§ 1. Государственное регулирование рынка банковских услуг и срочного рынка

Объективная необходимость государственного регулирования рыночных отношений проистекает из ограниченности возможностей рынка в производстве общественных товаров, что является основным мотивом вмешательства государства в сферу экономики, а также наличия негативных последствий рыночной экономики. Среди специалистов не вызывает сомнений, что деятельность кредитных организаций на срочном рынке несет в себе существенные риски для экономики в целом, для их минимизации, а также предотвращения шоков (провалов рынка) большую роль играет эффективное государственное регулирование в этой сфере.

Деятельность кредитных организаций на срочном рынке означает, что такие кредитные организации одновременно являются субъектами, с одной стороны, рынка банковских услуг, с другой стороны, срочного рынка. Такое положение кредитных организаций обусловливает определенные особенности государственного регулирования деятельности указанных субъектов.

Е.П. Губин указывает, что объект государственного регулирования – понятие многоуровневое. К нему относят отрасли и подотрасли народного хозяйства, различные регионы страны, отдельные виды предпринимательской деятельности, а также отдельные средства (инструменты), с помощью которых осуществляется государственное регулирование, такие, как цена, планирование, денежное обращение и др. Следовательно, мы вправе говорить как о государственном регулировании отдельных видов рынка, так и о государственном регулировании отдельных видов предпринимательской деятельности. Понятие государственного регулирования законодательно не закреплено, но следует отметить, что оно достаточно разработано в юридической науке.

Понятие «государственное регулирование» принято изучать в соотношении с понятием «государственное управление». В науке существует два подхода к определению государственного регулирования. В соответствии с первым подходом, который берет свое начало из общей теории управления, государственное регулирование является одной из функций государственного управления наряду с функциями надзора, прогнозирования, планирования, организации, руководства и координации. Следовательно, в этом случае понятие «государственное управление» по своему объему шире и включает в себя понятие «государственное регулирование».

В соответствии с– вторым подходом и государственное регулирование, и государственное управление есть государственное воздействие, каждое из которых реализуется в числе прочего посредством надзора, прогнозирования, планирования, организации, руководства и координации. Различие между указанными видами государственного воздействия состоит в том, что государственное управление подразумевает наличие отношений подчинения, тогда как государственное регулирование связано с воздействием преимущественно на организационно не подчиненные объекты.

Таким образом, в узком смысле государственное регулирование является функцией государственного управления и не включает в себя надзор, планирование и т.д. В широком смысле государственное регулирование находится на одном уровне с государственным управлением и включает в себя надзор, планирование и т.д.

В юридической литературе большинство авторов сходятся во мнении, что субъектами государственного регулирования являются органы законодательной, исполнительной и судебной власти. Здесь следует отметить, что Банк России формально не является органом государственной власти, но является субъектом государственного регулирования. Далее употребляя термин «органы государственной власти», условно будем иметь в виду также Банк России.

Е.П. Губин определяет государственное регулирование экономики как «деятельность государства в лице его органов, направленная на реализацию государственной экономической политики с использованием специальных средств, форм и методов». Основной целью государственного регулирования экономики является создание наилучших условий для развития экономики и предпринимательства на конкретной стадии развития общества. Указанная цель раскрывается через такие задачи, как выравнивание экономического цикла, обеспечение стабильного развития экономики, денежного обращения, создание конкурентной среды, обеспечение нормальной занятости населения, стабильности цен, создание условий для социального партнерства и др.

С.Н. Шишкин указывает, что целью государственного регулирования экономики является обеспечение реализации и защиты публичных интересов. А.Е. Молотников считает, что наиболее подходящей следует признать следующую цель государственного регулирования экономики – баланс между необходимостью обеспечения реализации и защиты публичных интересов с одной стороны и частных – с другой.

Коллектив авторов под редакцией В.В. Лаптева и С.С. Занковского в качестве цели государственного регулирования экономики указывает «обеспечение реализации и защита публичных интересов, таких, как оборона и безопасность государства, защита прав и свобод человека и гражданина, защита социально уязвимых слоев населения, охрана окружающей среды».

Государственное регулирование рынка – это «вмешательство государства в функционирование рынка, реализуемое через социально-экономическую, валютно-финансовую, структурно-инвестиционную и научно-техническую политику с целью перспективного воздействия на развитие общественного производства и решение социальных проблем посредством различных рычагов (целевых программ с ресурсным обеспечением, налогов и таможенных тарифов, государственного заказа, субсидий, кредитов, гарантий, информационно-маркетингового обеспечения)».

Государственное регулирование в зависимости от методов можно разделить на прямое и косвенное.

Прямые методы государственного регулирования в основном связаны с использованием административных средств воздействия на экономические отношения. Эти средства характеризуются непосредственным властным воздействием государственных органов на регулируемые отношения и поведение соответствующих субъектов.

Косвенные методы государственного регулирования основываются на экономических средствах воздействия на регулируемые отношения со стороны субъектов государственно-управленческой деятельности. Посредством использования косвенного метода государственное воздействие осуществляется через интересы. Соответствующего поведения от предпринимателей государство добивается не прямым властным воздействием под страхом применения санкций к нарушителям предписаний, а экономическими методами, стимулами.

Государство в лице органов государственной власти осуществляет регулирование рынка, используя различные средства (инструменты, орудия, приемы, способы воздействия). Система средств государственного регулирования образует метод государственного регулирования. По своей природе все средства государственного регулирования можно разделить на:

– политические (например, политические заявления);

– организационные (например, организационные изменения в структуре органов государственной власти);

– экономические (например, экономические нормативы);

– правовые (например, категория юридического лица, юридическая ответственность).

При осуществлении государственного регулирования отдельных видов рынка могут применяться общие для всех рынков средства государственного регулирования, но с учетом специфики объекта регулирования. Могут быть также использованы средства государственного регулирования, которые характерны только для отдельного вида рынка.

Реализация средств государственного регулирования осуществляется либо в правовой форме, либо в неправовой (например, социально-политической, социально-экономической и др.). Правовая форма средств государственного регулирования всегда подразумевает предоставление прав и наложение юридических обязанностей в отношении неопределенного круга лиц (например, принятие закона) либо конкретных лиц (например, выдача или отзыв лицензии). Государственное регулирование всегда эффективнее, когда средства государственного регулирования используются в правовой форме.

В.Ю. Миронов отмечает: «Правовой считается деятельность, которая непосредственно влечет определенные правовые последствия и осуществляется на основе полного юридического оформления. Неправовые формы управления «правом регламентируются лишь в общем», и «при непосредственном своем применении юридических последствий не создают»».

По вопросу правовой формы управленческих решений (которые по своей природе, как правило, являются неправовыми средствами государственного регулирования) Р.О. Халфина указывала: «Право создает общую нормативную систему, воздействующую на формирование управленческих решений. В соответствии с этой формой управленческие решения принимаются, а затем приобретают реальное бытие. Это та форма, благодаря которой рекомендации, мнения, решения обретают новое качество, становятся правилом, нарушение которого влечет за собой определенные последствия. Сюда относится обширное законодательство, регулирующее все виды деятельности в области экономики и культуры. Благодаря правовой форме решение включается в общую систему правового регулирования, оно испытывает на себе результаты адекватного или неадекватного использования правовой формы».

«С одной стороны, правовые средства (например, норма права, договор, юридическая ответственность, юридическое лицо и т.д.) – инструменты государственного регулирования наряду с экономическими и иными средствами, с другой стороны – правовые средства находятся как бы над иными – прямыми, косвенными, организационными, административными, экономическими и другими средствами, поскольку без них последние не могут эффективно использоваться».

Применение политических, организационных, экономических средств государственного регулирования в правовой форме возможно только через использование правовых средств.

Например, руководитель органа государственной власти сделал публичное заявление с целью «успокоить» участников фондового рынка. Такое заявление повлияло на рост котировок фондового рынка. Такое действие можно расценить как политическое или экономическое средство государственного регулирования рынка в неправовой форме. После того, как соответствующие положения будут зафиксированы, например, в подзаконном нормативно-правовом акте, соответствующее политическое или экономическое средство государственного регулирования будет существовать в правовой форме.

Следует согласиться с Е.П. Губиным в том, что «эффективность средств государства зависит от эффективности правовых инструментов. Правовые нормы, закрепленные в соответствующих формах права, выступают основными инструментами правового регулирования».

Следует отметить, что использование правовых средств уже подразумевает использование правовой формы государственного регулирования. В.С. Белых отмечает: «одно и то же правовое явление может быть одновременно и правовым средством, и правовой формой. В этом нет ничего противоречивого, взаимоисключающего».

Коллектив авторов под редакцией М.Н. Марченко дает следующее определение правовых средств: «правовые средства – это правовые явления, выражающиеся в инструментах (установления) и деяниях (технологии), с помощью которых удовлетворяются интересы субъектов права, обеспечивается достижение социально полезных целей».

По мнению А.В. Малько, в качестве правовых средств выступают нормы и принципы права, правоприменительные акты, договоры, юридические факты, субъективные права, юридические обязанности, запреты, льготы, меры поощрения, меры наказания, акты реализации прав и обязанностей и т.п.

Система правовых средств образует понятие правовое регулирование (механизм правового регулирования). С.С. Алексеев дает следующее определение правовому регулированию: «Правовое регулирование – это осуществляемое при помощи правовых средств (юридических норм, правоотношений, индивидуальных предписаний и др.) результативное, нормативно-организационное воздействие на общественные отношения в целях их упорядочения, охраны, развития в соответствии с требованиями экономического базиса, общественными потребностями данного социального строя».

Возникает вопрос о соотношении понятий государственного регулирования рынка и правового регулирования рынка. На наш взгляд, указанные понятия не совпадают. Во-первых, государственное регулирование не всегда может осуществляться в правовой форме. Во-вторых, в правовой форме регулирование рынка может осуществляться не только органами государственной власти, но и самими участниками рынка, саморегулируемыми организациями. Таким образом, правовое регулирование рынка означает осуществление в правовой форме регулирование рынка органами государственной власти, субъектами рынка и их объединениями.

Прежде чем переходить к изучению отдельных средств государственного регулирования рынка банковских услуг, представляется необходимым определить соотношение таких понятий, как «государственное регулирование банковской системы», «государственное регулирование банковской деятельности», «банковское регулирование», «государственное регулирование рынка банковских услуг». Во-первых, понятие «государственное регулирование» далее будет использоваться в широком смысле, т.е. как вид государственного воздействия преимущественно на организационно неподчиненные объекты, которое реализуется в числе прочего посредством надзора, прогнозирования, планирования, организации, руководства и организации.

Следует отметить, что рассматриваемые понятия очень близки по своему содержанию и в определенных случаях совпадают. Различия между указанными понятиями заключаются в том, что каждое из этих понятий, как правило, акцентирует внимание на какой-либо одной стороне рассматриваемого явления. Думается, что государственное регулирование банковской системы по большей части связано с регулированием статуса элементов банковской системы и связей между ними.

Государственное регулирование банковской деятельности и банковское регулирование различаются по субъектам регулирования. В.Ю. Миронов отмечает, «что банковское регулирование является прерогативой Центрального банка Российской Федерации. Данное суждение основано на анализе Федерального закона «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)», который относит банковское регулирование к функциям Банка России. К функциям иных государственных органов банковское регулирование ни одним нормативным правовым актом не отнесено. Следовательно, банковское регулирование осуществляется исключительно Банком России». Государственное регулирование банковской деятельности, учитывая общетеоретическое понятие государственного регулирования, осуществляется органами законодательной, исполнительной и судебной власти.

В отдельных статьях законодательства можно встретить термины «рынок банковских услуг» и «банковские услуги», но определения этим понятиям не даются. В ст.30 Закона о банках закреплены положения о том, что «в договоре должны быть указаны процентные ставки по кредитам и вкладам (депозитам), стоимость банковских услуг и сроки их выполнения… участники кредитной организации не имеют каких-либо преимуществ при рассмотрении вопроса о получении кредита или об оказании им иных банковских услуг.». В соответствии с ч.1 ст.32 Закона о банках «кредитным организациям запрещается заключать соглашения и осуществлять согласованные действия, направленные на монополизацию рынка банковских услуг.». Также используется термины «банковская сфера» (ст.9 Закона о Банке России) и «сфера банковских услуг», которые, думается, тождественны рынку банковских услуг.

Г.А. Тосунян, А.Ю. Викулин, А.М. Экмалян считают, что следует различать банковскую операцию и банковскую услугу. Они разделяют точку зрения, в соответствии с которой банковские услуги – это комплексная деятельность банка по созданию оптимальных условий для привлечения временно свободных ресурсов и по удовлетворению потребностей клиента при проведении банковских операций, направленная на получение прибыли.

На наш взгляд, в понятие банковской услуги следует включать не только деятельность по созданию условий для совершения банковской операции, но и сами банковские операции, сделки.

Е.Б. Лаутс дает следующее определение рынка банковских услуг: «рынок банковских услуг можно определить как совокупность общественных отношений, связанных с оказанием кредитными организациями банковских услуг путем осуществления кредитными организациями банковских операций и иных сделок как исключительного вида деятельности».

Понятия «государственное регулирование банковской деятельности» и «государственное регулирование рынка банковских услуг» совпадают по своему содержанию. Использование понятия «государственное регулирование рынка банковских услуг» представляется более предпочтительным, поскольку в этом случае акцентируется внимание на системе общественных отношений, которые в своем многообразии образуют рынок со всеми присущими ему экономическими законами.

Следует согласиться с Я.А. Гейвандовым, который по поводу государственного регулирования рынка банковских услуг отмечает следующее: «С одной стороны, это регулирование макроэкономических процессов, связанных с денежно-кредитными отношениями, когда государство воздействует на все структурные элементы денежно-кредитной системы, включая

Банк России: принимаются федеральные законы и иные нормативные правовые акты; утверждаются основные направления единой государственной денежно-кредитной политики; устанавливаются единые государственные стандарты организации и функционирования денежно-кредитной системы; осуществляются иные меры, прямо или косвенно влияющие на устойчивость национальной валюты, состояние рынка денежных (финансовых) и кредитных услуг.

С другой стороны, государственное регулирование проявляется в непосредственном воздействии на организации, функционирующие в денежно-кредитной сфере, но без вмешательства в их оперативную деятельность (регистрация, лицензирование, надзор, контроль, использование обязательных экономических нормативов, инструментов и методов денежно-кредитного регулирования и т.п.). Речь идет о государственном регулировании предпринимательской и некоммерческой деятельности конкретных лиц в сфере денег, денежного обращения и кредита».

В юридической литературе среди специалистов нет единого мнения по поводу системы средств государственного регулирования рынка банковских услуг. Причем зачастую авторы перечисляют направления или методы государственного регулирования рынка банковских услуг, которые по своему содержанию являются средствами (группами средств) государственного регулирования.

Д.В. Кравченко выделяет следующие направления государственного регулирования рынка банковских услуг:

1. Регулирование достаточности капитала.

2. Регулирование, направленное на предотвращение «кризиса доверия».

3. Регулирование степени активности банков в рамках небанковских операций.

4. Регулирование механизмов раскрытия информации.

5. Государственное владение банками.

М.А. Шаповалов среди направлений государственного регулирования рынка банκовсκиx услуг выделяет:

1. Правовое положение Банка России и кредитных организаций.

2. Банковский надзор.

3. Денежно-кредитное регулирование.

4. Валютное регулирование и валютный контроль.

5. Операции с ценными бумагами.

6. Операции кредитных организаций с драгоценными металлами и драгоценными камнями и другие.

Д.В. Давиденко предлагает классифицировать методы государственного регулирования рынка банковских услуг по трем основаниям:

I. В зависимости от задач:

1. Методы, направленные на обеспечение исполнения в законе предписаний.

2. Методы, направленные на информационное обеспечение кредитных организаций и их клиентов.

3. Методы, направленные на организацию работы кредитной организации.

II. В зависимости от объекта:

1. Методы, направленные на информационное отражение деятельности кредитных организаций.

2. Методы, направленные на осуществление кадровой политики.

3. Методы, направленные на организацию проведения операций и сделок.

III. В зависимости от механизма воздействия на банковскую деятельность:

1. Методы, основанные на создании условий для осуществления банковской деятельности.

2. Методы, основанные на применении мер принуждения к кредитным организациям.

3. Методы, основанные на закреплении правил осуществления банковской деятельности.

Я.А. Гейвандов считает, что в качестве основных направлений государственного регулирования рынка банковских услуг следует считать:

«а) законотворчество, в процессе которого федеральные органы законодательной власти устанавливают правовые нормы, регулирующие организацию банковской системы и механизм ее функционирования, статус, функции и полномочия Банка России, порядок создания, регистрации и лицензирования кредитных организаций, порядок осуществления банковской деятельности, а также порядок осуществления банковского регулирования, надзора и контроля;

б) подзаконное нормотворчество уполномоченных федеральных государственных органов, развивающих и дополняющих федеральное банковское законодательство;

в) регистрацию и лицензирование деятельности конкретных кредитных организаций, филиалов и представительств иностранных банков, оформление разрешений на использование иностранного капитала при создании кредитных организаций в РФ, согласование сделок с долями (акциями) кредитных организаций;

г) денежную эмиссию, банковское регулирование, включая инструменты и методы денежно-кредитной политики, установление обязательных экономических нормативов;

д) осуществление государственного контроля и надзора за банковской системой и банковской деятельностью (контрольная деятельность Государственной Думы РФ за Банком России, контрольная деятельность Счетной палаты РФ, надзорно-контрольная деятельность Банка России, Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг, Государственного комитета РФ по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур, Агентства по реструктуризации кредитных организаций);

е) принятие судами судебных решений по вопросам банковской деятельности, банкротства, ликвидации кредитных организаций, назначения арбитражных управляющих и т.п».

Заслуживает особого внимания классификация средств банковского регулирования, которая предлагается Е.Б. Лаутс. По мнению автора, средствами банковского регулирования и надзора являются:

I. Банковское регулирование:

1. Пруденциальное регулирование:

а) принятие решения о государственной регистрации кредитных организаций и лицензирование банковских операций;

б) предъявление квалификационных требований к руководителям исполнительных органов и главному бухгалтеру кредитной организации;

в) установление обязательных экономических нормативов;

г) установление правил деятельности (банковской, бухгалтерской и статистической отчетности);

д) установление требований к внутреннему контролю;

е) установление требований по противодействию легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма;

ж) организация системы страхования вкладов и др.

2. Денежно-кредитное регулирование:

а) процентные ставки по операциям Банка России;

б) резервные требования;

в) операции на открытом рынке;

г) депозитные операции;

д) рефинансирование кредитных организаций;

е) валютные интервенции;

ж) прямые количественные ограничения.

3. Валютное регулирование.

II. Банковский надзор:

1. Пруденциальный надзор:

а) истребование информации;

б) предупредительные меры воздействия за нарушения пруденциальных норм деятельности;

в) принудительные меры воздействия за нарушения пруденциальных норм деятельности.

2. Валютный контроль.

3. Инспектирование кредитных организаций.

Предложенная Е.Б. Лаутс классификация средств представляет собой наиболее логически стройную и полную систему средств государственного регулирования рынка банковских услуг, осуществляемого Банком России.

Государственное регулирование срочного рынка осуществляется в рамках государственного регулирования рынка ценных бумаг, т.е. при регулировании срочного рынка используются, как правило, те же средства, что и при государственном регулировании рынка ценных бумаг.

По мнению А.В. Габова, система средств государственного регулирования рынка ценных бумаг выглядит следующим образом:

I. Установление требований к лицам и объектам для допуска на рынок ценных бумаг и контроль за «вхождением» в рынок ценных бумаг новых субъектов и допуск на рынок ценных бумаг новых объектов.

1. лицензирование деятельности участников рынка;

2. регистрация выпусков эмиссионных ценных бумаг и проспектов ценных бумаг, отчетов об итогах выпуска ценных бумаг;

3. регистрация правил доверительного управления;

4. аттестация специалистов, работающих в организациях – профессиональных участниках рынка ценных бумаг;

5. установление ограничений для субъектов на эмиссию отдельных видов ценных бумаг;

6. аккредитация организаций на право принятия квалификационных экзаменов и выдачу квалификационных аттестатов специалистам рынка ценных бумаг;

7. выдача разрешений на право осуществления деятельности в качестве саморегулируемой организации;

8. регистрация спецификаций срочных договоров (контрактов).

II. Установление обязательных требований к деятельности участников рынка ценных бумаг.

1. установление правил поведения участника рынка в отношениях со своими клиентами (например, правила осуществления брокерской и дилерской деятельности);

2. установление определенных условий и ограничений осуществления деятельности на рынке ценных бумаг (к примеру, совершения сделок в течение определенного периода времени);

3. установление требований к финансовой устойчивости (в широком смысле этого слова) профессиональных участников рынка ценных бумаг;

4. установление иных требований к деятельности участников рынка ценных бумаг.

III. Контроль и надзор за выполнением установленных при «входе» в рынок требований и установленных обязательных требований, пресечение противоправных действий и «надувания» спекулятивных пузырей.

IV. Средства поддержания экономически эффективного рыночного механизма (спрос/предложение, недопущение манипулирования ценами, обеспечение конкуренции, «сглаживание» шоков от резких колебаний курсов и т.п.).

1. инструменты денежно-кредитной политики;

2. учетная ставка;

3. налоговая политика и др.

V. Средства информационного обеспечения участников рынка.

1. публикация информации а) об аннулировании или о приостановлении действия лицензий на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг; б) о саморегулируемых организациях профессиональных участников; в) об административных взысканиях, наложенных федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг; г) о судебных решениях, вынесенных по искам федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг и др.

VI. Средства организации эффективной деятельности компенсационных механизмов.

Таким образом, государственное регулирование рынка банковских услуг и государственное регулирование рынка ценных бумаг, в рамках которого осуществляется регулирование срочного рынка представляют собой две сложившиеся системы средств регулирования. Среди указанных средств можно выделить как общие по своей цели и природе средства регулирования, так и специальные, применяемые только в отношении отдельного из указанных видов рынка.

 

§ 2. Субъекты государственного регулирования деятельности кредитных организаций на срочном рынке

В юридической литературе трудно встретить исследования, посвященные государственному регулированию деятельности кредитных организаций на срочном рынке. Действующее законодательство также не выделяет деятельность кредитных организаций на срочном рынке в отдельное направление государственного регулирования. Для того, чтобы изучить особенности государственного регулирования деятельности кредитных организаций на срочном рынке, представляется правильным изучить, во-первых, субъектов государственного регулирования, во-вторых, средства государственного регулирования деятельности кредитных организаций на срочном рынке.

К числу субъектов государственного регулирования отдельных видов рынка, как правило, относятся органы государственной власти общей и отраслевой компетенции. Субъектом государственного регулирования рынка банковских услуг отраслевой компетенции всегда выступал Банк России. Относительно срочного рынка, то в разные периоды времени таковыми являлись Федеральная комиссия по рынку ценных бумаг (далее – ФКЦБ) и ФСФР.

С момента образования организованного срочного рынка до недавнего времени среди специалистов велись дискуссии, а в некоторых случаях даже судебные разбирательства по вопросам полномочий ФКЦБ, ее преемницы ФСФР и Банка России в сфере государственного регулирования деятельности кредитных организаций на срочном рынке.

ФКЦБ была образована в 1996 г., до нее действовали Комиссия по ценным бумагам и фондовым биржам при Президенте РФ (образована в 1993 г.) и Федеральная комиссия по ценным бумагам и фондовому рынку при Правительстве РФ (образована в 1994 г.). В 2004 г. была упразднена ФКЦБ и образована ФСФР, которая не только получила все полномочия ФКЦБ, но и расширила их круг. Е.В. Зенькович указывает: «Следует отметить, что несмотря на структурные преобразования вновь созданный федеральный орган исполнительной власти на финансовых рынках в основном унаследовал без концептуальных изменений спектр полномочий, которым обладала его предшественница, ФКЦБ России. ФСФР России также были переданы некоторые функции Министерства труда и социального развития, Министерства финансов и Министерства по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства».

Распределение полномочий по регулированию деятельности кредитных организаций на срочном рынке выглядело следующим образом. ФКЦБ была вправе принимать нормативные акты, которые распространяли свое действие на кредитные организации только по согласованию с Банком России. Регулирование деятельности на валютном срочном рынке ФКЦБ осуществляла также по согласованию с Банком России. Эти законодательные требования не всегда выполнялись, что зачастую приводило к противоречиям правил ФКЦБ и Банка России. Специалисты указывали, что для кредитных организаций «основной регулятор – ЦБ, и требования, предъявляемые ФСФР, многие из них считают вторичными. И поэтому кредитные организации часто идут на серьезные нарушения – отсутствие квалификационных аттестатов, неправильное оформление поручений клиентов и т.д.».

Одним из основных предметов спора между ФКЦБ и Банком России являлся вопрос, кто вправе выдавать лицензии кредитным организациям на право осуществления профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг. До 1 октября 1997 г. кредитные организации были вправе осуществлять профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг на основании банковской лицензии, выданной Банком России. После 1 октября 1997 г. лицензирование кредитных организаций на право осуществления профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг осуществлял Банк России на основании Генеральной лицензии, выданной ФКЦБ. Т.е. последняя в соответствии с тогда действовавшим законом была вправе делегировать полномочия по выдаче лицензий на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг другим органам государственной власти, Банку России. 30 ноября 1998 г. ФКЦБ приостановила действие Генеральной лицензии, выданной Банку России. После судебных разбирательств решением Арбитражного суда города Москвы 15 мая 2000 г. Распоряжение ФКЦБ о приостановлении действия Генеральной лицензии было признано недействительным. 11 июня 2000 г. срок действия Генеральной лицензии Банка России истек, и после этого лицензирование кредитных организаций – профессиональных участников рынка ценных бумаг осуществляла ФКЦБ (ФСФР).

Лицензирование кредитных организаций – профессиональных участников рынка ценных бумаг, порядок составления отчетности, а также сама профессиональная деятельность на рынке ценных бумаг осуществлялась в соответствии с общими требования ФКЦБ с учетом особенностей, устанавливаемых Банком России в отношении кредитных организаций. Например, ФКЦБ не устанавливала в отношении кредитных организаций нормативы достаточности собственных средств и иные показатели, ограничивающие риски по операциям с ценными бумагами.

Особо следует выделить вопросы надзора и контроля за деятельностью кредитных организаций на срочном рынке. Несмотря на то, что формально 17 мая 2002 г. Банк России перестал осуществлять функции контроля за профессиональной деятельностью кредитных организаций на рынке ценных бумаг, на протяжении всего времени с 1998 г. Банк России был вправе рассматривать случаи нарушения кредитными организациями законодательства о срочном рынке применять к ним меры ответственности и иные меры воздействия. В числе таких нарушений указывались нарушения законодательства о рынке ценных бумаг, регламентирующих профессиональную деятельность кредитной организации на рынке ценных бумаг, например, нарушения установленных требований к механизмам, ограничивающим риски по операциям с ценными бумагами; манипулирование ценами; нарушение сотрудниками кредитной организации требований об использовании служебной информации.

1 сентября 2013 г. полностью вступил в законную силу Федеральный закон от 23 июля 2013 г. № 251-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с передачей Центральному банку Российской Федерации полномочий по регулированию, контролю и надзору в сфере финансовых рынков», который означал создание так называемого «мегарегулятора финансового рынка» на базе Банка России. На первый взгляд может сложиться мнение, что начался процесс создания единой системы средств государственного регулирования финансового рынка в его широком смысле как единого и неразрывного комплекса отношений, учитывая, что деятельность кредитных организаций на срочном рынке является одной из многочисленных частей финансового рынка. Попытаемся ответить на вопрос, можно ли говорить о том, что теперь нет государственного регулирования рынка банковских услуг, рынка страховых услуг, рынка ценных бумаг, срочного рынка, деятельности негосударственных пенсионных фондов, микрофинансовых организаций, кредитных потребительских кооперативов, жилищных накопительных кооперативов, бюро кредитных историй, актуарной деятельности, а есть только единая система средств государственного регулирования финансового рынка. Думается, что для ответа на указанный вопрос следует проанализировать цели создания мегарегулятора и достигнутые результаты.

В Программе социально-экономического развития Российской Федерации на среднесрочную перспективу (2006 – 2008 гг.) указывалось: «В целях совершенствования системы регулирования финансового рынка необходимы повышение эффективности межведомственного взаимодействия и выработка единых подходов к развитию и регулированию всех секторов финансового рынка, в т.ч. унификация требований к участникам рынка, эмитентам и институциональным инвесторам, развитие саморегулирования на финансовом рынке, взаимодействие саморегулируемых организаций с органами государственной власти.

Предстоит рассмотреть вопрос о возможности объединения функций по регулированию всех сегментов финансового рынка (фондового, страхового, банковской деятельности, деятельности негосударственных пенсионных фондов) и создании мегарегулятора, а также о возможности объединения надзора за различными институтами финансового рынка в одном федеральном органе».

В качестве целей создания мегарегулятора специалисты отмечают следующие:

Создание комплексной, унифицированной системы надзора за деятельностью субъектов финансового рынка, что означает снижение межведомственного регулятивного арбитража. Т.е. снижение административной нагрузки на субъекты финансового рынка, которые совмещают различные виды деятельности.

Создание системы комплексного нормативного регулирования финансового рынка, что означает унификацию стандартов и правил деятельности на финансовом рынке.

Создание системы анализа и контроля системного риска на финансовом рынке. Это возможно также в результате того, что будут устранены бюрократические препоны при обмене секторальной информацией.

Действительно, мегарегулятор способен решить проблему межведомственного арбитража, коммерческим организациям теперь не придется «метаться» от одного органа к другому. Реалистично создание единых правил осуществления надзора для всех субъектов финансового рынка. Думается, что в результате аккумулирования всего массива информации, поступающей из различных сегментов финансового рынка, мегарегулятор будет способен разработать систему мер, направленных на минимизацию системного риска и в кратчайшие сроки предпринимать необходимые действия.

Не представляется возможным унификация стандартов и правил деятельности на финансовом рынке, а также кажется недостижимым предложение унификации требований к участникам рынка, эмитентам и институциональным инвесторам, которое закреплено в указанной Программе социально-экономического развития. Невозможно создать единые правила деятельности, отчетности, а также единые лицензионные и иные требования к субъектам различных сегментов финансового рынка, например, банкам и кредитным потребительским кооперативам, жилищным накопительным кооперативам и т.д. Т.Э. Рождественская отмечает, что проводимая реформа чревата «риском чрезмерной унификации регулирования финансовых организаций разных видов на базе подходов, сложившихся в отношении банков и возможной потерей приоритета развития небанковских финансовых посредников в пользу кредитных организаций».

Закон о Банке России оперирует понятием «регулирующие, контрольные и надзорные функции Банка России в сфере финансовых рынков», что следует понимать как регулирующие, контрольные и надзорные функции Банка России в сфере отдельных сегментов финансового рынка. Следует согласиться со многими авторами, которые отмечают, что «остается не до конца понятной мысль законодателя о границах финансового рынка». Также является открытым вопрос о соотношении понятий финансового рынка и рынка банковских услуг по мнению законодателя.

На наш взгляд, создание мегарегулятора не означает создание единой системы государственного регулирования финансового рынка, поскольку для всех сегментов финансового рынка невозможно создать единые средства государственного регулирования. Можно заметить, что средства государственного регулирования рынка банковских услуг, срочного рынка, рынка ценных бумаг и т.д. по существу не подверглись унификации. Создание мегарегулятора на базе Банка России означает, что последний теперь является субъектом государственного регулирования не только рынка банковских услуг, но и других сегментов финансового рынка, т.е. субъектом различных направлений (объектов) государственного регулирования. Подтверждением этому также является организационная структура Банка России, в рамках которой видна специализация на различные секторы финансового рынка. В литературе также указывается, что функции по регулированию и надзору за банками должны быть отделены от функций по регулированию и надзору за иными участниками финансового рынка.

Таким образом, в качестве вывода следует отметить следующее. Субъектами государственного регулирования деятельности кредитных организаций на срочном рынке являются законодательные, исполнительные и судебные органы государственной власти, а также Банк России. С момента образования отечественного срочного рынка государственное регулирование деятельности кредитных организаций на нем осуществляется одновременно в рамках государственного регулирования рынка банковских услуг и государственного регулирования срочного рынка. Создание «мегарегулятора финансового рынка» на базе Банка России не означает унификацию средств государственного регулирования всех сегментов финансового рынка.

 

§ 3. Средства государственного регулирования деятельности кредитных организаций на срочном рынке

 

Далее попытаемся определить средства государственного регулирования рынка банковских услуг, с помощью которых также осуществляется регулирование деятельности кредитных организаций на срочном рынке.

 

3.1. Средства государственного регулирования рынка банковских услуг

Стратегии развития рынка банковских услуг в части деятельности кредитных организаций на срочном рынке

При подготовке стратегий развития банковского сектора субъектами государственного регулирования всегда учитывались вопросы деятельности кредитных организаций на срочном рынке. В 2001 г. делался акцент на большую активность и совершенствование деятельности кредитных организаций на срочном рынке. В совместном заявлении Правительства РФ и Банка России указывалось, что в сфере укрепления роли банков в системе финансового посредничества и финансовых рынков требуется: развитие инструментов управления ликвидностью; развитие практики управления рисками с использованием финансовых инструментов; предоставление всем участникам рынка вне зависимости от месторасположения более полных возможностей участия в операциях и сделках, проводимых на финансовых рынках, на базе современных информационных и банковских технологий. «На протяжении всего послекризисного периода сохраняется значительный дисбаланс структуры активов и обязательств кредитных организаций по срокам, что непосредственно влияет на уровень ликвидности банковского сектора. В целях снижения данного риска необходимо повышение качества управления ликвидностью, включая развитие новых финансовых инструментов».

В 2005 г. остро стояла проблема правового обеспечения защиты прав кредитных организаций по срочным сделкам. В совместном заявлении Правительства РФ и Банка России указывалось: «Необходимо улучшить правовые условия функционирования рынка производных финансовых инструментов, приобретающего существенное значение для развития рынка банковских услуг и защиты кредитных организаций от рисков.

В связи с этим предстоит внести в законодательство Российской Федерации поправки, обеспечивающие юридическую защиту сделок с производными финансовыми инструментами».

Субъекты государственного регулирования помимо вопросов развития деятельности кредитных организаций на срочном рынке и правового обеспечения защиты прав по срочным сделкам всегда принимали меры для решения проблемы рисков, возникающих в результате деятельности кредитных организаций на срочном рынке. В 2001 г. отмечалось: «Развитие системы формирования резервов на возможные потери будет осуществляться на основе включения в число инструментов и рисков, по которым банки должны формировать резервы на возможные потери, внебалансовых операций, срочных сделок, ценных бумаг, приобретенных для инвестирования (включая государственные)». В 2011 г. указывалось: «Финансовый кризис выявил области деятельности российских банков, наиболее уязвимые с точки зрения подверженности их риску, в т.ч. операции, связанные с кредитованием бизнеса собственника (собственников) банка, а также операции с финансовыми инструментами, цены на которые подвержены повышенной волатильности, и операции с заемщиками, деятельность которых непрозрачна.

Кризис продемонстрировал, что агрессивная политика приводит к появлению неуправляемых рисков. В этой связи Банком России будет уделяться повышенное внимание сбалансированности политики кредитных организаций с применением при необходимости системных и (или) индивидуальных надзорных мер, направленных на ограничение неоправданной активности».

Требования к бизнес-плану кредитных организаций в части предполагаемых доходов, расходов и степени участия кредитных организаций на срочном рынке

В соответствии со ст.14 Закона о банках, в числе документов, необходимых для государственной регистрации кредитной организации и получения лицензии на осуществление банковских операций, указан бизнес-план. Руководствуясь Указанием Банка России от 5 июля 2002 г. № 1176-У в бизнес-плане в расшифровке отдельных статей плана доходов, расходов и прибыли в числе прочего должны быть указаны чистые доходы от проведения операций с производными финансовыми инструментами. Таким образом, Банк России на стадии лицензирования банковской деятельности в числе прочего требует предоставления информации о планах деятельности на срочном рынке.

Правила бухгалтерского учета и финансовой отчетности деятельности кредитных организаций на срочном рынке

В рамках пруденциального регулирования Банк России устанавливает правила деятельности (банковской, бухгалтерской и статистической отчетности), которые распространяются на деятельность кредитных организаций на срочном рынке. В соответствии со ст.40 Закона о банках Банк России утверждает для кредитных организаций отраслевые стандарты бухгалтерского учета, план счетов бухгалтерского учета и порядок его применения, а также устанавливает требования к представлению бухгалтерской (финансовой) отчетности, составлению и представлению статистической отчетности кредитными организациями. Банком России изданы Положение от 4 июля 2011 г. № 372-П и Положение от 16 июля 2012 г. № 385-П, которые с необходимой детализацией регламентируют правила бухгалтерского учета деятельности кредитных организаций на срочном рынке.

В соответствии со ст.43 Закона о банках кредитная организация составляет и представляет в Банк России отчетность о своей деятельности по формам, в порядке и сроки, которые устанавливаются Банком России. В числе прочего кредитная организация должна представить сведения об условных обязательствах кредитного характера и производных финансовых инструментах, сведения о деятельности центрального контрагента, качество управления которого признано «удовлетворительным», сведения о расчетах резидентов с нерезидентами по операциям с производными финансовыми инструментами и срочным сделкам. Уполномоченные банки отражают сведения о расчетах резидентов с нерезидентами при заключении, поддержании и исполнении биржевых и внебиржевых контрактов с производными финансовыми инструментами и прочих срочных сделок.

Правила оценки качества управления кредитных организаций, осуществляющих деятельность на срочном рынке

В рамках пруденциального регулирования Банк России в порядке, установленном нормативным актом Банка России, проводит оценку качества систем управления рисками и капиталом, внутреннего контроля кредитной организации, банковской группы, достаточности собственных средств (капитала) и ликвидности кредитной организации (банковской группы), их соответствия характеру и масштабу совершаемых кредитной организацией (в банковской группе) операций, уровню и сочетанию принимаемых рисков, включая определение объема и структуры операций как критериев такой оценки (ст.57.2 Закона о Банке России).

Оценка качества системы управления рисками и капиталом кредитной организации (банковской группы) осуществляется Банком России посредством оценки качества внутренних процедур оценки достаточности капитала (далее – ВПОДК) кредитной организации (ВПОДК группы). По результатам оценки качества ВПОДК кредитные организации (банковские группы) относятся в одной из четырех оценочных категорий качества ВПОДК.

Банк России устанавливает правила оценки качества управления кредитной организации, осуществляющей функции центрального контрагента (далее – ЦК). Банк России осуществляет оценку качества управления ЦК, в отношении которого принято решение о признании качества управления ЦК удовлетворительным, с периодичностью не реже одного раза в год для подтверждения соответствия качества управления ЦК оценке «удовлетворительно». Оценка качества управления ЦК осуществляется по результатам оценок качества системы управления рисками ЦК, внутреннего контроля и корпоративного управления ЦК. Оценка качества внутреннего контроля и корпоративного управления ЦК осуществляется по результатам оценки показателя состояния внутреннего контроля и корпоративного управления ЦК. Оценка качества системы управления рисками ЦК осуществляется по результатам оценок качества: управления рисками ЦК; управления правовым риском ЦК; управления кредитным риском ЦК; управления рыночным риском ЦК; управления риском ликвидности ЦК; управления операционным риском ЦК; управления риском потери деловой репутации ЦК.

Экономические нормативы, при расчете которых учитывается деятельность кредитных организаций на срочном рынке

Одним из важных инструментом пруденциального регулирования является также установление обязательных экономических нормативов. Одним из таких нормативов является норматив достаточности капитала, при расчете которого в числе прочего учитывается размер кредитного риска по производным финансовым инструментам и рыночного риска, при расчете которого учитываются заключенные кредитной организацией срочные сделки.

Установление размера и порядка учета открытых позиций кредитных организаций на срочном рынке

При осуществлении пруденциального регулирования Банк России устанавливает размеры и порядок учета открытой позиции кредитных организаций (банковских групп) по валютному, процентному и иным финансовым рискам.

Размеры (лимиты) открытых валютных позиций рассчитываются как соотношение открытых валютных позиций в отдельных иностранных валютах и отдельных драгоценных металлах, балансирующей позиции в рублях, суммы открытых валютных позиций в отдельных иностранных валютах и отдельных драгоценных металлах и собственных средств (капитала) кредитных организаций. С целью расчета размеров (лимитов) открытых валютных позиций ежедневно рассчитываются отдельно отчетные показатели, в числе которых показатель по каждой из иностранных валют и каждому из драгоценных металлов чистые позиции (балансовая; «спот»; срочная; опционная; по гарантиям (банковским гарантиям), поручительствам и аккредитивам).

С целью расчета размера (лимитов) открытых валютных позиций определяются величины открытых валютных позиций в отдельных иностранных валютах и отдельных драгоценных металлах суммированием чистой балансовой позиции, чистой «спот» позиции, чистой срочной позиции, чистой опционной позиции и чистой позиции по гарантиям (банковским гарантиям), поручительствам и аккредитивам с учетом знака позиций.

Чистая срочная позиция рассчитывается как разность между требованиями и обязательствами в одной и той же иностранной валюте и одном и том же драгоценном металле по производным финансовым инструментам (за исключением опционов), на которые распространяется действие Положения Банка России «О порядке ведения бухгалтерского учета производных финансовых инструментов» и сделкам, определяемым в качестве срочных Положением Банка России «О правилах ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях, расположенных на территории Российской Федерации». Чистая опционная позиция рассчитывается как разность между требованиями и обязательствами в одной и той же иностранной валюте и одном и том же драгоценном металле, обусловленными покупкой-продажей кредитной организацией опционов.

Кредитные организации обязаны соблюдать установленные размеры (лимиты) открытых валютных позиций ежедневно.

Параметры заключения срочных сделок Банком России с кредитными организациями

В рамках денежно-кредитного регулирования Банк России вправе заключать срочные сделки с кредитными организациями. В соответствии с положениями ст.39 и ст.49 Закона о Банке России Банк России вправе заключать биржевые и внебиржевые срочные сделки за исключением срочных сделок, базовым активом которых являются товар или акции, и исполнение которых заканчивается поставкой базового актива. В качестве инструмента денежно-кредитного регулирования активно используется срочная сделка валютный своп. Сделки валютный своп Банка России являются инструментом рефинансирования постоянного действия, средства по которому предоставляются Банком России на условиях «овернайт» по фиксированной процентной ставке под обеспечение иностранной валютой. Следует отметить, что рассматриваемая сделка в юридическом смысле не является деривативом, поскольку отсутствует стохастически обусловленное обязательство хотя бы одной из сторон.

Использование инструмента «валютный своп Банка России» предоставляет банкам дополнительные возможности по управлению собственной рублевой и валютной ликвидностью, а также расширяет возможности Банка России по предоставлению ликвидности банковскому сектору в случае недостаточности других видов обеспечения для привлечения средств по операциям Банка России. Механизм предоставления кредитным организациям ликвидности с использованием сделок валютный своп введен Банком России в действие с 26 сентября 2002 г. Первоначально заключение сделок осуществлялось по инструменту «рубль-доллар США», а с 3 октября 2005 г. – также по инструменту «рубль-евро». Сделки «валютный своп» заключаются Банком России на Московской бирже с российскими кредитными организациями, имеющими доступ к биржевым торгам, либо на внебиржевом рынке с кредитными организациями, являющимися контрагентами Банка России по сделкам купли-продажи иностранной валюты на внутреннем валютном рынке, с которыми Банк России заключил соответствующий договор. Минимальная сумма сделки на внебиржевом рынке равна 3 млн долларов США для сделок «рубль-доллар» и 1 млн евро для сделок «рубль-евро». Банком России предусмотрена возможность установления лимитов на максимальный объем предоставления средств по данному инструменту в течение дня (механизм был введен в действие в кризисный период в октябре 2008 г. в целях предотвращения избыточного давления на курс национальной валюты, в 2010 г. было принято решение о приостановлении установления указанных лимитов ввиду нормализации ситуации на финансовых рынках).

Средства банковского надзора

Одним из важных инструментов пруденциального надзора являются проводимые Банком России проверки кредитных организаций. Руководствуясь Инструкцией Банка России от 5 декабря 2013 г. № 147-И, основной целью проведения Банком России проверок кредитных организаций (их филиалов) является оценка на месте общего состояния кредитной организации либо отдельных направлений (вопросов) ее деятельности, в том числе: оценка соблюдения законодательства Российской Федерации и нормативных актов Банка России, оценка достоверности учета (отчетности) кредитной организации (ее филиала), определение размера рисков, активов, пассивов, оценка качества активов кредитной организации (ее филиала), величины и достаточности собственных средств (капитала) кредитной организации, оценка качества управления кредитной организации, включая оценку системы управления рисками и состояния внутреннего контроля, оценка финансовой устойчивости, экономического положения, финансового состояния кредитной организации (далее – финансовое состояние кредитной организации) и перспектив деятельности кредитной организации, а также выявление действий, угрожающих интересам кредиторов и вкладчиков кредитной организации. Это означает, что предметом проводимой Банком России проверки кредитных организаций могут быть любые аспекты ее деятельности, в т.ч. деятельность на срочном рынке.

Другим важным средством пруденциального надзора являются принудительные меры воздействия за нарушение пруденциальных норм деятельности. В соответствии со ст.74 Закона о Банке России указанные меры Банк России вправе применять в случаях нарушения кредитной организацией федеральных законов, издаваемых в соответствии с ними нормативных актов и предписаний Банка России, непредставления информации, представления неполной или недостоверной информации, непроведения обязательного аудита, нераскрытая информации о своей деятельности и аудиторского заключения по ней. Это означает, что Банк России вправе применять принудительные меры воздействия к кредитным организациям в т.ч. за нарушение пруденциальных норм деятельности на срочном рынке. А.Я. Курбатов указывает: «Принудительные меры воздействия, применяемые Банком России к кредитным организациям, являются особыми мерами административной ответственности со специальным порядком применения».

Особенностью административной ответственности кредитных организаций на срочном рынке является то, что в результате деятельности на срочном рынке кредитные организации могут нести ответственность, предусмотренную банковским законодательством и/или за нарушение банковского законодательства. В случаях, предусмотренных законом, если кредитная организация совершает правонарушение, осуществляя деятельность на срочном рынке, то привлекается к ответственности за нарушение норм, регулирующих банковскую деятельность. Например, в соответствии с п.11 ч.1 ст.20 Закона о банках в случае неоднократного нарушения в течение одного года Закона об инсайдерской информации и принятых в соответствии с ним нормативных правовых актов с учетом особенностей, установленных указанным Законом, Банк России может отозвать у кредитной организации лицензию на осуществление банковских операций.

 

3.2. Средства государственного регулирования срочного рынка

Средства государственного регулирования срочного рынка можно разделить на три группы. Первая группа средств распространяет свое действие на всех субъектов срочного рынка, в том числе, на кредитные организации. Такими средствами, например, являются концепция развития рынка ценных бумаг, стратегия развития финансового рынка, правила осуществления брокерской деятельности, приостановление организованных торгов, предоставление информации о заключенных внебиржевых срочных сделках репозитарию, ликвидационный неттинг, юридическая ответственность на срочном рынке, и др.

Концепции и стратегии развития финансового рынка и рынка ценных бумаг в части функционирования срочного рынка

В Концепции развития ценных бумаг в Российской Федерации в числе прочего затрагиваются вопросы инфраструктуры срочного рынка, нормативно-правового регулирования сделок, являющихся производными финансовыми инструментами. Особое внимание развитию срочного рынка уделяется в Стратегии развития финансового рынка Российской Федерации на период до 2020 г., в которой в числе прочего отмечается следующее: «Рынок производных финансовых инструментов позволяет снижать риски при совершении сделок с базисными активами, а также создает дополнительную возможность справедливого ценообразования на базисные активы», а также ставится задача до 2020 г. расширить спектр производных финансовых инструментов и укрепить нормативно-правовую базу срочного рынка.

Предоставление информации о внебиржевых срочных сделках репозитарию

В соответствии с п.1.1. и п.3 Указания Банка России от 30 апреля 2014 г. № 3253-У кредитные организации в числе иных субъектов срочного рынка обязаны предоставлять репозитарию информацию о договорах, заключенных на основании генерального соглашения, являющихся производными финансовыми инструментами.

Порядок предоставления информации о внебиржевых срочных сделок репозитарию в целом выглядит следующим образом. Стороны внебиржевых срочных сделок заключают с репозитарием договор об оказании репозитарных услуг. Информацию о внебиржевых срочных сделках возможно предоставлять только одному репозитарию, определенному сторонами в генеральном соглашении или в отдельном соглашении. Информация о внебиржевых срочных сделках предоставляется лицом (лицами) (далее – информирующее лицо), определенным (определенными) сторонами внебиржевой срочной сделки, которым (которыми) может быть сторона (стороны) внебиржевой срочной сделки или третье лицо. Информация, содержащая сведения о внебиржевых срочных сделках, предоставляется в форме электронных сообщений в формате, установленном договором об оказании репозитарных услуг. Информация, содержащая сведения о внебиржевой срочной сделке предоставляется репозитарию не позднее трех рабочих дней с даты заключения, изменения или прекращения указанной сделки. Информация, содержащая сведения о заключении договора, предоставляется в репозитарий одновременно с информацией, содержащей сведения о генеральном соглашении, на условиях которого заключается договор, если сведения о таком генеральном соглашении ранее не были внесены в реестр договоров. Внесение записи или отказ во внесении записи в реестр договоров осуществляется репозитарием не позднее рабочего дня, следующего за днем получения сообщения от информирующего лица, а если информирующих лиц более одного – не позднее рабочего дня, следующего за днем получения последнего сообщения при условии установления совпадения обязательных для сверки полей в сообщениях, полученных от информирующих лиц.

Репозитарий представляет в Банк России реестр договоров, журнал учета сообщений и регистрационный журнал каждый рабочий день месяца по состоянию на конец операционного дня, предшествующего дню представления реестра договоров.

Приостановление организованных торгов на срочном рынке

Организатор торговли обязан приостановить или прекратить организованные торги в случаях, порядке и сроки, которые установлены нормативными актами Банка России, а также в случаях, установленных федеральными законами, и в случаях получения соответствующего предписания Банка

России о приостановлении или прекращении организованных торгов иностранной валютой. Приостановление или прекращение организованных торгов возможно как в отношении всех товаров, ценных бумаг, видов иностранной валюты, которые допущены к организованным торгам, или всех заключаемых на организованных торгах договоров, так и в отношении отдельных товаров, ценных бумаг, иностранных валют и (или) договоров (ст.21 Закона об организованных торгах).

В числе прочего организатор торговли приостанавливает организованные торги акциями определенного выпуска, входящими в расчет индекса, изменение значения которого используется организатором торговли в целях приостановки организованных торгов, осуществляемые на основании безадресных заявок, при превышении или снижении на 20% – в течение десяти минут подряд текущих цен акций, рассчитанных в течение данной торговой сессии, от цены закрытия акций предыдущего торгового дня. Организатор торговли, оказывающий услуги по проведению организованных торгов, на которых заключаются фьючерсные договоры (контракты), в случае, если приостановлены организованные торги, на которых определяется стоимость (значение) базисного актива фьючерсного договора (контракта), приостанавливает организованные торги, на которых заключаются такие договоры.

Думается, что организатор торгов приостанавливает также организованные торги не только фьючерсами, но и другими производными финансовыми инструментами, в отношении базисных активов которых приостановлены торги.

Ликвидационный неттинг

Важным инструментом является ликвидационный неттинг, который представляет собой процедуру определения денежных обязательств, возникших из срочных сделок, в порядке, предусмотренном законодательством о несостоятельности (банкротстве). Ликвидационный неттинг подразумевает, что «в случае наступления определенных событий, например, банкротства контрагента, срок исполнения всех обязательств по финансовому инструменту считается наступившим и производится взаимозачет встречных обязательств сторон». В соответствии со ст.4.1. Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» условиями применения ликвидационного неттинга являются:

Заключение срочных сделок на организованных торгах или на условиях генерального соглашения.

Срочные сделки, заключенные на условиях генерального соглашения, содержат условия о возможности применения ликвидационного неттинга. Генеральным соглашением в числе прочего должен быть определен порядок прекращения обязательств с введением процедур банкротства одной из сторон генерального соглашения и определения размера нетто-обязательства – денежного обязательства, возникающего в связи с таким прекращением, предусматривающий, что обязательства прекращаются по всем договорам, заключенным в соответствии с генеральным соглашением.

Сведения о срочных сделках, заключенных на условиях генерального соглашения, переданы репозитарию.

Одной из сторон указанных сделок является кредитная организация, профессиональный участник рынка ценных бумаг, Банк России, международная финансовая организация и другие лица, указанные в законе.

«Использование механизма ликвидационного неттинга позволяет избежать ситуации, когда в случае введения процедур банкротства в отношении одной из сторон другая обязана будет выполнить свои обязательства по ПФИ, в результате чего полученные таким образом активы будут включены в конкурсную массу банкрота, а для удовлетворения своих требований в рамках данной сделки добросовестная сторона будет обязана встать в очередь наряду с другими кредиторами с полной суммой требований по всем заключенным ПФИ».

Юридическая ответственность на срочном рынке

Кредитные организации (и/или должностные лица), осуществляя деятельность на срочном рынке в качестве участников или субъектов инфраструктуры, как и другие субъекты срочного рынка, органами государственной власти могут быть привлечены к гражданской, административной, уголовной ответственности.

За неправомерное использование инсайдерской информации кредитная организация и/или ее должностные лица (по смыслу ст.2.4. КоАП) будут нести ответственность в соответствии со ст. 15.21. КоАП. В случае совершения действий, относящихся к манипулированию рынком, кредитная организация и/или ее должностные лица будут нести ответственность в соответствии со ст.15.30. КоАП. Следует указать, что административная ответственность за неправомерное использование инсайдерской информации и манипулирование рынком будет наступать в случае, если такие действия были осуществлены на биржевом рынке и не содержат признаков преступления. За нарушения норм Закона об инсайдерской информации, регулирующих порядок использования инсайдерской информации (ст.8, 9, 10) кредитная организация и/или ее должностные лица будут нести ответственность в соответствии со ст.15.35. КоАП.

В соответствии с пп.4 п.4 ст.44 Закона о рынке ценных бумаг в случае неоднократного нарушения в течение одного года требований Закона об инсайдерской информации в отношении кредитной организацией может быть принято решение о приостановлении действия или об аннулировании лицензии на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг.

В случае нарушения норм, регулирующих порядок предоставления информации репозитарию о внебиржевых срочных сделках, кредитная организация и/или ее должностные лица будут нести ответственность в соответствии с ч.4 ст.15.19. КоАП.

При наличии крупного ущерба, причиненного кредитными организациями в результате неправомерного использования инсайдерской информации или манипулирования рынком должна наступать уголовная ответственность, предусмотренная ст.185.6 и ст.185.3 УК соответственно.

В случае нарушения договорных обязательств на срочном рынке кредитные организации будут нести гражданскую ответственность. Кредитные организации будут нести гражданскую ответственность в случае причинения убытков в результате неправомерного использования инсайдерской информации и манипулирования рынком. В соответствии с ч.7 ст.7 Закона об инсайдерской информации лица, которым в результате неправомерного использования инсайдерской информации и (или) манипулирования рынком причинены убытки, вправе требовать их возмещение от лиц, в результате действий которых были причинены такие убытки.

Вторая группа средств государственного регулирования срочного рынка распространяет свое действие на кредитные организации с определенными особенностями. К таким средствам государственного регулирования, например, относятся лицензионные требования к субъектам срочного рынка, квалификационные требования, предъявляемые к специалистам финансового рынка.

Лицензионные требования к субъектам срочного рынка

В соответствии с п.2.5. Положения о лицензионных требованиях и условиях осуществления профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг помимо общих лицензионных требований и условий лицензионными требованиями и условиями для соискателей лицензий – кредитных организаций также являются:

Наличие как минимум одного структурного подразделения, к исключительным функциям работников которого относится осуществление вида (видов) деятельности, указанного (указанных) в ст.3 – 5 Закона о рынке ценных бумаг. Работники указанного структурного подразделения вправе выполнять также функции, связанные с совершением сделок с ценными бумагами, иностранной валютой или товарами, заключением договоров, являющихся производными финансовыми инструментами, как за счет лицензиата, так и за счет клиента лицензиата.

Наличие руководителя структурного подразделения, к исключительным функциям работников которого относится осуществление вида (видов) деятельности, указанного (указанных) в ст.3 – 5 Закона о рынке ценных бумаг, для которого работа в данной должности должна являться основным местом работы.

Квалификационные требования к специалистам финансового рынка

Избрание (назначение) лица, осуществляющего функции руководителя структурного подразделения кредитной организации, созданного для осуществления деятельности профессионального участника рынка ценных бумаг, допускается с предварительного согласия Банка России (ч.2 ст.10.1. Закона о рынке ценных бумаг).

Законом о клиринге установлены квалификационные требования к органам управления и работникам клиринговой организации. Если клиринговая организация является кредитной организацией, то требования Закона о клиринге в этой части применяются только к руководителю структурного подразделения, осуществляющего клиринг, который должен отвечать следующим требованиям:

– наличие квалификационного аттестата специалиста финансового рынка второго типа, выдаваемого организациями, аккредитованными ФСФР России на осуществление аттестации специалистов финансового рынка, или соответствующего ему квалификационного аттестата, выдававшегося Федеральной службой по финансовым рынкам или Федеральной комиссией по рынку ценных бумаг (аттестат старого образца);

– отсутствие факта аннулирования квалификационного аттестата по соответствующей квалификации, в случае если с момента аннулирования прошло менее трех лет;

– наличие высшего профессионального образования;

– опыт работы в организациях, осуществлявших деятельность на финансовом рынке, по принятию (подготовке) решений по вопросам в области финансового рынка общей продолжительностью не менее двух лет в должности не ниже должности руководителя отдела или иного структурного подразделения организации, осуществляющей профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг, и/или деятельность по управлению инвестиционными фондами, паевыми инвестиционными фондами и негосударственными пенсионными фондами, или деятельность специализированного депозитария инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов, или деятельность акционерного инвестиционного фонда, или организации, осуществляющей деятельность по негосударственному пенсионному обеспечению, обязательному пенсионному страхованию и профессиональному пенсионному страхованию, или организации, осуществляющей клиринговую деятельность, или организации, осуществляющей деятельность по проведению организованных торгов, либо саморегулируемых организаций профессиональных участников рынка ценных бумаг и/или управляющих компаний инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов, или

федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг.

Работники кредитной организации – руководители структурных подразделений, к исключительным функциям работников которого относится осуществление брокерской и/или дилерской деятельности и/или деятельности по управлению ценными бумагами, должны иметь опыт работы не менее двух лет в должности не ниже специалиста организации или ее филиала, который в соответствии со своими должностными обязанностями выполнял функции, предусматривающие наличие квалификационного аттестата, соответствующего виду деятельности на финансовом рынке, в отношении которого выполнялись функции (должностные обязанности) в организации, осуществляющей деятельность на финансовом рынке, либо специалиста саморегулируемых организаций профессиональных участников рынка ценных бумаг и/или управляющих компаний инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов, в должностные обязанности которого входила подготовка решений по вопросам в области финансового рынка, либо специалиста федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг, в должностные обязанности которого входила подготовка решений по вопросам в области финансового рынка.

Третья группа средств государственного регулирования срочного рынка не распространяет свое действие на кредитные организации. К числу таких средств следует отнести нормативы достаточности собственных средств, правила предоставления отчетности субъектами срочного рынка, надзор (как система средств) за субъектами срочного рынка.

Таким образом, среди средств регулирования рынка банковских услуг для регулирования деятельности кредитных организаций на срочном рынке используются: планирование, средства банковского надзора, меры принудительного воздействия, инструменты денежно-кредитного регулирования, средства, направленные на минимизацию банковских рисков и др. Средства государственного регулирования срочного рынка, которые используются при регулировании деятельности кредитных организаций на срочном рынке можно разделить на две группы: 1) средства, которые применяются ко всем субъектам срочного рынка, и 2) средства, которые применяются к кредитным организациям с определенными особенностями.

Таким образом, система средств государственного регулирования деятельности кредитных организаций на срочном рынке выглядит следующим образом:

I. Средства государственного регулирования рынка банковских услуг.

1. Стратегии развития рынка банковских услуг в части деятельности кредитных организаций на срочном рынке.

2. Требования к бизнес-плану кредитных организаций в части предполагаемых доходов, расходов и степени участия кредитных организаций на срочном рынке.

3. Правила бухгалтерского учета и финансовой отчетности деятельности кредитных организаций на срочном рынке.

4. Правила оценки качества управления кредитных организаций, осуществляющих деятельность на срочном рынке.

5. Экономические нормативы, при расчете которых учитывается деятельность кредитных организаций на срочном рынке.

6. Установление размера и порядка учета открытых позиций кредитных организаций на срочном рынке.

7. Параметры заключения срочных сделок Банком России с кредитными организациями.

8. Средства банковского надзора:

8.1. Проверки кредитных организаций, проводимые Банком России на предмет соблюдения законодательства и нормативных правовых актов Банка России, регулирующих деятельность кредитных организаций на срочном рынке.

8.2. Меры воздействия, применяемые Банком России в отношении кредитных организаций за нарушение пруденциальных норм деятельности на срочном рынке.

II. Средства государственного регулирования срочного рынка.

1. Средства государственного регулирования, применяемые в отношении всех субъектов срочного рынка, например:

1.1. Концепции и стратегии развития финансового рынка и рынка ценных бумаг в части функционирования срочного рынка.

1.2. Предоставление информации о внебиржевых срочных сделках репозитарию.

1.3. Приостановление организованных торгов на срочном рынке.

1.4. Ликвидационный неттинг.

1.5. Юридическая ответственность на срочном рынке и др.

2. Средства государственного регулирования, которые применяются к кредитным организациям с определенными особенностями, например:

2.1. Лицензионные требования к субъектам срочного рынка.

2.2. Квалификационные требования к специалистам финансового рынка и др.

Представляется эффективным издание Положения Банка России, основным содержанием которого являлось бы установление системно связанных между собой правил по вопросам деятельности кредитных организаций на срочном рынке, а именно:

1. Правила бухгалтерского учета и финансовой отчетности деятельности кредитных организаций на срочном рынке.

2. Экономические нормативы, при расчете которых учитывается деятельность кредитных организаций на срочном рынке.

3. Вопросы установление размера и порядка учета открытых позиций кредитных организаций на срочном рынке.

4. Лицензионные требования к кредитным организациям как субъектам срочного рынка.

5. Правила оценки качества управления кредитных организаций, осуществляющих функции субъектов инфраструктуры срочного рынка.

6. Квалификационные требования к специалистам финансового рынка – должностным лицам кредитных организаций.

7. Средства минимизации риска возникновения конфликта интересов при совмещении банковской деятельности и деятельности кредитных организаций на срочном рынке.

 

§ 4. Саморегулирование деятельности кредитных организаций на срочном рынке

Рыночная экономика всегда подразумевает инициативу субъектов рынка, которые обладают автономией воли, организационной и имущественной самостоятельностью. Условием функционирования рыночной экономики является наличие средств саморегулирования. Если не будет саморегулирования, то нельзя говорить о существовании рынка. Наряду с регулированием рыночной экономики органами государственной власти регулирование рыночной экономики осуществляется также субъектами рынка и создаваемыми ими организациями.

Легальное определение саморегулирования содержится в ст.2 Федерального закона от 1 декабря 2007 г. № 315-Φ3 «О саморегулируемых организациях», в соответствии с которой саморегулированием является самостоятельная и инициативная деятельность, которая осуществляется субъектами предпринимательской или профессиональной деятельности на основе объединения в саморегулируемые организации и содержанием которой являются разработка и установление стандартов и правил указанной деятельности, а также контроль за соблюдением требований указанных стандартов и правил. Эти же признаки саморегулирования закреплены в ч.2 ст.1 Закона о саморегулируемых организациях в сфере финансового рынка.

В юридической литературе нет единого мнения относительно понятия саморегулирования. В целом можно дать узкое и широкое толкование саморегулирования. Саморегулирование в узком смысле соответствует легальному определению и фактически сводится к созданию и деятельности саморегулируемых организаций. Такой позиции придерживаются, например, Е.В. Воскресенская, Ю.Р. Мрясова, которые отмечают, что отношения между участниками системы саморегулирования должны быть юридически оформлены, а это возможно только в рамках организации (юридического лица, основанного на членстве).

Саморегулирование в широком смысле осуществляется не только посредством создания и деятельности саморегулируемых организаций, но и с использованием других средств регулирования. Ю.Г. Лескова указывает, что к средствам саморегулирования следует относить также «корпоративные акты, договоры, односторонне управомочивающие сделки». Следует согласиться с Ю.А. Тихомировым, который отмечает, что «создание правовых условий для полного саморегулирования означает легальное поле для использования таких регуляторов, как договоры в частном и публичном праве, локальные акты, нормы – самообязательства, обращенные «внутрь» организаций-субъектов или к их отношениям между собой». По поводу договора как средства саморегулирования Е.А. Суханов отмечает следующее: «Здесь наиболее отчетливо проявляется регулирующая функция договора как сделки, определяющей характер и содержание возникшего на ее основе обязательства, и как обязательства, определяющего конкретные действия сторон по его исполнению. При таком подходе договор как средство (инструмент) регулирования взаимоотношений его участников предстает в виде согласованной сторонами и ставшей для них юридически обязательной программы их совместных действий по достижению определенного экономического (имущественного) результата». Далее будем использовать понятие «саморегулирование» в широком смысле.

Саморегулирование, так же как и государственное регулирование, представляет собой воздействие на рыночную экономику (систему общественных отношений), которое осуществляется с использованием различных средств регулирования в правовой или неправовой форме. Субъектами саморегулирования являются субъекты рынка, а также создаваемые ими организации, которые обладают автономией воли, организационной и имущественной самостоятельностью и осуществляют такую деятельность по собственной инициативе. Саморегулирование рыночной экономики всегда осуществляется наряду с государственным регулированием, одно не может заменить другое. Следует согласиться с И.В. Ершовой, которая отмечает: «Государственное регулирование и саморегулирование – два звена единой цепи воздействия на деятельность хозяйствующих субъектов». Вопрос состоит в том, какова степень саморегулирования в том или ином сегменте рыночной экономики. Именно государство определяет эту степень, например, какие средства регулирования вправе использовать субъекты саморегулирования, а какие находятся в исключительной компетенции органов государственной власти.

Законом о саморегулируемых организациях в сфере финансового рынка установлено обязательное участие в т.ч. субъектов биржевого срочного рынка в саморегулируемой организации.

Некоторые специалисты считают, что только государство наделяет саморегулируемые организации государственными полномочиями и передает саморегулируемым организациям часть государственных контрольных функций, поэтому создание и функционирование саморегулируемых организаций является способом государственного регулирования. С такой позицией отчасти можно согласиться, поскольку действительно государство делегирует выполнение некоторых своих функций организациям, образованным субъектами рынка.

Однако создание и функционирование саморегулируемых организаций следует рассматривать как средство саморегулирования рынка. Объясняется это тем, что, во-первых, субъекты рынка по своей инициативе будут создавать соответствующие саморегулируемые организации, государство не вправе их принуждать к созданию и участию в таких организациях. В соответствии с п.1 ч.4 ст.3 Закона о саморегулируемых организациях в сфере финансового рынка саморегулируемая организация должна объединять не менее 26% от общего количества финансовых организаций, осуществляющих соответствующий вид деятельности. При этом следует отметить, что лицензирование соответствующих видов деятельности по-прежнему будет осуществлять Банк России. По смыслу ч.1 ст.8 Закона о саморегулируемых организациях в сфере финансового рынка если саморегулируемая организация соответствующего вида отсутствует, то субъекты вправе осуществлять деятельность на основании лицензии Банка России без членства в саморегулируемой организации. Это означает, что субъекты рынка сами решают создавать или не создавать саморегулируемую организацию. Субъекты рынка, создав саморегулируемую организацию, всегда могут принять решение о прекращении деятельности соответствующей организации.

Во-вторых, в соответствии со ст.21 и ст.22 Закона о саморегулируемых организациях в сфере финансового рынка субъекты рынка будут самостоятельно определять состав органов управления саморегулируемой организации, самостоятельно разрабатывать стандарты и правила деятельности.

Тем самым, создание и деятельность саморегулируемых организаций на срочном рынке отвечает таким критериям саморегулирования рынка, как инициатива и самостоятельность субъектов рынка в принятии решений.

В соответствии со ст.3 Закона о банках кредитные организации могут создавать союзы и ассоциации, не преследующие цели извлечения прибыли, для защиты и представления интересов своих членов, координации их деятельности, развития межрегиональных и международных связей, удовлетворения научных, информационных и профессиональных интересов, выработки рекомендаций по осуществлению банковской деятельности и решению иных совместных задач кредитных организаций. В соответствии с пп.3 п.3 ст.50 ГК РФ саморегулируемые организации создаются в организационно-правовой форме ассоциаций (союзов). Думается, что ассоциации (союзы) кредитных организаций по своей природе ничем не отличаются от саморегулируемых организаций, членство в которых не является обязательным. Такого мнения придерживаются многие специалисты. Например, Н.Ю. Ерпылева отмечает, что банковское регулирование представляет собой «систему специфических правил поведения нормативного характера, сформулированных государственными органами (например, парламентом в виде законов), иными властными структурами (ЦБ РФ в виде инструкций), а также негосударственными саморегулируемыми организациями (например, Ассоциацией банков в виде Кодекса банковской практики), которые своей целью имеют ограничение банковской активности и, главным образом, банковских операций». И.В. Ершова указывает, что «в практике предпринимательской деятельности существуют организации, не являющиеся СРО, однако осуществляющие функции защиты прав предпринимателей, повышения качества их услуг, выработки единой политики ведения профессиональной деятельности. Примером могут служить и торгово-промышленные палаты, АРБ, РСПП, «ОПОРА России» и целый ряд подобных организаций, объединяющих предпринимателей на различных началах». Необходимо также отметить, что Банк России в некоторых своих письмах называет ассоциации (союзы) кредитных организаций в качестве саморегулируемых организаций.

Ассоциации кредитных организаций играют существенную роль в саморегулировании деятельности на срочном рынке. В качестве примера достаточно указать АРБ, которая является одним из разработчиков стандартной документации внебиржевых срочных сделок – так называемой «русской ISDA». НВА является одним из разработчиков стандартной документации внебиржевых срочных сделок, а также рассчитывает индикативную ставку MosPrime Rate, являющуюся базовым активом срочных сделок.

Союзы и ассоциации кредитных организаций уведомляют Банк России о своем создании в месячный срок после регистрации. В соответствии со ст.77 Закона о Банке России «Банк России взаимодействует с кредитными организациями, некредитными финансовыми организациями, их ассоциациями, союзами и их саморегулируемыми организациями, проводит консультации с ними перед принятием наиболее важных решений нормативного характера, представляет необходимые разъяснения, рассматривает предложения по вопросам регулирования банковской деятельности и деятельности в сфере финансовых рынков».

Ю.Г. Лескова указывает: «Таким образом, можно отметить, что саморегулируемые организации могут наделяться публичными функциями и как следствие должны рассматриваться как юридические лица публичного права, имеющие двойную природу – субъектов гражданского права и субъектов публичных отношений». На наш взгляд, саморегулируемые организации не являются юридическими лицами публичного права, поскольку последние всегда создаются по решению (по инициативе) государства, тогда как саморегулируемые организации создаются по решению субъектов рынка. Даже если закон предусматривает обязательное участие субъектов рынка в саморегулируемой организации, субъекты рынка вправе выбирать, в какую саморегулируемую организацию вступать. Субъекты рынка самостоятельно выбирают органы управления саморегулируемой организации. Субъекты рынка в случае несогласия с «политикой» саморегулируемой организации вправе выйти из нее, что может повлечь за собой прекращение деятельности саморегулируемой организации при несоблюдении минимального числа ее членов. То, что саморегулируемые организации вправе осуществлять некоторые публичные функции, означает, что государство предоставляет право субъектам рынка самостоятельно использовать некоторые средства регулирования, например, лицензирования (предоставление допуска) или надзор, которые прежде были в исключительной компетенции органов государственной власти. Причем если субъектам рынка это «не надо», то использовать такие средства регулирования они не будут. Теоретически возможна даже такая ситуация, когда законом вводится обязательное участие в саморегулируемых организациях, но субъекты рынка не заинтересованы в этом и намеренно не создают соответствующие саморегулируемые организации. Такие случаи, конечно, сложно представить на практике (хотя это не запрещено законом), но эти примеры демонстрируют существенную разницу между юридическим лицом публичного права – субъектом государственного регулирования и саморегулируемыми организациями – субъектами саморегулирования.

Субъекты рынка вправе создавать третейские суды, которые также следует отнести к субъектам саморегулирования деятельности кредитных организаций на срочном рынке. В литературе отмечается, что государство делегирует, а точнее сказать, предоставляет возможность осуществления своих публичных полномочий третейским судам. В соответствии со ст.3 Закона о третейских судах в Российской Федерации могут образовываться постоянно действующие третейские суды и третейские суды для разрешения конкретного спора.

Постоянно действующие третейские суды образуются торговыми палатами, организаторами торговли, осуществляющими свою деятельность в соответствии с Законом об организованных торгах, общественными объединениями предпринимателей и потребителей, иными организациями – юридическими лицами, созданными в соответствии с законодательством Российской Федерации, и их объединениями (ассоциациями, союзами) и действуют при этих организациях – юридических лицах.

Постоянно действующие третейские суды не могут быть образованы при федеральных органах государственной власти, органах государственной власти субъектов Российской Федерации и органах местного самоуправления.

Так, например, в стандартной документации внебиржевых срочных сделок содержится третейская оговорка о том, что все споры, возникающие между сторонами по поводу договора, разрешаются, как правило, либо в Третейском суде при АРБ, либо в Третейском суде при НАУФОР. В спецификациях срочных сделок Московской биржи содержится третейская оговорка о том, что все споры и разногласия, возникающие из договора или в связи с ним, в том числе касающиеся его исполнения, нарушения, прекращения или действительности, подлежат разрешению в Арбитражной комиссии при Московской бирже в соответствии с документами, определяющими ее правовой статус и порядок разрешения споров, действующими на момент подачи искового заявления.

Следует отметить, что третейские суды по закону не являются юридическими лицами, постоянно действующие третейские суды создаются при юридических лицах. Хотя на практике встречаются случаи, когда регистрируются коммерческие или некоммерческие юридические лица исключительно с целью создания при таких юридических лицах третейских судов, например, постоянно действующий третейский суд Красноярский третейский суд при ООО «Красноярский третейский суд».

Отсутствие статуса юридического лица не должно означать, что третейские суды не являются субъектами права. Третейские суды – организации, не обладающие статусом юридических лиц, не являются субъектами гражданского права. Следует согласиться с Б.И. Путинским, который рассматривает юридическое лицо как правовое средство, при помощи которого обеспечивается участие организации в гражданско-правовых отношениях. Целью деятельности третейского суда является разрешение споров, а не участие в гражданском обороте. Более того, как отмечает О.Ю. Скворцов, поскольку третейский суд не обладает статусом юридического лица, невозможно предъявить к нему имущественные претензии, равно как невозможна и его гражданско-правовая ответственность. Правосубъектность третейского суда проявляется в возможности собственной волей и собственными действиями производить юридические последствия публично-правового значения.

В соответствии со ст.19 Закона о третейских судах постоянно действующий третейский суд осуществляет третейское разбирательство в соответствии с правилами постоянно действующего третейского суда, если стороны не договорились о применении других правил третейского разбирательства.

Третейский суд для разрешения конкретного спора осуществляет третейское разбирательство в соответствии с правилами, согласованными сторонами.

Правила третейского разбирательства не могут противоречить обязательным положениям Закона о третейских судах, не предоставляющим сторонам права договариваться по отдельным вопросам.

В части, не согласованной сторонами, не определенной правилами постоянно действующего третейского суда и Законом о третейских судах, правила третейского разбирательства определяются третейским судом.

Следует согласиться с А.Ю. Власовым, который отмечает, что «на самом деле сущность третейского соглашения заключается не в отказе сторон от огромного количества процессуальных норм права и в применении произвольных усеченных судебных процедур, а в создании сторонами своей собственной, особой, исключительной процедуры разрешения спора посредством правил третейского разбирательства.

При заключении третейского соглашения стороны получают уникальное право – самостоятельно определять правила третейского разбирательства для разрешения своего конкретного собственного спора». Таким образом, не должно вызывать сомнений, что третейская оговорка есть средство саморегулирования, а третейские суды являются субъектами саморегулирования. При этом следует учитывать, что, как и любые другие средства саморегулирования, они всегда должны соответствовать требованиям закона. Третейское разбирательство должно соответствовать основополагающим принципам российского права. Несоответствие процедуры третейского разбирательства третейскому соглашению или федеральному закону влечет за собой отмену решений третейских судов или отказ в выдаче исполнительного листа.

В качестве основных средств (инструментов) саморегулирования деятельности кредитных организаций и иных субъектов на срочном рынке следует назвать правила организованных торгов, правила клиринга, спецификации биржевых срочных сделок, стандартную документацию внебиржевых срочных сделок, меры дисциплинарного воздействия. При этом следует учитывать, что фактически организации (ассоциации (союзы), саморегулируемые организации и третейские суды), которые создают субъекты рынка, а также сами срочные сделки выступают средствами саморегулирования. Тем самым, например, третейский суд одновременно выступает субъектом саморегулирования и средством разрешения споров, возникающих между субъектами рынка по поводу срочных сделок. Срочная сделка, как это было показано в гл.1, является объектом срочного рынка и одновременно средством регулирования отношений между сторонами договора.

В соответствии с ч.1 ст.4 Закона об организованных торгах организатор торговли вправе проводить организованные торги при условии регистрации правил организованных торгов в Банке России. В соответствии с п.5 ч.1 ст.2 Закона о клиринге клиринговая деятельность может осуществляться только в соответствии с правилами клиринга. Правила клиринга утверждаются клиринговой организацией и подлежат регистрации в Банке России. Вопрос о правовой природе правил организованных торгов и правил клиринга (далее – Правила) является дискуссионным. В.С. Ем, Н.В. Козлова, О.В. Сургучева считают, что «по своей правовой природе правила биржевой торговли являются формализованными деловыми обыкновениями, которые становятся существенным условием многостороннего договора об оказании посреднических услуг, заключаемого между биржей и участниками биржевой торговли».

По своей правовой природе Правила близки к стандартам и правилам саморегулируемых организаций. Различие состоит в том, что Правила утверждает биржа или клиринговая организация, тогда как правила и стандарты деятельности саморегулируемой организации разрабатывают сами участники рынка на общем собрании. Хотя, например, субъекты рынка, которые вступают в уже действующую саморегулируемую организацию, обязаны соблюдать уже утвержденные соответствующие документы.

В литературе указывается: «В то же время в доктрине предлагается отнести правила биржевой торговли к подзаконным актам (что не противоречит теории права, допускающей включение локальных (внутриорганизационных) актов в объем понятия подзаконных нормативных актов) или даже к категории законодательства». Однако стоит согласиться с большинством специалистов, которые полагают, что Правила, а также стандарты и правила саморегулируемых организаций представляют собой локальные нормативные акты. А.В. Басова, например, отмечает: «Таким образом, все вышеизложенное позволяет говорить о правилах и стандартах, разрабатываемых и устанавливаемых саморегулируемыми организациями, как об особой группе локальных нормативных актов, которые являются источниками права и в некоторой степени интегрированы в систему правового регулирования предпринимательской деятельности».

И.В. Ершова в качестве признаков локальных нормативных актов саморегулируемых организаций называет:

1. Соответствие нормативным правовым актам (законам и подзаконным актам).

2. Ограничение сферы применения рамками деятельности конкретной организации (локальный характер).

3. Неоднократное применение.

4. Применение компетентными органами.

5. Прямое действие и обязательность исполнения.

Рассмотренные признаки применимы ко всем локальным нормативным актам, в т.ч. к Правилам.

При этом следует согласиться с авторами, которые не сводят понятие локального нормативного акта исключительно к сфере действия трудового права. Здесь достаточно указать, что в ст.8 Трудового кодекса РФ говорится только о локальных нормативных актах, содержащих нормы трудового права, что подразумевает существование локальных нормативных актов, не содержащих нормы трудового права. А.Е. Молотников отмечает, что одной из особенностью правового регулирования финансового рынка является важная роль локальных нормативных актов.

Правила нельзя рассматривать в качестве делового обыкновения или обычая делового оборота. Поскольку Правила являются обязательными в силу закона, а не соглашения сторон, Правила обязательны к применению как биржей, так и всеми субъектами рынка. Более того, в определенных случаях Правила обязательны даже для лиц, не являющихся участниками организованных торгов, например, чтобы быть допущенными к участию в организованных торгах, субъекты рынка должны соответствовать требованиям, закрепленным в Правилах допуска к участию в организованных торгах. Биржа не вправе делать какие-либо исключения из Правил для отдельных субъектов рынка. Обычаем делового оборота, например, являются правила страхования. Правила страхования не являются локальным нормативным актом, поскольку в соответствии со ст.943 ГК РФ они будут обязательными для сторон договора только в случае ссылки на них в тексте договора, при заключении договора страхования страхователь и страховщик могут договориться об изменении или исключении отдельных положений правил страхования и о дополнении правил. Следовательно, применение правил страхования зависит от сторон договора, тогда как применение Правил обязательно всегда, и в случае их нарушения Банк России направляет предписания, обязательные для исполнения лицами, которым они адресованы.

Другими средствами саморегулирования деятельности на срочном рынке являются спецификации биржевых срочных сделок и стандартная документация внебиржевых срочных сделок. В соответствии с ч.11 ст.4 Закона об организованных торгах организаторы торговли, осуществляющие проведение организованных торгов, на которых заключаются договоры, являющиеся производными финансовыми инструментами, обязаны утвердшъ спецификации таких договоров, соответствующие требованиям нормативных актов Банка России. Указанные спецификации договоров, а также вносимые в них изменения должны быть зарегистрированы в Банке России. Приказом ФСФР России от 16 июля 2013 г.№ 13-58/пз-н утверждены требования к спецификациям биржевых срочных сделок. В числе прочего они должны содержать указание на вид срочной сделки, указание базисного актива, порядок определения подлежащих уплате сумм денежных средств. Спецификации биржевых срочных сделок и стандартная документация внебиржевых срочных сделок представляют собой формы договора, только в первом случае она является обязательной для сторон, тогда как во втором случае ее применение зависит от воли сторон.

В случае нарушения норм, установленных Правилами, биржи или клиринговая организация вправе применить к нарушителю меры дисциплинарного воздействия. Например, в соответствии с ч.1 ст.09.01. Правил допуска к участию в торгах на срочном рынке MICEX в отношении кредитной организации со стороны биржи за нарушение локатаных нормативных актов Московской биржи могут быть применены следующие меры дисциплинарного воздействия:

«а) предупреждение;

б) наложение штрафа, который подлежит взысканию в пользу Биржи;

в) ограничение допуска к участию в торгах;

г) приостановление допуска к участию в торгах;

д) прекращение допуска к участию в торгах;

е) исключение из состава Участников торгов».

Аналогичные по своей правовой природе меры дисциплинарного воздействия вправе принята саморегулируемые организации по отношению к своим членам, участие в которых обязательно. В соответствии со ст.15 Закона о саморегулируемых организациях в сфере финансового рынка саморегулируемая организация вправе применять в отношении своих членов следующие меры за несоблюдение стандартов и иных внутренних документов саморегулируемой организации:

1) предъявление требования об обязательном устранении членом этой саморегулируемой организации выявленных нарушений в установленные сроки;

2) вынесение члену саморегулируемой организации предупреждения в письменной форме;

3) наложение штрафа на члена саморегулируемой организации, в размере, установленном внутренними документами саморегулируемой организации;

4) исключение из членов саморегулируемой организации;

5) иные меры, установленные внутренними документами саморегулируемой организации, не противоречащие законодательству Российской Федерации.

В отличие от мер дисциплинарного воздействия, которые применяются саморегулируемыми организациями в отношении субъектов рынка, которые являются ее членами, меры дисциплинарного воздействия применяются биржей в отношении субъектов рынка, которые связаны с ней договорными отношениями, но не отношениями членства.

Дискуссионным является вопрос отнесения указанным мер дисциплинарного воздействия к известным видам юридической ответственности. В.В. Романова считает, что «юридическая ответственность членов саморегулируемых организаций имеет особое место среди различных видов юридической ответственности». Т.В. Кувакина относит меры дисциплинарного воздействия к так называемой статусной ответственности, которую следует выделять наряду с иными видами юридической ответственности. И.В. Ершова указывает: «Сегодня, когда формируется теория саморегулирования, необходимо глубокое научное обоснование особой правовой корпоративной природы ответственности членов саморегулируемых организаций».

Таким образом, саморегулирование деятельности кредитных организаций на срочном рынке, так же как и саморегулирование в любом ином сегменте рынка, осуществляется наряду с государственным регулированием. Государство своей волей устанавливает степень саморегулирования, предоставляет субъектам рынка право самостоятельно по своей инициативе использовать те или иные средства регулирования. Субъектами саморегулирования деятельности кредитных организаций на срочном рынке являются: субъекты рынка, включая кредитные организации, образуемые ими ассоциации (союзы), в т.ч. саморегулируемые организации, а также третейские суды. Создание и функционирование ассоциаций (союзов) и третейских судов, с одной стороны, можно рассматривать в качестве средства саморегулирования, с другой стороны, ассоциации (союзы) и третейские суды являются самостоятельными субъектами права. Например, среди специалистов не вызывает сомнений, что юридическое лицо, являясь правовым средством, действует в качестве самостоятельного субъекта права. В качестве основных средств саморегулирования деятельности кредитных организаций на срочном рынке следует выделять: правила организованных торгов, правила клиринга, спецификации биржевых срочных сделок, стандартная документация внебиржевых срочных сделок, меры дисциплинарного воздействия и др.