1. Виды споров в отношении культурных ценностей

Однако самая идеальная модель определения применимого права в таких сделках, равно как и эффективное использование норм международного и национального права, не всегда позволяет избежать возникновения конфликта между участниками сделки.

На современном этапе можно выделить три вида споров, связанных с культурными ценностями, возникающих из различных требований в отношении их. Рассмотрим подробнее каждый из видов.

1. Споры в отношении правового титула (требование о реституции похищенных культурных ценностей).

Следует отметить, что требование о реституции может возникнуть в отношении культурных ценностей, похищенных как в мирное время, так и в период военных действий или оккупации. В данном разделе мы остановимся на реституции в мирное время.

Одним из наиболее распространенных видов споров являются споры в отношении права собственности на культурные ценности. Последние в силу своей особой экономической и культурной значимости во все времена становились объектом незаконного оборота. Международный незаконный оборот культурных ценностей стал удобным средством, как для появления капитала, так и для его легализации (отмывание денег). Как отмечает профессор Гвидо Кардуччи (Италия), данное явление приобретает интернациональный характер вследствие того, что движимые предметы могут легко перемещаться из одной страны в другую, а главное потому что «при вывозе произведения за границу на рынке за него может быть предложена цена намного более высокая, чем в стране происхождения» [Кардуччи, 2003, с. 52].

В XX в. стала очевидной необходимость международного сотрудничества в борьбе с незаконным оборотом культурных ценностей. Многие страны приняли меры по противодействию вывозу произведений искусства. Однако было признано, что отдельные государства, вне рамок сотрудничества, практически не могут воспрепятствовать этому процессу. Поэтому необходимо создание механизмов международного сотрудничества в данной области. Основными правовыми механизмами стали Конвенция ЮНЕСКО 1970 г. [Конвенция ЮНЕСКО… 1970 г., 1993, с. 283–290, 610–611] и Конвенция УНИДРУА 1995 г. [Конвенция УНИДРУА 1995 г., 1996, с. 227–237].

Конкретные правовые механизмы в отношении реституции похищенных культурных ценностей закреплены в гл. 2 Конвенции УНИДРУА 1995 г.

Во-первых, Конвенция определила срок, в который может быть подана просьба о реституции:

• 3 (три) года с момента, когда истец узнал место, где находилась культурная ценность, и принадлежность владельцу;

• 50 (пятьдесят) лет с момента похищения.

Кроме того, любое государство – участник Конвенции может сделать заявление о применении 75-летнего или даже более длительного срока, который предусматривается в законодательстве такого государства.

Во-вторых, в ст. 3 Конвенции УНИДРУА 1995 г. закреплен общий принцип, согласно которому «владелец похищенной культурной ценности должен ее вернуть (реституциировать)». При этом в ст. 4 Конвенции новому владельцу похищенной вещи гарантируется право на справедливую и разумную компенсацию при ее реституции. Одним из условий выплаты такой компенсации является добросовестность владельца – то есть он не знал или не должен был знать (предполагал), что ценность могла быть похищена, и он может доказать с надлежащим предоставлением документов момент ее приобретения. При этом будут учитываться все обстоятельства приобретения (например, консультации владельца с реестром похищенных культурных ценностей).

2. Споры в отношении незаконно вывезенных культурных ценностей (требование о возвращении (репатриации) культурных ценностей).

Репатриация – это особая правовая концепция, отличная от концепции реституции. При этом цель в обоих случаях одна – возврат культурной ценности.

Данный вид спора имеет смешанную природу, поскольку касается культурных ценностей, перемещенных в ходе распада многонациональных государств либо колоний, а также незаконно вывезенных в силу своей высокой экономической ценности. Польский профессор Войцех Ковальский различает такие концепции, как репатриация и реституция (возвращение).

В первом случае результатом исторических и политических изменений на той или иной территории является перемещение культурной ценности на территорию иную, чем территория ее происхождения. К данной категории споров относятся и ситуации, когда культурная ценность изначально принадлежала этической группе или сообществу коренных жителей.

Впервые такая проблема возникла в связи с объединением политически раздробленной Италии. Италия потребовала от Австро-Венгрии вернуть все произведения искусства, архивы и другие культурные ценности, вывезенные с территории Италии во времена правления Габсбургов. Юридически данный вопрос был решен в мирном договоре, заключенном между Австро-Венгрией и Италией в 1866 г. Данный документ исходил из принципа взаимности при возврате спорных объектов, а также территориальной связи культурной ценности с Италией [Kowalski, 2004, р. 31–52].

Наиболее яркими примерами последнего времени могут стать ситуации с культурными ценностями, возникшие после распада в 90-х годах СССР и Югославии. Несмотря на то что в рамках СНГ было подписано Соглашение о возвращении культурных и исторических ценностей государствам их происхождения (Минск, 14 февраля 1992 г.), очевидно, что процесс возвращения (репатриации) культурных ценностей еще не завершен и займет долгое время. В Югославии процесс возвращения культурных ценностей основан на Соглашении 2001 г. о правопреемстве. Основополагающим принципом при решении вопроса о возврате стал принцип территориальности [Agreement on Succession Issues…, 2002].

Во втором случае профессор Ковальский имеет в виду возвращение культурных ценностей, утраченных страной их происхождения в колониальный период либо незаконно вывезенных с территории государства в нарушение его национального законодательства.

Правовому регулированию вопроса возвращения незаконно вывезенных культурных ценностей посвящена гл. 3 Конвенции УНИДРУА 1995 г.

Конвенция устанавливает следующие сроки для предъявления государством заявления о возврате незаконно вывезенной с его территории культурной ценности:

• 3 (три) года с момента, когда государство-истец узнало место, где находилась культурная ценность, и принадлежность владельцу;

• 50 (пятьдесят) лет с даты вывоза или с даты, когда ценность должна быть возвращена в силу разрешения на вывоз.

В ст. 6 Конвенции УНИДРУА 1995 г. закреплено положение, согласно которому владелец культурной ценности, приобретший эту ценность после того, как последняя была незаконно вывезена, имеет право в момент ее возврата на оплату государством-истцом справедливого возмещения ущерба, при условии что владелец не знал или не предполагал в момент приобретения, что ценность была незаконно вывезена. При этом для определения добросовестности владельца учитываются обстоятельства приобретения (например, отсутствие экспортного сертификата, необходимого в силу права государства-истца).

Кроме того, согласно п. 3 ст. 6 Конвенции вместо компенсации владелец (по договоренности с государством-истцом) может принять решение остаться владельцем культурной ценности либо передать по своему выбору владение лицу, пребывающему в государстве-истце и представившему необходимые гарантии.

Следует отметить, что возврату незаконно вывезенных культурных ценностей часто препятствует непризнание экстерриториального действия норм публичного права другого государства. К таким нормам относятся и законодательства государств в сфере экспортного контроля. Например, в Великобритании действует механизм временного запрета на вывоз предметов, относящихся к предметам, представляющим национальный интерес.

Вопросу возврата незаконно вывезенных культурных ценностей посвящен также ряд документов Европейского Союза. В частности, Директива Совета 93/7/ЕЭС от 15 марта 1993 г. «О возврате незаконно перемещенных ценностей с территории государств – членов Европейского сообщества» [Директива Совета 93/7/ЕЭС]. Директива позволяет предъявить требование о возврате только в отношении специально определенных категорий культурных ценностей. В частности, в отношении объектов, которые имеют большую значимость или ценность либо являются частью публичной коллекции или коллекции церковных учреждений. Цель такого возврата – защита целостности культурного наследия государства – члена ЕС. Эта защита предоставляется на принципе территориальности. Следует отметить, что Директива не решает вопрос правового титула. В ст. 12 Директивы сказано, что вопрос о собственности на культурную ценность определяется после осуществленного возврата по праву предъявившего претензию государства – члена ЕС.

В Российской Федерации общие принципы возращения незаконно вывезенных культурных ценностей закреплены в положениях Закона 1993 г. Так, разд. V Закона предусматривает, что вывоз культурных ценностей может осуществляться только законным собственником предметов либо лицом, уполномоченным на то собственником в установленном законодательством порядке. В случае хищения и вывоза за пределы Российской Федерации культурных ценностей, независимо от формы собственности на них, государственные органы в соответствии с нормами международного права обязаны принять необходимые меры по истребованию указанных культурных ценностей из незаконного владения. Кроме того, Законом 1993 г. предусмотрены меры и в отношении предотвращения приобретения в России ценностей, незаконно вывезенных из других государств [Закон РФ 1993 г.].

 

2. Судебное разрешение споров, связанных с культурными ценностями

2.1. Выбор юрисдикции при судебном разрешении споров

На сегодняшний день большинство споров в отношении культурных ценностей рассматриваются в национальных судах. Данный способ разрешения споров используется чаще других, как наиболее традиционный. Кроме того, решение суда является окончательным.

Тем не менее ряд проблем в рамках судебного разрешения споров по культурным ценностям не имеет однозначного решения.

Прежде всего это касается подсудности.

Во-первых, компетенция суда (подсудность) может устанавливаться в национальном процессуальном законе. В процессуальных кодексах континентальной Европы подсудность по спорам с движимым имуществом определяется по месту нахождения ответчика. Исключение из этого правила могут быть сделаны сторонами в пророгационном соглашении, если подобные соглашения допускаются процессуальным законом. Так, в Российской Федерации согласно ст. 28 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации (далее – ГПК РФ) [Гражданский процессуальный кодекс], ст. 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) [Арбитражный процессуальный кодекс] споры по поводу движимого имущества предъявляются и рассматриваются по месту нахождения ответчика. Однако согласно ст. 32 ГПК РФ и ст. 37 АПК РФ возможна договорная подсудность. Большинство культурных ценностей, участвующих в международном торговом обороте, относятся к движимому имуществу. Следовательно, в отношении этих споров компетентен суд по месту нахождения ответчика. В таком случае, если спор возник из экономического оборота культурных ценностей и ответчик находится в России, это арбитражный суд по месту его нахождения. Однако стороны в договоре могут выбрать и иной судебный орган.

Как отмечалось в теории международного частного права, существуют три основные системы определения компетенции суда (подсудности) [Канашевский, 2006, с. 570–574].

Франко-романская система определяет подсудность по признаку гражданства сторон спора. В основе германской системы лежит распространение правил внутренней территориальной подсудности на споры по делам с иностранным элементом. Данная система применяется в ФРГ, Японии, некоторых странах Европы и Латинской Америки. Англо-американская система определяет подсудность по признаку «присутствия» ответчика в стране суда. При этом такое «присутствие» (или связь) толкуется судами очень широко. Данного правила придерживаются США и Великобритания [Богуславский, 2009, с. 576]. Следует отметить, что в Великобритании еще одним важным элементом, помимо личного присутствия ответчика на территории страны суда, является признак надлежащего вручения ответчику судебной повестки [Ерпылева, 2004, с. 432].

В Российской Федерации при определении подсудности общим принципом является предъявление иска по месту жительства/нахождения ответчика. Необходимо отметить, что в Российской Федерации суды разделяются также по подведомственности тех или иных категорий споров. Например, к ведению арбитражных судов относятся экономические споры и иные дела в сфере экономической деятельности.

При этом в российском законодательстве имеются нормы, устанавливающие исключительную подсудность. Принцип исключительной подсудности используется для споров с иностранцами лишь в случаях, которые закреплены в общих положениях процессуальных кодексов Российской Федерации (ст. 38 АПК РФ и ст. 30 ГПК РФ), а также в специальных статьях, посвященных рассмотрению споров с иностранцами (ст. 248 АПК РФ и ст. 403 ГПК РФ). Так, согласно АПК РФ можно выделить два общих основания для исключительной подсудности арбитражных судов: в части споров между российскими организациями, осуществляющими деятельность или имеющими имущество на территории иностранного государства, заявления подаются в арбитражный суд по месту государственной регистрации на территории РФ организации-ответчика; в отношении споров между российскими организациями, осуществляющими деятельность или имеющими имущество на территории иностранного государства и не имеющими государственной регистрации на территории РФ, заявления подаются в Арбитражный суд Московской области [Арбитражный процессуальный кодекс].

Положения об исключительной подсудности не могут быть изменены (отменены) соглашением сторон или нормами иностранного права. Это позволяет избежать конфликта юрисдикции в особо важных для государства вопросах [Нешатаева, 2004, с. 464].

Во-вторых, компетенция суда может определяться усмотрением судьи.

Так, в Великобритании и США основным критерием, которым руководствуется судья при реализации своего дискреционного полномочия, является определение английского и американского суда соответственно как «удобного места рассмотрения спора» (англ. forum convenience). Суд выбирает тот форум, в котором производство по делу более удобно с точки зрения обеих сторон и целей правосудия [Елисеев, 2000, с. 215].

На сегодняшний день большинство споров о культурных ценностях рассматриваются в судах США. Это связано с тем, что США «открыты» для такого рода споров благодаря широкому толкованию доктрины подсудности. Суды определенного штата вправе осуществлять разбирательство в отношении лица или вещи, если осуществление их юрисдикции обоснованно [Restatement of the Law Third]. Причем данное лицо или вещь должны иметь определенные контакты с этим штатом (например, заниматься на его территории коммерческой деятельностью, иметь в указанном штате домициль и т. п.) [Елисеев, с. 230–233]. Отсутствие же подобной связи означает отсутствие юрисдикции в отношении соответствующего лица [Landers, Martin, 1981, p. 61]. Список таких контактов определяется в каждом штате самостоятельно. Тем не менее он достаточно обширен и дает возможность суду объявить себя компетентным рассматривать практически любой спор.

2.2. Вопрос об иммунитете в спорах о культурных ценностях

В спорах о культурных ценностях с участием государств часто встает вопрос об иммунитете суверена. Нельзя не согласиться с выводом Комиссии международного права о том, что иммунитет государства происходит от суверенитета государства, а также вытекает из общепризнанных международных принципов суверенитета, независимости и равенства государств [ООН… Второй доклад о юрисдикционных иммунитетах…, 1980, р. 27]. Более того, «иммунитет государства в частноправовой сфере есть следствие, проявление, грань суверенитета: равный над равным не имеет власти вообще, в том числе и юрисдикции: par inparem поп habet jrisdictionem» [Дмитриева, 2002, с. 175].

Рассмотрим проблему судебного иммунитета государства в спорах о культурных ценностях на примере судебной практики США, в которой сформировался ряд значимых и опасных прецедентов в отношении государственного иммунитета. Это связано с положениями Закона США 1976 г. «Об иммунитетах иностранного государства» [United States Code], которые позволяют распространить юрисдикцию американских судов на большинство споров о культурных ценностях с участием иностранного государства.

До 1952 г. США придерживались доктрины абсолютного иммунитета, то есть иностранные государства были полностью защищены от исков в американских судах. Ограничение иммунитета государства было возможно лишь при условии прямо выраженного согласия этого государства [Schopler, 2007]. Данная доктрина имела два основания: (1) взаимное уважение независимости государств; (2) разделение власти: суды не могли рассматривать вопросы международных отношений [Cassese, 2001, р. 92]. Одним из первых дел в практике американских судов, ставших источником американской доктрины иммунитета государства, было дело Верховного суда США 1812 г. о шхуне «Иксчейндж» (The Schooner Exchange v. McFaddon) [Republic of Austria v. Altmann]. В этом деле американский суд определил, что юрисдикция американского суда не распространяется на определенную категорию дел (например, споры, затрагивающие иностранных министров или иных лиц, представляющих иностранное государство) [The Schooner Exchange v. McFaddon, p. 116, 287]. Решением суда по рассматриваемому делу военный корабль иностранного государства, которое находилось в мирных отношениях с США, исключался из-под действия юрисдикции американского суда [Ibid., р. 116, 1207]. Несмотря на то что данное дело касалось особой категории государственного имущества – военного корабля, тенденция, заложенная судьей Маршаллом, стала применяться к спорам и по поводу другой государственной собственности (см.: [Verlinden В. V. v. Central Bank of Nigeria; Republic of Mexico v. Hoffman]).

Постепенно на смену доктрине абсолютного иммунитета стала приходить доктрина ограниченного (функционального) иммунитета. Активно этот вид иммунитета стал разрабатываться после Первой мировой войны и возникновения советского государства (особенно в связи с повсеместной национализацией) [Cassese, 2001, р. 92]. США не стали исключением в процессе перехода к ограниченному иммунитету. Официальная позиция правительства США по этому вопросу была озвучена в письме Государственного департамента, адресованном министру юстиции США (так называемое Tate Letter) [Gerstenblith, 2008, p. 717]. Автор письма, Джейк Тейт, действующий юридический советник госсекретаря США, указал на расширяющуюся практику участия государств в коммерческой деятельности. Лица, участвующие в коммерческих связях с государствами как их контрагенты, должны иметь возможность защищать свои права в суде. В письме было отмечено, что Государственный департамент США будет придерживаться теории ограниченного иммунитета государства [Ibid., р. 717–718]. Тем не менее данный документ не решал некоторых практически важных вопросов: отсутствовала спецификация в разделении публичных и частных действий государства (jure imperii v. jure gestionis) [Redman, 2008]. Кроме того, именно исполнительная власть в лице Госдепартамента определяла вопрос наличия или отсутствия в каждом конкретном случае государственного иммунитета. Суды лишь следовали решению исполнительной власти и либо принимали спор к рассмотрению, либо отклоняли его. Одновременно возникала проблема политического давления со стороны других государств на Госдепартамент. В результате такого давления Государственный департамент США периодически признавал наличие государственного иммунитета в случаях, когда он объективно отсутствовал в соответствии с доктриной ограниченного иммунитета [Verlinden B.V. v. Central Bank of Nigeria].

В результате в 1976 г. Конгресс США принял Закон «Об иммунитетах иностранного государства» (далее – Закон 1976 г.). Данный Закон стал кодификацией ограниченной теории иммунитета государства; передал полномочия по определению наличия или отсутствия иммунитета судебной ветви власти [United States Code, § 1602], и, таким образом, позволил распространить юрисдикцию судов США на иностранные государства.

В соответствии с § 1604 Закона 1976 г. иностранное государство пользуется иммунитетом от юрисдикции американских судов. При этом устанавливается ряд существенных исключений из этого правила [Ibid., § 1604]. Как правильно отметила американский профессор Лорен Редман, данные исключения имеют существенное значение не только для вопроса иммунитета государства, но и для определения подсудности американским судам [Redman, 2008, р. 789].

Если имеет место случай, когда иностранное государство не пользуется иммунитетом, такие споры относятся к компетенции федеральных судов США (родовая подсудность) [United States Code, § 1605]. Более того, по таким делам автоматически устанавливается и «личная» подсудность [Ibid., § 1330(a)].

В спорах о культурных ценностях, рассматриваемых на территории США, американские суды в вопросе о государственном судебном иммунитете чаще всего ссылаются на следующие исключения, при которых иностранное государство и его собственность не пользуются иммунитетом и, соответственно, подпадают под юрисдикцию судов США.

1. Коммерческая активность (§ 1603(d) Закона 1976 г.). Коммерческая активность означает (1) постоянную (регулярную) коммерческую деятельность либо (2) отдельную коммерческую сделку или акт [United States Code, § 1603]. Основным критерием отнесения того или иного акта государства к коммерческой деятельности является природа деятельности или акта государства, а не их цель [Ibid., § 1603(d)]. Первоначально суды ограниченно толковали исключение по «коммерческой активности». Так, в деле 1988 г., касающемся потери инвестиций (Milien Indus, v. Coordination Council for N. Am. Affairs), суд столкнулся со смешанной ситуацией, где сделка одновременно носила и публичный и частный характер [Milien Indus, v. Coordination Council for N. Am. Affairs]. При этом суд решил, что когда сделка имеет смешанную природу, юрисдикция суда согласно Закону 1976 г. должна определяться в соответствии с тем элементом (публичным или частным), который послужил основанием для иска. Сделка может быть частично коммерческой, но при этом юрисдикция американского суда не будет иметь место, если иск основан на акте государства как носителя суверенной власти. Впоследствии судебная практика пошла по пути расширительного толкования коммерческой деятельности в рамках Закона 1976 г. Так, в деле Argentina v. Weltover, Inc. при рассмотрении спора о нарушении договорного обязательства о выплате держателям облигаций причитающихся им платежей суд ориентировался на природу акта государства, а не на цель такого действия [Argentina v. Weltover, Inc.]. В своем решении суд указал, что, несмотря на то что выпуск облигаций был частью государственной программы по стабилизации национального долга, такой выпуск облигаций имеет, по сути, коммерческую природу [Ibid., р, 609].

Закон 1976 г. также дает определение «коммерческой деятельности, осуществляемой иностранным государством на территории США»: это коммерческая деятельность осуществляемая данным государством и имеющая существенную связь (substantial contact) с США [United States Code, § 1603(e)].

2. Экспроприация (§ 1605 Закона 1976 г.). Данное исключение имеет особое значение для споров по поводу культурных ценностей. В соответствии с Законом 1976 г. «иностранное государство не пользуется иммунитетом от юрисдикции судов США или штатов в любом случае, если права на спорное имущество были получены в нарушение международного права и данное имущество либо иное имущество взамен данного имущества находится на территории США в связи с осуществлением коммерческой деятельности иностранным государством на территории США; либо если такое имущество либо иное имущество взамен данного имущества находится в собственности или управляется учреждениями или иными образованиями данного иностранного государства и такой государственный орган осуществляет коммерческую деятельность на территории США» [Ibid., § 1605(a) (3); пер. авт].

Следует отметить, что помимо вышеперечисленных случаев расширительного толкования судами Закона 1976 г. в США сформировалась судебная практика по распространению действия Закона 1976 г. на ситуации, возникшие до его вступления в силу. Таким образом, Закон 1976 г. имеет обратную силу в отношении действий, совершенных в период, когда сами США придерживались концепции абсолютного иммунитета [Redman, р. 791–792]. Первым делом, в котором суд принял такую позицию, стало рассмотренное судом США дело о картинах Густава Климта [Republic of Austria v. Altmann].

Дело Республика Австрия против Альтман (Republic of Austria v. Altmann). Девятый окружной апелляционный суд США, 2003

Фердинанд Блох-Бауэр, богатый производитель сахара еврейского происхождения, и его жена Адель собрали большую коллекцию произведений искусства, которая хранилась в Вене. Коллекция включала многочисленные работы Густава Климта. Когда в 1925 г. Адель умерла, она оставила завещание, в котором просила мужа пожертвовать после ее смерти шесть работ Климта – два ее портрета и четыре пейзажа – Австрийской галерее Бельведер. В ходе официального утверждения завещания выяснилось, что работы принадлежали Фердинанду, а не Адель. Тем не менее в 1926 г. Фердинанд заявил о намерении пожертвовать работы в соответствии с последним желанием его жены, но так и не исполнил свое намерение. Когда Фердинанд в 1938 г. бежал из Австрии, нацисты захватили его дом, предприятие и произведения искусства. После войны он предпринял предварительные шаги, чтобы вернуть утраченные произведения искусства, но довести дело до конца не успел, так как умер в Цюрихе в ноябре 1945 г. Поскольку ему не удалось вернуть произведения, он оставил короткое завещание, в котором не упомянул о пожертвовании данного имущества Австрийской галерее. В 1946 г. в Австрийской Республике был принят закон, объявляющий все сделки, обусловленные приходом нацистов, ничтожными. В 1947 г. Мария Альтман была признана швейцарским судом наследницей одной четверти недвижимости Фердинанда. Мария, как и другие наследники, стремилась вернуть собственность Фердинанда. В 1948 г., когда австрийский юрист пытался вернуть три картины Климта из Бельведера, галерея заявила, что пять из шести работ были завещаны галерее Адель, а Фердинанд просто получил разрешение хранить эти работы у себя в течении жизни. Галерея потребовала возврата данных произведений Климта. В 1948 г. Австрийское федеральное агентство памятников связалось с австрийским юристом наследников и предложило выдать экспортные лицензии для произведений искусства в обмен на пожертвование вышеуказанных произведений Климта. Предложение было принято от имени наследников магната, поскольку юрист посчитал, что работы нельзя будет экспортировать иным образом. Юрист также предположил, что намерение, высказанное Фердинандом в 1926 г., может быть расценено как обязывающее. Мария Альтман узнала о «пожертвовании», исполненном юристом, только в 1998 г. Впоследствии в Австрии было принято новое законодательство, направленное на возвращение работ, пожертвованных в обмен на получение экспортной лицензии (действия Федерального агентства памятников были признаны незаконными). Была создана специальная комиссия, по итогам работы которой принято решение о возвращении сотен работ. Было также принято решение вернуть наследникам Блох-Бауэров ряд набросков Климта и фарфоровых изделий, за исключением спорных картин Климта. В результате г-жа Альтман подала протест и потребовала арбитражного разбирательства. Но ей было отказано. В связи с этим г-жа Альтман (на тот момент в возрасте 80 лет) подала в 2000 г. иск в окружной суд Колумбии против Австрии и Галереи.

Одним из центральных вопросов данного дела стал вопрос, является ли суд США forum convinience с учетом «экспроприационного исключения» в соответствии с Законом 1976 г. Ответчик заявлял, что положения Закона 1976 г. неприменимы, поскольку на момент, когда картины были приобретены Австрией, данный Закон еще не был принят [Republic of Austria v. Altmann, p. 681]. Тем не менее Верховный суд шестью голосами против трех решил, что Закон 1976 г. может применяться к действиям, имевшим место до принятия США доктрины функционального иммунитета [66] . Впоследствии рассмотрение дела было отложено, и стороны в 2004 г. договорились о проведении арбитража в Австрии с вынесением обязательного и окончательного решения. В 2006 г. три арбитра вынесли единогласное решение в пользу г-жи Альтман и, таким образом, пять из шести картин Климта были возвращены ей. Четыре картины были, в том же году, проданы на аукционе, а шестая – приобретена музеем «Новая галерея» в Нью-Йорке.

Впоследствии американские суды вынесли ряд других значимых решений, касающихся применения положений Закона 1976 г. к спорам о культурных ценностях [Malewicz v. City of Amsterdam; Cassirer v. Kingdom of Spain].

2.3. Участие Российской Федерации в спорах о культурных ценностях: вопросы государственного иммунитета

В связи с тем, что Российская Федерация активно участвует в международном обороте культурных ценностей, она часто сталкивается с проблемой защиты своих культурных ценностей в иностранных судах.

Одним из болевых аспектов участия нашей страны в спорах по поводу культурных ценностей является вопрос государственного иммунитета. В связи с этим следует вспомнить историю с арестом в ноябре 2005 г. 55 картин Музея изобразительных искусств им. A.C. Пушкина, находившихся на выставке в Швейцарии (в том числе произведений Эдуарда Мане, Клода Моне, Огюста Ренуара, Эдгара Дега и др.). Арест был произведен по запросу фирмы Noga [Noga замахнулась на святое, 2005; Прогулка заключенных, 2005]. Данная ситуация оказалась не первой в продолжительной судебной войне между фирмой Noga и правительством России по поводу контрактов начала 1990-х годов, заключенных по принципу «продовольствие и удобрение в обмен на нефть и нефтепродукты». Сделка оценивалась в 1,4 млрд долл. Оплату поставок зарубежных товаров гарантировало своим имуществом государство. В 1993 г. российское правительство расторгло договор, и Noga подала иск на взыскание с России долга в размере примерно 680 млн долл. С тех пор обе стороны оспаривают выполнение условий соглашений противной стороной. В 1997 г. Стокгольмский международный суд вынес решение в пользу швейцарской компании. На основании этого решения Noga неоднократно добивалась ареста имущества Российской Федерации за рубежом: в 2000 г. во Франции были арестованы счета Центробанка РФ и российский учебный парусник «Седов», в 2001 г. аресту были подвергнуты Су-27 и МиГ-АТ на авиасалоне в Ле Бурже. Во всех этих случаях действия фирмы Noga признаны незаконными [Пикассо арестован в Швейцарии, 2005].

Новой вехой в истории участия Российской Федерации в спорах о культурных ценностях несомненно является дело Агудас Хасидей Хабад против Российской Федерации (Agudas Chasidei Chabad v. Russian Federation) [Agudas Chasidei Chabad v. Russian Federation] о Коллекции Шнеерсона.

В период написания настоящего исследования в американских судах завершилось рассмотрение спора с участием Российской Федерации, в котором американские суды использовали широкое толкование Закона 1976 г., способное впоследствии коренным образом изменить сложившуюся практику применения данного Закона.

В 2004 г. религиозная организация «Агудас Хасидей Хабад» предъявила на территории США иск к Российской Федерации. «Агудас Хасидей Хабад» требовала передать ей религиозные книги, рукописи и документы (далее – «Коллекция»), которые были собраны любавическими раввинами на протяжении всей истории «Агудас Хасидей Хабад», и представляют собой основу истории и традиций данного религиозного направления [Agudas Chasidei Chabad v. Russian Federation]. В своем иске «Агудас Хасидей Хабад» заявила, что Коллекция была приобретена Советским Союзом и его правопреемником, Российской Федерацией, в нарушение международного права.

Согласно заявлениям «Агудас Хасидей Хабад» российское правительство конфисковало часть Коллекции (известную как «Библиотека») во время Октябрьской революции 1917 г., изъяв ее из частного склада в Москве, куда Библиотека была передана пятым раввином, Шнеерсоном Шалом Дов-Бером, на хранение, поскольку сам он сбежал от немецких оккупационных войск. Впоследствии советское правительство отказало в возврате Библиотеки шестому раввину Йосефу Ицхаку Шнеерсону (который стал преемником пятого раввина в 1920 г.) и передало ее Библиотеке им. В.И. Ленина, которая ныне именуется Российской государственной библиотекой (далее – «Государственная библиотека»).

Хагада (часть Талмуда, повествующая об исходе евреев из Египта). Издана в Зульцбаге (Германия) в 1755 г.

Иосеф Ицхак Шнеерсон, 6-Й Любавический Ребе

Позднее шестой раввин был арестован и приговорен к смерти, но наказание было заменено ссылкой. В 1927 г. он переехал в Латвию и взял с собой вторую часть Коллекции – манускрипты и книги, известные как «Архив», а в 1933 г. – переселился в Польшу, перевезя туда Архив. 1 сентября 1939 г. Польша была оккупирована фашистской Германией. Шестой раввин покинул Польшу. При этом Архив был конфискован немцами. В сентябре 1945 г. Советская армия привезла Архив в качестве военного трофея в Москву, где он был помещен в Российский государственный военный архив. В это время шестой раввин смог сбежать в Америку (в Нью-Йорк), где в 1940 г. была учреждена религиозная организация «Агудас Хасидей Хабад».

На протяжении 70 лет истец пытался вернуть Коллекцию.

9 ноября 2004 г. он подал иск против Российской Федерации, Министерства культуры и массовых коммуникаций, Российского государственного военного архива (далее – «Военный архив») в районный суд штата Калифорния, руководствуясь исключением об «экспроприации» Закона 1976 г. (§ 1605 Закона 1976 г.). 2 мая 2005 г. ответчики подали ходатайство с требованием отказать в рассмотрении иска в связи с отсутствием юрисдикции по Закону 1976 г., ненадлежащим местом разбирательства, а также применимостью доктрины «акта государственной власти». 14 июля 2005 г. суд штата Калифорния, руководствуясь § 1406(a) титула 28 Свода законов США (Судебная система и судопроизводство), передал дело районному суду округа Колумбия. 4 декабря 2006 г. после детального изучения представленных объяснений сторон районный суд округа Колумбия в лице судьи Ройса Ламберта принял данный спор к рассмотрению. При этом в своем решении суд отметил, что «экспроприационное исключение» из юрисдикционного иммунитета государства неприменимо в отношении Библиотеки, но применимо в отношении Архива [Agudas Chasidei Chabad v. Russian Federation]. Таким образом, районный суд округа Колумбия признал себя компетентным рассматривать данный спор лишь в части, а именно относительно Архива.

Обе стороны подали апелляцию. 13 июня 2008 г. было вынесено решение апелляционного суда округа Колумбия (под председательством судьи Вилльямса), в котором суд установил, что он имеет юрисдикцию в отношении обеих частей спора – и Библиотеки, и Архива, а также подчеркнул, что заявленные ответчиками forum non convinience, государственный иммунитет и доктрина «акта государственной власти» по Закону 1976 г. неприменимы и не являются препятствием для рассмотрения данного спора.

Впоследствии, 26 июня 2009 г. ответчики подали ходатайство об отказе от участия в споре, в котором было сказано, что ответчики «отказываются от дальнейшего участия в этом деле… и считают, что данный Суд некомпетентен выносить решения в отношении собственности Российской Федерации и Российская Федерация не признает такие решения как обязательные к исполнению». 28 июля 2009 г. истец подал ходатайство о вынесении решения в отсутствие ответчиков. В результате 30 июля 2010 г. районный суд округа Колумбии (судья Ламберт) вынес решение в отсутствие ответчиков, удовлетворяющее требования истца.

Рассмотрим подробнее основания, по которым американский суд признал себя forum convenient в данном споре.

В соответствии с разд. 28 Свода законов США районные суды общей юрисдикции (то есть федеральные суды первой инстанции) компетентны рассматривать споры против иностранного государства в случаях, когда иностранное государство не пользуется иммунитетом в соответствии с § 1605–1607 Закона 1976 г. или в соответствии с любым применимым международным соглашением [United States Code, § 1330(a)]. В данном споре суд обратился к положениям § 1605 Закона 1976 г., дабы проверить, пользуется ли Российская Федерация юрисдикционным иммунитетом. Как было отмечено выше, согласно § 1605(a) (3) Закона 1976 г. иностранное государство не пользуется иммунитетом от юрисдикции американских судов в любом случае, когда (А) права на спорное имущество были получены в нарушение международного права; (В) [1]Автор исходит из положения, что международное право включает две основные системы права – международное публичное и международное частное право, которые находятся в тесном взаимодействии.
и данное имущество либо иное имущество взамен данного имущества находится на территории США в связи с осуществлением (carried on) коммерческой деятельности иностранным государством на территории США; [2]Пункт 1 ст. 11 Соглашения гласит: «Луна и ее природные ресурсы являются общим наследием человечества…».
либо когда такое имущество или иное имущество взамен данного имущества находится в собственности или управляется учреждением и иным образованием данного иностранного государства и такой государственный орган участвует в (engaged in) коммерческой деятельности на территории США. Таким образом, делает вывод суд, в соответствии с данным положением при определении юрисдикции американского суда необходимо учитывать два фактора: характер иска и наличие привязки «коммерческая активность» между США и ответчиком.

1. Предмет иска влияет на вопрос юрисдикции, поскольку, определив предмет иска, суд может ответить на вопрос, является ли данный иск несущественным и составленным лишь для получения юрисдикции или полностью необоснованным.

В данном случае суд рассмотрел два этапа в истории Коллекции: 1) конфискация в 1917–1925 гг.; 2) так называемая повторная конфискация Библиотеки в 1991–1992 гг., когда «Агудас Хасидей Хабад» обращалась в различные инстанции СССР, а позже – РСФСР с просьбой вернуть ей Библиотеку. За этими требованиями последовал ряд противоречивых актов (как судебных, так и правительственных) о возврате Библиотеки организации «Агудас Хасидей Хабад». Тем не менее они не были исполнены, и Библиотека осталась в собственности Российской Федерации. Рассмотрев эти два сложных периода в истории Коллекции, суд признал, что иск является «обоснованным и существенным» в отношении всей Коллекции.

Таким образом, первый критерий для определения юрисдикции был удовлетворен.

2. На вопрос о наличии привязки коммерческая активность суд также дал положительный ответ в соответствии с п. 2 § 1605(a) (3) Закона 1976 г. Государственная библиотека и Военный архив, где в данный момент находится Коллекция, являются учреждениями Российской Федерации. Кроме того, Государственная библиотека и Военный архив участвуют в коммерческой деятельности на территории США. В частности, они заключили договоры на публикации, продажи в США различных материалов Государственной библиотеки и Военного архива, а в результате получили значительные отчисления по таким договорам. Суд оценил данную деятельность как «коммерческую деятельность на территории США».

Соответственно, второй критерий тоже был удовлетворен.

Помимо рассмотрения вышеперечисленных критериев в соответствии с Законом 1976 г. суд также ответил на заявление Российской Федерации о том, что американский суд является forum поп convenient [Redman, 2008, p. 808–809] для спора о Коллекции и, приняв такой спор к рассмотрению, он злоупотребил правом на судейское усмотрение. При решении этой проблемы суд ответил на два вопроса:

1) имеется ли адекватный альтернативный форум для рассмотрения данного спора;

2) следует ли отклонить данный иск в целях сохранения баланса между публичным и частным интересами.

Апелляционный суд подтвердил решение районного суда, что существовали серьезные основания в пользу выбранного истцом суда, то есть американского суда. В первую очередь ответчик не смог доказать, что российский суд является адекватным альтернативным форумом для решения данного спора. Кроме того, ответчик заявил, что американский суд вряд ли сможет предоставить истцу удовлетворение его основного требования – владение Коллекцией. По мнению районного суда, это свидетельствует о том, что российский суд не исполнит решение американского суда (то есть имеет место «оскорбление суда»). Апелляционный суд отметил, что невозможность прямого исполнения решения американского суда часто является аргументом в пользу определения его как forum non conviniens. Тем не менее, возможно, это проблема истца. При этом суд напомнил, что истец уже заявлял о возможности наложения ареста на государственную собственность Российской Федерации в США в соответствии с § 1610(a) (3), (Ь) (2) Закона 1976 г.

Апелляционный суд рассмотрел еще один вопрос, касающийся юрисдикции, – доктрину акта государственной власти (act of state doctrine). Данная доктрина способствует ограничению действия положений Закона 1976 г. Для того чтобы она была применима, необходимо наличие двух элементов в действиях государства: 1) это действие является официальным актом (актом властвования) суверена (государства); 2) данное действие имеет место на территории иностранного государства [Redman, 2008, р. 804].

Первым делом, в котором Верховный суд США признал действие доктрины «акта государственной власти», стало дело Underbill v. Hernandez. Суть его состоит в том, что гражданин США подал иск против Венесуэлы о взыскании убытков, возникших в связи с его арестом военными Венесуэлы [Underbill v. Hernandez, p. 250]. Американский суд отказал в рассмотрении иска, ссылаясь на то, что каждое суверенное государство обязано уважать независимость другого суверенного государства и суды одной страны не будут рассматривать дело в отношении действий правительства другого государства, совершенных на его территории [Ibid., р. 252]. Впоследствии доктрина act of state была подтверждена и расширена в ряде других дел [Banco Nacional de Cuba v. Sabbatino; Oetjen v. Cent. Leather Co.]. При этом в большинстве из них суд четко указал на то, что данная доктрина применима только к официальным действиям государства, то есть когда государство выступает как носитель суверенной власти. Это было сделано сознательно, дабы доктрина «акта государственной власти» не превратилась в новую интерпретацию абсолютного иммунитета иностранного государства [Redman, 2008, р. 805].

В рассматриваемом деле о Коллекции апелляционный суд указал, что доктрина «акта государственной власти» неприменима ни в отношении Архива, ни в отношении Библиотеки. Российская Федерация не смогла представить достаточные доказательства того, что действия по конфискации Архива были произведены на ее территории. Суд, исходя из представленных материалов, пришел к выводу, что Архив был конфискован с территории послевоенной Польши (но не с территории оккупированной Советским Союзом Германии). Как было указано выше, доктрина act of state применяется только к действиям, имевшим место на территории иностранного государства. Поскольку суд счел представленные материалы недостаточным основанием для того, чтобы характеризовать действия Советского Союза как акт государственной власти, в отношении Архива доктрина act of state не была применима.

В отношении Библиотеки суд признал, что действия по конфискации были официальными действиями Советского государства, осуществляемыми на своей территории. При этом суд отменил применение доктрины act of state к требованию в части Библиотеки.

Таким образом, апелляционный суд признал районный суд компетентным рассматривать спор в отношении всей Коллекции, а также в признании американского суда forum поп convenience и отказал в применении доктрины «акта государственной власти» к иску об Архиве и Библиотеке.

30 июля 2010 г. районным судом округа Колумбия было вынесено решение, в котором суд признал, что требование «Агудас Хасидей Хабад» должно быть удовлетворено. Безусловно, данное решение не будет исполнено в Российской Федерации и, возможно, Россия и США предпримут санкции политического и экономического характера в отношении другу друга. Данный спор может иметь существенные последствия для России. По сути, это прецедентное дело, которое может повлечь за собой еще ряд подобных споров с участием Российской Федерации.

На наш взгляд, юрисдикционный вопрос был решен американским судом в пользу признания себя надлежащим форумом объективно и обоснованно. Тем не менее не следует делать однозначные выводы в отношении последующего решения суда по существу спора. По нашему мнению, суд недостаточно подробно изучил вопрос культурной, исторической значимости данной Коллекции для России и ее народа (культурное наследие).

Автору настоящего исследования довелось впоследствии пообщаться с судьей, вынесшим это решение. Несмотря на длительную дискуссию, судья подтвердил свою приверженность позиции, что данные культурные ценности являются «национальным» достоянием Агудас Хасидей Хабад и, следовательно, Российская Федерация должна исполнить решение американского суда.

Очевидно, что в данном случае, скорее всего, возникнет ситуация неисполнения такого решения российским судом в целях защиты публичного порядка Российской Федерации. При этом следует учитывать политический риск последствий такого неисполнения – в частности, арест российской государственной собственности в США. Таким образом, возможно повторение ситуации с компанией Noga. Это ставит под угрозу и ныне уже традиционные культурные обмены, в том числе выставками [Noga без срока давности, 2005; Свободу Ван Гогу! 2005], России и США.

В связи с вышерассмотренным спором о Коллекции возникает вопрос, является ли государственный суд надлежащим форумом для рассмотрения споров, связанных с культурными ценностями. Очевидно, что не во всех случаях судебный способ разрешения споров в сфере культурных ценностей приемлем и эффективен. В следующих параграфах мы обратимся к уже существующим альтернативным механизмам рассмотрения споров, связанных с культурными ценностями.

 

3. Рассмотрение споров альтернативными способами

Существующие международно-правовые акты, касающиеся культурных ценностей, предлагают различные пути разрешения споров.

Статьей 17(5) Конвенции ЮНЕСКО 1970 г. предусмотрен механизм добрых услуг: «По просьбе не менее двух государств – участников Конвенции, между которыми возникли разногласия относительно ее применения, ЮНЕСКО может предложить свои добрые услуги для достижения соглашения между ними» [Конвенция ЮНЕСКО… 1970 г., 1993, с. 283–290, 610–611].

Конвенция УНИДРУА 1995 г. закрепляет возможность передать спор в суд или другой компетентный орган либо арбитраж [Конвенция УНИДРУА… 1995 г., 1996, с. 227–237, ст. 8(2)].

Конвенция ЮНЕСКО «Об охране подводного культурного наследия» (далее – Конвенция ЮНЕСКО 2001 г.) содержит наиболее детализированный список возможных путей разрешения споров о культурных ценностях. Так, ст. 25 Конвенции («Мирное урегулирование споров») предусматривает обращение к следующим способам: переговоры (ст. 25(1)); медиация с участием ЮНЕСКО в качестве посредника (ст. 25(2)); более формальные процедуры, предусмотренные частью XV Конвенции ООН по морскому праву, то есть арбитраж и обращение в Международный суд [Конвенция ЮНЕСКО… 2001 г.].

Кроме того, такие неправительственные организации, как Ассоциация международного права, предложили новый механизм – так называемый режим сотрудничества – в качестве альтернативной схемы для снижения количества споров в отношении культурных ценностей.

3.1. Переговоры и Медиация

1. Переговоры – это непосредственный диалог между спорящими сторонами. Суть переговоров заключается в том, что стороны самостоятельно (без вмешательства третьей стороны) сопоставляют факты и свои позиции по спорному вопросу. Главным плюсом данной процедуры является гибкость, сведение формальностей к минимуму.

Примером успешных переговоров в исследуемой области может стать депо о фресках Теотиуакана [Seligman, 1989; Shapiro, 1999].

Фреска «Орел» (г. Теотиуакан)

Дело Мексика против Мемориального музея Янга (Mexico Claim Against de Young Museum for Teotihuacan Murals)

В 1976 г. Мемориальный музей Янга в Сан-Франциско получил в наследство от местного архитектора Харольда Вагнера внушительную коллекцию из 70 фрагментов фресок и нескольких изделий из керамики. Фрески происходили из всемирно известного заброшенного города неподалеку от Мехико – Теотиуакана (месторасположение цивилизации древних ацтеков). Господин Вагнер приобрел эти фрески в Мексике и привез их в США. Это самая большая коллекция фресок доколумбовой эпохи за пределами Мексики. В соответствии с законодательством Мексики фрески являлись национальной собственностью и не могли быть экспортированы без соответствующего разрешения. После продолжительных официальных процедур, в том числе судебного разбирательства, Мексика, не добившаяся возврата фресок, обратилась к процедуре переговоров [73] . Несмотря на то что Мемориальный музей Янга был готов пойти навстречу Мексике в вопросе возвращения фресок в их страну (страну происхождения), учитывая моральный и этический аспекты такого возвращения, – по законодательству США это было невозможно. Мемориальный музей Янга вместе с другими музеями Сан-Франциско составляет часть Музея изобразительных искусств, который является государственным учреждением. Поскольку по законодательству США фрески были собственностью Музея, то передача их Мексике считалась бы передачей государственной собственности США, то есть незаконным действием. Таким образом, стороны оказались в правовом тупике: с точки зрения законов США фрески были собственностью Америки, а согласно мексиканскому законодательству право собственности на фрески принадлежало Мексике. Поскольку данная проблема не могла быть решена с позиции права собственности, заинтересованные представители музеев США и Мексики достигли соглашения о совместном хранении (joint custody). После трех лет переговоров было подписано соответствующее соглашение между Музеем изобразительных искусств Сан-Франциско и Национальным институтом антропологии и истории. Стороны договорились, что по крайней мере половина фресок будет возвращена Мексике. При этом был оговорен и процесс реставрации, который проводился над фресками в Музее. Фактически это была «живая выставка»: поскольку эксперты работали в специальной комнате с окнами, посетители музея могли наблюдать процесс и любоваться фресками. По окончании всех процедур, связанных с возвратом, на каждой части коллекции, в США и в Мексике, соответственно, были установлены таблички с указанием, что Музей и Институт осуществляли помощь в проведении реставрации фресок [Merryman, Elsen, 2007, p. 366–370].

Другими примерами успешного использования механизма переговоров может стать дело, известное как «заговор Медичи» (The «Medici Conspiracy»). В результате совместного расследования швейцарских и итальянских властей была обнаружена хорошо организованная схема незаконной торговли культурными ценностями. Кроме того, выяснилось, что приобретенная в 1972 г. музеем Метрополитен в Нью-Йорке ваза «Галукс Кратер» (Euphronios Krater) (стоимость сделки – 1 млн долл.) оказалась одним из предметов антиквариата, незаконно вывезенных из Италии. Италия предприняла все усилия по возвращению (репатриации) данной культурной ценности. Италия и музей Метрополитен заключили в 2006 г. соглашение (сроком на 40 лет с правом продления), по которому музей Метрополитен передаст титул на вазу «Галукс Кратер» Италии. При этом данная ваза будет экспонироваться в музее Метрополитен до 2008 г. Впоследствии Италия будет предоставлять Музею на временное экспонирование культурные ценности (список приведен в Соглашении) из итальянских коллекций на основании четырехлетних соглашений о временных выставках. Текст соглашения между Италией и музеем Метрополитен см.: [Merryman, Elsen, 2007, p. 406–413].

Аналогичным образом был решен спор о картине «Купание Вирсавии».

Спор между Национальной галереей в Риме и Водсворт Атенеум (Художественный музей, г. Хартфорд, штат Коннектикут [74]

Данный спор возник по поводу работы 1570 г. кисти итальянского художника Якопо Цукки (Jacopo Zucchi) «Купание Вирсавии» («The bath of Bathsheba»), которую Музей приобрел в 1965 г. Как выяснилось позднее, картина была похищена из итальянского посольства в Берлине в 1945 г., куда она была отправлена на временную экспозицию в 1908 г. из Национальной галереи в Риме.

В ходе переговоров стороны достигли соглашение о том, что в обмен на возращение картины в Италию итальянское правительство предоставит Музею экспозицию «Караваджо и его итальянские последователи. Из коллекции Национальной галереи», а также проспонсирует данную выставку.

Марио Бондиоли Озио, председатель межведомственной комиссии, ответственной за возврат культурных ценностей, охарактеризовал подобный исход переговоров как ситуацию «победитель – победитель». Если же выбирать подход, основанный на праве, то всегда приходишь к ситуации «победитель – проигравший» [Italy get tough, 1998].

Трудно не согласиться со столь точной характеристикой природы переговоров и судебного/арбитражного разрешения спорных вопросов.

2. Медиация – это неофициальная и гибкая процедура альтернативного разрешения споров. При медиации стороны спора приглашают независимого посредника (медиатора), который содействует проведению переговоров между ними, помогает обозначить проблему (предмет спора), найти возможные способы выхода из ситуации [Wichard, Wendland, 2006, p. 477].

Как отмечает в своем докладе, посвященном медиации в спорах о культурных ценностях, профессор Алан Скотт Роу (США)? «медиация – это форма направляемых переговоров» [Rau, 1999, р. 154].

Для описания процесса медиации профессор Роу использует простой пример – «историю двух сестер и одного апельсина». Представим двух сестер, спорящих о том, кому достанется апельсин. Что делать, если обе стороны в споре имеют равные возможности и права. Следует разделить апельсин на две равные части и отдать каждой из сестер. При решении данного спора важно учитывать не предмет спора – апельсин, а цепь, преследуемую каждой из сторон [Ibid., р. 157]. Так, одна из сестер хотела съесть апельсин, а другая использовать лишь цедру для приготовления пирога.

Целью медиации является достижение компромисса. Медиатор должен быть тонким психологом, дабы понять, какие интересы преследуют стороны в споре.

Примером различия преследуемых целей по поводу одного и того же объекта может быть ситуация с полуостровом Синай [Ibid., р. 158]. Более двадцати лет назад Египет и Израиль находились в неразрешимом конфликте по поводу полуострова Синай: каждая нация заявляла свои требования на целый полуостров. В данном случае простое разделение полуострова, как апельсина, не могло решить проблему. Американские медиаторы вместе со сторонами спора в Кэмп Дэвиде нашли решение, учитывающее интересы обеих сторон (Кэмп-Дэвидская сделка). Для Израиля первоочередным интересом была безопасность. Для Египта – утверждение национального суверенитета и восстановление исторических границ. На сегодняшний день над Синаем развевается Египетский флаг: это земля Египта. При этом в соответствии с международным соглашением Синай стал нейтральной и демилитаризированной территорией.

Следует выделить несколько характеристик медиации. Это:

1) необязательный процесс. Именно стороны спора, как правило, становятся инициаторами процедуры медиации;

2) конфиденциальный процесс (если стороны не решат иначе). Таким образом, стороны могут сохранить свою репутацию и свои деловые отношения;

3) гибкий процесс, не ограниченный конкретными правилами.

В силу своей гибкости медиация может осуществляться в различных формах: факультативная медиация, когда медиатор способствует улучшению коммуникации и взаимопонимания между сторонами; оценочная медиация, при которой медиатор играет уже более активную роль, предлагая сторонам необязательную оценку спора. Стороны могут принять или отказаться от предложенного медиатором варианта. Мини-процесс (Mini-trial) часто трактуется как отдельный вид альтернативного разрешения споров и представляет собой процедуру, при использовании которой спор передается на рассмотрение своего рода неформального суда [Лисицын, 2009, с. 65]. В состав такого «суда» входят представители руководства каждой спорящей стороны, а также независимое лицо или посредник, выступающий председателем «суда» [Mackie étal, 2000];

4) процесс, основанный на согласии, договоренности сторон спора.

Следует отметить, что медиация может осуществляться как независимым медиатором, так и отдельным институтом (например, Центр по арбитражу и медиации при ВОИС) [Официальный сайт ВОИС]. В последнем случае у такого института, как правило, есть свои правила по проведению медиации [WIPO Arbitration…], которые способствуют достижению эффективного результата.

Медиация осуществляется нейтральной стороной по отношению к спору. Это означает также, что встречи проводятся на нейтральной территории. Каждая сторона самостоятельно несет расходы по покрытию издержек, связанных с проведением процедуры медиации. Вознаграждение оплачивается обеими сторонами в равных долях.

Практикующий адвокат Даниэль Шапиро отмечает еще один плюс использования медиации в спорах о культурных ценностях: поскольку это неофициальный и, как правило, непубличный процесс, даже негативная практика разрешения споров посредством медиации не повлияет на арт-рынок в той мере, в какой влияет «неудачный прецедент», выработанный официальным судом [Shapiro, 1997, р. 25].

Несомненно, уже существует большая практика разрешения споров о культурных ценностях посредством медиации, но в силу конфиденциальности данной процедуры в публикациях таких примеров немного. Как правило, это дела из практики самих авторов публикаций.

Ярким примером процедуры медиации может служить дело Нортона Симона [Rau, 1999, р. 161]. В 1972 г. Нортон Симон приобрел индийскую бронзовую скульптуру, изображающую индийского бога Шиву в роли Бога танца. Впоследствии выяснилось, что скульптура была похищена из храма на юге Индии. Правительство Индии подало иск против Нортона Симона о возвращении скульптуры. В результате все права на скульптуру были переданы Индии. При этом Индия обязалась предоставить спорную скульптуру Фонду Нортона Симона для экспозиции в течение десяти лет, после чего она должна была быть возвращена в Индию. Таким образом, вопрос правового титула и вопрос использования предмета спора были успешно разделены. Во многом разрешению данного спора способствовало дополнительное соглашение между сторонами. Согласно условиям соглашения Фонду Нортона Симона было разрешено в течение одного года свободно приобретать любые индийские предметы искусства за пределами Индии. При этом ему предоставлялся абсолютный иммунитет от каких-либо требований со стороны правительства Индии [Seligman, 1989, р. 73, 77].

В некоторых странах медиация является обязательным этапом, прежде чем суд приступит к рассмотрению спора по существу (досудебный этап). Так обстоит дело в США [ADR and Settlement…, 1996, p. 65; Texas Alternative Dispute Resolution Act…]. Тем не менее многими юристами отмечена тенденция превращения сторонами спора процесса медиации в простую формальность перед судом [Kovach, 1997]. Успешный исход медиации во многом зависит от желания сторон достигнуть компромисса, то есть стороны должны договариваться in good faith. Впоследствии, при неудачном исходе медиации, суд не может проверить, были ли стороны достаточно добросовестными в достижении компромисса.

Еще одним плюсом медиации специалисты называют возможность урегулировать конфликтные или спорные ситуации различной природы. В мире искусства часто встречаются вопросы, которые невозможно адресовать суду или арбитражу в силу их спорной, но не правовой природы. Такая ситуация сложилась в отношении дела о завещании г-жи Тимкен. Она завещала большую личную коллекцию живописи двум музеям: музею Метрополитен в Нью-Йорке и Национальной галерее в Вашингтоне. Проблема заключалась в том, что коллекция состояла из предметов искусства, различающихся по периоду, стилю и художественной ценности. При этом коллекция должна была быть разделена на две равные части между музеями, без указания принципа такого разделения. Тем не менее музеи смогли прийти к компромиссу без развития конфликта [Rau, 1999, р. 173].

3.1. Новые формы медиации. Med-arb

Как было показано выше, медиация – это симбиоз переговоров и торговли. Стороны могут достичь компромисса, «обменивая» свой меньший интерес на больший. Вместе с тем данный процесс не лишен своих минусов. И самым главным минусом этого процесса является его незаконченность. Здесь нет обязательного решения, фактически все базируется на добросовестности сторон. В связи с этим в доктрине и в практике появилось новое явление: сочетание медиации и других способов разрешения споров [Ibid., р. 194], как правило арбитража. В доктрине даже появился термин, характеризующий такой комплексный подход, – med-arb, по-русски «мед-арб»: начальные слоги слов «медиация» и «арбитраж» [Bühring-Uhle, 1992, р. 21]. Таким образом, медиация становится этапом, предваряющим арбитраж. Если стороны не смогут достичь компромисса в процессе медиации, то начинается этап арбитража.

В то же время предлагается совместить эти два элемента в одной процедуре. Соответственно, третья сторона, традиционно выступающая в процессе медиации посредником, становится арбитром с того момента, когда станет ясно, что медиация не была успешной. Данная формула была отражена в практике Китая: «кто может стать лучшим арбитром, чем неудавшийся посредник?» [Kaplan, 1988]. Либо, наоборот, арбитр может изначально выступить в роли медиатора. Такой комплексный способ разрешения споров уже используется на Востоке и становится распространенным в арбитраже Северной Европы.

Безусловно, преимущества такого подхода очевидны, но остаются неразрешенные вопросы. Например, вопрос об обязательности соглашения, достигнутого на стадии медиации, вопрос о возможности раскрытия арбитром информации, полученной им в ходе медиации. В качестве одного из решений последней проблемы профессор Роу предлагает поменять местами два элемента в данном комплексном подходе. Так, вначале следует провести стадию слушания с представлением адвокатами сторон аргументов и доказательств по делу. При этом в первой стадии должны участвовать два различных лица, выступающих в качестве посредника и арбитра. Затем начинается процесс медиации с посредником. Если в ходе медиации не удастся достигнуть соглашения, в дело вступает арбитр, который и выносит решение [Rau, 1999, р. 197].

3.2. Арбитраж

Арбитраж – это передача спора по соглашению сторон выбранным ими лицам для решения спора по существу [Международное право, 2009, с. 477].

Арбитраж является основным альтернативным способом разрешения споров. Он основывается на согласии сторон передать свой спор на рассмотрение арбитражу. Как отмечает старший консультант по правовым вопросам Постоянной палаты третейского суда Брукс Дэйли [Daily, 2005, р. 262], несмотря на то что арбитраж – это идеальное средство для разрешения споров в сфере культурных ценностей, в большинстве случаев он не применяется в силу отсутствия согласия сторон.

Существуют две формы арбитража: постоянно действующий и созданный для конкретного спора (ad hoc).

Классическим примером постоянно действующего арбитража является Постоянная палата третейского суда, образованная в соответствии с Конвенцией о мирном решении международных столкновений 1899 г. Бюро палаты иногда выполняет функции секретариата для различных межгосударственных арбитражных разбирательств [Сайт Постоянной палаты третейского суда].

Наиболее известным делом по поводу культурных ценностей, решенным при содействии Постоянной палаты третейского суда, является депо о ernenne Матара [Daily, 2005, р. 465–474]. Данное дело было решено в рамках смешанной комиссии по спорам между Эритреей и Эфиопией (далее – Комиссия). Это один из двух арбитражных трибуналов, созданных в соответствии с Мирным договором, подписанным 12 декабря 2000 г. между правительством Государства Эритрея и Федеральной Демократической Республикой Эфиопией. Мирный договор завершил вооруженный конфликт между двумя странами по поводу общей границы, который начался в мае 1998 г. Основной целью Комиссии являлось разрешение вопросов ответственности государств за нарушения международного права, которые произошли в ходе конфликта с 1998 по 2000 г.

Эритрея подала иск против Эфиопии, касающийся намеренного разрушения эфиопскими военными обелиска в Матаре, который является наиболее известной и исторически значимой культурной ценностью в Эритрее. Эритрея заявила, что в мае 2000 г. во время оккупации эфиопскими войсками Сенафа солдаты эфиопской армии намеренно разрушили памятник архитектуры. Обелиск в результате предполагаемого взрыва был расколот на части и вряд ли подлежит восстановлению. Эритрея требовала денежной компенсации за причиненный ущерб и повреждения, а также официальных извинений со стороны правительства Эфиопии.

В результате проведенного разбирательства с учетом свидетельских показаний, а также заключений специалистов о характере разрушения в 2004 г. Комиссия вынесла решение о том, что разрушение обелиска являлось нарушением международного гуманитарного права и Эфиопия несет ответственность за ущерб, причиненный разрушением обелиска [The State of Eritrea v. The Federal Democratic Republic of Ethiopia].

Арбитраж используется для решения конкретных споров с участием не только государств, но и частных лиц. Одним из последних случаев учреждения арбитража ad hoc является арбитраж по делу Мария Альтман против Австрии [Altmann v. Republic of Austria; Republic of Austria v. Altmann]. Как было сказано выше, в данном деле Верховный суд ответил только на один вопрос – о применении Закона США 1976 г. Согласно выводам Суда Закон США 1976 г. может применяться к действиям, имевшим место до принятия США доктрины функционального иммунитета. В мае 2005 г. было объявлено, что госпожа Альтман и правительство Австрии пришли к соглашению о прекращении разбирательств в американском суде и о передаче спора австрийскому арбитражу. Арбитраж в составе трех арбитров был создан в 2004 г. на основании решения, вынесенного Верховным судом Австрии [Богуславский, 2009, с. 666]. В 2006 г. Австрия вернула спорные произведения Густава Климта г-же Альтман [Merryman et. al, 2007, р. 50].

Картины, явившиеся предметом спора в деле Мария Альтман против Австрии

Таким образом, в разрешении споров в сфере оборота культурных ценностей арбитраж также играет большую роль. При этом в силу комплексного характера рассматриваемой сферы и различия участников оборота арбитражи тоже имеют различную природу.

3.3. «Режим сотрудничества»

Режим сотрудничества – это новый подход, новая модель взаимоотношений по поводу культурных ценностей. Данный подход не исключает существующие международно-правовые нормы и механизмы в сфере оборота арт-объектов. Основной целью названного режима является содействие сотрудничеству между участниками оборота культурных ценностей посредством обмена информацией, культурным материалом проведения консультаций [Nafziger, 2005, р. 223–247]. На сегодняшний день отсутствует единый международно-правовой документ, регламентирующий процесс сотрудничества, способствующий равному использованию культурных ценностей (всеобщего культурного наследия человечества). При этом многие двусторонние межгосударственные соглашения и национальные законодательства государств закрепляют режим сотрудничества, культурные обмены.

Начиная с 1996 г. Ассоциация международного права в рамках Комитета по праву культурного наследия разрабатывала проект доклада, посвященного праву культурного наследия. Доклад был принят на 68-й конференции Ассоциации в 1998 г. Целью нового режима являлось создание альтернативной схемы взаимоотношений в сфере культурных ценностей. Ассоциация международного права указала на слабость существующих конвенционных механизмов в вопросе их защиты и сохранения, а также на неспособность таких механизмов разрешить возникающие споры по поводу возврата культурных ценностей [Heritage Law Creation, 1998].

К сожалению, на сегодняшний день данный режим не получил позитивного закрепления в международных актах. Тем не менее в ЮНЕСКО активно идут переговоры по поводу разработки новых принципов, относящихся к культурным ценностям, перемещенным в ходе Второй мировой войны; принципов, касающихся возврата похищенных или незаконно вывезенных культурных ценностей [Statutes of the Intergovernmental Committee…, 2005].

Таким образом, на международном уровне постепенно разрабатывается новый soft law в сфере культурных ценностей. Формируются концептуально новые правовые режимы: право культурного наследия, режим сотрудничества. Все это свидетельствует о развитии международного права в указанной области. Возможно, позднее будет принят международно-правовой документ, учитывающий все существующие недостатки и пробелы в этой сфере.

С каждым годом все более очевидно, что количество споров вокруг культурных ценностей возрастает и традиционный механизм их разрешения – государственный суд – уже не является здесь адекватным форумом. Это связано с несколькими факторами. Во-первых, с различиями в правовой традиции стран общего и континентального права. Подобные различия могут привести к разному толкованию национальными судами норм, заложенных в международно-правовых договорах в области культурных ценностей (lex situs, добросовестный приобретатель, срок исковой давности, срок приобретательной давности и т. п.). Кроме того, национальные суды, как правило, отказываются применять публичные нормы иностранного государства (например, нормы об экспортном контроле), что также может неоднозначно повлиять на судьбу культурных ценностей. Различия существуют и в вопросах определения юрисдикции. Последствия таких различий мы рассмотрели на примере дела Агудас Хасидей Хабад против Российской Федерации.

Во-вторых, существенным процессуальным фактором является проблема исполнения решений суда одной страны в другой. Если международным соглашением или внутренним законодательным актом исполнение решения иностранного суда не предусмотрено, то иск должен подаваться непосредственно в суде этого государства (например, в суде страны, где находится в настоящее время спорная культурная ценность) [Богуславский, 2005, с. 398; Звеков, 2004, с. 572; Международное частное право, 2004, с. 48; Шак, 2001, с. 380].

Кроме того, нельзя забывать и о неизбежной политической составляющей таких споров, поскольку споры о культурных ценностях затрагивают национальные интересы государства. На сегодняшний день в существующих международно-правовых актах (таких как Конвенция ЮНЕСКО 1970 г., Конвенция УНИДРУА 1995 г.) отсутствует закрепление юрисдикционной привязки, которая могла бы решить проблему выбора суда. Тем не менее, на наш взгляд, создание такой привязки не решит однозначно проблему юрисдикции. Это объясняется следующим: 1) названные конвенции еще не ратифицированы многими государствами, которые являются наиболее активными акторами на арт-рынке. Маловероятно, что после введения такой привязки количество ратифицировавших Конвенцию государств увеличится. А это означает, что участники арт-торговли могут выбрать наиболее удобный для рассмотрения спора форум. Например, в стране, которая не участвует в конвенциях и имеет наиболее благоприятный для них режим; 2) на сегодняшний день сложно выбрать однозначную юрисдикционную привязку. Это может быть и lex situs (страна, в которой находится спорная культурная ценность), и lex originis (страна происхождения данной культурной ценности).

Таким образом, следует создать новый наднациональный механизм разрешения споров о культурных ценностях. На наш взгляд, существует два варианта такого механизма: наднациональный суд и международный арбитражный орган по спорам, связанным с культурными ценностями.

 

4. Международный суд как орган рассмотрения споров в отношении культурных ценностей

В связи с несовершенством существующих средств правовой защиты в отношении оборота культурных ценностей постепенно приходит осознание необходимости создания специального международного органа для разрешения споров о культурных ценностях.

Прежде чем рассмотреть возможность создания такого судебного органа, следует обратиться к уже существующим надгосударственным судебным механизмам.

При изучении данной проблемы может возникнуть справедливый вопрос: зачем создавать новый международный судебный орган, когда в мире уже существует по крайней мере два форума, которые могли бы рассматривать такие споры? По нашему мнению, существующие судебные органы неспособны стать полноценным и адекватным форумом для споров по культурным ценностям.

• Международный суд (далее – Суд)

Некоторые специалисты считают, что Суд может надлежащим образом выполнять эту функцию [Prunty, 1984]. Однако этому есть несколько препятствий, заложенных в Статуте самого Международного суда [Статут Международного суда, ст. 34, 36].

1. Это высший орган для разрешения судебных споров между государствами, тем не менее его юрисдикция необязательна. Государства могут легко от нее отказаться. Соответственно без оговорки об обязательности юрисдикции Суда он вряд ли станет адекватным форумом для решения споров о культурных ценностях.

2. Кроме того, Суд рассматривает споры только с участием государств. Таким образом, автоматически исключается широкий круг участников арт-рынка: юридические лица (музеи), физические лица, сообщества коренных жителей.

Наконец, практика показывает, что обращение к Международному суду не получило широкого распространения. До сегодняшнего дня в практике Суда было лишь одно дело, связанное с культурными ценностями: иск княжества Лихтенштейн к ФРГ [Case Concerning Certain Property]. Предметом иска являлся спор о правомерности декретов о национализации, принятых в послевоенной Чехословакии (так называемых Декретов Бенеша), в отношении культурных ценностей [Богуславский, 2005, с. 406]. Международный суд решил, что у Суда отсутствует юрисдикция ratione temporis в отношении данного спора.

• Европейский суд по правам человека (далее – ЕСПЧ) Другим потенциальным международным форумом для разрешения споров о культурных ценностях является ЕСПЧ в Страсбурге. Он был создан на основании ЕКПЧ 1950 г.

Безусловно, ЕСПЧ – более гибкий форум для споров о культурных ценностях. Как было отмечено ранее, споры о культурных ценностях могут рассматриваться в двух плоскостях: с применением ст. 10 ЕКПЧ 1950 г. («свобода выражения мнения»), и, что представляет особый интерес в рамках настоящего исследования, с применением ст. 1 Протокола № 1 к ЕКПЧ 1950 г. («Защита собственности»).

В практике Суда существует два дела, касающихся культурных ценностей.

1. Дело Beyeler v. Italie (2000 г.), рассмотренное выше. Суд признал, что картина Винсента Ван Гога «Портрет молодого крестьянина» входит в состав итальянского национального культурного достояния.

2. Дело Prince Hans Adam II of Liechtenstein v. Germany (2001 r.) [Prince Hans-Adam II of Liechtenstein v. Germany]. Предметом данного спора было рассмотрение в немецких судах иска о возвращении картины, привезенной для показа на выставке в Германии из Чехии, в которой она в числе других картин была национализирована после окончания Второй мировой войны в силу так называемых Декретов Бенеша. Иск был предъявлен князем Лихтенштейна к Германии. Суть претензии заключалась в том, что князь Лихтенштейна являлся главой нейтрального государства, а не немецким гражданином. При этом его собственность – картина фламандского художника Питера ванн Лера «Сцена у римской печи для обжигания извести», находившаяся во дворце князя в Чехословакии, была национализирована в 1945 г. как «немецкая вражеская собственность» по декрету Бенеша. Иск был предъявлен в немецкий суд после того, как картина была привезена на выставку в Германию. Суд в Кёльне отказался удовлетворить иск, сославшись на отсутствие подсудности. Европейский суд по правам человека тоже отказался удовлетворить иск Лихтенштейна [Там же].

Тем не менее и ЕСПЧ нельзя назвать подходящим форумом для рассмотрения споров о культурных ценностях, поскольку он является судебным механизмом региональной организации – Совета Европы. Таким образом, правосудие, осуществляемое ЕСПЧ, будет недоступно большому числу стран, которые не являются договаривающимися сторонами по ЕКПЧ 1950 г., но при этом играют значительную роль в обороте культурных ценностей. Кроме того, юрисдикция Суда не будет распространяться на специфические дела о культурных ценностях (например, дела о разрушении объектов культурного наследия), которые не подпадают под категорию прав и свобод, закрепленных в ст. 10 и Протоколе № 1 к ЕКПЧ 1950 г.

Тем не менее нельзя не признать, что на сегодняшний день, пока отсутствует универсальный механизм для разрешения споров о культурных ценностях, и Международный суд, и Европейский суд по правам человека играют важную роль с точки зрения реализации права человека на эффективное средство правовой защиты.

Каковы же перспективы создания единого международного судебного органа по спорам о культурных ценностях?

Сфера международного оборота культурных ценностей включает в себя различные виды споров, в том числе: споры о реституции похищенных культурных ценностей и возврате незаконно вывезенных культурных ценностей в военное и в мирное время [Last, 2004]; споры о репатриации культурных ценностей [Report to Arts and Culture Committee, 1998]. Сторонами no таким спорам могут быть физические лица, юридические лица, коренные жители, государства. Специалисты выделяют в отдельную категорию споров также споры о разрушении объектов культуры ([International Criminal Tribunal…, 2001]; см. также: [Iraq (United Nations Sanctions) Order 2003]); споры, связанные с ненадлежащим восстановлением (реконструкцией) объектов культуры [The Last Supper Shown, 2003]; споры, касающиеся ненадлежащего управления объектами культуры; споры, связанные с правами человека на культурные ценности, и др. Перечисленные виды споров еще раз показывают, насколько тесно переплелись частный и публичный элементы в сфере оборота культурных ценностей. Сегодня в науке международного права все чаще звучит термин «право культурного наследия» (cultural heritage law) [Abdulqawi], который подразумевает объединение столь разных и многочисленных элементов.

Возможно ли создать единый наднациональный судебный орган и распространить его юрисдикцию на все вышеперечисленные споры? На наш взгляд, нет. Одним из вариантов было бы объединение всех существующих универсальных конвенций в сфере оборота культурных ценностей в единый свод международных правил и создание на этом основании международного суда, способного рассматривать все виды споров о культурных ценностях. К сожалению, на сегодняшний день такая идея специального международного суда скорее утопична. При этом возникает еще одна проблема. Сфера культурных ценностей – это молодая и быстро меняющаяся область права. Сегодня трудно предположить, какие еще проблемы (и соответственно споры) могут возникнуть в связи с оборотом арт-объектов. Международный суд в любом его виде будет иметь строго ограниченную компетенцию – возможно, на основании существующих конвенций. Мы можем столкнуться с проблемой юрисдикции такого суда над новыми видами споров в сфере оборота культурных ценностей.

Следовательно, необходимо рассмотреть возможность создания более гибкого механизма для разрешения международных споров в этой области.

Таким механизмом может стать международный юрисдикционный орган по спорам в сфере оборота культурных ценностей. Этот орган целесообразно создавать по типу коммерческого арбитража.

Сегодня в доктрине все чаще высказываются мнения (такими юристами, как профессор Евангелос И. Гегас (Греция) [Gegas, 1997], сэр Ян Баркер (Австралия) [Barker, 2006, р. 484], профессор Эмели Сидорски (Австралия) [Sidorsky, 1996] и др.) в пользу создания постоянно действующего международного арбитражного органа. Тем более что в современном международном праве существует ряд успешных моделей такого механизма. К ним относятся: Постоянная палата третейского суда; Международный коммерческий арбитраж [Официальный сайт Международного коммерческого арбитража]; Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС); Центр по арбитражу и медиации Всемирной организации интеллектуальной собственности; арбитраж в силу Конвенции ООН по морскому праву 1982 г. [Конвенция ООН… 1982 г.].

Как отмечает профессор Евангелос И. Гегас (и его точка зрения не вызывает существенных возражений), международный арбитражный орган по культурным ценностям (далее – Трибунал) может быть создан на базе уже действующей Конвенции УНИДРУА 1995 г. Есть два способа создания Трибунала. Во-первых, в соответствии со ст. 20 Конвенции 1995 г. президент УНИДРУА по просьбе пяти договаривающихся государств может созвать специальный комитет, чтобы проверить фактическое функционирование Конвенции, в том числе в связи с необходимостью учреждения Трибунала [Конвенция УНИДРУА…, ст. 20]. Если будет определена необходимость в учреждении такого Трибунала, то может быть созвана конференция всех договаривающихся государств специально для учреждения такого органа в соответствии с Конвенцией УНИДРУА 1995 г. Во-вторых, договаривающиеся государства могут заключить соглашения с целью учреждения такого Трибунала.

Основными принципами организации и деятельности Трибунала по культурным ценностям являются принцип независимости и беспристрастности, а также принцип stare desis при принятии решений Трибуналом. Безусловно, данные принципы должны быть поставлены во главу угла при формировании Трибунала (вопрос выбора арбитров), определении его компетенции (вопрос юрисдикции), решении вопроса о формировании единообразной практики трибуналом.

1. Состав Трибунала (арбитры)

Порядок и способ назначения (избрания) арбитров является одним из важнейших внешних факторов обеспечения принципа независимости арбитров [Сальвиа, 2004, с. 439].

При формировании состава Трибунала каждое государство – участник Конвенции УНИДРУА 1995 г. будет иметь возможность выбрать трех арбитров для участия их в качестве членов Трибунала. Список таких лиц должен быть передан генеральному секретарю УНИДРУА. Арбитры будут выбираться из числа юристов «с признанным авторитетом в области международного права» [Статут Международного суда, ст. 2]. Это непременно лица с высокими моральными качествами. Избираемые арбитры должны быть признанными экспертами в области международного публичного и международного частного права и, особенно, в вопросах, относящихся к культурным ценностям. В состав арбитража для каждого спора будут входить пять членов. Каждый участник спора сможет выбрать двух членов из списка арбитров. Пятый арбитр будет избран четырьмя арбитрами, избранными сторонами спора.

В целях обеспечения справедливого и независимого процесса рассмотрения спора сторонам спора будет запрещено выбирать арбитров аналогичной с ними национальности. До начала процесса стороны обязаны договориться о языке судопроизводства. Каждый член Трибунала должен обладать дипломатическими привилегиями и иммунитетами в отношении своих действий как арбитра [Gegas, 1997, р. 164].

2. Компетенция Трибунала

2.1. Стороны

Трибунал может рассматривать межгосударственные споры с участием договаривающихся сторон, а также споры с участием физических, юридических лиц, неправительственных организаций или любой группы частных лиц (например, сообщества коренных жителей) в случаях, когда другой стороной в споре является одно из договаривающихся государств.

В случае создания такого Трибунала соответствующая арбитражная оговорка может включаться в соглашения между аукционными домами, дилерами, музеями [Barker, 2006, р. 484].

Следует также предусмотреть возможность участия третьей стороны, поскольку споры о культурных ценностях часто затрагивают интересы широкого круга лиц.

2.2. Юрисдикция

В соответствии с п. 2 ст. 8 Конвенции УНИДРУА 1995 г. Трибунал может рассматривать любой спор, касающийся культурных ценностей. В первую очередь это споры, связанные с реституцией похищенных культурных ценностей (гл. 2 Конвенции УНИДРУА 1995 г.) и споры о возвращении незаконно вывезенных культурных ценностей (гл. 3 Конвенции УНИДРУА 1995 г.). Следует также распространить юрисдикцию Трибунала на споры в отношении действий, имевших место до вступления в силу Конвенции 1995 г. [Gegas, 1997, р. 163] (хотя сомнительно, что государства согласятся на такое широкое толкование юрисдикции Трибунала).

Очевидно, что с учетом рассматриваемых нами рамок Конвенции 1995 г. и модели Трибунала многие категории споров просто не попадут под его юрисдикцию: например, споры на базе Конвенции 1954 г.; споры, связанные с разрушением объектов (скажем, ситуация с разрушением памятников архитектуры в Афганистане: статуи Будды были взорваны Талибаном).

Тем не менее данная Конвенция, являясь, по сути, механизмом усовершенствования Конвенции 1970 г. [Конвенция ЮНЕСКО… 1970 г., 1993, с. 283–290, 610–611], и Трибунал, созданный на ее основе, смогут стать важными механизмами для разрешения большой категории споров о культурных ценностях. Трибунал будет способствовать балансу частных и публичных интересов в этой области. Таким образом, несмотря на коллизию материального и духовного в культурных ценностях, появится взвешенный и независимый механизм для решения подобных вопросов.

3. Исполнение решений Трибунала

Решение Трибунала обязательно для сторон конкретного спора. Исполнение такого решения происходит в соответствии с положениями Конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-Йоркская Конвенция 1958 г.) [Конвенция ООН… 1958 г.]. В соответствии со ст. 1 (1) Нью-Йоркской Конвенции 1958 г. «…она применяется также к арбитражным решениям, которые не считаются внутренними решениями в том государстве, где испрашивается их признание и приведение в исполнение». Это один из наиболее признанных международно-правовых инструментов, что может способствовать признанию и исполнению решений Трибунала.

Следует также отметить, что в целях формирования единообразной практики по рассмотрению споров о культурных ценностях Трибунал должен опираться на принцип stare desis.

Итак, при создании указанного наднационального механизма предстоит решить еще множество практических, юридических и политических вопросов. Но важнее всего, чтобы мировое сообщество осознало необходимость создания такого органа.

В случае его образования будут решены следующие насущные задачи, которые международному сообществу не удавалось решить в последние десятилетия.

1. Новый международный независимый орган не будет подвергнут политическим и общественным влияниям в отношении столь чувствительных споров, как споры о культурных ценностях.

2. Международный арбитражный орган будет состоять из компетентных юристов, имеющих опыт участия или разрешения споров по поводу культурных ценностей. Более того, результат спора, предполагающий учет как действующих норм международного права, так и норм национального права договаривающихся государств, не будет зависеть от судебного усмотрения конкретного государства.

3. В ходе работы международный арбитражный орган создаст определенную судебную практику по данной категории споров [Gegas, 1997, р. 156]. И впоследствии это приведет к единообразному толкованию положений Конвенции, а также к единообразной практике разрешения споров по поводу культурных ценностей.