В результате изучения материала данной главы магистрант должен:
знать: формы реализации права; критерии эффективности права и эффективности закона; условия эффективности права (ОК-1– ОК-8);
уметь: оперировать юридическими понятиями и категориями, связанными с реализацией права и его эффективностью (ПК-2 – ПК-4, ПК-8, ПК-9);
владеть: социологической и юридической терминологией; навыками работы с правовыми, социологическими документами; навыками анализа различных правовых концепций и юридических фактов, правовых теорий и концепций социологии права (ПК-2 – ПК-7);
овладеть ключевыми компетенциями: измерять эффективность закона; составлять программу повышения эффективности закона.
10.1. Теоретические подходы к понятию эффективности закона
Проблема эффективности законодательства не является для России чем-то абсолютно новым. Исследования на эту тему активно велись еще в 70-е гг. XX в.
В российской традиции слово «эффективность» понимается более широко, чем за рубежом. В европейской традиции эффективность – один из элементов оценки права. В российской научной традиции, наоборот, понятие «эффективность» используется как наиболее широкая категория, которая охватывает разные аспекты оценки законов.
Эффективность права – это соотношение между результатами действия правовых норм и теми социальными целями, для достижения которых они были приняты.
Оценка законов, оценка влияния законов – относительно новое явление в Европе. Ее растущая актуальность связана с изменениями в форме законодательства. Современное законодательство приняло форму программ, нацеленных на достижение определенных целей. В этих условиях одного лишь правильного применения норм недостаточно. Необходимо также удостовериться, достигнуты ли поставленные цели фактически. С этой целью должно быть оценено влияние правовых норм для того, чтобы сделать необходимые выводы и перейти к усовершенствованию норм там, где это необходимо. Таким образом, традиционная проверка соответствия законодательства потребностям жизни постепенно стала сопровождаться оценкой влияния законодательства и объединяться с ней.
Фактическая эффективность – соотношение между фактически достигнутым, действительным результатом и той непосредственной, ближайшей целью, для достижения которой были приняты соответствующие юридические нормы.
Обоснованность и целесообразность – условия и требования, касающиеся в основном правотворчества, правовой культуры, состояния законности и обеспечивающие такое содержание правовых установлений и порядка их претворения в жизнь, которые позволяют ему выступать в качестве действенного, высокорезультативного регулятора общественных отношений.
Полезность – фактическая эффективность, взятая под углом зрения обоснованности и целесообразности правового регулирования, его реального положительного эффекта.
Экономичность – полезность юридического регулирования, скорректированная с учетом количества затраченных материальных средств, человеческой энергии, времени.
Жизнь показывает, что изучение эффективности закона не должно замыкаться в рамках оценки соответствия потребностям, т. е. чисто формального анализа. В нашей практике это соответствие, например, законодательства субъектов Российской Федерации федеральному законодательству. Необходимо ставить вопрос: а какое же реальное влияние оказало законодательство на жизнь? И если бы вопрос ставили таким образом, то во многих случаях обнаружилось бы, что надо не законодательство субъектов Российской Федерации править, а федеральное законодательство приводить в соответствие с более прогрессивными решениями, принятыми на региональном уровне.
При этом законодательство не должно использоваться как «транспорт» для продвижения политических программ и декларации политических целей. Законодательство – это прежде всего правовые механизмы, права и обязанности, это ответственность, это юридическая защита.
Конечно, привлекательно политическую программу оформить в виде закона: это повышает общественный статус программы, привлекает к ней внимание, создает определенный имидж для этого политического документа. Но при этом происходит политизация и идеологизация законодательства и политизация практики применения закона. Соответственно, не могут работать в полную силу механизмы судебной защиты, механизмы ответственности, потому что если в законе закреплены цели, то попробуйте человека привлечь к суду за недостижение этих целей – он вам миллион объективных причин назовет, почему эти цели не достигнуты.
Поэтому для программ, для целей, для политических документов необходимы особые правовые или квазиправовые документальные формы. Не надо смешивать политику и право в одних документах. Законы должны быть законами, и они должны работать как законы.
При этом чрезвычайно важно разделять эффективность закона, эффективность законотворчества, т. е. процесса принятия этого закона, и эффективность правовой политики – правильности тех социальных целей, которые пытаются достичь путем принятия этого закона.
Иногда законы могут рассматриваться скорее как результат политических дебатов и компромиссов, чем как рациональное усилие, направленное на социальные изменения. Наконец, законодательная деятельность может рассматриваться как символический акт, не претендующий на достижение практических результатов. Символический в том смысле, что главной функцией может быть выражение обеспокоенности проблемой со стороны властей, их готовности разделить озабоченность общества. В законотворческой практике стремление анализировать результативность законов, анализировать последствия принимаемых законов почти не влияет на работу Государственной Думы.
В результате может возникнуть ситуация, когда законодательная деятельность эффективна, а закон в результате появляется никчемный и последствия его никчемны, результат, в общем-то, не соответствует общественным ожиданиям. Это говорит о том, что эффективность самой нормы нельзя путать с эффективностью законодательного процесса – там свои критерии и своя оценка.
При этом следует понимать, что позитивный или негативный результат реализации закона – это слагаемое многих составляющих; что после принятия закона включается Правительство, которое либо финансирует, либо не финансирует реализацию его норм, включаются органы исполнительной власти, правоохранительные органы, прокуратура, суд, общественные организации, СМИ. То есть имеется очень много участников в процессе реализации закона. Если какое-либо из этих звеньев не работает, закон не достигает результата. Нужно понимать, что норма – это лишь один из элементов очень сложного механизма, посредством которого либо достигается, либо не достигается конечный результат.
Специфика проблемы заключается в том, что методологически очень сложно выделить, что зависит от нормы, а что – от других элементов механизма реализации закона.
Очень важный аспект проблемы – это разграничение эффективности закона и эффективности законодательной политики. Формально объект оценки законов отличается от объекта анализа политики. Однако, по крайней мере в отношении правопорядка, уважающего верховенство законов, на практике нет никаких фундаментальных различий между оценкой законодательства и оценкой государственной политики.
Между тем в нашей стране нередко принимаются прекрасные законы, которые фактически не действуют.
Один исторический пример. Конституция СССР 1937 г. до сих пор остается величайшим памятником юридического демократизма. Она даже более демократична, чем ныне действующая Конституция, поскольку разрешала тогдашним союзным республикам напрямую иметь международные отношения, иметь свои воинские формирования, закрепляла право свободного самоопределения вплоть до отделения и т. д. Но также хорошо известно, насколько реальная жизнь отличалась от норм закона. Такого рода примеры можно привести и из сегодняшней практики. Какой выход из этой ситуации? Некоторые юристы предлагают идти путем так называемого экспериментального законодательства. Что это такое?
Экспериментальное законодательство должно быть ограничено во времени; оно должно содержать четкие определение и назначение; оно должно указывать цели запланированного законодательного действия и критерии, используемые для оценки соответствия временно применяемых инструментов; оно должно определить, какие данные следует собрать, ответственность за сбор этих данных и оценку результатов и т. д.
Приходится констатировать, что наше законодательство, экспериментальное по сути, по форме таковым не является. Эксперимент предполагает четкую формулировку целей, для которых он проводится. Эксперимент предполагает определение этапов и конечного срока. С точки зрения срока действия наши законы сейчас экспериментальные, поскольку они очень краткосрочные, но никто их экспериментальными не считает, ни этапов не определяет, не определяет и результата, который должен быть получен в итоге реализации этого закона.
И самое главное – в любом эксперименте есть ответственный за этот эксперимент, кто-то должен сказать: я отвечаю за этот эксперимент и несу ответственность за его результаты. На практике лишь в самых исключительных случаях можно назвать ответственных за проводимые в нашей стране эксперименты. Например, ответственность за реформу электроэнергетики взял на себя Чубайс.
У этой проблемы есть еще один аспект: правовая политика сегодня вышла на новый уровень, который качественно отличается от того, что было раньше. С начала и до конца 90-х гг. государством предлагались прямолинейные, простые, явные, открытые решения, которые и оформлялись законами. Если приватизация, так непременно чековая, лобовая, ураганная и т. д.
Сейчас реформы перешли в совершенно новую стадию. Период грубых реформ прошел. Государством предлагаются очень тонкие решения. Сегодняшние законы – это иногда очень многослойное, очень сложное решение, где последствия наступят не сразу, и мы не всегда понимаем даже, какие последствия закладываются в эти законы. К сожалению, сегодняшнее поколение политиков, сегодняшнее поколение депутатов голосуют за решения, последствий которых до конца не понимают, не знают, как они сработают и к каким результатам приведут.
Все это значит, что надо совершенно иначе смотреть на проблему оценки эффективности закона. Сегодня надо изучать эффективность закона «послойно»: эффективность юридическую, социальную, психологическую, экономическую, на макроуровне, на микроуровне. В проблеме эффективности есть много слоев, и эффективность в одном слое может означать резкую неэффективность в другом.
Эффективность надо изучать на достаточно большом временном промежутке, отслеживать прямые и косвенные последствия, которые тоже могут быть очень разными у различных законов. Сама проблема оценки законов, оценки их эффективности сегодня стала чрезвычайно сложной в силу изменения общественной жизни и тех правовых инструментов, которые используются для ее регулирования и упорядочения.
Надо отметить, что в изучении эффективности законов используется два основных подхода. Наиболее распространенный и популярный подход к эффективности – это сравнение цели и результата закона. Закон ставил такую-то цель, допустим, снизить преступность. И если преступность снижена – закон эффективен, цель его достигнута. На самом деле такой подход не учитывает целый ряд очень важных моментов.
Он не учитывает прежде всего, какой ценой достигнут результат; он не учитывает побочных последствий, которые могут перечеркнуть и дискредитировать достигнутую цель; он не учитывает того, что сама цель изначально бывает определена неверно. Наиболее последовательные сторонники это подхода говорят, что, если цель достигнута, даже объективно вредная, даже причинившая ущерб обществу, закон должен быть признан эффективным. Нас не интересует, какие там побочные последствия, отдаленные результаты; если цель достигнута – все, закон эффективен. Более осторожные и гибкие представители этого направления заявляют: нет, что вы, конечно, надо учитывать весь комплекс последствий.
Второй подход, его развивала петербургская школа, под руководством профессора А. С. Пашкова, заключается в том, что должен измеряться реальный «сдвиг», который произошел в общественной жизни. Например, до принятия нормы был один уровень преступности, после ее принятия стал другой – произошел сдвиг, который надо измерить.
Однако при таком подходе очень трудно понять, в чем, собственно, роль нормы. Как выделить ее из контекста всех других средств, которые были использованы для достижения цели? Может быть, это вовсе не норма, а другие средства обеспечили достижение результата: ведь «после того» не означает «по причине того». Поэтому, возможно, более правильно рассматривать проблему эффективности, или, выражаясь европейским языком, оценки, законов как комплексную научную задачу, где должны использоваться разные средства и методы, поскольку только сумма этих методов может дать какую-то более или менее достоверную картину эффективности нормы. Иначе говоря, нет «золотого ключика», которым можно эту проблему открыть, но есть множество разных ключей, которые необходимо использовать, чтобы реально понять, эффективна норма или нет и в чем именно заключается ее эффективность.
Один из аспектов эффективности, который лежит на поверхности, – экономический. Это вопрос о том, сколько будет стоить эта норма государству и имеются ли в бюджете необходимые средства для ее реализации. Казалось бы, это совершенно очевидно. Прежде чем что-то принимать, надо посчитать: страна экономически вытянет эту норму или не вытянет? Она нам по карману или нет? К сожалению, мы далеко не всегда это делаем, и многие крупнейшие законы принимаются как незатратные, хотя влекут за собой миллионные затраты.
Пример на эту тему – Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации. Он шел через Государственную Думу как чисто незатратный закон, как закон, который не стоит государству ни копейки. Но на самом деле он влечет за собой миллиардные затраты в самых различных областях, просто посчитать эти затраты очень трудно. Поэтому депутаты закрыли на это глаза и решили считать этот закон незатратным.
Действительно, далеко не во всех случаях посчитать затраты легко. Посчитать затраты по социальным законопроектам чрезвычайно сложно. Здесь необходимы экономико-математические модели, чтобы хотя бы приблизительно представить себе, сколько будет стоить подобный закон. Но это надо делать. Нельзя же принимать законы вслепую, не понимая, какие расходы они за собой потянут. Типичный пример – закон «О ветеранах», который сначала приняли, а потом обнаружили, что на его исполнение нет необходимых средств.
Важнейший в связи с этим вопрос: а кто будет всем этим заниматься? Есть ли в нашей стране организация, которая в состоянии компетентно посчитать, сколько стоит тот или иной законопроект? Такой организацией является Счетная палата. Экспертиза затратности законопроектов записана второй позицией среди полномочий Счетной палаты, которая, однако, этим не занимается.
Оценка законов – это очень тонкая интеллектуальная деятельность, которая показывает руководству лицо и уровень работы его подчиненных. Она требует усиления звеньев, которые анализируют эффективность во всех государственных структурах. И обязательно под руководством, под эгидой первого лица.
Наконец, надо обязательно иметь в виду, что создание и оценка законов – это особая специальность, причем не только юридическая. Законотворчество – это не прерогатива юристов. Никакой законопроект о транспортном комплексе невозможно написать, если не понимать, как реально работает транспорт, как действует эта система. Поэтому специалистов по законотворчеству (легистов) надо готовить с учетом отраслей общественной и экономической деятельности, в которых им предстоит работать, а для этого в преподавании изначально должно быть соединение юридических, экономических, политических и прочих знаний. Это должны быть юристы, но не только юристы. Надо официально признать, что у нас нужна такая специальность. Ее можно называть легистикой, можно взять какое-то более понятное нам название из русского языка. Но совершенно очевидно, что такая специальность требует определенного набора профессиональных и личных качеств, что необходимо целенаправленно готовить людей, которые будут заниматься легистикой.
10.2. Оценка законодательства – вклад в повышение качества законов
В течение последних трех десятилетий законодательство стало важной сферой научного интереса и практического обучения, открывших путь к новому, всестороннему подходу к феномену законодательства. Сфера применения этого нового подхода не ограничивается отдельными странами, усилия по улучшению качества законодательства носят всеобщий характер. Этот подход не ограничивается правовыми науками или юриспруденцией, он объединяет множество академических дисциплин, занимающихся различными аспектами законодательной деятельности. Наконец, этот подход не ограничивается академическими исследованиями, а учитывает практические или прагматические потребности и соображения.
Проблемы законодательства до некоторой степени являются универсальными проблемами и должны исследоваться в интердисциплинарном аспекте; они имеют как теоретическое, так и практическое измерение. Термин «легиспруденция», который иногда используется для объединения различных элементов и подчеркивания связи между различными течениями и основными положениями исследований в области законодательства, точно отражает характер этого нового всестороннего подхода: легиспруденция стремится к углублению теоретического понимания, так же как и технической подготовки законодательства. Этот подход объединяет элементы науки, искусства и мастерства; в сферу внимания попадает как содержание законодательства, так и его форма.
Соответственно, можно выделить следующие основные сферы этой деятельности:
• законодательная методология (или материальная легистика) занимается содержанием законодательства; предлагает методический путь разработки нормативного содержания и вырабатывает практические инструменты на различных стадиях этого методического подхода;
• техника законодательства (формальная легистика в узком смысле) занимается формальными аспектами законодательства, различными типами нормативных актов, их формальной структурой и т. д.;
• подготовка законопроектов касается лингвистических аспектов законодательства, способов выражения нормативного содержания в нормативных текстах;
• информирование о состоянии законодательства – опубликование нормативных текстов или, в более общем виде, распространение информации нормативного содержания, включая широкий диапазон информации о законодательстве, не ограничиваемой официальными публикациями;
• законодательная процедура – процесс разработки, введения в действие и применения законодательства – осуществляется в соответствии с различными видами процедурных правил; эти правила могут в определенной степени влиять на формальное, материальное или содержательное качество законодательства; они могут помогать или препятствовать методическим подходам легистов, т. е. лиц, готовящих новые законы;
• менеджмент законодательных проектов: подготовка законодательства может рассматриваться как задача, для решения которой могут применяться принципы и методы проектного менеджмента;
• социология законодательства: политический процесс, предшествующий введению закона в действие, процесс применения и влияния законодательства – важная область социологических исследований и неотъемлемый элемент легиспруденции;
• теория законодательства: легиспруденция включает также теоретическое изучение роли или функции законодательства как инструмента социального управления и государственного контроля.
Несмотря на то что общие проблемы законодательства имеют универсальный характер, более практически ориентированные направления легиспруденции – и прежде всего решения, применяемые в таких областях, как техника законодательства и подготовка законопроектов, законодательная процедура и даже менеджмент законодательных проектов, – тесно привязаны к специфическим национальным условиям и должны подчиняться национальным правовым нормам. По этой причине практическая подготовка легистов, т. е. лиц, участвующих в подготовке законов, едва ли может проводиться вне специфических институциональных и правовых рамок.
В то время как подготовка законопроектов или, в более широком смысле, формальная легистика – главным образом занятие юристов, материальная легистика ни в коем случае не является привилегией лиц, имеющих юридическое образование, или сферой деятельности, к которой юристы являются однозначно более подготовленными, чем люди других профессий. Это относится, в частности, к методическому подходу, включая оценку, к менеджменту законодательных проектов и социологии законодательства. В отношении деятельности, связанной с материальными или содержательными аспектами законодательной работы, юристы – по крайней мере юристы, получившие традиционное юридическое образование, – подготовлены не лучше других. Однако в силу их привилегированного положения на стадии подготовки законопроектов в законодательном процессе они несут особую ответственность и в отношении материальных аспектов законодательства.
Оценка как существенная часть законодательной методологии
Оценка форм законодательства, с одной стороны, является важным и, по крайней мере в некоторых областях, традиционным элементом социологии законодательства. С другой стороны, она также является существенной частью законодательной методологии. В отличие от подготовки законопроектов, она скорее включает материальные, содержательные аспекты законодательства, чем его формальные аспекты, и в первую очередь касается отношений между нормативным содержанием и его последствиями в социальной действительности, в «реальном мире».
Методический подход, рекомендуемый для разработки нормативного содержания законов, основан на разделении различных аналитических шагов, или последовательностей. Эти шаги включают:
• анализ и определение проблемы, которая, как предполагается, будет решена законодательным действием;
• определение или уточнение целей законодательства;
• экспертизу правовых инструментов, или средств, которые могут использоваться для решения проблемы, и выбор таких инструментов, основанный, среди прочего, на результатах перспективной оценки их возможного воздействия;
• проектирование нормативного содержания;
• формальное введение в действие;
• применение;
• ретроспективную оценку;
• при необходимости или по возможности – адаптацию законодательства в соответствии с результатами ретроспективной оценки.
В рамках аналитической или теоретической модели, лежащей в основе методического подхода, который будет использоваться при подготовке законов, законодательный процесс рассматривается как повторяющийся процесс обучения; как процесс, в котором оценка влияния законодательства является одной из фундаментальных предпосылок и инструментов обучения; как процесс, призванный гарантировать учет законодателем социальной действительности и социальной адекватности законодательной деятельности.
Конечно, этот методический подход к законодательству имеет свои пределы; ограничения являются, в частности, результатом того, что подход основан, по существу, на «инструментальном представлении» о законодательстве: законодательная деятельность рассматривается как инструмент социального руководства и контроля и, как иногда говорят, как инструмент «социальной инженерии». Другими словами, этот подход основан на предположении, что законодательная деятельность является рациональной деятельностью, нацеленной на реализацию определенных целей или задач, на достижение определенных результатов в социальной действительности.
Это предположение может быть подвергнуто сомнению. Оно истинно лишь отчасти: не все законодательство имеет инструментальный характер или, по крайней мере, инструментальный характер не всегда является преобладающим; например, представляется, что этот характер ярче проявляется в области публичного права, чем в области частного права. Кроме того, в некоторых случаях законодательство может рассматриваться более реалистично как выражение политического давления, чем как попытка решения проблемы путем изменения поведения определенного слоя населения. Иногда законы могут рассматриваться скорее как более или менее случайный результат политических дебатов и компромиссов, чем как рациональные усилия, направленные на социальные изменения. Наконец, законодательная деятельность может рассматриваться как символический акт, не претендующий на достижение практических результатов; символический в том смысле, что главной функцией может быть выражение обеспокоенности проблемой со стороны политических властей, их готовности разделить озабоченность людей, их желания продемонстрировать, что ситуация находится под контролем. В этом смысле инструментальный, рациональный взгляд на законодательство, лежащий в основе методического подхода, – это частичный, ограниченный подход. Тем не менее мы можем признать, что во многих случаях законодательство совершенно явно и несомненно имеет преобладающий инструментальный характер или, по крайней мере, используется как инструмент. В таких случаях применение методического подхода разумно и приемлемо.
После этих предварительных замечаний, нацеленных на разъяснение общего контекста, нужно определить, что же означает «оценка» в контексте легиспруденции. Действительно, слово «оценка» используется сегодня в таком количестве разных смыслов, что совершенно необходимо дать ясное определение. Под «оценкой» подразумевается анализ и определение влияния законодательства. Это очень общее определение включает три элемента.
Во-первых, оценка касается законодательства, т. е. нормативных актов и – неявно – административных решений, основанных на этих актах. Таким образом, формально ее объект отличается от объекта анализа политики; однако, по крайней мере в отношении правопорядка, уважающего верховенство закона, на практике нет никаких фундаментальных различий между оценкой законодательства и оценкой государственной политики.
Во-вторых, оценка определяет влияние закона, исследует изменения, соответственно, и сохранение отношений, поведения или ситуаций, а также последствия этих изменений, являющиеся результатом (потенциально или действительно, в соответствии с перспективой) законодательной деятельности. Другими словами, оценка призвана определить причинно-следственные отношения между законодательными действиями и социальной действительностью.
В-третьих, оценка является попыткой методически проанализировать и оценить воздействие законодательства.
Третий элемент этого определения нуждается в дальнейших пояснениях. «Методически» означает:
• общепонятным, реально выполнимым способом, в частности, потому, что ясно определяются основания, или источники, заявлений либо мнений о потенциальных или реальных причинно-следственных связях между введением в действие законов и обозримой социальной действительностью;
• максимально систематически, другими словами, при учете всех соответствующих воздействий;
• максимально беспристрастно и объективно, другими словами, при отсутствии давления со стороны заинтересованных кругов.
Результаты оценки, отвечающие этим трем требованиям, в большинстве случаев фиксируются в форме замечаний, меморандумов, отчетов или статей. Таким образом, они могут быть опубликованы или по крайней мере донесены до заинтересованных лиц либо учреждений и критически изучены. Такое прагматическое определение представляет оценку, с одной стороны, как явно большее, чем чисто импрессионистская, интуитивная политическая оценка; с другой – оценка необязательно отвечает наиболее жестким критериям настоящего научного анализа. Она принимает во внимание интуитивное определение воздействия законодательства политиками или целевыми группами, она основана на практическом опыте и специальных знаниях властей, применяющих законодательство, и являет собой попытку пополнить это знание путем методических усилий, часто, но необязательно включающих использование различных методов социальных наук. Другими словами, оценка – это прагматические усилия, направленные на выработку более соответствующей и более точной информации или знания о возможных или реальных причинно-следственных отношениях между законодательной деятельностью и позициями, поведением или ситуациями, наблюдаемыми в социальной действительности.
Конечно, такие причинно-следственные отношения часто трудно поддаются анализу. Причинность в социальной действительности – сложный феномен. В большинстве случаев она не может быть доказана в строгом научном смысле. Однако это не преуменьшает важности или даже необходимости оценки, поскольку, если мы допускаем уместность «инструментальной перспективы», на которой основан методический подход к законотворчеству, законодатель вынужден признать существование таких причинно-следственных отношений. Эти действия базируются, явно или неявно, на допущениях, касающихся причинно-следственных отношений. Главная цель оценки состоит не в том, чтобы доказать истинность или ложность этих допущений.
Необходимо проверить:
• являются ли причинно-следственные допущения, лежащие в основе законодательной деятельности, максимально явными и дифференцированными при подготовке законодательных решений;
• основаны ли они на наилучших теориях и на наиболее надежной информации, которая может быть получена при приложении разумных усилий;
• может ли быть проверена их точность после принятия и применения законов.
Иначе говоря, оценка – это прагматические усилия по совершенствованию представлений и знаний законодателя о воздействии законодательства. Целью является приближенность к действительности, а не окончательная определенность или научное доказательство.
Перспективная и ретроспективная оценка
В соответствии с аналитической моделью, лежащей в основе законодательной методологии, оценка должна проводиться как до, так и после формального введения в действие закона. Таким образом, необходимо проводить различие между двумя перспективами, или типами оценок: перспективной (ex-ante) и ретроспективной (ex-post) оценкой.
Перспективная оценка выполняется перед принятием формальных законодательных решений в целях обеспечения лучшего понимания возможных или потенциальных воздействий планируемого закона. В частности, она может оказаться полезной при выборе соответствующих инструментов для решения той или иной законодательной проблемы. Ретроспективная оценка проводится после принятия закона, в ходе его применения или, в отдельных случаях, особенно если нормы ограничены во времени, непосредственно до или после завершения периода действия правовых норм. Целью ретроспективной оценки является определение того, что происходит после вступления в силу закона, и предвосхищение реального воздействия законодательных действий.
Эта классификация важна в особенности потому, что инструменты, методы и технологии, используемые для оценки воздействия, различаются в зависимости от типа оценки. Перспективная оценка, оценка возможного воздействия готовящегося закона, использует, по крайней мере частично, иные методы и технологии, нежели ретроспективная оценка. Тем не менее не стоит преувеличивать различия даже с методологической точки зрения.
В действительности, с практической точки зрения легиста, эти два типа оценки в значительной степени дополняют друг друга. Перспективная методическая оценка возможного воздействия готовящегося закона значительно облегчает ретроспективную оценку: чем более детальна и дифференцированна перспективная оценка, тем легче получить надежную ретроспективную информацию, потому что перспективная оценка указывает на существующие пробелы и дает импульс для принятия необходимых мер по своевременной ликвидации этих пробелов. Возможно, законодательство даже может предусмотреть такие меры и гарантировать сбор необходимых данных. С другой стороны, хорошая ретроспективная оценка способствует созданию более прочной основы для перспективной оценки, т. к. она предоставляет ценные данные для сравнений или аналогий и способствует углублению теоретического понимания, что делает возможным более точный прогноз воздействия закона. Таким образом, необходимо уделять равное внимание обоим типам оценки и одновременно их развивать.
Экспериментальное законодательство
Особый тип законодательства, который должен быть упомянут в этом контексте, – это экспериментальное законодательство, т. е. законодательство, действующее в течение ограниченного периода времени в целях определения приемлемости той или иной законодательной меры для достижения поставленных задач. Другими словами, экспериментальное законодательство вводится с перспективной целью, но с методологической точки зрения требует ретроспективной оценки.
Конечно, каждое законодательное решение имеет в некотором смысле экспериментальный характер; оно может рассматриваться как часть учебного процесса, основанного на методе проб и ошибок. Но это не то, что подразумевается под выражением «экспериментальное законодательство». Относительно простые примеры такого экспериментального законодательства могут быть обнаружены в области законодательства дорожного движения, в особенности в нормах, касающихся ограничения скорости. Недавний и очень поучительный пример – принятый несколько лет назад в Швейцарии экспериментальный закон о распространении героина среди наркоманов в медицинских целях. Основываясь на убедительных результатах этой оценки, Швейцария приняла решение о введении таких мер на определенный период. В силу политически спорного характера этих мер было необходимо удостовериться, что оценка обеспечила надежные результаты.
Критерии оценки
Оценка исследует воздействие законодательства. Воздействие является ее главным объектом – объектом, имеющим различные аспекты, которые могут быть рассмотрены с различных точек зрения и оценены в соответствии с различными критериями. Среди наиболее часто упоминаемых критериев оценки следующие три: действенность, эффективность и целесообразность.
Под действенностью мы подразумеваем степень соответствия наблюдаемых взглядов и поведения целевой группы населения (индивидуумы, предприятия, должностные лица, отвечающие за применение законодательства) нормативной модели, т. е. отношениям и нормам поведения, предписанным законодателем. Таким образом, в отношении этого критерия необходимо задать два вопроса: уважается ли норма или же просто выполняется и может ли соотношение между наблюдаемой степенью уважения или простого вынужденного выполнения быть «поставлено в вину» самой норме? В отношении некоторых типов норм, в особенности для указов, предписаний или запретов в рамках по крайней мере первого вопроса может использоваться слово «соблюдение». В отношении норм других типов, таких как нормы, касающиеся предоставления разрешений или субсидий государственными властями, наиболее часто используемое слово – «применение». В традиционном русле в центре внимания находится действенность закона.
Под эффективностью мы имеем в виду степень достижения законом поставленной цели. Этот критерий особенно интересен с политической точки зрения, также он показывает, насколько важно ясно определить цели законодательного решения: если политические власти, законодатели, отказываются от определения целей, то невозможно оценить эффективность законодательства. Это вовсе не означает, что цели должны быть явно прописаны непосредственно в нормативном акте. Они могут быть отражены в сопроводительном докладе или сформулированы в ходе парламентских дебатов. Без таких политически «санкционированных» определений целей оценщики вынуждены сами определять, что считать целью закона.
Действенность – это условие, но не обязательная гарантия эффективности законодательства: эффект достигается только тогда, когда причинно-следственные допущения, скрытые в основе выбора инструмента законодателем, точны. С другой стороны, простой факт осуществления целей отдельного законодательного акта не доказывает эффективности этого акта; реализация целей может оказаться результатом действия прочих факторов.
Под целесообразностью мы подразумеваем соотношение между затратами и выгодами от законодательных действий. Слова «затраты» и «выгоды» используются в этом контексте в очень широком смысле. Первое включает не только прямые финансовые последствия соблюдения применяемых правовых норм; также во внимание принимаются неосязаемые элементы, такие как психологические или эмоциональные неудобства, а также все отрицательные воздействия как результат законодательного акта. Второе относится главным образом к целям отдельных законодательных действий: все воздействия, совместимые с этими целями или способствующие их дальнейшей реализации, могут рассматриваться как выгоды. Таким образом, оценка целесообразности законодательства означает рассмотрение, с одной стороны, затрат на его применение и, с другой – степень достижения поставленных целей, делая возможным выбор между различными мерами или оценку пропорциональности различных мер. Оценка выгод и затрат выполняется прежде всего с точки зрения законодателя, но, конечно, может принимать во внимание и другие взгляды, особенно мнение целевой группы населения, на которую направлена правовая норма. В этом смысле можно также различать внутренние и внешние затраты и выгоды.
Эти три критерия (действенность, эффективность и целесообразность) выдвигают на первый план некоторые аспекты воздействия законодательства, они подчеркивают аспекты, являющиеся особенно важными в процессе законотворчества. Они, конечно, не исчерпывают все сложные причинно-следственные отношения, существующие в социальной действительности, и рассматривают не все актуальные воздействия или последствия отдельных законодательных действий.
Приведем практический пример: в большинстве стран водители и даже пассажиры автомобилей обязаны использовать ремни безопасности. Это правовое обязательство призвано уменьшить травмы в случае автокатастрофы. Действенность этой нормы, как представляется, значительно варьируется. В некоторых странах или областях значительная часть водителей используют ремни безопасности и делают это, по крайней мере частично, из-за существования правового обязательства (действенность). Есть данные, подтверждающие, что использование ремня безопасности способствует сокращению травматизма (эффективность). Затраты на применение этой меры (техническое оборудование на автомобилях, действия по применению правовой нормы со стороны государственной власти, а также, в более широком смысле, физические и психологические ограничения для водителей и пассажиров) не являются непропорциональными по сравнению с пользой этой меры для уменьшения травматизма (целесообразность). Тем не менее существуют некоторые свидетельства того, что эта мера имеет и отрицательный эффект, что может иметь результатом более скептические выводы. В частности, представляется, что использование ремней безопасности негативно влияет на отношение и оценку своих возможностей водителями, что приводим к большему количеству автокатастроф и особенно к нанесению более серьезных травм велосипедистам и пешеходам. Таким образом, оценка полного воздействия от применения этой меры должна, очевидно, допускать некоторые нюансы.
Инструменты и методы оценки
Оценка воздействия законодательных мер означает, во-первых, разумные допущения и гипотезы относительно потенциальных или реальных причинно-следственных связей между правовыми нормами и наблюдаемыми взглядами и отношениями, поведением и ситуациями, а во-вторых – проверку обоснованности этих допущений через использование всего соответствующего опыта, информации и знаний, доступных на данный момент, или тех, которые могут быть получены со временем с приложением адекватных усилий.
С точки зрения юристов, одним из наиболее важных вопросов, конечно, является возможность практического осуществления оценки. Каковы практические инструменты, методы и методики, которые могут быть использованы для оценки воздействия законодательства? Ответы на эти вопросы варьируются, среди прочего, в зависимости от специфики каждого отдельного случая, специфических критериев, которые должны быть приняты во внимание, типа оценки (перспективная или ретроспективная) и степени достоверности и надежности результатов. Перспективная оценка воздействия изменений в финансовом законодательстве в отношении частных вкладов не подразумевает использования тех же методов, которые применяются для ретроспективной оценки действенности новых стандартов безопасности в области строительства или эффективности новых процедурных прав в пользу инвалидов в соответствии с принципом равноправия. Оценка научного или квазинаучного характера требует несравненно больших инвестиций по сравнению с интуитивной или импрессионистской политической оценкой, осуществляемой через систематическое использование практических знаний и опыта, предоставляемых ответственным административным органом.
Лучшие и наиболее надежные ретроспективные оценки используют различные качественные и количественные методы и методики, широко применяемые в области социальных наук: интервью, наблюдение, анализ текста, синхронные и диахронические статистические сравнения между целевой группой и группами, не затрагиваемыми правовыми изменениями, и т. д. Перспективная оценка опирается на практические тесты, демонстрационные программы, моделирование, эксперимент, прогноз, системный анализ, создание сценариев и т. д. Другими словами, для выполнения как перспективной, так и ретроспективной оценки существует большое разнообразие сложных инструментов, которые могут использоваться как по отдельности, так и – что является предпочтительным – в комбинации (триангуляции) с целью получения наиболее надежных и точных результатов.
Тем не менее нужно признать, что, во-первых, даже эти сложные инструменты имеют свои методологические пределы: они редко могут дать абсолютно объективное представление о причинно-следственных связях, но, несомненно, оттачивают восприимчивость легистов и законодателей к этому критическому аспекту законодательной деятельности и могут в некоторой степени уменьшить неопределенность и таким образом внести вклад в улучшение качества содержания законодательства, и во-вторых, существуют практические пределы законодательного процесса: применение этих сложных инструментов требует времени, денег и кадровых ресурсов, которые не всегда имеются в реальной ситуации.
Легисты необязательно сами должны быть в состоянии использовать эти сложные инструменты, но они должны по крайней мере знать, в каких ситуациях их было бы возможно и полезно использовать. По практическим причинам легисты часто выбирают более скромные инструменты – инструменты, которые, возможно, более приемлемы для выдвижения причинно-следственных допущений, чем для их тестирования, но которые тем не менее очень полезны. Два таких инструмента заслуживают упоминания в данном контексте: типология влияния законодательства и графическое представление причинно-следственных связей. И тот и другой могут использоваться как вспомогательные инструменты.
Типология воздействия законодательства выделяет различные категории воздействия, например намеренное и непреднамеренное воздействие, ожидаемое и неожиданное воздействие, положительное (благоприятное) и отрицательное (неблагоприятное) воздействие, прямое и косвенное воздействие, немедленное и отложенное воздействие, явное и символическое воздействие, упреждающее и последующее воздействие и т. д. Эти различия способны повысить восприимчивость и понимание легистами сложности и многомерности причинно-следственных отношений в социальной действительности. Они выполняют в основном эвристическую функцию.
Графическое представление причинно-следственных связей между правовой нормой и наблюдаемой социальной действительностью – путь наглядного изображения причинно-следственной гипотезы. Оно помогает критически рассмотреть и исследовать эти гипотезы. Конечно, графическое моделирование неизбежно редуцирует сложность потенциальных или реальных причинно-следственных связей. Однако на практике оно значительно помогает раскрытию некоторых слабостей и недостатков разработанных гипотез или анализа причинно-следственных связей. Анализ системы соответствующих социальных и институциональных деятелей, целей отдельных законов, а также областей или сфер деятельности, на которые направлен тот или иной закон, является отправной точкой для разработки такого графика.
Институционализация оценки
В последние три десятилетия оценка стала весьма важным элементом в законодательной практике многих стран. В некоторой степени она была институционализирована. В том, что касается институционализации, мы можем выделить процедурные и организационные меры.
Процедурные меры – это, например, оценочные клаузулы (обязательство осуществлять перспективную и/или ретроспективную оценку) или обязательство составлять периодические отчеты. Особая форма так называемого законодательства заката была распространена в течение некоторого времени, особенно в некоторых штатах США. «Законы заката» ограничены во времени, и срок их действия может быть продлен лишь на основе доклада, подтверждающего их необходимость и уместность.
Организационные меры касаются создания специальных органов или служб, ответственных за оценку законодательства. Такие органы или службы могут быть созданы в рамках различных министерств (децентрализованное решение), в одном отдельном министерстве (централизованное решение), в рамках парламентских служб или как автономные органы (например, ревизионная контора или суд). Они могут самостоятельно оценивать воздействие законодательства или уполномочивать внешних специалистов.
Институционализация оценки предоставляет некоторые преимущества: она способствует учету методологических аспектов и требований уже на стадии подготовки закона; она гарантирует доступность необходимых финансовых и кадровых ресурсов; она обеспечивает оптимальную синхронизацию оценки с процессом принятия законодательного решения и таким образом оптимизирует интеграцию результатов оценки в этот процесс; она может способствовать сотрудничеству административных органов, ответственных за применение законодательства и предоставляющих доступ к соответствующим данным, а также применению беспристрастного, более объективного подхода; и наконец, она придает законность и политический вес результатам оценки.
Оценка законодательства, будь то перспективная или ретроспективная оценка, является обязательным элементом любого методического, рационального подхода к законотворчеству. Все эти методические подходы базируются, по существу, на инструментальном представлении законодательства. Оценка является попыткой внести вклад – и в определенной степени эта попытка оказывается успешной – в повышение материального качества законодательства как инструмента социальных изменений. В этом смысле оценка – это технократический инструмент. Как таковой она может и должна использоваться разумным способом, т. е. прагматично и избирательно, при необходимом понимании методических и практических пределов. Оценка – не панацея, поэтому было бы неправильно применять ее во всех случаях без исключения как обязательную часть юридической рутины. Как сказал один французский социолог права больше 20 лет назад, рационализация законодательного выбора становится неразумной, когда она переходит некоторые пределы затрат и времени, на определенной стадии произвольность законодателя становится неразумной.
Тем не менее разумно применяемая оценка – это больше чем технократический инструмент. С правовой или юридической точки зрения развитие нашего знания воздействия законодательных действий может дать новый смысл и новое понимание общих правовых или конституционных принципов, таких как принцип равенства перед законом, защита от произвола и, в частности, принцип пропорциональности. В этом смысле оценка также способствует развитию традиционных догматических концепций и развитию правовой теории.
Наконец, мы не должны недооценивать политическое измерение оценки. С одной стороны, она усиливает ответственность законодателя за результаты своих решений и таким образом способствует демократическому функционированию политических учреждений. С другой стороны, она создает основы для критического – не только технократического – подхода к законодательству. Фактически обнаружение разрыва между целями или намерениями законодателя и достигнутыми в действительности результатами может дать импульс для необходимой адаптации правовых норм, но это может также породить аргументы в пользу критической экспертизы политических институтов. Таким образом, было бы неправильно рассматривать оценку лишь как инструмент социальной инженерии. Ее критическая функция столь же важна, как и ее технократическая функция.
Контрольные вопросы
1. Дайте общее определение эффективности права.
2. Что такое фактическая эффективность?
3. Что такое обоснованность и целесообразность правового решения?
4. Что такое полезность правового решения?
5. Что такое экономичность юридического регулирования?
Темы магистерских диссертаций
1. Эффективность права и эффективность закона.
2. Эффективность подзаконных актов.
3. Эффективность нормы права.
4. Эффективность гипотезы нормы права.
5. Эффективность диспозиции нормы права.
6. Эффективность санкции нормы права.
7. Эффективность целей в праве.
8. Эффективность задач закона.
9. Эффективность целей закона.
Список литературы
1. Андрющенко М. Н. Понятие эффективности и его философский смысл // Учен. зап. каф. обществ. наук вузов г. Ленинграда. Вып. 12. – Л.: Изд-во ЛГУ, 1971.
2. Веремеенко И. И., Попов Л. Л., Шергин А. П. Понятие и условие эффективности административных санкций // Правоведение. – 1972. – № 5.
3. Казимирчук В. П., Кудрявцев В. Н., Лившиц Р. З. Исследование эффективности правовых норм // Сов. государство и право. – 1971. – № 10.
4. Никитин В. Б., Орехов В. В., Спиридонов Л. И. О возможном подходе к исследованию эффективности правовой нормы // Проблемы социологии права. – 1970. – Вып. 1.
5. Пашков А. С., Чечет Д. М. Эффективность правового регулирования и методы ее выявления // Сов. государство и право. – 1965. – № 8.
6. Пашков А. С., Явич Л. С. Эффективность действия правовой системы // Сов. государство и право. – 1970. – № 3. – С. 41–44.
7. Самощенко И. С., Никитинский В. И., Венгеров А. Б. К методике изучения эффективности правовых норм // Сов. государство и право. – 1971. – № 3.
8. Шикин Е. П. Основные условия эффективности применения права: Автореф. дис… канд. юр. наук. – Свердловск, 1971.