1. Как закупать товары, работы и услуги по Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ для беженцев из Украины?
На этот вопрос ответило Минэкономразвития РФ в Письме от 16.10.2014 № 25361-ЕЕ/Д28и. Министерство рекомендовало осуществлять закупку либо способом электронного аукциона, либо допустило возможность осуществлять закупку у единственного поставщика по п. 9 ч. 1 ст. 93 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ.
Важным в этом письме является разъяснение того, что входит в понятие непреодолимой силы. Министерство указало следующее:
«В соответствии с определением, указанным в пункте 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, непреодолимая сила характеризуется двумя связанными между собой признаками: чрезвычайностью и непредотвратимостью при данных условиях обстоятельств.
К обстоятельствам непреодолимой силы можно отнести такие чрезвычайные события, как военные действия, эпидемии, крупномасштабные забастовки и другие обстоятельства, при наличии которых нормальный ход развития отношений невозможен из-за их чрезвычайности и непредотвратимости при данных условиях.
Прибытие граждан Украины на территорию Российской Федерации в поисках убежища в связи со сложной внутриполитической ситуацией на Украине содержит в себе признаки непреодолимой силы».
Также Министерство подчеркнуло, что осуществлять закупку у единственного поставщика можно только при соблюдении следующих условий:
– заказчики по объективным причинам не располагают временем для проведения конкурентных процедур закупок;
– осуществляются закупки товаров, работ и услуг только для обеспечения физических лиц, находящихся в пунктах временного размещения, вынужденно покинувших территорию Украины, в рамках расходования бюджетных ассигнований, выделенных в соответствии с Постановлением Правительства РФ № 692;
– закупаемые товары, работы и услуги не должны быть включены в Перечень товаров, работ и услуг, необходимых для оказания гуманитарной помощи либо ликвидации последствий чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера.
2. Если подрядчик выполнил работы, а затем выяснилось, что контракт между сторонами не был заключен, должен ли заказчик вернуть неосновательное обогащение?
Изначально по этому вопросу высказался ВАС РФ в п. 7 Информационного письма от 25.02.2014 № 165. Суд сослался на то, что при отсутствии контракта присуждать возмещение неосновательного обогащения нельзя, так как в этом случае и заказчики, и подрядчики очень легко начнут обходить закон, что запрещено ст. 10 ГК РФ. Правда, сформулировал свою мысль суд крайне противоречиво: впечатление может сложиться такое, что в ситуации, когда заказчик все же принял работы, оплачивать необходимо. Конечно, подобный подход в принципе противоречит основной идеи суда о применении ст. 10 ГК РФ, а потому п. 7 Письма необходимо понимать однозначно: нет контракта – нет возмещения.
Рассматривая уже конкретный спор, ВАС РФ сделал такой вывод: «Вывод судов о возможности согласования выполнения подобных работ без соблюдения требований Закона № 94-ФЗ и удовлетворении требования о взыскании неосновательного обогащения, по сути, дезавуирует его применение и открывает возможность для недобросовестных исполнителей работ и государственных (муниципальных) заказчиков приобретать незаконные имущественные выгоды в обход Закона № 94-ФЗ. Между тем никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения» (Постановление Президиума ВАС РФ от 28.05.2013 № 18045/12, также см. Постановление ВАС РФ от 04.06.2013 № 37/13, Решение АС Республики Коми от 13.03.2015 № А29-10329/2014).
Интересно, что Верховный суд РФ, приняв на себя ведение дел уже бывшего ВАС РФ, стал менять позицию ВАС РФ (Определение ВС РФ от 24.09.2014 № 303-ЭС14-40). Правда, ВС РФ указал, что позиция ВАС РФ применима лишь к незаключенным договорам, а к недействительным не применяется. Аналогичный вывод содержится в Определении ВС РФ от 21.01.2015 № 308-ЭС14-2538, № А77-602/2013.
В качестве конкретного спора можно сослаться на следующий. В рамках конкретного дела было установлено, что между заказчиком и организацией был заключен договор на ремонт техники. Заказчик не оплатил выполненные работы. Контрагент обратился в суд. Заказчик выдвинул встречный иск в связи с недействительностью договора, заключенного с нарушением норм законодательства о закупках. Суд признал договор недействительным, ссылаясь на нарушение норм закона и позицию, отраженную в Постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.06.2013 № 37/13, от 28.05.2013 № 18045/12.
Однако суд не применил двустороннюю реституцию, сославшись на то, что у заказчика не возникло неосновательное обогащение. При этом суд отметил, что исключение из данного правила есть:
«Фактическое выполнение работ для государственных нужд без госконтракта влечет возникновение неосновательного обогащения у госзаказчика лишь в случае, если отношения между заказчиком и подрядчиком носят длящийся и регулярный характер, работы не терпят отлагательства, деятельность подрядчика направлена на защиту охраняемого публичного интереса, нет претензий со стороны заказчика относительно объема и качества выполненных работ» (см. Определение Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2015 по делу № 308-ЭС14-2538).
Данные выводы приведены в Постановлении АС Поволжского округа от 24.03.2015 № А65-8908/2014.
В тоже время в Определении ВС РФ от 03.08.2015 № 309-ЭС15-26 сделан иной вывод. В Определении сказано, что оплатить работы, услуги за пределами контракта можно, но только если такие работы, услуги носят социально значимый характер или являются необходимыми в силу закона.
3. Необходимо в рамках Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ закупить товар, например, за 300 тыс. рублей. Можно ли заключить три контракта, цена каждого из которых будет до 100 тыс. рублей?
Формально это возможно. Ни в п. 4 ч. 1 ст. 93 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ, ни в других нормах запрета на дробление одной закупки нет. Однако судебная практика исходит из того, что искусственное дробление запрещено (см., напр., Постановление Президиума ВАС РФ от 12.07.2011 № 2518/11).
Если заказчику не удастся доказать обоснованность дробления закупки, заключенные по результатам такой закупки контракты могут быть признаны притворной сделкой по ч. 2 ст. 170 ГК РФ.
4. Как распределяется между заказчиками обеспечение заявки при проведении совместных закупок?
В этом случае обеспечение распределяется пропорционально между заказчиками, участвующими в совместных закупках. Такой вывод сделан в Письме Минэкономразвития РФ от 25.02.2015 № Д28и-443.
5. В каких случаях речь идет о непреодолимой силе?
В Письме Минэкономразвития РФ от 15.07.2015 № Д28и-2188 разъяснено, что обстоятельства, которые можно отнести к непреодолимой силе, должны соответствовать характеристикам внезапности, чрезвычайности и непредотвратимости. Если заказчик прогнозирует или контролирует сложившуюся ситуацию, то не может идти речь о непреодолимой силе.
6. Можно ли привлечь физическое лицо для проведения закупки?
Нет, нельзя. Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ допускает привлечение специализированных организаций для проведения закупки. Но именно организаций, а не физических лиц. На это обращено внимание в Письме Минэкономразвития РФ от 15.07.2015 № Д28и-2146.
7. В каком порядке заказчик при проведении закупки может удалить ошибочную информацию на официальном сайте закупок?
Только через обращение в контролирующий орган. Об этом сказано в Письме Минэкономразвития РФ от 01.12.2015 № ОГ-Д28-15392. То есть, если, например, необходимо удалить извещение о проведении закупки у единственного поставщика, то необходимо обращаться в ФАС РФ за выдачей предписания об удалении.