Кредитные организации являются активными участниками российского срочного рынка. Преобладающее участие кредитных организаций на срочном рынке обусловлено во многом тем, что именно они обладают достаточным капиталом для проведения сделок, являющихся производными финансовыми инструментами. Кредитные организации, в частности банки, являются профессионалами в сфере финансового рынка, они аккумулируют различного рода финансово-экономическую информацию, что дает определенные преимущества при торговле на срочном рынке. Учитывая такое «привилегированное» положение кредитных организаций, возникает ряд вопросов относительно правомерности совершения определенных действий банков на срочном рынке.

В соответствии с ч.6 ст.5 Закона о банках кредитные организации вправе совершать биржевые и внебиржевые, расчетные и поставочные срочные сделки. Кредитные организации не вправе совершать срочные сделки, исполнение которых заканчивается поставкой базисного актива – товара (например, нефти или зерна). В настоящем параграфе на примере совершения кредитными организациями отдельных видов срочных сделок исследуются вопросы правового регулирования, возникающие в результате деятельности кредитных организаций в качестве участников срочного рынка.

На отечественном срочном рынке, в особенности на Московской бирже, обращаются опционы и фьючерсы на обыкновенные акции российских эмитентов. Российские банки, будучи сторонами указанных срочных сделок, выдают кредиты, банковские гарантии, обслуживают счета компаний, акции которых являются базовым активом срочных сделок. Тем самым банк, в отличие от других участников срочного рынка, обладает информацией (или получает ее раньше других) о финансовом положении своих клиентов – эмитентов акций.

Следует согласиться с Г.П. Бортниковым, который отмечает: «Когда банк кредитует компанию, то получает доступ не только к сведениям о ее финансовом состоянии, но и к ее стратегии, бизнес-планам, контрагентам, конкурентам, другой информации, которая не предназначена для публики. Банк может осуществлять свои собственные инвестиции на основании такой информации, поэтому он имеет информационное преимущество по отношению к другим банкам и другим участникам рынка».

С точки зрения правового регулирования возникают вопросы о правомерности использования сведений, на которые распространяется режим банковской тайны, при торговле деривативами.

Думается, вышеуказанные действия следует рассматривать как один из видов недобросовестных практик поведения, а именно неправомерное использование инсайдерской информации.

Понятие «недобросовестные практики поведения на финансовом рынке» (а также на срочном рынке как части финансового рынка в экономическом смысле) законодательно не закреплено. На официальном сайте Банка России опубликованы примеры недобросовестных практик поведения. В описании случая «Распространения недостоверной информации о намерении направить публичную оферту о приобретении акций» указываются признаки недобросовестной практики поведения на финансовом рынке: «Однако подобная практика, по мнению Банка России, является недобросовестной, поскольку не соответствует сложившимся обычаям делового оборота и этике поведения на финансовом рынке, а также может нарушать права и законные интересы его участников-инвесторов».

В настоящей работе под недобросовестными практиками поведения кредитных организаций на срочном рынке понимаются действия кредитных организаций, в т.ч. неправомерные, с целью извлечения выгоды в результате совмещения банковской деятельности и деятельности кредитных организаций на срочном рынке, в итоге которых могут быть нарушены права и законные интересы их контрагентов по сделкам или третьих лиц.

Целесообразность использования в научном обороте понятия «недобросовестные практики поведения на финансовом рынке» (а также на срочном рынке как части финансового рынка в экономическом смысле) обусловлена тем, что это понятие включает в себя не только действия субъектов финансового рынка, которые прямо запрещены законом, но и действия, которые законом не запрещены, но противоречат этике поведения на финансовом рынке и нарушают или создают угрозу нарушения прав и законных интересов иных лиц.

В гражданском праве существует принцип добросовестности осуществления гражданских прав (и исполнения гражданских обязанностей). В.С. Ем указывает, что «законодатель понимает добросовестность как субъективное состояние лица, которое не знает и не может (не должно) знать о факте, знание которого с точки зрения закона делает поведение лица недобросовестным, неправомерным… Недобросовестность является антиподом добросовестности. Недобросовестен тот субъект, который, совершая действие, знал или мог знать о фактах, делающих его поведение упречным, недобросовестным с точки зрения закона».

Формально-юридически недобросовестные практики поведения кредитных организаций на срочном рынке не всегда следует рассматривать в качестве нарушения указанного принципа осуществления гражданских прав, поскольку, во-первых, рассматриваемые действия кредитных организаций не названы как недобросовестные гражданским законодательством, во-вторых, рассматриваемые действия кредитных организаций не всегда запрещены законом (например, действия банка при конфликте интересов).

Недобросовестные практики поведения кредитных организаций на срочном рынке не являются видом недобросовестной конкуренции по смыслу Федерального закона «О защите конкуренции», т.к. сфера действия указанного закона ограничивается товарным рынком (рынком услуг). Объект срочного рынка – сделки, являющиеся производными финансовыми инструментами, а не товар (услуга).

А. Селивановский и Б. Татлыбаев, например, в качестве недобросовестных практик поведения указывают:

1. неправомерное использование инсайдерской информации;

2. манипулирование рынком;

3. недобросовестные действия в конфликте интересов;

4. включение в договоры нечестных (несправедливых) условий.

Ст.2 Закона об инсайдерской информации относит сведения, составляющие банковскую тайну, к инсайдерской информации. Законодатель не дает легального определения режиму банковской тайны, а лишь указывает, какие сведения кредитная организация должна хранить в тайне. В п.1 ст.857 ГК РФ указано: «Банк гарантирует тайну банковского счета и банковского вклада, операций по счету и сведений о клиенте». В ч.1 ст.26 Закона о банках указано: «Кредитная организация, Банк России, организация, осуществляющая функции по обязательному страхованию вкладов, гарантируют тайну об операциях, о счетах и вкладах своих клиентов и корреспондентов. Все служащие кредитной организации обязаны хранить тайну об операциях, о счетах и вкладах ее клиентов и корреспондентов, а также об иных сведениях, устанавливаемых кредитной организацией, если это не противоречит федеральному закону».

Таким образом, к сведениям, на которые распространяется режим банковской тайны, относятся: информация о банковском счете, банковском вкладе, информация по операциям клиента, сведения о клиенте и иные сведения, устанавливаемые кредитной организацией, если это не противоречит федеральному закону. Причем следует отметить, что смысл режима банковской тайны заключается в запрете разглашения кредитной организацией определенных в законе сведений. Т.е. запрет на использование кредитной организацией в своих интересах сведений, на которые распространяется режим банковской тайны, в гражданском и банковском законодательстве не установлен.

Чтобы квалифицировать сведения, на которые распространяется режим банковской тайны, в качестве инсайдерской информации, такие сведения должны отвечать следующим критериям, которые закреплены Законом об инсайдерской информации:

Сведения должны быть точными и достоверными.

Сведения не должны быть распространены или предоставлены. С.В. Пыхтин указывает, что по смыслу пп.4, 5 ч.1 ст.2 Закона об инсайдерской информации предоставление – это доведение информации до сведения определенного круга лиц, а распространение – доведение до сведения неопределенного круга лиц.

Распространение или предоставление указанных сведений может оказать существенное влияние на цены финансовых инструментов, иностранной валюты и (или) товаров, которые обращаются на организованных торгах.

Сведения должны быть включены в перечень инсайдерской информации, указанный в ст.3 Закона об инсайдерской информации.

В ст.3 Закона об инсайдерской информации говорится, что перечень сведений, являющихся инсайдерской информацией утверждается Банком России применительно к отдельным категориям инсайдеров. Также в дополнение к указанному перечню Банка России, лица, отнесенные законом к инсайдерам, вправе утвердить собственные перечни инсайдерской информации. В соответствии со ст.4 Закона об инсайдерской информации к числу инсайдеров следует относить эмитентов, эмиссионные ценные бумаги которых допущены к торговле на организованных торгах или в отношении эмиссионных ценных бумаг которых подана заявка об их допуске к торговле на организованных торгах.

В соответствии с Указанием Банка России от 11 сентября 2014 г. № 3379-У к инсайдерской информации эмитентов в числе прочего относится информация:

1) о созыве и проведении общего собрания участников (акционеров) эмитента, в т.ч. о повестке дня, дате проведения, дате составления списка лиц, имеющих право на участие в общем собрании, а также о решениях, принятых общим собранием участников (акционеров) эмитента;

2) о повестке дня заседания совета директоров (наблюдательного совета) эмитента, а также о принятых им решениях;

3) составляющая годовую или промежуточную (квартальную) бухгалтерскую (финансовую) отчетность эмитента, в т.ч. его годовую или промежуточную сводную бухгалтерскую (консолидированную финансовую) отчетность, а также содержащаяся в аудиторском заключении, подготовленном в отношении указанной отчетности;

4) о заключении эмитентом договора о стратегическом партнерстве или иного договора, если заключение таких договоров может оказать существенное влияние на цену эмиссионных ценных бумаг эмитента.

Учитывая указанные положения законодательства, представим следующую ситуацию. Банк «А» является участником биржевого срочного рынка, на котором обращаются фьючерсные контракты, базовым активом которых являются акции Публичного акционерного общества (далее – ПАО) «Б». ПАО «Б» обратилось к Банку «А» о предоставлении кредита на инвестиционные цели, например, разработку новых месторождений нефти. Для принятия решения о выдаче кредита, Банк «А» запросил информацию о финансовом состоянии заемщика, протокол заседания общего собрания (или заседания совета директоров) о принятых решениях, о целях получения кредита, о хозяйственной деятельности заемщика. Банк «А» принимает решение выдать кредит и заключает с ПАО «Б» кредитный договор.

В соответствии со ст.9 Закона об инсайдерской информации ПАО «Б» должно внести в свой список инсайдеров Банк «А», направить об этом уведомление Банку «А», бирже и Банку России по его требованию. В соответствии с п.1 ч.1 ст.6 Закона об инсайдерской информации Банк «А» не вправе использовать информацию, предоставленную заемщиком ПАО «Б», для совершения операций с фьючерсными контрактами, базовым активом которых являются акции ПАО «Б». Одновременно с этим ч.1 ст.10 Закона об инсайдерской информации устанавливает обязанность Банка «А» уведомлять ПАО «Б» и Банк России о заключении сделок, являющихся производными финансовыми инструментами, базовым активом которых являются акции ПАО «Б».

Таким образом, закон запрещает банкам использовать сведения, составляющие банковскую тайну, при торговле биржевыми деривативами. Но, как известно, любой запрет должен быть подкреплен соответствующими санкциями. Так, в соответствии с ч.1 ст.7 Закона об инсайдерской информации, любое лицо, неправомерно использовавшее инсайдерскую информацию и (или) осуществившее манипулирование рынком, несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации, в частности, административную или уголовную.

За умышленное использование инсайдерской информации для осуществления операций с биржевыми деривативами в зависимости от размера ущерба, который был причинен такими действиями, должна наступать или административная ответственность, предусмотренная ст.15.21 КоАП РФ, или уголовная ответственность в соответствии со ст.185.6 УК РФ. Далее возникает вопрос, кто является субъектом указанных составов административного правонарушения и преступления. Следует сразу оговориться, что судебная практика по таким делам еще не сформировалась. Авторы комментариев к УК РФ указывают, что субъектом состава преступления, предусмотренного ст.185.6 УК РФ могут являться только лица, являющиеся инсайдерами. Категории лиц, которые являются инсайдерами указаны в ст.4 Закона об инсайдерской информации.

В рассматриваемой нами ситуации Банк «А» следует рассматривать в качестве инсайдера на основании п.5 ч.1 ст.4 Закона об инсайдерской информации. В связи с этим необходимо отметить, что ФСФР России в одном из писем дала следующие разъяснения: «Таким образом, кредитная организация является инсайдером по критерию, указанному в п.5 ст.4 Федерального закона, только в случае сочетания всех следующих условий:

1. наличие у кредитной организации заключенного договора с юридическим лицом, указанным в пп.1-4 ст.4 Федерального закона, предусматривающего доступ к инсайдерской информации указанного юридического лица. Обращаем внимание, что Федеральным законом и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами не установлен конкретный перечень таких договоров;

2. наличие у кредитной организации фактического доступа к информации юридических лиц, указанных в пп.1-4 ст.4 Федерального закона, отнесенной к инсайдерской в соответствии с собственными перечнями инсайдерской информации таких юридических лиц. При этом фактический доступ означает как непосредственный доступ к документам, содержащим инсайдерскую информацию, так и доступ к их носителям (бумажным, электронным, базам данных, информационным системам, компьютерным сетям и иным носителям). Таким образом, кредитная организация подлежит включению в список инсайдеров юридических лиц, указанных в п.5 ст.4 Федерального закона, в случае сочетания всех указанных выше условий».

Таким образом, Банк «А» в случае неправомерного использования инсайдерской информации, полученной от ПАО «Б» при совершении операций с фьючерсными контрактами, базовым активом которых являются акции ПАО «Б», будет нести административную ответственность, или сотрудники Банка «А» – уголовную ответственность.

Предположим, что Банк «А» отказал в выдаче кредита ПАО «Б» и кредитный договор между ними заключен не был. Тогда, руководствуясь формальными критериями отнесения кредитной организации к инсайдерам, Банк «А» инсайдером являться не будет. Следовательно, не опасаясь юридической ответственности, может использовать инсайдерскую информацию, полученную от ПАО «Б» при совершении операций с фьючерсными контрактами, базовым активом которых являются акции ПАО «Б».

Предположим, что Банк «А» заключил кредитный договор с ПАО «Б» или предоставил банковскую гарантию ПАО «Б». В целях заключения указанных сделок ПАО «Б» передало банку информацию, в числе которой указывалась информация о совместной хозяйственной деятельности с ПАО «В». Таким образом, фактически Банк «А» получил инсайдерскую информацию не только о ПАО «Б», но и о ПАО «В». Поскольку Банк «А» с ПАО «В» договоры не заключал, он вправе использовать инсайдерскую информацию об ПАО «В» при торговле биржевыми диревативами, базовым активом которых являются акции ПАО «В». Указанные примеры позволяют нам говорить о наличии пробелов в правовом регулировании инсайдерской торговли кредитных организаций на срочном рынке.

Добросовестных участников биржевого срочного рынка в первую очередь волнуют вопросы, кто должен возмещать убытки, причиненные неправомерным использованием инсайдерской информации и в каком порядке взыскивать указанные убытки. В соответствии с п.7 ст.7 Закона об инсайдерской информации «Лица, которым в результате неправомерного использования инсайдерской информации и (или) манипулирования рынком причинены убытки, вправе требовать их возмещение от лиц, в результате действий которых были причинены такие убытки». Следует согласиться с А. Селивановским и Б. Татлыбаевым, которые указывают: «Фактически общие нормы закона об инсайде, устанавливающие обязанность инсайдера возместить убытки, причиненные недобросовестным использованием инсайдерской информации, не подкрепляются никакими нормами законодательства, которые могли бы в полной мере раскрыть и описать сам механизм гражданско-правовой ответственности за неправомерное использование инсайдерской информации».

В связи с тем, что стороной биржевой срочной сделки всегда выступает центральный контрагент, в вопросе применения гражданско-правовой ответственности возникают следующие проблемы:

Сторона по срочной сделке – лицо, которому в результате неправомерного использования инсайдерской информации были причинены убытки, не имеет договорных связей с лицом, которое неправомерно использовало инсайдерскую информацию.

Центральный контрагент, как сторона срочной сделки, на основании ч.7 ст.7 Закона об инсайдерской информации не может предъявить гражданско-правовой иск другой стороне срочной – лицу, неправомерно использовавшему инсайдерскую информацию. Объясняется это тем, что центральный контрагент как субъект инфраструктуры биржевых торгов не имеет доходов и не может иметь убытков по заключаемым срочным сделкам.

Выход из сложившейся ситуации представляется следующим. Законодательно необходимо закрепить право стороны биржевой срочной сделки (например, покупателя фьючерсного контракта) предъявлять гражданско-правовые иски в адрес Центрального контрагента, который в свою очередь от своего имени подает иск в адрес другой стороны срочной сделки (продавца фьючерсного контракта).

В качестве основных преимуществ участия центрального контрагента на срочном рынке на примере Национального клирингового центра (НКЦ) важно указать следующее:

1. «НКЦ гарантирует исполнение обязательств перед каждым добросовестным участником по заключаемым с ним сделкам вне зависимости от исполнения своих обязательств другими участниками рынка.

2. НКЦ избавляет участников от необходимости оценивать риски и устанавливать лимиты друг на друга, они оценивают риски только на НКЦ как центрального контрагента».

На наш взгляд, законодательное закрепление возможности участника срочного рынка предъявлять гражданско-правовые иски непосредственно центральному контрагенту обусловлено самой идеей образования института центрального контрагента – минимизация риска недобросовестности и неплатежеспособности контрагента.

Предположим, на Московской бирже Банк «А» подал заявку на продажу фьючерсных контрактов, базовым активом которых являются акции ПАО «Б», Банк «В» подал заявку на покупку фьючерсных контрактов, базовым активом которых являются акции ПАО «Б». Центральный контрагент на основании двух встречных заявок акцептует соответственно оферту Банка «А» и оферту Банка «В». Заключенные сделки регистрируются в реестре сделок биржи, который содержит в числе прочего следующие сведения:

– идентификационные номера заявок, на основании которых совершена сделка;

– идентификационный номер сделки;

– дата и время регистрации сделки;

– наименование и код (обозначение) фьючерсного (опционного) контракта;

– количество заключенных фьючерсных (опционных) контрактов в срочной сделке;

– цена Фьючерсного контракта (величина премии по опциону);

– сумма сделки.

Через определенное время Банк «А» привлекают к административной ответственности за неправомерное использование инсайдерской информации при осуществлении операций с фьючерсными контрактами, базовым активом которых являются акции ПАО «Б». На этом основании Банк «В» будет вправе предъявить иск центральному контрагенту о возмещении убытков, причиненных в результате неправомерного использования инсайдерской информации. Далее центральный контрагент обратится с аналогичными требованиями к Банку «А».

В данной ситуации предъявить иск будут вправе не любые участники рынка, которые потерпели убытки в результате падения цен на фьючерсные контракты, базовым активом которых являются акции ПАО «Б», а только те участники срочного рынка, на основании заявки которых были заключены срочные сделки с Банком «А». Это без труда можно определить, обратившись за сведениями из реестра сделок, узнав идентификационные номера заявок, на основании которых совершена сделка.

Мировой опыт показывает, что в силу своего положения кредитные организации на срочном рынке зачастую совершают действия, которые можно квалифицировать как манипулирование рынком.

Так, в 2011-2012 гг. сначала в США, а потом в Великобритании, некоторых странах Евросоюза и Японии проводились следственные действия, в результате которых ряд мировых банков, крупнейших участников срочного рынка, таких, как Deutsche Bank, UBS, Barclays, Citigroup и другие, были оштрафованы за совершение действий, связанный с манипулированием ставкой LIBOR.

Ставка LIBOR (англ. London Interbank Offered Rate) или Лондонская межбанковская ставка предложения – средняя ставка межбанковского кредитования. Ставка LIBOR является так называемым бенчмарком (англ. Benchmark), т.е. ориентиром для различных финансовых инструментов. Ставка LIBOR является базовым активом для производных финансовых инструментов, торгуемых по всему миру.

Механизм формирования ставки LIBOR выглядел следующим образом. Британская банковская ассоциация проводила опрос 16 наиболее крупных банков (так называемые Прайм банки, англ. Prime banks), которые сообщали размер процентов, по которым они готовы выдать кредит. Здесь следует обратить внимание на тот факт, что размер процентов, который сообщали банки, не означал, что они выдали или должны выдать кредит под соответствующие проценты. Затем на основе полученных сведений высчитывалось среднее значение.

Прайм банки являются крупнейшими участниками срочного рынка. Наряду с другими банками и управляющими компаниями они совершали срочные сделки, базовым активом которых являлась ставка LIBOR. Надзорные органы в ходе следствия пришли к выводу, что Прайм банки вступили между собой в сговор, в результате чего получили прибыль по деривативам из-за изменения ставки LIBOR. Причем подозрения о манипулировании ставкой LIBOR возникали еще в 2008 г.

Среди условий, способствующих манипулированию ставкой LIBOR, в литературе указывают, во-первых, то, что крайне трудно доказать, что банк сообщил недостоверные сведения, каждый банк сам оценивает рыночную конъюнктуру и определяет процент по кредиту, который может выдать в будущем. Во-вторых, круг банков, которые участвуют в формировании ставки, слишком узок, что облегчает возможность сговора. В-третьих, сведения, которые сообщают банки, сразу же публикуются. Другие банки, даже не вступавшие в прямой сговор, могут спрогнозировать, как изменится ставка, если они предоставят те или иные сведения.

Российским аналогом ставки LIBOR является ставка MosPrime Rate. MosPrime Rate (англ. Moscow Prime Offered Rate) – независимая индикативная ставка предоставления рублевых кредитов (депозитов) на московском денежном рынке. Данный показатель формируется НВА на основе ставок предоставления рублевых кредитов (депозитов), объявляемых банками-ведущими участниками российского денежного рынка первоклассным финансовым организациям со сроками «overnight», одна неделя, две недели, один, два, три и шесть месяцев. Срок кредитования отсчитывается от даты «завтра» («tomorrow») за исключением ставки «overnight». Расчетным партнером НВА является компания Thomson Reuters. Список банков-участников MosPrime Rate формируется НВА.

На Московской бирже торгуются процентные фьючерсы, базовым активом которых является ставка MosPrime Rate. В силу того, что крупнейшие российские банки определяют индикативную ставку и одновременно являются участниками срочного рынка, на котором эта ставка выступает базовым активном срочных сделок, обоснованно возникают подозрения, что банки могут в своих интересах регулировать указанную ставку. Думается, что соответствующие действия банков должны квалифицироваться как манипулирование рынком.

В соответствии с п.1. ч.1 ст.5 Закона об инсайдерской информации к манипулированию рынком относится «умышленное распространение через средства массовой информации, в т.ч. через электронные, информационно-телекоммуникационные сети, доступ к которым не ограничен определенным кругом лиц (включая сеть «Интернет»), любым иным способом заведомо ложных сведений, в результате которого цена, спрос, предложение или объем торгов финансовым инструментом, иностранной валютой и (или) товаром отклонились от уровня или поддерживались на уровне, существенно отличающемся от того уровня, который сформировался бы без распространения таких сведений».

На наш взгляд, если банки будут осуществлять действия, направленные на изменение в своих интересах ставки Mo-sPrime Rate, то квалифицировать их действия как манипулирование рынком не представляется возможным, поскольку невозможно доказать, что сведения, которые банк сообщил НВА, являются заведомо ложными. Так же как при определении ставки LIBOR, банки сообщают процентную ставку по которой могли бы выдать кредит. В соответствии с п.3 Положения о формировании индикативной ставки предоставления рублевых кредитов (депозитов) на московском межбанковском рынке MosPrime Rate – Moscow Prime Offered Rate «Ставки, объявляемые банками являются индикативной информацией, и их публикация не накладывает на банки каких-либо обязательств по заключению сделок, за исключением проверочных сделок, заключаемых участниками между собой».

С одной стороны, ставка MosPrime Rate не является столь же популярной, как LIBOR, банки исключительно на добровольной основе участвуют в ее формировании, расчет и публикацию ставки осуществляет НВА, и нет государственного органа, который бы осуществлял надзор за этим процессом. Но, с другой стороны, ставка MosPrime Rate как минимум используется в качестве базового актива на биржевом срочном рынке, где соответствующими деривативами торгуют также иные банки, не участвующие в формировании ставки, и другие участники срочного рынка.

Учитывая зарубежный опыт, представляется необходимым закрепить систему правовых норм, направленных на предупреждение и выявление случаев манипулирования индикативными ставками, например, такой, как MosPrime Rate. Считаем, что такие меры будут способствовать укреплению доверия к финансовым инструментам, рассчитываемым на основе указанных ставок.

В ст.5 Закона об инсайдерской информации перечень действий, относящихся к манипулированию рынком, необходимо дополнить действиями, которые состоят в сообщении сведений по предварительному сговору лицами-участниками ставки с целью увеличения или уменьшения ставки, на основе значения которой рассчитывается цена финансовых инструментов на организованных торгах.

Также необходимо, чтобы Банк России осуществлял надзор за процессом формирования ставок, на основе значения которых рассчитывается цена финансовых инструментов на организованных торгах. В частности, необходимо закрепить право Банка России запрашивать у лица, которое рассчитывает и публикует значение ставки, информацию о порядке расчета соответствующей ставки, сведения которые передали лица-участники ставки (далее – контрибьютеры), а также запрашивать у этих лиц обоснование переданных сведений.

Представляется также важным, чтобы контрибьютеры заключали договоры с лицом, которое осуществляет расчет и публикацию значения ставки, на основании которых брали бы на себя соответствующие обязательства, подкрепленные штрафными санкциями. Это необходимо, чтобы минимизировать риск отказа соответствующих контрибьютеров от предоставления соответствующих сведений, т.к. это негативно может сказаться на значении ставки и зависимых от нее производных финансовых инструментов.

Кроме того, необходимо установить обязанность лица, которое осуществляет расчет и публикацию значения ставки, хранить в тайне сведения, полученные от контрибьютеров. Это исключит возможность негласного сговора контрибьютеров, когда, например, одни будут следовать «негласным рекомендациям» других.

В зарубежной юридической литературе во вопросу регулирования ставки LIBOR делались предложения по увеличению количества банков-контрибьютеров, установления запрета на торговлю деривативами, базовым активом которых является ставка LIBOR, банками – контрибьютерами. Думается, что такие меры не пригодны для отечественного срочного рынка. Объясняется это недостаточной развитостью рынка банковских услуг и срочного рынка в России. Во-первых, расширение круга банков – контрибьютеров не будет способствовать объективности значения ставки MosPrime Rate, поскольку для ее формирования выбираются наиболее крупные и стабильные банки. Включение банка в число банков, входящих в соответствующий список, в числе прочего зависит от:

а) активности проведения операций, связанных с MosPrime Rate, и объема операций данного банка МБК (межбанковского кредитования) и РЕПО на российском рублевом рынке;

б) роли банка в продвижении MosPrime Rate на международных рынках.

В соответствии с п.2 Положения о MosPrime Rate при включении банков в список контрибьютеров принимается во внимание их репутация, финансовое положение, объем операций и наличие опыта работы на московском денежном рынке.

Во-вторых, запрет банкам – контрибьютерам заключать срочные сделки, базовым активом которых является ставка MosPrime Rate, негативно скажется на активности и объемах торгов на биржевом срочном рынке.

Как было указано в предыдущей главе, внебиржевой срочный рынок практически не урегулирован правом. Не составляет исключение и Закон об инсайдерской информации, целью которого в соответствии со ст.1 является обеспечение справедливого ценообразования на финансовые инструменты, иностранную валюту и (или) товары, равенства инвесторов и укрепление доверия инвесторов путем создания правового механизма предотвращения, выявления и пресечения злоупотреблений на организованных торгах в форме неправомерного использования инсайдерской информации и (или) манипулирования рынком.

Сегодня основными направлениями в регулировании внебиржевого срочного рынка являются стандартизация договоров, являющихся производными финансовыми инструментами, и введение обязательного клиринга. В связи с этим возникает вопрос, какие именно внебиржевые срочные сделки будут подлежат обязательному централизованному клирингу, поскольку риск неисполнения таких срочных сделок будет перекладываться на клиринговую организацию. «Власти определяют инструменты, подлежащие обязательному клирингу, однако на участников рынка не должны накладываться обязательства совершать клиринг тех инструментов, по которым центральный контрагент не может эффективно управлять рисками. <…> ПФИ отличаются достаточно высокими рисками по сравнению с традиционными активами, поэтому навязывание центральному контрагенту услуг по предоставлению централизованного клиринга инструментов, которые при прочих условиях не включались бы в клиринговый пул, может привести к повышению общесистемных рисков. Полагаем, в данном случае необходим определенный компромисс между регуляторами, инфраструктурными организациями и центральным контрагентом. Жесткое введение централизованного клиринга не повысит устойчивость финансовой системы, а действия регулятора по ограничению обращения отдельных видов деривативов на финансовом рынке могут привести к перемещению внебиржевого рынка деривативов из российской юрисдикции в более благоприятную для него зону».

2.1. Совершение кредитными организациями кредитных деривативов

Одним из базовых активов срочных сделок в указании Банка России «О видах производных финансовых инструментов» названо кредитное событие, которым следует считать обстоятельство, соответствующее условиям, предусмотренным договором, являющимся производным финансовым инструментом, и свидетельствующее о неисполнении или ненадлежащем исполнении одним или несколькими юридическими лицами, государствами или муниципальными образованиями (далее – контрольное лицо) своих обязанностей, о наличии оснований для предъявления требования о досрочном исполнении обязанностей контрольного лица, о реструктуризации задолженности контрольного лица, о признании контрольного лица несостоятельным (банкротом), о действиях государственных органов, способных воспрепятствовать исполнению контрольным лицом своих обязанностей, либо иного обстоятельства, которое предусмотрено законодательством Российской Федерации и относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит, при условии, что о наступлении такого кредитного события сделано сообщение, соответствующее условиям, предусмотренным договором, являющимся производным финансовым инструментом.

Срочные сделки, имеющие в качестве базисного актива кредитное событие, принято называть кредитными деривативами. Они тесно связаны с таким понятием, как «синтетическая секьюритизация».

«Секьюритизация в самом общем виде представляет собой совокупность сделок, которые позволяют финансировать или рефинансировать активы юридических лиц, приносящие доход, посредством «преобразования» таких активов или рисков, связанных с такими активами, в торгуемую форму путем выпуска или выдачи ценных бумаг. Такой способ преобразования низколиквидных активов в ликвидные активы получил широкое распространение на финансовых рынках. Различают классическую и синтетическую секьюритизации. Первая связана с передачей активов, которые генерируют платежи, и они затем секьюритизируются путем выпуска ценных бумаг, как правило, долговых. Вторая не предполагает передачу активов, а связана с передачей кредитных рисков, которая осуществляется с использованием финансовых инструментов – кредитных деривативов».

«Кредитные деривативы были разработаны в 1990-х гг. как ответ на возросший спрос на инструменты хеджирования и передачи кредитного риска, и концептуально являются контрактами, которые позволяют снизить риски по долговым обязательствам, предоставляют возможность участникам рынка торговать, держать или продавать кредитный риск должника. … В самой простой форме кредитные деривативы представляют собой контракты, в соответствии с которыми в осуществляется перевод чистого кредитного риска (оплата такого перевода осуществляется периодическими платежами) без каких-либо обязательств, которые могут увеличить этот риск».

Кредитные события могут выступать базисными активами различных видов срочных сделок, например, опционов и свопов. Среди зарубежных кредитных организаций достаточно распространен такой вид кредитных деривативов, как кредитные ноты, которые по своей сути напоминают своп. Выдачу кредитной ноты – заключение договора, являющегося производным финансовым инструментом можно представить следующим образом.

Банк «А» заключил кредитный договор с ПАО «Б» и выдал кредит на сумму 100 млн рублей с процентной ставкой 15% годовых. Затем Банк «А» выдает кредитную ноту – заключает договор с Банком «В», в соответствии с которым Банк «В» платит 100 млн рублей Банку «А», который в свою очередь обязуется возвратить эту сумму и начисленные проценты по ставке 13% годовых в платежные даты, указанные в кредитном договоре между Банком «А» и ПАО «Б». При этом в кредитной ноте фиксируется кредитное событие – дефолт ПАО «Б», при наступлении которого обязательства по кредитной ноте считаются прекращенными.

По своей сути происходит кредитование Банком «В» ПАО «Б», а Банк «А» выступает в качестве посредника и получает свой процент. Думается, что такая схема кредитования используется в случаях, когда в силу различных причин, например, политических, Банк «В» не может напрямую выдать кредит ПАО «Б» и привлекается посредник – Банк «А».

Можно увидеть, что кредитная нота по своей правовой природе похожа с одной стороны на синдицированный кредит, с другой стороны – на облигации. Но в отличие от синдицированного кредита, когда оба банка являются кредиторами, в случае с выдачей кредитной ноты в рассмотренном примере кредитором выступает только Банк «А». Следовательно, в случае дефолта ПАО «Б» Банк «В» не вправе предъявить требования к ПАО «Б».

В отличие от облигаций, по условиям кредитной ноты в случае дефолта ПАО «Б» Банк «В» не вправе требовать от Банка «А» дальнейших выплат. В этом случае Банк «А» и Банк «В» могут договориться о переуступке прав требования к ПАО «Б», но здесь следует учитывать те обстоятельства, по которым Банк «В» изначально не выдал кредит ПАО «Б» без привлечения Банка «А».

Среди других наиболее распространенных кредитных деривативов, которые заключают зарубежные кредитные организации на внебиржевом срочном рынке, выделяется кредитный дефолтный своп. Кредитный дефолтный своп (англ. Credit default swap, CDS) – это договор, являющийся производным финансовым инструментом, по которому одна сторона (продавец защиты CDS) обязуется при наступлении кредитного события по долговому обязательству в обмен на получение периодических платежей (премия CDS) от другой стороны (покупатель защиты CDS) вышлатитъ последней определенную денежную сумму (номинал CDS). Кредитным событием (базисным активом) может служить дефолт компании или государства, резкое снижение цен акций или облигаций компании, невыплата или задержка купона или номинала по облигациям, изменение кредитного рейтинга, реструктуризация задолженности.Премия CDS рассчитывается как фиксированный процент от номинала CDS и выплачивается в определенные даты.

Дж. Синки отмечает: «В кредитно-дефолтном свопе банк, желающий защититься от кредитного риска, регулярно (обычно ежегодно) уплачивает небольшие комиссионные (аналог страховой премии) контрагенту, получающему доход за счет таких комиссионных. При наступлении события, которое хеджирует кредитор (невозврат либо дефолт), контрагент компенсирует банку убытки в размере, установленном соглашением. Если кредитное событие не происходит, опцион истекает и банк рассматривает премию как стоимость страховки от возможного кредитного события. При этом сам заемщик может и не знать о заключенном кредитном свопе. В обычном кредитном свопе стороны оговаривают в контракте: условный номинал; срок до истечения договора; заемщика и конкретный его кредит (актив). Цена кредитного свопа определяется такими факторами, как: подразумеваемая рынками вероятность дефолта как заемщика, так и самого контрагента; корреляции одновременно двух этих дефолтов; предполагаемые потери в случае дефолта».

Кредитный дефолтный своп похож на договор страхования, но, как отмечает Рене М. Штульц, важные отличия между указанными договорами состоят в двух аспектах. «Во-первых, для приобретения кредитно-дефолтного свопа по определенной облигации последней не обязательно владеть, в то время как для заключения договора страхования обычно необходимо нести прямой хозяйственный риск. … Во-вторых, договоры страхования (в большинстве своем) не являются оборотными инструментами, напротив – кредитно-дефолтными свопами торгуют на внебиржевом рынке, т.е. на рынке, где трейдеры, находящиеся в различных местах, связываются и заключают сделки по телефону и посредством электронных сообщений. Дилеры торгуют с конечными покупателями так же, как и с другими дилерами».

Банки покупают CDS, во-первых, чтобы застраховать риск дефолта заемщика, во-вторых, чтобы переложить риски на другое лицо и тем самым снять их с баланса. «Выданные кредиты или приобретенные облигации обязывают банк резервировать часть средств на возможные потери. Но если переложить риски на другое лицо, снять их с баланса, то можно высвободить резервы и продолжить наращивать масштабы деятельности».

Кредитные дефолтные свопы широко используются также в спекулятивных целях. В силу особенности внебиржевого оборота деривативов стоимостной объем существующих контрактов CDS намного превышает номинал CDS.

Например, предположим, что Банк «А» выдал кредит ПАО «Б». Затем Банк «А» (покупатель защиты CDS) заключил договор кредитного дефолтного свопа с ПАО «В» (продавец защиты CDS), в соответствии с которым кредитным событием является банкротство ПАО «Б», номинал CDS равен 100 млн рублей, ежеквартальная премия CDS равна 100 тыс. рублей, договор действует два года и прекращает свое действие 31 декабря «п» года.

Через девять месяцев ПАО «В», учитывая, что кредитный рейтинг ПАО «Б» будет ухудшаться, заключает договор кредитного дефолтного свопа с Банком «Г» на аналогичных условиях за тем исключением, что размер ежеквартальной премии CDS будет равен 70 тыс. рублей. Таким образом, ПАО «В» одновременно будет являться продавцом защиты CDS по договору с Банком «А» и покупателем защиты CDS по договору с Банком «Г» и будет иметь спекулятивную прибыль 30 тыс. рублей в квартал до 31 декабря «п» года. Такая цепочка может продолжаться бесконечно.

Предположим, что Банк «А» через год после заключения договора кредитного дефолтного свопа пришел к выводу, что кредитное событие не наступит и решил прекратить выплаты премии CDS. В таком случае представляется возможным четыре способа закрыть позицию по CDS:

1. заключить соглашение о расторжении договора с ПАО «В», в т.ч. при условии выплаты ПАО «В» компенсации;

2. заключить офсетную сделку с ПАО «В», в результате чего обязательства сторон прекратятся зачетом;

3. заключить офсетную сделку, т.е. кредитный дефолтный своп на аналогичных условия с третьим лицом, но уже на стороне продавца защиты CDS;

4. заключить договор с третьим лицом, в соответствии с которым произойдет уступка прав требования и перевод долга Банка «А» по кредитному дефолтному свопу с ПАО «В».

Очевидно, что наиболее приемлемыми вариантами для Банка «А» будут первые два. Если же ПАО «В» будет против прекращения договора, то Банк «А» будет вынужден обратиться к третьим лицам, чтобы закрыть свою позицию по кредитному дефолтному свопу. С одной стороны, заключить офсетную сделку с третьим лицом выгодно тем, что для этого нет необходимости Банку «А» уведомлять об этом ПАО «В», тогда как при уступке прав требования и переводе долга Банк «А» должен уведомить об уступке прав требования и получить согласие ПАО «В» на перевод долга по договору кредитного дефолтного свопа. С другой стороны, при заключении офсетной сделки с третьим лицом Банк «А» будет продолжать нести обязанности по договору с ПАО «В», и одновременно принимает на себя риск платежеспособности третьего лица.

Участники внебиржевого рынка кредитных дефолтных свопов, как и внебиржевого срочного рынка в целом, находятся в прямой взаимосвязи. Неисполнение обязательств по срочным сделкам одним участником рынка может повлечь за собой неисполнение обязательств другими участниками внебиржевого срочного рынка. Именно банкротство крупнейшего участника внебиржевого рынка кредитных дефолтных свопов американского банка Leman Brothers принято считать началом острой фазы экономического кризиса 2008 г.

2.2. Совершение кредитными организациями срочных сделок – свопов

Среди отечественных кредитных организаций пользуются популярностью договоры процентного свопа. Договор процентного свопа – это договор, по которому одна сторона по истечении определенных промежутков времени перечисляет другой получаемые процентные платежи, начисляемые исходя из фиксированной ставки, в обмен на встречное перечисление от другой стороны также процентных платежей, но исчисляемых по плавающей ставке.

15 ноября 2013 г. на сайте ВАС РФ был опубликован текст проекта Постановления Пленума ВАС РФ «О свободе договора и ее пределах», в котором, в частности, указывается, что «при рассмотрении споров из договоров судам следует учитывать, что положения специальных законов и иных правовых актов, регулирующих соответствующие отношения, например, возникающие на финансовом рынке, (в т.ч. связанные с использованием производных финансовых инструментов, выпуском и обращением ценных бумаг, профессиональной деятельностью на рынке ценных бумаг, организованными торгами на финансовых рынках), обладают приоритетом перед общими нормами ГК РФ об обязательствах и договорах, а также об отдельных видах договоров лишь при условии, что они приняты в соответствии с ГК РФ и его положения допускают возможность установления иного регулирования законом или – в пределах, предусмотренных ГК РФ и другими законами, – иными правовыми актами (ст.3 ГК РФ)».

Следует отметить, что при отсутствии должного регулирования на законодательном уровне производных финансовых инструментов суды так и поступают. Так, при разрешении споров руководствуются только общими положениями ГК РФ и практически не берут в расчет сложившиеся в финансовой сфере обычаи делового оборота и специфику указанных договоров с точки зрения их правовой сущности.

Например, показательно дело по иску ООО «Агротерминал» к ЗАО «ЮниКредит Банк». Получив от банка валютные кредиты по ставке LIBOR+%, компания одновременно заключила с банком договор процентного свопа. Из условий договора следует, что производится выплата разницы, возникающей в зависимости от колебания референсной ставки, либо в пользу одной стороны, либо в пользу другой стороны. Если референсная ставка больше фиксированной ставки, то платеж производится ООО «Агротерминал» (истцом) в пользу ответчика, если меньше – то ответчиком в пользу истца.

Референсная ставка определяется один раз в квартал. Референсная ставка привязана к размеру LIBOR.

Когда же конъюнктура на рынке стала невыгодна для ООО «Агротерминал», ООО обратилось в суд с требованием о расторжении договора процентного свопа, ссылаясь на отсутствие неисполненных обязательств друг перед другом, мотивируя это тем, что такие обязательства возникают исключительно в один раз в квартал.

Арбитражный суд первой и апелляционной инстанции поддержал позицию ООО «Агротерминал», ВАС РФ отказал ЗАО «ЮниКредит Банк» в пересмотре дела в порядке надзора.

Такая судебная практика вызвала обоснованное недовольство в среде финансистов. В результате 17 сентября 2013 г. на сайте ВАС РФ появился текст проекта Информационного письма Президиума ВАС РФ «Об отдельных вопросах разрешения споров из договоров процентного свопа», в котором содержится иная позиция и подтверждается наличие обязательств в своп договорах: «Законодательством не ограничивается возможность установления взаимного обязательства, по которому окончательная сумма долга и сторона, обязанная уплатить эту сумму, определяются в зависимости от переменной величины на определенную соглашением дату. Такое обязательство возникает с момента заключения сторонами договора».

В проекте Информационного письма Высшего арбитражного суда Российской Федерации содержатся положения, направленные на защиту прав и интересов лиц, не являющихся профессионалами на срочном рынке. Указывается, что сторона, являющаяся в отличие от другой стороны договора профессионалом в сфере финансового рынка, до заключения договора обязана раскрыть контрагенту (не являющимся профессионалом) известную ей информацию, касающуюся экономического и юридического существа и возможных последствий использования соответствующего вида производного финансового инструмента на предлагаемых контрагенту условиях.

Тем самым на одну из сторон договора процентного свопа предлагается возложить не предусмотренные законом дополнительные обязательства. Фактически речь идет об оказании консультационных юридических и финансовых услуг. Возможно, это было логичным и необходимым, если одной стороной договора был предприниматель, а с другой стороны лицо, не являющееся предпринимателем. Но в данном случае в Проекте Информационного письма говорится именно о том, что контрагентами выступают предприниматели.

В связи с этим Ассоциация российских банков (далее – АРБ), Национальная ассоциация участников фондового рынка (далее – НАУФОР) и Национальная валютная ассоциация (далее – НВА) направили в ВАС РФ письмо, в котором высказывают ряд замечаний к проекту Информационного письма ВАС РФ. Так, профессиональное сообщество указывает, что установление обязанности профессионала финансового рынка по раскрытию информации о юридическом существе обязательств из производных финансовых инструментов возлагает на профессионального участника несвойственные ему функции.

В результате было принято Постановление Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. № 16 «О свободе договора и ее пределах», в котором отсутствует указанные выше положения. Указанный проект Информационного письма ВАС РФ на сегодняшний день так и остался проектом. Здесь хотелось бы привести слова Е.П. Губина: «Нельзя подменять нормативно-правовое регулирование судебным регулированием, когда основным инструментом права становятся позиции судов, зачастую разнящиеся по поводу одного и того же вопроса».

Таким образом, действующее законодательство содержит пробелы в правовом регулировании деятельности кредитных организаций на срочном рынке. Во-первых, это касается противодействия недобросовестным практикам поведения кредитных организаций на срочном рынке, а именно неправомерному использованию инсайдерской информации – банковской тайны и манипулированию рынком. П.5 ч.1 ст.4 Закона об инсайдерской информации после слов «на основании договоров, заключенных с соответствующими лицами» необходимо дополнить словами «а также в результате предоставления такой информации соответствующими лицами в целях заключения договоров (в том числе, если договор не был заключен)».

Необходимо законодательно закрепить систему правовых норм, регулирующих порядок формирования индикативных ставок, являющихся базовым активом срочных сделок. В ст.5 Закона об инсайдерской информации необходимо расширить перечень действий, относящихся к манипулированию рынком, закрепить право Банка России осуществлять надзор за процессом формирования указанных индикативных ставок.

Во-вторых, это вызвано сложностью привлечения кредитных организаций к ответственности, взыскания убытков, причиненных неправомерными действиями кредитных организаций в качестве участников срочного рынка. Законодательно необходимо закрепить право стороны срочной сделки (например, покупателя фьючерсного контракта), чьи права нарушены, предъявлять гражданско-правовые иски в адрес Центрального контрагента, который, в свою очередь, от своего имени подает иск в адрес другой стороны срочной сделки (продавца фьючерсного контракта) – правонарушителя.

В-третьих, деятельность кредитных организаций на внебиржевом срочном рынке практически не урегулирована правом, в частности, следует на законодательном уровне закрепить права и обязанности сторон по срочным сделкам. Нормы, посвященные срочным сделкам необходимо исключить из ст.1062 ГК РФ, посвященной требованиям, связанным с организацией игр и пари и участием в них. В отдельной главе ч.2 ГК РФ необходимо закрепить общие нормы, касающиеся прав и обязанностей по срочным сделкам, более детальное регулирование должно осуществляться специальным законодательством.

На срочном рынке кредитные организации активно действуют не только в качестве участников рынка, но также и в качестве субъектов инфраструктуры срочного рынка. Кредитные организации на срочном рынке в качестве субъектов биржевой инфраструктуры вправе осуществлять функции брокера, управляющего, клиринговой организации и/или центрального контрагента, депозитария, центрального депозитария, маркет-мейкера, финансового консультанта, в качестве субъектов внебиржевой инфраструктуры – репозитария и расчетного агента.

В связи с тем, что в функционировании срочного рынка большую роль играют кредитные организации, следует согласиться с мнением, что «некоторые рынки, в частности, фьючерсные и опционные, превратились в настоящие межбанковские рынки, точнее, в рынки финансовых посредников».

Если активное участие кредитных организаций на срочном рынке в качестве сторон по срочным сделкам обусловлено по большей части доступностью им капитала, то осуществление функций субъектов инфраструктуры срочного рынка объясняется тем, что фактически кредитные организации в процессе осуществления деятельности в качестве субъектов инфраструктуры осуществляют аналогичные операции, что и при осуществлении своей основной деятельности, например, клиринг или кредитование клиентов при совершении ими маржинальных сделок.

Активное участие кредитных организаций в качестве субъектов инфраструктуры объясняется также требованиями, которые предъявляются к лицам, обладающим статусом кредитной организации и к лицам, являющимся субъектами инфраструктуры срочного рынка (в особенности к субъектам биржевой инфраструктуры).

Во-первых, к кредитным организациям и субъектам биржевой инфраструктуры предъявляются финансовые требования. Размер уставного капитала для банков установлен в сумме 300 млн рублей, для небанковской кредитной организации – 90 млн рублей, для небанковской кредитной организации – центрального контрагента – 300 млн рублей.

Кредитные организации обязаны формировать резервы на возможные потери. Под возможными потерями кредитной организации применительно к формированию резерва понимается риск понесения убытков по причине возникновения одного или нескольких следующих обстоятельств:

– неисполнение (ненадлежащее исполнение) обязательств контрагентом кредитной организации по совершенным ею операциям (заключенным ею сделкам) или вследствие неисполнения обязательств лицом, надлежащее исполнение обязательств которого обеспечивается принятым на себя кредитной организацией обязательством;

– обесценение (снижение стоимости) активов кредитной организации;

– увеличение объема обязательств и (или) расходов кредитной организации по сравнению с ранее отраженными в бухгалтерском учете.

Кредитные организации обязаны депонировать в Банке России резервы в процентном отношении к резервируемым обязательствам кредитной организации. Резервные требования применяются в целях регулирования общей ликвидности банковской системы Российской Федерации и контроля денежных агрегатов посредством снижения денежного мультипликатора.

Под резервируемыми обязательствами понимаются обязательства кредитной организации в валюте Российской Федерации и в иностранной валюте.

Кредитные организации должны соблюдать обязательные нормативы, устанавливаемые Банком России. К обязательным нормативам, например, относятся: достаточности капитала; ликвидности; максимального размера крупных кредитных рисков; максимального размера кредитов, банковских гарантий и поручительств, предоставленных банком своим участникам (акционерам); использования собственных средств (капитала) банков для приобретения акций (долей) других юридических лиц и др.

Единственными финансовыми требованиями к субъектам биржевой инфраструктуры являются требования к минимальному размеру собственных средств. Для брокеров минимальный размер собственных средств установлен в сумме 3 млн рублей, за исключением брокеров, имеющих право на основании договора на брокерское обслуживание с клиентом использовать в своих интересах денежные средства клиентов и (или) совершать сделки с ценными бумагами и производными финансовыми инструментами за счет клиентов без привлечения другого брокера (агента) – 35 млн рублей, если они являются участниками саморегулируемой организации – 15 млн рублей; брокеров, осуществляющих деятельность только по заключению договоров, являющихся производными финансовыми инструментами, базисным активом которых является товар —5 млн рублей.

Для управляющих минимальный размер собственных средств установлен в сумме 35 млн рублей, а для управляющих, которые являются членами саморегулируемых организаций —5 млн рублей.

Минимальный размер собственных средств клиринговой организации должен составлять не менее 100 млн рублей (ч.1 ст.8 Закона о клиринге).

Во-вторых, к руководителям кредитных организаций и руководителям субъектов биржевой инфраструктуры предъявляются определенные квалификационные требования. Например, в числе прочего руководители кредитных организаций должны иметь высшее юридическое или экономическое образование и опыт руководства отделом или иным подразделением кредитной организации, связанным с осуществлением банковских операций, не менее одного года, а при отсутствии специального образования – опыта руководства таким подразделением не менее двух лет. Также у них должна отсутствовать неснятая или непогашенной судимости за совершение умышленных преступлений.

Руководитель субъекта биржевой инфраструктуры, как правило, должен иметь высшее образование, опыт работы в должности руководителя отдела или иного структурного подразделения организаций, осуществляющих деятельность на финансовом рынке, а также не иметь судимости за совершение экономических преступлений и/или преступлений против государственной власти.

В-третьих, кредитные организации и субъекты биржевой инфраструктуры должны соблюдать режим тайны в отношении сведений о клиентах и их операциях. Кредитные организации должны соблюдать режим банковской тайны.

Что касается, субъектов биржевой инфраструктуры, то, например, согласно ч.1 ст.20 Закона о клиринге клиринговые организации и лицо, осуществляющее функции центрального контрагента, обязаны обеспечить конфиденциальность информации, составляющей коммерческую, банковскую и иную охраняемую законом тайну, конфиденциальность информации об обязательствах, в отношении которых проводится клиринг, конфиденциальность сведений, предоставляемых участниками клиринга, конфиденциальность информации о торговых счетах депо и торговых товарных счетах и конфиденциальность информации об операциях по указанным счетам, о которой стало известно в связи с оказанием клиринговых услуг и (или) осуществлением функций центрального контрагента.

В-четвертых, для кредитных организаций и субъектов биржевой инфраструктуры установлены особенные требования по ведению учета своих операций. Для кредитных организаций установлены специальные правила бухгалтерского учета и финансовой отчетности. Для субъектов биржевой инфраструктуры установлен порядок ведения внутреннего учета сделок, включая срочные сделки.

В-пятых, для кредитных организаций и некоторых субъектов биржевой инфраструктуры установлены требования по разработке системы мер управления рисками. Например, в соответствии с ч.1 ст.22 Закона о клиринге клиринговая организация и центральный контрагент обязаны организовать систему управления рисками, связанными с осуществлением клиринговой деятельности или функций центрального контрагента и операций с собственным имуществом, которая должна соответствовать объему и характеру операций, совершаемых клиринговой организацией и центральным контрагентом.

Для организации системы управления рисками клиринговая организация и центральный контрагент обязана назначить должностное лицо или сформировать отдельное структурное подразделение.

Тем самым к кредитным организациям и субъектам биржевой инфраструктуры предъявляются аналогичные требования. Однако требования, предъявляемы к кредитным организациям – более жесткие, что, несомненно, облегчает кредитным организациям получение лицензии на осуществление клиринговой деятельности и лицензии на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг. Более того, многие требования, предъявляемые к лицам, претендующим на получение указанных лицензий, не распространяются на кредитные организации, поскольку они уже отвечают им в силу статуса кредитной организации.

Следует отметить, что с приобретением лицензии на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, «статус кредитной в этом случае организации продолжает оставаться доминирующим: юридическое лицо продолжает оставаться банком (или небанковской кредитной организацией), в той же самой организационно-правовой форме, с тем же уставным капиталом, руководящими органами и т.д. Иными словами, статус профессионального участника фондового рынка может быть получен кредитной организацией лишь в дополнение к ее основному статусу, но никак не наоборот: ни одно юридическое лицо, имеющее лицензию профессионального участника рынка ценных бумаг, не может получить в дополнение к ней лицензию на осуществление банковских операций».

Как было показано в предыдущей главе, главное отличие субъектов инфраструктуры срочного рынка от участников срочного рынка заключается в отсутствии имущественного или иного интереса у субъектов инфраструктуры в отношении заключаемых участниками рынка срочных сделок. Т.е. субъекту инфраструктуры должно быть «все равно», какой вид срочной сделки заключается его клиентом (участником срочного рынка), что является базовым активом, по какой цене заключаются сделки.

При совмещении коммерческой организацией статуса кредитной организации и субъекта инфраструктуры срочного рынка увеличивается риск возникновения заинтересованности в отношении совершаемых своими клиентами срочных сделок. Это можно описать на следующих примерах.

Например, ПАО «А» является заемщиком по кредитному договору у Банка «Б». У ПАО «А» возникают финансовые трудности с выплатой кредита банку, его кредитный рейтинг падает, стоимость торгуемых на бирже акций также снижается. Банк «Б», опасаясь невыплаты кредита ПАО «А», договаривается с ним, чтобы тот перекредитовался в другом банке (произвел рефинансирование в другом банке), в т.ч. под залог своих акций. Чтобы повысить стоимость акций и в целом кредитный рейтинг ПАО «А», Банк «Б», в свою очередь, дает финансовые консультации и рекомендует своим клиентам по договору брокерского обслуживания покупать фьючерсные контракты, базовым активом которых являются акции ПАО «А».

Возможна иная ситуация, когда Банк «Б» не будет способствовать реструктуризации задолженности по кредиту, а наоборот будет заинтересован в ухудшении финансового состояния ПАО «А», например, для получения корпоративного контроля над ПАО «А». В этом случае Банк «Б» будет давать финансовые консультации и рекомендовать своим клиентам продавать фьючерсные контракты, базовым активом которых являются акции ПАО «А».

Конечно, если банк сравнительно небольшой и занимает небольшую долю как на рынке банковских услуг, так и на срочном рынке, то вышеописанные примеры вряд ли к нему применимы. Указанные примеры относятся к крупнейшим банкам, на которые, как правило, ориентируются другие участники финансовых рынков.

Считаем, что при совмещении коммерческой организацией статуса кредитной организации и субъекта инфраструктуры срочного рынка возникает также риск конфликта интересов. «В странах с развитой рыночной экономикой и фондовым рынком эти конфликты приобрели особый характер в связи с проблемой сочетания в лице финансового учреждения двух функций – продавца финансовых продуктов и инвестиционного советника. По мере развития рынка в банках также будет возникать конфликт интересов, когда банковский аналитик предоставляет инвесторам советы в условиях, когда руководство банка более заинтересовано в развитии бизнеса благодаря финансированию предприятия, чем в защите интересов инвесторов. Советы аналитика инвесторам обычно состоят в коротких посланиях по почте или по телефону относительно целесообразности приобретения или продажи каких-то акций. Оценка аналитика может быть сделана под влиянием мотивации, направленной на поддержание рыночной котировки ценных бумаг клиента банка».

Действующее законодательство регулирует последствия возникновения конфликта интересов только для двух видов деятельности – брокерской и доверительного управления. В соответствии с абз.2 ч.2 ст.3 Закона о рынке ценных бумаг в случае, если конфликт интересов брокера и его клиента, о котором клиент не был уведомлен до получения брокером соответствующего поручения, привел к причинению клиенту убытков, брокер обязан возместить их в порядке, установленном гражданским законодательством Российской Федерации. В соответствии с ч.6 ст.5 Закона о рынке ценных бумаг в случае, если конфликт интересов управляющего и его клиента или разных клиентов одного управляющего, о котором все стороны не были уведомлены заранее, привел к действиям управляющего, нанесшим ущерб интересам клиента, управляющий обязан за свой счет возместить убытки в порядке, установленном гражданским законодательством.

Определение конфликта интересов установлено Постановлением ФКЦБ, в соответствии с которым под конфликтом интересов при осуществлении профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг понимается противоречие между имущественными и иными интересами профессионального участника рынка ценных бумаг (далее – профессиональный участник) и (или) его работников, осуществляющих свою деятельность на основании трудового или гражданско-правового договора (далее – работников), и клиента профессионального участника, в результате которого действия (бездействия) профессионального участника и (или) его работников причиняют убытки клиенту и (или) влекут иные неблагоприятные последствия для клиента (ч.1 Постановления ФКЦБ).

В литературе справедливо указывается, что действующее законодательство, регулирующее последствия возникновения конфликта интересов, несовершенно. А. В. Габов отмечает: «в первом случае регулируется только конфликт брокера и клиента, а во втором – конфликт управляющего и клиента, и разных клиентов управляющего. Понять логику законодателя здесь нельзя. Во-первых, у брокера также может быть несколько клиентов и может сложиться ситуация, когда брокер действует в интересах одного клиента в ущерб другому, «перекладывая» бумаги одного на другого. К примеру, когда необходимо «вывести» кого-то из бумаг в деньги, как говорят профессионалы, их бумаги по более высоким ценам продают менее значимым клиентам, которым потом долго объясняют про общемировой финансовый кризис и т.п. Совершенно очевидно, что действующее регулирование такого рода случаи охватить не способно. Во-вторых, что значит конфликт интересов клиентов одного управляющего? Означает ли это, что Законом регулируется конфликт между клиентами управляющего? Если это так, то это абсурдно: сами клиенты ни в каком конфликте между собой не состоят – конфликт создают действия профессионального участника в интересах одного лица за счет другого. Подобного рода описание конфликта не может не настораживать».

В рассмотренных нами примерах действий Банка «Б» интересам клиентов банка – участников срочного рынка противопоставляются интересы брокера – банка, которые лежат в плоскости банковской деятельности. Другими словами, банк реализует свои интересы, возникающие на рынке банковских услуг за счет интересов клиентов на срочном рынке. Чтобы квалифицировать такое противоречие интересов в качестве конфликта интересов по смыслу определения, указанного в Постановлении ФКЦБ, необходимо, чтобы действиями Банка «Б» были причинены убытки своим клиентам по договору брокерского обслуживания. Во-первых, такие убытки крайне сложно доказать, во-вторых, клиенты банка по договору брокерского обслуживания вообще могут не понести убытков.

Что касается положения заемщика банка, то в этом случае он фактически становится «заложником» банка. В рассмотренных нами примерах действия банка, направленные на снижение стоимости акции заемщика для снижения его кредитного рейтинга в целом, следует квалифицировать как неправомерное использование инсайдерской информации в соответствии с ч.1 ст.6 Закона об инсайдерской информации. Но даже если будет доказано, что банк осуществлял неправомерное использование инсайдерской информации, это практически никак не повлияет на стоимость акций заемщика банка и на его кредитный рейтинг.

Более того, Закон об инсайдерской информации регулирует вопросы неправомерного использования инсайдерской информации только на организованных торгах. Это означает, что банку не запрещено осуществлять такие действия на внебиржевом срочном рынке, например, при торговле кредитными дефолтными свопами, кредитным событием которых является дефолт заемщика банка.

3.1. Кредитные организации как субъекты инфраструктуры рынка Форекс

До недавнего времени кредитные организации осуществляли деятельность на рынке Форекс, а именно заключали срочные сделки и оказывали услуги физическим лицам, не являющимися индивидуальными предпринимателями, по брокерскому обслуживанию на внебиржевом валютном срочном рынке.

Форекс (англ. FOREX) – сокращение от английского выражения Foreign Exchange, что по-русски звучит как «купля-продажа валют». Рынок Форекс не является «рынком» в общепринятом смысле этого слова. Этот термин, обозначающий взаимный обмен свободно конвертируемых валют, а не всей совокупности валютно-обменных операций. В обмене участвуют центральные банки, экспортеры и импортеры, банки и другие участники рынка. Цели операций на рынке Форекс могут быть регулирующими (валютные интервенции Центробанков), торговыми, хеджирующими и спекулятивными. Рынок Форекс – межбанковский.

На примере документов банка ВТБ 24 порядок совершения сделок и оказания услуг на рынке Форекс можно представить следующим образом.

Физическое лицо (клиент) путем простого присоединения заключает договор с кредитной организацией о проведении конверсионных арбитражных операций в иностранных валютах на условиях «Margin Trading». Также заключается договор об открытии и обслуживании расчетного валютного счета (так называемый Гарантийно-торговый счет) для проведения конверсионных арбитражных операций в иностранной валюте на условиях «Margin Trading». Расчетное обслуживание осуществляется исключительно для проведения расчетов по операциям, предусмотренным в договоре о проведении арбитражных конверсионных операций в иностранных валютах на условиях «Margin Trading». Далее клиент перечисляет на Гарантийноторговый счет денежную сумму, достаточную для возможности проведения операций. Следует указать, что внесенная клиентом денежная сумма выступает в качестве обеспечения, списание денежных средств кредитной организацией происходит в случае возникновения убытка по позиции клиента, образовавшегося по результатам зачета встречных однородных требований по конверсионным арбитражным операциям. Торговля осуществляется путем использования специального программного обеспечения (например, «OnlineBroker», «MetaTrader», «QUIK») по сети Интернет.

Механизм торговли заключается в том, что клиент дает заявку «на покупку» или «на продажу», т.е. на открытие длинной или короткой позиции по какой-либо валютной паре, например, Евро/Доллар или Доллар/Йена. Например, подав заявку «на покупку» Евро/Доллар, клиент рассчитывает, что курс Евро вырастет по отношению к Доллару. Затем, наблюдая динамику курса валют, анализируя сообщения из новостных лент и т.д., клиент дает заявку на закрытие позиции. Когда позиция закрывается, клиент фиксирует результат – прибыль или убыток.

Заключаются также сделки «валютный своп» – операция, состоящая из двух противоположных конверсионных сделок на одинаковую сумму торгуемой валюты с разными датами валютирования и разными обменными курсами. Своп типа «tom/ next» (том/некст) означает проведение двух конверсионных сделок, расчеты по первой из которых осуществляются на дату валютирования «том» (tom), т.е. первый рабочий день после дня заключения сделки, не считая выходные и праздничные дни, а по противоположной ей – на дату «спот», т.е. второй рабочий день после дня заключения сделки, не считая выходные и праздничные дни.

Клиент кредитной организации осуществляет торговлю на рынке Форекс с использованием кредитного плеча, т.е. за счет заемных средств кредитной организации. Размер кредитного плеча зависит от размера суммы обеспечения на гарантийноторговом счете клиента. Использование кредитного плеча, например, 1:200 означает, что при 500 долларах на счету клиент может торговать лотом стоимостью 100 тыс. долларов. С одной стороны, использование кредитного плеча дает возможность получить большую прибыль, а с другой – содержит большие риски, поскольку при определенных условиях изменение курса валюты на один пункт может повлечь убытки равные всей сумме обеспечения на гарантийно-торговом счете клиента. Следует отметить, что законом ограничен максимальный размер кредитного плеча, который составляет 1:50.

Таким образом, мы видим, что фактически торговли валютой не происходит, т.е. физической поставки валюты нет. Относительно правовой природы вышерассмотренных сделок в юридической литературе и в судебной практике указывается, что такие сделки следует рассматривать как производные финансовые инструменты – расчетные деривативы, базовым активом которых являются курсы валют.

Так, в одном из судебных апелляционных определений указывается: «Все маржинальные сделки с иностранной валютой на рынке FOREX, при которых оговариваются суммы сделок, а игра на рынке ведется только на разнице курсов, являются игровой (алеаторной) деятельностью, где инвестор помещает денежные средства на депозит, и с этого депозита (или на его счет) перечисляются контрагенту денежные средства на соответствующую дату, т.е. возникает разница в курсах. Такие операции аналогичны операциям с расчетными форвардами, которые рассматриваются как сделки-пари».

В Концепции регулирования розничного рынка Forex в России, подготовленной НАУФОР, четко определены существующие проблемы на рынке Форекс. На наш взгляд, проблемы, которые вызваны именно положением дилингового центра как заинтересованного в «проигрыше» своего клиента, следующие.

Во-первых, это проблема манипулирования котировками. В отсутствие регулирования формирования котировок – произвольное, независимое от рыночной конъюнктуры, зачастую манипулятивное, их формирование является одним из наиболее распространенных способов злоупотребления на рынке Форекс. НАУФОР предлагает создать: 1) систему регулирования формирования котировок, которое должно обеспечивать юридическую определенность обязательств между сторонами, исключая возможность манипулирования котировками, при этом котировки должны быть как можно более близки к индикаторам, отражающим рыночную конъюнктуру; 2) систему контроля котировок – создание централизованного механизма проведения всех операций, фиксации и раскрытия котировок на рынке Форекс, позволяющего повысить дисциплину дилинговых центров и обеспечить возможность выявления злоупотреблений на этом рынке.

Во-вторых, это проблема имитации технических сбоев. В отсутствие контроля и распределения риска технических сбоев их имитация является одним из распространенных на практике злоупотреблений, не дающим клиентам воспользоваться выгодным изменением котировок или минимизировать свои потери в случае невыгодного их изменения. Контроль за операциями на рынке Форекс, в т.ч. возможность закрыть позицию, зависит от доступа к серверу компании-контрагента или надежности связи с ней. В случае выгодного для клиента изменения котировки на практике распространены случаи имитации технических сбоев и разрыва связи, препятствующие закрытию позиции и получения им дохода, до момента изменения котировок до выгодных для дилинговых центров или, по крайней мере, менее выгодных для клиента.

В-третьих, это проблема сделки «задним числом» – наиболее грубое злоупотребление, состоящее в имитации сделок клиента, невыгодных для него. Наиболее недобросовестные дилинговые центры злоупотребляют имитацией совершения клиентом невыгодных для него сделок «задним числом», лишая его возможности получения выгоды от своей позиции или закрывая ее с убытком для него. Отсутствие достаточной технической квалификации со стороны большинства клиентов, недоступность для них и возможности расследования технических аспектов совершения таких операций, а значит, возможности доказывания факта их отсутствия, делает их положение неравным по сравнению с положением дилинговых центров.

Указанные проблемы возникают в результате заинтересованности дилинговых центров в экономическом результате сделок, совершаемых клиентами. В жаргоне трейдеров на рынке Форекс некоторые дилинговые центры называют «кухнями». Это означает, что дилинговый центр вообще не выходит на межбанковский валютный рынок, и выступает некоей площадкой для проведения маржинальных конверсионных сделок – производных финансовых инструментов, базовым активом которых являются курсы валют. В лучшем случае такой дилинговый центр – «кухня» производит только клиринг обязательства своих клиентов между собой, в худшем случае выступает стороной по сделкам. Фактически «кухни» всегда заинтересованы в проигрыше своих клиентов, поскольку из этого складывается их доход. В этом случае «кухни» ничем не отличаются от букмекерских контор.

На наш взгляд, Федеральным законом от 29 декабря 2014 г. № 460-ФЗ статус дилингового центра следовало бы определить в качестве субъекта инфраструктуры, например, аналогично статусу центрального контрагента, но никак не дилера, поскольку закрепляя законодательно возможность быть стороной по внебиржевой валютной срочной сделке, законодатель не решает проблему заинтересованности дилинговых центров в убытках своих клиентов.

Считаем, что законодательно необходимо закрепить запрет дилинговым центрам выступать стороной по сделкам на рынке Форекс, другой стороной которых являются физические лица, не являющиеся индивидуальными предпринимателями. Дилинговые центры должны быть обязаны заключать от своего имени сделки на аналогичных условиях, когда разнонаправленные поручения его клиентов «купить» и «продать» валюту не полностью зачитываются между собой. Такие сделки могут быть совершены дилинговым центром как на бирже, так и на внебиржевом рынке. Таким образом, дилинговые центры не будут заинтересованы в «проигрыше» своих клиентов, и, следовательно, у них не будет стимула к совершению недобросовестных (а в случае правового регулирования – неправомерных) действий.

Также представляется не совсем обоснованным запрет кредитным организациям осуществлять деятельность на рынке Форекс. Думается, что именно кредитные организации выступали бы наиболее эффективными и надежными посредниками на рынке Форекс, поскольку в силу специфики своей основной деятельности имеют возможность выходить на межбанковский валютный рынок. Кредитным организациям не запрещено участвовать в капитале дилинговых центров, но в связи с этим, как отмечают представители банков, «разделение бизнеса приведет к увеличению затрат, «что скажется на стоимости услуг для клиента», и снижению надежности, т.к. «обслуживание в банке с жесткими регуляторными требованиями будет выше, чем в небольшой компании».

Деятельность кредитных организаций в качестве субъектов инфраструктуры срочного рынка, с одной стороны, уменьшает риски (например, операционный риск, риск неплатежеспособности контрагента) для участников рынка, поскольку кредитные организации, во-первых, обладают значительными финансовыми средствами; во-вторых, сотрудники кредитных организаций, как правило, имеют более высокую квалификацию и опыт на финансовом рынке в целом по сравнению с субъектами инфраструктуры, не являющиеся кредитными организациями; в-третьих, с момента создания кредитные организации находятся под «пристальным наблюдением» со стороны Банка России.

С другой стороны, деятельность кредитных организаций в качестве субъектов инфраструктуры срочного рынка может создавать проблемы, которые связаны с конфликтом интересов, возникающих из деятельности в качестве кредитной организации и деятельности в качестве субъекта инфраструктуры. Необходимо расширить правовое определение конфликта интересов, включить в него рассмотренные действия, представляющие собой недобросовестные практики поведения кредитных организаций на срочном рынке.

Правовое регулирование деятельности кредитных организаций на рынке Форекс следует изменить. Необходимо закрепить статус дилинговых центров, оказывающих услуги гражданам на рынке Форекс, в качестве субъектов инфраструктуры, а также отменить запрет кредитным организациям осуществлять деятельность на рынке Форекс.