§ 1. Причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление

В соответствии со ст. 38 УК РФ 1996 г. «не является преступлением причинение вреда лицу, совершившему преступление, при его задержании для доставления органам власти и пресечения возможности совершения им новых преступлений, если иными средствами задержать такое лицо не представлялось возможным и при этом не было допущено превышения необходимых для этого мер». Ранее правовой основой правомерного причинения вреда при задержании лица, совершившего преступление, являлся Указ Президиума Верховного Совета СССР от 26 июля 1966 г. «Об усилении ответственности за хулиганство», согласно которому действия граждан, направленные на пресечение преступных посягательств и задержание преступника, являются в соответствии с законодательством СССР и союзных республик, правомерными и не влекут уголовной или иной ответственности, даже если этими действиями вынуждено был причинен вред преступнику (п. 16 Указа).

Фактически этим Указом институт задержания преступника приравнивался к институту необходимой обороны. И не случайно в постановлениях Пленумов Верховного Суда СССР от 4 декабря 1969 г., а затем от 16 августа 1984 г. судам была дана рекомендация рассматривать случаи причинения вреда преступнику при его задержании по правилам о необходимой обороне. Однако ясно, что по своей природе задержание преступника существенно отличается от необходимой обороны. Главное его отличие заключается в том, что меры по задержанию преступника принимаются после того, как преступное посягательство осуществлено, а в ряде случаев задержание происходит спустя продолжительное время. Задержание имеет своей целью доставление преступника в органы власти и пресечение возможности совершать такие посягательства в будущем, Необходимая же оборона имеет целью отражение посягательства или устранение грозящей опасности, фактически и непосредственно существующей.

Задержание преступника есть активная правомерная деятельность представителей органов власти и граждан, сопряженная с причинением того или иного вреда задерживаемому при соблюдении определенных условий, указанных в законе.

Правом на задержание преступников обладают любые физические лица. Для некоторых категорий должностных лиц, в частности работников органов милиции и МВД, работников налоговой полиции, сотрудников ФСБ и других, задержание лица, совершившего преступление, является правовой обязанностью, предусмотренной федеральными законами и иными нормативными актами. Граждане могут реализовывать право на задержание самостоятельно, независимо от того, была или нет у них возможность обратиться за помощью к органам власти.

Общественная полезность действий по задержанию преступника состоит в том, что своевременное его задержание дает возможность доставить задержанного в органы власти и оперативно решить вопрос о привлечении к уголовной ответственности. Несвоевременное задержание приводит к тому, что скрывшийся преступник имеет возможность уничтожить следы преступления, укрыть орудия преступления и предметы, добытые преступным путем, воздействовать на свидетелей, а также вновь совершать преступления.

Так, по данным выборочного исследования 100 уголовных дел об умышленных убийствах, приостановленных производством ввиду необнаружения виновных, установлено, что из 131 оставшегося на свободе преступника (впоследствии осужденных) 59 совершили 120 новых преступлений: 22 убийства, 12 изнасилований, 21 разбойное нападение и др.

Несомненно, что одной из причин плохой раскрываемости преступлений является то, что во многих случаях правоприменительным органам не удается оперативно задержать преступника на месте преступления или в ходе розыскных мероприятий.

Выступая на коллегии Генеральной прокуратуры 11 февраля 2002 г., Президент России В. В. Путин отмечал, что почти каждое второе тяжкое или особо тяжкое преступление остается нераскрытым. По стране разгуливают сохни тысяч преступников, среди которых более 7 тыс. убийц, ушедших от правосудия только в минувшем 2001 г. Более 40 тыс. уголовных дел приостановлены, поскольку преступники не были установлены и найдены.

Все это свидетельствует об обоснованности введения в действующее законодательство института задержания преступника в качестве самостоятельной специальной нормы, направленной на эффективную реализацию задач правосудия.

Поскольку задержание лица, совершившего преступление, связано с причинением ему физического или материального вреда (иногда и весьма значительного — вплоть до лишения жизни), то, очевидно, возникают вопросы, при каких обстоятельствах (условиях) возможно задержание преступника с причинением ему того или иного вреда. Анализ ст. 38 УК РФ показывает, что причинение вреда задерживаемому преступнику будет правомерным, исключающим уголовную ответственность лишь при соблюдении определенных условий, обозначенных в данной норме права.

Можно выделить две группы этих условий: 1) условия правомерности реализации права на задержание и 2) условия правомерности причинения вреда преступнику при его задержании.

Условия, правомерности реализации права на задержание.

В соответствии с действующим законом, возможно задержание именно лица, совершившего преступление.

Отмечая в ряде случаев трудности определения, является ли данное лицо преступником, некоторые криминалисты предлагают заменить понятие «лицо, совершившее преступление» на «лицо, подозреваемое в совершении преступления» либо «лицо, совершившее общественно опасное деяние».

Бесспорно, что в ряде случаев при опознании лица как преступника могут возникать затруднения. Однако замена указанного понятия на иные привела бы к еще большим трудностям и ошибкам в реализации нормы о задержании преступника, поскольку предлагаемые понятия неопределенны и расплывчаты, что дает неограниченные возможности оправдания любого произвола.

Какие ситуации свидетельствуют, что данное лицо это лицо, совершившее преступление? Они могут быть следующими: 1) лицо застигнуто на месте совершения преступления или непосредственно после его совершения; 2) очевидцы, в том числе потерпевшие, прямо указывают на лицо как совершившее преступление; 3) на субъекте или на его одежде, при нем или в его жилище обнаружены явные следы преступления; 4) вынесено постановление о розыске; 5) лицом совершен побег из–под стражи; 6) вынесен обвинительный приговор суда об осуждении задержанного за совершенное преступление.

Для задержания лица с причинением ему вреда не имеет значения, какое по степени тяжести и форме вины преступление им совершено. Вместе с тем в литературе высказывались мнения, что право задержания преступника появляется в связи с совершением такого тяжкого преступления, которое влечет по закону наказание в виде лишения свободы. По мнению же В. И. Ткаченко нельзя признать правильным задержание с причинением вреда лица, совершившего неосторожное преступление либо умышленное преступление, не представляющее большой общественной опасности. Иную позицию занимает М, И. Якубович, считая, что нет оснований для запрета задержания любых преступников.

Эта позиция представляется совершенно правильной, ибо и сам закон (ст. 38 УК РФ) никаких ограничений в указанном плане не предусматривает. Более того на практике нередко задержание с причинением имущественного, а иногда и физического вреда происходит в отношении преступников, совершивших неосторожные и небольшой тяжести преступления, в частности такие, как нарушение правил дорожного движения или эксплуатации транспортных средств, повлекшие по неосторожности причинение тяжкого или средней тяжести вреда здоровью человека (ч. 1 ст. 264 УК РФ) или уничтожение или повреждение лесов по неосторожности (ч. 1 ст. 261 УК РФ) и Др.

Вторым условием правомерности реализации права на задержание является то, что преступное деяние должно быть уже окончено (завершено) или прервано по не зависящим от виновного обстоятельствам на стадии приготовления к тяжкому или особо тяжкому преступлению или покушения на преступление (ст. 29, 30 УК РФ). По существу это является начальным моментом реализации права на задержание преступника, При обсуждении проектов нового уголовного кодекса возник вопрос, в течение какого периода времени можно задерживать лицо, совершившее преступление. Отдельные авторы полагали, что задержание возможно лишь непосредственно после совершения лицом преступления. Именно по этому пути пошло законодательство Украины, указав в ст. 38 УК, что право на задержание возникает лишь «непосредственно после совершения посягательства». В УК РФ 1996 г. такое указание в ст. 38 отсутствует, но не указывается и конечный момент реализации права на задержание лица, совершившего преступление. Однако ясно, что серьезную общественную опасность лицо, совершившее преступление, может представлять не только сразу же после совершения преступления, но и по истечении значительных сроков, особенно если оно скрывается, ведет антиобщественный образ жизни и т. д.

Конечно, в интересах правосудия и реализации принципа неотвратимости ответственности важно производить задержание преступника сразу же после совершения преступления. Но если это оказалось невозможным, то нет оснований отказываться от задержания преступника в дальнейшем, в пределах сроков давности привлечения к уголовной ответственности или давности исполнения приговора (в соответствии со ст. 78, 83 УК РФ).

Следующее условие правомерности реализации права на задержание лица, совершившего преступление, заключается в том, что задержание должно производиться для доставления его органам власти и пресечения возможности совершения им новых преступлений. Причем правомерным будет не только причинение вреда преступнику в процессе задержания, но и вред, вынужденно причиненного при доставлении его в органы власти.

Так, задержанный за крупную карманную кражу 24-летний преступник при доставлении в дежурную часть милиции оттолкнул охранника и побежал, надеясь скрыться. Охранник бросился за ним, сделал два предупредительных выстрела из оружия, но преступник не остановился. Видя, что преступник может убежать, сотрудник милиции выстрелил на поражение, причинив преступнику ранение в плечо. Преступник был доставлен в больницу, а затем привлечен к уголовной ответственности. Действия сотрудника милиции были признаны правомерными.

Если целью задерживающих было не доставление преступника в органы власти, а расправа над ним, месть или самосуд, содеянное должно рассматриваться на общих основаниях.

Условия правомерности причинения вреда преступнику при его задержании

Правовым основанием нанесения вреда выступает уклонение лица, совершившего преступление, от законного задержания, о чем свидетельствует его поведение, в частности невыполнение требования следовать в милицию, попытка скрыться с места преступления, оказание сопротивления после предупреждения о применении оружия, специальных средств, отказ открывать двери квартиры и т. д.

Вторым условием правомерности причинения вреда лицу, совершившему преступление, является то, что вред должен причиняться исключительно (именно) ему, а не третьим лицам. Причем этот вред может быть физическим или имущественным, либо тем и другим одновременно.

Конечно, нельзя исключить ошибочного задержания гражданина, фактически не совершавшего преступления. В этих случаях ответственность задержавшего определяется по правилам влияния фактической ошибки на вину и ответственность. Фактически ошибка может повлечь ответственность лишь за неосторожное причинение вреда такому задержанному, либо за превышение мер задержания. Если же задерживавший не сознавал и не мог сознавать ошибочность своего предположения, он вообще не подлежит ответственности, как действовавший невиновно. Аналогично должен решаться вопрос и в тех случаях, когда задерживающий допустил ошибку относительно характера совершенного правонарушения.

Неоднозначно в литературе решается вопрос о допустимости лишения жизни преступника при его задержании. Одни авторы (В. И. Ткаченко, Ю. М. Ткачевский) считают, что поскольку задержание преступника имеет целью предания его правосудию, то причинение ему смерти в процессе задержания не допускается (или, как пишет В. И. Ткаченко, «видимо, недопустимо»).

Другие авторы (Г. В. Бушуев, В. Козак, А. В. Наумов) полагают, что в исключительных случаях, при отсутствии возможности взять опасного преступника живым, убийство его является правомерным.

Ряд авторов считают возможным лишение жизни преступника в случае, когда его задержание сочетается с состоянием необходимой обороны (например, преступник оказывает вооруженное сопротивление), либо в случае совершения задерживаемым тяжкого или особо тяжкого преступления.

Разделяя позиции о допустимости лишения жизни преступника при его задержании, необходимо указать, что привлечение виновного к ответственности — не единственная цель задержания преступника. Оно необходимо также и для того, чтобы пресечь возможность продолжения преступником общественно опасной деятельности. Кроме того, в соответствии с законами о милиции, об учреждениях и органах, исполняющих уголовное наказание в виде лишения свободы, о налоговой полиции, пограничной службе и в Таможенном кодексе РФ надлежащим сотрудникам для задержания преступников предоставлено право применять оружие. Последнее, как известно, предполагает поражение людей, в том числе и связанное с лишением жизни. Установление уголовной ответственности за убийство, совершенное при превышении мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление (ч. 2 ст. 108 УК РФ), свидетельствует о том, что возможно и правомерное лишение жизни такого лица.

Не может быть принято и мнение о том, что причинение смерти или тяжкого вреда здоровью будет правомерным лишь в случае совершения задерживаемым тяжкого или особо тяжкого преступления. Закон (ст. 38 УК РФ) не ставит возможность причинения того или иного вреда задерживаемому в зависимость от категории совершенного им преступления. Побег особо опасного рецидивиста из мест лишения свободы, браконьерство с причинением крупного ущерба (ч. 1 ст. 313 и ст. 256 УК РФ) являются преступлениями небольшой и средней тяжести, однако и в этих случаях не исключается возможность причинения смерти задерживаемым.

Так, уличенный в браконьерстве в российских территориальных водах Черного моря, экипаж турецкой шхуны, несмотря на предупреждение остановиться, пытался скрыться от сторожевого корабля России с выловленными 3,5 тоннами рыбы. Чтобы остановить браконьеров, по уходившей от преследований шхуне был произведен предупредительный выстрел из орудия в воздух. Но шхуна не остановилась, сбросила трал, чтобы сторожевой корабль повредил винт и остановился. После этого с российского корабля был дан выстрел на поражение, в результате которого один из членов экипажа шхуны был убит, другие получили легкие ранения, а шхуна была задержана. Действия капитана сторожевого корабля были признаны правомерными.

Третьим условием правомерности причинения вреда лицу, совершившему преступление является требование, что «иными средствами задержать лицо не предоставлялось возможным». Не обязательно, чтобы это средство было «единственным средством» задержания преступника. Закон (ст. 38 УК РФ) говорит об «иных средствах» задержания преступника. А это означает, что могли быть и другие средства, но в данной обстановке, при данных обстоятельствах избранное средство задержания преступника было целесообразным и наиболее эффективным.

Если же преступник не сопротивляется, подчиняется требованиям задерживающего; если можно легко сломить его сопротивление простым удержанием; если он убегает в хорошо известное место, где проживает или скрывается, то причинение ему вреда в этих условиях не может расцениваться как вынужденное и, следовательно, не является правомерным. Иначе говоря, не должно допускаться превышения мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление.

Согласно ч. 2 ст. 38 УК РФ «превышением мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление, признается их явное несоответствие характеру и степени общественной опасности совершенного задерживаемым лицом преступления и обстоятельствам задержания, когда лицу без необходимости причиняется явно чрезмерный, не вызываемый обстановкой вред». Из текста статьи видно, что превышение мер задержания может выражаться в следующих формах: 1) в причинении задерживаемому преступнику вреда, явно не соответствующего характеру преступления и обстоятельствам задержания; 2) причинение задерживаемому вреда, явно выходящего за пределы необходимости, диктуемой обстановкой.

Использование законодателем таких формулировок как «явное несоответствие», «без необходимости явно чрезмерный» и, как следствие, отсутствие точных критериев определения соответствия или несоответствия мер задержания причиняемого задерживаемому вреда, свидетельствует, что вопрос о соразмерности — это всегда вопрос оценки конкретного случая задержания преступника.

Отсюда для признания факта правомерности или неправомерности причинения того или иного вреда задерживаемому необходима оценка характера и степени общественной опасности совершенного лицом преступления. Характер общественной опасности преступления определяется объектом посягательства, формой вины (умышленное или неосторожное преступление) и категорией преступления (ст. 15 УК РФ), а степень общественной опасности преступления — обстоятельствами содеянного (степенью осуществления преступного намерения, способом совершения преступления, размером вреда или тяжестью наступивших последствий, ролью виновного при совершении преступления в соучастии).

Вместе с тем при оценке действий задерживающего следует иметь в виду, что закон, говоря о «явном несоответствии» допускает тем самым такое несоответствие. Поэтому прав Э. Ф. Побегайло, утверждая, что недопустимо ограничение мер задержания условиями крайней необходимости, т. е. чтобы причиненный задерживаемому вред был менее значительным, по сравнению с характером и степенью опасности совершенного деяния.

Превышение мер задержания, выраженное в их несоответствии обстановке задержания, предполагает, что при наличии оснований для причинения вреда преступнику в конкретной жизненной обстановке были применены явно чрезмерные меры, не соответствующие этой обстановке.

Обстановка задержания включает такие обстоятельства, как поведение задерживаемого, форма и интенсивность его противодействия задержанию, используемые при этом средства, место и время (дневное или ночное) задержания, количество субъектов задержания и задерживаемых, силы и возможности задерживающего. Для данного вида превышения мер задержания имеет значение и такое обстоятельство, как душевное состояние задерживающего: его волнение, возбуждение, вызванные совершенным преступлением и противодействием преступника задержанию. Такое состояние может исказить правильное восприятие обстановки задержания и затруднить принятие должного решения о мерах, необходимых для задержания.

Учет перечисленных обстоятельств в совокупности позволяет принять правильное решение о мерах задержания лица, совершившего преступление. Согласно ч. 2 ст. 38 УК РФ превышение мер задержания влечет за собой уголовную ответственность Лишь в случаях умышленного причинения вреда задерживаемому.

Дискуссионным является вопрос о субъективной стороне убийства, совершенного при превышении мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление. Так, А. Н. Попов считает, что данное преступление может быть совершено Только с косвенным умыслом, поскольку целью задержания является, прежде всего, доставление задержанного в органы власти, а прямой умысел на убийство исключает данную цель. Однако закон говорит об уголовной ответственности за умышленное причинение вреда при превышении мер, необходимых для задержания преступника, не исключая, таким образом, возможность в указанном случае как прямого, так и косвенного умысла.

Кроме того, цель задержания не только доставление преступника в органы власти, но и пресечение возможности совершения им новых преступлений.

Умышленной причинение вреда задерживаемому при превышении мер задержания влечет уголовную ответственность лишь В случаях, специально предусмотренных уголовным законом: при причинении смерти (ч. 2 ст. 108 УК РФ) либо тяжкого или средней тяжести вреда здоровью (ч. 2 ст. 114 УК РФ). Причинение вреда здоровью иной степени тяжести уголовной ответственности не влечет.

Поскольку до вступления в силу УК РФ 1996 г. причинение вреда при задержании преступника оценивалось с позиций законодательства о необходимой обороне, следует разграничивать эти обстоятельства, исключающие преступности деяния. Данные обстоятельства имеют не только ряд сходных признаков, но и существенные отличия.

Сходство этих двух институтов состоит в следующем: 1) основанием для их реализации является противоправное действие человека; 2) в том и другом случае поведение лица, реализующего право на необходимую оборону или задержание преступника сопряжено с применением вреда интересам, в обычных условиях охраняемых уголовным законом; 3) поведение задерживающего или обороняющегося лица имеет внешнее сходство с преступлением; 4) действия их по своим целям направлены на достижение общественно–полезного результата; 3) по характеру гражданско–правовых последствий вред, причиненный лицу, совершившему преступление, при его задержании и в состоянии необходимой обороны, возмещению не подлежит.

Существенные отличия института задержания лица, совершившего преступление от института необходимой обороны заключаются в следующем. Во–первых, право на задержание возникает только в связи с совершением лицом преступления; право же на необходимую оборону появляется уже в процессе совершения общественно опасного посягательства. Во–вторых, целью задержания преступника является доставление его в органы власти и пресечение возможности совершения им новых преступлений, тогда как цель необходимой обороны — защита охраняемых законом благ от причинения им вреда. В-третьих, при задержании преступника инициатива всегда исходит от лица, обладающего этим правом; при необходимой обороне лицо обычно помимо своей воли оказывается в состоянии, вынуждающем причинить вред. В-четвертых, при задержании преступника вред правомерен только в том случае, когда иными средствами задержать его невозможно; необходимая же оборона допустима и при наличии возможности избежать посягательства или обратиться за помощью к другим лицам или органам власти.

Указанные принципиальные отличия института задержания лица, совершившего преступление, от института необходимой обороны наряду с другими перечисленными обстоятельствами и обусловили выделение в УК РФ 1996 г. института задержания лица, совершившего преступление, в самостоятельный уголовно–правовой институт.

 

§ 2. Крайняя необходимость

В соответствии с ч. 1 ст. 39 УК РФ «не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам в состоянии крайней необходимости, т. е. для устранения опасности, непосредственно угрожающей личности и правам данного лица или иных лиц, охраняемым законом интересам общества или государства, если эта опасность не могла быть устранена иными средствами и при этом не было допущено превышение пределов крайней необходимости».

Институт крайней необходимости легализует право граждан на совершение действий по предотвращению причинения большого вреда путем причинения меньшего, и тем самым закрепляется конституционное право граждан на защиту своих прав и свобод всеми не запрещенными законом способами (ст. 45 Конституции РФ 1993 г.).

Крайняя необходимость — это такой акт человеческого поведения, при котором лицо может устранить опасность, угрожающую законным интересам, только путем причинения вреда каким–либо иным интересам, также охраняемым правом. Находясь в состоянии крайней необходимости, лицо должно выбрать вариант своего поведения: либо допустить реализацию грозящей опасности, либо устранить ее, но посредством нарушения иных законных интересов, путем причинения им того или иного вреда. В последнем случае действия лица могут полностью подпадать под признаки преступления и, таким образом, являться общественно опасным. Однако если они совершаются с соблюдением определенных условий, то их противоправность исключается, и лицо не подлежит уголовной ответственности. Оправдывает такое решение закона то обстоятельство, что, в конечном счете, личности, обществу и государству причиняется меньший по объему вред, нежели тот, который мог наступить, если бы не были приняты меры по устранению (нейтрализации) грозящей опасности. И в этом проявляется общественная полезность крайней необходимости.

Условия правомерности крайней необходимости указаны в самом законе (ст. 39 УК РФ), а в теории уголовного права они, как правило, подразделяются на две группы: 1) условия правомерности крайней необходимости, относящиеся к грозящей опасности, и 2) условия правомерности крайней необходимости, относящиеся к устранению опасности.

Условиями правомерности крайней необходимости, которые относятся к грозящей опасности, являются: наличие самого источника опасности, наличность опасности и действительность опасности.

Возникновение состояния крайней необходимости обусловлено, прежде всего, наличием источника причинения вреда каким–либо интересам, охраняемым законом. Источники опасности для указанных интересов могут быть самыми разнообразными: преступное поведение человека, поведение животных, стихийные силы (наводнение, землетрясение, пожар и др.), неисправности машин и механизмов, любые виды непреодолимой силы, бездействие средств защиты, необходимость одновременного выполнения различных обязанностей (например, обязанность врача оказать помощь человеку, с которым только что произошел несчастный случай на улице, и его обязанность явиться по вызову скорой помощи на дом к больному), патологические или физиологические процессы, происходящие в организме человека (болезнь, голод, замерзание и др.).

Исходя из перечня возможных источников опасности При крайней необходимости, нельзя признать, что все они, как считает С. Ф. Милюков, должны быть общественно опасными. Закон (ст. 39 УК РФ) говорит об устранении опасности, а не общественной опасности, свидетельствуя тем самым, что источником опасности, для устранения которой путем причинения вреда, может быть любая опасность, угрожающая интересам личности, обществу или государству, охраняемым законом.

Физиологические или патологические процессы в организме человека, одновременная необходимость выполнения различных обязанностей не могут рассматриваться в качестве общественно опасных источников для состояния крайней необходимости.

Источником опасности может быть преступное или хотя бы противоправное поведение человека (разбойное нападение, нарушение правил предосторожности и др.). Так, гражданин Н. подвергся нападению грабителей, которые, прижав его к большой зеркальной витрине ювелирного магазина, стали обыскивать с целью изъятия денег и ценностей. Зная, что на стеклах витринного стекла установлены контакты сигнализации, Н. ударил ногой и разбил стекло, причинив значительный ущерб собственнику. Сработала сигнализация, и преступники убежали. Действия Н. содержат признаки преступления, предусмотренного ст. 167 УК РФ (умышленное уничтожение чужого имущества). Дело в отношении Н. было прекращено в связи с нахождение его в состоянии крайней необходимости. Состояние крайней необходимости может возникнуть не только тогда, когда опасность проистекает от активных действий лица, но и тогда, когда опасность создается в результате действия лица, обязанного совершить определенные действия.

Неоднозначно в теории уголовного права решается вопрос о том, можно ли оправдать состоянием крайней необходимости причинение вреда, когда лицо само создало опасность, а затем в целях предотвращения еще более тяжких последствий, предпринимает меры к тому, чтобы избежать их наступления причиняя вред третьим лицам. Отсутствуют прямые указания на этот счет и в ст. 39 УК РФ. Представляется, что уголовная ответственность должна исключаться в указанных случаях, если только опасность не была создана специально для оправдания причинения вреда ссылкой на крайнюю необходимость. С этих позиций ликвидация вызванного лицом пожара путем использования чужих противопожарных средств или оказание помощи случайно раненому им человеку посредством использования чужой автомашины для доставления раненого в больницу должно расцениваться по правилам крайней необходимости.

Вторым условием является наличность опасности. Под наличной опасностью понимается такая, которая возникла, но еще не окончена или хотя она и не начала проявляться, однако создала непосредственную угрозу причинения ущерба охраняемым Законом интересам. Как будущая, так и миновавшая опасность не может создавать состояние крайней необходимости. Но состояние крайней необходимости может возникнуть и непосредственно перед появлением опасности для охраняемых интересов в случае, когда ее появление через некоторое время, в течение которого невозможно принять безвредные меры для ее устранения, неизбежно. В этом отношении интересен пример о сбрасывании автомобиля с железнодорожного моста, по которому через минуту должен по расписанию пройти поезд.

Еще одним условием правомерности крайней необходимости, относящейся к грозящей опасности, является то, что эта опасность должна быть реальной, т. е. существовать в реальной действительности, а не в воображении человека. Совершение действий, связанных с причинением вреда охраняемым законом интересам, при воображаемой опасности в литературе называется мнимой крайней необходимостью. Вопрос об уголовной ответственности или ее отсутствии при мнимой крайней необходимости, как и мнимой необходимой обороне, решается и должен решаться по общим правилам о влиянии фактической ошибки на форму вины. Если лицо под влиянием обстоятельств не сознавало и не могло сознавать ошибочность своих предположений о существовании опасности, то уголовная ответственность исключается.

Условиями правомерности крайней необходимости, относящимися к устранению опасности, являются: наличие объектов защиты, причинение вреда третьим лицам, отсутствие возможности устранения опасности иными средствами и соразмерность вреда.

Объектами защиты от грозящей опасности могут быть правомерные права и интересы свои или чужие, индивидуальные или коллективные. Защита путем акта крайней необходимости интересов, которые не охраняются законом, не может быть правомерным деянием. Путем акта крайней необходимости разрешается защищать, в частности, жизнь, здоровье, личные права и свободы, имущество, общественную безопасность и общественный порядок, экологию, конституционный строй, безопасность государства и др.

В отличие от УК РФ, уголовные кодексы Дании, Японии объектами защиты от грозящей опасности признают лишь права и интересы личности и имущество (§ 14 УК Дании и ст. 37 УК Японии).

Вред в состоянии крайней необходимости, как правило, причиняется лицам, не связанным с созданием угрозы, т. е., говоря иначе, вред причиняется третьим лицам. Это положение общепризнанно в юридических кругах. Но в некоторых случаях вред может быть причинен и тому, кто создал опасность. Например, при возникновения опасности со стороны домашних и диких животных, оказавшихся в соответствующей обстановке по вине лиц, владеющих ими на праве личной собственности.

Следующим признаком правомерности крайней необходимости является отсутствие возможности устранения непосредственной опасности иными, средствами. Это условие закон выдвигает потому, что при крайней необходимости опасность с одного защищенного правом интереса переносится на другой интерес, также пользующийся охраной закона. Такой способ спасения становится правомерным лишь тогда, когда он является исключительным, крайним средством спасения данного интереса. Если же можно было избежать опасности другими средствами, без причинения какого–либо вреда, например бегством, обращением за помощью к представителям власти, включением сигнализации, то акта правомерной крайней необходимости не будет.

Данное условие достаточно четко выражено в ст. 39 УК РФ: действие, совершенное для устранения опасности, не является преступлением, «если эта опасность не могла быть устранена иными средствами».

Причинение вреда можно считать оправданным только тогда, указал Верховный Суд СССР, когда у человека не было другого выхода, и он мог спасти более ценное благо лишь путем причинения вреда правоохраняемому интересу. Так, суд не нашел акта крайней необходимости, в действиях С., который, желая избежать наезда на внезапно выбежавшего на дорогу подростка, сделал резкий поворот вправо, выехал на тротуар и сбил гражданина, причинив ему тяжкий вред здоровью. У водителя автомашины, как отметил суд, была реальная возможность избежать наезда путем поворота на левую, в то время свободную часть дороги.

Стремление лица предотвратить грозящую опасность с соблюдением всех условий крайней необходимости, тем не менее, может оказаться безуспешным. Уголовный закон не регламентирует случаи, связанные с неудавшейся крайней необходимостью, и в литературе по этому вопросу высказываются различные мнения.

Представляется, что лицо не должно нести ответственность за результаты, противоречащие его объективным и субъективным усилиям, если сами эти усилия с точки зрения закона и общества общественно полезны.

Прав В. Н. Козак, считающий, что иное решение не будет стимулировать граждан защищать правоохраняемые интересы в состоянии крайней необходимости из–за боязни, что в случае неудачи им придется нести за это ответственность.

Поэтому следует согласиться с теми авторами, которые предлагают законодательно закрепить это обстоятельство, сформулировав его следующим образом: «Состояние крайней необходимости признается также в случае, если действия, совершенные с целью предотвращения опасности, не достигли своей цели и вред наступил, несмотря на усилия лица, добросовестно рассчитывавшего его предотвратить».

Четвертым условием правомерности крайней необходимости, относящимся к устранению опасности является соразмерность вреда, т. е. причиненный вред должен быть менее значительным, чем предотвращенный. Это требование правомерности крайней необходимости прямо вытекает из логического толкования ч. 2 ст. 39 УК РФ, определяющей понятие превышения пределов крайней необходимости, в котором указывается на определенную соразмерность вреда. Это означает, что вред, причиненный третьим лицам при устранении опасности, должен быть менее значительным, чем предотвращенный. Однако необязательно, что причиненный вред будет наименьшим из вреда, который мог быть причинен для предотвращения опасности. Поэтому нельзя согласиться с В. Ф. Кириченко, который считает, что из имеющихся вариантов для отвращения опасности лицо должно избирать тот, который ведет к причинению наименьшего вреда. Это мнение не соответствует законодательной редакции ст. 39 УК РФ и не разделяется многими криминалистами. Так, например, С. А. Домахин правильно отмечает, что из неизбежности причинения вреда как средства отвращения опасности вовсе не вытекает, что этот вред должен быть наименьшим.

Оценка соразмерности вреда представляет значительную сложность не только потому, что нужно сопоставлять фактически причиненный вред и вред, который не был реализован, но и потому, что сам вред может относиться к совершенно различным областям жизни (например, вред, причиненный личности, сопоставляется с вредом, угрожавшим собственности; вред здоровью человека — с вредом правопорядку или природе).

В силу этого требуется скрупулезный анализ и учет конкретных объективных данных по делу, причем вред должен оцениваться, исходя главным образом из общественной значимости спасенного блага. Нельзя не учитывать и субъективные данные. Личные представления человека в определенной мере могут влиять на решение вопроса о соразмерности вреда, причиненного и предотвращенного, так как нередко события развиваются стремительно, опасность возникает внезапно, поэтому время на обдумывание возможных вариантов поведения весьма ограничено, а сам человек, принимающий решение, может находиться в стрессовой ситуации и в сильном душевном волнении. Здесь следует указать на значимую законодательную новеллу, содержащуюся в ч. 4 ст. 38 УК Республики Узбекистан, в которой говорится, что «при оценке правомерности деяния, совершенного в состоянии крайней необходимости, учитываются характер и степень предотвращаемой опасности, реальность и близость ее наступления, фактическая возможность лица по ее предотвращению, его душевное состояние в сложившейся ситуации и другие обстоятельства дела».

Примером правильного решения вопроса о соразмерности вреда и в целом о правомерности действий, совершенных в состоянии крайней необходимости, может служить дело Мостового. Самолет ТУ‑124 с 44 пассажирами при попытке приземлиться в Таллинне потерял шаровой болт и его с неисправным шасси отправили в Ленинград садиться «на брюхо» на грунтовое поле в аэропорту «Пулково», что грозило не только разрушением самолета, но и возможной гибелью пассажиров. Летчики пытались выбить заклинившее шасси, однако это не удавалось сделать. Заглохли два двигателя и Мостовой (командир самолета) принял решение посадить самолет на реку Неву. И он посадил его на воду, пассажиры и летчики успели через верхний люк самолета перебраться на сплавной плот, а самолет затонул в реке.

Если причиняется равный или даже более значительный вред, чем предотвращенный, то наличие крайней необходимости исключается. Отсюда, например, спасение своего имущества за счет повреждения равноценного чужого имущества или спасение жизни одного за счет гибели другого состояние крайней необходимости не возникает.

Вместе с тем все авторы, считающие, что нельзя спасать жизнь одного человека за счет жизни другого, молчаливо обходят вопрос о возможности спасения жизни многих людей за счет гибели меньшего числа людей. В реальной жизни подобные случаи встречаются. Так, при гибели пассажирского парохода трое (муж, жена и их малолетний ребенок) оказались в воде открытого моря, держась за спасательный круг. Четвертый человек (мужчина), пытаясь спастись, схватился за этот же спасательный круг. Круг не выдержал, и все они стали тонуть. В целях спасения семьи отец столкнул с круга мужчину, который утонул.

При освобождении государственными спецслужбами заложников, захваченных 23 октября 2002 г. в театральном центре на Дубровке в Москве вооруженной бандой террористов, угрожавших взорвать здание вместе с людьми, погибло по разным причинам свыше 120 человек, а спасено от гибели более 650 человек.

Представляется, что спасение жизни многих людей при реальной возможности гибели или гибели меньшего числа людей подпадает под все условия правомерности крайней необходимости и не может влечь уголовную ответственность.

Превышение пределов крайней необходимости до принятия УК РФ 1996 г. в российском уголовном законодательстве не регламентировалось, но в юридической литературе эта проблема достаточно широко обсуждалась.

В Уголовном кодексе РФ 1996 г. под превышением пределов крайней необходимости понимается причинение вреда, явно не соответствующего характеру и степени угрожавшей опасности и обстоятельствам, при которых опасность устранялась, когда указанным интересам был причинен вред, равный или более значительный, чем предотвращенный (ч. 2 ст. 38 УК). Сходные понятия превышения пределов крайней необходимости даются в уголовных кодексах Республики Казахстан (ч. 2 ст. 34), Республики Узбекистан (ч. 3 ст. 38) и Украины (ч, 2 ст. 39).

В соответствии с ч. 2 ст. 38 УК РФ можно выделить несколько случаев превышения пределов крайней необходимости: 1) при явном, т. е. очевидном, доступном для понимания, несоответствии между причиненным вредом и характером, степенью угрожавшей опасности, а также обстановки, при которой опасность устранялась; 2) причинение правоохраняемому объекту вреда, равноценного предотвращенному; 3) причинение вреда более значительно, чем предотвращение; 4) наличие реальной возможности устранения грозящей опасности другими средствами.

Превышение пределов крайней необходимости влечет за собой уголовную ответственность только в случае умышленного причинения вреда, но в Особенной части УК РФ нет ни одной специальной статьи, которая бы предусматривала ответственность за умышленное превышение пределов крайней необходимости. В связи с этим некоторые авторы предлагают квалифицировать в этих случаях действия виновных по обычным статьям Особенной части УК РФ со ссылкой на ч. 2 ст. 39 УК РФ.

Другие авторы считают необходимым квалифицировать умышленное превышение пределов крайней необходимости по соответствующим статьям Особенной части УК РФ, а факт совершения преступления при указанных обстоятельствах в силу п. «ж» ч. 1 ст. 61 УК РФ учитывать в качестве обстоятельства, смягчающего наказание. Это второе мнение на сегодняшний день представляется правильным, не вызывающим сомнений, поскольку в Особенной части УК РФ невозможно предусмотреть все случаи совершения преступлений, связанных с умышленным превышением пределов крайней необходимости.

Кардинальным решением указанной спорной проблемы было бы прямое указание в законе либо, в зависимости от обстоятельств дела, о смягчении или освобождении от наказания, либо, если лицо находилось в сильном душевном волнении, об освобождении от уголовной ответственности. Именно так решен этот вопрос в отношении лица, превысившего пределы крайней необходимости, в уголовных кодексах ряда зарубежных стран, например, в УК Японии (ч. 1 ст. 37), УК Украины (ч. 3 ст. 39), УК Польши (§ 1 ст. 37) и др.

Крайняя необходимость имеет много общего с необходимой обороной и причинением вреда при задержании лица, совершившего преступление. Их сближает не только законодательная оценка обстоятельств, исключающих преступность деяния, но и их социальная полезность, основания правомерной деятельности (наличие опасности для правоохраняемых интересов). Одинаков и способ защиты правоохраняемых интересов — причинение какого–либо вреда. Совпадают, по существу, и характеристики соразмерности тех или других действий и признаков превышения. В равной мере превышение пределов крайней необходимости, необходимой обороны и мер по задержанию преступника влечет уголовную ответственность лишь в случаях умышленного причинения вреда.

Вместе с тем крайняя необходимость как уголовно–правовой институт имеет существенные отличия от необходимой обороны и задержания преступника, делающие ее самостоятельным институтом.

Основные отличия крайней необходимости от других указанных уголовно–правовых институтов сводятся к следующему:

1) источником опасности при крайней необходимости могут быть самые разнообразные действия человека, стихийные силы природы, необходимость одновременного выполнения различных обязанностей и т. д.; при необходимой обороне — поведение людей, выражающееся в общественно опасном посягательстве, а при задержании лица — только совершение им преступления;

2) при крайней необходимости вред причиняется, как правило, невиновным (третьим) лицам; при необходимой обороне и задержании лица, совершившего преступление, вред причиняется виновному лицу (посягающему или задерживаемому);

3) причиненный вред при крайней необходимости должен быть всегда меньше, чем предотвращенный; при необходимой обороне и задержании преступника допускается превышение причиняемого вреда над угрожающим или уже имеющим место;

4) при крайней необходимости причинение вреда третьим лицам — это единственный, крайний способ устранения опасности и достижения цели, стоящий перед действующим лицом; при необходимой обороне защищаться путем причинения вреда посягающему можно и в тех случаях, когда имелись возможности избежать опасности другими способами;

5) целью крайней необходимости является устранение грозящей опасности; целью необходимой обороны — защита от общественно опасного посягательства, а целью задержания лица, совершившего преступление, — доставление его органам власти и пресечение возможности совершения им новых преступлений;

6) при крайней необходимости (как и при необходимой обороне) человек обычно помимо своей воли оказывается в состоянии, вынуждающем причинять вред, тогда как при задержании преступника инициатива всегда исходит от лица, обладающего этим правом;

7) причиняемый в состоянии крайней необходимости вред подлежит полному или частичному возмещению третьим лицам (ст. 1066, 1067 ГК РФ), при необходимой обороне и при задержании преступника вред потерпевшим не возмещается.

 

§ 3. Физическое или психическое принуждение

Как обстоятельство, исключающее преступность деяния, физическое или психическое принуждение предусмотрено в Уголовном кодексе Российской Федерации 1996 г. впервые. Ранее действовавшее законодательство не знало этого института, хотя в жизни, в судебной практике имели место случаи, когда под влиянием принуждения лицо совершало общественно опасные и преступные деяния, причинявшие значительный вред законным интересам других лиц, обществу и государству. Эти случаи рассматривались либо как обстоятельства, смягчающие ответственность (ст. 38 УК РСФСР 1960 г.), либо в качестве обстоятельств, оцениваемых с точки зрения института крайней необходимости в рамках учения об объективной стороне состава преступления.

В ст. 40 УК РФ 1996 г. новый институт отражен следующим образом: «Не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам в результате физического принуждения, если вследствие такого принуждения лицо не могло руководить своими действиями (бездействием). Вопрос об уголовной ответственности за причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам в результате психического принуждения, а также в результате физического принуждения, вследствие которого лицо сохранило возможность руководить своими действиями, решается с учетом положений ст. 39 настоящего Кодекса» (ч. 2 ст. 40 УК), т. е. положений о крайней необходимости.

Несколько иначе решает вопрос о причинении вреда под влиянием принуждения уголовное законодательство ряда зарубежных государств. Так, Уголовный кодекс Голландии 1886 г. (ст. 40) и Уголовный кодекс Австралии (ст. 10.2) 1995 г. освобождают от уголовной ответственности лицо, совершившее преступление, либо правонарушение под влиянием физического принуждения или силы, которой оно не могло противостоять. По Уголовному кодексу Франции 1992 г. освобождается от уголовной ответственности лицо, действовавшее под воздействием какой–либо силы или принуждения, которым оно не могло противостоять (ст. 122–2). Согласно же ст. 16 УК Китайской Народной Республики 1997 г. деяния, которые объективно хотя и привели к вредным последствиям, но были вызваны непреодолимой силой или невозможностью их предвидеть, не признаются преступлением.

Указанные нормы УК Голландии, Австралии и Франции дают возможность освобождать от уголовной ответственности лиц, не только действовавших под физическим или психическим принуждением, но и под действием любых явлений (сил), которым они не могли противостоять.

Принуждение как уголовно–правовое понятие означает насильственное воздействие одного лица на другое с целью совершения последним какого–либо деяния (в том числе общественно опасного) вопреки его воле, против собственного волеизъявления. Принуждение может быть как физическим, так и психическим.

Физическое принуждение заключается в незаконном воздействии на тело человека и его телесные (физические) функции, при котором он полностью или частично лишается возможности действовать свободно в соответствии со своей волей (например, связывание, удушение, пытки, лишение воды и пищи, принудительные инъекции наркотических или психотропных веществ и т. п.). Такое воздействие может исходить от другого человека либо являться следствием непреодолимой силы. Под непреодолимой силой понимается обстановка, сложившаяся вследствие действие стихийных сил природы, животных или людей, а равно иных обстоятельств, которые исключают возможность совершения лицом действий в соответствии с его намерениями.

Психическое принуждение — это угроза применения физического насилия, причинения материального или морального ущерба, которая носит конкретный, реальный характер и может быть немедленно исполнена. Специфика психического насилия, как указывает А. И. Бойцов, заключается в информационном воздействии на психическую подструктуру другого человека.

Угроза может быть выражена словесно, конклюдентными действиями, с использованием оружия или каких–либо предметов, с помощью которых можно запугать лицо. Иногда она связана с применением физического насилия как способа воздействия на психику в целях понуждения лица к совершению противоправных деяний.

Закон (ст. 40 УК) различает физическое принуждение, при котором лицо не могло руководить своими действиями (бездействием), и физическое, а также психическое принуждения, при которых либо сохраняет возможность руководить своими действиями. Исходя из этого теория уголовного права выделяет два вида принуждения: непреодолимое физическое принуждение и преодолимое физическое и психическое принуждение. В зависимости от того или иного вида принуждения для лица, причинившего вред охраняемым уголовным законом интересам, наступают различные уголовно–правовые последствия.

При непреодолимом физическом принуждении, когда лицо «не могло руководить своими действиями», т. е., было лишено возможности поступать избирательно, по своей воле, и причинило вред законным интересам, оно не несет уголовной ответственности в силу отсутствия таких признаков преступления, как виновность и противоправность. Ответственность в этих случаях за причиненный вред будет нести тот, кто применил физическое принуждение, подавив волю принуждаемого лица.

Характерным примером в этом случае является ситуация с заведующим складом, который был связан преступниками и не смог поэтому воспрепятствовать похищению имущества собственника. Он обязан сохранять имущество вверенного ему объекта, но был лишен физической возможности сделать это. Бездействие его при указанных обстоятельствах не может рассматриваться в качестве преступления.

Иные уголовно–правовые последствия наступают для лица, находившегося под физическим или психическим принуждением, но сохранившего возможность руководить своими действиями (преодолимое принуждение). Вопрос об ответственности при причинении в этих случаях вреда охраняемым уголовным законом интересам решается с учетом положений о крайней необходимости (ч. 2 ст. 40 УК).

При преодолимом физическом или психическом принуждении лицо поступает (действует или бездействует) избирательно, выбирая между угрожающим или причиненным вредом и тем вредом, который требуется от него для устранения угрозы. Именно поэтому в таких случаях применяются правила крайней необходимости. В связи с этим в соответствии с положениями о крайней необходимости лицо не будет нести уголовную ответственность, например, в случаях, когда кассир под дулом пистолета, направленного в голову, передает кассовую выручку преступнику. С другой стороны, нельзя признать действующим в состоянии крайней необходимости бухгалтера, который под угрозой расправы над его детьми, передал вымогателям часть денежной прибыли предприятия. Он имел возможность выбора своего поведения, устранения грозящей опасности иными способами.

Если состояние крайней необходимости не усматривается, совершенное лицом деяние, причинившее вред охраняемым уголовным законом интересам, оценивается на общих основаниях, но при назначении наказания преодолимое принуждение согласно п. «е» ч. 1 ст. 61 УК РФ может быть признано в качестве смягчающего обстоятельства.

В целом же вопрос о преодолимости или непреодолимости принуждения как обстоятельства, исключающего преступность деяния, должен решаться и решается на основе анализа и оценки всех объективных и субъективных данных в совокупности.

 

§ 4. Обоснованный риск

В юридической литературе неоднократно поднимался вопрос о необходимости введения в уголовное законодательство нормы о деяниях, связанных с риском, как обстоятельства, исключающего преступность деяния. Отсутствие нормы об оправданном риске несло в себе серьезные отрицательные последствия для научного прогресса, для неординарного решения хозяйственных и профессиональных задач, сдерживало творческую инициативу и научную смелость.

Судебная практика любую рискованную, нетрадиционную деятельность, связанную с теми или иными нарушениями уставов, инструкций, а тем более повлекшую причинение какого–либо вреда, рассматривала в качестве уголовно или административно наказуемых деяний. Так, по делу Альби Верховный Суд СССР, признав, что уборка камней, проведенная нанятой им бригадой с оплатой 2 руб. за час вместо 1 руб. 05 коп. за один кубометр, в конечном счете способствовало повышению урожайности в совхозе я сохранению сельскохозяйственной техники, однако записал в своем определении, что хотя признаки злоупотребления служебным положением в действиях виновного отсутствуют, вместе с тем, как видно из материалов дела, Альби допустил служебный проступок, за который могло быть наложено дисциплинарное взыскание.

И лишь в 1996 г, в Уголовный кодекс РФ была включена норма об обоснованном риске как обстоятельстве, исключающем преступность деяниям.

Аналогичные нормы появились в УК Республики Узбекистан 1994 г. (ст. 41. «Оправданный профессиональный или хозяйственный риск»), в УК Украины 2001 г. (ст. 42 «Деяние, связанное с риском»), в УК Республики Болгария (ст. 13 а «Оправданный хозяйственный риск») и др.

Риск — это действие на удачу, в надежде на счастливый исход, возможность опасности, неудачи.

Риск всегда связан с допущением неудачи, хотя бы в малой степени. Достаточно вспомнить массовое вложение денег в банковские и коммерческие предприятия типа «МММ», «Властелина».

Поскольку сам по себе риск может не увенчаться успехом и принести неблагоприятные, негативные последствия для окружающих, для общества и государства, постольку границы вероятного результата рискованного поступка определяются на законодательном уровне и, в частности, на уровне уголовного закона. Правомерность риска в сфере уголовного права (ст. 41 УК) определяется использованием законодателем категории «обоснованный», тогда как в теории уголовного права риск называли «производственным», «хозяйственным», «профессиональным». Введение понятия «обоснованный риск» означает, что подобный риск возможен в любой сфере человеческой деятельности, различна лишь вероятность возникновения ситуации риска. Он, в частности, возможен не только в хозяйственной или производственной, но и в управленческой, педагогической, медицинской, научно–экспериментальной, коммерческой, банковской и другой деятельности.

Дискуссионным является вопрос, какие лица могут быть субъектами обоснованного риска. А. Б. Сахаров считает, что право на риск имеет не любой гражданин, а лишь тот, кто профессионально Занимается той или иной деятельностью и способен обеспечить соблюдение условий правомерности. С этим мнением не согласен В. И. Самороков, считая, что запрет совершать рискованные действия непрофессионалами снизил бы их социальную и творческую активность, привел бы к трудностям в оценке рискованных действий в любительском спорте или при эксплуатации транспортных средств.

Представляется, что поскольку риск возможен в любой сфере человеческой деятельности, то субъектами рискованных действий могут быть как профессионалы, так и непрофессионалы. Важным здесь является соблюдение ими всех условий правомерности риска, обозначенных в ст. 41 УК РФ.

Вместе с тем применительно к отдельным видам человеческой деятельности (медицине, педагогике, психиатрии, самолетостроению и др.) рискованные деяния должны совершаться лишь профессионалами, т. е. лицами, обладающими специальными знаниями, опытом и имеющими должную квалификацию. В этом отношении характерны Уголовный кодекс Латвийской республики 1998 г.,, который допускает риск только в сфере профессиональной деятельности (ст. 33 УК), а также Уголовный кодекс Узбекистана 1994 г. и Уголовный кодекс Республики Болгария 1968 г., указывающие на то, что действия лиц, идущих на риск, должны соответствовать современным научно–техническим знаниям (достижениям) и опыту (ст. 41 УК Узбекистана и ст. 139 УК Болгарии), т. е. фактически право на риск могут иметь лишь профессионалы, что в значительной мере снижает возможности иных лиц производить рискованные действия во благо интересов общества и государства.

Поскольку в результате рискованной деятельности может быть причинен вред охраняемым уголовным законом интересам, законодатель выдвигает ряд условий, дающих основание для признания риска обоснованным. Часть 2 ст. 41 УК РФ сформулирована следующим образом: «Риск признается обоснованным, если указанная цель (общественно полезная. — В. О.) не могла быть достигнута не связанными с риском действиями (бездействием) и лицо, допустившее риск, предприняло достаточные меры для предотвращения вреда охраняемым уголовным законом интересам».

Первым условием совершения рискованных действий (бездействия) выступает их направленность на достижение общественно полезной цели, но не социально нейтральной или, тем более, социально вредной цели (ч. 1 ст. 41 УК РФ). Понятие общественно полезной цели в законе не дается. С точки зрения теории уголовного права общественно полезный характер цели можно определить либо как важный социальный результат, либо как сохранение и увеличение любых общечеловеческих ценностей для всего общества в целом, либо как достижение успешного результата с наименьшими затратами времени и средств.

Иное понятие общественно полезной цели дает А. Н. Берестовой который трактует ее как «сохранение и приумножение любых ценностей, имеющих важное значение как для общества в целом, так и для отдельных личностей».

Из законодательной формулировки цели обоснованного риска УК РФ вытекает, что не имеет значение степень ее значимости, в отличие от уголовных кодексов Украины и Болгарии, в которых прямо указано, что оправданным будет риск лишь в том случае, если он направлен на достижение «значительной», «существенной», общественно полезной цели или результата (ст. 42 и ст. 13 а соответственно).

Однако не любая по своей значимости общественно полезная цель может оправдать совершение действий, подпадающих под признаки преступления, и явиться при этом одним из условий исключения уголовной ответственности. Если цель, которой руководствуется лицо, противоправна по своей сути или отражает эгоистический, авантюрный интерес, уголовная ответственность за причиненный вред наступает на общих основаниях. Так, руководитель проходчиков на угольной шахте, для ускорения пуска шахты «одевая» ствол в тюбинги и скрепляя их болтами, не спешил заливать бетоном пространства между «чугунной рубашкой» и породой. В результате кольца тюбингов рухнули вниз, причинив смерть шахтеру. Руководитель проходчиков оправдывался своим благородным желанием ускорить пуск шахты. Суд справедливо не счел эту ситуацию оправданным риском.

Вторым обязательным условием обоснованного риска является то, что поставленная, общественно полезная цель не могла быть достигнута не связанными с риском действиями (бездействием). Возможность реализовать задачу обычными, нерискованными методами снимает правомерность риска, превращает риск в общественно опасное и уголовно наказуемое действие.

Делать вывод о том, что общественно полезная цель могла быть достигнута обычными методами или только путем рискованных действий, следует исходя не вообще из объективной достижимости тем или иным путем результата, а из конкретной ситуации (обстановки), в которой оказалось лицо.

Третьим условие правомерного риска является то, что лицо, допустившее риск, предприняло достаточные меры для предотвращения вреда охраняемым уголовным законом интересам. В Основах уголовного законодательства 1991 г. данное условие было сформулировано несколько иначе: требовалось принятие не достаточных, а всех необходимых мер для предотвращения вреда.

В уголовном законодательстве зарубежных стран это условие сформулировано по–разному. Так, в УК Грузии лицо, допустившее риск, обязывается предпринять «все меры», в УК Латвии — «сделать все возможное», в УК Беларуси — принять «все возможные меры» для предотвращения причинения вреда правоохраняемым интересам. Все эти условия носят оценочный характер, отличаясь друг от друга лишь степенью категоричности. Принятие УК РФ 1996 г. формулировки «достаточные меры» вполне приемлемо.

Действуя рискованно в условиях неопределенной ситуации, лицо не может предусмотреть абсолютно все меры предосторожности. Однако оно должно предвидеть характер и размер возможных вредных последствий, чтобы правильно избрать меры к тому, чтобы вред не наступил или, по крайней мере, был минимальным. Речь идет именно о субъективных расчетах и мерах действующего в ситуации риска лица, способных, с его точки зрения, предотвратить возможные негативные последствия. Однако при решении этого вопроса всегда следует исходить не только из знаний, опыта, умений конкретного человека, но и современного уровня теоретических и практических достижений в том или ином виде человеческой деятельности. Если лицо действует на «авось», условие обоснованного риска отсутствует.

Наконец, четвертым условием правомерности, обоснованного риска, как указывается в законе (ч. 3 ст. 41 УК РФ), является следующее: «Риск не признается обоснованным, если он заведомо был сопряжен с угрозой для жизни многих людей, с угрозой экологической катастрофы или общественного бедствия».

Закон не дает определения понятий «угроза для жизни многих людей», «угроза экологической катастрофы» и «угроза общественного бедствия». Вместе с тем, говоря об угрозе жизни многих людей, неопределенного их числа, закон тем самым не исключает наличия обоснованного риска в случае угрозы для жизни и даже смерти одного человека. Такие случаи вполне возможны, в частности, в медицинской практике, при проведении срочных операций, при испытании новых лекарств, новой техники. Так, молодой врач с минимальным опытом работы, чтобы спасти жизнь тяжелобольного (прободение желудка), в условиях таежного врачебного пункта решает сделать срочную операцию. Больной умирает. В этой конкретной ситуации спасение жизни больного иным путем было невозможно, ибо ближайшая больница находилась в нескольких сотнях километров, и доставить туда больного в связи с ненастной погодой не представлялось возможным. Хотя в данном случае риск не привел к положительным результатам, тем не менее врач действовал в состоянии правомерного обоснованного риска.

Попытка спасти многих людей, заведомо подвергая их жизни опасности, может расцениваться как правомерное поведение, но по иным правовым основаниям. Например, по условиям крайней необходимости следует рассматривать действия командира самолета, который во время нештатной ситуации производит вынужденную посадку без выпущенных шасси на поле или воду.

Экологическая катастрофа и общественное бездействие — это события с трагическими последствиями, которые затрагивают жизненно необходимые условия существования людей и природной среды (например, заражение вод, лесные пожары, гибель или увечья людей). Заведомость угрозы в этих случаях означает, что причинение вреда указанным интересам для лица, предпринимающего рискованные действия, очевидно, явно и понятно.

В теории уголовного права неоднозначно решается вопрос о допустимости совершения рискованных действий (бездействия), связанных с нарушениями установленных нормативов, в том числе тех или иных законов. Одни авторы считают это недопустимым; другие допускают такие нарушения с оговоркой, что такое возможно лишь при нарушении устаревших нормативов и правовых норм; третьи полагают, что правомерность риска должна признаваться даже при нарушении уголовно–правовых запретов.

В отличие от норм некоторых зарубежных стран, содержащих прямые указания, что обоснованный риск не допускается, если он противоречит запрету, установленному нормативным актом (ст. 13а УК Болгарии 1968 г.), действующий закон Российской Федерации такого условия для обоснованного риска не выдвигает. Более того, из формулировки ч. 1 ст. 41 УК РФ: «Не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам…» логически вытекает, что при соблюдении всех остальных условий обоснованного риска, допускается и нарушение нормативных запретов. Запрет выхода за рамки каких–либо нормативных актов (инструкций, наставлений, правил и уголовно–правовых норм) означал бы сдерживание совершенствования производства, повышения качества продукции, разработок новых технологий, усиления охраны окружающей среды, получения новых лекарственных средств и методов лечения и т. п., и, следовательно, сдерживал бы творческую инициативу и научную смелость.

Отсюда риск, при соблюдении всех иных условий его обоснованности, должен признаваться правомерным и в случаях, когда он связан с нарушением нормативных запретов.

Нарушение условий правомерности обоснованного риска влечет за собой уголовную ответственность на общих основаниях, но в соответствии с п. «ж», ч. 2 ст. 61 УК РФ признается обстоятельством, смягчающим наказание. Для данного обстоятельства (в отличие от необходимой обороны, причинения вреда при задержании лица, совершившего преступление, и крайней необходимости) не существует понятия «превышение пределов обоснованного риска», поэтому нельзя согласиться с тем, что при выходе действий лица за границы риска имеет место превышение пределов обоснованного риска.

Дискуссионным является и вопрос о форме вины при причинении вреда правоохраняемым интересам вследствие нарушения условий правомерности обоснованного риска. Ряд авторов полагают, что возможна в этих случаях вина в форме, как неосторожности, так и умысла (прямого или косвенного), другие считают, что в подобных ситуациях возможна вина лишь в форме неосторожности.

Представляется, что правы те авторы, которые допускают в этих случаях вину лишь в форме неосторожности. Буквальное толкование понятия «обоснованный риск» исключает наличие прямого умысла по отношению к последствиям в виде вреда охраняемым уголовным законом интересам. Исключается и косвенный умысел, поскольку при риске лицо не может сознательно допускать наступление последствий либо действовать на «авось». Оно решается на рискованные поступки только потому, что надеется на предотвращение грозящего вреда.

Обоснованный риск имеет сходство с институтом крайней необходимости (ст. 39 УК РФ), но вместе с тем они имеют и существенные отличия. Они имеют одинаковое правовое и социальное значение. Оба, в конечном счете, направлены на предотвращение вреда правоохраняемым интересам. Меры, принимаемые в условиях обоснованного риска, по правовой природе близки к действиям, совершаемым в состоянии крайней необходимости.

Существенные отличия обоснованного риска от крайней необходимости состоят в следующем: 1) если ситуация оправданного риска возникает вследствие социально значимого поведения самого лица, которое сознательно идет на нарушения установившихся в тех или иных сферах человеческой деятельности традиционных правил и положений для получения большего эффекта, то состояние крайней необходимости порождается угрозой правоохраняемым интересам, созданной силами природы, неисправными механизмами, биологическими процессами, общественно опасным поведением людей; 2) при риске действия лица направлены на достижение общественно полезного результата, тогда как при крайней необходимости они устремлены, прежде всего, на предотвращение вреда; 3) при обоснованном риске вред, наступивший в результате действий, направленных на предотвращение грозящей опасности, всегда выступает как возможный; при крайней необходимости он является необходимым для устранения этой опасности; 4) при обоснованном риске грозящая опасность может быть не предотвращена, тогда как при крайней необходимости требуется ее успешное предотвращение; 5) для обоснованного риска ограничений в размере вреда не предусмотрено, обязательным же условием правомерности крайней необходимости является требование, чтобы причиненный вред был меньше предотвращенного; 6) при оправданном риске вред может быть причинен только третьим лицам, при крайней необходимости он может причиняться не только третьим лицам, но и лицу, создавшему угрозу.

Необходимо отметить, что институт обоснованного риска достаточно близко соприкасается с таким общественно опасным деянием, как мошенничество (ст. 159 УК РФ), когда речь идет о кредитовании, получении предоплаты при договорных обязательствах и т. д. Совершая сделки, ее участники в той или другой степени идут на риск, поскольку они связаны с опасностью имущественного благополучия. Когда лицо преследовало общественно полезную цель при заключении сделки (договора), намереваясь выполнить свои обязательства, но сложившиеся объективные обстоятельства помешали этому, и в результате был причинен вред, фактически действия лица охватываются признаками обоснованного риска, и оно не может нести уголовную ответственность. Если же лицо в момент заключения сделки (договора) не намерено было исполнить обязательства, то в его действиях наличествует состав преступления — мошенничества.

Можно указать на ряд обстоятельств, оценка которых дает возможность сделать выводы о наличии в действиях лица обоснованного риска или состава мошенничества, — это, в частности, непоставка товаров при отсутствии действий, направленных на выполнение условий договора; растрата денежных средств, полученных от кредиторов (контрагентов), на личные нужды или нужды предприятия; отсутствие у предприятия реальных доходов, обман в предмете залога или подложная банковская гарантия относительно своего имущественного состояния и хозяйственного положения и др.

По делу Головина и других Верховный Суд РФ указал: «Обман в любой форме для получения кредита может квалифицироваться как мошенничество только в случае, если по делу будет установлено, что обманное завладение денежными средствами совершено с целью обращения их в собственность виновного или других лиц. Такие обстоятельства по данному делу судом не установлены. В деле нет доказательств, подтверждающих наличие в действиях осужденных преднамеренных обмана или злоупотребления доверием с целью безвозмездного завладения деньгами».

В связи с тем, что обоснованный риск является относительно молодым российским уголовно–правовым институтом, а его отдельные положения, понятия и термины носят оценочный характер, целесообразно было бы принять постановление Пленума Верховного Суда РФ по применению этого института на практике.

 

§ 5. Исполнение приказа или распоряжения

В России институт исполнения приказа был впервые законодательно регламентирован в Воинском Уставе 1715 г. и получил свое дальнейшее развитие в Уложении о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. и Уголовном Уложении 1903 г. В советское время этому институту в уголовном законодательстве уделялось незначительное внимание. Он упоминался лишь в описаниях некоторых воинских преступлений. В качестве же самостоятельной нормы институт исполнения приказа или распоряжения был включен только в УК РФ 1996 г.

В ст. 42 УК РФ эта норма сформулирована следующим образом: «Не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам лицом, действующим во исполнение обязательного для него приказа или распоряжения. Уголовную ответственность за причинение такого вреда несет лицо, отдавшее незаконный приказ или распоряжение». Одновременно закон решает судьбу лица, которое во исполнение заведомо незаконного приказа или распоряжения совершило умышленное преступление. Такое лицо несет уголовную ответственность на общих основаниях. А неисполнение заведомо незаконного приказа или распоряжения исключает уголовную ответственность (ч. 2 ст. 42 УК РФ).

Введение указанного института укрепляет дисциплину, являющуюся залогом нормального функционирования всех организаций и учреждений, повышает авторитет руководителей и действенность их приказов, а также безопасность исполнителей, что с социальных позиций является, безусловно, общественно–полезным результатом.

Для разрешения вопроса об уголовно–правовом значении приказа или распоряжения как обстоятельства, исключающего преступность деяния, следует остановиться на том, что составляет его юридическую природу, каковы основания действий, сопряженных с причинением вреда охраняемым уголовным законом интересам, обязательно ли исполнение всякого приказа.

В теории уголовного права юридическая природа данного института оценивается неоднозначно. Так, одни авторы считают, что исполнение приказа или распоряжения исключает общественную опасность деяния, связанного с причинением вреда правоохраняемым интересам, другие — исключают противоправность содеянного.

Я. М. Брайнин считает, что правомерное исполнение приказа исключает и общественную опасность и противоправность одновременно.

Представляется обоснованной позиция тех авторов, которые указывают, что юридическая природа данного института и, следовательно, его правомерность заключается в том, что в деянии лица отсутствует его виновность — один из важнейших признаков преступления как в случае причинения вреда правоохраняемым законом интересам при исполнении обязательного приказа, так и в тех случаях, когда лицо исполнило незаконный приказ. Прав А. Б. Сахаров, который писал, что «в случаях причинения вреда правоохраняемым интересам в результате исполнения обязательного приказа, совершенные действия объективно общественно опасны, а преступный или непреступный их характер зависит от субъективной стороны — наличия или отсутствия вины и ее формы».

Основанием для действий, сопряженных с причинением вреда охраняемым законом интересам, является отданный начальником подчиненному приказ или распоряжение.

Приказ — это исходящее от органа управления или власти, либо должностного лица этих органов устное, письменное либо посредством связи правовое требование о совершении либо несовершении определенных действий как отдельными лицами, так и группой лиц.

В. И. Михайлов предлагает понимать под приказом «основанное на законе или подзаконных актах требование о выполнении каких–либо действий от лица, наделенного властными полномочиями, к лицу, обязанному его выполнить».

Следует отметить, что термины «приказ» и «распоряжение» в общесмысловом значении являются синонимами, а поэтому правильнее было бы использовать в УК РФ единое уголовно–правовое понятие «приказ», поскольку именно он охватывает любое обязательное по своему существу распоряжение. Исполнение лицом обязательного для него приказа или распоряжения, в результате которого причиняется вред охраняемым уголовным законом интересам, исключает уголовную ответственность (ч.1 ст. 41 УК РФ).

Обязательным (а следовательно, законным) является приказ или распоряжение, которые: 1) отданы соответствующим правомочным начальником своему подчиненному; 2) не выходят за пределы компетенции приказывающего; 3) отданы с соблюдением надлежащей формы, если она требуется нормативным предписанием; 4) по своему содержанию не предписывают чего–либо незаконного для исполнителя. Исполнение обязательного приказа или распоряжения является важным условием нормальной деятельности в любых сферах деятельности, особенно в области государственной службы, на транспорте, военной и милицейской службы и т. д. Неисполнение обязательного приказа, распоряжения влечет за собой дисциплинарную, административную, а в некоторых случаях и уголовную ответственность (ст. 332 УК РФ).

Незаконными же приказами или распоряжениями признаются такие, которые не соответствуют хотя бы одному из указанных требований. Условием исключения ответственности исполнителя за вред, причиненный исполнением незаконного, т. е. отданного с нарушением какого–либо условия обязательности, приказа или распоряжения, является то, что исполнитель не сознавал его незаконного характера.

Уголовную ответственность за причинение в таких случаях вреда, как указывается в ч. 1. ст. 42 УК РФ, несет лицо, отдавшее незаконный приказ или распоряжение.

Часть 2 ст. 42 УК РФ регламентирует ситуацию, связанную с совершением лицом умышленного преступления во исполнение заведомо незаконного приказа или распоряжения.

Ряд авторов считают, что определение приказа (распоряжения) в тексте ч. 2 ст. 42 УК как «незаконного» является неточным и требует замены термином «преступного». О заведомо именно преступном приказе или распоряжении говорится в УК Украины (ст. 41), в УК Латвии (ст. 34), в УК Беларуси (ст. 40). В УК Республики Болгария же указывается на «неправомерный служебный приказ».

Представляется, что использование в указанной норме УК РФ термина «незаконность» приказа или распоряжения вполне обосновано, поскольку, во–первых, этим термином охватывается и понятие «преступность»; во–вторых, и при «незаконности» приказа исполнитель, сознавая это, вполне может совершить умышленное преступление любой тяжести.

Приказ или распоряжение признается незаконным при наличии хотя бы одного из следующих признаков: 1) отдан ненадлежащим лицом; 2) находится вне компетенции лица, его издавшего; 3) не соответствует требованиям закона с точки зрения его содержания или формы; 4) предписывает совершение какого–либо незаконного действия.

Исполнение лицом заведомо незаконного приказа или распоряжения, причинившее вред охраняемым уголовным законом интересам, влечет уголовную ответственность на общих основаниях. Заведомость означает однозначную осведомленность о чем–либо, несомненность чего–либо. Если у исполнителя нет никаких сомнений, что приказ или распоряжение являются незаконными, и если он, исполняя их, совершает действия, причиняющие вред охраняемым уголовным законом интересам, то исполнитель подлежит уголовной ответственности за умышленное преступление. Учитывая вместе с тем служебную зависимость подчиненного от начальника и, как следствие, возможную ограниченность в выборе своего поведения, законодатель признает это в качестве обстоятельства, смягчающего наказание (п. «е» и п. «ж» ст. 61 УК РФ).

Если лицо не осознавало, и не должно было осознавать, незаконный характер приказа или распоряжения, то ответственность за вред, причиненный исполнением незаконного приказа или распоряжения, исключается. Так, по делу В. Судебная Коллегия Верховного Суда СССР указала, что «выполнение исполнителем приказа начальника, отданного последним с преступной целью, не содержит состава преступления, если исполнитель достоверно не знал до исполнения приказа “о преступных целях” начальника, отдавшего приказ».

Ответственность за причинение вреда в результате исполнения фактически незаконного приказа или распоряжения не–сет лицо, их отдавшее (ч. 1 ст. 42 УК РФ). Неисполнение заведомо незаконного приказа или распоряжения исключает уголовную ответственность (ч. 2 ст. 42 УК РФ).

Необоснованным представляется мнение, согласно которому в содержание понятия «заведомость» незаконного приказа обязательно включается корыстная либо иная низменная мотивация поведения. В содержание «заведомость» незаконного приказа или распоряжения могут включаться и иные мотивы, в частности дружеские, неправильно понятые интересы организации, желание поднять свой авторитет или заслужить уважение подчиненных и др.

Представляется важным решение вопроса об ответственности за причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам при исполнении приказа о задержании лица, якобы совершившего преступление. При получении исполнителем заведомо незаконного приказа о задержании, вопрос о его ответственности решается в соответствии с положениями ч. 2 ст. 42 УК РФ. Если же приказ не носил заведомо незаконного характера, то пределы уголовной ответственности исполнителя в случае причинения вреда определяются по правилам фактической ошибки.

В заключение следует отметить, что институт исполнения приказа или распоряжения в соответствии со ст. 19 Конституции РФ 1993 г. и ст. 3,4 УК РФ 1996 г. имеет равное отношение к любой категории лиц, включая и сотрудников органов внутренних дел и военнослужащих.

 

§ 6. Согласие потерпевшего

В уголовно–правовой литературе к числу обстоятельств, исключающих преступность деяния, ряд авторов относят и согласие потерпевшего. Это обстоятельство предусмотрено в уголовном законодательстве некоторых стран. Так, Уголовный кодекс Швеции (ст. 7 гл.24) предусматривает, что «деяние, совершенное одним лицом с согласия другого лица, в отношении которого оно было направлено, образует преступление, только если оно, ввиду характера вреда, насилия или опасности, которую оно повлекло, его цели и других обстоятельств, не является оправданным».

Российское уголовное законодательство не выделяет это обстоятельство, и существуют противоречивые мнения о возможности такого выделения.

В русском языке под согласием понимается «разрешение, дозволение, изволение, одобрение, утверждение как прямое желание согласившегося на что–либо, или как уступка его». Схожее толкование дает и словарь русского языка под редакцией С. И. Ожегова: «согласие — разрешение, утвердительный ответ на просьбу».

Ученые, исследовавшие проблему согласия потерпевшего в уголовном праве, исходят из тех же предпосылок. По мнению А. Н. Красикова «согласие потерпевшего есть выражение свободного волеизъявления лица на нарушение своих благ или поставление их в опасность… как способ достижения личных интересов».

Согласие потерпевшего на причинение вреда исключает преступность деяния другого лица при соблюдении определенных условий, выработанных в теории уголовного права, которые состоят в следующем: 1) согласие должно распространяться на те права и интересы, которые находятся в свободном распоряжении лица; 2) согласие должно быть дано в пределах свободного распоряжения своими личными правами и интересами; 3) согласие не должно преследовать общественно вредных целей; 4) согласие должно быть действительным, т. е. дано вменяемым, дееспособным лицом или его законным представителем; 5) согласие должно быть добровольным; 6) согласие должно быть дано до совершения деяния.

В свободном распоряжении лица находятся, прежде всего, широкий круг имущественных интересов. Собственнику, согласно гражданскому законодательству, принадлежит право владения, пользования и распоряжения имуществом в пределах, установленных законом.

Уголовное право может интересовать лишь право собственника на отчуждение имущества и его уничтожение (повреждение). Право собственника на отчуждение своего имущества означает, что его согласие на уничтожение или повреждение, исключает противоправность и, следовательно, уголовную ответственность. Не привлекается за кражу лицо, взявшее вещь с согласия ее собственника, так же как и за умышленное уничтожение его имущества. Конечно, во всех этих случаях имеется в виду отсутствие посягательства на права других лиц (например, нет посягательства на совместное имущество, на чужую долю в общем имуществе и т. п.). Так, согласие заведующего магазином на совершение хищения вверенной ему государственной собственности не устраняет преступности действий, совершенных с его согласия.

В теории уголовного права и законодательствах различных стран оценка согласия потерпевшего в области личных благ получила неоднозначное решение.

Подавляющее большинство авторов считают, что согласие потерпевшего на лишение жизни не устраняет преступности совершенных действий лица, лишившего жизни потерпевшего (А. Б. Сахаров, М. Д. Шаргородский, В. И. Ткаченко, Н. И. Загородников, Э. Ф. Побегайло и др.). Лишение жизни потерпевшего с его согласия противоречит морали и интересам нашего общества, подрывает сознание неприкосновенности жизни человека. Уголовный кодекс РСФСР 1922 г. в первоначальной редакции ст. 143, предусматривающей умышленное убийство, стоял на иной точке зрения. Примечание к этой статье признавало непреступным «убийство, совершенное по настоянию убитого из чувства сострадания». Однако 3 января 1923 г. это примечание было отменено ввиду его явного противоречия идее неприкосновенности личности и возможного ее использования в злонамеренных интересах убийцы.

Вместе с тем уголовное законодательство и судебная практика некоторых зарубежных стран допускают при определенных обстоятельствах нанесение любого вреда личности с его согласия (ст. 7 УК Швеции 1962 г,), либо, как разъяснила ст. 40 УК Голландии 1886 г. Верховный Суд, «в определенных обстоятельствах умерщвление врачом безнадежно больных может быть оправдано на основании необходимости»..

В оценке юристами согласия на причинение тяжкого вреда здоровью отсутствует единство: одни считают такое согласие не исключающим преступность деяния, другие — исключающим противоправность, третьи решают этот вопрос, исходя из социальной полезности или вредности цели нанесения тяжкого вреда здоровью.

Исходя из тех же доводов о преступности лишения жизни лица с его согласия, следует признать, что и причинение тяжкого или средней тяжести вреда здоровью независимо от согласия потерпевшего является преступлением, влекущим уголовную ответственность.

Не может являться противоправным причинение лицу с его согласия легкого вреда здоровью, поскольку возбуждение и прекращение такого уголовного дела зависит от самого потерпевшего.

Безусловно, если согласие на причинение вреда здоровью было дана для достижения социально полезных целей (например, при пересадке органов и тканей, для проведения научного эксперимента), то оно устраняет противоправность деяния. С другой стороны, если согласие лица дано на производство незаконного аборта, заражение венерической болезнью, причинение вреда здоровью для получения пенсии по инвалидности, то все эти деяния образуют соответствующее преступление.

На практике все чаще возникает вопрос о юридической оценке причинения вреда здоровью во время спортивных состязаний, в которых добровольно принял участие потерпевший. В этом случае противоправность исключается, если состязание было разрешено компетентными органами и причиненный вред здоровью не являлся результатом преднамеренного нарушения установленных для этого вида спорта правил.

В литературе неоднократно предлагалось ввести в уголовное законодательство специальную норму, карающую отступление от указанных правил, если в результате этого участнику состязаний причинен вред здоровью. Принятие такого рода нормы имело бы в настоящее время большое профилактическое значение, когда растет жестокость соревнований по некоторым видам спорта, а также увеличивается число случаев причинения вреда здоровью (а также и смерти) участникам спортивных состязаний.

Бесспорно, согласие должно быть действительным, т. е. данным вменяемым и дееспособным лицом или его законным представителем в интересах представляемого. Оно должно быть выражено добровольно, а не путем обмана, либо физического или психического принуждения. Согласие должно быть дано до или во время совершения деяния, нарушающего определенные интересы потерпевшего, но не после его совершения. Согласие потерпевшего, данное после совершения деяния, не исключает преступность совершенного.

Учитывая, что согласие потерпевшего на причинение ему вреда может в определенных случаях исключать преступность деяния, некоторые авторы предлагают закрепить это обстоятельство в уголовном законодательстве, что представляется вполне обоснованным и разумным.

 

§ 7. Причинение вреда при выполнении специального задания

На фоне общего роста преступности получают распространение все более сложные, квалифицированные виды преступной деятельности и, в частности, такие, как похищение людей с целью получения выкупа, незаконный оборот наркотиков, изготовление и распространение фальсифицированных товаров, контрабанда сырья и цветных металлов, аферы в кредитно–банковской сфере, вымогательство, терроризм и др. Эти виды преступной деятельности осуществляются, главным образом, группами преступников, организованными группами и преступными сообществами. Количество этих формирований из года в год увеличивается и исчисляется уже не десятками, а сотнями и тысячами. Если, по данным МВД РФ, в 1990 г. насчитывалось 785, то в 1992 г. — 4352, в 1993 г. — 5691, в 1994 г. — 8059, в 1995 г. — 8222, в 1997 г. — 12 500 преступных групп, в составе которых до 60 тыс. активно действующих членов.

Организованные преступные формирования имеют преступные связи не только со странами ближнего зарубежья, но и с 39 странами дальнего зарубежья (США, Польшей, Швецией, Финляндией, Болгарией, Китаем и др.). Они, как правило, характеризуются высоким уровнем организации и конспирации преступной деятельности, коррумпированными связями с аппаратом власти и управления, имеют систему охраны своей внутренней и внешней безопасности.

Отсюда, общественная опасность организованной преступности заключается, прежде всего, во влиянии ее на все общество, т. е. в крайне негативных последствиях ее существования. Возникнув, организованная преступность приобрела тенденцию к расширенному воспроизводству, поражая все новые и новые сферы социальной жизни и экономического механизма. Она уже сама начинает продуцировать необходимые для своего существования условия.

Перечисленные обстоятельства требуют от государства и его правоохранительных органов значительного повышения эффективности борьбы с преступностью путем активного использования всех законных методов, в том числе и особенно специальных оперативно–розыскных мероприятий. В качестве таковых Закон РФ «Об оперативно–розыскной деятельности» от 12 августа 1995 г. (ст. 6) предусматривает не только наблюдение, оперативный эксперимент, контроль почтовых, телеграфных и иных сообщений и другие меры, но и оперативное внедрение. Последнее предлагает проникновение в преступную среду, в том числе и в организованные преступные формирования, оперативных сотрудников или лиц, конфиденциально содействующих органам, осуществляющих оперативно–розыскную деятельность с целью выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия преступлений, а также выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Внедрение указанных лиц — «секретных агентов» — в преступную сферу достаточно широко используется в деятельности правоохранительных органов зарубежных стран (Беларуси, Украины, США, Германии, Франции, Италии и др.) для предотвращения, выявления, раскрытия и расследования преступлений, совершенных организованными преступными формированиями.

Вопрос об оперативном внедрении в криминальную среду решается на основании письменного постановления, утвержденного непосредственным начальником или руководителем органа, осуществляющего оперативно–розыскную деятельность.

Важнейшим аспектом, обеспечивающим безопасную деятельность лиц, внедренных в преступные формирования, является их всесторонняя правовая защита, особенно в случаях, когда им приходится совершать неправомерные, в том числе преступные, деяния, чтобы не быть раскрытыми членами указанных формирований. В этом отношении Закон РФ «Об оперативно–розыскной деятельности» гласит, что «при защите жизни и здоровья граждан, их конституционных прав и законных интересов, а также для обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств допускается вынужденное причинение вреда правоохраняемым интересам должностным лицом органа, осуществляющего оперативно–розыскную деятельность, либо лицом, оказывающим ему содействие, совершаемое при правомерном выполнении указанным лицом своего служебного или общественного долга» (ст. 16).

Как видно из текста ст«16 указанным в ней лицам при правомерном выполнении своего долга лишь «допускается вынужденное причинение вреда правоохраняемым интересам». В ней не указывается, какой тяжести вред может быть причинен правоохраняемым интересам, в какой реальной ситуации это Возможно и, наконец, могут ли тайные агенты при совершении тяжких или особо тяжких преступлений рассчитывать на освобождение От уголовной ответственности или только на смягчение наказания. Очевидно, что решение всех этих вопросов отдано на усмотрение руководителей органов, имеющих право осуществлять оперативно–розыскную деятельность, что вряд ли может быть правильным.

Представляется, что проблемы причинения вреда при выполнении специальных заданий в организованных преступных формированиях должны быть регламентированы в действующем уголовном законодательстве России, подобно тому, как это сделано в уголовных кодексах Беларуси, Украины, Казахстана, Чехии и Эстонии.

Так, УК Украины в ст. 43 «Выполнение специального задания по предупреждению или раскрытию преступной деятельности организованной группы либо преступной организации» разд. 8 «Обстоятельства, исключающие преступность деяния» указывает, что «не является преступлением вынужденное причинение вреда правоохраняемым интересам лицом, которое в соответствии с законом выполняло специальное задание, принимая участие в организованной группе либо преступной организации с целью предупреждения либо раскрытия их преступной деятельности» (ч. 1 ст. 43).

Вместе с тем, ч. 2 ст. 43 УК Украины гласит, что это лицо подлежит уголовной ответственности лишь за совершение в составе преступных организованных формирований особо тяжкого преступления, совершенного умышленно и связанного с насилием над потерпевшим, либо тяжкого преступления, совершенного умышленно и связанного с причинением тяжкого телесного повреждения потерпевшему или наступлением иных тяжких или особо тяжких последствий. Однако лицо, совершившее указанные преступления, не может быть приговорено к пожизненному лишению свободы, а наказание в виде лишения свободы не может быть ему назначено больше, чем половина максимального срока лишения свободы, предусмотренного законом за это преступление (ч. 3 ст. 43).

Весьма своеобразно и несколько казуистично решается эта проблема в Уголовном кодексе Казахстана, где в ст. 34–1 «Осуществление оперативно–розыскных мероприятий» гл.6 «Обстоятельства, исключающие преступность деяния» признается правомерным причинившее вред охраняемым уголовным законом интересам деяние, совершенное при выполнении в соответствии с законом оперативно–розыскных мероприятий сотрудником уполномоченного государственного органа либо по поручению такого органа иным лицом, сотрудничающим с этим органом, при соблюдении следующих существенных условий: 1) деяние совершено с целью предотвращения, выявления, раскрытия или расследования преступлений, совершенных группой лиц, группой лиц по предварительному сговору, организованной группой или преступным сообществом (преступной организацией); 2) причиненный вред правоохраняемым интересам должен быть менее значительным, чем вред, причиняемый указанными преступлениями, совершенными организованными формированиями; 3) предотвращение, раскрытие или расследование, а равно изобличение виновных в совершении преступлений лиц не могло быть осуществлено иным способом.

Но даже если все вышеназванные условия соблюдены лицами, осуществляющими оперативно–розыскные мероприятия, они не освобождаются от уголовной ответственности при совершении деяния, сопряженного с угрозой жизни или здоровью человека, экологической катастрофы, общественного бедствия или иных тяжких последствий (ч. 2 ст. 34–1 УК Казахстана).

Формулировка ст. 34–1 УК Казахстана по своему содержанию близко соприкасается с сущностью института крайней необходимости. Но они имеют и отличия, главные из которых сводятся к следующему: 1) субъектом рассматриваемого института является лишь специальные лица, при крайней необходимости — любые лица; 2) оперативно–розыскная деятельность связана с предотвращением будущей опасности для правоохраняемых интересов либо с выявлением, раскрытием или расследованием совершенных преступлений, тогда как при крайней необходимости соответствующее поведение лиц направлено на устранение непосредственно грозящей опасности.

Более удачной представляется регламентация института причинения вреда при выполнении специального задания в УК Республики Беларусь. В ст. 38 «Пребывание среди соучастников преступления по специальному заданию» достаточно четко, без излишней детализации сформулированы требования к лицу, выполняющему специальное задание при совершении им преступления. В частности, в ней указано, что «не подлежит уголовной ответственности лицо, которое, выполняя в соответствии с действующим законодательством специальное задание по предупреждению или раскрытию преступления и, действуя с другими его участниками, вынуждено совершит преступление».

Вместе с тем эти правила не применяются к лицу, совершившему особо тяжкое или тяжкое преступление, связанное с посягательством на жизнь или здоровье человека.

Из сказанного можно сделать вывод, что в Уголовный кодекс Российской Федерации целесообразно ввести специальную статью об условиях правомерности причинения вреда правоохраняемым интересам лицом при выполнении им специального задания.