1. Надо ли включать поставщика в реестр недобросовестных поставщиков по Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ, если контракт не подписан из-за сбоя в работе сети Интернет?
Нет. По конкретному делу суд пришел к выводу, что победитель не смог подписать контракт из-за сбоя в сети Интернет. Причем сбой произошел по вине арендодателя, о чем победитель уведомил заказчика и подтвердил намерение заключить контракт. В этой ситуации включать победителя в реестр недопустимо (см. Постановление 18 ААС от 07.10.2014 № А07-11398/2014).
2. Может ли победитель быть признан уклонившимся, если он не смог перечислить обеспечение из-за наложения ареста на счет?
Да, может. Такой вывод сделан в Решении АС Ставропольского края от 11.03.2015 № А63-10505/2014.
Суд отметил, что юридическое лицо – победитель, «принимая решение об участии в процедуре закупки и подавая соответствующую заявку, должно было осознавать, что несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом № 44-ФЗ, в случае совершения ими действий (бездействия) в противоречие требованиям этого Закона».
Суд пришел к выводу, что наложение ареста на счет не является обстоятельством непреодолимой силы.
«Исходя из вышеуказанных норм гражданского кодекса, обстоятельства непреодолимой силы – обстоятельства чрезвычайного характера, при наличии которых нормальный ход развития отношений невозможен из-за их чрезвычайности и непредотвратимости при данных условиях, которые стороны не могли предвидеть или предотвратить. Они характеризуются непредсказуемостью или неопределенностью во времени наступления и неоднозначностью последствий, могут вызвать человеческие жертвы и наносить материальный ущерб. К обстоятельствам непреодолимой силы возможно отнести наводнения, пожар, засуху, ураган, цунами, сель, землетрясение и другие природные явления, а также войну, военные действия, блокаду, запретительные действия властей и акты государственных органов, эпидемии, крупномасштабные забастовки и другие обстоятельства.
Таким образом, наложение ареста на расчетный счет заявителя не может являться непреодолимой силой, только лишь исходя из того, что заявитель заранее не знал о данном обстоятельстве».
3. Если банковская гарантия не соответствует закону, можно ли признать победителя уклонившимся от заключения контракта?
Нет, нельзя. Рассматривая конкретный спор, Ямало-Ненецкое Управление ФАС РФ в Решении от 27.04.2014 № РНП 89–44/2014 указало следующее:
«Согласно положениям ч. 5 ст. 96 Закона о контрактной системе в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.
При этом Законом о контрактной системе не установлено, что отказ в принятии банковской гарантии приравнивается к непредставлению данной гарантии.
Законом предусмотрена возможность не принять гарантию в случаях, предусмотренных ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе, но признать участника уклонившимся по данным основаниям Законом не предусмотрено».
Интересно отметить, что заказчик признал банковскую гарантию ненадлежащей, так как в ней вместо «муниципальный контракт» было указано «государственный контракт».
Управление ФАС РФ не посчитало это значительным нарушением и выдало предписание заключить контракт.
4. Если обеспечение было внесено победителем не полностью, можно ли его признать уклонившимся от заключения контракта; можно ли признать его уклонившимся из-за не подписания контракта по вине сотрудника, у которого есть электронная подпись?
1. Если у победителя был умысел на уклонение от внесения обеспечения, то признать его уклонившимся можно. В том случае, если у победителя не было умысла, и он предпринял все возможные действия для исполнения своего обязательства по внесению обеспечения на счет заказчика, признать победителя уклонившимся нельзя.
Такой вывод сделан в Решении АС Ростовской области от 02.10.2014 № А53-19910/14. При этом суд принял во внимание, что в офисе победителя уже был подготовлен в достаточном количестве товар для исполнения обязательств по договору поставки.
2. Если победитель не смог подписать контракт по техническим причинам, он не может быть признан уклонившимся от заключения контракта. Это объясняется тем, что в действиях победителя не было недобросовестности. Об этом сказано в Решении АС Самарской области от 19.03.2015 № А55-30210/2014.
Суд указал, что «в ходе судебного разбирательства дела не установлены обстоятельства, свидетельствующие о намеренном и умышленном уклонении от заключения государственного контракта». Судом было установлено, что юридическое лицо – победитель «не имело технической возможности подписывать контракт в связи с отсутствием пользователя электронно-цифровой подписи и доступа к системе Интернет». При таких обстоятельствах признать победителя недобросовестным нельзя.
5. Можно ли признать второго участника закупки уклонившимся от заключения контракта?
Да, это возможно. В отдельных случаях Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ предусматривает заключение контракта не с победителем, который уклонился от заключения контракта, а со вторым участником.
В том случае, если второй участник не вносит обеспечение, иным образом уклоняется от заключения контракта, его можно признать уклонившимся и внести сведения в реестр недобросовестных поставщиков. Такой вывод сделан в Решении АС ХМАО-Югра от 02.04.2015 № А75-2002/2015.
При этом судом отмечено следующее: «Принимая решение об участии в процедуре размещения государственного или муниципального заказа и подавая соответствующую заявку, субъект хозяйственной деятельности несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о контрактной системе, в случае совершения им действий (бездействия), противоречащих требованиям названного Закона и допускающих создание условий, влекущих за собой невозможность заключения контракта. Уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник открытого аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, то есть создал условия, влекущие невозможность подписания контракта. Подавая заявку на участие в аукционе, лицо, ее подающее, должно осознавать наступление определенных последствий своих действий, в том числе и наступление неблагоприятных для него последствий».
Однако в п. 1 Письма ФАС РФ от 08.12.2014 № АЦ/50130/14 сделан прямо противоположный вывод. Антимонопольная служба полагает, что внесение сведений о втором участнике в РНП недопустимо. Аналогичного мнения придерживается Минэкономразвития РФ в Письме от 10.07.2015 № Д28и-1968.
6. Если при заключении контракта победитель направит второй протокол разногласий по истечении 13 дней, будет ли он считаться уклонившимся от заключения контракта?
Да, будет. В статье 70 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ установлено общее правило, согласно которому победитель будет считаться уклонившимся, если не направит подписанный контракт или протокол разногласий в течение 13 дней с даты размещения протокола.
На практике бывает такое, что победитель направляет не только один протокол разногласий, но и второй, не соглашаясь с изменениями, которые внес заказчик на основании первого протокола.
Как сказано в Постановлении 17 ААС от 22.04.2015 № А60-48334/2014, даже если был направлен второй протокол разногласий, но за пределами срока в 13 дней, победитель будет считаться уклонившимся от заключения контракта. В этом случае сведения об уклонившемся от заключения контракта победителе должны быть включены в реестр недобросовестных поставщиков.
7. Если уведомление площадки попало в спам, можно ли включить поставщика в реестр недобросовестных поставщиков?
Нет, нельзя. Попадание письма-уведомления о необходимости подписать проект контракта в спам является уважительной причиной неподписания контракта. Об этом сказано в Решении АС Чувашской Республики от 07.08.2014 № А79-4223/2014. Так, в частности, суд указал:
«Суд приходит к выводу, что ООО, пропустив срок для подписания государственного контракта в связи с отнесением почтовым сервисом mail.ru в категорию спам, Общество предпринимало попытки для подписания контракта, что свидетельствует о намерении его исполнения и отсутствии намерения уклониться от исполнения контракта.
Включение лица в реестр невозможно без установления его вины, выраженной в сознательном уклонении от заключения контракта. Основанием для включения в реестр является только такое уклонение, которое предполагает недобросовестное поведение лица.
Факт неподписания контракта без соответствующего подтверждения уполномоченным органом незаконности действий поставщика не является основанием для признания лица уклонившимся. В подобных случаях такое лицо не должно нести негативные последствия, связанные с неподписанием контракта».
8. Если контракт не был подписан из-за госпитализации победителя, то будет ли победитель внесен в реестр недобросовестных поставщиков?
Да, будет. Такой вывод сделан в Решении АС Ростовской области от 28.01.2015 № А53-29468/14. Суд указал следующее:
«Принимая решение об участии в процедуре проведения электронного аукциона и подавая соответствующую заявку, предприниматель несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом № 44-ФЗ в случае совершения им действий (бездействия), противоречащих требованиям этого Закона, в том числе, приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как признанного победителем аукциона.
При этом такими действиями (бездействием) не соблюдаются права заказчика относительно условий (выявленных им как лучшие) и срока исполнения контракта. Вина участника электронного аукциона может выражаться не только в форме умысла (при совершении противоправных действий – участник предвидел возможность наступления общественно опасных последствий, желал их наступления или не желал, но сознательно допускал негативные последствия либо относился к ним безразлично), но и в форме неосторожности, т. е. при совершении действий участник предвидел возможность наступления негативных последствий, но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывал на их предотвращение либо вообще их не предвидел, хотя при необходимой внимательности и предусмотрительности должен был и мог предвидеть эти последствия.
Согласно установленной Законом № 44-ФЗ специфики документооборота на электронной площадке невыполнение участником электронного аукциона таким требованиям является правовым риском признания его уклонившимся от заключения контракта, поскольку наличие у него соответствующего волеизъявления на заключение контракта должно быть реализовано в установленном Законом порядке.
Кроме того, в соответствии с ч. 1 ст. 2 ГК РФ гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, исходя из того, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном Законом порядке.
Претендуя на заключение контракта путем участия в аукционе, предприниматель не только имел возможность учитывать специфику заключения контрактов на электронной площадке, но и обязан был это сделать. Невыполнение в данном случае участником размещения заказа требований Закона влечет невозможность заключения с ним контракта, что влечет не только нарушение интересов заказчика, но и публичных интересов, которые обеспечиваются единой и обязательной процедурой размещения заказов.
Учитывая изложенное, суд приходит к выводу о доказанности факта уклонения предпринимателя от подписания контракта без обоснования причин, подтверждающих невозможность его подписания. Уклонение от подписания контракта по причинам, зависящим от участника аукциона, при отсутствии доказательств, подтверждающих принятие участником необходимых и достаточных мер для подписания указанного контракта, является основанием для отказа в удовлетворении заявления о признании решения антимонопольного органа незаконным.
В данном случае, включение предпринимателя в реестр недобросовестных поставщиков является необходимой мерой ответственности, соразмерной характеру допущенного нарушения».
Аналогичная правовая позиция изложена в Постановлении Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.06.14 по делу № А53-27570/13, Постановлении ФАС СКО от 02.04.14 по делу № А53-13927/13.
9. Можно ли вносить сведения в РНП, если контракт был расторгнут заказчиком с нарушением закона?
Нет, нельзя. Об этом сказано в Решении АС Москвы от 29.05.2015 № А40-17783/15. Суд отметил следующее:
«Факт нарушения Заявителем части 12 ст. 95 Закона о контрактной системе установлен ФАС России, подтвержден представленными в дело доказательствами и Заявителем не оспаривается.
Нарушения установленного порядка расторжения контракта, допущенные самим Заявителем, исключают наличие правовых оснований для внесения антимонопольной службой сведений об ООО в РНП даже при наличии нарушений условий Контракта со стороны общества.
Внесение сведений о поставщике (подрядчике, исполнителе) в РНП даже при наличии в его действиях нарушений своих обязательств по контракту (договору) возможно только при полном соблюдении процедуры, установленной законом (как о контрактной системе, так и о размещении заказов)».
10. Если сведения в РНП направлены несвоевременно, то будут ли они исключены из реестра?
Нет, не будут. Об этом сказано в Решении АС Ростовской области от 19.03.2015 № А53-1082/15. Суд отметил, что при включении сведений в реестр законодательство не нарушено. Срок внесения сведений предопределен процедурами, осуществление которых является обязательным для заказчика и соответствующих органов.
11. Можно ли отозвать сведения, направленные в РНП?
Нет, нельзя. Такой вывод сделан в Письме Минэкономразвития РФ от 06.02.2015 № Д28и-277. Министерство отметило, что законодательство не упоминает о возможности отозвать информацию. Поэтому заказчик не может этого сделать.
12. Применяются ли сведения из РНП, который велся до 1 января 2014 г., к текущим закупкам?
Да, применяются. Об этом сказано в Решении АС Тверской области от 17.03.2015 № А66-16470/2014. Более того, если в реестр сведения внесены об индивидуальном предпринимателе, а при новой закупке физическое лицо выступает как учредитель юридического лица, сведения о внесении в РНП в качестве индивидуального предпринимателя также подлежат оценке. Суд указал следующее:
«… арбитражный суд считает, что Государственный заказчик при определении безупречности победителя аукциона вправе руководствоваться данными не только реестра недобросовестных поставщиков, составленного по условиям Закона № 44-ФЗ, но и реестра, сформированного в рамках действия Закона № 94-ФЗ.
Помимо этого следует учитывать цель соответствующего реестра, которая сводится к тому, чтобы не допустить лиц, ранее скомпрометировавших себя недобросовестностью в области контрактной дисциплины, к повторному использованию преимуществ государственного заказа и получению бюджетных средств.
Соответственно, по смыслу закона не является важным, в каком статусе была проявлена эта недобросовестность: в статусе индивидуального предпринимателя или в статусе иного участника экономического оборота. Учредители хозяйствующего субъекта, обладающие в той или иной мере административными полномочиями в отношении участника закупок, отвечают не за свой статус, а за свои управленческие решения, определяющие добросовестность созданного ими лица. В связи с этим их ответственность за недисциплинированность в процессе госзакупок носит личностный характер, не зависит от времени участия и организационно-правовой формы участника».
13. Может ли неопытность и отсутствие недобросовестности освободить от признания уклонившимся от заключения контракта?
Как известно, если победитель закупки не подпишет проект контракта в установленный Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ срок, то он будет признан уклонившимся от заключения контракта. Причем ссылка на неопытность или отсутствие недобросовестности не будет принята во внимание судом. Так, в Решении АС Саратовской области от 26.03.2015 № А57-27290/2014 сделаны следующие выводы:
«В данном конкретном случае суд не принимает доводы заявителя о том, что признаки недобросовестности (злоупотребление, умышленность) отсутствуют. Юридически значимым обстоятельством является факт нарушения законодательства (не направление контракта), а именно: согласно ч. 13 ст. 70 Закона о контрактной системе победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона.
Судом не принимаются доводы предпринимателя о неопытности, о принятии участия в аукционе в первый раз.
При этом суд учитывает социальную значимость – уклонение от заключения контракта на оказание услуг по аренде рекламного места, монтажу (демонтажу) двух баннеров с социальной антикоррупционной пропагандой на рекламных щитах (билбордах) для нужд Администрации Балаковского муниципального района Саратовской области.
Кроме того, судом учтена длительность задержки направления подписанного контракта, а именно: ИП… предпринимал меры по заключению и направлению контракта 2 октября 2014 г.».
14. Можно ли включать в реестр недобросовестных поставщиков победителя, который не смог подписать контракт из-за поломки компьютера?
Нет, нельзя. Такой вывод сделан в Решении АС Свердловской области от 28.01.2015 № А60-48829/2014. В частности суд отметил:
«Из анализа положений действующего законодательства в сфере государственных закупок следует, что включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение участников закупок, выражающееся в неправомерном нарушении положений Закона.
Данный вывод согласуется с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлениях от 30.07.2001 № 13-П и от 21.11.2002 № 15-П, согласно которой меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.
Следовательно, при рассмотрении вопроса о признании участника размещения заказа уклонившимся от заключения государственного контракта уполномоченный орган исполнительной власти не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения Закона и обязан всесторонне исследовать все обстоятельства дела, дав оценку существенности нарушения, степени вины участника, ущербу, нанесенному государственному заказчику.
Рассмотрев материалы дела, оценив представленные доказательства в порядке ст. 71 АПК РФ, суд считает, что обстоятельства дела свидетельствуют о том, что все действия и воля ИП… были направлены на заключение контракта с заказчиком».
15. Можно ли в РНП вносить сведения об учредителях материнской организации?
Нет, нельзя. Об этом сказано в Письме Минэкономразвития РФ от 08.04.2015 № Д28и-978. Министерство отметило, что соответствующая возможность не предусмотрена Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ.
16. Можно ли включить в РНП поставщика, в одностороннем порядке отказавшегося от исполнения контракта?
Нет, нельзя. Об этом сказано в Письме Минэкономразвития РФ от 18.08.2015 № Д28и-2500. Свою позицию Министерство объясняет тем, что ст. 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ не предусматривает такой возможности.
17. Если победитель не подписал контракт из-за смены директора, включаются ли сведения о нем в РНП?
Да, включаются. Об этом сказано в Постановлении 7 ААС от 24.09.2015 № 07АП-7395/2015. Суд указал, что заказчик должен в каждом конкретном случае оценивать, почему победитель уклонился от заключения контракта. Для включения в РНП необходимы такие признаки, как недобросовестность при отказе или уклонении от подписания контракта. Однако суд обратил внимание, что смена директора не является добросовестным поведением в рамках решения вопроса о включении сведений в РНП. Исключения составляют случаи, когда такая смена директора вызвана объективными причинами, которые победитель должен доказать.
18. В каких случаях информация включается в РНП при расторжении контракта заказчиком в одностороннем порядке?
Только в том случае, если контракт расторгнут заказчиком в связи с существенным нарушением условий. Это следует из Письма Минэкономразвития РФ от 27.07.2015 № Д28и-2147. Также Министерство отметило, что гарантийные обязательства прекращаются вместе с расторжением контракта.