В результате изучения материала данной главы магистрант должен:
знать: понятие и стадии механизма действия права; структуру механизма правового регулирования (ОК-1– ОК-8);
уметь: оперировать юридическими понятиями и категориями, связанными с механизмом действия права (ПК-2 – ПК-4, ПК-8, ПК-9);
владеть: социологической и юридической терминологией; навыками работы с правовыми, социологическими документами; навыками анализа различных правовых концепций и юридических фактов, правовых теорий и концепций социологии права (ПК-2 – ПК-7);
овладеть ключевыми компетенциями: назвать элементы механизма действия закона; найти отсутствующий или избыточный элемент.
8.1. Понятие и стадии социального механизма действия права
Механизм правового регулирования – это система юридических средств, применяемых в целях упорядочения общественных отношений, содействия удовлетворению интересов субъектов права.
С точки зрения функционирования правовое регулирование (социальный механизм действия права) – это процесс, имеющий определенные стадии, а с точки зрения структуры – это элементарный состав каждого из его аспектов.
Первая стадия механизма правового регулирования как процесса состоит в общем воздействии права на общество и складывающиеся в нем общественные отношения. Происходит формулирование правил поведения, направленных на удовлетворение интересов определенной группы субъектов права. Уж е на данном этапе осуществляется прогнозирование возможных препятствий на пути реализации этих правил и предусматриваются варианты применения правовых средств их преодоления. На данном этапе речь идет о качественном подходе к формированию нормы права.
Вторая стадия. Определяются специальные условия, при наступлении которых общие правила поведения могут быть детализированы применительно к определенному виду субъекта (субъектов) права. На данном этапе речь идет о юридическом факте, выступающем в качестве основания для возникновения, изменения или прекращения возможной юридической связи между субъектами права.
Третья стадия устанавливает характер конкретной юридической связи между субъектами права посредством определения взаимных прав и обязанностей по отношению друг к другу и к третьим лицам. На данном этапе на основе норм права и конкретных юридических фактов осуществляется процесс возникновения правоотношений определенного вида.
Четвертая стадия. Реализация в действиях субъектов права их субъективных прав и юридических обязанностей, направленных на удовлетворение их целей посредством соблюдения, исполнения или использования предоставленных правовыми предписаниями возможностей. Это находит свое отражение в актах реализации прав и обязанностей.
Пятая стадия. Если форме реализации права препятствуют негативные явления, вызванные противоправными действиями, и поставленные цели не могут быть достигнуты, то в процесс механизма правового регулирования включается определенный законом круг лиц или государственных органов власти, наделенных полномочиями по правоприменительной деятельности. Возникновение этой стадии носит факультативный (необязательный) характер и возможно только при необходимости восстановления правомерного поведения субъектов права в рамках устанавливаемого государством юридически значимого поведения. Свое выражение оно находит в форме принятия правоприменительного акта, носящего охранительный характер.
Можно выделить также и другую факультативную стадию, предшествующую иногда возникновению правоотношений – это стадия формирования и возникновения права.
8.2. Структура механизма правового регулирования
Таким образом, указанным стадиям соответствуют следующие элементы юридического аспекта правового регулирования, составляющие структуру механизма правового регулирования:
• нормы права;
• юридические факты, в том числе и акты (факультативный элемент) правоотношения; правоотношение;
• акты реализации прав и обязанностей;
• правоприменительный акт, носящий охранительный характер.
Некоторые авторы в социальный механизм правового регулирования включают правомерное поведение, правосознание и правовую культуру, способствующие эффективному функционированию всего механизма правового регулирования.
Таким образом, механизм правового регулирования рассматривается как взятая в единстве система юридических средств, при помощи которых осуществляется результативное правовое воздействие на общественные отношения, поведение людей. Понятие механизма правового регулирования призвано, образно говоря, отразить анатомию правовой действительности с ее динамической стороны. Оно позволяет:
• собрать вместе явления правовой действительности – нормы, правоотношения, юридические акты – и обрисовать их как целостность;
• представить их в работающем виде, что характеризует результативность правового регулирования, его способность гарантировать с правовой стороны достижение поставленных законодателем целей;
• выявить специфические функции, которые выполняют те или иные юридические явления в правовой системе, показать их связь между собой и взаимодействие.
Аспекты механизма правового регулирования
Элементами социального аспекта являются различные экономические и социально-политические факторы, обусловливающие реализацию правовых норм, в частности состояние судебной, административной и общеуправленческой практики, государственной дисциплины. Он включает в себя прежде всего следующие вопросы: доведение правовых норм и предписаний до всеобщего сведения; направление поведения субъектов путем постановки в правовых актах социально полезной цели; формирование правом социально полезных образцов поведения; социально-правовой контроль.
Инструментальная, специально-юридическая характеристика механизма правового регулирования является наиболее значимой, т. к. в этом случае в единстве рассматривается вся система правовых средств, призванных обеспечить результативное правовое воздействие на общественные отношения.
Психологический аспект механизма правового регулирования характеризует происходящее в результате правового регулирования формирование и действие мотивов поведения людей – участников общественных отношений. Прежде всего здесь речь идет о побудительных мотивах поведения. Этот аспект состоит из таких элементов, как правосознание населения и профессиональное сознание юристов и всех вообще правоприменителей. Он включает в себя личностные характеристики граждан, предполагающие устойчивое положительное отношение к праву и закону, неподкупность, обострение чувства справедливости, гражданское, а нередко и личное мужество.
Запреты в психологическом аспекте способствуют достижению при помощи юридических средств формирования содержательных мотивов поведения участников общественных отношений и обеспечению их действия.
Юридическое регулирование, осуществляемое при помощи дозволений, призвано дать простор, стимулировать экономические и иные социальные процессы (претворение в жизнь принципа «разрешено все, что не запрещено») и предполагает свободу выбора занятием различными видами коммерческой деятельности (кроме производства оружия, лекарств, алкоголя и т. п.).
Кибернетический аспект включает в себя воздействие различных управленческих факторов, в том числе функций, структуры, организации функционирования, работы с кадрами государственных и иных структур, обеспечивающих правореализацию.
В своем единстве эти аспекты образуют комплексный механизм, который определяет эффективность действия права.
8.3. Некоторые тенденции действия права в современном мире
В юридической литературе в последнее время активно обсуждаются кризисные явления в развитии права. Среди работ на эту тему привлекают внимание выступление на сенатских чтениях в Конституционном Суде РФ министра юстиции РФ А. В. Коновалова, ряд интересных и проблемных статей ученых юристов Н. А. Власенко, Е. А. Войниканиса, Л. А. Мусаеляна и ряда других. Разнообразие и противоречивость взглядов на проблему кризиса в праве в юридической науке, недостаточность разработки этой важнейшей проблемы учеными требуют дальнейшего изучения этой темы.
Понятие кризиса в праве
Разберемся, что означает понятие «кризис» вообще и понятие «кризис в праве» в частности. Большинство словарей обозначают понятие кризиса как «состояние, при котором существующие средства достижения целей становятся неадекватными, в результате чего возникают непредсказуемые ситуации и проблемы».
Характеризуя понятие «кризис права», Н. А. Власенко полагает, что «относительно права и правовой системы России корректно говорить о кризисных явлениях как тенденциях негативного характера, накапливающихся и в силу этого представляющих опасность уничтожения основного качества права – регулятивных свойств».
Принципиально важным является вопрос: если кризис в праве существует, то когда он начался?
Ретроспективный анализ юридической литературы показывает, что понятие кризиса в праве появилось не сегодня. Еще в начале ХХ в. выдающийся российский юрист П. И. Новгородцев опубликовал работу «Кризис современного правосознания». В ней он поставил перед собой задачу «выяснить, что представляет собой кризис правосознания, имевший место в начале XX в.: полное крушение старых начал или их необходимое изменение».
Чтобы решить эту задачу, П. И. Новгородцев обстоятельно проанализировал эволюцию основных правовых проблем, которые находились в центре внимания юристов того времени. На основе этого анализа П. И. Новгородцев делает важный вывод: понятие личности, принципы равенства и свободы в праве остались в силе. Они остаются движущими и руководящими принципами и современного права, но их содержание существенно расширилось и они получили новое определение.
Кризис в праве П. И. Новгородцев рассматривает как вызванное конкретными причинами «несоответствие между правовыми нормами и потребностями общественной жизни, между должным и действительным». По его мнению, он всегда проявляется как кризис идей и обозначает «период сомнений и неопределенности, которые должны смениться или безнадежной утратой старых верований, или напряженностью новых исканий и нового творчества».
По мнению еще одного выдающегося российского юриста, И. А. Ильина, кризис в праве выступает как «конфликт между естественным и положительным правом» и «разрешается в жизненной борьбе за право – в правотворчестве».
Борьба эта, полагает И. А. Ильин, имеет два вида: за «право в объективном смысле» и «право в субъективном смысле».
Борьба за право в объективном смысле означает стремление к обновлению правовых норм, в то время как борьба за «право в субъективном смысле» ставит задачу поддержания и реализацию справедливых полномочий, обязанностей и запретов. Ильин считает, что эти два вида борьбы «не только не исключают друг друга, но взаимно предполагают и обосновывают одно другое».
Е. А. Войниканис в очень интересной работе о праве интеллектуальной собственности в цифровую эпоху полагает, что «если сводить право к корпусу норм, т. е. к позитивному праву, то дискуссия о кризисе права и его эволюции не имеет особого смысла; однако дело в том, что право – это социальный институт, часть истории и культуры определенного общества и поэтому нормы права не нейтральный инструмент регулирования общественных отношений. Оно всегда зависит от мировоззрения и ценностных предпочтений как законотворцев, так и судей».
Ряд исследователей проблемы рассматривают не кризис права в целом, а его проявление в рамках определенных правовых систем, правовых школ и традиций. В частности, Г. Дж. Берман пишет, например, о кризисе западной традиции права.
В его анализе есть очень глубокое наблюдение: кризис права проявляется в том, что оно «не воспринимается более как целое, как corpus juris, а скорее как совокупность норм, принятых ad hoc и объединенных только формально с помощью приемов юридической техники». Г. Дж. Берман убежден, что в результате такого положения дел право воспринимается как неисторическое образование, создаваемое применительно к конкретной исторической ситуации и лишенное преемственности. Лишив право истории, современное сознание видит в праве инструмент политики.
Симптомы кризиса
Рассмотрим теперь, каковы же симптомы кризиса в праве. Первым симптомом кризиса права является конфликт ценностей, когда адаптированные правом ценности вступают в противоречие с новой системой ценностей, разделяемой большей частью общества.
Второй симптом – наличие межотраслевых противоречий, которое находит свое выражение уже не только в ценностном, но и в собственно правовом конфликте между различными принципами.
Круг кризисных явлений в праве на современном этапе определеннее всего сформулировал А. В. Коновалов. По его мнению, в развитии права существует три проблемы: 1) проблема эффективности права; 2) проблема соотношения концептуализма и инструментализма в праве; 3) проблема мотивации к использованию права. Представляется, что это глубокая и точная характеристика кризиса, охватывающая наиболее важные аспекты роли права в общественной жизни.
Есть и другие подходы к анализу симптомов кризиса. Н. А. Власенко, например, видит проявления кризиса в чрезмерном расширении предмета правового регулирования и географии кризисных явлений. Во-первых, считает он, к кризисным явлениям относятся попытки решения нравственных проблем с помощью права, что снижает доверие к праву, способствует росту правового нигилизма.
Во-вторых, развивается кризис в международном праве и международной юстиции, проявляющийся в снижении их роли при решении конфликтов на международной арене.
В-третьих, налицо кризис в юридической науке, не имеющей конкретных предложений по проблеме: как праву в современном мире отвечать на новые вызовы. К этому можно, пожалуй, добавить, что на международной арене правовые нормы, установленные, как известно, государством, все чаще подменяются неправовыми корпоративными нормами.
Причины кризиса в праве
Каковы же причины кризиса права? Представляется, что, говоря о причинах, их следует разделить на две группы.
Первая группа факторов кризиса – это внешние факторы.
Важнейший внешний фактор – влияние глобализации. Глобализация в современном мире все больше проявляется как определенная совокупность важных и устойчивых тенденций мирового развития. Среди этих тенденций постоянный и быстрый рост взаимозависимости стран в торговле, в использовании технологий, в сферах финансов, коммуникации, науки, культуры, безопасности и др. Растущая взаимозависимость делает реальностью еще одну глобальную тенденцию – необходимость роста взаимодействия между государствами, различными бизнес-структурами и институтами гражданского общества. Главный результат этих процессов – размывание монопольной роли государства в правовом регулировании, в таких прежде исключительно государственных полномочиях, как создание права и осуществление правосудия. Как грибы после дождя, появляются новые виды нормативного регулирования, новые виды норм, которые с государством почти не связаны.
В международных экономических отношениях различного рода негосударственные субъекты все активнее занимаются созданием корпоративных правил поведения, регулированием отраслевой специализации, стандартизации, устанавливают свои правила игры на финансовых рынках и в сфере разрешения конфликтов. Правовое регулирования, всегда бывшее монополией государства, все активнее оттесняется на обочину нормативного регулирования. Важной особенностью этого процесса является фактическое признание и согласие международного сообщества на эту практику нормативного регулирования. Между тем адекватного анализа и оценки этого процесса с точки зрения теории права и в рамках отраслевой юридической науки почти нет.
В международном праве уменьшается роль «обычаев», которые являются основой внедоговорных правовых обязательств, Их место все активнее занимают такие негосударственные нормативные акты, как стандарты и рекомендации, регламенты, создаваемые транснациональными корпорациями, независимыми от государства. Интересный анализ этих процессов представлен в трудах ряда зарубежных исследователей Г. Тюбнера, П. Маццакано, Р. Мишеля и др.
В имеющихся публикациях сталкиваются самые различные точки зрения на этот процесс: от острой его критики к безоговорочной поддержке. Ярким примером таких публикаций может служить сборник «Динамика негосударственных субъектов в международном праве: от потребителей права к созидателям права», подготовленный европейскими учеными и опубликованный в 2010 г.
Еще одним свидетельством «поражения права» в сфере регулирования международных экономических отношений служит растущее влияние так называемого мягкого права.
Эта категория охватывает уже довольно стройную и разветвленную систему рычагов воздействия на поведение тех или иных субъектов общественной жизни. Среди них стоит выделить прежде всего различного рода кодексы поведения, добровольные соглашения, добровольные отраслевые стандарты, новые формы саморегулирования, делегирование полномочий, внеправовую кооперацию публичных субъектов с бизнесом и т. д.
В 2002 г. Европейской комиссией даже был принят План действий под названием «Упрощение и улучшение регуляторной среды».
В рамках реализации Плана в 2003 г. Европейские парламент, совет и комиссия приняли совместное «Межинституциональное соглашение о лучшем регулировании».
Возникает вопрос: на какой методологической и нормативной базе основана эта практика «лучшего регулирования» (better regulation)?
Ответ на этот вопрос достаточно наглядно демонстрирует отношение крупных корпораций и межгосударственных структур к праву.
Практика «лучшего регулирования» основана на благом принципе, что регулировать нужно только тогда, когда это необходимо, на основе принципа пропорциональности и лучше без участия государства. В остальных случаях, а их большинство в деятельности хозяйствующих субъектов, надо использовать так называемые «альтернативные методы регулирования». Среди них основными являются саморегулирование и сорегулирование.
Правда, нужно отметить, что сорегулирование в рамках этой практики рассматривается как определенный механизм, который действует на основе нормативных актов, принятых законодательным органом, т. е. все-таки государством. Именно законы регулируют ответственность за достижение цели, установленной для негосударственных организаций, признанных в определенной сфере экономическими субъектами.
Идеологи этой системы нормативного регулирования исходят из того, что сорегулирование позволяет улучшить государственное регулирование без необходимости полностью передавать полномочия частному сектору. При этом уровень легитимности при такой процедуре существенно выше по сравнению с саморегулированием, надежнее и необходимые гарантии стабильности регулирования.
Исследованию вопросов применения мягкого права в рамках Европейского союза посвящена монография Линды Сенден 2004 г. «Мягкое право в праве Европейского сообщества». Очевидно, однако, что такого рода исследования необходимо продолжать, в частности, изучая проявление мягкого права в России.
А. В. Коновалов видит важный симптом, характеризующий кризис в праве, в его неспособности в современной жизни адекватно ответить на десятки новых угроз. Возникнув, они обостряются и модифицируются при бессилии правовых систем что-то изменить к лучшему. Речь идет о вызовах, связанных с бурным развитием научно-технического прогресса. Эти вызовы, считает А. В. Коновалов, переплетаясь с проблемами, в первую очередь экономическими и социальными, создают гремучую смесь проблем, правовое решение которых даже и не просматривается.
Эти проблемы и в XXI в. демонстрируют чудовищное пренебрежение к человеческой жизни и к человеческой личности, которому право просто не в состоянии противостоять. Интернациональная организованная преступность держит в цепких и грязных лапах торговлю людьми, незаконную миграцию, распространение наркотиков, обирает легальный бизнес при бессилии государственных правовых рычагов противодействия.
А. В. Коновалов справедливо обращает внимание на то, что «эффективно бороться с международной преступностью в рамках старых моделей, старых механизмов международного права, публичного права, частного права, в рамках существующих конвенционных многосторонних договорных конструкций, которые опосредуют международное сотрудничество в сфере борьбы с преступностью и другими незаконными процессами, не получается».
В итоге это формирует еще одно яркое проявление кризиса права, а именно: подмена международной юрисдикции юрисдикциями наиболее сильных государства планеты, хозяйничающих под предлогом борьбы за права человека или борьбы с терроризмом на территориях других государств, свергающих их законные власти при явной неспособности после этого сохранить хотя бы подобие правового регулирования общественной жизни.
США, Великобритания, Турция и некоторые другие страны действуют экстерриториально на территориях других стран на основе своего права, нисколько не считаясь с тем, что написано в национальных законодательствах этих государств.
В связи с этим В. Д. Зорькин справедливо замечает, что «ткань международного права, хоть как-то обеспечивавшего мировую военно-политическую стабильность в эпоху противостояния сверхдержавных блоков, неуклонно деформируется и расползается».
В. Л. Толстых, оценивая кризис международного права, видит в этом прямой результат господства ценностей эпохи постмодернизма, отрицающей регулирующую роль права как такового.
Кроме того, важную роль в развитии кризиса в праве, по его мнению, играют такие черты международной жизни, как неопределенность перспектив некоторых межгосударственных образований (ЕС, СНГ); бездействие ряда международных организаций; институциональная стагнация ООН; уязвимость некоторых институтов с точки зрения легитимности (международные уголовные трибуналы); доминирование концепции функционализма.
Вторая группа факторов кризиса права – это внутренние факторы, определяющие жизнь страны.
Развитие права в современной России, например, происходит в быстро изменяющейся общественной среде. Эта среда определяется характером и интенсивностью реформ, изменениями в экономике, реформами государственного управления, преобразованиями в устройстве власти. Особенность ситуации в обществе в настоящее время – гнетущее давление социально-экономического кризиса, международных санкций, растущее чувство неуверенности в завтрашнем дне. Растет количество проблем, которые обступают нас со всех сторон, растет ощущение нестабильности.
Все вместе это мощные правообразующие импульсы, постоянно идущие от общества. Однако правовая реакция на эти импульсы часто неадекватна. Проявляется это, в частности, в том, что право используется как механизм для решения проблем, которые не решаются правовыми средствами. Н. А. Власенко в связи с этим справедливо обращает внимание на попытки «превратить право в средство латания нравственных “прорех” в обществе», «закрепление в праве индивидуальных предписаний, создающих специальный режим регулирования отдельных общественных отношений или статуса конкретных субъектов» и ряд других, которые заведомо обречены на провал, порождая правовой нигилизм, общественное разочарование, нежелание значительной части населения страны следовать нормам права, задевающим его интересы. Все это нельзя не рассматривать как проявление кризиса не только в экономической, нравственной, социальной сферах, но и в праве.
Перспективы развития кризиса
Какой же существует выход из этой ситуации? Наиболее радикально настроенные ученые видят его в приближающейся смене парадигмы в современном праве.
Термин «парадигма» связан с древнегреческим словом paradeigma, которое переводится как «пример, модель, образец».
Понятие «парадигма» стало особо активно использовать после выхода в свет книги Томас а Куна «Структура научных революций» (1962). Постоянно уточняя значение понятия, Т. Кун в конечном счете определяет парадигму как «модель, основанную на примерах, которая детерминирует традицию научного исследования».
С точки зрения Куна, смена парадигмы происходит тогда, когда существует ряд проблем, с которыми даже наиболее талантливые представители науки, основываясь на действующей научной парадигме, уже не могут справиться. Этот период в развитии явления Кун называет «периодом резко выраженной профессиональной неуверенности».
Оценивая нынешнее состояние в праве, можно сделать вывод, что человечество в настоящее время лицом к лицу сталкивается с этой самой «резко выраженной профессиональной неуверенностью» юристов. Разумеется, юридическая наука в этой ситуации, не безмолвствует, но как выходить из кризиса, что делать, явно не знает. Налицо кризис методологических и ценностных основ правового регулирования. При этом все более очевидно, что этот кризис тесно связан с кризисом всей современной системы общественных отношений, характеризующейся деградацией общества, неэффективным государством, тупиками в экономике.
И решения проблемы кризиса права, видимо, нет без выхода человечества именно из этого всеобъемлющего кризиса. Жизнь заставляет человечество радикально менять сами основы нашей цивилизации, принципы ее организации и функционирования. Судьба права зависит от того, какими будут эти перемены.
Контрольные вопросы
1. Что означает механизм действия права?
2. Назовите стадии механизма правового регулирования.
3. Какие элементы входят в структуру механизма правового регулирования?
4. Назовите тенденции действия права в современном мире.
5. Что такое кризис в праве?
6. Назовите симптомы кризиса в праве.
7. Назовите причины кризиса в праве.
8. Каковы перспективы развития кризиса в праве?
Темы магистерских диссертаций
1. Механизм действия права.
2. Элементы механизма действия права.
3. Идеальный механизм действия права.
4. Сравнение механизмов действия права разных стран.
5. Проблемы механизма действия права.
6. Эффективность механизма действия права.
Список литературы
1. Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. – М.: Инфра-М, 1998.
2. Венгеров А. Б. Теория государства и права: Учебник. – М.: Омега-Л, 2013.
3. Власенко Н. А. Кризис права: проблемы и подходы к решению // Журнал российского права. – 2013. – № 8.
4. Войниканис Е. А. Право интеллектуальной собственности в цифровую эпоху: парадигма баланса и гибкости. – М.: Юриспруденция, 2013.
5. Зорькин В. Д. Верховенство права и императив безопасности // Российская газета, 2012, 16 мая.
6. Коновалов А. В. Право в глобальном мире. URL: http://www.ksrf.ru/ru/Info/Reading/Pages/PerformanceKonovalov.aspx
7. Кун Т. Структура научных революций. С вводной статьей и дополнениями 1969 г. – М.: Прогресс, 1977.
8. Марченко М. Н. Теория государства и права: Учебник. – М.: Проспект, 2015.
9. Мусаелян Л. А. Кризис международного права: цивилизационный и геополитические факторы // Вестник Пермского ун-та. – 2014. – Вып. 4.
10. Новгородцев П. И. Кризис современного правосознания. – М.: Типолитография товарищества И. Н. Кушнерев и Ко, 1909.
11. Погодин А. В. Социальное содержание права и правореализация // История государства и права. – 2014. – № 6.
12. Толстых В. Л. Международное право и постмодернизм // Российское правосудие. – 2012. – № 9.
13. Шаров Г. Принуждение к реализации субъективных прав недопустимо // Новая адвокатская газета, 2014, № 7.