3.1. Доказывание в суде первой инстанции

Нормы, закрепленные в АПК РФ, позволяют проследить переход бремени доказывания от истца к ответчику при рассмотрении арбитражного дела, в том числе и возникшего из налоговых правоотношений.

Согласно п. 3 ст. 126 АПК РФ истец должен приложить к исковому заявлению уже на стадии предъявления иска документы, подтверждающие обстоятельства, на которых он основывает свои требования. На этой стадии для истца также наступают неблагоприятные последствия в виде оставления заявления без движения, если арбитражный суд установит при рассмотрении вопроса о принятии искового заявления к производству нарушение требований ст. 125 и 126 АПК РФ, в том числе и п. 3 ст. 126 АПК РФ (ч. 1 ст. 128 АПК РФ).

В случае если не устранены обстоятельства, послужившие основаниями для оставления искового заявления без движения, в срок, установленный в определении суда, арбитражный суд в соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 129 АПК РФ возвращает исковое заявление: таким образом, уже на стадии предъявления иска в случае нарушения истцом обязанности по доказыванию на него возлагаются неблагоприятные последствия вплоть до возвращения искового заявления. Возникает ли у ответчика на этой стадии обязанность по доказыванию?

Согласно ч. 1 ст. 131 АПК РФ ответчик направляет или представляет в арбитражный суд отзыв на исковое заявление с приложением документов, которые подтверждают возражения относительно иска. Если в отношении истца за несовершение им на данной стадии предусмотренных законом действий по доказыванию АПК РФ прямо установлены неблагоприятные последствия, то в отношении ответчика подобные последствия не наступают. Поэтому на этой стадии некорректно говорить об обязанности ответчика по доказыванию.

В статье 41 АПК РФ, устанавливающей права и обязанности лиц, участвующих в деле, подчеркивается, что еще до начала судебного разбирательства лица, участвующие в деле, имеют право представлять доказательства и знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле. Роль суда как субъекта доказывания на указанной стадии ограничена властно-организационными функциями.

Суд не определяет предмет доказывания, не решает вопроса о сборе и исследовании доказательств и тем более их оценке. Суд только проверяет соблюдение истцом обязанности по доказыванию и реагирует на ее несоблюдение предусмотренными законом способами в виде оставления заявления без движения либо возвращения искового заявления.

Ниже приводится арбитражное дело, свидетельствующее о неправильном распределении судом первой инстанции бремени доказывания на данной стадии.

Налоговая инспекция обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о взыскании с закрытого акционерного общества «МОС ИДИЛЬ» штрафа в размере 39 руб. за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 НК РФ.

Определением от 18 марта 2003 г. Арбитражный суд г. Москвы оставил заявление инспекции без движения со ссылкой на п. 4 ст. 126, ст. 128 АПК РФ до 5 апреля 2003 г., поскольку инспекцией к исковому заявлению не приложена копия свидетельства о государственной регистрации в качестве юридического лица ЗАО «МОС ИДИЛЬ».

Определением от 15 апреля 2003 г. Арбитражный суд г. Москвы продлил срок оставления заявления инспекции без движения до 20 апреля 2003 г. Так как инспекцией не были выполнены указания Арбитражного суда, данные в определении от 18 марта 2003 г., а именно не представлена в суд копия свидетельства о государственной регистрации ответчика, Арбитражный суд определением от 23 апреля 2003 г. возвратил заявление инспекции на основании п. 4 ч. 1 ст. 129 АПК РФ.

Постановлением апелляционной инстанции от 7 июля 2003 г. Арбитражный суд г. Москвы определение от 23 апреля 2003 г. оставил без изменения.

Законность и обоснованность судебных актов проверены в порядке ст. 284 АПК РФ в связи с кассационной жалобой Инспекции МНС России, в которой налоговый орган просил судебные акты отменить, дело передать на рассмотрение в суд первой инстанции, ссылаясь на то, что инспекцией не были своевременно выполнены указания Арбитражного суда о представлении копии свидетельства о государственной регистрации ЗАО «МОС ИДИЛЬ», данные в определении Арбитражного суда от 18 марта 2003 г., по уважительным причинам, а также на то, что копия определения от 18 марта 2003 г. не была получена инспекцией, а копия определения от 15 апреля 2003 г. была получена после истечения указанного в этом Определении от 15 апреля 2003 г. срока для устранения недостатков, послуживших основанием для оставления заявления инспекции без движения.

Из статьи 126 АПК РФ следует, что к исковому заявлению прилагается копия свидетельства о государственной регистрации в качестве юридического лица или индивидуального предпринимателя истца, а не ответчика, поэтому у суда отсутствовали основания на стадии принятия искового заявления к производству требовать у истца копию свидетельства о государственной регистрации ответчика ЗАО «МОС ИДИЛЬ» Московской регистрационной палатой. Кроме того, в материалах дела отсутствовали доказательства получения инспекцией определения от 18 марта 2003 г.

При таких обстоятельствах судебные акты следовало отменить, заявление инспекции о взыскании с общества штрафа передать в первую инстанцию Арбитражного суда для рассмотрения по существу заявленных требований [293] .

Правильность занятой Федеральным арбитражным судом Московского округа позиции подтверждается Постановлением Президиума ВАС РФ от 8 июля 2004 г. № 3016/03 [294] . ВАС РФ отменил Определение суда первой инстанции об оставлении заявления компании о признании незаконным бездействия Минфина и МНС России без движения в связи с необходимостью представления дополнительных документов, подтверждающих обстоятельства, на которых заявитель основывал свои требования, а также определение о возвращении данного заявления компании. ВАС РФ указал на то, что непредставление заявителем части документов не могло служить основанием для возвращения судом заявления, поскольку в соответствии со ст. 135 АПК РФ лишь на стадии подготовки дела к судебному разбирательству суд предлагает при необходимости представить дополнительные доказательства в определенный срок и оказывает содействие сторонам в истребовании доказательств, находящихся у третьих лиц. Следовательно, налицо нарушение доступности правосудия и связанного с ним права на справедливое судебное разбирательство.

Изложенные примеры из судебно-арбитражной практики свидетельствуют о том, что ни законодатель, ни вышестоящие судебные инстанции не поощряют суд первой инстанции на стадии принятия искового заявления проявлять активность в сборе, исследовании и оценке доказательств, но направляют суд по пути следования принципам чистой состязательности и диспозитивности, практически исключая суд из числа субъектов доказывания, поскольку активность суда на данной стадии приводит к нарушению другого важного принципа гражданского процесса – доступности правосудия.

Оставление искового заявления без движения, в связи с тем что не приложены доказательства, подтверждающие обстоятельства, на которых истец основывает свои требования (и последующее возвращение искового заявления по ст. 129 АПК РФ), возможно, если к исковому заявлению не приложены именно конкретные документы, необходимость которых прямо вытекает из существа обстоятельств, на которых истец основывает свои требования. Документы, которые по своей сути являются дополнительными (например, подтверждают обстоятельства, непосредственно изложенные в других конкретных документах) и которые к тому же могут находиться у третьих лиц, могут быть представлены суду в процессе разбирательства дела. Их отсутствие не должно препятствовать движению дела и являться основанием для оставления иска без движения и возможного в последующем возврата заявления [295] .

В данном случае любое сомнение суда в полноте представленных документов должно разрешаться в пользу истца, поскольку у суда на следующих стадиях имеются широкие возможности проявить активность в сборе доказательств и применить неблагоприятные последствия к стороне, не исполнившей обязанности по доказыванию.

На следующей стадии производства в арбитражном суде первой инстанции – подготовки дела к судебному разбирательству (гл. 14 разд. II АПК РФ) – обязанность по доказыванию между субъектами доказывания распределяется следующим образом.

Позиция суда становится более активной. В соответствии с ч. 1 ст. 133 АПК РФ арбитражный суд первой инстанции после принятия заявления к производству выносит определение о подготовке дела к судебному разбирательству и указывает действия, которые надлежит совершить лицам, участвующим в деле.

Закон прямо указывает в качестве задач подготовки дела к судебному разбирательству определение характера спорного правоотношения, обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, оказание содействия лицам, участвующим в деле, в представлении необходимых доказательств (ч. 1 ст. 133 АПК РФ).

В этих целях судья совершает действия, предусмотренные ст. 135 АПК РФ: вызывает стороны и проводит с ними собеседование для выяснения обстоятельств, касающихся существа заявленных требований и возражений, предлагает раскрыть доказательства, их подтверждающие, и представить при необходимости дополнительные доказательства; истребует по ходатайству сторон, а в случаях, предусмотренных этим Кодексом, по своей инициативе необходимые доказательства, разрешает вопросы о назначении экспертизы, вызове в судебное заседание экспертов, свидетелей, необходимости осмотра на месте письменных и вещественных доказательств; по ходатайству сторон разрешает вопросы об обеспечении доказательств, направляет судебные поручения.

Таким образом, уже на стадии подготовки дела к судебному разбирательству суд действует в полной мере как субъект доказывания, определяя предмет доказывания, способствуя сбору и представлению доказательств, а в случаях, предусмотренных АПК РФ, сам собирает необходимые доказательства. Последнее полномочие суда, а также его действия, направленные на раскрытие доказательств и представление дополнительных доказательств, свидетельствуют о том, что уже на данной стадии производится предварительная оценка судом доказательств.

Все эти выводы верны и для предварительного судебного заседания, впервые включенного в АПК РФ 2002 г. и направленного на более полное раскрытие доказательств еще на стадии подготовки дела к судебному разбирательству (ст. 136 АПК РФ).

Действительно, арбитражный суд в предварительном судебном заседании разрешает ходатайства сторон, определяет достаточность представленных доказательств. Здесь же, в предварительном судебном заседании, бремя доказывания с суда вновь переходит на стороны, которые в соответствии с ч. 3 ст. 136 АПК РФ представляют доказательства, заявляют ходатайства.

Таким образом, с одной стороны, этот институт совершенствует принцип состязательности, а с другой – не ограничивает активную доказательственную деятельность суда, так как в отличие от англо-американского права лица, участвующие в деле, вправе ссылаться только на те доказательства, с которыми другие лица, участвующие в деле, были заблаговременно ознакомлены, но сам момент ознакомления не сопровождается какими-либо запретами и может осуществляться в любое время [296] .

Здесь наибольший интерес представляет гл. 19 разд. II АПК РФ. Только еще открыв судебное заседание, суд принимает меры по обеспечению процесса доказывания. В соответствии с п. 6 ч. 2 ст. 153 АПК РФ судья удаляет из зала судебного заседания явившихся свидетелей до начала их допроса.

Судья определяет с учетом мнений лиц, участвующих в деле, последовательность проведения процессуальных действий (п. 8 ч. 2 ст. 153АПКРФ). Как правило, судебное разбирательство начинается с заслушивания объяснений истца. Это вполне естественно, поскольку действует известная формула: nemo judex sine actore – нет истца, нет судьи.

Именно истец несет первоначально бремя доказывания. Затем суд, как правило, заслушивает объяснения ответчика.

В ходе заслушивания объяснений лиц, участвующих в деле, суд в соответствии со ст. 162 АПК РФ должен непосредственно исследовать письменные и вещественные доказательства по делу, на которые ссылается та или иная сторона. Лицо, участвующее в деле, вправе давать арбитражному суду пояснения о представленных им доказательствах и доказательствах, истребованных судом по его ходатайству. При этом суд не занимает пассивной позиции. Он в соответствии с ч. 5 ст. 158 АПК РФ может отложить судебное разбирательство при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

«Господствующая доктрина о состязательном начале путает всю теорию гражданского процесса, извращает судебную практику и тормозит правильное движение процессуального законодательства. Отождествив состязательное начало с пассивностью суда в процессе, доктрина низвела его до полной бессодержательности, из живого принципа превратила в совершенно мертвую формулу. Процесс есть совместная деятельность, взаимодействие суда и сторон; никакими усилиями мысли ее нельзя превратить в одностороннюю деятельность только сторон, которую пассивно созерцал бы суд» [297] .

«Если все это предоставлено самим сторонам, – отмечал профессор Е.А. Нефедьев в речи, произнесенной 5 ноября 1895 г. в торжественном собрании Императорского Казанского университета, – то соответствие решения действительной истине (или, как выражаются немецкие юристы, – материальной истине) будет делом случая: тяжущийся, при всем стремлении выяснить дело, может не быть в состоянии этого сделать по неумению вести процесс. Таким образом, если, с одной стороны, решение вопроса о существовании права не может быть поставлено в полную зависимость от умения сторон вести дело, то, с другой добывание фактов, подтверждающих право, не может быть предоставлено исключительно суду: деятельность последнего в этом отношении должна до некоторой степени основываться на воле сторон» [298] .

В странах с традиционно состязательным процессом (Англия, США, Канада) суд выполняет роль рефери в теннисном матче: следит за сторонами, наносящими удары по мячу через сетку, просто называя счет и результат, обеспечивая соблюдение правил [299] .

Ряд авторов, говоря о восстановлении классического содержания принципов диспозитивности и состязательности путем отказа от жесткого судебного контроля за распределительными действиями сторон и освобождения суда от несвойственной ему обязанности по сбору доказательств, тем не менее считают, что по просьбе сторон суд должен оказывать им содействие в собирании доказательств [300] .

Об активной роли суда в области доказывания говорится в комментарии к АПК РФ 1995 г.: «Одна из специфических черт законодательства о судопроизводстве состоит в том, что процессуальные нормы, наделяя суд определенными полномочиями, нередко одновременно прямо или косвенно обязывают его эти полномочия реализовывать. С учетом задач и принципов арбитражного правосудия именно так следует применять нормы АПК, где речь идет о праве суда предписывать заинтересованным лицам доставить дополнительную информацию» [301] .

Д.А. Фурсов, исходя из изменившейся роли принципа состязательности, пишет, что «при любых условиях арбитражные суды и суды общей юрисдикции могут только направлять и дополнять деятельность тяжущихся сторон, но не подменять их деятельность и не проводить следственный принцип деятельности в строгом соответствии с его назначением» [302] .

Высший Арбитражный Суд РФ нацеливает арбитражные суды на необходимость занимать активную позицию, способствующую максимальному сбору сторонами доказательств, о чем свидетельствует п. 35 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 августа 2004 г. № 82 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации». Так, доказательства, не раскрытые лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания, представленные на стадии исследования доказательств, должны быть исследованы арбитражным судом первой инстанции независимо от причин, по которым нарушен порядок раскрытия доказательств.

Причины, по которым ранее не были раскрыты доказательства, могут быть учтены арбитражным судом при распределении судебных расходов (ч. 2 ст. 111 АПК РФ).

Такой подход подтверждает следование арбитражными судами принципу материальной истины, который отдает преимущество установлению объективной истины даже путем отступления от правил, установленных АПК РФ. Ведь по общему правилу каждое лицо, участвующее в деле, в соответствии с ч. 3 ст. 65 АПК РФ должно раскрыть доказательства до начала судебного заседания.

Здесь следует согласиться с мнением Е.В. Ткаченко о том, что, хотя в настоящее время содержание принципа состязательности претерпевает значительные изменения и в деле сбора доказательств большая активность передается сторонам, необходимо прямо также закрепить в законе право арбитражного суда по своей инициативе непосредственно истребовать дополнительные доказательства, если применение штрафных санкций ни к чему не привело, а рассмотрение дела на основании имеющихся доказательств не представляется возможным [303] .

Арбитражный суд, принимая на себя бремя доказывания, может не только истребовать дополнительные письменные доказательства, но и по своей инициативе, используя полномочия, предоставленные ему ч. 1 ст. 82, ч. 2 ст. 88 АПК РФ, назначить экспертизу, вызвать эксперта, свидетелей. Причем эти действия суд может совершить не только на стадии судебного разбирательства, но, как было показано выше, и на стадии подготовки дела к судебному разбирательству.

На стадии судебного разбирательства суд в соответствии с ч. 2, 3 ст. 162 АПК РФ воспроизводит аудио– и видеозаписи, оглашает соглашения лиц, участвующих в деле, о достигнутых договоренностях по обстоятельствам дела, по их заявлению принимает предусмотренные законом меры для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства на основании ст. 161 АПК РФ, выясняет у лиц, участвующих в деле, не желают ли они чем-либо дополнить материалы дела, после чего объявляет исследование доказательств законченным (ч. 1 ст. 164 АПК РФ). Затем в соответствии со ст. 164 АПК РФ суд переходит к прениям, слагая с себя бремя доказывания, поскольку стороны, выступая в прениях, обосновывают свою позицию по делу.

Обращает на себя внимание то обстоятельство, что законодатель в ч. 3 ст. 164 АПК РФ тщательно прописал очередность выступления лиц, участвующих в деле, отдав приоритет истцу или прокурору, представителю государственного органа, органа местного самоуправления и иного органа, обратившимся в суд в порядке ст. 52, 53 АПК РФ, что полностью соотносится с переходом бремени доказывания в ходе процесса от истца к ответчику. Впрочем, в случае если арбитражный суд во время или после судебных прений признает необходимым выяснить дополнительные обстоятельства или исследовать новые доказательства, суд вновь принимает на себя бремя доказывания и возобновляет исследование доказательств на основании ч. 1 ст. 165 АПК РФ.

Следующей стадией после окончания рассмотрения дела по существу является принятие решения (гл. 20 АПК РФ). Согласно ч. 1 ст. 168 АПК РФ при принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений; определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены и какие нет.

Даже на этом этапе оценки доказательств арбитражный суд вправе занять активную позицию по делу: признав при принятии решения необходимым дополнительно исследовать доказательства или продолжить выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, суд возобновляет судебное разбирательство (ч. 3 ст. 168 АПК РФ).

В соответствии си. 1, 2 ч. 4 ст. 170 АПК РФ в первую очередь в мотивировочной части решения должны быть указаны фактические и иные обстоятельства дела, установленные арбитражным судом; доказательства, на которых основаны выводы суда об обстоятельствах дела и доводы в пользу принятого решения, мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства, принял или отклонил приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле.

Ключевое значение опенки доказательств судом как элемента доказывания подтверждается тем, что в числе первых оснований для изменения или отмены решения суда первой инстанции апелляционным судом названы неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела (п. 1, 2, 3 ч. 1 ст. 270 АПК РФ).

В числе первого основания для изменения или отмены кассационным судом решения, постановления арбитражного суда первой и апелляционной инстанций названо в ч. 1 ст. 288 АПК РФ несоответствие выводов суда, содержащихся в решении, постановлении, фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, и имеющимся в деле доказательствам.

На стадии принятия решения стороны, естественно, исключены из непосредственного процесса доказывания. Это подчеркивается положением о тайне совещания судей при принятии решения (ч. Зет. 167 АПК РФ).

М. К. Треушников выделяет такой вид оценки доказательств, как контрольная оценка доказательств, которая проводится вышестоящими судами при рассмотрении дел в апелляционном, кассационном и надзорном порядках [304] .

И. В. Решетникова приходит к выводу, что наиболее полное доказывание имеет место в суде первой инстанции. Но и на других стадиях гражданского судопроизводства оно не теряет своей актуальности. Прежде всего это связано с возможностью пересмотра решений суда, вынесенных с нарушением правил о доказательствах.

В качестве оснований к отмене решений суда первой инстанции выступают:

неправильное определение юридически значимых доказательств;

недоказанность обстоятельств, имеющих значение для дела, которые суд считает установленными;

несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

И.В. Решетникова говорит о наличии доказывания в вышестоящей судебной инстанции в проверочной форме [305] .

Тяжесть доказывания в полной мере ложится на суд первой инстанции.

Неисполнение данной обязанности судом влечет, как указано выше, изменение или отмену его решения судами вышестоящих судебных инстанций.