1. Может ли заказчик по Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ требовать обеспечения гарантийного обязательства наряду с основным?

Минэкономразвития РФ в Письме от 02.07.2014 № 02-02-07/32132 задалось вопросом: может ли заказчик требовать наряду с обеспечением исполнения обязательств также и обеспечения исполнения гарантийных обязательств? и если может, то может ли заказчик расторгнуть контракт, если такое обеспечение не было предоставлено?

По непонятной логике Министерство считает, что установить такое требование в принципе можно, но наказать за отсутствие предоставления обеспечения нельзя. Связано это якобы с тем, что Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ не регулирует данный вопрос.

Аналогичная позиция изложена в п. 7 Письма Минэкономразвития РФ от 22.01.2015 № Д28и-118. Однако Министерство дополнительно указало, что исключение из этого правила есть. В срок действия обеспечения входит срок гарантийных обязательств, если такие обязательства предусмотрены контрактом.

Что такое обязательство? Это правоотношения, в которых одна сторона – кредитор имеет право требовать от другой стороны – должника определенных действия или же бездействия. Очевидно, что в этом случае гарантийные обязательства в принципе не отличаются от иных обязательств, скажем, от контракта на подряд. Уже из этого понятно, что правовое регулирование, раз законодатель иное специально не оговорил, является единым. Поэтому можно требовать исполнения как обязательств основных, так и гарантийных. И ответственность также едина.

 

2. Может ли срок действия обеспечения исполнения обязательств в рамках Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ включать срок исполнения гарантийных обязательств?

Нет, не может. Такой вывод сделан в п. 2 Письма Минэкономразвития РФ от 13.10.2014 № Д28и-2088. Министерство полагает, что в рамках Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ обеспечивается исполнение только основного обязательства, но не гарантийного.

Кроме того, Министерство указало, что обязанность по возврату обеспечения исполнения возникает у заказчика на основании ст. 314 ГК РФ.

В Письме Минэкономразвития РФ от 05.03.2015 № Д28и-462 было сделано уточнение. Министерство обратило внимание, что обеспечение возвращается после исполнения основного обязательства, но при условии, что срок действия контракта определен как срок исполнения обязательств.

 

3. В какой срок вносится обеспечение исполнения контракта при проведении запроса котировок?

Обеспечение исполнения контракта вносится не позднее 20 дней с момента подписания протокола подведения итогов запроса котировок. Об этом сказано в Письме Минэкономразвития РФ от 06.04.2015 № Д28и-954.

Свой вывод Министерство основывает на том, что, во-первых, заключение контракта без внесения обеспечения невозможно, а во-вторых, на том, что контракт по результатам запроса котировок должен быть заключен не позднее, чем за 20 дней с момента подписания протокола.

 

4. Применяется ли требование об обеспечении исполнения, если к участнику применяются антидемпинговые меры?

Да, применяется. Такой вывод сделан в Письме Минэкономразвития РФ от 03.07.2015 № Д28и-1902. Министерство обратило внимание, что даже если участник подтверждает свою добросовестность информацией, указанной в ст. 37 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ, это не снимает с него обязанности по предоставлению обеспечения исполнения контракта в рамках ст. 96 Федерального закона.

 

5. Когда рекомендуется устанавливать требование об обеспечении исполнения контракта?

В определенных случаях заказчик не обязан устанавливать требование об обеспечении исполнения контрактных обязательств (ч. 2 ст. 96 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ). Однако в том случае, если контрактом предусмотрен аванс, рекомендуется такое требование устанавливать. Об этом сказано в Письме Минэкономразвития РФ от 31.08.2015 № Д28и-2551.

 

6. Может ли третье лицо внести обеспечение исполнения?

Нет, не может. Внести обеспечение должен победитель закупок, с которым заключается контракт. Такой вывод сделан в Постановлении 15 ААС от 24.09.2015 № 05АП-8294/2015.

 

1. Когда начинает течь квартальный срок удержания обеспечения заявки при проведении аукциона?

В соответствии с ч. 27 ст. 44 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ, если участник подаст в течение одного квартала три заявки и при этом отклонены будут вторые части каждой из них, обеспечение заявки удерживается в пользу заказчика. Возникает вопрос: как правильно считать квартальный срок?

В Письме Минэкономразвития РФ от 10.12.2014 № Д28и-2803 сделан вывод, что квартальный срок считается с даты принятия решения о несоответствии первой из трех заявок.

 

1. Может ли заказчик в рамках Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ устанавливать дополнительные требования к банковским гарантиям?

Заказчики не могут устанавливать дополнительные требования к банковским гарантиями. Такой вывод подтверждает судебная практика (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 18.06.2014 № Ф07-2966/14, № А56-54795/2013), а основан он на том, что Федеральный закон № 44-ФЗ не содержит такого права заказчиков. Так, заказчики не могут требовать, чтобы у банка, который выдает гарантию, был определенный капитал, как и не может заказчик требовать, чтобы счет, на который перечисляется аванс, находился в том же банке, который предоставил гарантию.

 

2. Может ли заказчик требовать несколько банковских гарантий в обеспечение одного контракта?

Нет, не может. Об этом сказано в Письме Минэкономразвития РФ от 19.09.2014 № Д28и-1893. Также Министерство разъяснило, что нельзя требовать:

– обеспечения третьим лицом, не являющимся участником закупки;

– смешанного обеспечения исполнения контракта в виде банковской гарантии и внесения денежных средств на счет заказчика.

 

3. Достаточно ли указать в протоколе, что банковская гарантия заказчиком не принимается?

Да, этого достаточно. Такой вывод следует из Решения АС Санкт-Петербурга от 22.04.2015 № А56-75943/2014. При этом суд указал следующее:

«Как следует из пункта 14 Приложения к Письму Минэкономразвития России от 30.09.2014 № Д28и-1889, по результатам рассмотрения банковской гарантии составлять какой-либо отдельный документ не требуется, так как результатом рассмотрения в трехдневный срок банковской гарантии является либо признание ее как документа, обеспечивающего исполнение контракта, либо признание такой банковской гарантии не соответствующей требованиям документации о закупке и, как следствие, незаключение контракта с поставщиком (подрядчиком, исполнителем), предоставившим такую банковскую гарантию, и признание такого поставщика (подрядчика, исполнителя) уклонившимся от заключения контракта.

Следовательно, форма отказа в принятии банковской гарантии, равно как и необходимость оформления подобного отказа в виде отдельного документа, законодательством не предусмотрены.

Суд также не принимает довод У ФАС по Санкт-Петербургу о том, что вследствие нарушения Заказчиком требований части 7 статьи 45 Закона о контрактной системе заказчик лишил Общество возможности устранить возникшие замечания по предоставленной банковской гарантии, поскольку Закон о контрактной системе не предусматривает возможности устранения недостатков банковской гарантии и предоставление ее в исправленном виде повторно Заказчику. Предоставление надлежащих документов, предусмотренных Законом о контрактной системе, является обязанностью и риском участника закупки.

Вместе с тем, в письме ФАС России от 13.02.2012 № ИА/4178 изложена позиция о том, что в случае выявления заказчиком (уполномоченным органом) ненадлежащего обеспечения исполнения контракта, заказчик (уполномоченный орган) вправе предложить лицу, с которым заключается контракт, представить надлежащее обеспечение исполнения контракта в соответствии с Законом о размещении заказов. Соответственно этой позиции предложение представить надлежащее обеспечение исполнения контракта взамен ненадлежащего является правом, а не обязанностью заказчика. Отказ же заказчика от использования такого права не может нести за собой наступление какой-либо ответственности».

 

4. Можно ли вносить изменения в банковскую гарантию?

Нет, нельзя. Такой вывод сделан в Письме Минэкономразвития РФ от 15.05.2015 № Д28и-1382. Министерство основывает свой вывод на том, что внесение изменений не предусмотрено Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ.

Иной вывод сделан в Письме Минэкономразвития РФ от 22.06.2015 № Д28и-1815. В пункте 8 Письма сказано, что вносить изменения допустимо, если при заполнении банковской гарантии были нарушены специальные правила. Например, если неверно заполнены реквизиты, то можно внести изменения.

 

5. Может ли участник закупки требовать возврата денежных средств за банковскую гарантию, которую не принял заказчик?

Нет, не может. Такой вывод сделан в судебной практике. В Постановлении 9 ААС от 30.09.2015 № 09АП-33868/2015 был сделан вывод, что договор между банком и участником был исполнен. Доказательств фальсификации банковской гарантии не было предоставлено. Договор не является незаключенным или недействительным. Поэтому банк не обязан возвращать деньги за выданную банковскую гарантию.

 

6. Может ли заказчик в документации указать на возможность замены недействительной банковской гарантии?

Нет, не может. Об этом сказано в Постановлении 8 ААС от 09.10.2015 № 08АП-9425/2015. Суд указал, что заказчик не может накладывать на победителя обязанность заменить недействительную гарантию, которая стала недействительной в период действия контракта. Это означало бы повторное обеспечение исполнения контракта, что не предусмотрено ст. 96 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ.

 

1. Если победитель предоставил платежный документ о перечислении суммы обеспечения исполнения контракта, однако эта сумма по каким-либо причинам не прошла на счет заказчика, можно ли заключить контракт по Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ?

Нет, нельзя. Так считает Минэкономразвития РФ, о чем и указало в п.п. 12, 13 Письма от 30.09.2014 № Д28и-1889. Министерство указало, что контракт может быть заключен только после проверки поступления средств на счет заказчика. Из ответа Министерства можно сделать вывод, что платежный документ сам по себе не может свидетельствовать о поступлении таких средств. Поэтому без проверки поступления средств на счет заключить контракт нельзя.

 

2. Может ли победитель предоставить обеспечение исполнения обязательств несколькими платежами?

Да, может. Это подтверждает судебная практика. Так, в Решении АС Республики Башкортостан от 26.01.2015 № А07-19042/2014 отмечено следующее:

«Судом отклоняются доводы антимонопольного органа о том, что обеспечение исполнения контракта и подписание контракта победителем аукциона должно производиться одновременно. Исходя из норм положений пункта 3 ст. 70.7 Закона о контрактной системе, указанные действия в нем, по мнению суда, необходимо совершить в течение 5 дней и победитель не ограничивается в последовательности действий».

 

1. В каких случаях Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ допускает изменение обеспечения контракта?

Ответ на данный вопрос содержится в Письме Минэкономразвития РФ от 29.09.2014 № Д28и-1851. Суть позиции Минэкономразвития РФ сводится к тому, что заменить способ обеспечения можно только вместе с уменьшением размера обеспечения. Причем уменьшение размера обеспечения должно быть оправдано выполненным объемом работ, который должен быть подтвержден документально.

 

2. В каком порядке допускается изменение размера обеспечения исполнения обязательств из контракта?

Порядок изменения и возврата обеспечения исполнения обязательств разъяснен в Письме Минэкономразвития РФ от 31.12.2014 № Д28и-2865.

Министерство разъяснило следующее:

1) изменение размера обеспечения допускается ч. 7 ст. 96 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ. При этом изменение размера обеспечения должно осуществляться пропорционально выполненным работам. Например, если контракт исполнен на 10 %, то обеспечение уменьшается также на 10 %;

2) изменение размера обеспечения, замена обеспечения допускаются только в том случае, если в контракте установлены этапы исполнения, и исполнение этапа подтверждается соответствующими документами;

3) возврат обеспечения осуществляется после исполнения основных обязательств из контракта, но не после исполнения, в том числе, гарантийных обязательств. Иное должно быть прямо предусмотрено контрактом.

 

3. Можно ли изменить обеспечение контракта, внесенное по ранее действовавшему законодательству?

Нет, нельзя. Об этом сказано в Письме Минэкономразвития РФ от 10.12.2014 № Д28и-2790. Министерство сослалось на ст. 112 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ и указало, что если обеспечение было внесено в рамках Федерального закона № 94-ФЗ, то изменить его сейчас нельзя, так как применять необходимо Федеральный закон № 94-ФЗ, а он не предусматривает изменения обеспечения.

 

1. Обязан ли заказчик по Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ возвращать обеспечение исполнения контракта, перечисленное на счет заказчика?

Возвращать, конечно, обязан. Это следует как из природы обеспечительных обязательств, так и ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ.

Другое дело, что природа такого обеспечения не до конца ясна. Является ли обеспечение в данном случае самостоятельным способом, который ГК РФ не предусмотрен? Или же это новый способ, введенный контрактным законодательством?

В Письме Минфина РФ от 02.07.2012 № 02-11-04/2475 сделан вывод применительно к ранее действовавшему законодательству, что в данном случае возникает залог денежных средств, а значит и взыскание должно осуществляться в рамках правил о залоге, определенных ГК РФ. Однако возможность залога денежных средств крайне сомнительна с позиции именно контрактного законодательства.

 

2. В каких случаях заказчик может удерживать обеспечение исполнения контракта, заключенного по Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ?

Этот вопрос остается спорным. В настоящее время превалирует мнение, что удержать обеспечение можно, если на это есть решение суда или стороны в контракте предусмотрели такую возможность.

Отчасти это находит поддержку в судебной практике (см. Постановление 15 ААС от 17.09.2014 № 15АП-10269/2014). И с данной позицией можно согласиться.

Причем отталкиваться необходимо от следующего. Относить обеспечение к залогу оснований нет. Залог денежных средств вообще спорен. Да и в любом случае в самом Федеральном законе от 05.04.2013 № 44-ФЗ о залоге не говорится. Поэтому обеспечение в контрактной системе – это самостоятельный способ обеспечения обязательств, который ГК РФ не предусмотрен.

Но раз так, встает вопрос: обеспечение, хоть и передано заказчику, но является собственностью поставщика? Лишить собственности можно либо через суд, либо в случаях, когда собственник согласен на условия такого лишения, что закреплено в контракте (упрощенная картина, конечно). Поэтому заказчик без оснований не может лишить поставщика обеспечения. Причем нарушение поставщиком обязательств таким основанием не является.

Поэтому, например, в Письме Минфина РФ от 25.12.2014 № 02-02-04/67438 сказано, что удержание возможно только на условиях контракта. Аналогичную позицию занимает ВС РФ в Определении от 08.09.2015 № 307-ЭС15-12352, а также Минэкономразвития РФ в п. 2 Письма от 30.07.2015 № Д28и-2280. Однако в Письме Минэкономразвития РФ от 05.03.2015 № Д28и-544 сказано, что заказчик может удержать перечисленные на счет денежные средства, если исполнитель нарушил условия контракта. Причем Министерство не указывает, что для этого необходимы соответствующие условия в контракте.

В судебной практике есть также две точки зрения. Одни суды полагают, что заказчик может удерживать из обеспечения суммы неустоек (см., напр., Постановление Арбитражного суда СКО от 13.01.2015 № Ф08-9866/104). Другие суды полагают, что это возможно только в случаях, когда стороны пришли к соглашению по этому вопросу (см., напр., Постановление 8 ААС от 16.12.2014 № 08АП-10345/14).

 

3. В течение какого срока заказчик обязан вернуть обеспечение исполнения обязательства?

Как известно, обеспечение исполнения обязательств по контракту осуществляется либо через внесение денежных средств на счет заказчика, либо банковской гарантией. При этом срок действия банковской гарантии не может заканчиваться ранее, чем через месяц после окончания исполнения контракта.

Однако аналогичного правила нет для случаев, когда поставщик вносит денежные средства на счет заказчика. Так как Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ таких требований не содержит, заказчик должен вернуть средства в срок, указанный в контракте. Такой вывод сделан в Письме Минэкономразвития РФ от 26.01.2015 № Д28и-128.

 

4. В каком размере заказчик может удержать обеспечение исполнения контракта?

Только в размере, определенном с учетом требований заказчика. Так, в Постановлении 17 ААС от 23.09.2015 № 17АП-10849/2015-ГК сказано, что раз у заказчика нет имущественных претензий к исполнителю, то и удерживать обеспечение исполнения заказчик не может.

В Письме Минэкономразвития РФ от 15.07.2015 № Д28и-2157 сделан вывод, что заказчик может удержать обеспечение в полном объеме. При этом не оговариваются условия, при которых возможно удержание в полном объеме.

 

5. Надо ли доказывать неисполнение для взыскания по банковской гарантии?

Нет, не надо. Об этом сказано в Постановлении 9 ААС от 08.10.2015 № 09АП-40472/2015. Суд указал, что не надо доказывать факт исполнения с просрочкой. Такого требования не содержит гражданское законодательство, которым регулируется банковская гарантия.

 

6. Должен ли заказчик вернуть обеспечение, если победитель закупки был признан уклонившимся от заключения контракта?

Да, должен. Такой вывод следует из Письма Минэкономразвития РФ от 18.09.2015 № ОГ-Д28-12165. Министерство полагает, что если победитель предоставил денежные средства в качестве обеспечения исполнения обязательств, но не в полном объеме, заказчик обязан вернуть такие средства. Это касается случаев, когда победитель был признан уклонившимся от заключения контракта.

 

7. Может ли заказчик удержать обеспечение заявки, если сведения об уклонившемся от заключения контракта победителе не включены в РНП?

Да, может. Об этом сказано в Письме Минэкономразвития РФ от 28.05.2015 № Д28и-1559. Министерство объясняет свою позицию тем, что законодательство о закупках не ставит возможность перечисления средств в зависимость от включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков.

 

8. Возвращается ли обеспечение заявки, если победитель не предоставил обеспечение исполнения контракта?

Нет, не возвращается. Об этом сказано в Письме Минэкономразвития РФ от 30.10.2015 № Д28и-3286. Министерство основывает свой вывод на нормах Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ.