течение трех лет без уважительных причин не использовал ее для хозяйственных надобностей (ст. 20).

Затем, характерным отличием советского законодательства является понятие полной правоспособности, политической и гражданской, как принадлежности одних трудящихся, т. е. лиц, добывающих «средства к жизни производительным и общественно полезным трудом, а также лиц, занятых домашним хозяйством, обеспечивающим для первых возможность производительного труда…» (ст. 68 Конституции РСФСР).

Право– и дееспособность приравниваются к публичным правам в том отношении, что, по праву Союза ССР, всякое, хотя бы добровольное, ограничение своей правоспособности или дееспособности является ничтожным, т. е. не влечет за собой никаких юридически связывающих последствий. Поэтому всякие «сделки, клонящиеся к ограничению правоспособности или дееспособности, недействительны» (ст. 10 ГК РСФСР). В частности, «отказ от права обращения к суду недействителен» как ограничение процессуальной правоспособности (ст. 2 ГК РСФСР).

Только компетентное учреждение (например, Губздрав) может признать лицо недееспособным, если оно не способно вести свои дела вследствие душевной болезни или слабоумия либо разоряет находящееся в его распоряжении имущество своей чрезмерной расточительностью. В последнем случае расточитель ограничивается только в имущественной своей дееспособности, но, например, дееспособность в сфере семейных прав сохраняет. Особый порядок установлен для ограничения земельной дееспособности: «В случае нерадивого ведения хозяйства двора, ведущего к его разорению, домохозяин может быть постановлением Волостного Исполнительного Комитета по заявлению членов двора и с заключением сельского совета, заменен другим лицом из состава того же двора» (ст. 69 Земельного кодекса РСФСР).

Лица, полностью лишенные дееспособности, т. е. лица, не достигшие 14 лет, безумные или слабоумные, сами не могут совершать никаких сделок; за них могут совершать сделки только их опекуны. Лица же, достигшие 14 лет, и расточители, взятые под опеку как ограниченные в своей дееспособности, могут совершать сделки, но с согласия своих законных представителей (родителей или опекунов). В трудовом земледельческом хозяйстве, где имеются только несовершеннолетние члены, опекун назначается сельским советом (ст. 9 ГК РСФСР и ст. 70 Земельного кодекса РСФСР).

 

§ 1. Физические и юридические лица

Мы рассмотрели понятие правоспособности как способности иметь права и нести обязанности. Этой способностью обладают только люди. Даже в Риме стремление рассматривать раба, как вещь, а не лицо, как говорящее орудие, а не как правоспособного человека, не могло быть выдержано, ибо возлагая на раба обязанности, закон неизбежно должен был признавать за ним известные права, без которых немыслимо несение обязанностей. Кроме того, всякая обязанность в праве заключена в определенные границы: управомоченный может требовать от обязанного только определенного действия (ст. 107 ГК), а от исполнения большего обязанный имеет право отказаться.

Так же точно обратные попытки расширить круг правоспособных лиц и дать правоспособность животным (Бекер), так, чтобы возможно было допустить иск в суде от имени лошади или собаки, не соответствуют природе правоспособности, как способности быть участником правоотношения.

Вопрос этот, как мы видели (§ 4 глава VIII), с давних пор возбуждает споры. В то время как, например, Е. В. Васьковский, отстаивает положение, что лицо может быть лишено только определенной сферы правообладания, но не самой способности к правам, т. е. правоспособности, Г. Ф. Шершеневич полагает, что лицо может быть лишено правоспособности, например, при лишении всех прав «осужденный лишается своей прежней правоспособности: он не только утратил все принадлежавшие ему до того права, но и не может приобретать новых, насколько они основываются на прежних отношениях (как права наследования)». После же приговора, в новой обстановке, где осужденный мог вновь приобретать права, он приобретал «новую правоспособность, не имеющую ничего общего с прежней».

Спор этот может быть разрешен в том смысле, что «вечные» праволишения теперь правом отвергаются. В частности, УК РСФСР не знает такого наказания: по Кодексу поражение прав ограничено сроком в 5 лет (ст. 40 УК РСФСР); исключением является изгнание, которое может быть бессрочным (ст. 32 УК). Однако поражение прав по суду или ограничение в правах по закону может охватить всю сумму прав, вытекающих из данной специальной правоспособности: в этом смысле можно условно говорить о лишении данной специальной правоспособности, но в силу того, что самая правоспособность не отнимается, возможно новое приобретение прав после окончания срока правопоражения, т. е. после перехода праволишенного в полноправную группу.

Правоспособное лицо есть субъект права. Субъектами права могут быть либо физические либо юридические лица. Всякое физическое лицо, т. е. человек, есть субъект права. Его юридические свойства нами рассмотрены в учении о правоспособности и субъективном праве. Но кроме физических лиц, т. е. отдельных людей, существуют еще и юридические лица, т. е. соединения сил людей, объединенных общей целью и средствами осуществления; например, университет, научное общество, партия, профессиональный союз, трест, кооперативная организация – это все юридические лица.

Юридические лица бывают двух родов: либо это корпорация, т. е. совокупность лиц (universitas personarum), либо это учреждение, т. е. совокупность имуществ (universitas rerum). Корпорация есть соединение нескольких лиц, составивших новое правовое единство, новый субъект права. Этот субъект глубоко отличается от всех отдельных субъектов, его составляющих. Его права и обязанности, его действия и его имущество резко отличаются от прав и обязанностей его членов, от их действий и личного имущества. Во всех отношениях с другими лицами юридическое лицо заслоняет каждого из своих членов в отдельности и выступает как организованное единство, как собирательная личность (Gesamtperson), как цельный и единый субъект права. Учреждение есть совокупность имуществ, предназначенных для определенной цели; например, наследственное имущество, еще не принятое наследником, или больница, школа, приют, библиотека, никакому отдельному лицу не принадлежащие, а являющиеся самостоятельными субъектами прав.

Итак, юридическое лицо как субъект права есть носитель прав и обязанностей. Оно способно иметь права, как частные, так и публичные, кроме тех, которые вытекают из психофизической природы человека и без нарушения их смысла не могут быть приписаны юридическому лицу. Например, права семейные или условия дееспособности относятся только к физическим лицам, а не к юридическим.

Как же может осуществлять юридическое лицо свои права? Для осуществления права необходима способность к совершению юридических действий, т. е. дееспособность. Откуда взять ее юридическому лицу, которое не обладает необходимой для этого психикой? На этот вопрос существует много разнообразных ответов. Рассмотрим только два наиболее разработанных ответа на этот вопрос.

I. Романисты, т. е. юристы, основывающие свои положения на римском праве, решают вопрос о дееспособности юридического лица по аналогии с вопросом дееспособности физических лиц. Они говорят: юридически годной психики нет у юридического лица, но этой психики нет также и у малолетних, безумных и других недееспособных, т. е. у лиц, которые обладают психической, не юридической волей. Ту естественную волю, которая есть у безумного или ребенка, закон не считает волей, т. е. волей, юридически годной для распоряжения правами и обязанностями лица. Таким образом, у недееспособного лица есть воля естественная, но нет воли юридической; у него есть интересы, но нет воли.

Между тем для осуществления права необходимы не только интерес, но и воля, способная его осуществить. Поэтому если недееспособный имеет только интерес, то он должен для его охраны получить откуда-нибудь надлежащую законом признанную волю, которая охраняла бы его интересы, ибо за ним этой воли закон не признает. Таким образом, интерес недееспособного должен быть дополнен чьей-либо волей, которая защищала бы этот интерес. Лицо, воля которого по закону считается волей недееспособного и которое назначается публичной властью для осуществления интересов недееспособного, называется его законным представителем; например, лицо, назначенное законом или судом для защиты интересов недееспособного, малолетнего, для его воспитания, образования и содержания, – называется опекуном. Если же дееспособное лицо поручает представителю защиту своих или чужих интересов, то такое представительство, в отличие от законного, называется добровольным. Например, опекун малолетнего поручает поверенному защищать интересы малолетнего на суде: поверенный действует тогда на основе добровольного представительства.

Сходные принципы мы встречаем в положении юридического лица. Подобно недееспособному, юридическое лицо имеет интересы, но не имеет воли, ибо воля может быть только естественная, а юридическое лицо есть лицо искусственное, лишенное естественной воли. Чтобы дать ему волю, необходимую для защиты его интересов, закон определяет, что известные физические лица будут считаться органами юридического лица, выразителями его воли, т. е. юридическое лицо уподобляется организму, который нормально выражает свою волю также лишь через определенные свои органы, например, через пишущую руку. Так и юридическое лицо выражает свою волю и вообще свое бытие через определенные органы, воля которых считается волей юридического лица.

Что же такое само юридическое лицо? Является ли оно какой-либо реальностью или только порождено нашим воображением? Для ответа на поставленный вопрос теоретики римского права пользуются понятием фиктивной личности (persona fictae), которая реально не существует, но создана для служебных, практических целей. В реальном мире этой persona fictae не соответствует живой субъект: это голое юридическое понятие, созданное для упорядочения правовых отношений, объединения их в один центр, сосредоточения ответственности и т. д. Благодаря этому понятию возможно выступление юридического лица как собственника, должника, кредитора, тяжущегося и т. д. Юристы исходили при этом из очевидной неспособности фиктивного лица действовать вовне. Вследствие этого за него должны действовать живые люди, наделенные тем, чего лишено это искусственное, юридическое лицо, т. е. живой, действующей волей. Эти живые, одаренные волей люди являются конкретным воплощением юридического лица. Само же это лицо есть только вымышленный, несуществующий, фиктивный образ. Юридическое лицо есть юридическая фикция.

Это учение, которое имело особое значение в так называемом современном римском праве, получило завершение в учениях романистов XIX в. Савиньи (1779–1861) видит в юридическом лице «искусственный суррогат» личности. Дернбург (1829–1907) считает всякую вообще корпорацию, т. е. соединение нескольких физических лиц в одно юридическое лицо, не волеспособной. Пухта (1798–1846) говорит: «Юридические лица – это лица невидимые (моральные, мистические), физически не существующие и потому представляющиеся юридической фикцией (persona fictae)».

Таким образом, по учению романистов, из недееспособности юридического лица, как отвлеченного, нереального существа, вытекает необходимость в таких реальных, физических лицах, которые могли бы действовать за это лицо, не способное действовать, но способное иметь права и обязанности; из недееспособности юридического лица вытекает восполняющая его дееспособность его органов. По этому учению юридическое лицо правоспособно, а орган дееспособен; юридическое лицо недееспособно, а орган – неправоспособен, ибо все права, какие создаются его действиями, являются правами юридического лица, а не его, органа, правами. Например, когда глава военного отряда захватывает на войне неприятельскую государственную собственность, то он действует от имени государства – как юридического лица, не способного воевать, но способного иметь и приобретать права на военную добычу. Таким образом, орган и юридическое лицо – разные лица: юридическое лицо правоспособно, но недееспособно, а орган наоборот, дееспособен, но неправоспособен.

II. Германисты. Против изложенного учения романистов с большой силой выступили О. Гирке, а за ним Г. Еллинек. Гирке противополагает фантому, вымышленной личности юридического лица реальную личность коллектива. Эта коллективная личность не только право-, но и дееспособна. Это – «живое водящее единство» (lebendig wollende Einheit).

Юридическое лицо есть самостоятельный, живой субъект, сложенный из многих субъектов. Разница между юридическим лицом и индивидом заключается, во-первых, в том, что не только внешняя, но и внутренняя жизнь юридического лица регулируется правом (например, порядок голосования в общем собрании членов юридического лица), а у физического лица регулируются только проявления его личности вовне. Во-вторых, в юридическом лице регулируются отношения целого к его частям и частей между собой, т. е. юридического лица к его членам и органам, а также отношения между органами и между членами юридического лица. Но бессмысленно было бы в физическом лице нормировать отношения человека к его голове или сердцу или отношения самих органов между собой. Таким образом, в учении Гирке юридическое лицо выступает как живая, реальная коллективная лиъностъ, своеобразно лишь организованная, в отличие от единичной личности человека.

Г. Еллинек в своей «System» etc. углубил и ярче выяснил некоторые моменты учения Гирке, а в ряде пунктов с ним разошелся. Применяя к юридическому лицу учение Еллинека о государстве как юридическом лице, мы видим, что юридическое лицо у него не конкретная, живая личность, а отвлеченное, абстрактное лицо, только вспомогательное логическое понятие, которому в реальности никакое единое лицо не соответствует. Юридическое лицо есть логическая, а не реальная категория (Denkform). Подобно этому, симфония есть дивная реальность для музыканта и простая сумма колебаний воздуха – для физика. Для юриста существует также свой особый мир, мир идей (Gedankenwelt), в котором живут и действуют особые существа, «вещи для нас, а не вещи в себе» (Dinge fur uns, nicht an sich). Вещи эти ведут не объективно данное, самодовлеющее существование, а субъективно созданное нами, во имя наших целей, бытие.

Это значит, что юридическое лицо есть единство, но не объективное, как атом, неразложимый на части, а субъективное, как река Рейн или полк солдат. Мы часто мыслим как единство то, что есть множество. Руководит нами при этом определенная цель, и во имя этой цели мы сводим к единству то, что во внешнем мире разорвано на части. Так создаем мы целевые единства, имеющие огромное значение в общественной жизни. Во имя достижения своих целей люди объединяют в единое понятие множество разнородных явлений, которые связывает в единство только наше сознание. Например, понятие организма как единства есть создание нашего разума, а не дано нам во внешнем мире; равным образом, сделка или преступление получают свое единство только по цели их, т. е. мы мыслим их только как целевые единства, ибо без идеи цели невозможно связное понимание человеческих действий.

Вообще мир естественных явлений резко расходится с миром явлений правовых; например, нож одновременно фигурирует в обоих этих мирах то как орудие, то как оружие; министр и смертен (как человек) и бессмертен (как орган). Личная воля является естественной волей одного человека, но в одно и то же время она может являться в мире правовом юридической волей всех членов данного общения. Ради известных целей воля в праве имеет целый ряд свойств, которых в мире действительности у нее нет. Например, юридически воля считается в полной силе, хотя физически она давно перестала существовать (воля покойного завещателя). Затем, воля большинства граждан иногда объявляется волей всех граждан, а иногда, наоборот, воля меньшинства считается волей всего народа. Более того, воля одного может иметь это свойство: такова воля самодержца во внешней политике; такова была в Древнем Риме воля трибуна в сенате. Наконец, чего уж никак не может быть в мире действительности, один акт воли может уничтожить другой, например, при апелляции, кассации и вообще при отмене актов власти высшей властью эти акты считаются как бы никогда не бывшими, и т. д. Все это доказывает, что мир права и мир действительности не совпадают, что они глубоко различны и часто даже противоположны.

Поэтому нельзя требовать совпадения между правовым понятием юридического лица и фактически происходящими явлениями, отвечающими этому понятию. Юридическое лицо есть лицо лишь в правовом смысле, но это вовсе не живое лицо в действительности, как думал Гирке. Юридическое лицо не есть также фикция, ибо понятию юридического лица в своеобразной форме вполне соответствуют реальные явления общественной жизни. Это значит, что юридическое лицо – не живой организм и не вымышленная фикция: юридическое лицо есть юридическая абстракция.

В том же смысле высказывается Р. Салейль, доказывающий, что юридическая реальность не есть естественная реальность, а лишь понятие, воспринятое коллективом. «Реальности, которые принимаются за естественные, представляют собою преображение реальности теми построениями, которые из нее создает правовое сознание: это – реальность, рассматриваемая сквозь правосознание народа».

Изложенная теория прямо противоположна учению романистов. У романистов юридическое лицо и его органы – это равные лица: юридическое лицо – это лицо вымышленное, фикция, а органы – реальные, физические лица. По Еллинеку же, юридическое лицо и его органы – это одно и то же лицо: органы – это части юридического лица, а сам орган вовсе не есть физическое лицо, а есть такое же абстрактное понятие, как и юридическое лицо. Юридическое лицо есть не фикция, а абстракция, которой в реальности соответствует ряд действительно происходящих явлений взаимной связи людей. Однако само по себе юридическое лицо есть лишь способ объяснить эти явления, мыслить их без внутренних противоречий, но юридическое лицо и эти явления – вовсе не одно и то же. Как бы близки ни были юридическое лицо и конкретные люди, его составляющие, это совершенно разные категории: юридическое лицо есть категория логическая, в частности, целевая, созданная для известных целей порядка, а люди – реальное явление, существующее в природе и доступное чувственному восприятию.

Такой же логической категорией, как и юридическое лицо, является орган, как его часть. Юридическое лицо существует только в органах; когда действует орган, это действует юридическое лицо, и иначе, как через органы оно и не действует, и не существует. Вне этих органов юридического лица нет; без органов от юридического лица остается одно юридическое ничто. Поэтому между юридическим лицом и его органами так же не может быть никаких юридических отношений, как между человеком и его рукой: как рука не может иметь никаких субъективных прав по отношению к человеку, так не может их иметь орган в отношении юридического лица. Действия органа – это акты самого юридического лица, ибо органы – это само юридическое лицо.

Но от органа как части абстрактного лица надо отличать конкретное лицо, носителя органа. Надо отличать судью как орган юридического лица государства от судьи как человека. «Положение органа занимает всегда, конечно, индивид, юридически никогда вполне не сливающийся с органом. Государство и носитель органа являются поэтому двумя не совпадающими личностями, между которыми возможны и необходимы разнообразные юридические отношения. Так, например, все права и обязанности чиновников по отношению к государству представляют собою права и обязанности не государственных органов, а носителей органов. Жалованье получает носитель органа, а не орган и точно так же дисциплинарное наказание постигает первого, а не последнего». Равным образом, государство имеет право требовать определенного поведения от носителя органа; например, оно запрещает превышение или бездействие власти. Государство имеет право на своеобразное дистиллирование, выделение из личной воли физического лица государственной воли, но и это, конечно, только логическая, а не хирургическая операция.

Эти воззрения Еллинека обострены и доведены до крайности у И. Лукаса. Он справедливо отмечает известную неясность и даже противоречие в понятии органа у Еллинека: то это лицо, то это не-лицо. Лукас определенно подчеркивает именно «безличность и безвольность органа», ибо воля может быть только у лица, а не у безлигной части этого лица. Поэтому хотя Еллинек отвергает эти воззрения Лукаса, то не может опровергнуть того, что они являются непосредственным выводом из его учения о невозможности правоотношений между органом и государством, т. е. из отрицания Еллинеком субъективных прав органа как представителя государства.

Так же не доведено до конца у Еллинека учение о дееспособности государства. Все его учение приводит к выводу, что государство дееспособно, ибо действует оно, а не органы, его послушные и безличные части. Это вытекает и из общего его построения юридического лица. В самом деле, согласно романистическим воззрениям юридическое лицо есть фикция, вымышленное лицо, и потому оно не может быть дееспособно (дееспособны лишь его органы). Согласно же германистическим воззрениям юридическое лицо есть живая коллективность или имеет живой, реальный субстрат, людей, и потому оно вполне дееспособно: «Союз лиц есть не только существо, одаренное волей, но оно само может претворить свою волю в дело, оно дееспособно».

В согласии с этими «германско-правовыми», по словам Гафтера, воззрениями, и швейцарское гражданское право 1907 г., в духе воззрения Еллинека, признает юридическое лицо дееспособным. «Юридические лица дееспособны (12), как только созданы органы, необходимые для этого по закону (64 сл., 83 сл.) и по уставу. Органы призваны выражать волю юридического лица. Они обязывают юридическое лицо, как через заключение юридических сделок, так и в силу всякого иного своего поведения (durch ihr Enstiges Verhalten). За вину свою действующие лица, кроме того, несут личную ответственность» (ст. 54 и 56 ZGB).

III. Выводы. Понятие юридического лица. Оценивая обе изложенные теории юридического лица, мы не можем согласиться полностью ни с одной, ни с другой. Теория романистов, строящая юридическое лицо как фикцию, неприемлема, как всякая фикция, представляющая собою некоторое «свидетельство бедности» теории. Не будучи в силах обнять своеобразие данного явления, фикция переносит на него понятие, взятое из сходного или близкого мира явлений, и подгоняет под него, с различными оговорками и натяжками, это своеобразное явление, одевая его в чуждый ему наряд и отказываясь дать ему платье по плечу.

Объявить юридическое лицо фикцией, значит разорвать связь между миром явлений жизни и права и заменить факты их тенями. Но и теория Еллинека, отвергая понятие фикции и заменяя его понятием абстракции, повинна в том же – подмене реальности представлением о ней. Еллинек допускает, однако, в свое представление о юридическом лице только те его элементы, которые существуют в реальности, и преображает эти элементы лишь в согласии с целями построения юридического лица. Это уже некоторый шаг вперед в сторону реализма в праве. Но его недостаточно.

Нельзя допустить, что существует логически неизбежное несовпадение между понятием юридического лица и реальным явлением юридического лица как соединением людей, их сил и средств ввиду единой цели или единого интереса этого соединения. Это соединение реально существует, ибо между действиями людей, без которых немыслимо юридическое лицо, существует тесная связь взаимозависимости и взаимообусловленности, и эта связь так же реальна, как сцепление частиц, составляющих тело физического лица.

Если между этими действиями людей, составляющих юридическое лицо, мы не видим физической обусловленности, то это не значит, что эта зависимость не реальна или что они не составляют реального единства, ибо реальным единством будет всякое вовне данное, постоянное и неразрывное соединение элементов, между которыми мы находим причинную связь. Если действия одних людей в юридическом лице настолько связаны, что из одних, как следствие, вытекают другие, и все они осуществляют объективное единство, противополагающее себя окружающему миру, то это единство есть не абстрактная идея, а реальное единство, которое мы называем юридическим единством.

В силу этого юридическое лицо есть не абстракция, а реальность, – такая же реальность, как сила тяготения, хотя никто ее не видел. Можно допустить, что эта реальность не познана в существе своем, как и сила тяготения, но если мы видим действие определенной силы, т. е. объективные, реальные последствия действующей силы, то мы не можем отрицать ее реальность только потому, что мы еще не придумали объяснения для существа этой силы.

Гипотеза мирового тяготения удовлетворительно объясняет ряд реальных явлений, хотя о существе тяготения ведутся еще споры. Юридическое лицо есть такая же гипотеза взаимного тяготения, взаимной связи людей и их действий, и мы вынуждены построить не фиктивное, т. е. заведомо вымышленное, и не абстрактное, т. е. заведомо не вполне соответствующее реальности, а гипотетическое, т. е. научно-адектватное реальности понятие, которое последовательно объяснило бы все известные нам свойства данного явления, без внутреннего противоречия в самом объяснении и без противоречия его фактам жизни.

Мы называем юридическое лицо гипотетическим лицом или гипотезой потому, что хотя оно не дано нам в опыте, как физически сплошное, непрерывное, беспробельное тело, но внутреннее сцепление его элементов настолько подтверждается всеми данными опыта, что мы вынуждены допустить несомненное существование некоторого реально-целостного единства, которое обладает целым рядом свойств, аналогичных органическим явлениям, например, то своеобразное единство, которое создается из соединения многих элементов, т. е. единство во множестве, которое не разрушается от того, что отпадают одни элементы и привходят другие; затем самопроизвольное изнутри идущее реагирование на внешние факты; рост, развитие и непрерывность жизни и множество других свойств, которые у юридического лица аналогичны явлениям органического мира, но являются не от природы присущими, а социально данными свойствами юридического лица.

Это не отождествление и не аналогия физического лица с юридическим, как у Гирке, а признание в юридическом лице организма особого порядка, не позволяющее растворить его среди явлений внечеловеческого порядка, как вещи или животные.

Остановимся, в частности, на том признаке юридического лица, которое является главным свойством всякого лица – самопроизвольности его действий, т. е. на его способности действовать по внутренним побуждениям, что юридически выражается понятием дееспособности.

Чтобы оценить практическое значение этого понятия, достаточно иллюстрировать его на примере так называемой деликтоспособности юридического лица, т. е. способности его нести ответственность за преступления его органов, совершенные ими по службе.

Мы знаем, что романистическая теория признавала юридическое лицо только правоспособным, но не дееспособным; следовательно, оно не способно было к юридической ответственности за действия, которых оно не могло совершать. Но германисты, правильно построив понятие дееспособности юридического лица, легко вывели из него ответственность юридического лица за действия своих органов: сами органы несут наказание за свое преступление, а юридическое лицо отвечает за их действия своим имуществом, т. е. органы отвечают в уголовном порядке, а юридическое лицо – в гражданском. Эта ответственность обосновывается следующим образом. В силу дееспособности юридического лица действия его органов считаются действиями самого юридического лица; поэтому незаконные действия органа суть незаконные действия юридического лица, и оно должно отвечать за свои действия, в частности, нести имущественную ответственность за неправильные акты своих органов.

Принимая с изложенными поправками теорию Еллинека, и в частности принцип дееспособности и правоспособности юридического лица, мы не можем согласиться с тем выводом Лукаса из теории Еллинека, что органы юридического лица неправоспособны и недееспособны. Орган так же не является абстракцией, как не является ею само юридическое лицо. Орган – это реальное, физическое лицо, индивид или совокупность индивидов, образующих, в свою очередь, юридическое лицо. Орган так же дееспособен и правоспособен, как само юридическое лицо, но права его не первоначальны, а производны и определяются организацией и функциями юридического лица. Права юридического лица осуществляются его органами, как опекун осуществляет права малолетнего, т. е. органы действуют в интересах не своих личных, а чужих: органы действуют в интересах юридического лица, как опекун действует в интересах малолетнего. Но различие заключается в том, что опекун и опекаемый – разные лица, а органы и юридическое лицо – одно и то же лицо; точнее, органы являются лицами, которые в совокупности своей представляют особое коллективное юридическое лицо, например, государство. Поэтому, по общему правилу, все права и обязанности органа считаются правами и обязанностями юридического лица. Например, судья имеет право судить, или сборщик налога – взимать его, – но все эти права принадлежат не этим органам, а государству: государство имеет право суда, наказания и законодательства, государство имеет право вести войну и заключать мир, требовать от граждан солдат и налогов, и т. д. Органы же имеют право осуществлять права государства.

Все эти права – суть права государства. Но что значит конкретно: права принадлежат государству или, вообще говоря, юридическому лицу? Это значит, что они не принадлежат ни какому-либо физическому лицу в отдельности, ни простой сумме этих лиц, а только организованному их союзу в лице некоторых его членов, распределивших между собою права и обязанности этого целого. Эти члены целого и суть его органы. Распределение между ними прав и обязанностей юридического лица необходимо главным образом для внутренних отношений между ними и лишь отчасти – для внешних отношений с другими лицами, ибо здесь все органы выступают как части единого целого.

Таким образом, права, принадлежащие юридическому лицу, распределены между его органами как их права для обеспечения порядка и ясности в их взаимоотношениях, а также в отношениях их с другими лицами. В этом смысле права имеются не только у частных лиц, но и у органов власти: в частности, говорят о правах суда, администрации и т. п.

В дальнейшем мы рассмотрим ряд специальных вопросов, в которых раскрывается практическое значение намеченных выше теорий, на первый взгляд отвлеченных и как будто оторванных от жизни. Здесь мы коснемся некоторых моментов, выясняющих общее практическое значение понятия юридического лица.

Практическая ценность его выражена в ряде законодательных постановлений права СССР, в частности в ГК РСФСР (ст. 13–19, 298, 318, 338 и др., а также ст. 478–481 и 504 проекта Торгового свода СССР 1923 г.).

Благодаря этому понятию достигается огромная экономия правовой мысли. Достаточно оценить, помимо изложенного, тот простой факт, что к юридическому лицу автоматически применяется всякая общая норма права, если она специально не исключает юридического лица или, по его природе, она к нему неприменима. Например, закон для всей системы данного права, как общее правило, постановляет: «Причинивший вред личности или имуществу другого обязан возместить причиненный вред» (ст. 403 ГК РСФСР) или «Обогатившийся за сгет другого без достаточного установленного законом или договором основания обязан возвратить неосновательно полученное» (ст. 399 ГК РСФСР) или «Недействительна сделка, совершенная… в обход закона…» (ст. 30 ГК), ибо если закон закрыл один путь к определенной цели, то нельзя идти к ней другим путем (quum quid una via prohibetur alieu, ad id alia admitti non debet), и т. д. Все это относится не только к физическим лицам, но ко всем вообще лицам, включая и юридические, разве бы тому противилась сама природа юридического лица. Например, по общему правилу, юридическое лицо не способно к семейным правам, как усыновление или опека. Но такие случаи в истории бывали: «Венецианская республика неоднократно объявляла княжон дочерьми республики. Точно так же государства нередко брали на себя опеку над несовершеннолетними князьями, напр., Нидерланды – над Вильгельмом Оранским».

Но там, где в законе под «всяким» понимается именно физическое лицо, наделенное определенными психическими свойствами, там юридическое лицо под действие закона не подпадает. Например, если избирательное право строится как личное право, т. е. требует известных психических качеств живой личности, в частности, имеет целью обнаружить волю избирателей, то недопустимо предоставление избирательного права юридическому лицу. Там же, где избирательное право строится как имущественное право, или, шире говоря, как защита интересов, главным образом материальных, там оно дается и юридическому лицу, ибо здесь важны не индивидуальные особенности духовной личности избирателя, которых у юридического лица нет, а его имущественная сфера, которая и у юридического лица имеется. На том же основании, на имущественной сфере юридического лица, строится его способность нести налоги и имущественные повинности.

Обращаясь к социальному значению понятия юридического лица, необходимо указать, что чем большую массу разнородных явлений объясняет нам без всякого внутреннего противоречия теория, тем большую экономию мысли и общественных усилий она нам обеспечивает, тем выше ее познавательная ценность. Накопление фактов, ей противоречащих, раскрытие внутренних противоречий, в ней, как во всякой общественной идее, заложенных, приводят гипотезу к гибели, но вместе с тем, по счастливому замечанию философа, всякий факт, разрушающий теорию, есть зерно новой доктрины. Так сменяют друг друга гипотезы в науке: разлагаются и умирают старые доктрины, расцветают и торжествуют новые пути, новые ценности.

Вопрос жизни и смерти теории – ее общественно-организационная ценность: разлагает или укрепляет она общественность и ее завоевания, укрепляет ли она организационные нити, связывающие людей, путем бесконечного углубления и разветвления этих нитей или ослабляет и задерживает их на самой поверхности общественной жизни, создавая вместо множества спаянных объединений – ничем не объединенную «людскую пыль», – в этом весь вопрос. С этой точки зрения понятие юридического лица дает нам бесконечное разнообразие форм соединения людей, сосредоточения их сил, кооперирования их усилий и организации их стремлений. В этом – главная социально-правовая функция этого понятия.

 

§ 2. Возникновение, правоспособность и ответственность юридического лица

Обращаясь к практической оценке значения идей юридического лица, и в частности тех двух теорий, которые мы изложили, необходимо рассмотреть те выводы, которые строит каждая из этих теорий, последовательно выводя их из своих основных положений. Остановимся на трех моментах, намеченных Р. Салейлем и развитых И. А. Покровским: это вопросы о возникновении, правоспособности и ответственности юридических лиц.

1. Если исходить из романистического взгляда, если считать юридическое лицо фикцией, т. е. вымышленной для известных целей личностью, реально не существующей, то неизбежен вывод, что то, чего нет в реальности, может быть создано только искусственно, в данном случае правопорядком, т. е. государством. Следовательно, юридическое лицо может возникнуть только с разрешения государства. Отсюда – необходимость разрешительного порядка для возникновения юридического лица, чтобы государство могло контролировать возникновение и деятельность юридического лица, не допускать создания и деятельности вредных или ненужных юридических лиц (концессионная система). Таков был разрешительный порядок возникновения юридических лиц, сложившийся во Франции на почве Code civil Наполеона и закона 1834 г.; этот закон действовал до 1901 г., когда была значительно расширена свобода союзов, не преследующих цели извлечения прибыли.

Прямо противоположное решение этого вопроса вытекает из построения юридического лица у германистов. Если юридическое лицо есть не фикция, а живая реальность, если это лицо обладает не только правоспособностью, дарованной государством, но и дееспособностью, естественно ему присущей, как и физическому лицу, то государство не создает юридического лица, а только констатирует факт его возникновения, согласный с законом.

Подобно тому, как физическая личность имеет право на существование в силу простого факта рождения, а не в силу того, что это рождение регистрируется в актах гражданского состояния, так и юридическая личность вправе существовать в силу простого факта ее возникновения в силу согласного с законом объединения лиц в одно целое или закономерного соединения имуществ для определенной цели. Если такие соединения возникают или действуют с нарушением закона, то они могут быть остановлены в своей деятельности; но если этого нет, то простое заявление властям о том, что данное соединение лиц или имуществ возникло, достаточно, чтобы это соединение легально существовало (свободная система). Такова система, установленная в Швейцарии Гражданским уложением 1907 г. для возникновения юридических лиц, не преследующих хозяйственных целей.

Практика различных законодательств установила компромисс между этими принципами, согласно которому возникающее юридическое лицо имеет право на существование, но государство вправе проверить до начала деятельности этого лица, удовлетворяет ли оно точно установленным требованиям закона. После этой проверки государство обязано признать юридическое лицо существующим и зарегистрировать его (регистрационная система). Таков порядок, установленный в РСФСР для возникновения: 1) промысловых, 2) сельскохозяйственных 3) кредитных 4) жилищных и других кооперативных обществ.

Рассмотрим подробнее порядок регистрации на примере нового закона о потребительской кооперации.

Согласно постановлению СНК РСФСР от 21 ноября 1924 г. заявление о регистрации кооперативного общества или союза должно быть подано в особую местную комиссию по регистрации кооперативных организаций. В течение месяца кооперативная организация должна быть зарегистрирована или ей должно быть в этом отказано: если же постановления о регистрации или об отказе в ней в месячный срок не последовало, то организация считается зарегистрированной и подлежит немедленному внесению в реестр. Отказ комиссии в регистрации возможен лишь в случае несоответствия статей устава данной кооперативной организации требованиям закона, а также в случае несоответствия установленным нормам числа членов данной организации или состава ее учредителей. На постановление комиссии могут быть принесены жалобы и заявлены протесты в высшую инстанцию, которая должна рассмотреть их в двухнедельный срок. Наконец, если зарегистрированная кооперативная организация уклонится «от указанной в уставе цели» или «в сторону, противную интересам государства», то она может быть ликвидирована.

Таковы основные черты действующей по праву Союза ССР и РСФСР регистрационной системы при возникновении потребительских кооперативных организаций. При возникновении акционерных обществ требуется разрешение. При возникновении профессиональных союзов не требуется ни регистрации вне профсоюзных организаций, ни разрешения, а нужна регистрация в межсоюзных организациях (ст. 152 КЗоТ РСФСР).

Таким образом, различие порядка возникновения юридического лица зависит от его существа. И в других странах государство обычно применяет тот или иной порядок возникновения юридического лица в зависимости от характера возникающего юридического лица. Так, по Швейцарскому уложению 1907 г. «корпоративно организованные соединения лиц, а также учреждения, посвященные особой цели и самостоятельные, получают права личности путем внесения в торговый реестр. Не нуждаются ни в каком внесении публично-правовые корпорации и учреждения, союзы, не преследующие хозяйственных целей, церковные и семейные установления. Соединения лиц и учреждений в безнравственных и противоправных целях не могут получить права личности» (ст. 52).

Для первой группы, т. е. для корпораций и учреждений, имеющих торговый или промышленный характер, установлена регистрационная система, а для второй группы, т. е. для обществ научных, художественных, политических, благотворительных и т. д., система свободная, регистрации не требующая.

Таким образом, разграниченные выше три системы возникновения юридического лица различаются по степени широты дискреционного права государства, т. е. по объему степени власти усмотрения государства. В разрешительной системе государство может отказать в разрешении юридическому лицу на существование, так как государство здесь руководится соображениями целесообразности, т. е. здесь эта власть максимальная. В свободной системе государство никогда не может отказать юридическому лицу в праве на существование, если лицо возникло не в безнравственных или противоправных целях; место принципа целесообразности занимает начало закономерности, значительно ослабляемое, однако, не всегда определенным мерилом этичности, здесь власть государства минимальная, ибо обязанность обосновать неэтичность целей общества лежит на органах государства, что обычно довольно трудно. В явочной (регистрационной) системе государство может отказать в признании юридического лица только по основаниям, указанным в законе; в числе мотивов отказа, установленных законом, могут быть основания, допускающие известную свободу усмотрения органов государства, но свобода эта имеет определенные границы; здесь власть государства ограничена требованиями закона.

Последняя система, как мы видели, принята как законодательством Запада, так и союзным законодательством СССР для возникновения ряда юридических лиц. Так, регистрационный порядок установлен как для возникновения полных товариществ, т. е. договорных соединений двух или нескольких лиц для торговли или промысла под общей фирмой, с солидарной друг за друга ответственностью всем своим имуществом. Лица, учреждающие полное товарищество, должны его зарегистрировать установленным порядком, т. е. выполнить некоторые точно определенные требования закона, после чего подлежащая власть (Комиссия по внутренней торговле при Губ. или Обл. Экосо) обязана зарегистрировать товарищество. «Полное товарищество со дня внесения его в торговый реестр признается юридическим лицом и может под своею фирмой приобретать, в пределах закона, всякие права по имуществу, принимать на себя обязательства, искать и отвечать на суде через своих представителей» (ст. 298 ГК РСФСР).

Регистрационный порядок установлен также, как мы видели, для промысловой, жилищной, кредитной, сельскохозяйственной и потребительской кооперации (например, регистрация трудовых артелей как «объединений лиц»). Наряду с этим, как мы уже отмечали, имеется особый порядок для возникновения профессиональных союзов ввиду их исключительного положения в общей системе государственных и общественных учреждений Союза: в силу этого профсоюзы «регистрируются в объединяющих их межсоюзных организациях» (ст. 152 КЗоТ РСФСР). Разрешительный порядок установлен для возникновения общества, не преследующего целей извлечения прибыли, а также для возникновения акционерного общества, т. е. объединений лиц под особым наименованием и фирмой для достижения общей хозяйственной цели, на основе договора между ними, с ответственностью самого общества по всем своим обязательствам, а каждого участника – только в пределах своего вклада, из соединения которых слагается основной капитал общества.

Необходимо, однако, отметить, что акционерные общества, а также общества, союзы и объединения, не преследующие целей извлечения прибыли, и некоторые кооперативные общества сперва должны быть разрешены, а затем зарегистрированы, т. е. для них установлен разрешительно-регистрационный порядок. Естественно, однако, что регистрация юридического лица после его разрешения, после утверждения компетентной властью имеет более узкое значение, чем регистрация такого же лица без его предварительного разрешения.

Таким образом, законодательство Союза ССР по преимуществу построено на принципах регистрационном и разрешительном: «Юридическое лицо должно иметь утвержденный, а в подлежащих случаях зарегистрированный уполномоченным на то органом устав или положение. Определенные в законе виды товариществ, преследующих хозяйственные цели, могут вместо устава иметь товарищеский договор, зарегистрированный в установленном порядке. Правоспособность юридического лица возникает с момента утверждения устава (положения), а в тех случаях, когда закон требует регистрации юридического лица – с момента таковой регистрации» (ст. 14 ГК РСФСР).

Характерным свойством юридического лица по ГК РСФСР является способность его самостоятельно «приобретать права по имуществу, вступать в обязательства, искать и отвечать на суде», т. е. юридическое лицо обладает материальной правоспособностью (быть субъектом прав и обязанностей в обороте) и процессуальной правоспособностью (быть субъектом судебных прав и обязанностей).

Процессуальная правоспособность юридических лиц регулируется в процессуальных кодексах. Так, по ст. 14 ГПК РСФСР: «Коллективы (государственные учреждения, государственные предприятия, кооперативы, товарищества, общества, союзы и другие объединения) предъявляют иски и отвечают по ним через установленные законом или уставом органы». Согласно ст. 14 и 52 УПК РСФСР лицо, потерпевшее от преступления вред или убытки, может предъявить гражданский иск к обвиняемому, и это лицо (гражданский истец) может передать защиту своих интересов своему представителю на суде. «Если же гражданскими истцами являются учреждения или организации, то представителями их могут быть особо командированные ими лица, соответственным образом на то уполномоченные» (ст. 52 УПК РСФСР). Обращаясь к вопросу об основных типах юридических лиц по законодательству СССР, мы видим, что юридическими лицами признаются ГК «объединения лиц», учреждения или организации (ст. 13). Понятие «организации» не совсем ясно: если исходить из того, что «объединения лиц», т. е. корпорации, обычно противополагаются объединениям имуществ, т. е. учреждениям, то третий член этого ряда, следующий за «объединениями лиц» и «учреждениями», т. е. «организация», едва ли возможен без объединения людей, связанных определенной целью и средствами ее достижения, т. е. имуществом, в таком случае организация есть соединение и лиц, и имуществ для определенной цели (например, «профессиональные организации» по ст. 152 КЗоТ РСФСР).

Но не всякая организация пользуется правами юридического лица; например, этих прав не имеет религиозная или церковная организация. Обложено особым наказанием присвоение «себе религиозными или церковными организациями административных, судебных или публично-правовых функций и прав юридических лиц…» (ст. 123 УК РСФСР).

Юридические лица могут быть публичные и частные. Например, публичным юридическим лицом является как само государство, так и те его органы, которым дана особая, самостоятельная правоспособность: материальная («приобретать права по имуществу и вступать в обязательства») и процессуальная («искать и отвечать на суде»). Публичным юридическим лицом является также кооперация, так как цели ее выходят за пределы осуществления и защиты частных прав; в отличие от государственных органов кооперативные организации суть общественные организации. Затем к общественным юридическим лицам надо отнести также союзы и общества, не преследующие цели извлечения прибыли, как, например, научные, художественные, просветительные, благотворительные, спортивные и т. д.

Таким образом, публичные юридические лица могут быть разделены на государственные и общественные. Равным образом, и частные юридические лица разделяются на две группы: они могут быть либо исключительно частными, либо смешанными. Частными юридическими лицами, в тесном смысле этого слова, являются, во-первых, частные учреждения «с правами юридических лиц, как-то: больницы, музеи, ученые учреждения, публичные библиотеки и т. д.» (ст. 15 ГК РСФСР); они учреждаются частными лицами с разрешения подлежащих органов власти и не предполагают постоянного соединения лиц (как в обществах и союзах, не преследующих цели извлечения прибыли и потому являющихся публичными юридическими лицами); они созданы и организованы по воле их учредителя, частного лица, и затем управляются по этому первоначальному учредительскому акту. Затем, во-вторых, частными юридическими лицами, в тесном смысле этого понятия, являются товарищества: полное, на вере и с ограниченной ответственностью, а также частное акционерное общество, участниками которого являются исключительно частные лица.

Смешанными юридическими лицами можно назвать те: 1) где, наряду с частными владельцами акций должны быть государственные органы или 2) где, наряду с государственными органами, владельцами акций, должны быть частные лица. Их режим определяется исключительно или в преобладающей степени нормами, относящимися к частным юридическим лицам, если значение государства в них по уставу не является преобладающим над значением частных лиц, т. е. если государство не имеет в них большинства акций, большинства в правлении общества и т. д. В последнем случае, т. е. в случае преобладания государства в капиталах или в управлении делами смешанного акционерного общества, за ним признаются права государственного предприятия.

Таким образом, здесь смешанные общества разделяются на две группы: те, где преобладает значение государства, приравниваются к государственным; те же, где преобладает значение частных лиц, владельцев акций, приравниваются к частным. Но судебно-административная практика по линии Наркомюста РСФСР проводит эту черту различия не по преобладанию государства, а по обеспеченности в уставе исключительно государственного капитала: «Акционерные общества, допускающие по уставу участие частного капитала, признаются частными обществами, независимо от того обстоятельства, имеются ли фактически частные лица-акционеры» (определение Пленума Верховного Суда РСФСР от 3 ноября 1923 г., прот. 18, п. 7). Поэтому «акционерные общества с участием государственного капитала и не исключающие участия частного капитала (смешанные общества) должны считаться частными обществами со всеми вытекающими последствиями» (разъяснение НКЮ РСФСР от 19 ноября 1924 г. № 1343 (3). Следовательно, все смешанные общества, как бы велико ни было участие в них государственного капитала, раз только в них по уставу допускается участие частного капитала, считаются частными обществами.

Среди государственных органов как юридических лиц необходимо различать государственные учреждения и предприятия: здесь «учреждение», противополагаемое «предприятию», имеет совершенно другой смысл, чем «учреждение», противополагаемое корпорации. Основное различие в том, что здесь учреждение имеет целью своей деятельности осуществлять акты власти (например, учреждением является Балтфлот, Губисполком или Губсуд); цель же деятельности предприятия – непосредственно хозяйственные акты (например, предприятиями являются тресты, т. е. «государственные промышленные предприятия, которым государство предоставляет самостоятельность в производстве своих операций, согласно утвержденного для каждого из них устава и которые действуют на началах коммерческого расчета с целью извлечения прибыли» (ст. 1 Декрета о трестах от 10 апреля 1923 г.). Таким образом, трест есть «самостоятельная хозяйственная единица», организованная на началах хозяйственного расчета и самостоятельной ответственности в пределах своего оборотного имущества; следовательно, тресты «выступают в обороте как самостоятельные и не связанные с казной юридические лица. За их долги отвечает лишь имущество, состоящее в их свободном распоряжении, т. е. не изъятое из оборота…» (ст. 19, 21 и 22 ГК РСФСР).

Из всего изложенного видно, что основное различие заключается в том, что предприятие есть хозяйственный госорган, а учреждение есть госорган, осуществляющий акты власти. Но некоторые самостоятельные хозяйственные госорганы, организованные для осуществления властных задач самого государства, должны быть отнесены к учреждениям (например, Управление военной промышленностью). Равным образом и обратно, надо различать в составе госоргана, управомоченного осуществлять акты власти (например, Народного комиссариата путей сообщения), отдельные его части, являющиеся предприятиями, т. е. соединениями хозяйственных средств для осуществления какой-либо цели, кроме актов власти (например, отдельная железная дорога есть предприятие).

Таким образом, хозяйственные органы государства являются предприятиями, если имеют целью создание хозяйственных благ для неопределенной массы контрагентов, оплачивающих эти блата, и учреждениями, если создают хозяйственные ценности для самого государства и за его счет без равноценной их оплаты государством. Первые, предприятия, обычно находятся на собственном бюджете по принципу самоокупаемости, вторые, учреждения, финансируются за счет государственной казны в сметном порядке.

Различие между предприятиями и учреждениями имеет большое практическое значение, например, в отношении уплаты налогов (промысловых, гербовых, по социальному страхованию); государственные учреждения имеют ряд прав и преимуществ, которых лишены государственные предприятия.

2. Правоспособность юридического лица. Каков объем правоспособности юридического лица? Имеет ли оно право на все, что ему не запрещено, или только на то, что ему специально позволено, т. е. следует ли применить к нему презумпцию общей правоспособности или только специальной?

С романистической точки зрения юридическое лицо как фикция, созданная государством, существует ровно настолько, насколько это определило государство. Поэтому и способность его к правам всецело зависит от воли государства, которое точно определяет объем этой правоспособности в уставе юридического лица, т. е. в указанных законом условиях его деятельности. Чего нет в уставе, т. е. что прямо не разрешено юридическому лицу, на то у него и права нет. Это значит, что у юридического лица имеется только специальная правоспособность, определенная в его уставе.

С германической точки зрения ответ получается противоположный: юридическое лицо так же право– и дееспособно, как лицо физическое, и если человек предполагается право– и дееспособным во всем, чего не запретило ему государство, то и юридическое лицо имеет общую правоспособность, поскольку она не ограничена законом, судом или природой юридического лица, не способного к ряду личных прав (семейных, наследственных и т. п.).

Таков чисто логический ход идей и связи между ними. Но и в этом вопросе, и в других некоторые германисты приходят в выводам романистов, и обратно. Противоположны только чистые типы правовоззрений в этих вопросах. Практика же, как и доктрина, обычно идет в этом вопросе по пути компромисса. Нам думается, что вопрос решается в зависимости от того, как возникло юридическое лицо. Если оно возникло на свободной основе, то государство не может отрицать его правоспособность в данной специальной области, прямо не закрытой для него по уставу, – разве бы можно было доказать, что компетентный орган власти протестовал бы против возникновения данного юридического лица, если бы знал, что оно претендует на правоспособность в данной области. Если юридическое лицо возникло на регистрационной основе, то, претендуя на такой объем правоспособности, который мог бы служить причиной отказа в регистрации, юридическое лицо тем самым стремится свести на нет весь смысл регистрации и будучи зарегистрировано для одних задач, обратится к совершенно иным, что свело бы к нулю акт регистрации. Еще в большей мере это относится к разрешенным юридическим лицам, правоспособность которых тесно и окончательно определена в их уставе. По ГК РСФСР существование «юридического лица может быть прекращено соответственным органом государственной власти, если оно уклоняется от предусмотренной уставом или договором цели или если его органы (общее собрание, правление) в своей деятельности уклоняются в сторону, противную интересам государства» (ст. 18).

3. Ответственность юридического лица. Способно ли юридическое лицо совершать деликты, т. е. нарушения гражданского, административного или уголовного права?

Романисты последовательно отвечают на этот вопрос отрицательно. Фиктивное, несуществующее лицо не может совершить деликта, т. е. правонарушения. Деликт может быть совершен только дееспособным лицом, а юридическое лицо только правоспособно, но не дееспособно. Дееспособны органы; они могут совершать правонарушения. Следовательно, юридическое лицо может отвечать за них только как за чужую вину, а не свою, по аналогии с тем, как родители отвечают за малолетних детей или, еще ближе, как хозяин отвечает за своего слугу, действовавшего по его поручению или в его интересах. Даже незаконное постановление общего собрания юридического лица влечет за собою, по этой теории, ответственность юридического лица как фиктивного лица за чужую вину, вину его представителя, в лице общего собрания.

Германисты, исходя из дееспособности юридического лица, рассматривают действия его органов как действия самого юридического лица. Следовательно, юридическое лицо как лицо дееспособное способно к деликтам, а совершив деликт, обязано отвечать за него пред теми, кто пострадал от него, а затем уж может взыскивать с виновного своего органа; потерпевшему же до этих внутренних взаимоотношений юридического лица со своими органами нет никакого дела.

Таким образом, из дееспособности юридического лица непосредственно вытекает его деликтоспособностъ. Оно может быть нарушителем уголовного или административного права, например, в нарушение ст. 216 и 217 УК РСФСР строить дом с нарушением строительных правил или нарушить приказ милиции о санитарных мерах ввиду эпидемии, и за это отвечать по судебному иску перед потерпевшим, а в административном порядке перед милицией, которая может наложить на юридическое лицо штраф или обязать к совершению определенных действий, и т. п.

Однако пределы деликтоспособности юридического лица, его ответственности и случаи их допустимости зависят от определений положительного права по этому вопросу. Интересны определения Московского губсуда по вопросу об ответственности юридического лица за деликты его органов. Согласно этим определениям для такой ответственности необходимо предварительно точно установить виновность определенных физических лиц, выступающих в качестве органов юридического лица. «Суд не законно признал виновным» в уголовном деянии «целое общество гр-н» села N, «не определив, кто же именно из последних виновен в означенном проступке». «…Против членов Т-ва» возбуждено обвинение в преступлении, но за совершение этого преступления «должны быть привлечены к ответственности лица, совершившие преступление личным участием. Между тем из дела не ясно, кто же именно из [членов] Т-ва виновен в нарушении Кодекса законов о труде, да и самый вопрос этот на суде поставлен не был».

При таких условиях возможен лишь гражданский иск к юридическому лицу. Аналогично следующее определение Московского губсуда: «Приговор нарсуда, коим коммуна "Трезвая жизнь", обвиняемая за невыполнение продналога, признана виновной по 2 части ст. 79 Уг. Кодекса и приговорена ко взысканию на покрытие продналога и к конфискации имущества, отменен Совнарсудом по следующим основаниям: суд признал виновным юридическое лицо, не предъявив конкретного обвинения определенным физическим лицам…».

Юридическое лицо может быть не только ответственным нарушителем права, но и потерпевшим, предъявляющим уголовный иск, когда, например, оно подверглось клевете, посягающей на его доброе имя; например, юридическое лицо может привлечь к уголовной ответственности всякого, кто возводит на него обвинение в преступных или, вообще, позорящих его действиях. Равным образом, юридическое лицо может предъявить гражданский иск, вытекающий из преступления против данного юридического лица. Например, трест вправе, а как госорган и обязан предъявить уголовный и гражданский иски к лицу, самовольно и недобросовестно воспользовавшемуся товарным знаком треста, чтобы ввести в заблуждение покупателей и под видом продукции треста продавать свои изделия (ст. 199 УК РСФСР).

Наконец, ответственность учреждения за неправильные действия его органов регулируется ст. 407 ГК РСФСР: «Учреждение отвечает за вред, причиненный неправильными служебными действиями должностного лица, лишь в случаях, особо указанных законом, если притом неправильность действий должностного лица признана подлежащим судебным или административным органом. Учреждение освобождается от ответственности, если потерпевший своевременно не обжаловал неправильного действия. Учреждение вправе, в свою очередь, сделать начет на должностное лицо в размере уплаченного потерпевшему вознаграждения».

Ответственность юридического лица по этой (407) статье ГК разъяснена Верховным Судом РСФСР: «Согласно ст. 14 УПК потерпевший от преступления вправе предъявить гражданский иск не только к обвиняемому, но и к лицам, несущим ответственность за причиненные обвиняемым вред и убытки.

Это постановление закона имеет в виду не только физических лиц, отвечающих за ущерб, причиненный обвиняемым (родственники и опекуны несовершеннолетних до 14 лет; лица, наблюдающие за душевнобольными и слабоумными), но относится и к юридическим лицам, однако лишь в пределах, указанных в 404 и 407 ст. Тр. Кодекса, и при условии соблюдения исковой давности, указанной в законе (Гр. Кодекс, ст. 404, прим. и пр.)».

 

§ 1. Понятие осуществления права

Субъективное право есть своеобразная, основанная на объективном праве возможность действовать, т. е. юридическая возможность. Как всякая другая возможность, она может быть осуществлена и может быть не осуществлена: это зависит нередко от самого обладателя права, который может либо осуществить свое право (например, право потребовать исполнения по обязательству или использовать свое право собственности), либо он может оставить свое право без осуществления (например, отказаться от принятия наследства, ст. 429 ГК РСФСР), или не пользоваться своим правом по договору.

По общему правилу, осуществление частных прав не обязательно, как это видно из приведенных примеров. Но и права публичные не всегда должны быть осуществлены. Таковы лично-публичные права, т. е. публичные права человека как индивида, а не части политического целого, ибо здесь право личности не является ее обязанностью (например, право на образование). Право должно быть осуществлено только в тех случаях, когда право по отношению к одному является в то же время обязанностью по отношению к другому. Это имеет место в той группе публичных прав, которая носит имя прав политических, т. е. где гражданин выступает как носитель не только индивидуальных прав, но и публично-правовых обязанностей. Имея известное право по отношению к одному ряду лиц, гражданин вместе с тем обязан перед другими лицами эти права осуществить. Например, судья имеет право определить наказание, т. е. он имеет право наказания по отношению к нарушителю права и ко всем тем, кто обязан не мешать или помогать ему в осуществлении этого права. Но судья вместе с тем и обязан перед государством это право осуществить, ибо его право наказания есть вместе с тем его обязанность.

Даже по отношению к одному и тому же лицу право может быть и обязанностью. Например, право учителя требовать напряженной работы от ученика есть его обязанность перед ним. Здесь мы имеем двойное правоотношение: право и обязанность учителя учить имеют соответствие в праве и обязанности учиться.

Некоторые частные права также сопровождаются элементами обязанности. Таковы права родительской власти: отец имеет право на воспитание ребенка, но он и обязан его воспитывать; за нарушение этой обязанности суд может лишить его этого права (ст. 153 Кодекса законов об актах гражданского состояния). В силу ст. 1 ГК РСФСР гражданские права «охраняются законом за исключением тех случаев, когда они осуществляются в противоречии с их социально-хозяйственным назначением», т. е. если лицо не осуществляет должным образом своего права, то его отношение к благам, на которые он имеет право, из правового отношения становится фактическим, право превращается в простой факт, правовое благо становится фактическим, не пользующимся охраной закона.

Итак, осуществление прав политических, по общему правилу, обязательно, а осуществление частных и лично-публичных прав, по общему правилу, необязательно, – но исключения имеются и здесь, и там.

Осуществление права может принести вред чужим интересам (например, конкуренция одного торгующего может вредить другому, как может быть вредно взыскание ненужных истцу денег с того, кто в них нуждается): в этом еще нет неправомерности, ибо само по себе пользование своим правом не является неправомерностью по отношению к кому-либо. Но осуществление своего права должно сопровождаться вниманием (Ruchsicht) и к чужим интересам, хотя бы это внимание затрудняло осуществление своих собственных интересов (например, при отношениях соседства по квартире или по дому). Во всяком случае осуществление своего права, которое имеет единственной целью нарушить чужие интересы, недопустимо; такое осуществление называется шиканою (Schikane). Например, шиканою, т. е. злонамеренным осуществлением своего права, будет возведение землепользователем высокой стены ради злобного удовольствия отнять свет у своего соседа или копание у себя колодца только для того, чтобы отвести чужую воду. Злоупотребление своим правом, шикана (abus de droit, Schikane) недопустима (ст. 1 ГК РСФСР), ибо злобствование не заслуживает поощрения (malitiis non est indulgendum).

Что касается последствий неосуществления своего права, то неосуществление частных прав обычно не влечет за собой каких-либо отрицательных последствий для неосуществившего свое право. Принудить к осуществлению частного права, по общему правилу, нельзя, хотя бы это неосуществление было кому-нибудь невыгодно. Например, кредитор не может заставить меня воспользоваться своим правом поступить на службу, купить предприятие или принять наследство для того, чтобы я мог заплатить ему свой долг, ибо у кредитора есть в этом интерес, но нет на это права. Однако, как мы видели, и в частном праве неосуществление своего права может явиться нарушением обязанности (ст. 1 ГК РСФСР; права родительской власти). Неосуществление политических прав, по общему правилу, неправомерно, хотя бы оно и не преследовалось; но иногда оно и каралось; например, неосуществление должностного права, когда для его осуществления были все необходимые условия, составляет преступление, называемое бездействием власти («невыполнение должностным лицом действий, которые оно по обязанности своей службы должно было выполнить…», ст. 107 УК РСФСР).

 

§ 2. Давность

Неосуществление права в течение известного срока приводит к утрате самого права. Истечение времени, повлекшее за собой утрату права, называется давностью.

Различают давность погасительную, которая прекращает неосуществленное право, и давность приобретательную, которая укрепляет фактическое отношение и превращает его в правовое. Например, неосуществление истцом своего права на иск, т. е. непредъявление им иска в течение нескольких лет, погашает, уничтожает самое его право на иск в силу погасительной давности. Приобретение же лицом права на имущество в силу продолжительного обладания им основано на приобретательной давности, которая дает положительное право на обладание этим имуществом. Право СССР признает давность погасительную, но не приобретательную (ст. 44 ГК РСФСР).

Чем медленнее темп жизни и чем больше связанная с ним устойчивость правоотношений, тем давностный срок длиннее. В римском праве обычный давностный срок был в 30 лет. В России при старом порядке общая давность была в 10 лет. В настоящее время она определяется в 3 года. По ГК РСФСР права на иски «погашаются по истечении трехлетнего срока (исковая давность), если в законе не установлен иной срок давности»; в частности, сокращенная давность в 1 год установлена для исков к железным дорогам и вообще к государственным учреждениям, деятельность которых связана с повышенной опасностью для окружающих, за вред, причиненный источником этой повышенной опасности (ст. 44 и 404 ГК РСФСР).

В уголовном праве давность для преследования за преступления установлена в 5 лет со дня преступления, если закон карает за него лишением свободы свыше 1 года; для менее тяжких преступлений установлена давность в 3 года. По истечении этих 3 или 5 лет наказание не применяется, если за это время не было никакого производства по данному делу, а преступник не совершил другого преступления. Сроки эти удваиваются, если обвиняемый уклонялся или скрылся от суда или следствия (ст. 21 и 22 УК РСФСР; применение давности к политическим преступлениям по ст. 67 УК предоставлено усмотрению суда: ст. 33 прим. 3 УК).

В административном праве давность для взысканий установлена в 1 месяц со дня обнаружения проступка; если в течение месяца взыскание в административном порядке наложено не было, то нарушитель может быть преследуем в судебном порядке. Что касается жалоб на действия административных органов и должностных лиц, то для «принесения жалоб особых сроков не устанавливается»?

Для дисциплинарных проступков установлена давность в один год: дисциплинарное производство может быть возбуждено не позднее года со времени совершения служебного проступка или упущения. Давностные сроки могут приостанавливаться; например, если в течение последних месяцев давностного срока, какая-либо непреодолимая сила (наводнение, война) помешала истцу предъявить иск, то течение давности приостанавливается, и когда препятствие отпадает, течение давности возобновляется. Например, за неделю до истечения давности, когда истец еще мог предъявить иск, наводнение отрезало его от суда, где он мог предъявить свой иск; если наводнение мешало ему в этом в течение двух недель, то по истечении их у него сохранилась полностью та неделя, которая была у него на предъявление иска до начала наводнения.

Течение давностного срока может не только приостанавливаться, но и прерываться, так что срок этот, прервавшись, не возобновляет уже своего течения с того момента, на котором прервался, а прекращает свое течение, в силу чего все полезное или вредное действие давности, вся натекшая давность пропадает, и она должна вновь начать свое течение, как если бы она никогда не прерывалась. Например, если за неделю до истечения исковой давности должник каким-нибудь действием признает свой долг, то течение давности прекращается, и для истца вновь начинает течь тот же трехлетний давностный срок, как если бы он никогда прежде не прерывался и не был так близок к полному истечению, как это было за неделю до конца этого срока.

Давностные сроки обычно отличают от преклюзивных. Преклюзивными сроками являются обычно сроки процессуальные, т. е. сроки судопроизводства гражданского, уголовного и административного. Сроки же материального права – обычно давностные. Примером давностного срока может быть трехлетняя давность для гражданских исков; примером преклюзивного срока может быть срок на обжалование судебного решения.

В нашем законодательстве обычно различие между давностными и преклюзивными сроками не принято, и различие между давностными и судебными сроками идет в другом направлении. Различие это заключается в том, что если обладатель права не осуществит его в установленный срок, то он теряет право на его осуществление, если этот срок – давностный, и теряет самое право, если это срок судебный. Таким образом, пропуск давностного срока поражает только процессуальное право, т. е. право получить защиту своего права через государственные органы. Пропуск же судебного срока поражает самое право, ибо оно и является только процессуальным правом, т. е. правом на судебные действия. Поэтому если пропущен судебный срок, то потеряно все данное процессуальное право полностью; если же пропущен давностный срок, то потеряны только принудительные, официальные средства его осуществления, но не самое право, и если обязанный, намеренно или невольно, исполнил то, к чему был обязан, то, хотя давность истекла, он не может потом потребовать обратно исполненное, или если он признал себя обязанным после пропуска давности, он не может взять обратно своего признания, ибо этим признанием он прервал течение давности бесповоротно (ст. 47 и 50 ГК РСФСР).

Таким образом, при пропуске давностного срока последствия этого пропуска зависят от поведения обязанного, если он признал право, несмотря на то, что оно задавнилось, или исполнил свою обязанность, хотя не знал, что она уже задавнилась, – действия его практически устранили поражающую силу давности, и обладатель права ничего не потеряет от пропуска давности. Иные последствия наступают при пропуске судебного срока: здесь поведение обязанного имеет мало значения и все зависит от закона и суда. Если закон не позволяет в данных обстоятельствах игнорировать пропуск судебного срока, то, как бы ни просили об этом и управомоченный, и даже обязанный, суд не может, например, принять жалобу с пропуском срока. Только по уважительным причинам и независимо от воли обязанного суд вправе восстановить пропущенный как давностный, так и судебный срок (ст. 49 ГК РСФСР и 62–63 ГПК РСФСР).

Так же существенно различие между обоими сроками в вопросе об их приостановке. Давностный срок приостанавливается только в трех случаях: 1) в случае непреодолимой силы, 2) общей отсрочки долгов (моратория) и 3) мобилизации обязанного (ст. 48 ГК РСФСР). Судебный же срок приостанавливается во всех случаях приостановки производства дела в суде; таковы смерть тяжущегося, ограничение его прав, его мобилизация, прекращение юридического лица, преюдиция; даже соглашение тяжущихся или возложение на одного из них повинности может приостановить производство по делу, а с ним – остановить и течение судебных сроков, пока они не истекли (ст. 116 ГПК РСФСР).

Заметим, что судебные сроки по своей юридической силе могут быть: 1) законные и 2) назначенные судом (ст. 53 ГПК РСФСР). Пропуск срока законного обязательно влечет за собой законом установленные последствия, хотя бы противная сторона не возражала против пропуска срока (например, неподача в двухнедельный срок жалобы на решение или приговор народного суда влечет за собой оставление жалобы без рассмотрения, ст. 65 ГПК РСФСР). Пропуск же назначенного срока может не иметь никаких невыгодных последствий для пропустившего срок, если суд не видит от этого вреда для движения процесса (например, если суд обязал тяжущегося представить документ по делу в недельный срок, а документ представляется с пропуском срока, но до слушания дела судом).

Если судебный срок пропущен (по уважительным причинам), то суд может его восстановить; будь то срок законный или назначенный (ст. 62 ГПК РСФСР).

Если же срок еще не пропущен, но уже недостаточен, то срок назначенный суд может продлить, а срок законный продлить не может, т. е. он не может дать, например, на жалобу вместо двух недель – три, а может только восстановить срок после того, как он будет пропущен (ст. 61–62 ГПК РСФСР).

Таковы различия между сроками, признаваемые нашим законодательством. Но оно не признает, как мы видели, того различия между давностными и преклюзивными сроками, которое заключается в том, что давностные сроки могут приостанавливаться и прерываться, но не восстанавливаться, а преклюзивные сроки могут восстанавливаться, но не прерываться. Руководящее разъяснение по этому вопросу дано в решении Пленума Верховного Суда РСФСР от 16 ноября 1925 г.: «Принимая во внимание, что по нашим гражданским законам (ГК): 1) установление договорных сроков, т. е. сроков для исполнения договоров и обязательств (ст. 130 ГК), в общем предоставлено усмотрение сторон, поскольку это не воспрещено или не ограничено законом (например, по 154 ГК, 12 лет для договоров найма и т. п.); 2) установленные же законом сроки, например сроки давности (как-то: ст. 44, 250, 311, 388, прим. к 404 и др. ст. ГК, 33 ст. Полож. о векч., 101 ст. Уст. ж. д. и др.), не могут быть изменены, т. е. удлинены или сокращены соглашением сторон, за исключением лишь случаев, особо предусмотренных в законе (напр., ст. 197, 229 ГК);3) что ст. 49 ГК о праве суда на удлинение общего давностного срока неприменима к сокращенным срокам давности или к срокам давности, установленным специальными законами (как-то: Полож. о векс., Уст. ж. д.); 4) что в случаях, когда удлинение срока не допускается (3 п. настоящего разъяснения), суд вправе лишь в исключительных случаях, в порядке ст. 62–63 ГПК с вызовом сторон восстановить срок на подачу искового заявления, если суд признает причину пропуска срока на предъявление иска уважительной, – Пленум Верховного Суда постановляет: «определение ГКК от 5 октября 1925 года, как противоречащее настоящему разъяснению и вносящее не принятое нашим ГК деление на сроки давностные и преклюзивные – отменить…».

 

§ 3. Представительство

Мы видели, как осуществляется право самим обладателем права. Необходимо, однако, иметь в виду, что осуществление права заключает в себе два совершенно различных значения. Во-первых, осуществлять свое право – значит пользоваться фактическими благами, охраненными данным правом; такое фактическое осуществление своего права может быть доступно всякому обладателю права, если к этому осуществлению нет фактических препятствий; например, малолетний осуществляет таким путем свои права, когда спит на своей постели, ездит на своей лошади или учится на свои деньги. Но, во-вторых, осуществлять свое право – значит совершать юридические действия, т. е. изменять свою правовую сферу. Такое осуществление прав, которое в отличие от фактического является юридическим, доступно только дееспособным; а недееспособные встречают к тому юридические препятствия.

Таким образом, юридическое осуществление права доступно только дееспособным. Малолетний, безумный, расточитель или несостоятельный, по закону, не могут осуществить многих своих прав. Но и дееспособные не всегда и не все могут или хотят осуществлять сами свои права. Неграмотный, больной или занятый человек желал бы поручить другому осуществление своего права, так как сам он не может его осуществить. Для обеспечения возможности осуществить свое право в тех случаях, когда субъект права не может или не хочет осуществить его, создается институт представительства. Представительство есть право совершения одним лицом (представителем) юридических действий в интересах другого (представляемого) так, что действия представителя считаются действиями представляемого, а все права и обязанности, вытекающие из этих действий, непосредственно возникают для представляемого. Например, опекун является представителем недееспособного, ибо он совершает юридические действия в его интересах, причем все права и обязанности, возникающие из этих действий, непосредственно относятся к недееспособному: удачная сделка его обогащает, неудача уменьшает его средства и т. п.

Необходимо различать представительство законное и добровольное. Законное представительство есть представительство либо недееспособного (представляемого опекуном) либо юридического лица (представляемого его органами). Добровольное представительство есть представительство дееспособного по соглашению с ним (договорное представительство, по доверенности) или без соглашения с ним, но в его интересах (такое как фактическое представительство, ведение чужих дел без поручения; например, производство ремонта строения, грозящего обвалиться, в интересах отсутствующего хозяина). Юридическое лицо может также иметь добровольного представителя, например, по договору с лицом, действующим не как орган, т. е. постоянный представитель юридического лица, предуказанный в его уставе, а как лицо, получившее полномочие от органа юридического лица; например, адвокат, получивший доверенность от правления треста.

Добровольное представительство допустимо не во всех правоотношениях. По общему правилу, в частном праве оно всегда возможно. Однако и здесь недопустимо представительство ни в правах семейных, ни в правах товарищества полного, ни в завещании, ни в усыновлении, т. е. нельзя через представителя вступить в брак или осуществлять родительскую власть, либо усыновить кого-либо, либо совершить завещание, либо осуществлять все свои права, как товарища в полном товариществе. Во всех этих случаях еще можно на время поручить кому-либо осуществление отдельных элементов того или иного права (например, отец может на время поручить кому-либо воспитание своего ребенка или полный товарищ может выдать кому-либо доверенность на выполнение за него того или иного действия), но полная замена себя представителем по договору здесь невозможна.

Еще менее возможно представительство в публичном праве, где добровольное представительство, по общему правилу, недопустимо. Если право частное есть область по преимуществу добровольного представительства, то право публичное есть сфера законного представительства, не допускающего замены себя представителем по договору. Например, судья, законодатель, избиратель не могут через своего представителя осуществлять свои права, ибо они сами действуют в качестве представителей государства и от его лица осуществляют свои права. А представитель, имеющий право на осуществление чужих прав, не может передавать это право другому, если это право передачи ему прямо не предоставлено по закону или по договору с представляемым. Доверенное право не передоверяется (delegata potestas non delegate).

Обращаясь к представительству в сфере частного права и процесса, необходимо сперва остановиться на понятиях правоспособности и дееспособности. Гражданская правоспособность есть «способность иметь гражданские права и обязанности» (ст. 4 ГК РСФСР), т. е. способность лица обладать гражданско-правовой сферой. Гражданская дееспособность есть способность лица «своими действиями приобретать гражданские права и создавать для себя гражданские обязанности» (ст. 7 ГК), т. е. дееспособность есть способность самостоятельно распоряжаться своей гражданско-правовой сферой. Гражданской правоспособностью обладает всякий, и эта правоспособность может быть ограничена только по закону или по суду; следовательно, правоспособен и малолетний, и душевнобольной, и расточитель. Но полной дееспособностью обладает лицо только по достижении совершеннолетия, т. е. в 18 лет (ст. 7 ГК). Поэтому правоспособное лицо может быть недееспособным, т. е. оно способно иметь права и обязанности, но не способно ими самостоятельно распоряжаться.

Дееспособным признается всякий, кто способен совершать юридические действия, т. е. акты нормальной и зрелой воли, влекущие за собой общеустановленные правом последствия. Поэтому лица с ненормальной или незрелой волей не способны к юридическим действиям, и все такие действия совершаются за них их представителями, т. е. родителями, опекунами и т. д. Таким образом, гражданская дееспособность есть способность самостоятельно совершать юридические акты гражданского права (договоры, завещания и т. д.). Ей соответствует процессуальная дееспособность, т. е. способность совершать юридические акты процессуального права, или, короче, судебные действия (предъявлять иски, подавать жалобы и т. д.). За лиц процессуально недееспособных все судебные действия совершаются только их представителями по закону, т. е. закон дает им представителей, ибо сами недееспособные не могут совершать и того юридического акта, который заключается в самостоятельном выборе своего представителя.

Все лица, граждански недееспособные, являются и процессуально недееспособными. Лицо может быть недееспособно: 1) по возрасту; 2) по душевней болезни или слабоумию и 3) по расточительности, разоряющей его имущество (ст. 8 ГК).

Лица, не достигшие совершеннолетия, разделяются на малолетних (до 14 лет) и несовершеннолетних (до 18 лет) (ст. 191 Кодекса законов об актах гражданского состояния). Первые недееспособны, вторые ограничены в своей дееспособности: они могут совершать сделки с согласия своих законных представителей (родителей или опекунов); самостоятельно они распоряжаются своей заработной платой и отвечают за вред, причиненный ими другим лицам. То же относится и к расточителям, взятым под опеку (ст. 9 ГК).

Представителями малолетних на суде выступают их родители, которым для этого достаточно доказать факт родства, ибо они «являются представителями детей на суде и вне суда» (и без назначения их опекунами или попечителями по ст. 155 Кодекса законов об актах гражданского состояния). Но родители малолетних и опекуны недееспособных вообще не обязаны выступать на суде лично; они могут выдать доверенность на судебное представительство поверенному, т. е. всякий законный представитель недееспособного, по общему правилу, может передоверить свои права на суде представителю по соглашению.

Только родители не нуждаются для представительства в каком-либо акте назначения со стороны публичной власти. Все остальные представители недееспособных, больных, отсутствующих и т. д. должны получить такое полномочие от компетентной власти: «…для малолетних или душевнобольных это будет опека отдела наробраза или здравотдела, для дряхлых и инвалидов попечительство от собеса или административного отдела» (по принадлежности); кроме того, «для безвестно отсутствующих – охрана, установленная отделом управления, и для имущества умершего – охрана, установленная финотделом или народным судом».

Что касается представительства юридических лиц, то оно регулируется ст. 14 ГПК. Юридические лица (коллективы) действуют в качестве истцов, ответчиков и т. д. через свои органы. Общий закон или специальный устав определяет, какие органы юридического лица вправе выступать как его представители.

Понятие юридического лица определено в ст. 13 ГК: «Юридическими лицами признаются объединения лиц, учреждения или организации, которые могут, как таковые, приобретать права по имуществу, вступать в обязательства, искать и отвечать на суде». «Объединения лиц» – это так называемые корпорации, т. е. совокупность лиц, образующих юридическое единство (например, научное общество); «учреждение» – это совокупность имуществ, объединенных общей целью (например, библиотека или больница); «организация» – это совокупность лиц и имуществ, объединенных одной целью (например, профсоюз или кооператив).

Госорганы, т. е. госучреждения и госпредприятия, пользуются особыми правами и имеют особое положение в процессе: а) специальная подсудность арбитражным комиссиям при ЭКОСО и СТО по Положению о них от 12 января 1925 г.; Госстрах и Госбанк; также, частью, железные дороги, почта и коммунальные предприятия подсудны общим судам; б) госорганы, свободные от промыслового налога, не платят судебных пошлин и гербового сбора (ст. 43 ГПК); в) иски к госорганам не обеспечиваются, а решения против них не исполняются, в случае кассации, до решения дела кассационной инстанцией (кроме исков по протестованным векселям) (см. ст. 82 прим. и ст. 187). Однако в арб. комиссиях допускается и обеспечение иска, и предварительное исполнение; г) см. также ст. 172, 254, 211, 266, 283–287 ГПК, ст. 396 и 404 прим. ГК и ст. 101 Устава железных дорог СССР.

Юридическими лицами являются прежде всего государство как целое, затем – многие его органы: губисполкомы (но не их отделы), уисполкомы и волисполкомы, а также тресты (но не заводы), синдикаты, комбинаты, торги; далее – акционерные общества (в коих капитал весь – частный или весь – государственный или тот и другой – в известных долях), полные товарищества и на вере (но не простые товарищества), товарищества с ограниченной ответственностью (например, артели ответственного труда, жилищно-арендные кооперативы), кооперативные и профсоюзные организации (но не местком), отдельные железные дороги и др.

Хотя государство является юридическим лицом, но иски предъявляются не к нему как единой казне, а к тем отдельным его учреждениям и предприятиям, которые являются юридическими лицами, и только от их имени и только к ним можно предъявлять иски. Является ли данный госорган юридическим лицом, зависит от его организации, определенной в его уставе или законе. Поэтому до предъявления иска необходимо точно установить, является ли данный госорган юридическим лицом, т. е. ознакомиться с его уставом или законом, его создавшими.

Юридическое лицо несет ответственность за действия своих представителей и обязано отвечать по иску, к нему предъявленному, согласно ст. 407 ГК: «Учреждение отвечает за вред, причиненный неправильными служебными действиями должностного лица лишь в случаях, особо указанных законом, если притом неправильность действий должностного лица признана надлежащим судебным или административным органом. Учреждение освобождается от ответственности, если потерпевший своевременно не обжаловал неправильного действия. Учреждение вправе, в свою очередь, сделать начет на должностное лицо в размере уплаченного потерпевшему вознаграждения».

Ответственность юридического лица по этой (407) статье ГК разъяснена Верховным Судом РСФСР в том смысле, что согласно «ст. 14 УПК потерпевший от преступления вправе предъявить гражданский иск не только к обвиняемому, но и к лицам, несущим ответственность за причиненные обвиняемым вред и убытки. Это постановление закона имеет в виду не только физических лиц, отвечающих за ущерб, причиненный обвиняемым (родственники и опекуны несовершеннолетних до 14 лет; лица, наблюдающие за душевнобольными и слабоумными), но относится и к юридическим лицам, однако лишь в пределах, указанных в ст. 404 и 407 Гр. код., и при условии соблюдения исковой давности, указанной в законе (Гр. кодекс, ст. 404, и прим.)».

 

§ 4. Самозащита

Под самозащитой понимается осуществление своего права своими средствами без обращения к публичной власти.

Самозащита может быть законной и незаконной. Осуществление своего действительного или мнимого права путем посягательства на личность или имущество другого есть самоуправство, т. е. незаконное осуществление права. Например, владелец квартиры запирает на ключ комнату жильца, не уплатившего ему за пользование комнатой, и оставляет его на улице, не давая ему пользоваться его вещами и не обращаясь в суд с иском о его выселении. Это незаконная самозащита, т. е. самоуправство. Напротив, законная самозащита есть осуществление своего права без посягательства на чужую личность или имущество. Законную самозащиту будем называть самопомощью.

Самопомощь допустима как в осуществлении частных прав, так и прав публичных. Например, если лицо открыто и самовольно, т. е. без договора, включило себя в телефонную сеть, ссылаясь на мнимое свое право и желая заплатить за пользование телефоном, то это незаконный, самоуправный акт (если это сделано тайно, т. е. без ведома управления сети и без оплаты пользования телефоном, то это кража). В обоих случаях управление телефонной сети само, без обращения в суд, вправе выключить его из сети (законная самозащита, самопомощь). Допустимо также оторвать от своего провода чужой, присоединенный к нему соседом для тайного пользования чужой электрической энергией для своего двигателя, освещения, отопления и т. п.

Законная самозащита в уголовном праве называется необходимой обороной. Под необходимой обороной понимается всякая защита своих или чужих правомерных благ, необходимая для отражения неправомерного на них посягательства, хотя бы эта самозащита осуществлена была путем нарушения правомерных благ посягающего. Например, необходимой обороной является защита своей жизни или женской чести от посягательства, им угрожающего, путем насилия над личностью нападающего вплоть до его убийства, если иначе невозможно было преодолеть его нападение. Нарушение пределов необходимой обороны, напротив, карается уголовным законом: например, убийство вора, которого можно было задержать или помешать ему в краже, будет тяжело караться как превышение пределов необходимой обороны.

От необходимой обороны глубоко отличается крайняя необходимость, т. е. преступное устранение опасности, угрожающей чьему-либо правомерному благу путем нарушения правомерных благ лица, от которого эта опасность не исходит. Например, людоедство во время голода или инстинктивное подставление другого под смертельный удар, не против него направленный. Необходимая оборона, в принципе, не наказуема, ибо отражающий неправомерное нападение только препятствует преступлению, угрожающему со стороны того, кто нападает. Напротив, преступление в состоянии крайней необходимости принципиально наказуемо и только в исключительных обстоятельствах может быть от наказания освобождено, ибо это есть преступление в отношении лица, от которого опасность не исходит и которое превращается в простое средство самоспасения.

Согласно ст. 19 УК РСФСР «не подлежит наказанию уголовно наказуемое деяние, совершенное при необходимой обороне против незаконного посягательства на личность или права обороняющегося или других лиц, если при этом не допущено превышения пределов необходимой обороны». По ст. 20 УК РСФСР не подлежит наказанию «уголовно наказуемое деяние, совершенное для спасения жизни, здоровья или иного личного или имущественного блага своего или другого лица от опасности, которая была неотвратима при данных обстоятельствах другими средствами, если причиненный при этом вред является менее важным, по сравнению с охраненным благом».

 

§ 5. Помощь государства

Принципиально, никто не вправе своими средствами восстановлять нарушенные свои права: этим он вторгается в монопольное право государства на восстановление нарушенного права, в противоположность до-государственному состоянию, когда потерпевший сам непосредственно защищал свои блага. Государство, по общему правилу, допускает защиту прав только через органы власти. Можно наметить четыре основных порядка защиты и осуществления прав: 1) право гражданина преследовать судом путем уголовного, гражданского и публичного исков нарушителя своих прав, будь он частное лицо или орган власти; затем, 2) право обращаться с просьбами и жалобами к органам управления по поводу нарушенных прав и интересов или желательных изменений существующего порядка, 3) право обращаться к законодательным органам с каким-нибудь законодательным предложением, с новой мерой общего или специального значения и т. п. и, наконец, 4) право гражданина, находящегося за границей, обращаться к дипломатическим и консульским представителям своей страны за защитой своих прав и интересов.

Этим правом граждан соответствует обязанность органов государства употреблять свою власть по ее действительному назначению. Поэтому особым нарушением публичного права является осуществление власти не для тех целей, ради которых она предоставлена, что есть извращение власти (detoumement de ponvoir). Согласно ст. 105 УК РСФСР карается злоупотребление властью, т. е. совершение должностным лицом действий, которые оно могло совершить единственно благодаря своему служебному положению и которые, не будучи вызваны соображениями служебной необходимости, повлекли за собой нарушение правильной работы учреждения или предприятия или общественного порядка, или частных интересов отдельных граждан.

Характерной чертой советского законодательства является активность, инициатива государства в охране прав. Такова активность суда, обязанного не пассивно выслушивать стороны, но активно отыскивать материальную истину не только в уголовном процессе, где охраняется по преимуществу публичный интерес, но и в гражданском процессе, т. е. в споре о частных правах. Активная роль государства проявляется в переводе ряда отношений из сферы частного права в область публичного, где права охраняются по инициативе самого государства, даже без просьбы заинтересованного частного лица. Таковы, например, главнейшие права в сфере трудовых и жилищных отношений, охраняемые не только в частноправовом, но и в публично-правовом порядке при помощи норм принудительного права (jus cogens). На этом же принципе построена охрана труда – в лице инспекторов труда, по собственной инициативе возбуждающих дела о нарушении законов о труде, и установление уголовной ответственности за эти нарушения (ст. 132 УК РСФСР). Сюда же относятся нормы о социальном обеспечении трудящихся, их право на бесплатное лечение и доступ к знанию (ст. 8 Конституции РСФСР 11 мая 1925 г.). Вместе с тем не всякое право пользуется защитой. Основное ограничение, как мы видели, заключается в том, что права не должны осуществляться «в противоречии с их социально-хозяйственным назначением», т. е. в ущерб целям «развития производительных сил страны» (ст. 1 и 4 ГК РСФСР). Из этого вытекают дальнейшие важные особенности советского права. В иностранных законодательствах суд не вправе изменять правоотношения между сторонами, а обязан только констатировать, установить, каковы эти уже существующие и для него неизменные правоотношения. В советском законодательстве суд вправе эти правоотношения изменить: он вправе отсрогить и рассрочить взыскание с должника присужденной с него суммы за неисполнение обязательства в зависимости от его имущественного положения (ст. 123 ГК РСФСР); затем, определяя «размер вознаграждения за вред, суд во всех случаях должен принять во внимание имущественное положение потерпевшего и причинившего вред» (ст. 411 ГК); суд вправе освободить от договора лицо, по крайней нужде подписавшее кабальную сделку (ст. 33 ГК), и т. д. Широкое право реформировать правоотношения сторон предоставлено арбитражным комиссиям при ЭКОСО, которые разрешают имущественные споры между госучреждениями и госпредприятиями как органы одного и того же юридического лица, государства. «При постановлении решений арбитражная комиссия разрешает спор о праве, руководствуясь действующими законами и общими началами советского законодательства, а также экономической политики советской власти, причем может, принимая в соображение общегосударственные интересы, постановить:

а) об отсрочке или рассрочке исполнения обязательства;

б) о замене предмета исполнения другим предметом или денежным эквивалентом;

в) в исключительных случаях о полном или частичном освобождении от обязательства или ответственности».

 

§ 6. Коллизия прав

Коллизия прав есть столкновение двух или нескольких прав на один и тот же объект, так что все они в полном объеме осуществлены быть не могут. Например, на имущество несостоятельного должника обращают взыскание несколько кредиторов, а имущества на удовлетворение всех полностью не хватает; тогда наступает коллизия прав всех этих кредиторов, которая разрешается удовлетворением каждого «по соразмерности», т. е. пропорционально объему его претензии: если имущество составляет половину всех долгов, то каждый кредитор получает половину своей претензии.

I. Коллизия возможна между правами не только одинаковой, но и разной силы, – и тогда более сильное право заставляет более слабое отступить. Например, если из имущества несостоятельного должника ищет удовлетворения тот, кому несостоятельный выдал простое обязательство, особо не защищенное законом, и тот, кто получил это имущество в залог, т. е. залогодержатель, то право преимущественного удовлетворения имеет залогодержатель. Если сталкивается право требования к этому имуществу со стороны государственного органа как носителя публичной власти (например, требование налогового органа) с правом государственного органа как носителя частных интересов казны (например, требование возврата несостоятельным аванса по договору с казной), то преимущественное удовлетворение получают права власти перед правами казны. Но если претензии государства как власти (например, требование налогов) имеют преимущество перед претензиями государства как казны (например, претензии казны к подрядчику по договору подряда), то претензии казны имеют преимущество перед частными претензиями (например, по праву СССР) даже перед правами залогодержателя на данную вещь (ст. 101 ГК РСФСР). Вместе с тем по праву СССР установлены три важных отступления от этого общего правила: в интересах соцоргана, страхующего трудящихся, в интересах самих трудящихся, требующих своего заработка, и в интересах лиц, живущих на средства несостоятельного (ст. 101 ГК РСФСР).

Коллизия возможна как между однородными, так и между разнородными правами. Понятно, что однородные права могут сталкиваться (например, если кто-либо продал свою вещь нескольким лицам, то столкнутся между собой несколько однородных прав на одну и ту же вещь: право собственности на эту вещь будет у того покупателя, с кем раньше заключен договор (старшинство, ст. 191 ГК РСФСР или право залога по ZGB, 893). Но сталкиваться могут и разнородные права. Не будет коллизии между такими разнородными правами на вещь, как собственность и пользование: я могу иметь право пользования книгой, а библиотека – право собственности на нее; здесь коллизии нет. Но разнородные права могут и коллидировать: например, право отца на воспитание ребенка может столкнуться с таким же правом школы, где ребенок учится; необходима норма, разрешающая эту коллизию.

Для разрешения коллизии прав установлены некоторые общие принципы. Так, кто ищет выгоды от осуществления своего права, должен уступить тому, кто стремится лишь избегнуть убытка путем осуществления права. Поэтому тот, кто ищет подаренного ему несостоятельным должником, может быть не удовлетворен из имущества несостоятельного, а получит удовлетворение тот, кому несостоятельный не уплатил долга по займу. Затем, вещное право (например, право собственности) имеет преимущество перед другим таким же вещным правом, если оно раньше возникло, по принципу – кто первее, тот правее (prior in tempore, potior in jure, как это признано в вышеуказанной ст. 191 ГК РСФСР). Но в обязательственных правах (например, в требовании долга) этот принцип значения не имеет: старшинство по времени данного обязательства не дает кредитору никакого преимущества перед позднее возникшей претензией, и т. д.

II. Коллизию прав мы находим не только в частном праве. Многочисленные крайне важные коллизии прав мы находим в праве публичном. Коренной принцип заключается здесь в известном нам превосходстве публичных прав государства над правом частным, т. е. в идее верховенства публичного интереса (развитие производительных сил страны: ст. 1 и 4 ГК РСФСР). Воля данного общественного коллектива к достижению верховного для него публичного интереса есть учредительная власть, принадлежащая определенному верховному органу государства, например, Съезду Советов Союза ССР (ст. 8 Конституции СССР). Превосходство учредительной власти над всякой иной властью выражается в том, что при коллизии ее с какой-либо иной властью акты власти учредительной имеют бо́льшую силу, а все иные акты власти перед ними отступают. Это потому, что учредительная власть есть власть верховная: это право данного союза определять основные цели государственного общения, коренные принципы, которыми эти цели могут достигаться, и главнейшие учреждения, которые обязаны обеспечивать правильное действие этих начал. Основной закон, в котором изложены эти коренные принципы и цели общения, а также права граждан и организация властей для обеспечения этих начал и целей, есть конституция. Таковы, например, Конституция РСФСР от 11 мая 1925 г. и Конституция Союза ССР от 6 июля 1923 г.

В силу этого не только учредительная власть, но и другие публичные права государства выше прав отдельного индивида, например, когда сталкивается частное право лица на свое поле и право государства обеспечить военную защиту страны, то если это необходимо, поле это может быть опустошено (хотя бы затем опустошение это и было оплачено). Поэтому также, когда государству надо набрать войско для защиты от нападающей армии, оно набирает солдат, как бы ни страдали от этого частные интересы; поэтому право нанимателя на труд работника прекращается при столкновениях с правом правительства мобилизовать работника и призвать его на военную службу. Под те же принципы подпадают взыскание данного налога для обеспечения культурных целей государства, прокладка железной дороги для ускорения экономического развития данной части государства, рубка леса в военных целях и т. п. Во всех этих случаях, во-первых, публичные интересы государства ставятся выше частных интересов личности; во-вторых, обычно публичные интересы государства защищены соответствующими его правами: интерес военного набора или взимания налогов облечены в соответствующие права государства, перед которыми отступают права граждан на свою жизнь и имущество.

Равным образом, как мы видели, когда право государства на получение налога сталкивается с правом обыкновенного кредитора на получение своего долга из имущества несостоятельного должника, то право кредитора отступает перед более могущественным важным правом государства, т. е. налог взыскивается из имущества несостоятельного прежде всего, а уже потом, если останется что-нибудь, удовлетворяются претензии частных лиц, обыкновенных кредиторов. Однако советское законодательство – и в этом существенно важная черта его, отличая от западных законодательств, – знает три важных отступления от этого правила. В первую очередь, удовлетворяются из имущества несостоятельного претензии по заработной плате и по специальному страхованию, а также требования об алиментах, т. е. обычно претензии супруга и детей на содержание их за счет несостоятельного. Лишь после этого, во вторую очередь, удовлетворяются претензии государства, сперва как публичной власти (налоги и сборы, штрафы и пени), в третью очередь – претензии государства как казны, по договорам подряда и поставки. В пределах же каждой очереди претензии равноправны и удовлетворяются по соразмерности с тем, сколько имеется имущества у несостоятельного, т. е. пропорционально наличному имуществу несостоятельного.

«Заложенное имущество, принадлежащее должнику, обращается преимущественно перед претензией залогодержателя на удовлетворение нижеследующих категорий взысканий, если прочего имущества должника недостаточно для покрытия этих взысканий: в первую очередь – на покрытие задолженности должника по заработной плате рабочим и служащим, по социальному страхованию и по алиментам, во вторую очередь – на покрытие недоимок по налогам и сборам, как общегосударственным, так и местным; в третью очередь – на покрытие претензий государственных органов, вытекающих из договоров подряда и поставки».

Исключительная привилегированность заработной платы как вознаграждения за труд вытекает из особых прав труда и трудящихся по советскому законодательству, а также из той опасности для здоровья и жизни работника и его семьи, какая грозит ему в случае неполучения заработка как основы его существования. Привилегированный характер заработной платы выражается также в том, что и в других случаях она должна быть уплачена ранее погашения других обязательств нанимателя. Поэтому если подрядчик, работающий для органа государства, не платит заработной платы, то госорган вправе сам заплатить ее рабочим за счет подрядчика: «В случае неуплаты в срок рабочим заработанного ими вознаграждения со стороны подрядчика орган, сдающий подряд, вправе удовлетворить рабочих, при бесспорности их требования, из сумм, причитающихся к выдаче подрядчику».

Таковы действующие у нас изъятия из общего правила, по которому в первую очередь удовлетворяются правопритязания государства, а уж затем удовлетворяются требования частных лиц, т. е. частные права индивида, по общему правилу, отступают перед публичными правами государства. Что же касается публичных прав индивида, т. е. тех прав его, в защите которых заинтересовано именно само государство в каждом отдельном случае, то некоторые из них также отступают перед публичным правом государства. Например, когда необходимо отменить такие публичные права граждан, как гарантии свободы, то государственная власть может осуществить свое право на приостановку этих гарантий, ибо здесь публичное право государства выше публичного права гражданина.

Что же касается частных прав государства, то принципиально они считаются равноценными с частными правами индивида: государство здесь является простым субъектом частного права, который и подчиняется нормам частного права за некоторыми особо оговоренными исключениями. Во имя этого принципа равенства и координации с частными лицами государство подчиняется гражданским законам своей страны, поскольку нет для него специальных изъятий, а также общим законам судопроизводственным, включая начала подсудности, публичности, устности, равенства сторон перед судом и т. д., за исключением специальных изъятий, особо указанных в законе.

Такими исключениями являются, например, у нас преимущественные права казны перед правами даже залогодержателя при несостоятельности, т. е. если должник-подрядчик заложил свою вещь, то и в случае его несостоятельности претензии на эту вещь со стороны казны, у которой он взял подряд, имеют преимущество перед претензиями на ту же вещь со стороны частного кредитора, которому несостоятельный заложил эту вещь (ст. 101 ГК РСФСР). Затем, «на имущество, принадлежащее государственному учреждению, находящемуся на госбюджете, взыскание не обращается, но, в случае неплатежа, взыскателю предоставляется право подачи жалобы» (ст. 286 ГПК РСФСР). Недопустимо вообще обращение взыскания на имущество государства, изъятие из оборота, например, на основной капитал треста, а также на суммы, необходимые для выдачи заработной платы за прошлое время и за две недели вперед (ст. 287 ГПК РСФСР; ср. также ст. 211 ГПК, ред. 1924 г.).

Таким образом, по общему правилу, публичные права государства имеют высшую правовую силу, сравнительно с публичными и частными правами индивида. Частные же права государства и гражданина за некоторыми специальными изъятиями имеют равную юридическую силу.

Ниже мы рассмотрим помимо изложенных и дальнейшие глубокие изменения, внесенные в это начало советским законодательством. Но прежде необходимо указать, что обычно различают хозяйственную деятельность государства, направленную решающим образом на извлечение казенного дохода, например, сдача в аренду частным лицам казенной земли или заключение договора с частным лицом о рубке казенного леса, и деятельность государства, направленную на удовлетворение общественной потребности или на осуществление крупной международной задачи, которая по плечу только государству, как, например, постройка великого Сибирского пути Россией в 1896 г. или прорытие Панамского канала Соединенными Штатами в 1913 г. В первом случае государство выступает как обыкновенный частный предприниматель, занятый извлечением прибыли из своего финансового имущества (Finanzvermogen), и потому права его в этой области – права частные. Во втором случае государство ищет не прибыли, – хотя попутно, не ставя себе это главной целью, может получать и прибыль, – а прежде всего стремится к обеспечению публичного интереса, к достижению общественной цели. Права государства в этой области – публичные, ибо здесь государственное имущество служит публичным интересам непосредственно, своими естественными свойствами, а не через посредство дохода, из них извлеченного: это так называемые административные имущества (Verwaltungsvermogen – школы, казармы, больницы, крепости и пр.); среди административных имуществ необходимо выделить вещи общего пользования (Sachen des Gemeingebrauches) – реки, дороги, сады, скамьи, общественные часы и пр. В некоторых моментах права государства на административное имущество – права публичные, с вышеуказанным признаком превосходства этих прав над частными правами на эти вещи. Ввиду сказанного неправомерно возникновение частных прав на эти вещи, пока сохраняется их публичное назначение, ибо недопустимо извлечение доходов из имущества, предназначенного для специальной государственной цели (учебной, карательной, лечебной и т. п.). Поэтому если бы такое имущество было сдано, например, внаем, то при столкновении частного интереса нанимателя с публичным интересом учреждения частный интерес должен отступить перед публичным.

По той же причине органы власти не вправе отдать эти публичные вещи в залог и никто со стороны не вправе подвергнуть эти вещи принудительному отчуждению. Невозможно, например, отдать в залог железную дорогу или тюрьму, ибо в случае неплатежа государством долга немыслимо, чтобы была закрыта дорога или открыта тюрьма, если это вздумается тому, кто их мог бы приобрести с публичного торга. Даже когда государство передало свое публичное право частному лицу, это право сохраняет то же превосходство над правами частного лица; например, за долг концессионера нельзя продать эксплуатируемую им железную дорогу или отдельные части, необходимые для ее нормальной работы.

Очерченное выше различие между имуществами государства заключается, следовательно, в различии целей, для которых существуют эти имущества: финансовое имущество предназначено для принесения дохода государству, административное имущество – для осуществления социально-политических задач государства. С этой точки зрения государство как хозяйствующий субъект обычно выступает на Западе как частное лицо, как казна, и действует почти всецело на основах частного права. Не то мы видим в нашей государственной организации хозяйства: у нас оно насквозь пропитано началами публичного права, ибо цель его не извлечение дохода для других социально-политических задач государства, а цель совершенно иная, чуждая государственным предприятиям Запада. Там государство-промышленник или государство-помещик выступает почти со всеми теми правовыми чертами, какие свойственны индивидуальному промышленнику или помещику. У нас же государственная организация хозяйства является сама по себе не средством извлечения дохода для осуществления каких-либо социально-политических задач, а самоцелью, т. е. здесь преследуется особая, самостоятельная социально-политическая задача – создать единое плановое социалистическое хозяйство, которое резко отличается от капиталистических систем Запада, расчлененных на множество самостоятельных и конкурирующих хозяйств.

Поэтому, например, основной фонд государственного хозяйства СССР – земля, основной капитал крупного и среднего производства (и частью торговли), а также транспорта, банков и страхования – изъят из оборота и нормам [частного] права в решающих своих моментах не подчиняется: фонд управляется на началах публичного права, не подлежит ни продаже, ни залогу, ни иным актам распоряжения в частноправовом смысле, т. е. он никогда не может быть отчужден от государства ни добровольно, ни судебным порядком и т. д. Наконец – и это особенно важно – на все эти отрасли хозяйства у государства имеется монополия: «Если частные лица могут свободно открывать только кустарные и мелко-промышленные предприятия с числом рабочих до 20, если открытие ими крупных предприятий возможно только в силу предоставления им особой привилегии в виде концессии (ст. 55 ГК РСФСР) и если, с другой стороны, вся масса крупных и средних промышленных предприятий была сплошь национализирована в целях организации общественного производства… то это может означать только, что в СССР установлена монополия государства на крупную и среднюю промышленность».

Вместе с тем в то время как в государствах Запада казна, по общему правилу, управляет своими предприятиями как нераздельной частью государственного аппарат и полностью отвечает по всем обязательствам этих предприятий (из этого общего правила допускаются только изъятия), по праву СССР госпредприятия, по общему правилу, выделяются в самостоятельные юридические лица, с обособленным имуществом и с самостоятельной ответственностью их по своим обязательствам, за которые казна как целое не отвечает, но сохраняет за собой значительные элементы управления этими предприятиями на началах централизации и подчинения, свойственных публичному праву.