Теория конституционных циклов: типология, структура, механизмы действия

Конституционный цикл – период времени, в ходе которого в обществе через известные промежутки времени происходит смена основных состояний конституционного регулирования – от утраты старой конституции – к принятию новой, а затем трансформации последней под влиянием реальности.

Циклическая смена конституционных форм предстает как концентрированное выражение социальных и политических изменений. Общество представляет собой целостную систему, тяготеющую к стабильности. Цикл есть движение этой системы от одной стабильности к другой через ряд промежуточных стадий, которые характеризуются неполной стабильностью или ее утратой. Определяющую роль здесь играет социально-психологический компонент – укорененность в умах известных представлений и их последовательная смена под влиянием логики политического процесса. В условиях демократии данные представления составляют основу легитимности политической системы, а их трансформация на уровне широкого массового сознания определяет гомогенность общества и стабильность политического режима.

В отличие от естественных циклов, социальные циклы могут развиваться не только под влиянием природной необходимости, но включают управление данными процессами изнутри – со стороны самого общества и политической власти. Возможность прогнозировать конституционные ожидания и управлять ими становится инструментом воздействия на протекание цикла. Так возникает возможность существенно изменить социальную систему не только через разрушение, но и путем социального преобразования, используя конституционное регулирование как важнейший инструмент. Объективно заложены, следовательно, различные варианты изменений: социальный процесс может развиваться, во-первых, независимо от воли людей (стихийно); во-вторых, в виде направленного и сознательного разрушения системы (предлагаемого различными революционными доктринами), в-третьих, путем осознанного и направленного правового регулирования при котором право и изменения в нем выступают как основной инструмент преобразований (этот тезис наиболее четко обосновывался классическим либерализмом).

Стихийность, разрушение и конструктивный подход – три основных варианта преобразования. Когда возникает желание и возможность сознательного регулирования этих процессов, становятся возможными политические и правовые идеологии. Но есть и еще более тонкий инструмент – теория либерализма, ставящая своей задачей не только выход из кризиса, но разработку стратегии его избежания. Этот тип регулирования – особенно важен. Исторический опыт говорит, что путь разрушения системы очень энергоемок и расточителен, а конструктивная работа мысли и сознательного действия – несомненно рациональнее (оптимальна для общества по своим социальным затратам). Этот тончайший инструмент интересует нас в первую очередь. Его использование требует научного мышления и социальной поддержки. Мы отождествляем этот инструмент с либеральной теорией конституционализма. Конституционализм выступает для нас как рациональный регулятор социальных процессов. Токвиль говорил в этом смысле, что задачи, которые ставит перед собой революция, могут быть решены другим (реформационным) путем и, следовательно, революционной логики развития можно вообще избежать, предусмотрительно заменив ее эволюционной. Право, возникающее из хаоса разрушения, представляется поэтому особенно важным институтом стабилизации.

Данный подход, являясь торжеством рациональной мысли, имеет определенные ограничения. Дело в том, что право как система социального регулирования, не оправдывает возлагаемых на него надежд в определенных исторических ситуациях. Оно не действует в эпохи разрушения. Но более целостный взгляд на проблему показывает связь социальных и правовых изменений, их механизм, эволюцию и влияние многих других компонентов. Реальный исторический процесс предстает как борьба различных социальных течений, отстаивающих свое видение социальных процессов и, соответственно – модели публично-правового устройства. Объяснение этого феномена представляется нам возможным в рамках теории конституционной цикличности. Только при таком теоретическом анализе на высоком уровне обобщения эти явления перестают быть изолированными и противоречащими друг другу и выступают взаимосвязанными.

Циклы различной природы могут накладываться друг на друга или пересекаться, они могут иметь разную динамику в различные временные промежутки, содержательную специфику в разных регионах. Поэтому часто оказывается трудным выявить чистый цикл однородной природы. Конституционные циклы имеют то преимущество, что сама их формальная сторона лучше поддается изучению. Сосредоточив внимание на крупных конституционных инициативах и создании нового основного законодательства, мы видим в них определенные знаки и символы, разделяющие разные фазы политического развития. Содержательный анализ самих конституций показывает, от чего отказывались и к чему стремились в момент их создания. Ее научная формула выражается в понятиях первоначального порядка, его разрушения и восстановления порядка. Таким образом, речь идет о переходном периоде от одного порядка к другому через кризис существующей конституционной системы. Приоритетной для общества становится задача сделать этот процесс целесообразным, рационально регулируемым, а по возможности и сознательно направляемым в интересах правовой преемственности. Этот кризис теоретически может быть разрешен лишь двумя способами – конституционной революции и конституционной реформы (разновидностью которой может стать изменение судебного толкования конституции). Переход системы в другое качество, таким образом, возможен без разрушения ее правовой (несущей) основы.

Конституционный цикл характеризуется понятиями типа, структуры и механизма. Тип цикла – означает его соответствие конструкции идеального типа, взятой за основу и выражает как общие черты, так и его специфику. Структура цикла – характеризует содержание основных повторяющихся фаз конституционного развития. Наконец механизм цикличности – это то, что заставляет конституционную систему двигаться, объяснение того, почему данный процесс вообще возможен, какими факторами определяется динамика смены фаз и почему цикл заканчивается возвратом к исходному состоянию.

Конструирование идеального типа конституционного цикла предполагает выявление ряда последовательных стадий. В ходе полного конституционного цикла всякая система объективно проходит ряд стадий, в той или иной степени фиксируемых конституционным правом. Это – исходная стабильность (защита себя и равновесие с внешним миром); постепенное ослабление этой стабильности в результате которого прежние параметры перестают поддерживать существующую систему (эрозия традиционного конституционного консенсуса); выраженный конституционный кризис – эпоха разрушения конституционного порядка, выражающаяся на простом языке словами «беспорядок» (désordre французской революции), «кулачное право», или «беспредел» (современный российский эквивалент); затем происходит постепенное восстановление порядка путем поиска предварительного консенсуса; принятия новой конституции; ее последующего согласования с изменяющейся реальностью. Крушение старого порядка сменяется в конечном счете созданием нового порядка – восстановлением стабильности (иногда в конституционных формах, сходных с теми, от которых отталкивались на начальной стадии цикла). Новые понятия данного этапа – выход из кризиса, порядок, стабильность. Это и есть стадии, периоды или фазы, которые проходит общество в условиях цикла.

Представим характеристику основных стадий цикла в статике с рассмотрением доминирующих на каждой из них институтов и функции. Первая фаза – исходная конституционная стабильность. Первая стадия цикла, которую следует принять за его отправную точку, есть ситуация изначальной стабильности традиционной системы (поскольку она находится в состоянии равновесия). Конституционная система воспринимается как справедливая (легитимная), законная (в смысле соответствия позитивному праву) и эффективная (в смысле быстрого и четкого разрешения конфликтов). Иначе говоря, нет разрыва между естественно-правовым, нормативным и институциональным компонентами данной системы. Вторая фаза – эрозия традиционного конституционного консенсуса (разрыв конституирующей и конституционной власти). Вторая стадия конституционного цикла может быть определена как начало эрозии и разрушения традиционного консенсуса. Основные компоненты, определяющие стабильность системы – справедливость, законность и эффективность права – оказываются в противоречии друг с другом. Так, общество обнаруживает, что существующее позитивное право перестает соответствовать изменившимся представлениям о справедливости и, следовательно, оказывается нелегитимным. Третья фаза – кульминация конституционного кризиса (конституционная революция или конституционная реформа). Третья стадия – выражает непосредственно ситуацию конституционного кризиса. Конституционный кризис – это ситуация, при которой Основной закон теряет легитимность (возникает разрыв легитимности и законности), либо различные конституционные нормы не могут быть согласованы противоборствующими социальными силами на основе действующего Основного закона, либо конституция или часть ее норм вступают в радикальное противоречие с политической реальностью. Конституционный кризис в его наиболее острой форме связан обычно (но не всегда) с кризисом политического режима и может иметь различные формы проявления. Четвертая фаза – достижение консенсуса (сохранение или разрыв конституционной преемственности). Четвертая стадия – поиск и достижение социального равновесия – консенсуса в переходный период. Разрешение конституционных кризисов в условиях перехода от авторитаризма к демократии представлено двумя идеальными моделями принятия конституций – на основе договора (консенсусная модель) и на основе разрыва согласия (по существу октроированная модель). Первая, договорная модель, может быть определена как осознанная стратегия достижения согласия политических сил о признании некоторых базовых ценностей гражданского общества и перспективных целях движения. Вторая модель, напротив, определяется как непреодолимый раскол политических сил, завершающийся торжеством одной из них над другими и подчинением их своей воле. Первая (договорная) модель оптимальнее второй (модели разрыва) с точки зрения стабильности, легитимности и преемственности правового развития. Примером первой модели может служить принятие конституции Испании 1978 г., второй – российской конституции 1993 г. Пятая фаза – воссоздание стабильности (принятие новой конституции). На данном этапе создается новое позитивное право, которое ликвидирует разрыв легитимности и законности. Новая конституция воплощает в себе новую легитимность, иногда принимая в готовом виде какую-либо идеологическую программу. Для определения социальных функций новой конституции особое значение имеет предшествующая история ее принятия, порядок этого принятия, основные движущие силы конституционных изменений.

Шестая фаза – завершение цикла (корректировка новой конституции в соответствии с реальностью). Данная фаза – есть завершение цикла путем возврата (полного или частичного) к той конституционной модели, с которой цикл начался. Принятие новой конституции, соответсутвующей конституционным ожиданиям общества, отнюдь не всегда делает ее эффективной. Скорее наоборот, чем радикальнее конституционный кризис и выше идеологическая составляющая конституционных дебатов, тем выше вероятность, что конституция окажется идеологическим документом, плохо соотносящимся с реальностью. Таков удел большинства идеологических конституций, а также заимствованных моделей конституционализма. Другой опасностью для конституционного развития становится излишняя жесткость конституции, которая (даже если она была оправдана в начале цикла) становится минусом на его завершающей стадии, поскольку не позволяет конституции следовать за изменением политической реальности и, следовательно, делает все более ощутимым разрыв нормы и реальности. В том случае, если колесо конституционного цикла прошло все обороты и повернулось на 360 градусов, возникает классический образ круга, означающего возвращение к исходной точке – конституционной стабильности, которая в свою очередь представляет собой отправной пункт нового цикла. Значение теории конституционных циклов в том, что она является одновременно новым исследовательским методом и новой познавательной моделью, позволяющей понять логику изменений конституционализма.

Представленная выше структура конституционного цикла содержит статическое описание его фаз и их содержания. Самостоятельной проблемой является выяснение динамики смены этих фаз. Разумеется, конституционная система стабильнее в странах с более устойчивым социальным и политическим строем, сама стабильность может получать различное качественное наполнение – быть как демократической, так и авторитарной. Конституционная цикличность тем не менее имеет место во всех странах, представляя собой объективный процесс корректировки Основного закона в ходе социальных изменений. Чем объясняется динамика конституционного цикла, почему, раз начавшись, он имеет внутреннюю логику своего развития, стремящуюся пройти все основные фазы (и как правило, проходит их если развивается спонтанно, без внешнего регулирования). Мы полагаем, что в основе – смена конституционных ожиданий общества. Это понятие, имеющее социально-психологический характер, представляет много общего с понятиями аналогичного ряда (экономические, политические ожидания и пр.). Оно отличается от них формой проявления – конфликтом легитимности и законности, последующим поиском социального консенсуса по разработке легитимного права и, наконец, созданием новой конструкции позитивного права. Рассмотрим стадии этого процесса в динамике их смены.

Вся логика смены фаз конституционного цикла определяется соотношением трех параметров, присущих всякой правовой системе – справедливость, законность и эффективность. На первой, начальной, фазе цикла основные слои, составляющие социальную опору политического режима, действуют в соответствии со сложившимися правовым статусом, нормами и функциями, не испытывая дискомфорта. Поэтому начало конституционного цикла, его отправная точка, может получить совершенно различные конституционные проявления. Это может быть монархическое государство, где вообще нет конституции (как, например, в крупных империях накануне их крушения), номинальная конституция, которая ей в сущности не является (как в Советском Союзе); колониальный конституционный акт, представляющий собой разновидность мнимого конституционализма (Индия и Пакистан). Наконец, это может быть даже реальная демократическая конституция, которая, возможно, была легитимна ранее, но позднее утратила эту легитимность (как, например, конституция Четвертой республики во Франции). Независимо от своего социального и юридического содержания, исходная конституционная стабильность выражает ситуацию конституционного консенсуса в обществе, который оказывается неадекватным в ситуации быстрых изменений.

Переход ко второй фазе конституционного цикла – эрозии существующих конституционных порядков – фиксирует кризис их легитимности, осознание обществом этого факта и начало активного социального поиска новых конституционных форм. Данная ситуация может быть определена как неустойчивое равновесие, выражением которого обычно становятся расхождение конституирующей и конституционной власти. Рост неопределенных конституционных ожиданий в обществе выражается в чрезвычайно активных конституционных дебатах, выдвижении конституционных поправок и проектов будущей конституции, имеющих противоречивый характер. В США – это длительная борьба федералистов и антифедералистов; в Испании – консервативных франкистов (прозванных «бункером») и сторонников либерализации (ядро которых сформировалось в недрах самого старого режима); в Восточной Европе – консервативных представителей старой коммунистической номенклатуры и их демократических оппонентов, представляющих общество (Польша, Чехословакия, Венгрия и другие страны, совершившие так называемые «бархатные революции»). В Советском Союзе конфликт коммунистических ортодоксов и так называемых демократов – означал раскол некогда монолитной коммунистической элиты. В ряде государств Средиземноморья (Португалия, Греция, Турция) и Латинской Америки (Бразилия, Аргентина, Перу) этот конфликт включал в себя противостояние политических партий и армии, традиционно являвшейся гарантом политической стабильности. Короче говоря, вторая фаза – выражает начало кризиса прежней конституционной стабильности, утрату легитимности старого основного закона. Ее главной особенностью является то, что борьба различных конституционных концепций идет еще в рамках старых правил игры (основанных на существующей конституции), при опоре на основные принципы старой идеологии, но с параллельным формированием альтернативных идеологических и конституционных принципов, а также выражающих их институтов (в виде дискуссионных клубов, круглых столов, Конституант).

Третья фаза – собственно конституционного кризиса – означает полное разворачивание конституционного конфликта, в ходе которого происходит столкновение старого и нового права, а также институционализация сторонников обоих позиций. Речь идет не только о радикальном изменении старых правил игры, но и пересмотре самих легитимирующих оснований конституционного порядка. Происходит поляризация конституционных ожиданий разной направленности (соответственно – возникновение различных типов легитимности). На этом этапе оформляется противостояние центров конституирующей власти, выражающих альтернативные представления о будущем конституционном устройстве – Учредительных собраний, конституционных комиссий и пр. Преодоление «конституционного двоевластия» становится возможным в виде конституционной революции или конституционной реформы. Важно подчеркнуть, что третья фаза оказывается наиболее опасной с точки зрения срыва конституционных преобразований, поскольку ведет к полной мобилизации сил сторонников противостоящих концепций, их решительной поляризации и росту агрессивности. В крайнем выражении это ситуация гражданской войны, которая может быть явной (как в ходе выраженных социальных и конституционных революций) или скрытой (латентной), что, однако, не исключает перехода одной формы ее протекания в другую. Конституционалисты и антиконституционалисты; демократы и консерваторы; федералисты и антифедералисты, сторонники различных идеологий – борются друг с другом по вопросам условий принятия новой конституции. Данная борьба вращается вокруг проблемы выхода из конституционного кризиса и формулирования процедурных параметров такого выхода. Подобное острое противостояние не может быть вечным, так как истощает ресурсы страны и противостоящих конституционных блоков.

Осознание обществом неконструктивности этой ситуации приводит к четвертой фазе – решению проблемы консенсуса, который, как было показано, может быть достигнут противоположными способами – с помощью компромисса борющихся сил (договорная модель), который может получить совершенно различные выражения – в устном соглашении лидеров (Аргентина); письменном договоре (Испания); временной конституции (Польша); с привлечением в качестве арбитра третьей внешней силы (ЮАР, Намибия) и пр. Решение проблемы консенсуса может быть обеспечено и с помощью модели разрыва – решительного подавления оппозиции силой (как в России 1993 г.). Анализ данной проблемы с точки зрения теории конституционных циклов позволяет увидеть, каким образом в условиях переходного периода отдается предпочтение одному из методов решения в ущерб другому. Речь идет здесь исключительно о технологическом или процедурном аспекте проблемы, но не содержательном. Так, договорная модель (или фактический поиск компромисса между противоборствующими сторонами) может вести как к демократии, так и отказу от нее (ситуации постепенного перерождения демократии в авторитаризм без внешних конституционных разрывов); модель разрыва, в свою очередь – также не имеет однозначной направленности (она способствовала в разных странах как антилиберальным, так и либеральным переворотам).

Сравнительные исследования убеждают, что в одной и той же стране выбор технологической модели переходного периода и принятия новой конституции в условиях кризиса определяется не только расстановкой сил и политической волей, но и рядом других факторов. Первый из них историческая память, отраженная в социальной психологии действующего поколения. Этот фактор отмечается как сыгравший важную роль в Испании: обращение к переговорам противоборствующих сил основывалось на широком согласии с тем, что любой консенсус, даже самый нестабильный и условный, все же лучше, чем гражданская война, которую страна пережила в период кризиса республиканского режима. Другим фактором является обращение к опыту близких по культуре стран (в случае Испании – это негативный пример конституционных переворотов в Португалии и Турции, завершившихся военными диктатурами; в случае Восточной Европы – это позитивный пример конституционного перехода в Испании). Третьим фактором, несомненно, является воздействие на изменение конституционной ситуации извне (как прямое давление со стороны более сильных держав на конституанты, например, в послевоенных Германии, Италии и Японии), так и воздействие приоритетных образцов или проявлений общей конституционной «моды» (например, воздействие той же испанской модели на страны Латинской Америки, Восточной Европы и Южную Африку; Португальской «революции гвоздик» на ее бывшие колонии, где данная модель способствовала установлению марксистских диктатур; вообще конституционных моделей метрополий на бывшие колонии, например, распространение в них французской модели смешанной республики). Результатом данной фазы является достижение согласия о легитимных процедурах принятия новой конституции (при сохранении различных позиций по вопросу о ее содержании).

Переход к пятой фазе – связан с принятием новой конституции. На данном этапе развития конституционного цикла теоретически происходит завершение конституционного кризиса. Создание новой конституирующей власти и разработка процедур принятия конституции превращает решение проблемы в дело техники. Сам факт принятия новой конституции означает конец противостояния политических сил по вопросам конституционного устройства. Вновь достигается (во всяком случае, в общественных ожиданиях) единство всех трех составляющих конституционной стабильности – легитимности, законности и эффективности.

Эта фаза, однако, таит в себе определенные внутренние противоречия. Прежде всего, не раз случалось, что политическая группа, утвердившаяся у власти, не спешила сковывать себя текстом новой постоянной конституции. Она предпочитала либо вовсе обойтись без писаной конституции (Великобритания, Новая Зеландия, Израиль), либо избрать путь принятия ряда временных конституций (Египет при Насере), либо, наконец, ввести такую процедуру изменения этой конституции, которая позволяла сделать это в случае необходимости (например, путем судебного толкования). Эти «гибкие» формы конституций предпочитали не ограничивать правовыми нормами движение революционной лавы или сделать это только по видимости. Их антитеза – «жесткие» формы, подчас выполняли сходные функции, провозглашая незыблемость существующей идеологии, формы правления или даже лидерства (режим Первого Консула; конституции ряда государств СНГ, вводящие пожизненное президентство; конституции монархических государств, закрепляющие права на власть определенной династии).

Если данная фаза представляет собой возвращение к конституционной стабильности, то важно иметь в виду, в какой мере эта новая стабильность соответствует конституционным ожиданиям, господствовавшим в период конституционного кризиса, а в какой – неизбежно корректирует их с позиций нормальности и здравого смысла. Так, конституции, принятые в период абсолютного доминирования одной силы над другими, очевидно, имеют менее легитимный характер, выражая принципы превосходства одних идеологических начал над другими (как в советских конституциях или конституциях теократических государств) и, напротив, плохо соотносятся с изменением социальной и политической реальности. Более того, они навязывают идеологические детерминанты поведения одного поколения – всем последующим, исходя при этом из утопической идеи о возможности закрепления вечных и неизменных принципов общественного устройства. Наконец, этот тип конституций исходит из необходимости подавления всех возможных меньшинств как существующих, так и могущих появиться в дальнейшем, которые не разделяют по тем или иным причинам постулатов и ценностей навязываемой правовой идеологии. В результате, можно констатировать: чем более конституции идеологизированы и жестки, тем скорее встанет вопрос об их практической эффективности. Некоторые из этих конституций (в частности советские), впрочем, избегли этой дилеммы в силу их декларативного и чисто номинального характера.

Шестая фаза, собственно, и представляет собой попытку осмыслить эффективность новой (легитимной) конституции в контексте реальности. Это осмысление со временем неизбежно обнаруживает конфликт позитивного права и реальности, а также ставит вопрос об их согласовании. Если конституция является идеологической декларацией (как советские), сильно опережает реальность (например, заимствование бывшими колониями конституций из метрополий) или происходит непредвиденное изменение самой реальности, то преодоление пропасти между нормой и реальностью оказывается невозможным в рамках частичных изменений текста конституции путем частичных поправок. Возможна полная реконституционализация, в идеале принимающая характер возвращения к старой конституции (не важно, имеет ли это возвращение формальный или неформальный характер, т. е. выражается в восстановлении действия старой конституции или инкорпорации ее норм в новую). Как и все фазы конституционного цикла, реконституционализация может иметь различное содержание – возвращать конституционную ситуацию как к либеральной модели, так и к авторитарной (страны Южной Европы прекрасно иллюстрируют эту закономерность почти регулярной сменой конституций монархических и республиканских режимов).

Уже отмечалось, что реконституционализация отнюдь не обязательно должна получить форму принятия новой конституции или изменения текста старой. Для решения проблемы важно различать введенные еще Г. Еллинеком, понятия изменения конституции (под которыми понимались модификации ее текста) и преобразования конституции (которые означают возможность изменения смысла положений конституции без ее текстуальных изменений). Именно демократические режимы часто вносят изменения в интерпретацию конституции без формального ее изменения (пример – «невидимые» конституционные циклы в США, связанные с радикальным пересмотром смысла статей конституции Верховным судом).

Кризис парламентаризма и конституционализма в ХХ в. привел к тому, что был найден новый способ модификации конституций – через конституционное толкование. Однако, будучи задуманы как амортизатор резкого проявления конституционной цикличности, новый институт в свою очередь оказался возможным инструментом ее осуществления (вызвав к жизни известный полемический тезис о «правлении судей»). Конституционные перевороты в мире, благодаря этому, стали менее заметны и более технологичны. Формально происходя в рамках права, они на деле часто ведут к его радикальному пересмотру. Это выражает тенденцию к фактическому слиянию властей и бюрократической экспансии. Современные конституционные режимы Западной Европы имеют рационализированный парламентаризм и основаны на широком политическом консенсусе. Они являются партийными режимами и существуют (в отличие от довоенных) постольку, поскольку все партии, даже оппозиционные, поддерживают плюралистическую систему. Но может возникнуть ситуация, когда правовые и политические решения вступят в противоречие. Окажется ли возможным в этих условиях разрешить конституционный кризис с помощью частичных поправок или толкования Конституционного суда? Если нет, смена фаз конституционной цикличности вновь станет вполне очевидной.

Динамическая модель конституционной цикличности позволяет представить смену фаз конституционного цикла не как круговое движение (в аристотелевском смысле), но скорее как спираль (в гегелевском смысле). Это означает, что фазы конституционных циклов при их типологическом сходстве, не означают простой возврат назад, но такую смену качественных состояний конституционализма, которая содержит в себе весь опыт предшествующего конституционного развития.

Для понимания механизма создания конституции принципиальное значение имеет определение основной движущей силы этого процесса. В основу интерпретации здесь можно положить веберовскую концепцию мотивов социального действия и их смены. Социальное действие, согласно Веберу, подобно любому другому поведению, может быть традиционным, т. е. основанным на длительной привычке; аффективным, прежде всего эмоциональным, т. е. обусловленным аффектами или эмоциональным состоянием индивида; ценностно-рациональным, основанным на вере в безусловную – эстетическую, религиозную или любую другую – самодовлеющую ценность определенного поведения как такового независимо от того, к чему оно приведет; наконец, целерациональным, если в основе его лежит ожидание определенного поведения предметов внешнего мира и других людей и использование этого ожидания для достижения своей рационально поставленной и продуманной цели.

Традиционные мотивы преобладают, когда речь идет о простой кодификации существующих норм и прецедентов (Новая Зеландия, США, Австралия, возможно Англия).

Аффектные (чисто эмоциональные) мотивы представлены в условиях радикальных кризисов с реализацией некоторых психологических установок (например, стремлением к достижению социализма, торжества веры, национальной независимости, самоопределения, популистских мер) даже если это выглядит совсем не разумно. Психологическая доминанта поведения может выражаться в принятии нереализуемой конституции на волне растущих ожиданий или стремления некритически заимствовать опыт другого государства или политической системы. Логика общественных ожиданий опирается и на конституционную традицию соответствующих стран. Все три мотива могут быть представлены в достижении одной цели, например, власти.

Рациональные аргументы связаны с реализацией определенной философской или идеологической доктрины – естественного права, общественного договора, разделения властей. В конституциях получают выражение такие идеологии нового времени, как консерватизм, либерализм, социализм, национализм, религиозный фундаментализм, их современные варианты и различные формы синтеза. В деятельности современных конституант в этом качестве выступали идеи «социального государства», «либеральной демократии» или их антитезы в виде «исламского государства», социализма и пр.

Для конституционалистов характерно именно целерациональное действие. Целерациональным, – по определению Вебера, – следует считать поведение, ориентированное только на средства, представляющиеся адекватными для достижения однозначно воспринятой цели. Таким средством и является конституция для достижения цели – правового государства. Для достижения какой-то иной цели (национальной независимости, всеобщего равенства или прогресса) конституция уже не является однозначным адекватным средством.

Современные исследователи обращают внимание и на такой существенный мотив деятельности конституант, как корпоративный интерес их депутатского корпуса. Если одни авторы считают, что личный интерес создателей конституции является сравнительно незначительным фактором для определения их норм, то другие, напротив, считают этот интерес движущим фактором всего конституционного процесса (пример французского Конвента и др.). Говоря о Долгом парламенте в Англии, Д. Юм дал уничижительную характеристику его состава: эгоисты и лицемеры, – писал он, – они столь медленно продвигались в великом деле сотворения конституции, что нация стала опасаться того, что их подлинное устремление заключалось единственно в увековечении своих мест и разделе власти между шестьюдесятью-семьюдесятью лицами, назвавшими себя представителями Английской республики. Сходные чувства владели нами в период работы подобия российской конституанты – Съезда народных депутатов. Этот феномен можно проследить, следовательно, – не только в классических конституантах, но и в современных. Нами было показано, каким образом состав Конвента США определил решение многих принципиальных содержательных и процедурных конституционных вопросов (в частности принципов федерализма, разделения властей, проблемы рабовладения); состав парламентов Третьей и Четвертой республики во Франции стремился помешать реформированию режима ассамблеи. В Италии – состав конституанты, в силу внутренней неоднородности и противоречий между партиями, – стал причиной промедления с принятием конституции. А в Венгрии – принятие конституции по тем же причинам просто не состоялось. В Испании, а затем странах Центральной и Восточной Европы правящие режимы стремились сохранить свое влияние в конституантах путем обеспечения представительства разного рода «общественных организаций», выступавших альтернативой их формирования по чисто партийному принципу. В ходе разработки российской Конституции 1993 г., данная тенденция проявилась в том, что главы субъектов федерации определили себе исключительный статус в Совете Федерации и личный иммунитет. Наконец, в ряде развивающихся стран (особенно Африки) конституанты могли выражать корпоративный интерес определенной нации или этнической группы, что не способствовало долговечности конституций.

В связи с этим важной проблемой является анализ состава Учредительных собраний. При этом следует ответить на вопросы: являются они выборными, назначаемыми или представляют комбинацию этих двух параметров. Если речь идет о полностью или частично выборных ассамблеях, то принципиальное значение приобретает анализ избирательного законодательства, использование различных систем которого (например, мажоритарной, пропорциональной или смешанной) может в конкретных ситуациях дать качественно различный результат. Решающее значение при определении политического профиля конституанты имеет дифференциация депутатов по партийному принципу. Влияние этого фактора было продемонстрировано на примере всех тех крупных конституант новейшего времени, где вообще допускалось деление по партийному принципу. Было показано, в частности, каким образом партийный состав конституант и образованных ими редакционных комиссий в Германии, Испании, Индии и Японии определял не только содержание конституций, но и закрепление в них элементов различных партийно-политических программ. Сама возможность перехода к демократии часто зависела от способности партий преодолеть внутренние разногласия и достичь консенсуса если не за пределами конституанты, то внутри нее. Логика подобных компромиссов и соглашений выглядит тем более убедительной, чем более широкий спектр политических сил она охватывает и, напротив, дает ограниченный эффект в случае избирательного диалога власти с отдельными политическими партиями. В первом случае (Испания) консенсус, необходимый для разработки и принятия новой конституции, выглядит чрезвычайно стабильным, во втором (например, в Португалии или в странах Восточной Европы в периоды Круглых столов власти и оппозиции), – непрочным. Интересные варианты соглашения между партиями за рамками конституанты или даже до ее созыва дают новейшие примеры (принятие конституции ЮАР, Аргентины). В некоторых случаях возможность достижения соглашения между партиями делает необходимым привлечение внешнего арбитра – монарха (Испания), армии (например, в Турции и странах Латинской Америки), Конституционного суда (ЮАР), международных организаций (Намибия) или сильного харизматического лидера, приобретающего надпартийный статус (Де Голль, Неру, Джинна, Караманлис, Хомейни, Горбачев).

Не менее информативны примеры того, когда политические партии не смогли договориться между собой, что вело к неспособности конституанты осуществить принятие конституции (Израиль) или ее расколу, который может обернуться расколом страны (отказ Мусульманской лиги принять участие в работе конституанты привел к образованию двух государств – Индии и Пакистана).

В тех случаях, когда состав институтов конституирующей власти является назначаемым, важно установить, кто осуществляет эти назначения и по какому принципу. Примером может служить деятельность российского Конституционного совещания, разработавшего проект действующей российской конституции. Оно было создано на основании указа президента и его состав также определялся президентом. Назначаемые конституирующие институты характерны в основном для монархических государств с октроированными конституциями, а в современном мире для авторитарных государств различной идеологической направленности. Данный порядок формирования конституант облегчает задачу разработки конституции (в заданном направлении), но ограничивает ее легитимность в дальнейшем.

Наряду с корпоративными интересами депутатского корпуса на результаты работы конституант неизбежно оказывает влияние так называемый институциональный интерес. Институциональный интерес в процессе создания конституции имеет место, когда учреждение, участвующее в этом процессе, закрепляет для себя важную роль в будущей конституции. Одним из выражений этого, является то, что конституирующая ассамблея, служащая также обычной законодательной властью, предпочитает отводить преобладающую роль законодательной ветви за счет исполнительной и судебной (пример – действующая конституция Польши, ограничившая роль президентской власти). Напротив, конституирующая власть, действующая под эгидой сильного политического лидера, тяготеет к воплощению его метаконституционной власти в конституции (феномен сверхпрезидентских режимов Латинской Америки и российская конституция 1993 г.). Таким образом, схематично картина выглядит следующим образом: конституанты, создаваемые парламентами – принимают конституции парламентских режимов, конституанты, создаваемые президентами – президентские, а конституции, фиксирующие тот или иной вариант смешанного режима – возникают в результате компромисса этих двух сил в той или иной форме.

Другим выражением является то, что однопалатные и двухпалатные конституирующие ассамблеи имеют тенденцию создавать, соответственно однопалатные и двухпалатные конституции. Условием компромисса является также закрепление различных моделей бикамерализма – сильного (США), слабого (Япония) или промежуточного – такого, который, формально являясь слабым, на деле может (в случае соответствующей расстановки политических сил в палатах) функционировать как сильный (ФРГ).

Наконец, третьим выражением является то, что конституирующие парламенты отводят себе большие полномочия по внесению поправок в конституцию. Этим объясняются существенные прерогативы верхних палат в вопросах изменения конституций (Франция, Испания). Институциональный интерес не объясняет, однако, создание сильных конституционных судов – институтов, которые нигде (в Восточной Европе) не были представлены в процессе разработки конституции.

Анализ механизма функционирования конституирующей власти показывает наличие разных мотивов, структур и интересов. Для эффективного проведения реформы целесообразно, – как показывает сравнительное исследование, – использование рациональной мотивации с целью ограничения элементов популизма. В ходе конституционных кризисов или обсуждения принципиальных поправок к конституции влияние популизма возможно как извне (со стороны общественного мнения, прессы, профсоюзов, духовенства, интеллектуалов и т. д.), так и внутри. Последняя тенденция (связанная с партийной дифференциацией ассамблеи) особенно опасна в том случае, если партии или их фракции отказываются принять правовые правила игры и (или) используют конституанту для укрепления своей популярности (как это продемонстрировали конституанты большинства стран Восточной Европы).

Наиболее перспективна поэтому разработка проекта конституции узкой группой экспертов, обсуждающих проблемы при закрытых дверях. Избежать различных форм пристрастности позволяет секретность работы (чтобы не мешали публичные эмоции), отсутствие связывающего (императивного) мандата у депутатов (которые должны представлять национальные интересы в целом, а не какую-либо одну часть нации) и свобода обмена мнениями (в том числе свобода критики положений, представляющихся общественному сознанию аксиоматическими). В ситуациях открытых дебатов по проекту конституции именно влияние публики (в ряде случаев против воли депутатов) становилось определяющим для радикализма голосования, публикой же навязывались открытые формы этого голосования (позволяющие установить, кто против радикальных мер). Научная и профессиональная составляющая этих дебатов очевидно должна перевешивать идеологическую и политическую. Серьезное внимание следует уделить ясности самого конституционного проекта, соответствию его положений стратегическим целям конституционной реформы. Решающее значение при таком подходе приобретает наличие политической воли и цели.

Таким образом, мы сконструировали идеальный тип конституционного цикла, включающего шесть основных фаз. Их число в конечном счете может быть сведено к трем основным стадиям (или длительным фазам) – деконституционализации (отказа от старого конституционного строя); конституционализации (закрепления нового в позитивном конституционном праве) и реконституционализации (реставрационных попыток возвращения назад). Из самого понятия идеального типа вытекает, что речь идет скорее о модели процесса, чем обобщении всех имеющихся вариантов. В реальности ей наиболее соответствует конституционная динамика Франции. В то же время, теория циклов – есть теоретическая конструкция, которая призвана выразить наиболее типичные свойства различных реальных конституционных циклов.

Печатается по книге: Медушевский А.Н. Теория конституционных циклов. М., ГУ-ВШЭ, 2005. Гл. XII (печатается с сокращениями).

 

Технологии конституционных переворотов

Когда говорят о праве как универсальном достижении эпохи глобализации, осознают нестабильность этого достижения и возможность его утраты, констатируя, с одной стороны, принятие права как важнейшего источника легитимности власти (что вытекает из самого принципа демократии), а с другой – постоянное отставание права от быстро меняющейся действительности, растущие трудности его эффективной реализации. Конфликт права и реальности делает чрезвычайно привлекательным (а часто и более эффективным) для динамичных социальных сил обращение к таким формам политических действий, которые являются по сути неправовыми (иногда антиправовыми), но в то же время имеют все внешние атрибуты юридической легитимности, балансируют на грани конституционности, сознательно манипулируют правовыми нормами или имитируют их.

Современный политик, испытывающий «голод по власти», оказывается перед дилеммой: с одной стороны, стремление к новым горизонтам неизбежно приводит его к напряженным отношениям с действующим позитивным правом (консервативным по определению), и он старается минимизировать или пересмотреть его; с другой стороны, он не может, подобно князю Макиавелли, опираться исключительно на принципы целесообразности искусства политической интриги, игнорируя право как самостоятельный инструмент влияния, – напротив, его успех в борьбе за власть определяется способностью доказать обществу юридическую правомерность (законность) своего пребывания у власти (особенно в сомнительных случаях ее достижения).

В условиях политических переворотов современности победителем оказывается в конечном счете не тот, кто имеет большие политические ресурсы, а тот, кто докажет, что его действия «конституционнее» действий его противников. Означает ли это, что публичные конституционные дебаты в современном обществе есть лишь утонченная форма политической пропаганды?

Мы считаем возможным выделить особый новый тип технологий, применяемых в борьбе за власть, которые не могут быть однозначно отнесены к традиционным политическим или юридическим, но представляют собой их соединение, своего рода политическое конструирование юридического дизайна. При очевидной актуальности проблемы она не становилась предметом специального исследования ни в юридической, ни в политической науке. Исправить это упущение – задача данной статьи.

Технологии манипулирования правом как объект исследования

В современном обществе возникает новый тип социального регулирования, основной характеристикой которого становится размывание четкой границы между правом и политикой, что ведет к появлению «серой зоны» неопределенности в их отношениях. Что касается других характеристик, то это пересекающееся взаимовлияние права и политики (что выражается в процессах юридизации политики и политизации права); конституционный релятивизм (размывание юридического понятия конституционности); ослабление институтов законодательной власти (парламентов) при растущей роли делегированных полномочий исполнительной власти и конституционного толкования, которое становится фактически постоянным институтом политической коррекции основных юридических норм в быстро меняющейся ситуации.

Важнейшим инструментом реальной политики в условиях информационной демократии становится манипулирование правом – процессом принятия, изменения, толкования правовых норм в интересах той или иной политической силы. Подобно тому, как в состязательном судебном процессе хороший адвокат может «переиграть» прокурора, используя исключительно юридические и квазиюридические аргументы для убеждения присяжных, в политике сходного результата достигает сторона, лучше владеющая технологиями манипулирования конституционным правом. Именно в результате их применения государственный переворот оказывается «защитой конституционного строя», а защита этого строя – «государственным переворотом».

Очевидно, что конституционный переворот (как и вообще государственный) имеет свою логику развития и отработанные технологии, включающие целый арсенал юридических аргументов и политических рекомендаций. Следует подчеркнуть ценностно-нейтральный характер этих технологий: они могут использоваться как во имя демократии, так и против нее. Знание этих технологий, очевидно важное для тех, кто готовит конституционные перевороты, представляет несомненный интерес и для их противников – тех, кто эти перевороты предотвращает.

Почему происходят конституционные перевороты?

Во избежание порочного круга при определении соотношения политического и правового подходов современная наука рассматривает переворот как политически нейтральное явление: переворот может быть первым шагом революционного процесса (когда конечной целью являются социальные и экономические преобразования), попыткой остановить либо повернуть вспять этот процесс (например, с целью реставрации) или вообще не ставить других целей, кроме захвата и перераспределения власти. При таком подходе переворот предстает как метод завоевания власти, причем без определенной политической или социально-экономической атрибуции. Это определение концентрирует внимание на технике переворота, исключая анализ его последствий для политической системы.

Важно разграничить юридическое и политологическое понимание переворота. Первое подразумевает его понимание как разрыва правовой преемственности, второе – как факта захвата политической власти в государстве иной группой. Таким образом, конституционный переворот – это всегда политический переворот (в той мере, в какой правовая система определяет политическую); но политический переворот отнюдь не всегда является конституционным (захват власти может быть осуществлен в рамках действующей конституции и без ее формального нарушения).

Под конституционным переворотом мы понимаем ситуацию целенаправленного изменения конституционного строя в искомом политическом направлении, которое не опирается на зафиксированные формально юридические процедуры пересмотра основного закона или внесения в него поправок. Уничтожая старые юридические нормы, переворот создает ситуацию правового вакуума, который может быть заполнен различными, но неизбежно вызывающими разрыв конституционной преемственности способами.

Социальная функция конституционных переворотов – разрешение кризисов в праве. Конституционный кризис может быть определен как возникновение в обществе раскола в отношении ценности норм основного закона, выражающегося в принципиально различающихся друг от друга представлениях о необходимости его сохранения или изменения. Конституционный кризис всегда в той или иной форме затрагивает легитимность конституционных институтов государственной власти, когда существенная часть общества не только отвергает эту легитимность, но и готова предпринять активные действия для пересмотра конституции. Эти инициативы по пересмотру конституции могут выражаться в противопоставлении одного правового мировоззрения другому или даже одних норм действующей конституции другим, а могут иметь ярко выраженный антиправовой характер. Поэтому в центре дискуссии в ходе многочисленных конституционных кризисов новейшего времени оказывалась проблема соотношения двух различных методов изменений основного закона – конституционной реформы и конституционной революции (переворота), которые позволяют обобщить все известные ситуации изменения политического строя с юридической точки зрения.

Способы выхода из кризиса определяются его остротой и подготовленностью общества (его правовой системы) и правящего класса. Существенными факторами оказываются, во-первых, существующие в данной политической культуре традиции отношения к праву и способам его изменения, во-вторых, гибкость или жесткость конституции (очевидно, что второй вариант более подвержен переворотам); в-третьих, позиция элитных групп – готовы они принять результаты переворота или нет. Эти три фактора выражают основные требования к стабильной правовой системе: она должна отвечать критерию справедливости (во всяком случае, в тех рамках, которые устанавливаются публичной этикой), быть выражена в нормах позитивного права и быть эффективной (право должно быть реализуемо на практике).

С точки зрения права, способы разрешения кризиса сводятся к трем основным моделям изменения – правовой, внеправовой и антиправовой. К неправовым изменениям обращаются в тех случаях, когда невозможно осуществить изменения правовым путем (в рамках конституционной легальности) или экстраправовым (например, прибегая к широкому толкованию конституции, граничащему с ее изменением). Следовательно, конституционный переворот есть инструмент вынужденного изменения конституции. Это – хирургическое вмешательство в конституционный организм, которое может завершиться как смертью, так и выздоровлением.

Если конституционный кризис может быть определен как объективная стадия при переходе от одной фазы конституционного цикла к другой, то конституционный переворот (в одной из многочисленных форм) – возможный механизм этого перехода. В этом смысле конституционный переворот – это частный случай общей теории конституционных циклов.

Конституционный переворот как проблема теоретической юриспруденции XX в.

При изучении конституционных переворотов центральной проблемой оказывается соотношение права и силы. Дискуссия по этой проблеме позволяет выделить пять основных теоретических конструкций: верховенство власти над правом (традиционная концепция суверенитета, сформулированная Боденом и Гоббсом); верховенство права над властью (взгляд классической школы естественного права); отождествление права и власти (взгляд Кельзена и вообще юридического позитивизма); разделение права и власти, основанное на отрицании факта влияния права на власть (взгляд американского реализма, рассматривающего право как продукт конкретного судебного решения); наконец, компромиссный тезис о взаимной интеграции и координации власти и права (принятый более или менее во всех современных демократиях). В зависимости от позиции в этом теоретическом споре формулируются различные подходы к переворотам в праве.

Особенно важен вклад позитивистской теории, искавшей на рубеже XIX–XX в. решение проблемы кризиса права в условиях революционной трансформации традиционного общества. Концентрированным выражением этих дискуссий является, вероятно, теория легитимности М. Вебера, продемонстрировавшая возможность разрыва между такими понятиями, как легитимность и легальность (законность), а следовательно, существование имманентного конфликта между ними, задача разрешения которого является делом политики. Этот тезис получил развитие у таких мыслителей, как Г. Еллинек, Р. Сменд и К. Шмитт в Германии, А. Эсмен, Л. Дюги и Р. Карре де Мальберг во Франции, Г. Ласки в Англии, В. Парето и Д. дель Веккио в Италии, Л.И. Петражицкий, М.Я. Остроговский и Б. Кистяковский в России.

Общая теория конституционных изменений и конфликтов в праве была предложена известным австрийско-германским юристом Г. Еллинеком. При конфликте старого и нового права Еллинек выделял три возможных ситуации: во-первых, столкновение новых правовых идей с действующим (позитивным) правом, составляющее суть дебатов в парламенте и академических кругах; во-вторых, столкновение двух правопорядков в одном государстве и, в-третьих, столкновение неправовой силы с бессильным правом, когда в результате, например, государственного переворота победа новой силы придает ей характер правосозидающего фактора. Революции и нарушения конституции всегда были исходным пунктом новых правовых образований. Более того, по этой причине вся история права оказывалась историей переворотов в праве, разрывом преемственности отдельных правопорядков. Только путем фикции может юриспруденция сохранить видимость преемственности развития права. Революции являются выражением целенаправленного изменения конституций путем насильственных переворотов, осуществляемых снизу или сверху – «каждая удавшаяся революция творит новое право».

Д. дель Веккио считал причиной кризиса в праве (и науке права) растущий разрыв между правовым идеалом и позитивным правом, с одной стороны, и отставание кодифицированного права от реальности – с другой, а в революционных переворотах усматривал необходимую корректировку этого несоответствия. Подобные революции выражаются прежде всего в разрушении старого позитивного права, но одновременно – в создании нового, которое в свою очередь проходит проверку на соответствие реальности. Революции выступают как «ultima ratio» правового развития. Не следует отрицать возможность и в известном смысле необходимость, особенно в критические часы истории, социальных потрясений, в ходе которых новый порядок устанавливается на руинах предшествующего. В такие периоды кровопролития возникает, говоря словами Локка, «обращение к небесам», и проявлением этого становится расхождение идеального права и позитивного права. Издержками такого подхода становятся идентификация факта и права, надежд людей с их позитивными законами. Рассмотрение революций с точки зрения отношения к праву дает возможность классифицировать их, разделив на прогрессивные (способствующие принятию более совершенной правовой системы) и регрессивные (ведущие к принятию более примитивной системы). Зачастую глубокие и плодотворные революции оказывались наименее кровавыми. Это подтверждает в конечном счете что революции не могут быть легитимными, если они не приносят действительно нового и более развитого права. Право, в своей сущности, содержит, как говорит дель Веккио, «принципы порядка, равновесия и социальной гармонии».

Карре де Мальберг видит решение проблемы конфликта права и силы в их объединении. Право в целом предполагает начальный факт, являющийся отправным пунктом всякого юридического порядка, – появление созидательной мощи права, т. е. самого государства. Государство с юридической точки зрения начинает свое существование с момента появления конституции. Важен, таким образом, сам факт образования государства, а не меняющиеся формы конституционализма и правительства. Введение конституции не соотносится с каким-либо предшествующим ей порядком и не зависит от последующих изменений. Поэтому юриста не должна интересовать предыстория и обстоятельства возникновения конституции. Конституционные перевороты могут быть интересны лишь постольку, поскольку затрагивают принципы, воплощенные в первоначальной конституции, составившей основу национальной воли – государства как юридического лица.

Согласно Г. Кельзену, революция (в широкой трактовке, включающей и государственный переворот) есть всякое изменение конституции или всякое изменение и замена конституции, которые осуществляются вопреки предписаниям действующей конституции. Именно феномен революции, согласно Кельзену, ясно показывает значение основной нормы. Г. Кельзен показал, что государственный переворот всегда устанавливает новый юридический порядок, поскольку нарушение законности предшествующего порядка имплицитно включает изменение его фундаментальной нормы и разрушение ценности всех законов, вытекающих из нее. В этом смысле революция и государственный переворот нисколько не различаются с точки зрения их правовой квалификации. Иначе говоря, государственный переворот (как и революция) предполагает установление новой фактической власти, которая в свою очередь утверждает собственную законность. Эта фактическая власть может, если захочет, даже принять все законы предшествующего режима, но установленный ею правовой порядок должен рассматриваться как новый, поскольку была изменена его ценностная ориентация. В соответствии с этим одни и те же действия могут интерпретироваться диаметрально противоположным образом, признаваться законными или незаконными в соответствии с успехом или неуспехом революционного выступления. Успех переворота как критерий легитимности или нелегитимности нового основного закона – суть подхода Кельзена. Это приводит к циничному взгляду на положение права в условиях революций: побежденные революционеры рассматриваются, по Кельзену, как преступники, в то время как победившие заставляют последующие поколения юристов называть созданную ими систему «правом».

Рассматривая проблему формы и содержания в праве, К. Шмитт отверг кельзеновский нормативизм. Центральной проблемой оказывается вопрос о возникновении решения, которое не основано на нормах закона, возникает «из ничего», как это происходит в случае переворота. Невозможность объяснить исключение из общих правил люди определяют как чудо. В этом смысле чудом является создание государства и права (в теологической традиции). В религиозной традиции (Ж. де Местр) чудо определяется как «следствие, производимое божественным или сверхчеловеческим намерением, которое приостанавливает обычную причину или противодействует ей». Примером такого чуда для де Местра стала Французская революция, увлекающие мощь и движение событий которой столь же чудесны, «как внезапное плодоношение дерева в январе». Но если революция есть необъяснимое явление, то таким же чудом может стать и контрреволюция. От чего же зависит очередной поворот колеса фортуны?

Карл Шмитт использовал эту логику, выводя из теологической трактовки чуда концепцию комиссариатской диктатуры – исключительного (чрезвычайного) положения. Это позволяло завуалировать конфликт позитивного права и неправовых действий гаранта конституции (которым он считал президента). Подробно рассмотрев столкновение идей правового государства и чрезвычайного положения, Шмитт обосновывает принцип суверенной воли в праве. Это иллюстрируется на примере чрезвычайного положения, введение которого, по его мнению, для юриспруденции имеет значение, аналогичное чуду в теологии. Однако такой вывод означал замену рационального объяснения конституционного переворота в рамках теоретической юриспруденции иррациональным, представляющим его скорее как искусство.

Конституционный переворот как наука и искусство

В мировой теоретической литературе о политических конфликтах проблемы системного изучения стратегии и тактики рассматриваются в двух основных перспективах – статической и динамической. Различные интерпретации революций, конституционных кризисов и государственных переворотов в целом имеют в виду это деление. Первый подход представляет переворот как объект научного анализа, при котором раскрытие причин, предпосылок и социальных условий, приведших к перевороту, автоматически определяет его результат и оценку этого результата. Такой подход сформулирован прежде всего классической литературой о политических конфликтах и переворотах – от Аристотеля до Клаузевица (и Ленина).

Размышления Аристотеля о влиянии переворотов на конституционное устройство государства выглядят вполне современно. Переворот может иметь целью два главных изменения в конституции: во-первых, свержение существующей конституции и, во-вторых, ее модификацию. Во втором случае возможен ряд вариантов: установление контроля над государственным управлением, изменение природы (олигархической или демократической) в сторону ее укрепления или ослабления и изменение части конституции (например, отмена одной из магистратур). В качестве основной причины переворотов выступает ошибочная концепция равенства, влекущая людей к одной из крайних форм – демократии или олигархии. Избежание этого усматривается в смешанной форме правления – политии. Специфическими причинами переворотов являются чувства людей, мотивы лидеров, а также целый ряд конкретных причин, вызывающих разногласия в обществе. Важно отметить, что Аристотель дает социологическую концепцию переворотов: его интересует стабильность режимов и вызовы им, переход одних форм в другие, например от олигархии к тирании через демократию. В этом контексте чрезвычайно важно появление в античной мысли (особенно у Платона и затем Полибия) концепции цикличности форм правления, которая является открытием своеобразного закона их смены под влиянием изменения настроений общества (мы сказали бы – типов легитимности власти). Перевороты в этой концепции выполняют функцию социальной коррекции режима, когда его форма перестает отвечать изменившемуся сознанию общества.

Согласно другому подходу, переворот – это не закономерное проявление причин и следствий, а скорее результат применения некой техники, и следует исходить из того, что сам прогресс этой техники или «искусства» осуществления переворотов является существенным (если не решающим) автономным фактором успеха или провала переворотов. Этот подход восходит к Макиавелли и вообще итальянской традиции политической мысли и практики (например, Кола ди Риенци или Фиеско). Макиавелли, будучи республиканцем и убежденным противником тирании, тем не менее отстаивал необходимость ее фактического осуществления в переходный период образования государств. Для этого он разработал целостную стратегию и тактику захвата власти, а также специфическую технологию ее удержания, составляющую суть «макиавеллизма» в его традиционном понимании. Переворот в таком понимании – возможность воспользоваться состоянием масс. Макиавелли показывал, в частности, «как трудно народу, привыкшему жить под деспотической властью, сохранить потом свободу, если он даже приобрел ее по какому-нибудь случаю», поскольку народ этот есть «не что иное, как грубое животное, которое хотя свирепо и дико, но вскормлено в тюрьме и в рабстве», а потому, обретя свободу, «становится добычею первого, кто вздумает снова овладеть им».

Само понятие государственного переворота – Coup d’Etat – было введено в современную науку в 1639 г. Габриэлем Ноде. Он осмысливает это явление в перспективе общей теории рационального государственного управления (raison d’Etat). Переворот – это хорошо подготовленное и тайно организованное применение силы государем, направленное на сохранение и укрепление его власти в экстремальной ситуации (в центре внимания – решение Екатерины Медичи об уничтожении гугенотов в Варфоломеевскую ночь). Эта акция, выражая легитимную монополию государя на использование силы, в то же время направлена против сложившихся правовых и моральных ограничений его власти. Всякая власть, основанная на могуществе и силе, может прибегнуть к ней вновь в случае необходимости. Это ставит, однако, фундаментальную проблему легитимности, возвращая ситуацию к исходному (доправовому) этапу ее формирования. Переворот, следовательно, есть одновременно проявление тайны государства (arcana imperiorum) и ее разоблачения. Это политическое действие, оторванное от всех теоретических характеристик, единственным оправданием которого становится его эффективность. Отсюда выводятся основные «технические» параметры переворота: тщательность подготовки, секретность, внезапность, соответствие масштабов применения насилия поставленным целям.

Современное понятие государственного переворота в узком смысле слова сложилось в период революций конца XVIII и XIX в. Оно подразумевает насильственные и незаконные действия, вследствие которых изменяется правительство или осуществляется захват власти группой заговорщиков. Эта современная концепция переворотов была выработана в ходе анализа переворота 18 брюмера и попытки переворота Карла X в 1830 г. В основу (например, Б. Констаном) положена юридическая оценка переворота как незаконной узурпации власти. Параллельно появилась идея осуществления социальной революции путем государственного переворота («заговор во имя равенства» Гракха Бабефа). Подготовка переворота против Директории с целью восстановления Конституции 1793 г., как заявляли заговорщики, была исключительно «побуждением чистой совести», «повиновением истинному закону» и выполнением «клятвы верности свободе, народному суверенитету и республике». Такая практика нашла теоретическое выражение в бланкизме.

В XX в. концепция переворота как «искусства» получила наиболее полное выражение в книге К. Малапарте «Техника государственного переворота», впервые изданной в 1931 г. и выдержавшей много переизданий. Непосредственно наблюдая и сравнивая перевороты в межвоенной Европе, этот итальянский политический писатель сформулировал новую теоретическую парадигму. В центре его внимания оказались кризисы демократических режимов в России, Польше, Италии, Испании, Германии и Франции, а позднее – перевороты в Советской России, Китае, Латинской Америке. В новое и новейшее время механизм принятия политических решений, полагал он, не может не учитывать массовые настроения, их выражение в деятельности парламентов, политических партий и бюрократических институтов. Сложная политическая машина современного государства, таким образом, не может быть взята под контроль с помощью элементарной военной операции, поэтому необходима «прививка революционного насилия к конституционной легальности». Это позволяет современным катилинариям, овладевшим искусством переворота, осуществить радикальные изменения конституции и политического строя при сохранении старых правовых форм или постепенного создания новой параллельной конституции. Этим достигается цель легитимации новой власти. Она выступает не узурпатором, но защитником «истинной» демократии против ее врагов.

Остается, однако, открытым вопрос, в какой мере инициаторы государственных переворотов осознавали конституционную составляющую их осуществления. Каковы были тактические мотивы Ленина при роспуске Учредительного собрания? Разумно ли действовал генерал де Голль, потребовав в период Алжирского кризиса от Национального Собрания согласия на изменение конституционного строя и принятия новой конституции? Целесообразно ли было решение Индиры Ганди о внесении поправок в конституцию в условиях чрезвычайного положения? Должен ли был президент Ельцин искать компромисс со старой элитой на основе прежней конституции или, упредив оппозицию, совершить переворот и ввести новую?

В интересах теоретической ясности сконструируем идеальный тип организатора конституционного переворота: он обладает четким представлением о том, какие конституционные изменения необходимы, но в то же время отдает себе отчет, что при существующей расстановке сил они не могут быть реализованы конституционным путем; его характеризует абсолютный рационализм и информированность, владение как юридическими, так и политическими технологиями; он понимает, что одним из условий успеха задуманного предприятия является его конституционная легитимация; наконец, он обладает несокрушимой волей и целеустремленностью в достижении своей цели.

Манипулирование правом в ходе современных конституционных переворотов: каталог основных технологий

В отличие от государственных переворотов, конституционные перевороты должны классифицироваться прежде всего с точки зрения формально-юридических критериев. В рамках общей картины неконституционных (или антиконституционных) изменений конституции могут быть выделены следующие технологии (по степени убывания их вмешательства в структуру позитивного права).

Технология № 1 — это узурпация власти конституантой (Учредительным собранием), созванной для принятия основного закона в условиях революции (Конвент во Франции, Долгий парламент в Англии) или образования нового государства (Филадельфийский конвент в США). Существенное значение имеет вопрос о легитимности данного института учредительной власти, порядке его формирования, продолжительности мандата, а также о результатах его деятельности (создание писаной конституции или отказ от этого). Примером отказа конституанты от принятия конституции с целью пролонгации своих полномочий может служить Израиль, где принятие конституции было обещано Декларацией независимости Израиля, но не реализовано. По свидетельствам участников событий, Бен-Гурион, надеясь получить авторитетное подтверждение своей позиции, целенаправленно пытался выяснить необходимость принятия основного закона у экспертов, для чего послал своего эмиссара в Верховный суд США. Большинство судей советовали принять конституцию немедленно и сделать ее настолько жесткой, чтобы Верховный суд Израиля не мог уклониться от нее. Лишь судья Ф. Франкфуртер выдвинул другую точку зрения. «Не пишите конституции, – сказал он. – То, что вам нужно, это независимые судьи, а не писаная конституция». Получив это сообщение, Бен-Гурион был удовлетворен тем, что его мнение о нежелательности писаной конституции для Израиля нашло столь впечатляющую поддержку в Верховном суде США.

Технология № 2 — создание ситуации двоевластия (двух центров конституирующей власти) с целью подавления одного из них – более легитимного менее легитимным. Такая ситуация возникает в ходе радикальных революций. Классический пример – противопоставление Съезда советов Учредительному Собранию в России. Советы в России, комитеты в Иране, хунты в Испании и Мексике – все это разновидности институтов непосредственной демократии. Их историческими прототипами, как показал еще О. Анвайлер, являются не только революционные институты Парижской коммуны или парижские секции периода Французской революции, но и значительно более ранние институты – советы солдат Кромвеля, агитаторы Английской революции. В ходе крупных революций эта форма непосредственной демократии выполняет функции массовой мобилизации и может быть успешно использована для захвата власти, после чего необходимость в таких институтах отпадает (так как в силу своей природы они не могут быть реальными институтами власти) и они сохраняются в лучшем случае в виде декоративного украшения при номинальном конституционализме (как, например, в России после Кронштадтского восстания 1921 г.). Как показывает опыт Ирана периода революции 1979 г., одним из преимуществ исламистов в ходе борьбы с либеральным конституционным движением стала их способность контролировать разветвленную систему комитетов, выстроенную в единую пирамиду власти под эгидой Революционного совета во главе с Хомейни. В результате институт Учредительного собрания в Иране, готовившийся Временным правительством (как ранее в России), был подменен псевдодемократическим традиционалистским институтом – Ассамблеей религиозных экспертов. В новейшее время ситуация конституционного двоевластия имела выражение в ходе конституционной революции в России 1993 г.: конфликт двух центров конституирующей власти – Верховного Совета и Президента (и, соответственно, двух конституционных проектов) завершился отказом от компромисса (так называемого «нулевого» варианта) и конституционным переворотом.

Технология № 3 — дарование конституции победителями побежденным. Модель основана на таком ограничении национального суверенитета завоеванных стран, которое предполагает сужение выбора конституционной модели. Примером может служить принятие послевоенных конституций Германии и Японии в условиях оккупации. В первом случае факт вмешательства союзных держав в разработку Основного закона ФРГ и осуществление контроля за его разработкой на всех этапах носил опосредованный характер и был достоянием гласности (допускавшей даже известную возможность диалога сторон по содержательным параметрам); во втором – фактическая разработка конституции Японии в штаб-квартире адмирала Д. Макартура была сохранена в тайне. Новая Конституция 1946 г. была принята парламентом Японии как поправка к старой Конституции Мейдзи (Конституция Японской империи 1889 г.), внесенная в соответствии со ст. 73. Между тем эта статья допускала различные толкования, а практики ее применения вообще не существовало, поскольку ранее поправки в конституцию не вносились и даже не обсуждались. И хотя «применение» этой статьи создавало внешние признаки преемственности конституционного развития, на деле это было, как и в случае Германии, разрывом преемственности. Важнейший параметр успеха такой технологии – сохранение тайны непосредственного иностранного участия в разработке конституции, что является условием легитимности основного закона. Последующие примеры использования этой технологии (например, в современных Афганистане и Ираке) свидетельствуют, что в условиях острого конфликта и утечки информации возможности ее реализации ограниченны.

Технология № 4 — принятие конституции или конституционных поправок в условиях военного переворота. Созыв Учредительного собрания под контролем Хунты автоматически делает его совещательным органом. Такая ситуация имела место в Турции, где созыв Учредительного меджлиса и разработка Конституции 1982 г. (равно как и двух предшествующих) осуществлялись под контролем Совета национальной безопасности. Другой пример – военный переворот 25 апреля 1974 г. в Португалии («революция гвоздик»), поставивший у власти хунту из семи офицеров из Движения вооруженных сил (Movimento des Forcas Armadas). Диалог Движения с политическими партиями по вопросам конституционного устройства определялся его идеологией: Движение было преимущественно лево-ориентированным и балансировало между радикалами и умеренными, причем все они испытали сильное влияние опыта португальских колоний и явно симпатизировали антиколониальным движениям. Эти рамки, заданные изначально для диалога политических сил, не могли не отразиться на результатах работы конституанты.

Во многих (если не большинстве) стран Латинской Америки XX в. вооруженные силы официально или неофициально выступали в роли гаранта конституции. Так, в Бразилии все конституции, последовательно сменявшие друг друга в 1891, 1934 и 1946 гг., были, в сущности, идентичны в положениях о роли армии в бразильской политике, которая была охарактеризована в двух нормах. Первая закрепляла роль армии в качестве постоянного национального института, на который возлагалась задача поддержания права и порядка в стране и обеспечения гарантий нормального функционирования трех конституционных властей – исполнительной, законодательной и судебной. Вторая норма подчиняла военных исполнительной власти, но с оговоркой, что это подчинение возможно лишь в рамках закона. В дальнейшем роль армии была конституционно ограничена, однако фактическое ее влияние на конституционный процесс сохраняется по сей день, что наглядно подтверждают особенности принятия и содержания действующей Конституции Бразилии, принятой в 1988 г.

«Вооруженные силы, – гласила Конституция Гондураса 1965 г., – учреждаются для поддержания мира, публичного порядка и конституционного правления». Особенно подчеркивалась задача наблюдения за нерушимостью принципов свободных выборов и непрерывности института президентской власти. Сходные положения можно было найти в конституциях тридцати других стран Латинской Америки, которые возлагали на армию специфическую функцию гаранта и защитника конституции. Различаются две ситуации: когда эти положения вносились в конституцию под влиянием общей исторической традиции и когда – под непосредственным давлением военных. Второе обстоятельство делает участие армии в подготовке и осуществлении государственных переворотов конституционно легитимным. Достаточно лишь доказать, что действия предшествующей власти носили неконституционный характер. Так, в Чили, согласно проводившимся опросам, офицерство как до переворота, так и после было убеждено, что армия может и должна выполнять функции гаранта конституции.

Технология № 5 — изменение конституции в условиях чрезвычайного положения. Далеко не все конституции включают длинный список формальных и материальных ограничений возможности изменения конституции. Этим может воспользоваться одна из ветвей власти в своих интересах. Институт чрезвычайного положения может влиять на изменения конституции в трех направлениях.

Первое – когда режимы чрезвычайного положения вводятся для проведения конституционных поправок (например, Индия). Индира Ганди в 1975 г. провозгласила чрезвычайное положение на основании внутренней угрозы для страны, приостановила действие конституции, заключила в тюрьму главных лидеров оппозиции и диссидентов из Конгресса и издала указы, которые под предлогом внутренней безопасности вводили ограничения демократических прав граждан. На основании Тридцать восьмой и Тридцать девятой поправок к статьям конституции введение чрезвычайного положения и электоральные вопросы, затрагивающие премьер-министра и других важных лидеров, стали неподсудными. Согласно Сорок второй поправке, затрагивавшей в общей сложности статей конституции, баланс соотношения между законодательной и судебной властями оказался измененным в пользу первой. Особенно важно то обстоятельство, что законодательные поправки к конституции переставали быть предметом судебного контроля. В дальнейшем отмена чрезвычайного положения и проведение демократических выборов позволили отменить эти поправки и восстановить позиции независимого контроля конституционности. Второе – когда чрезвычайное положение вводится для приостановления конституции и концентрации полномочий в руках исполнительной власти. Классический пример – использование нацистами ст. 48 Конституции Веймарской республики для установления своего господства. Чрезвычайное положение вводилось во многих развивающихся странах без изменения конституции и стало правилом политической жизни в течение полувека, поскольку позволяло проводить волю правителя без переворота и отмены конституции и парламентаризма (например, современный Египет). Чрезвычайное положение в Латинской Америке XX в. оказалось практически институционализированным, и военный фактор стал легитимным участником политического процесса. Эти преторианские республики создали политические механизмы и процедуры, которые «нельзя найти ни в каком учебнике конституционного права». Третье, весьма специфическое направление – когда в рамках суперпрезидентской республики (в основном в Латинской Америке) введение чрезвычайного положения автоматически означает управление с помощью президентских указов («чрезвычайных указов»). Практикуется использование института чрезвычайного положения для внесения в конституцию поправок (как ни парадоксально, даже демократических, например, в Колумбии). В Африке XX в. введение чрезвычайного положения регулярно использовалось для изменения конституции в условиях военных переворотов.

С точки зрения правовых последствий введения института чрезвычайного положения, важно разделять такие его разновидности, как направленные на сохранение и защиту конституционного строя или, напротив, приостановление или фактическое упразднение конституции. Примером первой является использование этого института в странах со стабильной демократической традицией (например, Франция), примером второй – установление диктаторских режимов (например, «приостановление» Конституции Примо де Риверой в Испании, И. Пилсудским – в Польше) или тоталитарных режимов (нацистская Германия, корпоративистские режимы Муссолини, Салазара и Франко).

Технология № 6 — когда конституция радикально модифицируется неконституционными конституционными поправками, имеющими сомнительный правовой характер (например, для защиты конституции от ее «врагов», угрозы терроризма и т. п.). Понятие «неконституционной конституционной поправки» зафиксировано в Основном законе ФРГ (его толковании Конституционным судом) и представляет собой концентрированное выражение опыта крушения Веймарской республики. Но в других странах это положение не зафиксировано нормативно, а потому конституция не защищена от изменения по этой линии. Это, в частности, ситуация октроированных конституций монархических государств и многих современных развивающихся стран. Она возникает в условиях, когда четко не определено, что является конституционной, а что неконституционной поправкой, и нет независимого арбитра в разрешении этой проблемы. Возможна ситуация конфликта двух конституционных поправок, имеющих диаметрально противоположное содержание; двух ветвей власти по вопросу об одной конституционной поправке. Наконец, возможен такой конфликт законодательной и судебной власти, при котором возникает конституционный тупик: судебная власть может признать поправку неконституционной, а законодательная – попытаться изменить законодательное регулирование судебной власти.

В результате такого анализа возможно моделирование ряда ситуаций: действующая конституция изменяется поправками с целью перехода к более демократической системе (либерализация путем внесения поправок); конституция модифицируется поправками в направлении авторитаризма; конституция остается неизменной, но перестает быть действующей (например, Конституция Турции 1924 г., которая не была вовремя изменена после войны; Конституция РСФСР 1978 г., которая, при всех ее поправках, сохраняла Верховный Совет и не была изменена радикально сразу после «августовского путча» 1991 г.). Существует также теоретическая возможность вообще запретить конституционные поправки (временно или постоянно). При разработке проекта конституции для «демократической, социалистической республики» Шри-Ланка в 1978 году правительство включило в проект положение, согласно которому выдвижение и защита любой конституционной поправки влечет уголовное преследование с наказанием до 10 лет заключения, со штрафом или без и с конфискацией всего имущества. Однако осуществление подобной идеи превращает конституцию в номинальную. При всех рассмотренных вариантах целесообразно выяснить, кто отстаивает и продвигает (лоббирует) поправки, насколько легитимны инициирующие их появление институты и конституционны процедуры их принятия и, следовательно, какова легитимность самих поправок, их воздействие на конституционный процесс и политическую ситуацию.

Сюда следует отнести также практику заполнения пробелов и преодоления противоречий в конституции путем реализации «скрытых полномочий» гаранта конституции. Примером может служить конфликт между парламентом и монархом в Германской империи, когда были сформулированы две альтернативные теории заполнения пробелов в конституции – теория апелляции (к народу) и теория лакун (согласно которой, как разъяснял О. фон Бисмарк, прерогатива их заполнения принадлежит монархической власти), наконец, вообще все случаи «мнимого конституционализма».

Технология № 7 подразумевает изменение конституции путем реформирования норм об изменении конституции, принятых под давлением доминирующей политической силы. Примером служит так называемый «демократический переворот» де Голля. Голлистская политическая система возникла в результате того, что во французской литературе получило название «юридический переворот». Этот переворот является уникальным примером радикальной трансформации демократии недемократическими методами, однако с сохранением формальной видимости конституционной преемственности и последующей демократической легитимацией переворота, что позволило обойтись без автоматического установления диктатуры. Концепция такого переворота (разработанная Ж. Бартелеми, М. Дебре и Р. Капитаном) включала идею признания кризиса политической системы переходного периода, констатацию противоречия легитимности и законности, признание режима IV Республики нелегитимным, выдвижение восходящей к Французской революции идеи «спасения нации» и создания для этого «правительства общественного спасения». Эти принципы были реализованы в условиях угрозы гражданской войны под давлением вооруженных сил путем принятия парламентом новой процедуры изменения Конституции (ст. 90 Конституции IV Республики), которая выводила судьбу поправки из сферы голосования парламентского большинства, включала принятие промежуточного закона и запуск на его основе механизма разработки новой Конституции (1958).

Видный теоретик голлистской конституционной модели Р. Капитан трактовал ее введение как революцию. «Наша цель состоит не в том, чтобы ревизовать конституцию, и не в том, чтобы реформировать режим. Речь идет о том, чтобы изменить его. Это означает, что мы ставим под вопрос не формы, но сам принцип. Нам представляется плохим сам принцип современного режима. Именно этот принцип мы хотим отменить. Вот почему то, что было нами совершено, не есть ни реформа, ни государственный переворот: это революция». Современники говорили о бонапартизме и консульской республике. П. Авриль предпочитает использовать понятие «принципат». Таким образом, позиция де Голля сравнивается с полномочиями Августа после битвы при Акциуме, положившей конец гражданской войне в Риме. Реализация генералом де Голлем подобных полномочий после Алжирского кризиса имела целью достижение гражданского мира.

Технология № 8 — изменение конституции конституционными или простыми законами, которые, хотя каждый из них в отдельности может не иметь выраженного антиконституционного характера, в совокупности приводят к появлению антиконституционного феномена. Отметим, что эта модель может фактически использоваться для перехода от нестабильной демократии к авторитаризму (конституционные монархии Южной Европы); от авторитаризма к демократии (демократический переходный процесс в Испании, некоторых государствах Восточной Европы, Африки – ЮАР, Латинской Америки – Бразилия, Аргентина); от одной формы авторитаризма к другой (многие политические режимы развивающихся стран). Так называемая «договорная модель перехода к демократии» в Испании стала возможной без разрыва конституционной преемственности за счет трансформации старых франкистских основных законов, к которым был добавлен еще один – «Закон о политической реформе», получивший на референдуме 15 декабря 1976 г. 94,45 % голосов. Он составил основу трансформации франкистской системы «органической демократии» в демократический режим западного типа. В результате постепенной конституционной реформы форма правления (конституционная монархия) осталась без изменения, а политические и административные структуры франкистского режима были не разрушены, но «интегрированы» в новые гражданские структуры, что, по мнению современных критиков, сделало их менее демократическими. В странах Латинской Америки (например, в Аргентине) применение этой технологии скрывало закулисную сделку лидеров соперничающих политических партий, в Южной Африке – существование некоего внешнего арбитра (Конституционного суда), легитимность которого основывалась не в последнюю очередь на международной поддержке. В то же время подобная радикальная трансформация конституционного строя возможна только при существовании выраженного консенсуса основных политических сил, которые оказываются готовыми на компромиссы и способными закрыть глаза на проявления «конституционного лицемерия» переходного периода (оказывающегося необходимым в условиях радикального политического переворота, представляемого как «развитие» конституции). Подобные попытки в других странах Южной и Восточной Европы оказывались менее успешны (Салазар в Португалии, Ярузельский в Польше, Горбачев в России).

Технология № 9 — принятие конституции, поправок к конституции или конституционных законов с использованием институтов непосредственной демократии (референдумов, плебисцитов или так называемых всенародных опросов), функционирование которых, однако, не отвечает или не вполне отвечает критериям объективности. Традиция «манипулируемых» референдумов, восходящая к бонапартистским плебисцитам, получила развитие в Третьем рейхе, диктаторских режимах Южной Европы – Италии, Испании, Португалии, Греции. Конституции некоторых стран предусматривают для главы государства возможность назначить референдум по вопросам политического строя. Ставка в таком референдуме не законодательный вопрос, а, в сущности, голосование о доверии главе государства. Использование подобных референдумов плебисцитарного типа, взятых из бонапартистско-голлистской традиции, характерно для стран с нестабильной политической системой и сильной президентской властью. Так, в Египте с помощью плебисцитарного референдума (а не путем выборов) президент Мубарак получил обновление своего мандата в 1993 г.; в постсоветской России первым из вопросов референдума 25 апреля 1993 г. был вопрос о доверии Президенту. В период 1994–1995 гг. президенты ряда постсоветских республик Центральной Азии использовали этот инструмент для удержания власти: Казахстан – референдум 29 апреля 1995 г., продливший президентский мандат до 2001 г., Киргизия – референдум 30 января 1994 г. об одобрении политики президента; Туркменистан – референдум 14 января 1994 г., продливший президентский мандат до 2002 г.; Узбекистан – референдум 26 марта 1995 г., продливший президентский мандат до 2000 г., и референдум 27 января 2002 г., поддержавший идею изменения конституционного срока полномочий президента с пятилетнего на семилетний; Беларусь – референдум 17 октября 2004 г., внесший в конституцию изменения, обеспечивающие возможность третьего срока для действующего Президента. Во всех случаях процент голосовавших «за» близок к 100 % от числа принимавших участие в референдуме.

Технология № 10 — радикальное (и неоправданно широкое) толкование конституции Конституционным или Верховным судом. Несмотря на свою изначальную слабость в системе разделения властей, суды за несколько последних десятилетий стали самостоятельными центрами властных решений, основанных, впрочем, на таком достаточно искусственном принципе, как уважение к законам в западной демократии (там, где нет такого уважения, роль конституционного правосудия не может быть велика, а их решения вполне легитимны). Если ранее возможны были упреки конституционному правосудию за излишнюю сдержанность или даже сознательное самоустранение (в рамках доктрины «политических вопросов»), то сегодня повсеместно критикуется то, что называется «преторианским активизмом» судов, осуществляемым во имя общих принципов (легитимность и народный суверенитет) или на оппортунистической основе (когда инициатором выступают сами судьи). Так, в США говорят о нескольких революционных изменениях конституции путем судебного толкования (например, Четырнадцатой поправки) в контексте преодоления расовой сегрегации, соотношения понятий собственности и свободы (в частности, в период «Нового курса» Ф.Д. Рузвельта). «Революционная» теория и практика судебного толкования конституции вносит свой вклад в возможности ее новой интерпретации.

Современная философия толкования, использующая методы деконструктивизма, структурной лингвистики и т. д., способна обеспечить неконтролируемую смену конституционных парадигм, сохраняя при этом все внешние атрибуты легальности. Последний вариант способствует превращению судов в политический институт, противостоящий другим ветвям власти и способный, неправомерно выходя за рамки своей компетенции и роли «негативного законодателя» (т. е. подменяя другие конституционные органы), активно участвовать в трансформации общества. Критериями определения сдержанности или активизма судов признается важность отвергнутых судом законов, с одной стороны, и характер аргументации, приведшей к нуллификации закона, с другой стороны.

Ситуация включает также различные средства и технологии толкования: изменение закона о конституционном правосудии, определяющего его состав и компетенцию; принятие самим судом определенной доктрины толкования (например, доктрины невмешательства в рассмотрение «политических дел» или, напротив, активного вмешательства в них в силу принципа «воинствующей демократии»); возможности различной интерпретации конституции (или конституционной поправки) в зависимости от изменения самой процедуры толкования, наконец, вольного или невольного занятия судом определенной политической позиции (как в случаях с последующей легитимацией конституционных переворотов).

В условиях конституционных кризисов институт конституционного правосудия оказывается в фокусе политической жизни. Конституционные и Верховные суды занимали противоположные позиции по сходным вопросам. В России и Индии они выступили против попыток изменения действующей Конституции по инициативе главы государства или правительства (в условиях чрезвычайного положения), в Японии и Израиле отказались от рассмотрения «политических вопросов» (предоставив их решение законодательной власти), в Пакистане (и ряде стран Латинской Америки) легитимировали диктаторские режимы. В ряде случаев (например, в Южной Африке) Конституционный суд выступал гарантом переходного процесса, в других (как Верховный Суд на Украине) – арбитром в разрешении политического конфликта, в третьих (например, в Сербии или Киргизии) – суды вообще меняли свою позицию в течение 48 часов.

Эти знаковые решения каждый раз получали теоретическое и правовое обоснование. Например, последующая легитимация военных переворотов включала кельзеновскую теорию «революционной законности» (или революционной легальности), доктрину «необходимости» или «защиты конституционных принципов». Дезавуирование этих решений после устранения диктаторских режимов осуществлялось путем введения в доктрину понятия «конституционного отклонения» (или «конституционной девиации»), а попытки оспорить соответствующие решения со стороны оппозиции отвергались на основании доктрины «неуважения к суду». Все эти манипуляции имели целью обосновать диктаторские режимы, но лишь до тех пор, пока они оставались у власти.

Технология № 11 – манипулирование положениями конституции за счет их изменения на семантическом уровне в рамках политической интерпретации конституционных норм (без текстуальных изменений или судебного толкования). Этот способ основан на рассмотрении конституции не как юридического, а скорее как политического документа; его применение возможно в случае известного консенсуса внутри элиты и с привлечением мнения экспертного сообщества. С его помощью конституция преобразуется «очевидным» мнением авторитетных лиц. Возможно своего рода ретроактивное толкование источников основного закона, подготовительных материалов к нему (независимо от того, признаются ли они источником права в данной юрисдикции). Примером может служить так называемая «поправка Асида», которая не была поправкой в юридическом смысле, но представляла собой последующую интерпретацию смысла части второй ст. 9 Конституции Японии одним из организаторов ее принятия. В результате эта статья, включенная для выполнения Потсдамских соглашений о демилитаризации и пацифизме, была заново интерпретирована таким образом, что это позволило Японии вновь начать вооружаться. Другой пример – сомнительная с юридической точки зрения интерпретация де Голлем ст. 11 Конституции Франции, позволившая ему провести конституционный референдум в обход парламента (реформа 1964 г.). Эта интерпретация, в момент ее реализации рассматривавшаяся экспертами как конституционный переворот, была, однако, впоследствии сохранена и получила легитимность в качестве альтернативной интерпретации и «юридического прецедента». Третий пример – «ползучая конституционализация» в странах народной демократии, которая подразумевает такую политическую интерпретацию положений номинального конституционализма советского типа, которая открывает возможности установления минимального правового контроля над коммунистической партией (ранее вообще не упоминавшейся в конституции). В Китае таким путем семантических изменений некоторых идеологических формул удалось начать переход к рыночной экономике: поскольку никто не знает, что такое «социализм» или «ленинские нормы», данное понятие можно наполнить различным юридическим смыслом, вплоть до противоположного – принятия рыночной экономики. Вообще этот метод может быть использован сторонниками демократизации системы в ситуации номинального конституционализма: неопределенные с юридической точки зрения понятия конституции могут быть легко изменены в нужном идеологическом направлении; но при условии постепенного ослабления законодательного и судебного контроля над исполнительной властью его можно использовать и в обратном направлении, вплоть до превращения конституции в номинальный документ.

Технология № 12 — изменение правоприменительной деятельности при одновременном подавлении независимого конституционного правосудия (например, использование доктрины политических решений). Эта ситуация возникает во многих странах с нестабильной правовой системой в условиях реконституционализации (конституционных контрреформ). В основе – конфликт между новой конституцией (фиксирующей желательные ценности и нормы) и прежней, более консервативной социально-политической реальностью. В стремлении преодолеть этот конфликт и установить «конституционный порядок» исполнительная власть может пожертвовать конституционными достижениями в пользу эффективности административного управления, вернув ситуацию к доконституционной стадии. Основными направлениями ретрадиционализации конституционного строя при таком подходе оказываются ограничение децентрализации (федерализма) в пользу централизации; ограничение парламентаризма и, соответственно, превращение разделения властей в разделение функций; укрепление властной вертикали путем подчинения политическому (партийному) контролю рекрутирования должностных лиц на всех уровнях (центральном, региональном, муниципальном), подчинения их общим ценностям режима (нечто в роде государственной идеологии); расширение принудительных полномочий государства с неизбежным параллельным ограничением гражданских прав (ослабление или фактическая отмена парламентского контроля над институтом введения чрезвычайного положения); внесение изменений в избирательное право и перегруппировка политических партий в пользу одной из них; усиление полномочий главы государства и исполнительной власти по назначению и смещению чиновников (гражданских и военных); расширение делегированных полномочий администрации. В конечном счете, результатом может стать модель имперского президентства.

Технология № 13 — введение конституции как чисто номинального акта при изменении политического режима. Неконституционность этой практики определяется тем, что для ее осуществления необходимо подавление независимых центров законодательной и судебной власти. В такой системе возможны формально совершенно конституционные изменения (они были чрезвычайно просты во всех номинальных конституциях), которые, однако, вырабатываются и определяются за пределами формальных институтов власти, а затем лишь получают юридическое оформление, проходя необходимые стадии обсуждения, внесения «поправок» и даже «всенародного голосования», результаты которых предрешены заранее. Для таких систем (в основном советского типа) характерен выраженный дуализм номинальной и реальной конституций. Последняя, разумеется, не получает открытого выражения в кодифицированном виде, однако ее неписаные нормы действуют очень жестко, а за их нарушением непременно следуют санкции. Реальный центр власти (политбюро, исламское духовенство, хунта) может быть скрыт от непосредственного наблюдения и даже не отражен в основном законе.

Соотношение формальной и неформальной конституций, а также официального и реального центра власти приоткрывается в условиях кризиса системы номинального конституционализма, в частности, в ходе «круглых столов» между партией и оппозицией в странах Восточной Европы. При определенных политических предпосылках номинальная конституция начинает становиться реальной. Констатируется, например, что в Польше «бархатная революция» 1989 г. началась парадоксальным образом с защиты сталинистской Конституции 1952 г. Это была своеобразная тактика, использованная затем всем оппозиционным движением Восточной Европы – защита положений существующей конституции или сознательное рассмотрение их как якобы действующих. Плодами такой тактики в Польше стала постепенная либерализация системы – создание в начале 80-х г. института защитника гражданских прав (омбудсмана), а в 1985 г. – Конституционного трибунала. Эти импульсы подготовили «мирный и конструктивный» переходный процесс 1989 г.

С другой стороны, реальный центр власти при номинальном конституционализме может существенно меняться, например при переходе контроля от партии к армии. В ходе переворота В. Ярузельского в Польше, имевшего целью подавление оппозиции и избежание внешнего вторжения, произошла передача власти от партии (руководящая роль которой к этому времени получила конституционное закрепление) к военным структурам чрезвычайного положения. Подготовка переворота велась втайне от гражданских членов Политбюро; не было получено его санкции на создание военного Совета национального спасения; техника переворота носила сугубо военный и секретный характер (полной информацией располагали только представители высшего генералитета, сочувствовавшие перевороту). Созыв конституционных институтов – Государственного совета и Совета Министров, принявших предложение армии о введении военного положения, был всего лишь фактором последующей легитимации переворота (только после его осуществления военное положение было оформлено в соответствии с предусмотренной конституционной процедурой). В Румынии переворот, свергший диктатуру Н. Чаушеску, был организован службой государственной безопасности (Секуритате), представлявшей вполне автономную структуру власти внутри государства. Позднейшее создание Фронта национального спасения выступает как способ легитимации новой «революционной» власти с целью сохранения старой номенклатуры (в виде ее более молодых представителей).

Технология № 14 — создание юридической фикции в целях осуществления конституционного переворота. Фактический разрыв конституционной преемственности, возникающий в условиях переворота, прикрывается фикцией сохранения конституционной преемственности. Данный подход получил концептуальное выражение в ряде государств Южной Европы периода перехода к демократии. В Греции, согласно данной концепции, большая часть населения рассматривает диктатуры (1925, 1936–1941, 1967–1974) как стоящие вне их исторической традиции. Эту теорию можно определить как своеобразную антитезу теории последующей легитимации и назвать ее теорией «последующей делегитимации». Согласно этой теории, существующее позитивное право отнюдь не является легитимным само по себе. Оно становится таковым лишь в результате его последующего принятия парламентом и судебной властью, в противном же случае это право (включающее право диктаторских режимов) нелегитимно. Такой подход, при всей его демократической ценностной ориентации, не решает проблемы возникающих реальных пробелов в праве и вносит сильную субъективистскую струю в определение права. Кроме того, он может быть использован противниками конституционализма, если им удастся доказать, что большая часть населения думает иначе. Это неоднократно пытались сделать в Греции сторонники как левых, так и правых взглядов, выдвигая на референдум, например, вопрос о монархии и каждый раз получая диаметрально противоположные результаты. Примером использования этой логики сепаратистами служит история обретения Литвой независимости, которая определяется выводом о преемственности современной конституции страны по отношению к Конституции 1938 г. Когда националисты победили на выборах в Верховный Совет, они предприняли жест символической преемственности – Конституция Литвы 1938 г. была восстановлена на один час, после чего вновь приостановлена. Вместо нее парламент принял подготовленный оппозицией Основной закон, который действовал до тех пор, пока новая конституция не была принята на референдуме 25 октября 1992 г. Таким образом, националисты стремились представить новую конституцию как продолжение той, которая существовала до установления советской гегемонии. Это была, несомненно, юридическая фикция, не лишенная внутренних противоречий, главное из которых заключается в том, что сама констатация этой преемственности была сделана Верховным Советом, избранным на основе конституции советского периода. В результате возникает порочный круг в отношениях между постсоветской, советской и досоветской конституциями, а также различными типами легитимности соответствующих политических режимов. Следуя предложенной логике обоснования конституции, можно обосновать любую цепочку преемственности. Однако даже в этом случае обращение к юридической фикции не исключает разрыва преемственности, создавая значительные пробелы в праве.

В результате может возникнуть ситуация, когда сама конституция или существенные части конституционного законодательства сами окажутся юридической фикцией. Для компенсации этого недостатка становится неизбежным переплетение таких понятий, как нормы этические, правовые и политические (соответственно, различный тип обязательств трех видов и интерпретаций юридической фикции). Последняя вообще выдает то, чего нет, за то, что есть. Когда не хватает правовых аргументов, в ход идут аргументы этические, а то и просто политические. Технология № 15 – использование так называемых мертвых норм права в политических целях, точнее, превращение некоторых существенных положений конституции в «мертвые нормы» и, наоборот, превращение «мертвых норм» в живые. Концепция этих норм не позволяет относиться к ним однозначно. С нормативистской (формально-юридической) точки зрения, они остаются правовыми нормами; с функциональной – перестают действовать (например, нормы о федерализме могут перестать действовать в условиях фактической централизации). В странах, где господствует прецедентное право, понятие «мертвая норма» вообще достаточно условно, поскольку статуты никогда не теряли силы по причине древности. Так, после Второй мировой войны в Великобритании некоторые изменники были осуждены на основании Акта об измене 1351 г. (за отсутствием более свежих прецедентов).

В странах кодифицированного права появление «мертвых норм» может быть связано не только с древностью (и постепенным прекращением использования), но и с политическими причинами (например, приостановление норм, защищающих права человека, в Веймарской конституции или других демократических конституциях с установлением диктатуры). Политические причины могут, в свою очередь, способствовать оживлению «мертвых норм». Так, положение советских конституций о праве наций на самоопределение вплоть до отделения неожиданно стало действующим в условиях кризиса однопартийной диктатуры. Процесс конституционных изменений, завершившихся «бархатными революциями», был не в последнюю очередь связан с постепенным оживлением тех норм номинального конституционализма, которые ранее не могли считаться действующими (этот феномен определяли как «ползучую конституционализацию», но речь шла, в сущности, о начале применения некоторых «мертвых» конституционных норм на практике).

В современном российском контексте эти проблемы обсуждались в связи со «спящими полномочиями президента», которые, в случае необходимости, могут, подобно прерогативам британской короны, материализоваться весьма решительным образом.

Комбинирование различных технологий происходит, с одной стороны, с целью повышения эффективности их применения, а с другой – для лучшего учета специфики разных этапов трансформации конституции. С точки зрения эффективности переворота, имеет смысл использовать не одну, а сразу несколько технологий, комбинируя их таким образом, чтобы желательный результат (изменение конституции) представал как подготовленное, объективно необходимое и потому легитимное изменение. Например, конституционная поправка, принятая неконституционным путем (в результате политического давления на депутатов), может обрести существенно больший вес, если будет сопровождаться соответствующей санкцией конституционного суда и информационной кампанией по изменению конституции на семантическом уровне.

Так, комбинируя технологии № 2 и 13, получаем советскую модель номинального конституционализма, а № 6 и 13 – нацистскую модель номинального конституционализма.

Комбинация технологий № 8, 11 и 12 имеет отношение к трансформации современной российской конституционной системы: оппоненты говорят о «плавном» конституционном перевороте, имея в виду, что трансформация конституции не связана с изменением ее текста.

Комбинация № 4, 5 и 12 – ситуация модернизирующихся стран или так называемых транзитарных режимов, оказавшихся неспособными реализовать демократическую конституцию и стремящихся ревизовать ее положения на уровне правоприменительной деятельности.

Комбинация № 4, 5, 6 и 12 дает режимы чрезвычайного положения, периодически возникающие в Латинской Америке едва ли не исключительно с целью проведения конституционных преобразований. Примером могут служить также так называемые султанистские режимы (в стиле Фердинанда Маркоса на Филиппинах), поддерживавшие себя периодическим обращением к чрезвычайному положению для приостановления действия конституционных норм.

Комбинация № 10, 11, 15 – так называемые «бархатные» революции в Восточной Европе, «цветные революции» в постсоветских государствах – на Украине (где Верховный Суд дезавуировал результаты выборов) и в Киргизии (где Конституционный суд легитимировал результаты переворота).

Комбинация № 9, 12 и 13 – феномен ретрадиционализации переходных политических режимов в направлении патерналистского авторитаризма.

Комбинация № 1, 9, 14 и 15 выражает ситуацию некоторых сепаратистских режимов.

Вообще комбинирование технологий манипулирования правом (эффективность которого возрастает в геометрической прогрессии при добавлении к ним собственно политических технологий) лучше всего выражает цели и определяет интеллектуальный уровень современных катилинариев.

Механизм конституционного переворота: стадии планирования и осуществления

Существует ряд основных стадий конституционного переворота.

Первая (возможно, самая продолжительная по времени) связана с осмыслением и осознанием в обществе (или определенной группе) причин неэффективности существующей конституционной модели (например, во Франции это заняло период Третьей и Четвертой республик). Это время романтических иллюзий и философских дискуссий.

Вторая представляет собой стадию консолидации определенной группы единомышленников вокруг конституционного идеала, альтернативного действующей конституции. Институционально это могут быть «тайные общества», офицерские клубы, политические партии, объединения духовенства, группы частных лиц, национальные или иностранные спецслужбы, но обязательно действующие в неформальной обстановке. Конституционный идеал вполне выражается идеями народного (национального) суверенитета, общественного договора, утилитаризма, национального, религиозного или рационального выбора. В условиях глобализации для новых государств это также выбор государства-покровителя (и одновременно – ориентация на соответствующую конституционную модель).

Третья связана с формулированием этого идеала в виде конституционного проекта (или проекта конституционной поправки), когда происходит позитивация известной идеологии и неопределенных социальных ожиданий в праве (на этой стадии «идеологи» вынуждены обратиться к помощи профессиональных юристов или, по крайней мере, лиц, имеющих юридический кругозор). Автором практически всех конституций Французской революции оказался один человек – аббат Сийес, цинично мотивировавший свою позицию элементарным выживанием. Понятно, что в условиях секретности разработки проекта круг лиц, которые могут участвовать в деле, весьма ограничен. Этим объясняется тот факт, что наиболее радикальные конституционные перевороты вообще проходили без привлечения представителей официальной юриспруденции (таковыми не были Ленин, Ататюрк, адмирал Макартур, аятолла Хомейни, Насер, де Голль, Индира Ганди, Нельсон Мандела, Б. Ельцин и др.). Качество конституционных проектов такого рода может быть чрезвычайно различно, в зависимости от подлинных целей движения. Либеральная оппозиция традиционно придает юридической технике приоритетное значение (конституционные проекты разрабатываются до мельчайших деталей).

Напротив, авторитарные течения предпочитают правовым документам абстрактные идеологические доктрины, способные привлечь массовую социальную базу, но не дать разрешение правовых проблем.

Четвертая стадия – определение способов реализации той или иной конституционной инициативы (выбор одной из рассмотренных выше технологий или их комбинации). На этой стадии она проходит определенную корректировку в столкновении с реальностью, когда выясняется невозможность (по тем или иным причинам) ее осуществления в виде «нормальной» конституционной реформы. На этой же стадии происходит выбор технологии конституционного переворота, который носит отнюдь не произвольный характер: в первую очередь он детерминируется собственно политическими причинами, но во вторую очередь всегда – практической реализуемостью соответствующей юридической технологии (часто, впрочем, имеет место объединение политических и юридических технологий). Например, осознание невозможности победы в Учредительном собрании, по свидетельству Троцкого, заставило большевиков срочно созвать фиктивный Съезд советов, причем актуальным оказался вопрос о дате переворота (спор о том, следует произвести его до или после начала работы Съезда). Невозможность переизбрания на пост президента на новый срок заставила Луи Наполеона отвергнуть конституцию и провозгласить себя императором; невозможность изменить конституцию, собрав парламентское большинство, вынудила генерала де Голля изменить статью о поправках к конституции; конфликт Б. Ельцина с Верховным Советом предопределил его обращение к силовому варианту.

Пятая стадия – осуществление переворота в позитивном праве. На этой стадии решающее значение имеет обеспечение легитимности данной акции в ходе ее осуществления, а также возникших в результате нее конституционных норм. Позитивация и институционализация новых идей или принципов права может проходить чрезвычайно болезненно, но может – практически незаметно. Хотя ситуация переворота практически исключает консенсус политических сил и, наоборот, предполагает их противостояние, для общества важно добиться, чтобы это противостояние не переросло в открытый политический (вооруженный) конфликт. Угроза этого конфликта (гражданской войны) может сама стать мотивом согласия общества на принятие радикальной конституционной трансформации (например, Испания, некоторые страны Восточной Европы).

Шестая стадия – юридическая защита новых правовых установлений от посягательств на них. На этой стадии происходит полная ценностная переориентация права в направлении консерватизма. На первый план выступает доктрина юридической защиты общества и власти. Бывшие заговорщики и диссиденты становятся респектабельными политиками, защищая свой статус с помощью правовых санкций, направленных в адрес противников. На этой стадии возможно введение чрезвычайного положения, включение в законодательство различных карательных норм за те самые преступления, которые еще недавно совершили сами авторы конституционного переворота (посягательство на конституционный строй, национальный суверенитет, создание заговора с целью свержения законной власти, терроризм и т. п.). Эти нормы очень быстро вступают в действие в ходе так называемых показательных процессов, которые всегда происходят после крупных конституционных революций или переворотов. На этих процессах обвиняемыми предстают авторы тех конституционных проектов, которые были направлены на восстановление предшествующей системы (монархисты, «реакционеры»), выдвигались как альтернативные победившим (например, Кондорсэ), или стремились выразить в праве другие социальные ценности (например, жирондисты), или пошли слишком далеко в стремлении реализовать на практике утопические постулаты революционного права (процессы «бешеных», якобинцев, бабувистов). Современные «люстрации» в постсоциалистических странах в данном контексте – это частный случай ретроактивного переосмысления права с позиций победителей.

Седьмая стадия – последующая легитимация конституционного переворота (с помощью референдума, плебисцита, выборов, принятия конституционных поправок или создания конституционных прецедентов, обычаев и т. д.). Возможны различные стратегии легитимации – позитивная, негативная и смешанная. Первая состоит в открытом признании факта переворота и обосновании его политической необходимости (юридические аргументы здесь не работают), вторая – в отрицании самого факта конституционного переворота, представлении его как конституционной реформы (для этого необходимо представить ряд рафинированных «правовых» аргументов, из которых вытекает, что разрыва правовой преемственности не произошло). При третьем, смешанном варианте стратегии победители осторожно признают факт переворота, но возлагают ответственность за него на противника существующей правовой системы (правовой конфликт возник как следствие необходимости отражения антиконституционных поползновений оппозиции) либо стремятся обосновать тезис, что осуществленный переворот был направлен именно на восстановление правовой преемственности, грубо попранной предшествующим режимом, и т. д.

Классификация конституционных переворотов

Государственный переворот вообще интерпретируется обычно как успешная или неуспешная попытка захвата политической власти, опирающаяся на угрозу применения силы. Это определение, однако, неэффективно для рассматриваемой нами ситуации – конституционных переворотов как частного случая государственных переворотов, поскольку совершенно игнорирует роль права (основного закона) в ситуации захвата власти, тем самым существенно упрощая данную ситуацию. Включив в него правовой компонент, можно существенно конкретизировать его. Прежде всего, государственный переворот может быть связан с радикальной трансформацией права, но может проходить и без нее; успех переворота определяется именно тем, удалось или нет осуществить пересмотр основного закона, а применение силы или ее угрозы возможно лишь при доказанности легитимности насилия.

Соответственно, классификация конституционных переворотов должна существенно отличаться от имеющихся в литературе классификаций переворотов вообще, а в ее основу должен быть положен ряд дополнительных критериев: отношение к позитивному праву, масштаб и характер его трансформации в ходе переворота, использование юридических (или квазиюридических) институтов и аргументов для его легитимации, динамика отношения лидеров переворота к конституции. Рассмотрим эти критерии классификации подробнее.

Первый из них – отношение к позитивному праву – является определяющим для выделения собственно конституционных переворотов как особой их разновидности, связанной с пересмотром действующего основного закона. Причем сам пересмотр может быть как формальным, так и фактическим. Тем не менее отрицание действующей конституции может иметь совершенно разные политические мотивы. Одни перевороты отвергают действующую конституцию во имя реализации некоего нового правового идеала (революционеры), другие выступают за ее прагматический пересмотр (реформаторы), третьи стремятся восстановить предшествующую модель конституционного устройства (консерваторы). Однако возможен вариант, когда конституционная реализация «нового» правового идеала оказывается восстановлением тех правовых норм, которые были характерны для предшествующей эпохи (так неоднократно происходило в условиях революций).

Для того чтобы учитывать политическую составляющую проблемы, необходимо реконструировать доминирующий мотив переворота: осуществляется ли он исключительно для реализации конституционной реформы или имеет другие цели и включает конституционную реформу только как часть своей программы, а также определить, каковы политологические характеристики этого переворота (осуществляется он снизу или сверху, с участием общества или только элиты, представляет собой военный переворот или верхушечный дворцовый переворот, связанный со сменой лидеров). В связи с этим возникают следующие вопросы: в каком режиме – открытом или закрытом – идет разработка конституционной поправки, и если в закрытом, то на какой стадии идея или проект становится известен обществу (от этого зависит степень эффективности мобилизации сторонников и противников конституционного преобразования); какие политические силы и властные институты вовлечены в разработку конституционного проекта, его обсуждение и принятие; удается ли достичь политического консенсуса между группами, участвующими в подготовке конституционного переворота; происходит ли утечка информации о проекте до его формального выдвижения; как организована информационная кампания по продвижению (или блокированию) конституционных предложений; в какой мере выдвижение конституционных инициатив получает массовую поддержку (массовые акции гражданского неповиновения) или остается на внутриэлитном уровне обсуждения; в какой степени инициаторам конституционного переворота удается заручиться поддержкой официальных властных структур – парламента, президента, конституционного суда или части их состава; наконец, в какой степени авторы переворота готовы проявить политическую волю в отстаивании выдвинутых ими конституционных проектов и в конечном счете какова динамика позиции заинтересованных сил в отношении конституционализма, которая, как правило, включает смену определенных стадий.

Второй критерий – масштаб реальной трансформации права в ходе переворотов – позволяет охватить все схемы пересмотра конституции насильственным путем, от радикальных конституционных революций до почти незаметных усовершенствований отдельных статей или толкования отдельных слов основного закона, которые отличаются от обычной конституционной реформы только способами (неправовыми) своего принятия. Гипотетически можно допустить значительное число комбинаций и модификаций, которое возрастает в геометрической прогрессии, если соединить юридические технологии с политическими. В этой связи нас интересует, какие силы выступают инициатором переворота; каковы его цели; какое воздействие он оказывает на конституцию страны.

Ставшая классической традиция переворотов в Латинской Америке (el golpismo) при всем различии их политической направленности объединяется отрицательным отношением к идее права и правового государства. В этом сходство антидемократических олигархических режимов, устанавливаемых под предлогом защиты «западной и христианской демократии», с одной стороны, и марксистских режимов, апеллирующих к «народной демократии», с другой стороны. Кроме того, перевороты могут осуществляться в рамках действующей конституции, наполняя ее нормы новым социальным или политическим содержанием. Наконец, существует определенная разновидность переворотов, которые интерпретируются как защита существующего конституционного строя от угрозы извне или изнутри государства. Даже тоталитарные идеологические движения (например, пуритане, якобинцы, большевики, нацисты) на определенном этапе движения к власти использовали этот прием («защиты конституции» или Учредительного собрания) в чисто тактических целях.

Конфликт парламента и катилинариев в ходе переворота может, как показал еще Малапарте, быть разрешен в различных комбинациях: либо парламент принимает свершившийся факт и формально легализует его, трансформируя переворот в смену министерства, либо катилинарии распускают парламент и обеспечивают созыв новой законодательной ассамблеи для легализации революционного насилия. Однако парламент, согласившийся легализовать переворот, фактически делает заявление о собственном конце. В истории революций нет примеров ассамблеи, которая, пойдя на легализацию переворота, не стала бы его первой жертвой. Для обеспечения престижа, силы и авторитета государства бонапартистская логика не знает иного способа, как реформа конституции и ограничение прерогатив парламента. Единственной гарантией легальности для бонапартистского переворота становится конституционная реформа, ограничивающая публичные свободы и права парламента. Политическая свобода выступает как главный враг режима.

Третий критерий – характер трансформации права – позволяет разграничить два типа переворотов, исходя из их декларируемых функций – защиты конституции или ее уничтожения, определяющих себя как «конституционные» и «антиконституционные». Классические Coups d’Etat часто реализуются во имя конституции, ее «правильного толкования», причем силами, принадлежащими к элите – высшими должностными лицами государства (например, переворот Луи Наполеона 2 декабря 1851 г. или путч Президента Перу в 1992 г.), руководством вооруженных сил (перевороты Франко в Испании 1936 г., Насера в Египте 1952 г., Пиночета в Чили 1973 г., офицеров в Португалии в 1974 г.). В этом ряду следует отметить и такую специфическую разновидность переворотов, которые формально и фактически организуются для сохранения конституционного строя в неизменном виде (например, военные перевороты в Турции XX в.). Несмотря на меняющиеся формы, перевороты (которые могут готовиться внутри страны или направляться извне, проходить достаточно мирно или сопровождаться гражданской войной) несут в себе различное конституционное содержание и, следовательно, являются инструментом конституционных изменений. Неопределенность терминологии, определяющей это явление (пронунциаменто – в испаноязычных странах, путч – в германской традиции), затрудняет выявление среди переворотов тех, которые формально осуществляются в рамках конституции. Эта категория переворотов – «конституционные перевороты» – граничит с радикальными реформами конституционного строя, осуществляемыми без привлечения населения или с минимальным его участием. Наиболее известными примерами конституционных переворотов могут служить «революция сверху» Бисмарка, конституционные преобразования Кемаля Ататюрка в Турции, де Голля во Франции, Горбачева в России. Независимо от результатов этих реформ, они осуществлялись путем частично легитимных изменений существующего строя, в результате которых, однако, возникала качественно новая конституционная ситуация.

Вопрос о соотношении армии и конституции стал предметом обсуждения в Эквадоре в ходе переворотов 1954 и 1961 г. Согласно Конституции этой страны, «защита республики и поддержание конституционного порядка» были возложены именно на армию. Эта конституционная норма не является спецификой Эквадора, но восходит к Конституции Великой Колумбии 1830 г. и присутствует в конституциях других стран Латинской Америки. Однако на практике встает вопрос о реальности и номинальности этой конституционной нормы: в какой мере легитимация власти обеспечена реально, а в какой – носит последующий характер (легитимация post hoc). Политическое сознание офицерского корпуса в этих странах сложилось под воздействием предшествующей нестабильности и желания укрепить конституционную власть как гарантию этой стабильности. Отсюда существовавший длительное время лозунг уважения к законам и народной воле. Только в этом контексте можно понять существовавшее в Эквадоре бессмысленное с юридической точки зрения деление на «антиконституционные перевороты» и «конституционные перевороты», как будто переворот вообще может быть конституционный.

Четвертый критерий – учет фактора времени: переворот единовременный или растянутый во времени (ползучий, плавный, бархатный и т. п.). Конституционный переворот может быть не связан с явной узурпацией власти. Здесь уместно использовать и такое разграничение, как «видимые» и «невидимые» перевороты. К последним, осуществляемым путем изменения принципов толкования права, некоторые современные критики относили, например, концепцию принятия Конституции Европейского Союза (поскольку ее принятие основывалось на международном квазиконституционном праве и в то же время означало ограничение национального суверенитета государств – членов Союза).

Пятый тип используемых для переворота институтов и аргументов чрезвычайно важен для понимания общих намерений организаторов переворота: хотят ли они максимально скрыть возникающий разрыв в праве или, напротив, открыто демонстрировать его. В первом случае речь идет о так называемых ползучих переворотах, осуществляемых, например, за счет создания новых (внеконституционных) институтов, трансформации конституционных институтов на кадровом уровне, расширения делегированных полномочий администрации и т. д.; такой вариант реализуется, когда во главе переворота оказывается глава государства, способный дирижировать всем оркестром; во втором – об открытом захвате власти путем так называемой народной революции или военного переворота (пронунциаменто каудилистского типа) в разных формах.

В этом контексте показательна терминология военных переворотов в Латинской Америке. Как писал в начале XX в. Э. Рабаса, кажущаяся политическая стабильность фальшива, поскольку в реальности существует «латентная революционная ситуация» (un estado de revolution late rite), которая вскоре может перейти в кровавую и разрушительную борьбу. В этих условиях тенденция к политизации армии и превращению ее в орудие переворотов (знаменитое «golpismo») сталкивалась с другой – к профессионализации армии, отказу от непосредственного управления и «уходу в казармы» (так называемое «legalismo»). Установление военной диктатуры (при отмене выборов, политических партий и свободы прессы), как показала практика, не решает проблему, а просто перекладывает миссию открытого выражения социальных интересов с плеч партий на военные группировки, что ведет к расколу армии. Поэтому, когда начинает преобладать подход профессионалов-легалистов, армия устраняется от непосредственного управления (занятия офицерами ключевых административных должностей в исполнительной власти). К власти приходят технократы, однако и после этого колебания между традиционализмом и прагматизмом сохраняются в военной среде. Перонизм, как считают исследователи этой формы диктатуры, потому был столь востребован, что всегда выступал как определенный синтез этих настроений. С одной стороны, он делал (в юридическом и идеологическом обосновании) ставку на консервативно-националистические принципы, а с другой – был активно вовлечен в процесс модернизации.

Что определяет конституционные предпочтения военных? Вооруженные силы имеют три крупных политических преимущества над гражданскими организациями: заметно более высокий уровень организации; высокоэмоциональный символический статус и монополию на оружие. Они формируют престижную корпорацию или социальный слой, пользующийся преимуществом подавляющего преобладания в области применения силы. «Чудо, следовательно, не в том, что они восстают против своих гражданских хозяев, а в том, что они вообще им подчиняются», – отмечал С. Файнер.

Шестой критерий – динамика изменения отношения лидеров переворота к конституции – раскрывает смену политико-правовых идеологических парадигм на разных стадиях переворота. Эта смена выражается в рамках теории конституционных циклов такими понятиями, как деконституционализация (отказ от действующей конституции); конституционализация (принятие новой в качестве действующего основного закона) и реконституционализация (корректировка новой конституции в соответствии с изменившейся реальностью, которая часто возвращает ситуацию к исходной фазе цикла). В зависимости от того, в рамках какой фазы конституционного развития осуществляется переворот, меняется характер убеждений катилинариев и их противников. Это создает возможность серии конституционных переворотов, каждый из которых отрицает предыдущий, вместе с тем отбрасывая созданное им позитивное право. Размещая эту модель по горизонтали, отметим возможность «эффекта домино» – повторения сходных переворотов в разных странах (например, в странах Восточной Европы в период десталинизации, а позднее – десоветизации). Кроме того, использование этого динамического подхода на микроуровне позволяет зафиксировать в рамках одной фазы конституционного цикла конфликт альтернативных конституционных стратегий, открывающих возможность такого явления, как переворот в перевороте (когда, например, одна фракция победивших организаторов переворота резко выступает против другой по вопросам конституционного устройства, как в Киргизии после «революции тюльпанов»).

Седьмой критерий – соотношение конституционного переворота с политическим режимом. Конституционный переворот в собственном смысле слова может предшествовать политическому перевороту (стать инструментом прихода нового режима к власти); выражать результаты осуществленного ранее политического переворота; наконец, результаты конституционного переворота могут вступить в противоречие с результатами политического, что может привести к созданию нового политико-правового дизайна (когда конституция, созданная одними политическими силами, начинает использоваться другими).

Типология форм авторитарных режимов (например, военных диктатур) раскрывает степень их вмешательства в конституционное регулирование и управление. Она может быть непрямая (ограниченная или полная, когда авторитарные режимы влияют на правительство из-за кулис); дуалистическая (когда они делят власть с гражданскими чиновниками), прямая (которая означает непосредственное и неприкрытое господство армии); квазицивилизированная (т. е. представленная, как гражданское правление, которое на деле им не является). Более того, эти формы военного режима выражают уровни, к которым военные (или другие силовые структуры) стремятся привести свое вмешательство. Эти уровни, а равно и формы военного режима, определяются уровнем политической культуры страны, но в то же время требуют различной правовой легитимации. Значение этой конституционной легитимации возрастает по мере перехода к современным формам гражданского правления.

Суммируя сказанное, перевороты могут быть разделены на те, которые добились успеха, и те, которые потерпели поражение. Для этого необходим анализ конституционных переворотов по их результатам: привели они к созданию новой конституции или нет; какой тип политического режима установлен этой конституцией. Конституционные перевороты с технологической точки зрения различаются, таким образом, во-первых, своим отношением к конституции (антиконституционные перевороты и те, которые осуществляются во имя сохранения или защиты действующей конституции, но непременно включают при этом нарушение ее норм); во-вторых, масштабом ревизии конституционных принципов и норм (от полного их пересмотра до частичного, например путем введения конституционных поправок в условиях чрезвычайного положения), технологиями реализации, а также легитимностью движущей силы их осуществления (монарх, армия, политическая партия и т. п.).

Социальные функции конституционных переворотов и выбор технологий реализации

Основным методом социологии права справедливо признается функционализм. Это означает, что юридическая норма рассматривается прежде всего с точки зрения ее подлинных (а не декларируемых) функций в обществе. Эти функции могут соответствовать декларируемым, но могут радикально отличаться от них. В результате возникает дисфункция – состояние разрыва между изначально предполагавшимися целями правовых норм и их реальными, но латентными (скрытыми от непосредственного наблюдения) функциями. Так возникает состояние конституционной анемии – правовой неопределенности, которая может легко трансформироваться в ситуацию явного конституционного кризиса.

«Конституционная неопределенность» – вводимое нами понятие, выражающее не количественные, а качественные характеристики конституционной ситуации, когда те или иные элементы реальности не урегулированы конституционными нормами, обычаями или прецедентами. Следует различать, однако, несколько вариантов этой неопределенности: она может происходить как от умолчаний в конституционном праве, противоречий в нем, так и от невозможности предсказания степени свободы их судебной интерпретации и реализации на практике. В конечном счете это понятие выражает степень непредсказуемости данного политического режима в отношении собственной конституции. Чем выше показатели «конституционной неопределенности» режима, тем ниже должен быть, теоретически, коэффициент его легитимности. Поэтому проблема снижения уровня конституционной неопределенности находится в центре внимания всех режимов переходного периода. Эта проблема решается очень трудно, поскольку высокий уровень конституционной неопределенности (соответствующий уровню конституционных ожиданий) на деле иногда оказывается фактором, способствующим большей эффективности власти (меньшей скованности конституционными ограничениями).

Соответствие функции переворота и избранных технологий – важная составляющая успеха. Один вариант такого развития представлен переворотом сандинистских партизан в Никарагуа в 1979 г., а в испанской исторической традиции конституционализма – также переворотом генерала Павиа, направленным против первой испанской республики в 1773 г. В обоих случаях переворот служил своеобразным детонатором. Второй вариант – перевороты турецкого типа, традиционные военные пронунциаменто в стиле XIX века. К последним относится также переворот генерала Примо де Риверы, результаты которого были приняты королем Альфонсом XIII в 1923 г. Особенность этой разновидности переворотов заключается в том, что они используются как средство воздействия на короля. Третий вариант – мягкий переворот в стиле де Голля против IV Республики во Франции, предложенный как институциональный выход из тупика режима Ассамблеи. Вопрос о соотношении армии и королевской власти был традиционно актуален в Южной Европе. Различные его решения оказались решающим фактором для судеб монархии. В условиях переворота монарх мог встать на сторону армии или парламента. Первое решение было принято в 1967 г. в Греции, где монарх выбрал сторону «черных полковников»; второе – в Испании, где выступление части армии против демократии (попытка военного переворота 23 февраля 1981 г., предпринятая полковником Техеро) было подавлено благодаря вмешательству короля. В Испании (в отличие от Италии и Греции) не было референдума относительно формы правления, отдельного от принятия Конституции. Эти факторы определили известный результат – сохранение монархии в Испании и ее отмена в большинстве других стран Южной Европы.

Продолжая эту логику, можно определить основную функцию конституционного переворота: она состоит в том, чтобы положить конец конституционной неопределенности путем приведения текста основного закона в соответствие с социальными ожиданиями всего общества или определенной его части. Осознание данной функции присутствует в риторике стратегов и организаторов «конституционных революций» и переворотов различной направленности: все они заявляют о необходимости «положить конец правовой неопределенности», «установить порядок», «восстановить эффективность институтов государственной власти» и т. п. Выполнение данной (основной) функции конституционного переворота в разных ситуациях диктует выбор технологий реализации. В древности основной мишенью переворотов были конкретные символические носители власти (дворцовые перевороты); в XX в. на первый план вышли институты государственной власти и обеспечивающие их функционирование стратегические коммуникации (в ходе политических революций и государственных переворотов); в настоящее время – прежде всего институты, определяющие легитимность новой интерпретации конституционных норм. В широком смысле к ним относятся парламент, суды, средства массовой информации.

В сравнительно-исторической перспективе следует отметить три фактора, определяющих изменение самих технологий: во-первых, использование последующими переворотами опыта предшествующих (своего рода обмен опытом как негативным, так и позитивным); во-вторых, комбинирование «классических» моделей с новыми; в-третьих, «непредсказуемый» эффект применения старых технологий новыми владельцами и в новых условиях.

Когда политическое решение предпочтительнее юридического: конституционный переворот как инструмент защиты либеральной демократии

Существуют три различные логики оценки переворотов: юридическая (согласно этой логике, все они плохи уже тем, что разрушают право), идеологическая (перевороты разделяются на хорошие и плохие в зависимости от политических симпатий) и прагматическая (критерий – эффективность или неэффективность использования этого инструмента в конкретной ситуации). Они в принципе соответствуют трем правовым подходам – нормативизму, школе естественного права и реализму. Первый отвергает все, что нарушает право неправовым путем; второй оправдывает такие нарушения, если они ведут к торжеству справедливости (jus resistendi); третий рассматривает конституционный переворот как безусловное отклонение (девиацию, делинквентность и преступность) в правовом развитии, но выдвигает различные параметры оценки данного явления в контексте конкретной ситуации. Например, один переворот может быть оправдан в одной ситуации (как проявление «необходимой обороны»), но осужден в другой (если он означает превышение этой обороны).

Перевороты, как было показано, могут иметь диаметрально противоположную направленность: одни разрушают конституцию для установления авторитарного (тоталитарного) режима; другие, напротив, разрушают ее для установления демократических норм; третьи – для того, чтобы устранить угрозу либеральной демократии со стороны ее противников. В то же время их объединяет то, что все они используют неправовые (силовые) методы достижения цели; включают фазу уничтожения старого права или, по крайней мере, манипулирования им; наконец, провозглашают новое право и стремятся осуществить его легитимацию. Этот феномен, неоднократно повторявшийся в истории, представал в виде конституционных переворотов, явно или завуалированно трансформировавших политические системы.

Конституционный переворот – всегда прецедент неправового выхода из ситуации конфликта. Разрушая право как несущую опору организации власти, переворот сам по себе не создает конструктивной основы для развития. Он должен уступить место конструктивным правовым реформам, направленным на последующую легитимацию власти. Однако бывают ситуации, когда политические решения предпочтительнее юридических, а конституционный переворот является оптимальным выходом из кризисной ситуации. Одна из таких ситуаций – основание нового государства с неизбежным пересмотром прежнего государственного суверенитета (правового решения, как считают некоторые, не имели ситуации в Ирландии, в Ливане, в Югославии); другая – выход из ситуации конституционной неопределенности (преодоления анархии); третья – попытка остановить гражданскую войну (мягкий переворот де Голля). Особого внимания заслуживает конституционный переворот против социальной революции (например, попытка генерала Корнилова уничтожить двоевластие в России). Именно так оценивал А. де Токвиль в своих воспоминаниях совершенный принцем-президентом переворот, который считал возможным принять как «меньшее зло». В современных условиях существо дилеммы – переворот как лекарство от установления тоталитарного режима. Так, осуществление переворота в Веймарской республике с целью ее защиты от нацизма было бы более оптимальным решением, чем реализовавшийся конституционный приход нацизма к власти. Другая модификация той же ситуации – конституционный переворот против установления фундаментализма (например, в Турции, Египте, Алжире). Третья – конституционный переворот против распада страны или такого конституционного застоя, который может иметь следствием коллапс системы.

Ошибка традиционного либерализма состояла в том, что он, веря в торжество права и разума, или вовсе не осознавал угрозы антидемократических переворотов, или не видел способов защиты от нее. Так погибли многие демократические режимы XX в.: Временное правительство в России, Веймарская республика в Германии, республиканские режимы в Италии и Испании, не говоря о нестабильных демократиях за пределами Европы, в развивающихся странах Азии, Африки и Латинской Америки, где практически всякое движение в направлении демократии соотносилось с угрозой военных переворотов.

Научный анализ этих переворотов неизменно сталкивался с принципиальной трудностью объяснения успеха антидемократических сил, стабильности и продолжительности существования авторитарных режимов. В сущности, здесь, как и в ходе других революций, действует известная формула перехода власти: от правых (консерваторов) к центру (умеренным) и левым (радикалам). В процессе этого перемещения власть становится все более концентрированной, ее социальный базис в стране все более сужается, поскольку в ходе каждого важного кризиса побежденная группировка выбрасывается из политики, что приводит к последовательному отказу от либерального конституционализма. В новейшее время в условиях глобализации и роста противодействия ей со стороны традиционалистских сил, усложнения механизма государственного управления, технических возможностей манипулирования массовым сознанием возникает и становится все более актуальной еще одна проблема. Она заключается в том, чтобы научить демократию защищаться от авторитарной угрозы в ее новых формах и при современном техническом оснащении.

В сегодняшних условиях осуществление конституционного переворота приобретает другую конфигурацию: ключом к успеху является уже не только (и не столько) контроль над силовыми институтами или захват стратегических коммуникаций, сколько решение проблемы легитимности. Эта цель может быть достигнута в случае сведения воедино следующих параметров: формирование массового сознания (общественного движения), социальные ожидания которого оказываются связанными с модификацией конституции; разработка и своевременное выдвижение заинтересованными силами проекта конституционной реформы (которое должно произойти не раньше и не позже намеченного времени – пика общественных настроений в пользу конституционного пересмотра); установление благоприятной информационной среды, способной убедить общество в необходимости реформы и нейтрализовать, в случае необходимости, ее оппонентов; избрание таких инструментов манипулирования правом, которые соответствуют месту и времени; превращение в своих союзников тех политических игроков (институтов, общественных движений и лидеров), которые способны обеспечить юридическую легитимацию переворота, прежде всего законодательной власти и (или) институтов конституционного правосудия. При достижении этих предпосылок ситуация «конституционной неопределенности» имеет все шансы завершиться «бархатным» (не требующим массированного применения насилия) конституционным переворотом.

С технологической точки зрения, конституционные перевороты современности характеризуются следующими чертами: ослаблением традиционных институтов законодательной власти (парламентов) с параллельным увеличением манипулятивной роли средств массовой информации в решении законодательных проблем; значительно большей юридизацией политики, чем это было раньше; непосредственной включенностью конституционной проблематики в политическую борьбу и, следовательно, большей зависимостью конституционных изменений от меняющейся электоральной ситуации (политические программы выражаются в альтернативных конституционных поправках, становящихся предметом общественных дебатов на выборах); резко возросшей ролью конституционного правосудия, институты которого оказываются единственным бастионом аристократизма перед волной конституционного популизма; растущей политизацией решений конституционных и верховных судов, которые всей логикой событий оказываются последней инстанцией при разрешении конституционных конфликтов.

Новые технологии (конституционные, политические и информационные) и их комбинации позволяют осуществлять более жесткий контроль над обществом и правовым развитием, они позволяют сделать давление на него более интенсивным, но в то же время мягким. В этих условиях конституционные перевороты вообще становятся невидимы (своего рода «операциями под общим наркозом»). Идеальный тип конституционного переворота – такой, который никто не заметил. Не следует забывать, однако, что результаты одного переворота вполне могут корректироваться другим переворотом (или одним переворотом внутри другого).

Как для врача важно знание симптомов болезни, так для сравнительного конституционалиста существенное значение имеет знание не только фиксированных конституционных норм, но и тех конституционных патологий – отклонений от норм, возможностей манипулирования ими, которые реально практикуются современными режимами.

Печатается по изданию: Медушевский А.Н. Технологии конституционных переворотов // Сравнительное конституционное обозрение, 2006, № 3 (56). С. 3–23.

 

Конституционное правосудие как политический институт в системе разделения властей

Самостоятельная политическая роль конституционных и верховных судов (далее – Суд) практически неисследованная проблема. В условиях сакрализации и идеологизации демократических конституций после Второй мировой войны тезис о политической роли Судов воспринимался как ересь. Поэтому до настоящего времени остается открытым вопрос о соотношении двух основных функций Судов – политической и юридической.

Уточнение основных понятий

Для раскрытия данной темы необходимо объяснить некоторые понятия. Прежде всего следует выяснить, что такое политика и можно ли определить ее в ценностно нейтральных категориях. Политика, на наш взгляд, не обязательно означает пристрастное отношение к делу (выражающееся в стремлении встать на позиции одной стороны в споре). Политика, по мнению Макса Вебера, это стремление к достижению цели, несмотря на оказываемое сопротивление. Следовательно, возможна политика, ставящая целью верховенство права (речь идет о «правовой политике» и «политике права» как целенаправленной деятельности государства или отдельных институтов власти). При такой интерпретации право получает иную трактовку, а значит, можно говорить о его политической составляющей.

Право (особенно конституционное) выступает как выражение политических проектов, выбора, систем ценностей. Оно реализуется главным образом политическими институтами – парламентом и правительством, деятельность которых в демократическом обществе легитимируется всеобщими выборами. Исполнительная власть и Суды также участвуют в реализации права, не получив при этом легитимирующей санкции на всеобщих выборах. Это требует решения вопроса о разделении властей: каково должно быть отношение двух форм общественного сознания и направлений деятельности; следует ли подчинить политику праву или право – политике; тождественно ли рациональное видение мира правовым формулам, в то время как иррациональное – политическим; подвержено ли вольно или невольно само правосознание принятию политических предпочтений или предрассудков; до какой степени судьи свободны в интерпретации юридических текстов, которые они должны применять, и насколько в этой интерпретации они связаны помимо норм закона этическими и политическими императивами, а также каковы критерии истины в судебном толковании: состоят ли они в адекватном познании норм, представляют ли собой акт воли или основываются в конечном счете на вере общества в то, что судьи следуют одному из этих критериев, и насколько судьи могут просчитать политические последствия своих решений.

Если классическая юриспруденция стремилась найти онтологические ответы на эти, по сути, метафизические вопросы, то неопозитивистские и неокантианские теории XX в. сформулировали основу для появления различных моделей и интерпретаций проблем, которые строятся, исходя из разнообразия принятых оснований, и допускают различную логику обсуждения данных проблем (в рамках разных направлений – логического, историко-лингвистического, семантического многообразия). Такие мыслители, как Георг Еллинек и Пауль Лабанд в Германии, Карре де Мальберг во Франции, Л.И. Петражицкий и П.И. Новгородцев в России, много сделали для выяснения причин кризиса в праве, выражающегося в разрыве правосознания и позитивного права. Эти ученые искали выход в конструировании новой юридической теории государства. Решающий вклад внес Ганс Кельзен – создатель «чистого учения о праве» и современного конституционного правосудия. Его подход основывался на создании пирамиды норм, иерархия которых завершалась основной нормой – конституцией, а единство и цельность всего этого «сооружения» – отнесением отдельных норм к высшей ценности. Именно такой подход составил теоретическое основание конституционного правосудия и определил особую независимую роль конституционного суда в толковании конституционности законов. Последующие споры о содержании понятия «основная норма» (и изменение позиции самого Кельзена, начавшего, по-видимому, сближаться с теорией реализма) еще более релятивизировали представление об исключительно независимом статусе аутентичного конституционного толкования, не подверженного никаким внеправовым влияниям.

В современной науке (Н. Боббио, М. Тропер) речь идет о создании некой метаправовой теории, в рамках которой могли бы не только уживаться, но существенно дополнять друг друга различные направления судебного толкования. Данная концепция интерпретирует кельзеновскую дилемму сущего и должного не как неразрешимое имманентное противоречие, но как два способа логического рассуждения и описания правовых норм (дескриптивного и прескриптивного). Это состояние научной мысли объясняет тот парадоксальный факт, что одни и те же аргументы оказываются востребованными как сторонниками чисто правового, так и чисто политического подходов к анализу судебных решений. Более того, многие исследователи выступают на этом основании за необходимость открытого признания политического характера решений институтов контроля конституционности.

Неоднозначность подходов к интерпретации принципа разделения властей также должна быть принята во внимание в нашей дискуссии. Разделение властей – один из основных принципов политической организации современных демократических государств. Его основной смысл состоит в предотвращении (или сведении до минимума такой возможности) злоупотребления властью путем ее сосредоточения в одних руках. Однако со времени формулирования данного принципа он подвергся достаточно противоречивой интерпретации. Спор шел о следующем: насколько принцип разделения властей согласуется с другим важнейшим конституционным принципом – неделимостью суверенитета; следует ли понимать разделение властей как их противопоставление друг другу с целью достижения равновесия политической системы или как определенное взаимодействие в рамках единой политической системы; возможно ли реальное проведение разделения властей либо следует говорить, скорее, о разделении функций одной власти, разграничении властных полномочий и компетенции. Дискуссионной также остается проблема того, до какой степени принцип разделения властей реализован в современных либеральных демократиях и практически совместим с магистральной тенденцией к усложнению управления, его рационализации и бюрократизации. Наконец, различные позиции выдвигаются в отношении места судебной власти в системе разделения властей вообще и роли конституционного правосудия в частности.

Следует подчеркнуть, что во многих конституциях принцип разделения властей, как правило, не закреплен конституционно и выводится из общих демократических принципов (о правовом характере государства) либо из зафиксированной в конституции структуры распределения властных полномочий и компетенций высших институтов государственной власти. В результате очевидна возможность разрыва между идеальной формулой о разделении трех властей и реальной структурой распределения их институтов и функций. Еще большую сложность в этой конструкции создает различный статус органов конституционного контроля и конституционного правосудия в разных странах и правовых системах. Этот статус зависит от конституционных полномочий конституционных судов, их компетенции, соотношения с другими ветвями власти (которое по определению не может быть одинаковым в парламентских, президентских и смешанных режимах).

Возникают вопросы: может и должен ли конституционный суд быть гарантом конституции, не приведет ли это к конкуренции законодательной и судебной властей, а в конечном счете к феномену правления судей, ставящему под вопрос сам принцип разделения властей?

Если мы не хотим камуфлировать реальность, как справедливо отмечает ряд современных исследователей, то лучше вопрос о соотношении права и политики в конституционном правосудии сформулировать прямо и ответить на него в рамках специального проблемно-ориентированного и сравнительного исследования.

Конституционное правосудие между правом и политикой

Сложность проблемы заключается, во-первых, в двойственной природе самих органов конституционного правосудия в системе разделения властей; во-вторых, в соотношении сдержанности и активизма в деятельности судов; в-третьих, в установлении тех параметров, которые оказывают определяющее влияние на политику права, позицию конституционного суда при решении острых конституционных вопросов.

Первый из этих аспектов выражает двойственную или «гибридную» (политико-правовую) природу института конституционного правосудия, которая сохранялась (хотя и проявлялась с разной степенью силы) на всем протяжении его существования. Двойственность природы конституционных и верховных судов состоит в том, что их роль нельзя свести ни к выполнению функций простого политического органа, ни ограничить выполнением исключительно юридических функций. В качестве юридического органа они должны представлять собой на высшем уровне «уста закона» (конституции), что вполне соответствует традиционным представлениям о роли судьи. Но Суды создавались и развивались как элементы системы противовесов и политического контроля для того, чтобы помешать другим органам выйти за пределы своей компетенции и заставить их уважать ценности, выраженные в конституции. Эта «гибридная» ситуация является, безусловно, источником как силы, так и слабости, во всяком случае, напряженности всей конструкции данного института.

Действительно, соотношение абстрактного и конкретного контроля уже представляет собой некоторую модель отношения к политике. Правовая определенность может быть выше в системах абстрактного контроля по сравнению с системами конкретного. Отмечается и связь между абстрактностью контроля и политической ориентированностью такого контроля. Но конституционная система, которая опирается только на конкретный контроль (США, Канада, Австралия), также имеет свою политическую ориентацию и не сводится исключительно к защите индивидуальных прав. Наиболее распространенным доводом в пользу конкретного контроля по сравнению с абстрактным контролем на современном этапе является то, что факты конкретного дела и практика применения норм очерчивают круг вопросов, подлежащих рассмотрению, и решения относительно конституционности норм представляются более обоснованными.

До середины XX в. американская концепция, подчеркивавшая ценность конституционализма и значительность роли конституционных судей, оставалась изолированной и маргинальной. Американский опыт казался уникальным и чуждым европейской традиции. На континенте (Франция, Австрия) игнорировали анализ А. Токвиля и предпочитали лапидарную формулу Э. Ламбера – «Правление судей» (Le gouvernement des juges). Центральная проблема, разделявшая американскую и континентальную (кельзеновскую) модели, – это вопрос о верховенстве основного закона, гарантированного судьей.

Политическая составляющая этих споров в условиях кризиса парламентаризма и установления диктаторских режимов в Европе выражалась в исключительно важном споре о разделении властей и решении проблемы: какая из них может и должна быть гарантом конституции – законодательная, исполнительная или судебная? Различие позиций К. Шмитта и Г. Кельзена в этом споре определялось не только общим содержанием их мировоззрений, но и различной трактовкой самой судебной власти. Для К. Шмитта существование независимой конституционной юстиции ведет к политизации правосудия, вместо того чтобы юридизировать политику. Напротив, Г. Кельзен усматривал в создании независимого конституционного правосудия основную гарантию от подчинения права политике. Эта дилемма и сегодня далека от своего разрешения и требует ответа на вопросы: до какой степени конституционализм вообще может быть политически нейтрален и какая инстанция может служить гарантом этой нейтральности; является ли независимый институт конституционного контроля (в американской или континентальной интерпретации) инструментом конституционализации политики или, напротив, политизации конституции?

Классические схемы разделения властей в настоящее время претерпели глубокие изменения. Если (во времена Монтескье и издания «Федералист») судебная власть рассматривалась как слабейшая, то ныне она признается реальным конкурентом двух других. Конституционное правосудие призвано защищать фундаментальные конституционные ценности в процессе постоянной трансформации государства, не узурпируя полномочий других властей. Для этого оно должно сдерживать само себя. Г. Кельзен говорил об институтах конституционного правосудия как о негативном законодателе, противопоставляя их институтам законодательной власти как позитивному законодателю. Данные формулы четко определяют существо современной проблемы, особенно в посткоммунистических странах Восточной Европы.

Здесь мы переходим ко второму важнейшему аспекту проблемы – соотношению сдержанности и активизма в работе Судов, определяющему степень их вовлеченности в разрешение политико-конституционных конфликтов. Очевидная дилемма современного конституционного правосудия сводится к следующему: либо принять вывод о том, что конституционные суды имеют абсолютную независимость в интерпретации конституции (что возвращает к кельзеновскому тезису о них как о негативном законодателе), либо, напротив, установить компромисс с другими государственными институтами, теряя возможность рассмотрения себя как абсолютно независимого института конституционных гарантий. Как и другие публичные власти, конституционные суды являются конституированными (созданными на основе принятия конституции) учреждениями, а потому теоретически не могут подменять конституирующую власть или стремиться изменить компетенцию других конституционных органов – в выполнении их политической линии они никогда не могут стать позитивными законодателями. Данный подход, принятый в современных плюралистических демократиях, создает теоретические и институциональные границы, которые именуются судебным активизмом конституционных судов, противостоящим судебной сдержанности.

На практике, однако, трудно провести демаркационную линию между сдержанностью (в тенденции, ведущей к стагнации) и активизмом (в тенденции, ведущей к превращению Суда в полноценного негативного или даже позитивного законодателя). Излишняя активность Суда содержит угрозу неправомерного вмешательства в сферу компетенции других ветвей власти и нарушения конституционных положений, обеспечивающих функционирование государственного механизма и защиту конституционных прав. Сдержанность Суда противостоит в тенденции требованию обоснованности судебного решения, а в некоторых крайних случаях может поставить под сомнение исполнение самих конституционных полномочий. Как и чрезмерная активность, чрезмерная сдержанность способна привести к необоснованному вмешательству Судов в сферу компетенции других ветвей власти. Проблема активности или сдержанности Судов возникает не только в связи с выходом органов контроля за рамки процедурных границ, определенных их юрисдикцией или урезанием контрольных полномочий. Она может быть проанализирована и применительно к проблеме судебного толкования конституции (принятия тех или иных методов толкования, его доктрин и аргументов). Тенденция к расширению свободы толкования связана с релятивизацией многих понятий, представлявшихся ранее (в эпоху господства позитивистских теорий) вполне очевидными.

Современная философия толкования, использующая методы деконструктивизма, структурной лингвистики и прочее, способна обеспечить неконтролируемую смену конституционных парадигм, сохраняя при этом все внешние атрибуты легальности. Последний вариант, как будет показано ниже, способствует превращению Судов в политический институт, противостоящий другим ветвям власти и способный, неправомерно выйдя за рамки своей компетенции (т. е. подменяя другие конституционные органы), активно участвовать в трансформации общества. Критериями определения сдержанности или активизма Судов признаются: важность отвергнутых Судом законов, с одной стороны, и характер аргументации, приведшей к нуллификации закона, – с другой.

Несмотря на свою изначальную слабость в системе разделения властей, Суды за несколько последних десятилетий стали самостоятельными центрами властных решений, основанных, впрочем, на таком довольно искусственном принципе, как уважение к законам в западной демократии (там, где нет такого уважения, роль конституционного правосудия не может быть велика, а их решения вполне легитимны). Если ранее возможны были упреки конституционного правосудия за излишнюю сдержанность или даже сознательное самоустранение (в рамках доктрины политических решений), то сегодня повсеместно критикуется то, что называется «преторианским активизмом» (l’Acivisme prétorien) Судов, осуществляемым во имя общих принципов (легитимность и народный суверенитет) или на оппортунистической основе (когда инициатором выступают сами судьи).

В отличие от других политических институтов конституционные суды опираются на корпус универсальных и вечных норм и принципов (свобода, естественная справедливость), которые не меняются мгновенно с изменением социальных приоритетов или электоральных предпочтений (как у других ветвей власти). Суды обращены не только в прошлое, но и в будущее, поскольку стремятся сохранить эти ценности и предотвратить их эрозию в дальнейшем (в виде разрушения демократических институтов). В институциональной системе разделения властей Суды как политические институты в своем статусе и положении достаточно ограничены: во-первых, они не могут самостоятельно ввести в действие свои решения и должны ждать предложения от других ветвей власти; во-вторых, Суды, согласно наблюдениям компаративистов, вынуждены реагировать на рекомендации (иногда очень настойчивые и имеющие вполне определенную направленность), адресуемые им в обход установленного порядка или формулирования преюдиционных вопросов. В отличие от парламентов органы конституционного правосудия никогда не являются непосредственным источником политики. Они должны ожидать, когда представится благоприятная ситуация либо в форме нового закона, либо в форме законодательного, административного, судебного решения, которая позволит проявить функции негативного законодателя – декларации о неконституционности.

Третий аспект рассматриваемой проблемы – параметры, непосредственно определяющие политическую позицию Суда при решении острых конституционных вопросов. Ряд традиционных факторов, способных оказать внешнее воздействие на решения Верховного суда США, приведены в специальной литературе; среди них: состояние корпуса права, применяемого к данному делу; внешнее окружение Суда, включая других создателей политики, заинтересованные группы и общественное мнение; личные ценностные ориентации судей относительно желательности альтернативных решений и политики; взаимодействие между членами Суда. Для установления независимости Суда учитываются следующие параметры: порядок назначения его членов; срок его полномочий; наличие гарантий против давления извне; внешние атрибуты независимости. Порядок формирования Судов находится на пересечении политического и юридического направлений: в зависимости от того, какие высшие институты власти участвуют в этом, происходит рекрутирование корпуса судей, однако профессиональные требования к ним делают необходимым учет юридической специфики их деятельности.

В соответствии с принципом сдержек и противовесов назначение судей в демократических государствах осуществляется с участием других ветвей власти – законодательной и исполнительной (США), судебной (Италия), двумя палатами парламента (ФРГ) – с целью добиться максимально беспристрастной позиции Суда в условиях возможных конфликтов. Предоставление права назначения судей одной ветви власти, например парламенту (как это имеет место в некоторых странах Восточной Европы), неизбежно ведет к определенной политизации конституционного правосудия.

Двойственность природы конституционного правосудия отразилась в колебаниях Учредительных собраний при решении вопроса о выборе одной из двух важнейших функций – политической или юридической. Так, в американской конституции сделан акцент на судебные функции Верховного суда, который приобрел свою конституционную роль значительно позднее. Напротив, соответствующие положения итальянской и французской конституций направлены на рассмотрение институтов конституционного правосудия как политического института. В дальнейшем, однако, этот первоначальный выбор подвергся инверсии: те Суды, которые формально казались наиболее «юридическими» (Верховный суд США), быстро приобрели в высшей степени политические функции и, наоборот, те институты, которые казались наиболее политизированными (Конституционный Совет Франции), все более эволюционировали в направлении стандартов конституционного правосудия. В последнее время вопрос о соотношении и синтезе политических и юридических функций Судов стал наиболее актуален в странах Восточной Европы и России. В концентрированном виде этот вопрос нашел свое выражение в решении проблемы возможности изменения конституции путем ее судебного толкования.

Выявление общих структурных параметров конституционного правосудия в разных социальных системах делает возможным обобщить типологию тех политических функций, которые реально выполняют институты конституционного правосудия.

Между нейтрализмом и активизмом: типология политических функций институтов конституционного контроля

Суммируя факторы, определяющие позицию органов конституционного правосудия, можно выстроить типологию их политических функций. Данная типология включает пять основных моделей политического поведения институтов контроля конституционности: жесткое следование концепции своей роли как негативного законодателя (нейтральная позиция); допущение в рамках данной концепции большего юридического активизма; выход за рамки концепции негативного законодателя и превращение в верховного арбитра в споре ветвей власти; реализация роли самостоятельной политической силы в условиях конфликта властей; сознательное самоустранение от принятия решения. Конституционные суды называют «сторожевыми псами» конституции, но очевидно, что они по-разному выполняют свои функции.

Первая модель выражается в том, что конституционные суды адекватно выполняют свою функцию. Речь идет о стабильных конституционных системах, где функция Судов сведена к роли негативного законодателя. В этом случае совокупность политических факторов позволяет Судам эффективно выполнять их юридические функции, сохраняя при этом максимальный уровень политической нейтральности. Самостоятельная политическая роль конституционного правосудия связана, прежде всего, с возможностями изменения содержания конституционных норм путем толкования и правоприменительной практики.

Примером может служить позиция Верховного суда США в период господства доктрины нейтрализма. Верховный суд США не только правовой, но и политический институт. Разграничить эти две составляющие его деятельности чрезвычайно трудно, как трудно разграничить политику и право в интерпретации Конституции США. В ряде решений Суда с позиций нейтральности, касающихся толкования Поправки XIV к Конституции США, принималась за основу существующая практика, имевшая, по мнению современных авторов, например Санстейна, явно дискриминационный характер и легитимировавшая фактическую сегрегацию в расовых отношениях (Plessy v. Ferguson), условиях рынка труда (Lochner v. New York), распределении работы между мужчинами и женщинами (Muller v. Oregon). В период Нового курса и впоследствии доктрину формальной нейтральности отвергли (West Coast Hotel, Shelley v. Kraemer и самое известное – Brown v. Board of Education). В ходе рассмотрения этих дел были пересмотрены использовавшиеся ранее обычно-правовые аргументы в пользу сегрегации (выводящие ее из естественных различий рас) и заложены основания более широкой трактовки упомянутой Поправки XIV.

Крайним выражением сдержанности или нейтрализма стала известная доктрина политических вопросов (The political questions doctrine), которая, по словам Э. Корвина, оказалась «одной из наиболее уклончивых доктрин в конституционном праве США». В сущности, эта доктрина дает обоснование возможности для Судов уклоняться от вынесения решений по вопросам, которые они по тем или иным причинам определяют как «политические». Это означает, что Суды предоставляют решение таких вопросов другой ветви власти – избираемой (законодательной). Однако Суд при вынесении решений иногда сомневался: мотивируется ли применение этой доктрины конституционными соображениями или соображениями политической целесообразности. Более того, некоторые вопросы, которые однажды были признаны Судом политическими, затем лишались этого статуса. Утратив свое значение в США, данная доктрина, как показано ниже, отнюдь не прекратила существование в мировой практике.

Вторая модель представлена Судами, занимающими более активистскую позицию, связанную со стремлением к толкованию и трансформации конституций (в рамках функции негативного законодателя). Данная модель иллюстрируется практикой Верховного суда США после принятия доктрины «живого права» и установки на активное изменение Конституции путем ее толкования (в период Нового курса). Поворот в интерпретации права в период реформ состоял в отказе от принципа нейтральности и рассмотрения существующих правовых норм с точки зрения их социальных функций (позитивных или негативных) в перспективе прав человека. Этот критерий использовался в рамках демократического переосмысления социального содержания и ценности норм по отношению к базовым конституционным ценностям – свободе, благосостоянию, самой демократии. Результатом стали принципиальные изменения всей системы публичного права – федерализма, судебного контроля, сдержек и противовесов, которые подверглись радикальной ревизии.

В многочисленных исследованиях о Верховном суде США и его роли в интерпретации конституции на различных этапах американской истории проблема соотношения политики и права решается с этих позиций. Решение данной проблемы усматривается в реакциях на роль Суда: противопоставлении активизма – сдержанности (judicial activism vs. Judicial restraint). Понятие активизма многообразно: ключевой элемент концепции – желание Суда производить существенные изменения в публичной политике, в частности политике, установленной другими институтами. Наиболее видимый элемент судебного активизма – принятие решений, преобразующих законодательную и исполнительную политику, хотя активизм может приобретать и другие формы. Судебная сдержанность (при таком подходе) – это просто избежание активизма. По существу, любое решение Суда имеет три уровня: судебное решение по конкретному спору, вынесенному на его рассмотрение; интерпретация правовых тем, относящихся к предмету спора; позиция по политическим вопросам, связанным с правовыми аспектами.

Юридический активизм Суда, даже если он выполняет положительную роль, может оказаться неконституционным. Скептицизм в отношении активистского судебного контроля высказывается многими наблюдателями в США, Канаде, Австралии и самими судьями этих стран. Предложение М. Ташнета – «забрать конституцию из судов» – выражает силу доктринального вызова принципу судебного верховенства и окончательности судебной интерпретации конституционных норм. Этот исследователь настаивает на таком конституционном праве, согласно которому Суды (включая Верховный суд США) не будут занимать никакой привилегированной позиции в отношении политических вопросов, т. е. в авторитетных суждениях о смысле конституционных положений.

В данном контексте юридического активизма понятна позиция конституционных судов послевоенной Европы, которые учреждались именно для защиты либеральных принципов от угрозы их эрозии. При создании Федерального конституционного суда ФРГ использовался опыт предшествующего Веймарского суда (речь идет о праве осуществления конституционного контроля); кроме того, Суду была передана компетенция принимать индивидуальные жалобы на действия органов публичной власти. При обсуждении споры шли по следующим вопросам: должен ли Федеральный конституционный суд быть как Веймарский и, соответственно, разрешать главным образом конфликты между уровнями управления и ветвями власти (выполнять функции конституционного контроля) или он должен с властью совмещать юрисдикцию определения конституционности законов и, следовательно, выполнять функции судебного контроля. Когда готовился проект Основного закона ФРГ, его авторы пришли к идее образовать конституционный суд, независимый от других судов публичного права, но разошлись во мнении о пределах конституционной юрисдикции, которую следовало передать Суду в противовес другим высшим федеральным судам. Обсуждение концентрировалось вокруг соотношения основных функций конституционного суда: его политической роли и играющего более «объективную» право-интерпретирующую роль обычного судопроизводства. Часть участников считала целесообразным создание двух различных судов: для судебного контроля законов и для разрешения по существу политических споров между ветвями власти и уровнями правления. Другая часть предлагала учредить один многоцелевой суд, включающий несколько подразделений, каждое из которых будет специализироваться по вопросам публичного или конституционного права. В окончательный вариант Основного закона ФРГ не вошла компетенция Суда принимать индивидуальные жалобы. Право индивидуальных жалоб было восстановлено законодательством в 1951 г. и включено в Основной закон в 1969 г. В этом случае объединялись интересы социал-демократов (защита меньшинств) и христианских демократов (укрепление германского федерализма). Наконец, было принято решение о создании особого конституционного органа с исключительной юрисдикцией во всех конституционных спорах, включая проверку конституционности законов. Таким образом, итогом дебатов и партийных компромиссов стало принятие 12 марта 1951 г. Закона о Федеральном конституционном суде.

В результате сложившихся обстоятельств при принятии Основного закона ФРГ и споров по поводу его толкования Судом возникла специфическая ситуация. По мнению Д. Коммерса, в Германии действуют три конституции. Первая, согласно абз. 3 ст. 79 Основного закона, не подвержена поправкам и устанавливается как постоянная на все времена. Действительно, в соответствии с заявлением Федерального конституционного суда, все поправки, направленные на умаление базовых ценностей, будут рассматриваться как «неконституционные конституционные поправки». Данная доктрина, вытекающая из рассмотрения конституции как структурного единства и иерархической системы ценностей, утверждает, что даже конституционная поправка может оказаться неконституционной, если она вступает в конфликт с базовыми ценностями или духом Основного закона как целого. Одни авторы видят в этом противоречие в понятиях, другие находят текстуальное основание для такой конструкции в тех неизменяемых положениях Основного закона, которые выражают высшие ценности конституционализма. Федеральный конституционный суд ФРГ в 1953 г. принял концепцию неконституционных конституционных поправок в решении по делу ст. 117 и затем применил ее в 1970 г. при рассмотрении дела Klass. Доктрина неконституционных конституционных поправок – одно из нескольких неписаных конституционных принципов, выведенных Судом из общей структуры Основного закона. Другими такими принципами являются принципы «верности федерации», «партийного государства» и «воинствующей демократии». «Верность федерации» определена из представленных в общей структуре Основного закона отношений федерализма, «партийное государство» – из смысла ст. 21, «воинствующая демократия» – из положений о «свободном, либеральном, демократическом строе». Вторая конституция доступна исправлениям, но только частей писаного текста, которые могут быть изменены (путем внесения поправок) без ущерба для базовых ценностей Основного закона. Наконец, существует еще и третья, неписаная, конституция и ее надпозитивные принципы, выраженные понятиями «правосудие», «достоинство» и «нравственный закон». Этими принципами, представляющими важную часть германского конституционного порядка, Федеральный конституционный суд руководствуется при интерпретации конституции.

В роли негативного законодателя европейские континентальные Суды занимаются аннуляцией (полной или частичной) законодательства. Под частичной аннуляцией (ФРГ) понимается постановление Суда о соответствии закона конституции при условии соблюдения интерпретации, данной судебной властью. Другим вариантом частичного аннулирования закона служит решение оставить его в силе, за исключением некоторых ситуаций, указанных Судом. Наконец, возможной оказывается так называемая отсроченная аннуляция, которая ограничивает законодателя при введении конкретного закона в действие.

Ряд конституционных судов (особенно Италии и Испании) открыто формулирует политическую позицию, состоящую в защите ценностей либеральной демократии. Итальянская доктрина наделяет Конституционный суд функцией контроля за политической линией государства (indirizzo politico), показывающей равенство Суда с другими конституционными органами. Испанская модель Конституционного Трибунала рассматривается в научной литературе как модельный политический институт, выполняющий роль негативного законодателя, но обладающий при этом чрезвычайно широкими полномочиями. Трибунал выступает как центр рассмотрения конфликтов (разрешаемых политическими средствами): между органами государства; государством и автономиями; между автономиями. Риск для Суда подобного типа (образованного в условиях консенсуса политических партий, достигнутого в переходный период) состоит в политизации его решений, а также мощном воздействии на него извне, которое стремятся навязать ему различные политические силы и которое может повредить его престижу в общественном сознании. Это заставляет Суд избегать политической борьбы, что делает его позицию в отношении конституционных реформ чрезвычайно консервативной.

Интересной формой проявления политической роли институтов контроля конституционности является позиция конституционных судов некоторых стран Южной Европы, сформировавших доктрину ретроактивного толкования конституционности. Каждый раз после крушения очередной диктатуры в Греции возвращение к исходным конституционным принципам сталкивалось с проблемой преемственности, поскольку она не могла быть реализована без отмены законов предшествующих диктаторских режимов. В связи с этим была разработана правовая доктрина, которая объявляла предшествующие диктаторские законы никогда не существовавшими. Большинство греков, согласно этой доктрине, рассматривает диктатуры (1925 г., с 1936 по 1941 г. и с 1967 по 1974 г.) как стоящие вне их исторической традиции. Данную теорию можно определить как своеобразную антитезу теории последующей легитимации и назвать ее «теорией последующей делегитимации».

В Центральной и Восточной Европе процесс формирования конституционного правосудия осуществлялся с рядом особенностей. Во-первых, институт конституционного правосудия имеет здесь заимствованный характер: он не существовал ранее в аутентичном понимании. Во-вторых, он был введен в условиях кризиса всей политической системы, а потому обладал чрезвычайно высокой легитимностью в сравнении с другими властями. В-третьих, принятие кельзеновской модели конституционного правосудия делало конституционные суды инструментом формирования основ конституционности, предоставляя им самостоятельную роль. В-четвертых, политический эффект решений Судов был в этих условиях гораздо более значителен. В-пятых, политика права, которой руководствовались Суды, в большей или меньшей степени соответствовала тенденциям политического режима этих стран (поиска консенсуса, центризма). Конституционные суды региона часто занимались вопросами законодательства в направлении, противоположном тому, в котором следовало парламентское большинство того времени. Итоги переходного постсоветского периода в странах Восточной Европы можно выразить формулой – от бархатной революции к бархатной реставрации. Суть процесса – поиск золотой середины для сохранения власти номенклатуры, с одной стороны, и поддержания социальной стабильности – с другой. В эту формулу, в принципе, укладывается и роль конституционного правосудия. Конституционные суды Восточной Европы в начале их существования, кроме того, служат примером активного противостояния законодательной или исполнительной власти. Эти Суды также стоят перед риском политизации, но не переходят (за некоторыми исключениями, имевшими место на начальной стадии переходного периода) черту, отличающую негативного законодателя от позитивного.

Третья модель представлена Судами, которые сами стремятся стать политическим институтом, выступающим высшим арбитром в конфликте властей, поставив себя над ними в качестве элемента конституирующей власти. Данные Суды становятся в полной мере позитивным законодателем. Модель договорного перехода от авторитарного режима к демократии и от системы апартеида к гражданскому обществу при активной роли конституционного правосудия как гаранта переходного процесса реализована в ЮАР. В ходе предварительного этапа переговоров между конфликтующими сторонами была достигнута зафиксированная во временной конституции договоренность о процедурах принятия новой конституции. Эта конституция должна была получить две трети голосов Учредительного собрания и затем быть рассмотрена конституционным судом, которому предстояло определить ее соответствие 34 базовым конституционным принципам. Временная конституция (гл. 5, ст. 68, 71, 73 Акта 200 1993 г.) разрабатывалась с учетом этих принципов. Временная конституция (ст. 74 (1) Акта 200 1993 г.) запрещала вносить поправки в статьи 34 базовых конституционных принципов и содержала требование к Конституционному суду рассмотреть и определить соответствие новой конституции данным базовым принципам. Эти положения были, таким образом, полностью защищены от изменений, хотя процедура внесения поправок к другим частям предусматривалась.

Требование о необходимости одобрения текста конституции Судом (для определения его соответствия 34 базовым принципам) сохраняло свое значение при всех вариантах принятия основного закона. Это был, по мнению некоторых аналитиков, довольно спорный пункт, поскольку конституция получила одобрение Конституционной Ассамблеи 2/3 голосов. Таким образом, Учредительное собрание и Конституционный суд выступали равными участниками процесса создания конституции, а процедура возможного конфликта между ними не предусматривалась. Очевидно, что имелось в виду ограничить полномочия конституционного суда лишь определением соответствия текста Конституции базовым нормам.

В 1996 г., приняв во внимание результаты общественного обсуждения конституционного проекта, Конституционный суд ЮАР вынес позитивный вердикт, оценив его как «монументальное достижение» и констатировав, что подавляющее большинство его положений соответствует 34 базовым принципам. Однако Суд также установил, что в 9 случаях конституционный проект недостаточно соответствует им. Суд получил возражения на проект от 5 политических партий и 84 частных партий. Представители политических партий и 27 других объединений были приглашены для личного изложения своих взглядов в Конституционном суде, чтобы он имел возможность услышать более широкий спектр мнений. Было также решено сделать аудиозапись материала этого обсуждения и вынесенные Судом решения.

Исходя из этого, Конституционный суд посчитал, что конституционный проект является неконституционным и не может быть одобрен как полностью соответствующий 34 конституционным принципам. Исправленная парламентом новая версия проекта 11 октября 1996 г. была вновь направлена на рассмотрение Суда. Эта версия содержала до 40 изменений, внесенных по возражениям Конституционного суда. В частности, процедура внесения поправок в конституцию стала более жесткой, была укреплена правовая защита фундаментальных прав и свобод, а в целях обеспечения большей независимости и беспристрастности Публичного защитника вводилось положение о том, что для его смещения требуется две трети голосов Национальной Ассамблеи (а не простого большинства). После общественного обсуждения в конце 1996 г. Конституционный суд одобрил новый проект. В январе 1997 г. Президент Нельсон Мандела издал воззвание, которым конституция вводилась в действие, начиная с февраля 1997 г.

Четвертая модель — ситуация, когда Суд сам становится участником политического процесса, конкурируя с другими ветвями власти в рамках реализации функции арбитра. В Индии после победы на всеобщих выборах в 1971 году и укрепления этой победы успехом на выборах в законодательные ассамблеи различных штатов в 1972 г. (чему способствовало поражение Пакистана в войне 1971 г.), Индира Ганди оказалась на вершине власти. Однако в последующие три года страна была ввергнута в анархию. Движения протеста, вызванные политическими причинами, прокатились по стране, главным образом в Бихаре и Гуджарате. Все произошедшее И. Ганди восприняла как атаки персонально на нее со стороны безответственной оппозиции. 12 июня 1975 г. Верховный суд отменил избрание И. Ганди в центральную легислатуру по безобидному поводу (злоупотребление некоторой государственной собственностью в ходе избирательного процесса). Решение Суда, появившееся в одно время с пиком политических протестов в разных штатах и поражением на выборах в ассамблею Гуджарата, было квалифицировано И. Ганди как спланированный заговор в целях ее отстранения от власти. Она реагировала на эту ситуацию объявлением чрезвычайного положения на основании внутренней угрозы для страны, приостановила действие конституции, заключила в тюрьму главных лидеров оппозиции и диссидентов из Конгресса и издала указы, которые под предлогом внутренней безопасности вводили ограничения демократических прав граждан. На основании 38-й и 39-й поправок к статьям конституции введение чрезвычайного положения и электоральные вопросы, затрагивающие премьер-министра и других важных лидеров, стали неподсудными. Согласно 42-й поправке, затрагивавшей в общей сложности 59 статей конституции, баланс соотношения между законодательной и судебной властями оказался измененным в пользу первой. Особенно важно то обстоятельство, что законодательные поправки к конституции переставали быть предметом судебного контроля. В дальнейшем отмена чрезвычайного положения и проведение демократических выборов позволили отменить эти поправки и восстановить позиции независимого контроля конституционности.

Диаметрально противоположной в ходе аналогичных кризисов предстала политическая позиция Верховного суда Пакистана, которую отнюдь нельзя признать независимой. В рамках анахронистской колониальной концепции «неуважения к суду», полагает пакистанский исследователь, Суд рассматривает свою защиту как главную цель («самозащита» – основной принцип его деятельности). Суд тем самым вовлекался в диктаторский механизм отмены конституции, придания силы неконституционным незаконным актам, внесения поправок в конституцию, что может рассматриваться как «Judicial misconduct» и «corruption of justice». Легализируя явные проявления государственной измены «доктриной необходимости», Суды лишали себя доверия даже по признанным решениям. Верховный суд Пакистана способствовал смещению законных правительств, роспуску парламента и подрыву основ конституции. Каждый закон о военном положении (martial law) становился предметом рассмотрения Верховного суда, который должен был вынести решение о законности такой акции. Три раза (по числу переворотов), Суд следовал образцу прощения акта узурпации, оправдывал закон о военном положении и акции, связанные с его принятием. Все это осуществлялось под различными предлогами. В ходе рассмотрения подобных вопросов Суд исходил из сомнительных правовых положений и принципов: в отношении узурпации власти Айюб-Ханом применялась, например, кельзеновская теория «революционной законности» (или революционной легальности), а переворот Зии Уль Хака определялся как «доктрина необходимости». Всякий раз в судебных решениях поддерживался существующий военный режим и предлагались правовые обоснования его введения. Тем самым высшие суды Пакистана, по мнению пакистанских критиков, отступали от предназначения быть хранителями фундаментального права страны. Они редко пользовались репутацией применяющих принцип сдержек и противовесов по отношению к произвольному использованию государственной власти. Игнорируя императивы конституционализма, защищаемые судебной системой, эти Суды без возражения соглашались на установление авторитарных законов победителем. Свержение конституционных правительств и отмена конституций происходили под прикрытием легальности. Трактуя военный переворот как фазу «конституционного отклонения», Суды тем самым сокращали свою собственную юрисдикцию, рассматривая закон о военном положении как акт, стоящий выше конституционного правления. Например, в деле Begum Nusrat Bhutto Зия Уль Хак выступал как единственный законодатель, а позднее он опирался на это решение Суда, одобрившего закон о военном положении, для внесения поправок в конституцию. Широкое подтверждение «делегированных» диктатур принудило народ жить в режиме произвола. Когда законом вводилось военное положение, от Судов ждали отказа от придания ему законной силы. Но Суды никогда никакого решения не выносили против правителя, пока он находился у власти. Общее правило – «доктрина необходимости» – применялось ко всем диктаторам, но когда они свергались, их действия определялись как узурпация, а акты считались незаконными и неконституционными. Роль судей в качестве защитников конституционной законности понижалась в результате их действий и проявления оппортунизма в условиях политической нестабильности и социально-экономической неустойчивости. Позднее, в 1993 г. Верховный суд Пакистана отказался от «доктрины необходимости» и вынес несколько решений в защиту конституционализма и против авторитаризма.

Инструментальный характер конституционного правосудия очевиден в Латинской Америке. Институты контроля конституционности выполняют здесь, как правило, функции легитимизации авторитарных режимов или предстают в качестве орудия одной ветви власти в конфликте с другой. Таким образом фактически была легитимирована демократическая конституционная революция. Так, Верховный суд Колумбии объявлял явно неконституционные действия президента конституционными на основании соответствия их так называемой «первичной легитимности», тем самым Суд предпочел поддержать принятие новой Конституции Колумбии по инициативе президента, хотя это и противоречило существующей процедуре конституционных изменений. В других случаях, напротив, предпочтение отдавалось защите существующей (хотя и нелегитимной) конституции.

Реформирование Конституции Чили, осуществленное в 1989 и 1991 годах, привело к значительным изменениям в направлении демократизации. Однако политический блок, стоящий у власти (и опирающийся на три силы – армию, бизнес и правые партии), был заинтересован в сохранении пиночетовской конституции. В итоге изменилась роль Конституционного суда, который, по мнению оппозиции, до настоящего времени продолжает выполнять консервативную миссию, защищая диктаторскую конституцию от изменений путем поправок. Суд располагает всем действующим «блоком контроля конституционности», объявляя, например, законы, направленные на защиту публичных фондов от банковских манипуляций, неконституционными. Парадокс чилийской конституционной системы усматривается в том, что осуществление демократических прав возможно ныне лишь на основе недемократической конституции, изменения которой, однако, блокированы позицией самого Конституционного суда.

Сложная ситуация возникает в условиях конфликта между законодательной и исполнительной властями, когда от позиции Суда зависит перевес одной из них. Примером может служить точка зрения в отношении экономических реформ Федерального верховного суда Бразилии, ставшего активным инструментом в борьбе Национального конгресса против президента. Суд способствовал реализации импичмента президенту, когда последний стремился изменить конституцию своими указами в целях проведения либеральных экономических реформ (крайне непопулярных в стране).

Важность позиции институтов конституционного правосудия возрастает в условиях реформ, направленных на либерализацию политической системы сверхпрезидентских режимов Латинской Америки на современном этапе. Показательно постепенное реформирование Конституции Мексики 1917 г. в направлении либерализации системы: расширение полномочий парламента, судебной власти и роли политических партий в ущерб «президенциализму», которое достигло кульминации 2 июля 2000 года, когда Институционально-революционная партия, правившая с 1929 г. (71 г.), впервые проиграла президентские выборы. Начало «новой политической траектории» для Мексики, как считают конституционалисты этой страны, было, однако, подготовлено раньше. Результатом реформ в 1987, 1994 и 1996 г. стало наделение Верховного суда новыми возможностями по реализации «аутентичного толкования конституции». Таким образом, можно констатировать, что Суды, как правило, используют нейтрализм и активизм в толковании права для обеспечения позиций главы государства или, напротив, обоснования его свержения в условиях конституционных конфликтов. Поэтому размышления латиноамериканских авторов о «консервативности» или «революционности» Судов не кажутся столь большим преувеличением.

Подчеркнем, что данная роль Суда может преследовать различные цели (выступления как в защиту демократии и разделения властей, так и против них) и базироваться на различных аргументах. В конечном счете в условиях конституционных кризисов Суд оказывается перед дилеммой легитимности и законности, которую может разрешить как в пользу первой, так и второй.

Пятая модель — своего рода политический «активизм наоборот», представляющий собой попытку самоустранения Судов от ответственности за политические решения, иными словами – институт контроля конституционности, игнорирующий свои обязанности. Внешне такое самоустранение выглядит как стремление ограничить влияние политических факторов на профессиональное решение юридических вопросов. Но на деле речь идет о неустойчивом равновесии, когда Суды предрешают решение вопроса, молчаливо предполагая, что это будет более эффективно сделано другими ветвями власти – законодательной или исполнительной. Данную позицию Суды занимают все чаще в условиях конституционной неопределенности, которая возрастает в связи с быстрой динамикой социальных изменений, опережающих нормы позитивного права. Американская доктрина политических вопросов оказалась чрезвычайно популярна в тех странах, где попытались реципировать данную модель конституционного правосудия. В завуалированном виде (т. е. без ее декларирования) такая концепция выдвигалась во многих странах. Она нашла сторонников в Германии, Франции и особенно в Японии.

Японская модель хорошо иллюстрирует значение выбора абстрактного или конкретного конституционного контроля и политические последствия этого выбора. После принятия конституции в Японии была принята модель Верховного суда США. Однако имел место спор: не стоит ли избрать моделью Федеральный конституционный суд ФРГ? Дебаты закончились в 1952 г., когда японский Верховный суд вынес решение по делу, возбужденному Y. Suzuki (Социалистическая партия), утверждавшего, что создание полицейских резервных сил и все правительственные действия неконституционны, поскольку нарушали ст. 9 Конституции, запрещавшую иметь вооруженные силы. В решении Суд определил свою компетенцию как осуществление исключительно судебного, а не конституционного контроля и разбора конкретных правовых споров. Тем самым отвергалась модель абстрактного конституционного контроля – изучение сомнений о конструкции конституции, других статутов и указов по их применению в будущем. Дело в том, что японское право традиционно ближе к континентальному (доминирующее влияние принадлежало немецкому, а ранее – французскому праву), и судьи привыкли к дедукции (свойственной континентальной системе кодифицированного права), а не к индукции (свойственной англосаксонской модели прецедентного права). Принятие американской модели не опиралось на традицию и готовый объем прецедентов, а практика Суда во многом зависела от политической элиты и исполнительной власти: судьи, за исключением председателя, согласно японской Конституции, назначаются исполнительной властью (ст. 79 и 80 Конституции Японии).

В Японии заимствование доктрины политических решений и ее обоснование связано прежде всего с интерпретацией ст. 9 Конституции. Верховный суд Японии отказался (например, в 1952 и затем в 1959 г.) рассматривать дела о неконституционности договора о безопасности, подписанного между Японией и США как противоречащего ст. 9, ссылаясь на их не юридический, а исключительно политический характер, т. е. находящийся вне его компетенции. Суд отказывался по тем же причинам от всех решений по силам самообороны, которые, по его мнению, регулировались больше политикой и общественным мнением. В связи с этим проводились сравнения этих решений с традиционными для европейской юриспруденции теориями правительственных актов («Regierungsakt» в Германии и «acte de gouvernement» во Франции), имевших особый статус в силу своего принятия правительством. Причины неэффективности Верховного суда Японии усматриваются в том, что, во-первых, население индифферентно к его деятельности (в отличие от США, где Суд обладает большой властью и население, как правило, обращается к нему). Во-вторых, закреплен особый порядок отношений Суда с законодательной властью: если она прямо не запрашивает Верховный суд, то он не может выносить решений, требующих ответов, в связи с чем очевидна его зависимость от исполнительной власти. И в-третьих, приняты американские методы судопроизводства, которые реализовать трудно. Наиболее часто Суд в своей работе использует тест пропорциональности: он имеет чрезвычайно гибкий характер, и Суд способен решать много дел, чем и объясняется его распространенность, но применение этого теста не ведет к созданию соответствующего прецедентного права. По многим принципиальным вопросам Суд сознательно устранился от занятия какой-либо позиции и предпочел такое самоустранение активному вмешательству в дела, связанные с политическими конфликтами. Число решений о конституционности статутов до сих пор минимально.

В сложном положении оказалась конституционная доктрина Израиля, который в силу религиозных и политических причин отказался от принятия единой конституции, но столкнулся с проблемой конфликта интерпретаций своих основных законов между Кнессетом и Верховным судом. В отношении контроля конституционности статутов Верховный суд Израиля традиционно старался избегать, насколько возможно, объявления законов неконституционными. Дело в том, что в Израиле, представляющем собой парламентскую демократию, преобладает английская традиция, согласно которой «парламент не может ошибаться». Поэтому ни теоретически, ни практически не существовало ограничений законодательной власти Кнессета и судебного контроля статутов израильского парламента. Исключения из этого правила до последнего времени можно насчитать только четыре (в 1969, 1981, 1983 и 1990 г.), когда Верховный суд признал недействительными положения в законах, противоречащих принципу равенства выборов в парламент. Готовность Верховного суда вмешиваться в решения других ветвей власти стала главной характеристикой израильской правовой системы с начала 80-х г., когда Суд начал рассматривать себя как стража демократии (в чем некоторые усматривают влияние как европейской, так и американской практики конституционного правосудия).

Подобно Верховному суду США, Верховный суд Израиля руководствуется позицией самоограничения (доходившей иногда до фактического принятия доктрины в решении политических вопросов). Эта позиция объясняется тем, что Суд Израиля из-за своих широких концепций судебного контроля административных действий находится под огнем критики религиозной части израильского общества, представители которой считают, что Суд берет на себя слишком много в решении вопросов свободы религии и совести. Напряжение между парламентом и Верховным судом достигло наивысшего напряжения к 1999 г., когда Кнессет принял ряд резолюций, призвав Верховный суд не осуществлять судебного контроля статутов и не вмешиваться в вопросы, затрагивающие ценности, идеологию и политическую целесообразность. Эти резолюции были инициированы ультраортодоксальными партиями, которые выступали против судебного активизма в целом и судебного контроля статутов в частности. В результате широкой поддержки Верховного суда Кнессет принял в конечном счете новые решения, аннулировавшие предыдущие: впервые Кнессет одобрил политическую резолюцию, признавшую демократическую необходимость судебного контроля статутов. Судебный контроль конституционности статутов признан частью юрисдикции, которой основные законы наделили Верховный суд. Однако четкие правила игры в отношениях независимого парламента и независимого Верховного суда еще не отработаны, их установление, проходящее в острой борьбе, раскрывает незавершенность формирования политической и конституционной систем Израиля.

Мы представили типологию позиций институтов контроля конституционности, выстроив их между двумя крайними полюсами – политического нейтрализма и активного участия в политике. Как это часто бывает, крайности сходятся: чрезмерный нейтрализм может оказаться формой выражения активной политической позиции и, наоборот, активизм – формой отсутствия таковой. Ясно, однако, что эта классификация имеет статический характер, поскольку в истории каждой страны возможно чередование нейтрализма, активизма и различных вариантов их комбинаций.

Конституционные циклы и логика изменения политической позиции институтов контроля конституционности

Функция Судов как негативного (а в ряде случаев и позитивного) законодателя не остается постоянной, но включает различные трактовки этого понятия – большего тяготения к нейтральности, активизму и самоустранению от политических решений. Занимаемая Судами позиция в каждом конкретном случае зависит от совокупности факторов. Среди них – осознание конституционной ситуации в целом и представления о перспективах развития конституционализма. Суды, следовательно, руководствуются определенным идеальным прочтением конституционных текстов, «духом законов», особенно если речь идет о сложных делах или решениях в конфликтной политической реальности. Конституционное развитие любой страны знает циклические колебания, выражающиеся в интерпретации базовых понятий. Если юридическая сторона решений Судов может игнорировать эти циклы, то их политическая роль в системе разделения властей не может не реагировать на них. В этих случаях колебания в позиции конституционных судов так или иначе коррелируются с конституционными циклами в данной стране. Это не прямая корреляция.

Динамический подход к изменению политической позиции Судов позволяет сконструировать три модели. Первая – изменение доктрин толкования в стабильных социальных условиях (например, изменение подходов Верховного суда США к интерпретации конституционного разделения властей). Сюда можно отнести и политику права европейских Судов, стабильность политической роли которых вытекает из прочности конституционного устройства, определяющейся в свою очередь консенсусом в отношениях основных политических партий. Вторая – изменение социальных условий при сохранении доктрин толкования (так называемое проконституционное толкование в странах Южной Европы и современной Восточной Европы). Третья – параллельное изменение обоих параметров, т. е. социальной среды и доктрин толкования. Примером может служить использование различных или даже противоположных доктрин толкования конституций в условиях сходных социальных или политических изменений (например, диаметрально противоположные позиции Верховных судов Индии и Пакистана в условиях введения исполнительной властью чрезвычайного положения).

В этой перспективе классическим вариантом цикличности конституционного толкования (при внешней неизменности конституции) должны быть признаны США, где радикальные конституционные преобразования, граничившие с конституционной революцией, предпринимались путем смены доктрин самого толкования – нейтрализма и активизма (для диаметрально противоположной интерпретации таких понятий, как «собственность» и «свобода» в рамках Поправки XIV к Конституции США).

Фазы конституционных циклов в разных странах обычно совпадают с фазами изменения политической позиции институтов контроля конституционности. В этом отношении наиболее интересен опыт Франции с ее конституционными циклами. Радикальные изменения политического режима этой страны в рамках действующей Конституции V Республики заставили искать их причину по линии соотношения юриспруденции и политических факторов. Одни исследователи делают при этом упор на нормы самой конституции, подчеркивая, что юридическая техника и точность отдельных статей была на высшем уровне и позволила аккумулировать и преобразовать новую реальность. Другие (Л. Фаворе) отмечают вклад судебного толкования, имея в виду последовательную «юридицизацию интерпретации конституции» (и параллельное расширение роли Конституционного Совета благодаря его собственному толкованию конституции). Третьи (Ж. Ведель), напротив, подчеркивают значение политических факторов: выдающейся чертой конституции является для них отнюдь не точность, императивный характер статей, а, наоборот, их «амбивалентность» и «двойственность», позволяющая дать по каждой статье две или три возможные интерпретации исходя из политической практики. Эта конституция оставляет «очень большое место интерпретации». Нет ничего удивительного поэтому, что для французских авторов (Б. Шантебу) характерно понимание конституционной интерпретации как политического акта, ставящего проблему соотнесения конституционного контроля и демократии.

Вполне определенная связь конституционных циклов и позиции конституционного правосудия прослеживается в постсоветской России. Переходный процесс в России можно представить в виде трех основных фаз, каждая из которых знаменовала качественно новый этап в развитии контроля конституционности и параметров его политизации. Первая фаза (1989–1991) – попытка частичного реформирования конституционной и политической системы, связанная с представлением о возможности реформирования номинального конституционализма. Она характеризуется постепенным внедрением в сознание необходимости особого института контроля конституционности. Главная проблема заключалась в определении природы и компетенции конституционного надзора, который был для России и стран Восточной Европы совершенно непривычен. При рассмотрении различных моделей – американской, австрийской, германской и французской – предпочтение отдано европейским (континентальным) образцам. Идея состояла в том, чтобы по европейским образцам создать специальные судебные органы, полномочные разрешать конституционные споры. Эта фаза завершилась созданием Конституционного суда в 1991 г. Вторая фаза – собственно конституционная революция, охватывающая периоде августовского путча в 1991 г. до конституционного переворота в 1993 г. В период между этими двумя событиями решалась судьба конституционного устройства страны, а его содержанием являлся конфликт старой законности и новой легитимности. Результатом стало прекращение существования первого Конституционного суда в 1993 г. Третья фаза связана с принятием новой Конституции 1993 г. и ее последующая легитимация. Вследствие этого возобновилась работа Конституционного суда в 1994 г., сопровождавшаяся, однако, резким ограничением его компетенции: функция надзора свелась теперь к функции «конституционного контроля». Это превратило Конституционный суд из чрезвычайно политизированного института (склонного к полномасштабному активизму) в формально деполитизированный институт, определяемый понятием негативного законодателя. Таким образом, идея создания в России конституционного правосудия, начавшаяся с первых робких попыток обсуждения независимого конституционного правосудия, достигла кульминации своей политической роли в период конституционной революции 1993 г. И завершилась осторожной реализацией в виде политически нейтрального института конституционного контроля. Означает ли это утрату Судом реальных политических функций? Представляется, что нет.

Политическую роль Конституционного суда Российской Федерации можно определить следующими возможностями: толкование пробелов, умолчаний и противоречий в конституции, которое ведет к ее изменению (как было продемонстрировано в ходе толкования ст. 136); устранение от решения вопросов о соответствии конституции нового законодательства, ведущего к ее изменению (как это утверждалось в отношении законодательства, вводившего новое административно-территориальное деление, порядка формирования верхней палаты, частной собственности на землю, закона о политических партиях); принятие своеобразной презумпции конституционности президентских указов, устраняющих пробелы в правовом регулировании, вплоть до принятия соответствующего законодательства. Все это означало, по мнению критиков, делегирование Конституционным судом своей функции контроля конституционности президенту как гаранту конституции и могло интерпретироваться как российская версия «доктрины политических вопросов».

Связь позиции Судов с фазами конституционных циклов находит выражение в смене правовых доктрин.

Правовая доктрина суда как выражение политики права

В этой перспективе существенное значение для определения вектора толкования имеет анализ политико-правовых доктрин, которыми Суды руководствуются официально или неофициально в своей практике. Смена этих доктрин и принятых процедур толкования – не что иное, как изменение политики права в меняющихся социальных условиях.

Если Суд желает занимать более консервативную позицию (характерную для периодов нейтрализма или сдержанности), основное значение приобретает доктрина проконституционного толкования. Норма может иметь несколько возможных толкований, но только одно из них находится в соответствии с конституцией. Данный подход используется в Германии (verfassungskonforme Auslegung), но представлен и в других странах – Канаде, Франции, Польше, Венгрии, Чехии.

Если Суд стремится к активному толкованию, то возможно обращение к идеям «живого права» или «невидимой конституции», к которой апеллировал, например, Конституционный суд Венгрии. Конфликт «живого права» (living law) и «книжного права» (law in books) может привести к напряженности и различным интерпретациям конституции даже в самой судебной системе во взаимоотношениях между верховными и конституционными судами.

В случае необходимости исторической легитимации конституционных норм Суд достигает этого посредством ретроактивного толкования – фактического переписывания истории конституционализма, что имело место в Греции и ряде стран Восточной Европы, когда предшествующие конституции и основанное на них законодательство объявлялись несуществующими. Напротив, если идея состоит в обращении к будущему или нравственному идеалу, то предпочтение отдается телеологическому методу толкования, которое осуществлялось в ряде стран Восточной Европы переходного периода.

В условиях конституционных кризисов политическая позиция Суда может найти легитимацию в одной из постоянно воспроизводимых доктрин: возможно, например, использование кельзеновской доктрины как для стабилизации режима (в смысле обращения к сохранению позитивного права), так и для его изменения, например «доктрины необходимости» для обоснования нового режима, который формально выступает как защитник действующей конституции от ее противников. Возможна и апелляция к «первичной законности» или «невидимой конституции» – народному волеизъявлению в условиях конституционной революции.

В конечном счете простое самоустранение Суда от решения – возможный путь делегирования ответственности законодательной или исполнительной власти (в пределах доктрины политических вопросов).

Трудно не увидеть в смене этих доктрин определенной политической установки, которая должна быть согласована с представлениями о конституционной системе в целом. Эта роль Суда может быть более или менее конструктивной, колебаться от защиты буквы конституции до «преторианского активизма», способствовать той или иной системе ценностей.

Возможно ли достижение политической нейтральности в конституционном правосудии?

Развитие конституционного правосудия в рамках разделения властей – чрезвычайно динамичный процесс, исключающий однозначный ответ, приемлемый для всех ситуаций. Мы видели, каким образом конституционное правосудие в разных ситуациях, находясь под воздействием различных факторов, лавирует между правом и политикой. Однако даже в случае полной политической беспристрастности судей результаты выносимых ими решений по важнейшим вопросам отнюдь не могут рассматриваться как политически нейтральные. Вынося эти решения, судьи, разумеется, в большей или меньшей степени представляют себе их политические последствия. Но тогда оказывается, что решения судей во многом спровоцированы этими представлениями.

Теория и практика судебного толкования конституции также вносит свой вклад в возможности ее новой интерпретации и включает различные средства: изменение закона о конституционном правосудии, устанавливающего его состав и компетенцию; принятие самим Судом определенной доктрины толкования (например, доктрина невмешательства при рассмотрении «политических дел» или, напротив, активное вмешательство в силу принципа «воинствующей демократии»); возможности различной интерпретации конституции в зависимости от изменения самой процедуры толкования; наконец, вольное или невольное занятие Судом определенной политической позиции (как в случаях с последующей легитимацией конституционных переворотов).

В условиях конституционных циклов конституционные суды призваны стать их амортизаторами – обеспечить защиту конституции от антиправового перерождения, с одной стороны, и гибкость конституционных норм в контексте новой социальной и политической реальности – с другой. Поэтому Суды обречены на вечный поиск золотой середины между юридической интерпретацией политики и политической интерпретацией конституции. Выражением этого компромисса становится изменение политической доктрины самих институтов контроля конституционности.

Ответ на поставленный вопрос (о возможности достижения политической нейтральности) может быть дан формулой Гегеля: свобода конституционного правосудия есть осознанная глубокая необходимость. Эта необходимость осознается как понимание универсальной тенденции конституционализма, а следовательно, неизбежно включает определенную совокупность ценностных суждений – политическую философию конституционного толкования.

Печатается по изданию: Медушевский А.Н. Конституционное правосудие как политический институт в системе разделения властей // Конституционный Суд как гарант разделения властей. М., Институт права и публичной политики, 2004.

 

Литература

Вебер М. Политика как призвание и профессия // Избранные произведения. М., 1990.

Конституционные права в России: дела и решения. М.: Институт права и публичной политики, 2002.

Конституционное правосудие и социальное государство: Сборник докладов. М.: Институт права и публичной политики, 2003.

Конституция Российской Федерации с комментариями Конституционного Суда РФ. М.: ИНФРА-М, 2001. С. 69–72.

Конституционный Суд Российской Федерации: Постановления. Определения. 1992–1996. М.: Юристъ, 2001.

Медушевский А.Н. Кельзеновская модель конституционного правосудия и изменение конституций в странах Восточной Европы // Конституционное правосудие в посткоммунистических странах: Сборник докладов. М., 1999.

Медушевский А.Н. Сравнительное конституционное право и политические институты. М., 2003.

Недельски Д. Следует ли предоставлять праву собственности конституционную защиту? Релятивистский и сравнительный подход // Роль конституционных судов в обеспечении права собственности: Сборник докладов. М., 2001.

Уитц Р. Об отсутствии определенности в толковании конституции // Конституционное право: восточноевропейское обозрение. 2002. № 1 (30). С. 26–35. Федералист. Политические эссе А. Гамильтона, Дж. Мэдисона и Дж. Джея. М.: Весь мир, 2000. № 78.

Address by Justice Albie Sachs (October 8, 1996) // Comparative Constitutional Law / Ed. by V. C. Jackson, M. Tushnet. New York, 1999. P. 329–332.

Bagehot W. The English Constitution. New York: Cambridge University Press, 2001.

Brewer-Carias R.A. Judicial Review in Comparative Law. New York: Cambridge University Press, New Haven, 1992.

Ackerman B.A. Private Property and the Constitution. New Haven and London: Yale University Press, 1977.

Alvarez Conde E. Curso de Derecho Constitucional. Madrid: Tecnos, 1997. Vol. II. Capitulo XXIV El Tribunal Constitucional. P. 281–363.

Cappelletti M. Le pouvoir des juges. Paris, 1990.

Chantebout B. Droit constitutionnel et science politique. Paris: Armand Colin, 1998. P. 59–63.

Commons A.J.R. Legal Foundations of Capitalism. Madison: The University of Wisconsin Press, 1959.

Constitutional Law. / Ed. by J. E. Nowak, R. D. Rotunda. 6th ed. St. Paul, Minn.: West Group, 2000.

Conrad D. Rule of Law and Constitutional Problems of Personal Laws in India // Rules, Laws, Constitutions / Ed. by S. Saberwal, H. Sievers. New Delhi, London: Sage Publications, 1998. P. 209–230.

Corwin E.S. The Constitution and What it Means Today. Princeton, N.J.: Princeton University Press, 1978. P. 268–279.

Corwin E. The Supreme Court and Unconstitutional Acts of Congress (1906) // Corwin on the Constitution / Ed. with an Introduction by R. Loss. Ithaca, London: Cornell University Press, 1981. Vol. 1. P. 27–40.

Dahl R.A. Decision-Making in a Democracy: The Supreme Court as a National Policy-Maker // Journal of Public Law. 1957. №. 6. P. 279–295.

Dawood J.M. The Role of Superior Judiciary in the Politics of Pakistan. Karachi: Royal Book Company, 1994.

The Documentary History of the Supreme Court of the United States, 1789–1800. New York: Columbia University Press, 1985–1998. Vol. 1–6.

Elvira Perales A. Implementing the Spanish Constitution // Constitutional Policy and Change in Europe / Ed. by J.J. Hesse, N. Johnson. New York: Oxford University Press, 1995. P. 214–240.

Baum L. The Supreme Court. 3rd ed. Washington: Congressional Quarterly Press, 1989. P. 282.

Fix Fierro H. Poder judicial // Transiciones у Disenos Institucionales / Ed. by Maria del Refugio Gonzalez, Sergio Lopez Ayllon. Mexico: Universidad Nacional Autonoma de Mexico, 2000. P. 220.

Goldstein S. The Supreme Court of Israel in a Comparative Perspective // Developments in European, Italian and Israeli Law / Ed. by A.M. Rabello, A. Zanotti. Milano: Giuffre Editore, 2001. P. 37–99.

In Re Certifi cation of the Constitution of the Republic of South Africa, 1996, (4) SA 744, 776–79. (Constitutional Court Sept. 6, 1996) // Comparative Constitutional Law / Ed. by V.C. Jackson, M. Tushnet. New York, 1999.

Kommers D. P. The Constitutional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany. 2lld ed., rev. and expanded. Durham and London: Duke University Press, 1997.

Lambert E. Le gouvernement des juges et la lutte contre la législation sociale aux Etats-Unis: l’experience américaine du controle judiciaire de la constitutionnalité des lois. Paris: Giard, 1921.

Law and Jurisprudence in American History: Cases and Materials / Ed by S.B. Presser, J.S. Zainaldin. 3rd ed. St. Paul, Minn.: West Publishing Co., 1995.

L’Ecriture de la Constitution de 1958. Sous la direction de D. Maus, L. Favoreu, J.-L. Parodi. Paris: Economica, 1992.

Lewinsohn-Zamir D. Constitutional Protection of Property Rights and Expropriation Law // Developments in European, Italian and Israeli Law / Ed. by A.M. Rabello, A. Zanotti. Milano: Giuffre Editore, 2001. P. 101–112.

Lochak D. La Justice administrative. Paris, 1994.

Mavrias K.G. Transition démocratique et changement constitutionnel en Europe du Sud. Espagne-Grece-Portugal. Athenes: N. Sakkoulas, 1997.

Meny Y. Politique comparée. Les démocraties: Allemagne, Etats-Unis, France, Grande-Bretagne, Italie. Paris: Montchrestien, 1996. P. 376–413.

Nonaka Т. Supreme Court Precedents and the Lower Courts in the Exercise of Judicial Review // Five Decades of Constitutionalism in Japanese Society / Ed. by Y. Higuchi. Tokyo: University of Tokyo Press, 2001.

Oliveira Marlines G. Portugal. Instituicoes e Factos. Lisboa: Casa da Moeda, 1991.

Parra B. Governance and Democratization in Post-Pinochet Chile // Democratization in the Third World. Concrete Cases in Comparative and Theoretical Perspective / Ed. by L. Rudebeck, O. Tornquist, V. Rajas. New York: St. Martin’s Press, 1988. P. 288–289.

Pegoraro L., Damiani P. Comparative Law in the Judgments of Constitutional Courts // Developments in European, Italian and Israeli Law / Ed. by A. M.Rabello, A. Zanotti. Milano: Giuffre Editore, 2001.

Sadurski W. Judicial Review, Separation of Powers and Democracy: The Problem of Activist Constitutional Tribunals in Postcommunist Central Europe // Studi Politici. 1999. No. 3. P. 93–117.

Sartori G. Comparative Constitutional Engineering: An Inquiry Into Structures, Incentives and Outcomes. 1994.

Sathyamurthy Т.V. The Constitution as an Instrument of Political Cohesion in Postcolonial States: The Case of India, 1950–1993 // Designs for Democratic Stability. Studies in Viable Constitutionalism / Ed. by A. I. Baaklini, H. Desfosses. Armonk, New York: М.E. Sharpe, 1997. P. 147–178.

Schwartz B. A History of the Supreme Court. New York: Oxford University Press, 1993.

Seidman L.M. Our Unsettled Constitution. A New Defense of Constitutionalism and Judicial Review. New Haven: Yale University Press, 2001.

Segal Z. Parliament in the Era of Judicial Review // Developments in European, Italian and Israeli Law / Ed. by A.M. Rabello, A. Zanotti. Milano: Giuffre Editore, 2001.

Stone Sweet A. Governing with Judges. New York: Oxford University Press, 2000.

South Africa: Designing New Political Institutions / Ed. by M. Faure, J.E. Lane. London: Sage Publications, 1996.

Sunstein C.R. The Partial Constitution. Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1994.

Tomatsu H. Judicial Review in Japan: An Overview of Efforts to Introduce U.S. Theories (P. 251–277) // Five Decades of Constitutionalism in Japanese Society / Ed. by Y. Higuchi. Tokyo: University of Tokyo Press, 2001.

Tsatsos C.D. Making the Constitution of Greece // Constitution Makers on Constitution Making. The Experience of Eight Nations / Ed. by R.A. Goldwin, A. Kaufman. Washington, 1988. P. 69–92.

Tushnet M. Taking the Constitution Away from the Courts. Princeton, N.J.: Princeton University Press, 1999.

The US Courts. Their Jurisdiction and Work. Washington, 1986.

Yamashita К. Property Rights and Their Raison d’être in the Japanese Constitution // Five Decades of Constitutionalism in Japanese Society / Ed. by Y. Higuchi. Tokyo: University of Tokyo Press, 2001.