1. Общие положения о профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг.
2. Виды профессиональных участников рынка ценных бумаг.
3. Деятельность по организации торговли на финансовом рынке. Клиринговая деятельность.
Глоссарий
Брокерская деятельность – деятельность по совершению гражданско-правовых сделок с ценными бумагами и (или) по заключению договоров, являющихся производными финансовыми инструментами, по поручению клиента от имени и за счет клиента (в том числе эмитента эмиссионных ценных бумаг при их размещении) или от своего имени и за счет клиента на основании возмездных договоров с клиентом.
Дилерская деятельность – совершение сделок купли-продажи ценных бумаг от своего имени и за свой счет путем публичного объявления цен покупки и (или) продажи определенных ценных бумаг с обязательством покупки и (или) продажи этих ценных бумаг по объявленным лицом, осуществляющим такую деятельность, ценам.
Маржинальные сделки – сделки, совершаемые с использованием денежных средств и (или) ценных бумаг, переданных брокером в заем.
Деятельность по управлению ценными бумагами — деятельность по доверительному управлению ценными бумагами, денежными средствами, предназначенными для совершения сделок с ценными бумагами и (или) заключения договоров, являющихся производными финансовыми инструментами.
Депозитарная деятельность — это оказание услуг по хранению сертификатов ценных бумаг и (или) учету и переходу прав на ценные бумаги.
Номинальный держатель ценных бумаг — депозитарий, на лицевом счете (счете депо) которого учитываются права на ценные бумаги, принадлежащие иным лицам.
Репозитарий – юридическое лицо, ведущее реестры договоров репо, договоров, являющихся производными финансовыми инструментами, заключенных не на организованных торгах, а также договоров иного вида, заключенных на условиях генерального соглашения (единого договора). Репозитарную деятельность могут осуществлять саморегулируемая организация профессиональных участников рынка ценных бумаг, клиринговая организация и биржа.
Организатор торговли — лицо, оказывающее услуги по проведению организованных торгов на товарном и (или) финансовом рынке на основании лицензии биржи или лицензии торговой системы.
Клиринг – определение подлежащих исполнению обязательств, возникших из договоров, в том числе в результате осуществления неттинга обязательств, и подготовка документов (информации), являющихся основанием для прекращения и (или) исполнения таких обязательств.
Неттинг – полное или частичное прекращение обязательств, допущенных к клирингу, зачетом и (или) иным способом, установленным правилами клиринга.
Маржинальные сделки – это сделки, совершаемые с использованием денежных средств и (или) ценных бумаг, переданных брокером в заем.
Трансфер-агенты – это регистраторы, брокеры или депозитарии, которых регистратор вправе привлекать для выполнения части своих функций на основании договора поручения или агентского договора.
Финансовый консультант на рынке ценных бумаг — юридическое лицо, имеющее лицензию на осуществление брокерской и (или) дилерской деятельности на рынке ценных бумаг, оказывающее эмитенту услуги по подготовке проспекта ценных бумаг.
Рейтинговые агентства — российские и иностранные юридические лица, выражающие с использованием определенной системы ранжирования мнение относительно способности и готовности юридических лиц и публично-правовых образований своевременно и в полном объеме выполнять свои финансовые обязательства (кредитный рейтинг).
9.1. Общие положения о профессиональной деятельности на рынке денных бумаг
В данном параграфе речь пойдет о профессиональные участниках рынка ценных бумаг – это многочисленные организации, которые формируют инфраструктуру фондового рынка, осуществляют учет прав на финансовые инструменты, обеспечивают правильность и своевременность расчетов по сделкам, оказывают эмитенту поддержку при размещении ценных бумаг, а инвестору – при совершении сделок с ними. Таким образом, успешное взаимодействие инвестора и эмитента было бы невозможно без той поддержки, которую оказывают им профессиональные участники рынка ценных бумаг.
Эффективное функционирование любого рынка, будь то торговля нефтепродуктами или деривативами, невозможно без развитой инфраструктуры и профессионалов, хорошо разбирающихся в принципах ее работы. Вспомним, что зарождение фондового рынка в Западноевропейских странах на стыке Средних веков и Нового времени сопровождалось появлением новой категории лиц, которые профессионально занимались куплей-продажей ценных бумагПодробнее см. главу 2.. Например, район Exchange Alley в Лондоне прославился тем, что в XVII веке там в массовом порядке совершались сделки с ценными бумагами. Потом из общего числа участников рынка выделилась небольшая группа профессиональных торговцев, которые не только полностью сконцентрировались на торговле ценными бумагами, но и начали оказывать всевозможные услуги, связанные с обращением и размещением ценных бумаг. Этих лиц стали впоследствии называть stockbrokers и stock-jobbers.
За прошедшие столетия многое изменилось. Профессиональные игроки фондового рынка создали специализированные площадки для совершения сделок – фондовые биржи, начали появляться и развиваться новые направления деятельности, например, клиринг. Государство стало активно вмешиваться в регулирование рынка и порядок осуществления торгов. Появился Интернет, а вместе с ним и электронная система документооборота. Изменялись названия и функции профессиональных участников, однако неизменным оставалось их значение для развития фондового рынка. В данной главе мы рассмотрим общие вопросы деятельности профессиональных участников и специфику правового регулирования каждого их вида. Кроме того, будет уделено внимание другим участникам рынка, которые, хотя и не отнесены законом к числу профессиональных, являются ключевыми фигурами для развития финансового рынка.
В настоящее время Закон о рынке ценных бумаг не содержит смыслового определения понятия «профессиональный участник рынка ценных бумаг». В ст. 2 Закона просто отмечено, что профессиональными участниками рынка ценных бумаг являются юридические лица, которые осуществляют виды деятельности, указанные в главе 2 Закона. Таким образом, еще раз проявилась особенность законодательства о рынке ценных бумаг не вырабатывать определенные критерии того или иного явления, а действовать, исходя из принципа перечисления в нормативном акте. При этом остается неясным, каковы основания отнесения той или иной деятельности к числу профессиональной. Почему, например, долгое время среди профессиональных участников фигурировали клиринговые организации, а с 1 января 2013 года они из этого перечня были исключены? То же самое ожидает организаторов торговли на рынке ценных бумаг с 1 января 2014 года.
Итак, согласно, Закону о рынке ценных бумаг к числу профессиональных участников относятся лица, осуществляющие следующие виды деятельности:
– брокерская деятельность;
– дилерская деятельность;
– деятельность по управлению ценными бумагами;
– депозитарная деятельность;
– деятельность по ведению реестра владельцев ценных бумаг;
– деятельность по организации торговли на рынке ценных бумаг.
В специальной литературе неоднократно отмечалось, что перечень профессиональной деятельности не является исчерпывающим. Например, к профессиональным видам деятельности следует отнести инвестиционное (финансовое) консультирование [836] . Кроме этого, А. В. Габов обращает внимание на деятельность специализированного депозитария, а также деятельность трансфер-агентов и попечителей счетов депо (операторов раздела счета депо). Помимо этого, В. А. Макарова добавляет к профессиональным видам деятельности андеррайтинг ценных бумаг [837] . Также можно выделить деятельность, осуществляемую на организованных торгах маркет-мейкерами.
При этом следует обратить внимание на то, что предлагаемые к специальному выделению виды деятельности зачастую [838] осуществляются лицами, которые уже обладают статусом профессиональных участников. Например, финансовый консультант определен в законе [839] как юридическое лицо, имеющее лицензию на осуществление брокерской и (или) дилерской деятельности на рынке ценных бумаг, оказывающее эмитенту услуги по подготовке проспекта ценных бумаг. Трансфер-агенты – это иные регистраторы, брокеры или депозитарии, которых регистратор вправе привлекать для выполнения части своих функций на основании договора поручения или агентского договора [840] .
Почему же в законодательстве не расширяется перечень профессиональных видов деятельности? Очевидно, учитывается, что лица, осуществляющие определенные виды деятельности, которые требуют специальных знаний и опыта, уже и так являются профессиональными участниками рынка ценных бумаг. Возможно, законодатель опасался, что выделение дополнительных видов деятельности внесет путаницу в сложившуюся систему регулирования, включая лицензирование. Например, потребуется решить вопрос о необходимости лицензирования указанных дополнительных видов деятельности. Однако даже указанные доводы не отменяют главного – в законодательстве отсутствуют четкие критерии отнесения тех или иных видов деятельности к профессиональной. При этом отдельные виды деятельности, несмотря на их роль в функционировании рынка, относятся законом к профессиональной, а другие, хотя и упоминаются в законодательстве, в качестве таковых не признаются.
Представляется возможным выделить следующие особенности осуществления профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг.
1. Данная деятельность осуществляется исключительно юридическими лицами.
Это требование не всегда содержалось в законе. Долгое время профессиональными участниками признавались и физические лица, зарегистрированные в качестве предпринимателей. Однако после изменений законодательства в 2002 году право на профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг было закреплено исключительно за юридическими лицами. Очевидно, данная мера была направлена на политику укрупнения участников рынка и вытеснения с него индивидуальных предпринимателей.
Следует обратить внимание на то обстоятельство, что в законе отсутствуют особые требования к цели профессиональной деятельности юридического лица на рынке ценных бумаг. Исходя из этого, можно сделать вывод о том, что в этом качестве может выступать как коммерческая, так и некоммерческая организация.
В то же время следует учитывать, что в некоторых случаях из указанного общего правила есть и исключения, связанные с особенностями деятельности профессиональных участников. Для некоторых видов закон требует наличие статуса коммерческой организации, например, для дилерской деятельности, которую вправе осуществлять только коммерческие организации. В иных случаях из числа коммерческих организаций исключаются отдельные разновидности лиц. Например, согласно требованиям Гражданского кодекса, унитарное предприятие не может быть управляющим ценными бумагами .
В прошлом законодательство специально регламентировало вопрос о том, в какой организационно-правовой форме может осуществляться та или иная деятельность на рынке ценных бумаг. Что характерно, данный вопрос решался на уровне подзаконных актов, в частности, соответствующего Положения о лицензировании [844] .
Соискатели лицензий на брокерскую и дилерскую деятельность, а также деятельность по управлению ценными бумагами должны были выбрать форму акционерного общества или общества с ограниченной ответственностью. Депозитарная деятельность предполагала наличие статуса указанных выше хозяйственных обществ, а также некоммерческой организации или федерального государственного унитарного предприятия. Интереснее всего обстояло дело с клиринговыми организациями, которые относились на тот момент к профессиональным участникам рынка. Дело в том, что клиринговую деятельность вправе были осуществлять только юридические лица, созданные в форме закрытого акционерного общества и некоммерческого партнерства. Причем функции клирингового центра была вправе выполнять лишь организация, созданная в форме некоммерческого партнерства.
За рамками данного нормативного акта остался вопрос о том, чем руководствовались разработчики Положения, вводя столь пеструю градацию разновидностей юридических лиц, присущих тем или иным видам профессиональной деятельности. Тем не менее, стоит отметить, что в конце 1990-х годов в Верховном Суде РФ предпринимались попытки (хотя и безуспешные) признать незаконными нормы указанного Положения. В том числе и требование о том, что лицензия может быть выдана только коммерческой организации, созданной в форме закрытого акционерного общества, или некоммерческому партнерству [845] .
2. Наличие лицензии на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг.
Все виды профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, упомянутые в главе 2 Закона о РЦБ, осуществляются на основании специального разрешения – лицензии, которая выдается Федеральной службой по финансовым рынкам.
Как отмечает Н. Г. Семилютина, система лицензирования введена в целях установления некоего барьера, призванного отобрать тех лиц, которые имеют хотя бы минимальные профессиональные знания и навыки, обладают необходимым имуществом для осуществления функций профессиональных участников рынка. При этом государство не вмешивается в сами правоотношения, возникающие между участниками рынка .
Однако из прав ила о лицензировании есть исключение. В частности, государственные корпорации могут быть избавлены от необходимости получения лицензии, если это предусмотрено в законодательстве.
Государственная корпорация Внешэкономбанк в целях реализации и обеспечения собственной ликвидности, а также управления рисками имеет право осуществлять на рынке ценных бумаг дилерскую и депозитарную деятельность, деятельность по управлению ценными бумагами, доверительное управление денежными средствами и иным имуществом, в том числе находящимся в государственной собственности [848] .
Порядок выдачи лицензии и требования к ее соискателям содержатся в Положении о лицензионных требованиях и условиях осуществления профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг.
Существует два вида лицензий, которые могут быть выданы соискателю:
1) лицензия профессионального участника рынка ценных бумаг;
2) лицензия на осуществление деятельности по ведению реестра.
3. Соответствие собственных средств профессионального участника и иных его финансовых показателей установленным нормативам и показателям.
Учитывая рисковый характер деятельности и принимая во внимание необходимость защиты прав других участников рынка, законодатель устанавливает требования к минимальным значениям собственных средств профессиональных участников (нормативам достаточности). Например, данный показатель у дилеров, брокеров и управляющих ценными бумагами составляет 35 млн, а у регистраторов – 100 млн рублей.
Норматив достаточности собственных средств профессионального участника рынка ценных бумаг может быть уменьшен в случае:
– страхования его ответственности;
– ходатайства саморегулируемой организации, членом которой является профессиональный участник, о снижении норматива достаточности собственных средств с указанием о проверке такой саморегулируемой организацией его расчета собственных средств.
Однако снижение норматива не может превышать 20 % от установленного размера.
4. Соблюдение требований по отношению к организационной структуре, членам органов управления и кадровому составу профессионального участника.
Основные требования к кадровому составу:
1) сотрудники должны соответствовать определенным квалификационным требованиям (наличие квалификационного аттестата специалиста финансового рынка);
2) наличие не менее 1-го контролера, для которого работа у профессионального участника является основным местом работы.
В зависимости от деятельности, осуществляемой на рынке, к организационной структуре профессионального участника предъявляются различные требования (например, создание определенных структурных подразделений).
Основные требования к органам управления:
1) для лица, осуществляющего функции единоличного исполнительного органа, установлены следующие требования:
– занимаемая должность для данного лица является основным местом работы;
– наличие опыта работы не менее 2-х лет в должности руководителя отдела или иного структурного подразделения организаций, имеющих отношение к финансовому рынку ;
2) наличие сформированного совета директоров (наблюдательного совета).
Также у членов органов управления, а также лица, являющегося контролером в профессиональном участнике должна отсутствовать судимость за преступления в сфере экономической деятельности и (или) преступления против государственной власти. При этом у членов совета директоров (наблюдательного совета) и у руководителя организации также должно отсутствовать административное наказание в виде дисквалификации.
При изучении вопроса о различных видах деятельности, которые влияют на функционирование рынка ценных бумаг, следует обратить внимание на отдельные виды, которые А. В. Габов определил как маргинальные виды деятельности на рынке ценных бумаг. Среди них выделяют деятельность расчетного депозитария, поскольку регулирование ее таково, что неясно, относится ли эта деятельность собственно к депозитарной или представляет собой отдельный вид деятельности. Также к ним относится деятельность кредитной организации, которая выполняет функции расчетных центров организаторов торговли на рынке ценных бумаг. Кроме того, законодательство допускает осуществление на рынке профессиональных видов деятельности, которые могут осуществляться непрофессиональными участниками. Например, ведение реестра самим эмитентом и деятельность по управлению ценными бумагами, заключающаяся в реализации прав по таким бумагам [857] .
Помимо указанных выше требований, существуют и иные требования, необходимые для получения и последующего сохранения лицензии профессионального участника рынка ценных бумаг.
В специальной литературе имеется довольно много позиций по вопросу выделения отдельных признаков профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг. Не со всеми из них можно согласиться. Например, М. В. Кузнецов в качестве отдельного признака выделяет осуществление деятельности как таковой, объясняя это наличием активности на фондовом рынке. При этом, правда, остается неясным, что в понимании автора является деятельностью, не предполагающей активности [859] . Вряд ли можно согласиться с таким подходом. А. В. Майфат предлагает в качестве признака особый предмет сделок, совершаемых либо самими профессиональными участниками, либо с их участием, – права инвесторов или «эмиссионные ценные бумаги» [860] . Однако следует помнить, что предметом сделок, совершаемых на рынке, не всегда являются именно права (например, в случае уступки прав по договору купли-продажи акций), а также эмиссионные ценные бумаги (например, инвестиционный пай не является эмиссионной ценной бумагой [861] ).
По общему правилу профессиональные участники рынка ценных бумаг вправе совмещать свою деятельность на рынке с иными видами деятельности. В современном мире это распространенное явление: предоставление клиенту максимального набора услуг ведет к успеху компании. Однако из этого принципа есть исключения, связанные с функционированием фондового рынка. Дело в том, что в случае одновременного осуществления различных видов деятельности на рынке повышается риск возникновения конфликта интересов профессиональных участников. Чтобы этого не допустить, необходимо соблюдать следующие правила совмещения профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг:
1) осуществление деятельности по ведению реестра не допускает ее совмещения с другими видами профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг ;
2) биржа не вправе совмещать свою деятельность с брокерской, дилерской и депозитарной деятельностью, а также с деятельностью по управлению ценными бумагами;
3) допускается совмещение следующих видов деятельности: брокерская, дилерская и депозитарная деятельность, а также деятельность по управлению ценными бумагами;
4) при осуществлении деятельности организатора торгов клиринговая организация не вправе совмещать свою деятельность с брокерской, дилерской и депозитарной деятельностью на рынке ценных бумаг, а также деятельностью по управлению ценными бумагами.
Следует отметить, что за нарушение правил совмещения деятельности предусмотрена административная ответственность. В частности, санкции, предусмотренные п. 11 ст. 15.29 КоАП, предполагают наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от 30 тыс. до 50 тыс. рублей или дисквалификацию на срок от 1-го года до 2-х лет; на юридических лиц – от 700 тыс. до 1-го млн рублей.
Имеются случаи привлечения к ответственности по фактам не соблюдения требований, предъявляемым к деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг. Например, по материалам одного дела [866] в ходе проверки было установлено, что начальник отдела сопровождения торговых операций Департамента торговых операций и казначейства Е. А. П-ва не имеет квалификационного аттестата.
Отдел сопровождения торговых операций Департамента торговых операций и казначейства в соответствии с Положением об отделе, утвержденным Приказом Президента Банка, является его структурным подразделением, к функциям которого отнесено непосредственное осуществление деятельности на финансовом рынке: прием, учет и передача на исполнение клиентских заявок по покупке/продаже ценных бумаг.
Судами установлено, что сотрудник Е. А. П-ва в январе 2009 года подписывала поручения на покупку/продажу ценных бумаг, отчеты об операциях с ценными бумагами, отчеты о выполненных операциях и т. д., то есть выполняла функции специалиста финансового рынка.
Таким образом, указанный сотрудник в соответствии со своими должностными обязанностями осуществлял как непосредственную деятельность на финансовом рынке, так и функции внутреннего учета в Обществе, то есть обязанности, для исполнения которых он должен иметь квалификационный аттестат по специализации в области финансового рынка, соответствующей одному из видов деятельности организации на финансовом рынке.
Также было установлено, что Обществом сформировано отдельное структурное подразделение – «Депозитарный отдел», действующее на основании Положения о Депозитарном отделе управления депозитарных операций Общества, утвержденного Приказом Президента Общества.
Однако указанный отдел не только занимается депозитарной деятельностью, но и осуществляет учет ценных бумаг, принадлежащих Обществу на праве собственности, и производит выдачу выписок со счета депо, удостоверяющих право собственности на ценные бумаги, принадлежащие Обществу.
Поскольку указанная деятельность не является услугой по хранению сертификатов ценных бумаг и (или) учету и переходу прав на ценные бумаги, то судами был сделан вывод о том, что депозитарная деятельность не является исключительной для отдельного подразделения Общества.
Интересный аспект взаимоотношений между регулирующими органами и профессиональными участниками выявил бывший руководитель ФСФР В. Д. Миловидов. В частности, он выступает за последовательное сокращение числа профессиональных участников, полагая, что это позитивно отразится на самом рынке. При этом В. Д. Миловидов приводит следующие цифры: количество организаций, получивших лицензии, после специальной кампании по их сокращению уменьшилось в разы [867] . Если в 2009 году было выдано 950 лицензий, в 2010-муже 585,а в 2011-м – всего 228. По его мнению, это показывает, до какой степени неподготовленными и фиктивными были создававшиеся ранее профессиональные участники. Как пишет В. Д. Миловидов, «на деле это были лишь формальные бумажные свидетельства о регистрации юридических лиц, да счета в банке, которыми можно было управлять дистанционно» [868] . Активно аннулировались лицензии и у действующих участников рынка [869] .
Деятельность рейтинговых организаций не отнесена к числу профессиональных и не получила более или менее детального регулирования ни в России, ни за рубежом. В то же время значение именно рейтинговых агентств для функционирования финансового рынка нельзя недооценивать. Вспомним хотя бы выводы Комиссии Конгресса США по расследованию причин финансового кризиса (The Financial Crisis Inquiry Commission). В отчете было отмечено, что деятельность именно рейтинговых агентств усугубила кризис. После кризиса стали появляться исследования, посвященные ответственности рейтинговых агентств и реформе их правового регулирования. Более того, в начале 2013 года Министерство юстиции США подало гражданский иск к рейтинговому агентству Standard & Poor’s, обвинив его в нарушении собственных критериев оценки, которые выразился в завышении рейтингов ряда ипотечных облигаций и производных инструментов в 2007 году. Однако еще в ноябре 2012 года федеральный суд Австралии уже признал агентство S&P виновным в присвоении синтетическим производным финансовым инструментам завышенных рейтингов в 2006 году. В настоящее время в мире остро ощущается необходимость специального регулирования деятельности рейтинговых агентств.
В России деятельность рейтинговых агентств была урегулирована в 2010 году вместе с появлением Приказа Минфина РФ от 4 мая 2010 года № 37н «Об утверждении Порядка аккредитации рейтинговых агентств и ведения реестра аккредитованных рейтинговых агентств». При этом в п. 2 указанного Порядка даже было дано определение рейтинговым агентствам – российские и иностранные юридические лица, выражающие с использованием определенной системы ранжирования мнение относительно способности и готовности юридических лиц и публично-правовых образований своевременно и в потном объеме выполнять свои финансовые обязательства (кредитный рейтинг).
Очевидно, деятельность рейтинговых агентств требует более детального правового регулирования, причем не на уровне подзаконных актов, а в рамках федерального законодательства.
Итак, мы рассмотрели только общие вопросы правового регулирования профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг. Специфика осуществления определенных видов деятельности, связанных с финансовым рынком, будет рассмотрена в следующих параграфах.
9.2. Виды профессиональных участников рынка ценных бумаг
[875]
Профессиональных участников рынка ценных бумаг можно разделить на две группы:
1) лица, совершающие инвестиционные сделки на рынке ценных бумаг (брокеры, дилеры, управляющие);
2) лица, обеспечивающие функционирование учетной системы рынка ценных бумаг (регистраторы и депозитарии).
1. Лица, совершающие инвестиционные сделки на рынке ценных бумаг.
В первой группе профессиональных участников особое место занимают брокеры и дилеры. Эти участники рынка стояли у его истоков и являются основой функционирования современных организованных торгов.
Брокерской деятельностью, согласно ст. 2 Закона о РЦБ, признается деятельность по совершению гражданско-правовых сделок с ценными бумагами и (или) по заключению договоров, являющихся производными финансовыми инструментами, по поручению клиента от имени и за счет клиента (в том числе эмитента эмиссионных ценных бумаг при их размещении) или от своего имени и за счет клиента на основании возмездных договоров с клиентом.
Дилерской деятельностью признается совершение сделок купли-продажи ценных бумаг от своего имени и за свой счет путем публичного объявления цен покупки и (или) продажи определенных ценных бумаг с обязательством покупки и (или) продажи этих ценных бумаг по объявленным лицом, осуществляющим такую деятельность, ценам.
Ключевым аспектом брокерской деятельности является то обстоятельство, что сделки совершаются по поручению и за счет клиента и от его имени. Однако основная масса брокеров одновременно осуществляют и дилерскую деятельность. Такое совмещение может привести к конфликту интересов, что, в конечном итоге, отразится на средствах клиента.
Чтобы избежать конфликта интересов или уменьшить его негативные последствия, профессиональный участник, совмещающий данные виды деятельности, обязан соблюдать принцип приоритета интересов клиента перед собственными интересами.
Между клиентом и брокером довольно часто возникают споры, связанные с подозрениями в злоупотреблении доверием со стороны профессионального участника. Показательно в этом плане дело, рассмотренное в 2001 году в Нижегородском областном суде. Истец – физическое лицо – полагал, что брокер создавал видимость отправки заявок на биржу РТС, и результатом этого стало не прохождение контроля именно на бирже по причине превышения лимита по инструменту. Иными словами, в заявке якобы было указано количество ценных бумаг, превышающее лимит доступных средств. Это вводило клиента в заблуждение относительно причины неисполнения брокером его поручений. При этом, по мнению истца, в случае исполнения его поручений брокером были бы совершены срочные сделки, по которым на счет истца был бы начислен доход (вариационная маржа) [877] .
Имеют место случаи и совершения сделок без наличия соответствующих поручений со стороны клиента. Например, 19 сентября 2008 года клиент Сбербанка К. заключил договор о брокерском обслуживании с возможностью подачи заявок с использованием телефонной связи. Обслуживание инвестора осуществлял главный экономист отдела ценных бумаг К.И.
12 октября 2009 года от К. поступила претензия о том, что ему причинен ущерб на сумму <…> по причине превышения сотрудником банка К. И. полномочий при совершении операций с покупкой и продажей ценных бумаг, принадлежащих инвестору, без его поручений.
В результате проверки было установлено, что в период с 23.03.2009 по 05.04.2009 года К. находился вне пределов РФ и не использовал возможность подачи заявок по телефону.
Все заявки на осуществление операций с ценными бумагами были оформлены в режиме предварительной подачи поручений.
Во время отсутствия К. в указанный период работник Приморского отделения Сбербанка К. И. осуществлял операции по его брокерскому счету, которые он совершал без ведома клиента, используя чистые бланки поручений на проведение операций, подписанные клиентом. В результате действий ответчика К. были причинены убытки в размере <…> в связи с уменьшением стоимости активов на указанную сумму [878] .
При осуществлении брокерской деятельности профессиональный участник совершает следующие действия и сделки :
1) хранит, использует и учитывает денежные средства клиентов, предназначенные для инвестирования в ценные бумаги или полученные от продажи ценных бумаг, если это предусмотрено условиями договора;
2) удостоверяется в способности клиентов – физических лиц – своими действиями приобретать и осуществлять гражданские права, создавать для себя гражданские обязанности и исполнять их в полном объеме или частично;
3) удостоверяется в правомочности руководителей клиентов – юридических лиц – представлять интересы юридических лиц и осуществлять действия, влекущие юридические последствия для указанных юридических лиц;
4) оказывает консультационные услуги по вопросам приобретения ценных бумаг и иных инвестиций;
5) выступает андеррайтером при размещении эмиссионных ценных бумаг;
6) вправе запрашивать у клиентов сведения об их финансовом состоянии (платежеспособности) и целях инвестиций, которые могут помочь в правильном и своевременном исполнении обязательств перед клиентами.
Между брокером и клиентом заключается договор, обычно он обозначается как договор о брокерском обслуживании. Учитывая развитие электронного документооборота, все чаще договор заключается путем присоединения клиента к условиям, установленным внутренними документами брокера.
Например, один из крупнейших профессиональных участников рынка ООО «АТОН» с 2007 года не заключает договоры в виде единого документа. Условия договора о брокерском обслуживании клиентов ООО «АТОН» устанавливаются Регламентом оказания брокерских услуг на рынке ценных бумаг. При этом лицо, желающее заключить договор о брокерском обслуживании, подает в ООО «АТОН» соответствующее заявление. В случае согласия ООО «АТОН» уведомляет об этом лицо, подавшее заявление. Уведомление может быть совершено путем направления клиенту копии или второго экземпляра поданного клиентом заявления с соответствующей отметкой или путем совершения 000 «АТОН» действий по выполнению условий договора [880] .
Как указывает М. Б. Васильев, право брокера на распоряжение ценными бумагами и денежными средствами клиента ограничено таким документом договора брокерских услуг, как «поручение на совершение сделки». Из этого следует, что хотя брокер и обладает правом распоряжения деньгами и ценными бумагами клиента, а договор может предусматривать условие о передаче клиентом брокеру ценных бумаг для совершения сделок с ними, это право строго формализовано условиями договора. Поэтому действия брокера за пределами поручений, данных ему клиентом, являются незаконными и могут быть обжалованы.
Неотъемлемой частью рынка ценных бумаг являются так называемые маржинальные сделки. По мнению Э. С. Петросяна, их сутью является получение клиентом ценных бумаг или денежных средств от брокера под залоговое обеспечение, то есть получение «кредитного плеча» для увеличения доходности совершаемых сделок.
В Законе маржинальные сделки определяются как сделки, совершаемые с использованием денежных средств и (или) ценных бумаг, переданных брокером в заем .
Согласно п. 4 ст. 3 Закона о рынке ценных бумаг, условия займа, в том числе сумма займа или порядок ее определения, могут быть закреплены договором о брокерском обслуживании. При этом документом, удостоверяющим передачу в заем определенной денежной суммы или количества ценных бумаг, признается отчет брокера о совершенных маржинальных сделках или иной документ, обозначенный в условиях договора.
Брокер вправе взимать с клиента проценты по предоставляемым займам. Для обеспечения обязательств клиента по предоставленным займам брокер вправе принимать только ценные бумаги, принадлежащие клиенту и (или) приобретаемые брокером для клиента по маржинальным сделкам.
Во время финансовых кризисов повышается риск дестабилизации финансовых рынков и риск возникновения споров между участниками рынка. Именно поэтому в период финансового кризиса 2008 года одним из первых шагов ФСФР по стабилизации рынка стало приостановление заключения маржинальных сделок и продажи ценных бумаг клиентов, приобретенных в рамках маржинальных сделок, до погашения клиентом своей задолженности по таким сделкам [884] . Запрет действовал несколько дней. Однако дальнейшие события привели к возникновению большого количества конфликтных ситуаций, связанных с маржинальными сделками.
Рассмотрим пример [885] заключения маржинальной сделки в период финансового кризиса 2008 года. Итак, на основании поручения клиента ЗАО «Страховая компания „Петра“» брокеру ООО «КИТ Финанс» 15 сентября 2008 года были совершены сделки в интересах клиента по приобретению 9803 акций ОАО «Газпром» на условиях предоставления клиенту в заем денежных средств в размере, необходимом для расчета по сделке, а также предоставления истцом в обеспечение своих обязательств ценных бумаг. Указанное обстоятельство подтверждено отчетом брокера от 15 сентября 2008 года и признается участвующими в деле лицами.
В Регламенте оказания брокерских услуг стороны определили, что заем предоставляется на один рабочий день, а в случае невозврата или неполного возврата займа в срок он автоматически пролонгируется на следующий день. Регламент не предусматривает сроков предоставления займа, ограничивая такой срок только достижением допустимого значения (35 % для ЗАО «Страховая компания „Петра“») уровня маржи [886] , после чего брокер приобретает право реализации или покупки ценных бумаг клиента, обеспечивающих обязательство по займу.
По состоянию на 23 октября 2008 года уровень маржи клиента опустился ниже допустимого уровня и составлял 30,79 %: у ООО «КИТ Финанс» возникло право реализации акций ОАО «Газпром» в счет погашения задолженности клиента по займу. В этой связи брокер направил клиенту требование [887] о внесении денежных средств или ценных бумаг в размере, достаточном для увеличения уровня до установленного предела.
Требование было направлено посредством информационно-торговой системы «QUIK» 24 октября 2008 года в 10:12,то есть после падения уровня маржи ниже критического уровня. В 10:33 28 октября 2008 года было направлено еще одно требование о срочном погашении долга, поскольку уровень маржи упал еще ниже. Денежные средства в размере 2325000 рублей зачислены на собственный инвестиционный счет компании в 17:16 28 октября 2008 года, в то время как реализация спорных акций произошла 28 октября 2008 года в 13:58.
Таким образом, клиент не обеспечил своевременного выполнения своих обязательств по договору на брокерское обслуживание о внесении денежных средств или ценных бумаг в размере, достаточном для увеличения уровня до установленного предела на начало торгового дня 28 октября 2008 года, в связи с чем Брокер правомерно реализовал предмет залога по маржинальным сделкам.
Зачастую инвесторы не намерены следить за изменением рыночной конъюнктуры и самостоятельно принимать решения о совершении сделок на рынке ценных бумаг. В данной ситуации они передают свои денежные средства и финансовые инструменты в управление профессиональному участнику для совершения инвестиций на рынке ценных бумаг.
Согласно действующему законодательству, деятельностью по управлению ценными бумагами признается деятельность по доверительному управлению ценными бумагами, денежными средствами, предназначенными для совершения сделок с ценными бумагами и (или) заключения договоров, являющихся производными финансовыми инструментами.
Можно выделить следующие признаки деятельности по управлению ценными бумагами :
1) осуществляется юридическим лицом от своего имени;
2) управляющий получает вознаграждение;
3) срок управления не может превышать 5-ти лет;
4) доверительное управление осуществляется в интересах учредителя управления или указанных им третьих лиц;
5) в качестве объектов управления выступают:
– ценные бумаги;
– денежные средства, предназначенные для инвестирования в ценные бумаги;
– денежные средства и ценные бумаги, получаемые в процессе управления ценными бумагами.
6) правомочия управляющего по распоряжению ценными бумагами определяются в договоре.
Следует отметить, что управляющий вправе принимать в доверительное управление и приобретать в процессе деятельности по управлению ценными бумагами ценные бумаги иностранных эмитентов, в том числе ценные бумаги иностранных государств. Однако для этого требуется соблюдение одного из следующих условий:
– ценные бумаги иностранных эмитентов должны быть допущены к обращению на территории России в соответствии с законодательством РФ;
– ценные бумаги иностранных эмитентов должны пройти процедуру листинга на фондовых биржах, находящихся на территории государств, с которыми федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг заключены соглашения о взаимодействии и обмене информацией ;
– ценные бумаги иностранных эмитентов должны пройти процедуру листинга на фондовых биржах, и права управляющего на такие ценные бумаги иностранных эмитентов учитываются лицами, осуществляющими депозитарную деятельность в соответствии с законодательством РФ.
Необходимо обратить внимание на важное обстоятельство: наличие лицензии на осуществление деятельности по управлению ценными бумагами не требуется в случае, если доверительное управление связано только с осуществлением управляющим прав по ценным бумагам. Например, разрешено участвовать в голосовании на общем собрании акционеров, но при этом не проводить отчуждение ценных бумаг, находящихся в управлении.
Как уже упоминалось, в качестве управляющих ценными бумагами, осуществляющими профессиональную деятельность на рынке, может выступать только юридическое лицо.
Это является исключением из общего правила, закрепленного ст. 1015 ГК РФ и допускающего возможность стать доверительным управляющим имуществом не только коммерческой организации, но и индивидуальному предпринимателю и даже гражданину в случаях, предусмотренных законом. Видимо, это обстоятельство либо иные причины привели к тому, что некоторые авторы все же полагают, что в качестве доверительного управляющего ценными бумагами может выступать индивидуальный предприниматель [893] . С данным утверждением нельзя согласиться, так как оно противоречит уже упоминавшемуся прямому указанию закона, отмечающему особый статус профессиональных участников рынка ценных бумаг.
Несмотря на то, что Г. Л. Константинов [894] также отмечает недопустимость передачи ценных бумаг в управление индивидуальному предпринимателю, ч. 2 ст. 4 Закона г. Санкт-Петербурга «О доверительном управлении имуществом» свидетельствует об обратном: договор доверительного управления имуществом Санкт-Петербурга может быть заключен как с коммерческой организацией (за исключением унитарных предприятий), так и с индивидуальным предпринимателем в соответствии с принятым в установленном порядке решением о передаче имущества в доверительное управление. В соответствии со ст. 2 данного Закона в качестве объектов доверительного управления могут выступать ценные бумаги. Получается, что Санкт-Петербург может передавать ценные бумаги в доверительное управление индивидуальному предпринимателю.
Однако ситуация не так проста, как может показаться на первый взгляд. Дело в том, что Закон о рынке ценных бумаг не содержит прямого запрета на осуществление управления ценными бумагами иными лицами, кроме юридических. Данное требование адресовано профессиональным участникам. Лицензия для управления ценными бумагами не требуется, если доверительное управление связано только с осуществлением управляющим прав по ценным бумагам. Кроме этого, не распространяется на «безлицензионное» управление и действие Порядка осуществления деятельности по управлению ценными бумагами [895] . При этом в Гражданском кодексе [896] допускается возникновение доверительного управления по основаниям, предусмотренным законом (например, на основании завещания, приобретения особого статуса [897] и т. п.). Возникает закономерный вопрос, возможно ли в этом случае передать ценные бумаги в управление физическим лицам? Судебная практика дает положительный ответ на этот вопрос [898] .
Правда, нельзя забывать о специфике управления ценными бумагами. Даже при отсутствии правомочия на их отчуждение управляющий может существенно снизить рыночную стоимость этих ценных бумаг, например, проголосовав на общем собрании акционеров за одобрение крупной сделки, связанной с отчуждением имущества общества. К сожалению, законодательство не содержит особых требований к специфике управления ценными бумагами в рассматриваемых случаях, что только провоцирует нарушение прав и законных интересов выгодоприобретателя управления [899] . Выходом из сложившейся ситуации могло бы стать специальное правовое регулирование указа иных отношений или распространение на них действия отдельных положений Порядка осуществления деятельности по управлению ценными бумагами.
Традиционно для управления ценными бумагами важен вопрос о привлечении к ответственности управляющего. К сожалению, несмотря на специфику рынка ценных бумаг, действующее законодательство никак не регулирует данную проблему. В законе отсутствуют четкие критерии, позволяющие впоследствии оценить обоснованность выбранной инвестиционной стратегии управляющего. Лишь в Гражданском кодексе отмечена необходимость должной заботливости об интересах выгодоприобретателя или учредителя управления. Однако вопрос об ответственности управляющих довольно актуален, так как в последнее время судам приходится рассматривать значительное количество споров между клиентами и доверительными управляющими .
2. Лица, обеспечивающие функционирование учетной системы рынка ценных бумаг.
Учетная система играет большую роль в развитии рынка ценных бумаг. Как отмечалось в докладе, утвержденном ФКЦБ, Банком России и Минфином, задача учетной системы на рынке ценных бумаг состоит в том, чтобы выступать «свидетелем», подтверждающим наличие и характер правоотношений, в которые вступают субъекты гражданского оборота по поводу ценных бумаг. При этом идет речь об отношениях, связанных с правами, закрепленными ценными бумагами, и с правами на ценные бумаги как имущество.
От работы элементов этой системы зависит то, каким образом учитываются права на ценные бумаги, что отражается на их последующей реализации. К сожалению, в силу различных обстоятельств долгое время российская учетная система довольно серьезно критиковалась участниками рынка. В ряде случаев отмечалось, что из-за сложности и запутанности отечественная система учета прав собственности и расчетная инфраструктура заслужили у иностранных коллег название «русских спагетти».
В сфере учета прав на ценные бумаги существует два вида профессиональной деятельности:
1) депозитарная деятельность;
2) деятельность по ведению реестра владельцев ценных бумаг.
Депозитарная деятельность. Согласно ст. 7 Закона о рынке ценных бумаг, под данной деятельностью признается оказание услуг по хранению сертификатов ценных бумаг и (или) учету и переходу прав на ценные бумаги.
Осуществление депозитарной деятельности регулируется целым комплексом нормативных актов. Причем, помимо федеральных законов, большую роль играют следующие подзаконные акты:
– Положение о депозитарной деятельности в Российской Федерации, установлении порядка введения его в действие и области применения, утвержденное Постановлением ФКЦВ РФ от 16 октября 1997 года № 36;
– Положения о порядке ведения реестра владельцев именных ценных бумаг и осуществления депозитарной деятельности в случаях приобретения более 30 % акций открытого акционерного общества, утвержденное Приказом ФСФР РФ от 11 июля 2006 года№ 06–74/пз-н;
– Положение о порядке внесения изменений в реестр владельцев именных ценных бумаг и осуществления депозитарного учета в случаях выкупа акций акционерным обществом по требованию акционеров, утвержденное Приказом ФСФР РФ от 5 апреля 2007 года № 07–39/пз-н.
Профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий депозитарную деятельность, именуется депозитарием, а лицо, пользующееся его услугами, – депонентом.
Депозитарий и депонент заключают депозитарный договор (договор о счете депо), который в обязательном порядке заключается в письменной форме и должен содержать целый ряд существенных условий, установленных в Законе о рынке ценных бумаг и Положении о депозитарной деятельности .
Заключение депозитарного договора не влечет за собой перехода к депозитарию права собственности на ценные бумаги депонента, поэтому на ценные бумаги депонентов не может быть обращено взыскание по обязательствам депозитария.
Целесообразно ознакомиться с основными услугами, оказываемыми на практике депозитариями. Рассмотрим основные услуги, предлагаемые депозитарием АКВ Росбанка [906] :
– учет ценных бумаг клиентов, выпущенных в бездокументарной форме, а также обслуживание ценных бумаг, выпущенных в документарной форме;
– содействие при проведении корпоративных действий [907] ;
– проведение операций с иностранными ценными бумагами;
– организация централизованного хранения закладных;
– разработка индивидуальных схем и проведение гарантированных расчетов по сделкам купли-продажи блокирующих и контрольных пакетов ценных бумаг.
В последнем случае Депозитарий Росбанка предлагает своим клиентам комплекс персонифицированных услуг, связанных с движением блокирующих и контрольных пакетов акций. Получение покупателем ценных бумаг на счет в Депозитарии, в отличие от поступления денежных средств по сделке на текущий счет продавца в РосБанке, является основополагающим принципом, следование которому гарантирует каждой из сторон сделки исполнение контрагентом своих обязательств. Обеспечение данного принципа расчетов осуществляется на основании трехстороннего Соглашения о расчетах, заключаемого между Продавцом, Покупателем и Росбанком, который своим капиталом гарантирует исполнение данного Соглашения в соответствии с его условиями. Данное Соглашение определяет условия проведения сделки, ответственность и гарантии участников. При этом Росбанк выступает как депозитарий и банк.
Минимально необходимым для обеспечения таких расчетов является: открытие Продавцом текущего денежного счета и счета депо в Росбанке, а Покупателем – только счета депо в Росбанке.
Основные этапы проведения расчетов:
1) после зачисления ценных бумаг на лицевой счет номинального держателя Росбанка в соответствующем реестре Продавец переводит ценные бумаги на блокировочный раздел; после проведения транзакции Депозитарий Росбанка уведомляет о зачислении ценных бумаг Продавца и Покупателя;
2) Покупатель переводит денежные средства на счет Продавца в Росбанк;
3) при поступлении денежных средств на счет Продавца Депозитарий Росбанка осуществляет перевод ценных бумаг с блокировочного раздела счета депо Продавца на основной раздел счета депо Покупателя.
Ключевым вопросом совершенствования учетной системы в России является создание центрального депозитария.
Как отмечается в специальной литературе, наиболее распространенной схемой организации национальной учетной системы рынка ценных бумаг является структура, содержащая один центральный депозитарий. После долгих споров и обсуждений в России был принят Федеральный закон от 7 декабря 2011 года № 414-ФЗ «О центральном депозитарии». В 2012 году данные функции были возложены на небанковскую кредитную организацию закрытое акционерное общество «Национальный расчетный депозитарий» (НКО ЗАО НРД).
Интересно описание иностранных учетных систем, включающих в свой состав центральный депозитарий [911] . Согласно докладу международной рабочей группы (известному как Доклад Группы 30 [912] ), сделанном в 1989 году, каждой стране было рекомендовано создать развитый и эффективно действующий центральный депозитарий.
В соответствии с этими рекомендациями в развитых европейских странах в 90-х годах были созданы национальные центральные депозитарии (во Франции центральный депозитарий существовал уже с 1941 года). В последние годы учетные системы этих стран переживают следующий этап своего развития – создание международных институтов, выполняющих функции центрального депозитария для нескольких стран. Уже состоялось объединение в группу Euroclear центральных депозитариев Франции (в прошлом – SICOVAM, теперь Euroclear France), Бельгии (Euroclear Bank), Голландии (Euroclear Nederland) и Великобритании (CREST). Образовавшаяся группа теперь осуществляет функции центрального депозитария для соответствующих стран. Другая международно-клиринговая организация Clearstream была поглощена Deutsche Börse Group и теперь осуществляет функции центрального депозитария для Германии и Люксембурга.
Институты, выполняющие функции национального центрального депозитария, существуют во многих странах с переходной рыночной экономикой (например, в Польше, Венгрии, Словакии, Казахстане, Молдове).
При этом существуют примеры, когда функции центрального депозитария выполняются организацией де-факто, то есть без отдельного законодательного закрепления. Подобным примером являются США, где учет значительной части ценных бумаг сконцентрирован в одной организации (Депозитарная Трастовая Компания – The Depository Trust Company DTC), которая, хотя и не является центральным депозитарием США в соответствии с законом, фактически выполняет функции центрального американского депозитария.
Одним из важных последствий создания центрального депозитария является то, что в определенных законом случаях в реестре владельцев ценных бумаг может быть открыт исключительно лицевой счет номинального держателя центрального депозитария. Это справедливо, когда речь идет об эмитентах, обязанных осуществлять раскрытие (предоставление) информации. Это означает, что другие депозитарии не имеют возможности открывать свои счета в реестрах этих эмитентов.
Как отмечает И. В. Керенский, это пресечет практику, когда между лицевым счетом номинального держателя и владельцем ценных бумаг создается цепочка из нескольких номинальных держателей, что затрудняет выявление владельца (в том числе и для контролирующих органов).
Стоит отметить, что не все исследователи позитивно воспринимают факт появления в системе фондового рынка центрального депозитария. В частности, Е. В. Зенькович полагает, что исключительность права центрального депозитария на открытие счетов номинального держания в реестрах владельцев ценных бумаг не только противоречит интересам эмитентов и инвесторов, но и ведет к резкому ограничению конкуренции на рынке услуг по учету прав на ценные бумаги [916] .
Деятельность по ведению реестра владельцев ценных бумаг. Данная деятельность включает в себя сбор, фиксацию, обработку, хранение данных, составляющих реестр владельцев ценных бумаг, и предоставление информации из реестра владельцев ценных бумаг . Лица, осуществляющие данную деятельность, именуются держателями реестра (регистраторами).
Одним из важных отличий деятельности регистратора от депозитария является заключение регистратором договора непосредственно с эмитентом ценных бумаг. Таким образом, регистратор ориентирован, прежде всего, на исполнение обязательств в первую очередь перед эмитентом и лишь во вторую очередь перед владельцем ценных бумаг, чего нельзя сказать про депозитарий, ориентированный на инвестора.
Что характерно, регистратор не вправе совершать сделки с ценными бумагами эмитента, реестр владельцев которых он ведет.
Деятельность регистратора, помимо Закона о РЦБ, регулируется следующими основными подзаконными актами:
– Положение о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг, утвержденное Постановлением ФКЦВ РФ от 2 октября 1997 года № 27;
– Приказ ФСФР РФ от 13 августа 2009 года № 09–33/пз-н «Об особенностях порядка ведения реестра владельцев именных ценных бумаг эмитентами именных ценных бумаг»;
– Положения о порядке взаимодействия при передаче документов и информации, составляющих систему ведения реестра владельцев ценных бумаг, утвержденные Приказом ФСФР России от 23 декабря 2010 года № 10–77/пз-н.
В связи с большим количеством случаев неправомерного списания ценных бумаг с лицевых счетов акционеров [918] в законодательстве был закреплен особый порядок привлечения к ответственности как регистратора, так и эмитента.
В настоящее время в п. 4 ст. 44 Закона об АО четко предусмотрена ответственность общества и регистратора за ведение и хранение реестра акционеров. При этом ответственность указанных лиц носит солидарный характер. Они несут ответственность за убытки, причиненные акционеру в результате утраты акций или невозможности осуществить права, удостоверенные акциями.
При этом п. 4 ст. 44 Закона об АО предусматривает, что должник, исполнивший солидарную обязанность, имеет право обратного требования (регресса) к другому должнику в размере половины суммы возмещенных убытков. Немаловажная деталь, условия осуществления данного права (в т. ч. размер обратного требования – регресса) могут быть определены соглашением между обществом и регистратором.
Законодатель особо оговаривает, что условия соглашения, устанавливающего порядок распределения ответственности либо освобождающего общество или регистратора от ответственности в случае причинения убытков по вине хотя бы одной из сторон, ничтожны.
Изложение в законодательстве порядка привлечения к ответственности общества и регистратора кажется сложным и запутанным. Обратимся к содержанию уже упоминавшегося п. 4 ст. 44 Закона об АО. Итак, при наличии вины только одного из солидарных должников виновный должник не имеет права обратного требования (регресса) к невиновному должнику, а невиновный должник имеет право обратного требования (регресса) к виновному должнику в размере всей суммы возмещенных убытков. При наличии вины обоих солидарных должников размер обратного требования (регресса) определяется в зависимости от степени вины каждого солидарного должника, а в случае невозможности определить степень вины каждого из них размер обратного требования (регресса) составляет половину суммы возмещенных убытков.
Возникает несколько вопросов. Каким образом на практике будет определяться вина общества и регистратора? Какие факты будут свидетельствовать о наличии вины общества? И, наконец, самое главное, каковы критерии определения степени вины каждого должника?
Представляется сомнительным введение самого института солидарной ответственности общества и регистратора. Тем более что имеется довольно эффективный способ решения имеющейся проблемы – страхование ответственности регистратора. К сожалению, законодатель пошел по наиболее спорному пути решения проблемы возмещения акционерам причиненного вреда неправомерным списанием акций.
9.3. Деятельность по организации торговли на финансовом рынке. Клиринговая деятельность
Фондовая биржа изначально является тем местом, где осуществляются основные сделки на рынке ценных бумаг. Как правило, инициатива организации и финансирование биржи исходит от лиц, осуществляющих профессиональную деятельность на рынке, – брокеров и дилеров. Администрация биржи выполняет функцию контроля над деятельностью профессиональных участников рынка. Однако в последнее время коренным образом изменилась не только специфика совершения сделок на организованном рынке (посредством электронных сетей), но и сама модель функционирования биржевого института. От модели «биржа как элемент инфраструктуры» современный финансовый рынок подошел к модели «биржа как бизнес-проект и объект инфраструктуры». Разумеется, это привело к тому, что биржи стали все больше руководствоваться не интересами участников, а интересами своих акционеров и менеджеров .
Эту особенность отмечает и В. Д. Миловидов. Он говорит, что традиционно и за рубежом, и в России биржи развивались как совместный инфраструктурный институт брокеров, торгующих на рынке. Биржи создавались участниками рынка в их интересах и для организации торгов. Постепенно зарубежные биржи стали акционироваться: размещать свои бумаги на организованных торгах. На смену акционерам-брокерам пришли инвесторы-акционеры, которых теперь интересует не торговля на бирже, а биржа как бизнес. Подобная трансформация собственности бирж стала менять их идеологию и политику по отношению к участникам рынка. Биржи все меньше зависят от брокеров и все больше руководствуются интересами бизнеса по организации торгов и учитывают интересы широкого круга акционеров. Больше внимания биржи начинают уделять инвесторам, желающим приобретать ценные бумаги на организованных торгах, по-новому смотрят на эмитентов, которые составляют ту самую емкость рынка, которая привлекает инвесторов [921] .
В свете обозначенных выше обстоятельств проясняются мотивы отдельных изменений законодательства, затрагивающих сферу организации торговли на финансовом рынке.
Изменение терминологии. Вместо терминов «организатор торговли на рынке ценных бумаг» и «фондовая биржа» вводятся соответственно «организатор торговли на финансовом рынке» и «биржа». Очевидно, данные изменения не учитывают особенности произошедших изменений: ценные бумаги уже не являются единственными финансовыми инструментами, находящимися в обороте на организованном рынке. Изменение названия как свидетельство более широкого круга сделок, совершаемых на данной площадке, также позволяет повысить капитализацию самой биржи с точки зрения инвесторов.
Организация торговли исключается из перечня видов деятельности, относимых к профессиональной. Это не говорит о прекращении лицензирования, однако подчеркивает новый подход к восприятию бирж, хоть и являющихся элементами инфраструктуры, но требующих особого регулирования в силу специфики своей деятельности по организации торгов.
В качестве биржи может выступать исключительно акционерное общество. Это важное изменение. Раньше фондовые биржи могли осуществлять свою деятельность либо в форме некоммерческого партнерства, либо акционерного общества. В этом как раз и проявлялась прежняя биржевая модель. Окончательное закрепление акционерного общества как организационно-правовой формы подчеркивает ориентацию биржи на акционеров, заинтересованных в получении прибыли от инвестиций.
Еще до изменения правового регулирования организаторов торговли на отечественном финансовом рынке произошло не менее значимое событие – объединение бизнесов [925] двух ведущих компаний: ЗАО ММВВ и ОАО «РТС» (в 2010–2011 годах). В результате была образована т. н. группа «Московская Биржа» на базе ОАО «Московская Биржа ММВБ-РТС». Разумеется, не все профессиональные участники рынка были за произошедшее объединение. Например, по словам Председателя правления брокерской компании ITinvest Владимира Твардовского, никто особо не спрашивал мнения участников торгов, хотя брокеры и банки в массе своей были настроены негативно [926] .
Отмечались следующие минусы данного процесса. Отсутствие конкуренции может привести ктому, что на рынке не будут появляться новые финансовые инструменты, интересные для инвестиций, появление новых продуктов на биржах было связано с внутренней конкуренцией, которой теперь не будет. Кроме этого, многие участники опасаются повышения тарифов на услуги биржи [927] . Справедливо отмечалось, что профессиональные участники не смогут теперь влиять на внутреннюю политику биржи [928] . Также имелись в виду юридические проблемы, связанные с реализацией соглашения, заключенного акционерами обществ в целях объединения [929] .
Однако, по мнению представителей ФСФР, высказанному еще в середине 2000-х годов, в России возможно два пути развития биржевого бизнеса: либо объединение, либо раздел рынка по принципу «одна площадка – один инструмент» с целью исключить дублирование функций. В 2000-х годах биржи конкурировали между собой: например, ММВВ запустила площадку по торговле определенными инструментами, и РТС тут же подхватила инициативу конкурента. Следовательно, процесс объединения бирж был практически неизбежен.
В то же время создание единой биржи может привести к объединению ресурсов и развитию отечественного рынка ценных бумаг, привлечению иностранных инвесторов, к созданию условий для конкуренции с иностранными торговыми площадками.
Следует обратить внимание, что укрупнение бирж является мировой тенденцией. Например, NYSE Group (Группа Нью-Йоркской фондовой биржи) и Euronext (одна из крупнейших бирж в Европе) объединились в NYSE Euronext. В свою очередь, другой резидент США – NASDAQ осуществил объединение с ОМХ– крупнейшей фондовой биржей в Скандинавии [930] . В конце 2012 года появилась информация о намерении Intercontinental Exchange Inc., являющейся биржей, на которой совершаются сделки, прежде всего, с товарными фьючерсами, установить контроль над NYSE Euronext [931] .
Основными нормативными актами, регулирующими деятельность по организации торговли на финансовом рынке, являются Закон о рынке ценных бумаг и Закон об организованных торгах.
Среди организаторов торговли выделяют биржи [932]Статья 9 Закона об организованных торгах.
и торговые системы [933]Статья 12 Закона об организованных торгах.
. В законе отсутствуют исчерпывающие определения указанных лиц: в соответствующих нормах просто делается привязка статуса биржи или торговой системы к факту получения лицензии.
В то же время можно выделить следующие базовые требования, предъявляемые законодательством к организаторам торговли:
1. Деятельность организаторов торговли подлежит лицензированию (лицензия биржи или торговой системы).
2. Организатором торговли может быть исключительно хозяйственное общество (биржа – только акционерное общество).
3. Организаторам торговли запрещено заниматься определенными видами деятельности (например, производственной, торговой, страховой деятельностью, деятельностью кредитных организаций и т. п.).
4. Организатор торгов с их участниками заключает договор об оказании услуг по проведению организованных торгов. При этом заключение договора происходит путем присоединения к указанному договору, условия которого предусмотрены правилами, утвержденными организатором торгов .
5. Работники и внутренняя структура организатора торговли должны соответствовать установленным в законе требованиям [937]См. Приказ ФСФР России от 4 октября 2012 года № 12–84/пз-н «Об утверждении Квалификационных требований и требований к профессиональному опыту лиц, указанных в ч. 2 ст. 6 Федерального закона от 7 февраля 2011 года № 7-ФЗ „О клиринге и клиринговой деятельности“, ч. 2 ст. 6 Федерального закона от 21 ноября 2011 года № 325-Ф3 „Об организованных торгах“».
:
1) наличие высшего образования и необходимого профессионального опыта, а также соответствие квалификационным требованиям (наличие квалификационного аттестата) и иным требованиям, указанным в законе;
2) создание совета директоров (наблюдательного совета) и коллегиального исполнительного органа, при этом передача полномочий единоличного исполнительного органа управляющему или управляющей организации запрещена;
3) организация биржевого совета и (или) собственного совета для каждой торговой (биржевой) секции, который вправе давать органам управления биржи определенные рекомендации.
6. Организатор торговли обязан контролировать следующее:
1) соответствие участников торгов требованиям, установленным правилами организованных торгов, а также соблюдение ими этих правил;
2) соответствие допущенных к организованным торгам ценных бумаг и их эмитентов требованиям, установленным правилами организованных торгов;
3) соблюдение эмитентом и иными лицами условий договоров, на основании которых ценные бумаги были допущены к организованным торгам;
4) операции, осуществляемые на организованных торгах в случаях, установленных законодательством (например, в целях противодействия использования инсайдерской информации и (или) манипулированию рынком).
7. Лицами, имеющими возможность прямо или косвенно распоряжаться 5 % голосов акций или долей участия организатора торговли не могут быть:
1) юридические лица, зарегистрированные в оффшорных зонах;
2) юридические лица, у которых за определенное нарушение была аннулирована (отозвана) лицензия;
3) физические лица, не соответствующие требованиям, предъявляемым к членам органов управления и топ-менеджерам организатора торговли.
8. Закон предъявляет особые требования и к минимальному размеру собственных средств организаторов торговли: для биржи это не менее 100 млн рублей, а для торговой системы – 50 млн рублей.
Согласно данным ФСФР, по состоянию на февраль 2013 года в России фондовым биржам выдано только 4 лицензии. Причем две из них были предоставлены юридическим лицам, входящим в группу «Московская Биржа»: ОАО «Московская Биржа ММВБ-РТС» и ЗАО «Фондовая биржа ММВБ». Фактически именно Московская Биржа является крупнейшей на российском рынке ценных бумаг. Интересно, что крупнейшими акционерами биржи являются юридические лица, так или иначе находящиеся под контролем Российской Федерации: Банк России – 22,474 %; ОАО «Сбербанк России» – 9,573 %, Внешэкономбанк – 8,042 %, Банк ВТВ – 5,586 %.
В 2012–2013 годы в целях привлечения инвестиционных ресурсов Московская Биржа начала процедуру размещения своих акций. При этом по заявлению ее представителей основными направлениями ее деятельности является развитие инфраструктуры и бизнес-практик, локальной инвестиционной базы и привлечение иностранных инвесторов.
9.4. Клиринговая деятельность
Совершать сделки на рынке ценных бумаг было бы крайне затруднительно без наличия системы учета взаимных обязательств сторон по договорам и осуществления расчетов по ним. Особенно это актуально для организованного рынка, где происходит огромное количество сделок, как правило, среди ограниченного круга лиц. Разумеется, при таких обстоятельствах участникам разумнее не исполнять обязательства, так как это отвлекает большое количество финансовых и организационных ресурсов, но с помощью системы учета взаимных обязательств можно свести к минимуму количество переводов как денежных средств, так и ценных бумаг.
Вот как описывает зарождение клиринга в XIX веке в США Теодор Драйзер: «Железные дороги уже протянулись на юг, на восток, на север и на запад. Но еще не было автоматической регистрации курсов, не было телефона; в Нью-Йорке совсем недавно додумались до расчетной палаты, в Филадельфии она еще не была учреждена. Ее заменяли рассыльные, метавшиеся между банками и биржевыми конторами; они же сводили балансы по банковским счетным книжкам, обменивали векселя и раз в неделю переправляли в банк золотую монету – единственное средство для окончательного расчета по задолженности, так как твердой государственной валюты в те времена не существовало. На бирже, когда гонг возвещал о прекращении сделок на сегодняшний день, в середине зала – точь-в-точь как в Лондоне – собирались в кружок молодые люди, именовавшиеся „расчетными клерками“; они сверяли и подытоживали всевозможные покупки и продажи, аннулируя те из них, которые взаимно погашались в результате повторных сделок между фирмами. Заглядывая в счетные книги, они выкрикивали сделки, которые были произведены за день: „Делавэр и Мериленд“ продала компании„Бомонт“,„Делавэр и Мериленд“ продала компании „Тай“ и т. д.» [946]
Согласно действующему законодательству, клиринг – определение подлежащих исполнению обязательств, возникших из договоров, в том числе в результате осуществления неттинга обязательств, и подготовка документов (информации), являющихся основанием прекращения и (или) исполнения таких обязательств.
При этом под неттингом понимается полное или частичное прекращение обязательств, допущенных к клирингу, зачетом и (или) иным способом, установленным правилами клиринга.
Как уже отмечалось выше, клиринговая деятельность с 1 января 2013 года исключена из числа профессиональных, хотя и подлежит лицензированию. Закон о клиринге предъявляет обширный перечень требований к осуществлению данного вида деятельности. В общих чертах он совпадает с требованиями, перечисленными в отношении организаторов торговли на финансовом рынке.
Клиринг осуществляется на основании договора об оказании клиринговых услуг, заключение которого происходит путем присоединения к нему. Условия договора предусмотрены правилами клиринга (далее Правила), утвержденными клиринговой организацией и зарегистрированными ФСФР.
Выделим следующие базовые особенности осуществления клиринга на финансовом рынке:
1. Если это допускается Правилами, происходит формирование клирингового пула. В него включаются обязательства участников клиринга. Одно и то же обязательство может быть одновременно включено только в один пул. Кроме этого, в клиринговый пул могут быть включены также обязательства, возникшие по итогам клиринга обязательств, включенных в другой пул.
2. В ходе клиринга для участников этого процесса могут открываться различные виды счетов:
1) специальные торговые счета (банковский счет или счет депо): на них соответственно учитываются денежные средства и финансовые инструменты, по этим счетам клиринговая организация вправе давать распоряжения;
2) клиринговые счета (банковский счет или счет депо): они открываются самой клиринговой организацией, но при этом она не вправе перечислять на клиринговый счет собственное имущество.
Важным моментом для развития инфраструктуры рынка является создание системы репозитариев. Как отмечает директор Департамента финансовой стабильности Банка России В. В. Чистюхин, зарубежные правовые документы определяют торговый репозитарий как инфраструктурную организацию финансового рынка, которая поддерживает централизованную базу данных об операциях с финансовыми инструментами. При этом основными целями создания репозитариев являются следующие: формирование информационной базы для оценки степени системных рисков, связанных с проведением операций с определенными финансовыми инструментами, и осуществление надзора за участниками финансового рынка в части соблюдения ими требований законодательства.
Причины возникновения репозитариев
Корпоративный сайт НКО ЗАО НРД http://www.nsd.ru./ru/services/repository/faq/index. php?id36=407 &usage36=2
Следует отметить, что репозитарии пока еще недостаточно урегулированы в российском законодательстве. В то же время законодательство содержит общие положения об этой деятельности. В частности, п. 6. ст. 51.5 Закона о РЦВ предусматривает необходимость ведения реестров договоров репо и договоров, являющихся производными финансовыми инструментами, заключенных вне организованных торгов, а также договоров иного вида, заключенных на условиях генерального соглашения (единого договора). В качестве лиц, осуществляющих ведение таких реестров, выступают саморегулируемая организация профессиональных участников рынка ценных бумаг, клиринговая организация и биржа.
В конце 2012 года репозитарную деятельность начала осуществлять НКО ЗАО НРД, одновременно обладающая статусом центрального депозитария .
Краткие выводы
1. В настоящее время Закон о рынке ценных бумаг не содержит смыслового определения понятия «профессиональный участник рынка ценных бумаг». В законодательстве не выработаны четкие критерии отнесения тех или иных видов деятельности, осуществляемых на рынке, к профессиональной. При этом отдельные виды деятельности, несмотря на их роль в функционировании рынка, относятся законом к профессиональной, а другие, хотя и упоминаются в законодательстве, в качестве таковых не признаются.
2. Согласно Закону о рынке ценных бумаг, к числу профессиональных участников рынка ценных бумаг относятся лица, осуществляющие следующие виды деятельности:
– брокерская деятельность;
– дилерская деятельность;
– деятельность по управлению ценными бумагами;
– депозитарная деятельность;
– деятельность по ведению реестра владельцев ценных бумаг;
– деятельность по организации торговли на рынке ценных бумаг (до 1 января 2014 года).
3. Существует два вида лицензий, которые могут быть выданы соискателю: лицензия профессионального участника рынка ценных бумаг и лицензия на осуществление деятельности по ведению реестра.
4. Особенности осуществления профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг:
1) деятельность осуществляется исключительно юридическими лицами;
2) наличие лицензии на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг;
3) соответствие собственных средств профессионального участника и иных его финансовых показателей, установленным нормативам и показателям;
4) соблюдение требований по отношению к организационной структуре, членам органов управления и кадровому составу профессионального участника.
5. Профессиональные участники рынка ценных бумаг вправе совмещать свою деятельность на рынке с иными видами деятельности в порядке, предусмотренном законодательством.
6. Деятельность рейтинговых организаций не отнесена к числу профессиональных и не получила более или менее детального регулирования ни в России, ни за рубежом. Однако она требует более детального правового регулирования, но не на уровне подзаконных актов, а в рамках федерального законодательства.
7. Профессиональных участников рынка ценных бумаг можно разделить на две группы:
1) лица, совершающие инвестиционные сделки на рынке ценных бумаг (брокеры, дилеры, управляющие);
2) лица, обеспечивающие функционирование учетной системы рынка ценных бумаг (регистраторы и депозитарии).
Контрольные вопросы
1. Какие существуют особенности правового регулирования профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг?
2. Назовите виды деятельности на рынке ценных бумаг, отнесенные к профессиональным.
3. В чем состоят особенности осуществления профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг?
4. Какие вы можете назвать требования к совмещению видов деятельности профессиональными участниками?
5. Чем отличаются между собой брокерская и дилерская деятельность?
6. Вправе ли физическое лицо осуществлять доверительное управление ценными бумагами?
7. В чем заключается роль организатора торговли на рынке ценных бумаг?
8. Какие требования к членам органов управления биржи предъявляются современным законодательством?
9. Каковы сходства и различия между депозитарной деятельностью и деятельностью по ведению реестра ценных бумаг?
10. В чем состоят основные особенности деятельности центрального депозитария?
11. В чем заключается специфика клиринговой деятельности на рынке ценных бумаг?
12. Дайте определение понятию «репозитарий» и обозначьте необходимые условия для начала его работы.
Основная литература
Астапов К. Л. Риски и конфликты интересов при совмещении видов деятельности на рынке ценных бумаг//Законодательство и экономика. – 2009. – № 10.
Васильев М. Б. О правовой природе договора брокерских услуг на рынке ценных бумаг// Журнал российского права. – 2005. – № 10. Габов А. В. Ценные бумаги: вопросы теории и правового регулирования рынка. – М.: Статут, 2011. – 1104с.
Кудряшов В. В. Некоторые проблемы международно-правового регулирования кредитных рейтинговых агентств// Российская юстиция. -2010,– № 6.
Кузнецов М. В. Понятие и признаки профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг// Предпринимательское право. – 2010. – № 3. МайфатА. В. Гражданско-правовые конструкции инвестирования, – М.: Волтере Клувер, 2007. – 312 с.
Макарова В. А. Профессиональная деятельность на рынке ценных бумаг. – СПб., 2011.– 187с.
Петросян Э. С. Маржинальные сделки // Право и экономика. -2008,– № 4.
Семилютина Н. Г Российский рынок финансовых услуг (формирование правовой модели). – М.: Волтере Клувер, 2005. – 336с.
Дополнительная литература
Haar В. Civil Liability of Credit Rating Agencies – Regulatory All-or-Nothing Approaches between Immunity and Over-Deterrence [Electronic recourse] // Law Legal Studies Research Paper Series. – URL: http://ssrn. com/abstract=2196828. – 20 p.
Hasan I.,Schmiedel H.,Song L.Howstockexchangemergersand acquisitions affect competitors’ shareholder value global evidence//Handbook of Research on Stock Market Globalization/ed. by G. Poitras. – Edward Elgar Pub, 2012,– 328 p.
Möllers, Thomas M.J. Regulating Credit Rating Agencies: the new US and EU law-important steps or much ado about nothing? [Electronic recourse] // Capital Markets Law Journal. – 2009. – Vol. 4. – No. 4. – URL: http://ssrn.com/abstract=1709361. – 24p.
Габов А. В., Молотников A. E. Взаимодействие государственных органов стран АТЭС в части регулирования финансовых рынков // В преддверии саммита АТЭС: правовые механизмы региональной интеграции: монография/под ред. ак-ка РАН Т. Я. Хабриевой. – М.: Статут, 2012. Зенькович Е. В. Организационно-правовые проблемы деятельности инфраструктурных институтов финансового рынка // Правовое регулирование фондовых рынков: практика России и зарубежных стран/отв. ред. Н. И. Михайлов. – М., 2012. – 146с.
Керенский И. В. В России появится новый профессиональный участник рынка ценных бумаг – центральный депозитарий [Электронный ресурс] // КонсультантПлюс. – [Б.м.], 2011. – URL: http://base. consultant.ru, – (Доступ ограничен).
Константинов Г Л. О некоторых проблемных аспектах правового статуса сторон договора доверительного управления на рынке ценных бумаг в России // Банковское право. – 2009. – № 5.
Куракин Р. С. Субъекты биржевого рынка. – М.: Юрлитинформ, 2013. -224с.
Ляшко Ю. Биржа, которая не стоит на месте //Депозитариум. – 2012. -№ 12 (118).
О совершенствовании регулирования финансового рынка. Аналитические материалы/науч. ред. В. С. Плескачевский и П. М. Лансков. – М., 2008.
Петров В. О. Лицензирование участников рынка ценных бумаг Российской Федерации: особенности правового регулирования // Юридический мир. – 2011. – № 5.
Ротко С. В. Депозитарная деятельность на рынке ценных бумаг// Юрист – 2009. – № 1.
Черкасский Б. Центральные депозитарии: что было, что будет… //Депозитариум. – 2012. – № 1.