§ 1. Состязательное судопроизводство — путь к вынесению оправдательного приговора

Состязательность — форма организации судопроизводства, для которой характерны строгое расчленение функций обвинения, защиты и разрешения дела соответственно между прокурором (частным обвинителем, потерпевшим), обвиняемым, подозреваемым (защитником) и судом (судьей); процессуальное равноправие сторон обвинения и защиты; разбирательство дела путем полемики сторон перед независимым и беспристрастным судом.

Состязательное построение судебного следствия — гарантия его всесторонности и полноты, законности и обоснованности приговора.

Состязательность позволяет реализовать принцип: "Да будет выслушана и другая сторона" (audiatur et altera pars), учесть все доводы защиты и при их подтверждении вынести оправдательный приговор.

Природа и типология уголовного процесса в исторической ретроспективе определяются в основном наличием или отсутствием состязательности судопроизводства либо степенью ее выраженности.

К современному пониманию состязательности человечество прошло длинный и нелегкий путь. На крутых изгибах истории существенно изменялась парадигма науки о правосудии — от полного отрицания идеи состязательного процесса до ее гиперболизации.

В советский период истории уголовного процесса состязательность теоретически не отвергалась, но в сущности ее не было, так как прокурор как орган надзора за законностью имел гораздо больше полномочий, чем защитник. Он надзирал за законностью действий и защитника, и даже суда. К тому же на суд возлагалась функция изобличения обвиняемого. Прокурор СССР А.Я. Вышинский на известных процессах 1937-1938 гг. бездоказательно громил "врагов народа", а суд ему в этом способствовал, тогда как адвокаты робко просили лишь о снисхождении. Какая же это состязательность?

В период подготовки Основ уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик и УПК РСФСР 1960 г. развернулась дискуссия о природе советского уголовного процесса. М.А. Чельцов, С.А. Голунский и их сторонники считали состязательность, а также презумпцию невиновности и ряд других принципов процесса порочными институтами буржуазного права. Им возражали М.С. Строгович, В.И. Каминская и другие процессуалисты, считавшие, что буржуазные принципы права не следует отвергать, поскольку они наполнились "социалистическим содержанием".

Верх взяла первая точка зрения: состязательность и презумпция невиновности не были включены в упомянутые нормативные акты, прокурорский надзор по-прежнему возвышался над судом и защитой, суд сохранил ряд полномочий обвинительного характера. Но с тех пор многое изменилось.

Конституция РФ, принятая в 1993 г., провозгласила принцип состязательности судопроизводства и равноправия сторон (ч. 3 ст. 123). В Концепции судебной реформы в Российской Федерации, представленной Президентом РФ и одобренной Верховным Советом РФ (1991 г.), говорится, что "уголовный процесс нужно построить на началах подлинной состязательности".

Принцип состязательности судопроизводства получил развитие в постановлениях Конституционного Суда РФ, который, в частности, лишил суды ряда не свойственных им обвинительных функций.

Противники состязательности считали, и некоторые из них до сих пор считают, что: 1) состязательный процесс выглядит как ожесточенный бой, где побеждает сильный, а не правый, богатый, а не бедный; 2) у сторон и суда одна общая цель — достижение истины, поэтому нет почвы для состязательности; 3) состязательность несовместима с активной ролью суда в исследовании доказательств и установлении истины, то есть принципом публичности; 4) прокурор и защитник не равны, прокурор — орган надзора за законностью.

1. Да, состязательность — это правовое сражение, бой квалифицированных юристов, рассматривающих одно и то же событие под разными углами зрения. Именно такой интеллектуальный поединок позволяет суду составить правильное представление о существе дела. Действительно, есть опасность, что богатого человека будет представлять более сильный юрист. Но с этим можно бороться путем введения бесплатной квалифицированной защиты и повышения ее эффективности (по этому пути пошел Минюст РФ, создавший ряд бесплатных адвокатских бюро). Хотя эта проблема будет существовать всегда, независимо от построения процесса по тому или другому типу.

2. Неверно, что стороны объединены стремлением к одной цели — достижению истины. Подсудимый и защитник далеко не всегда заинтересованы в ее установлении. Их вполне устраивает ситуация, когда истина не достигнута, преступление не раскрыто, виновный не установлен. Ведь при недоказанной виновности обвиняемый считается невиновным. А вот прокурор должен доказать суду, что им установлена истина. В противном случае подсудимый будет оправдан. При неумении прокурора доказать истину суд не должен приходить ему на помощь, так как в этом случае он возложил бы на себя функции обвинения. Суд ни в коем случае не должен изобличать подсудимого.

Судьям уместно воздерживаться от постановки вопросов как обвинительного, так и оправдательного характера, чтобы никто не мог заподозрить их в симпатиях к прокурору или подсудимому. Отсюда — пассивность суда как атрибут состязательности в уголовном процессе. Пассивность лишь в исследовании доказательств, а не в руководстве ходом судебного разбирательства. Суд не может быть пассивным, если стороны нарушают закон, если решается вопрос о допустимости доказательств, если необходимо рассмотрение заявленных сторонами ходатайств, если необходимо принять решение о назначении экспертизы, применении мер уголовно-процессуального принуждения. Разумеется, суд не пассивен при вынесении приговора или иного решения по делу. Судья не пассивен при формулировании вопросов присяжным заседателям и произнесении напутственного слова перед удалением присяжных в совещательную комнату (о суде присяжных см. главу VII).

Активная роль суда в доказывании виновности подсудимого была обусловлена тем, что примерно по 50% уголовных дел публичного обвинения прокуроры в суде не участвовали, ссылаясь на перегруженность работой. В этих случаях судьи были вынуждены задавать подсудимым изобличающие вопросы, что не согласуется с их статусом независимых и объективных арбитров. Судьи имели возможность бороться с этим явлением, поскольку их требование об участии в деле прокурора было обязательным для последнего (ч. 2 ст. 228 УПК РСФСР). Однако такую возможность они использовали редко. По данным исследований, 90% вопросов задавали допрашиваемым судьи. УПК РФ установил, что с 1 июля 2002 г. прокуроры участвуют в рассмотрении судами всех дел публичного и частно-публичного обвинения (ст. 9).

Активная роль суда при исследовании доказательств — достояние инквизиционного процесса. В состязательном же судопроизводстве исследование доказательств производят стороны, а судья лишь следит, чтобы при этом не нарушался процессуальный регламент. Суд может вмешаться в исследование доказательств и по своей инициативе истребовать новые доказательства лишь в тех случаях, когда стороны по каким-либо причинам затрудняются это сделать.

3. Некоторые авторы до сих пор не поняли, что пассивность суда в исследовании доказательств — важнейшее условие состязательного процесса и гарантия права обвиняемого на защиту. Они неосновательно бранят новый УПК РФ за либерализм, в частности, за то, что судья пассивен в судебном следствии, а обвиняемый якобы излишне защищен. Так, один из них утверждает: "На суд одевается смирительная рубашка, а на подследственного и подсудимого — бронежилет". У автора возникло впечатление, что "новый УПК разрабатывался с участием зэков, прошедших дорогой тюрем и лагерей", из чего делается вывод: "УПК вредит делу борьбы с преступностью". Смирительную рубашку не мешало бы надеть на автора этих строк, который не понимает, что такое введенная новым кодексом состязательность судопроизводства, какова роль суда при строгом соблюдении этого принципа, насколько важно расширение права обвиняемого на защиту даже в условиях роста преступности. Взгляды, изложенные В.И. Жулевым, к сожалению, получили некоторое распространение и на их преодоление уйдет немало времени и сил.

Какова тенденция развития российского уголовно-процессуального права? На этот вопрос отвечает А.В. Смирнов, утверждающий, что в России на смену публично-исковому уголовному процессу придет так называемый публично-состязательный, или постсостязательный процесс. Автора не устраивает, как он пишет, конфронтационный, комбатантный характер современного состязательного процесса, в котором побеждает более сильный, а истина во многих случаях не достигается. Автор возражает против односторонне обвинительной функции прокурора (он объективный искатель истины), а защитник, по его мнению, должен быть не представителем обвиняемого, а правозаступником, для которого служение интересам дела и правосудия "предпочтительно перед частными интересами обвиняемого". По мнению автора, "признаком публичной состязательности является активность суда", который сам может и должен собирать доказательства. Автор считает, что современный германский процесс позволяет "говорить о начале практического формирования в мире публично-состязательного, или постсостязательного вида судопроизводства". Автор завершает свою книгу утверждением: "Старый исковой (частный и публичный) порядок судопроизводства в силу своего конфликтного характера непригоден для права справедливости", и естественной формой этого права "может быть только постсостязательный нонкомбатантный процесс...".

Позиция А.В. Смирнова не отличается новизной. Ее придерживались почти все противники состязательности уголовного процесса, утверждавшие, что прокурор в суде — не сторона, а орган надзора за законностью, ищущий истину, что при такой конструкции прокурорского надзора адвокату не с кем спорить в суде и он превращается в правозаступника — служителя правосудия, что суд — не пассивный наблюдатель исследования доказательств, а активный его участник. Все они — прокурор, защитник и судья — имеют общую задачу — они ищут истину, отсюда нонкомбатантный характер процесса. Вызывает удивление, почему А.В. Смирнов считает себя сторонником состязательного процесса. На самом деле расхваливаемое им судопроизводство — типично разыскное. Оно было присуще российскому уголовному процессу в соответствии с УПК РСФСР 1922, 1923 и 1960 гг., а затем использовалось для изгнания из советского уголовного процесса "буржуазного принципа состязательности". В новом Кодексе мы от таких взглядов отказались, отдав предпочтение принципу состязательности. Теперь же нам предлагают вернуться назад, но называют защищаемую ими старую модель процесса знамением XXI в.

Наконец, о германском уголовном процессе как якобы предвестнике постсостязательного судопроизводства XXI в. УПК ФРГ, принятый в 1878 г. и в дальнейшем подвергшийся многим изменениям и дополнениям, действительно отвергает принцип состязательности. В ФРГ прокурор — не орган обвинения, а "страж" законности. Понятие сторон в Кодексе отсутствует. Следственные действия, ограничивающие конституционные права личности (обыски, контроль телефонных и иных переговоров, арест и осмотр корреспонденции и др.), проводятся сотрудниками криминальной полиции (Hilfsbeamte) не по судебному решению, а с санкции прокурора с последующим судебным контролем (кроме арестов, помещения обвиняемого в психиатрическое учреждение и задержания тиража СМИ, непосредственно санкционируемых судьей). Прокурор действует в соответствии с принципом официальности, его отказ от обвинении не обязателен для суда. Судья в первую очередь сам допрашивает подсудимых и свидетелей, стороны лишь с его разрешения задают им вопросы. В отличие от состязательного процесса судья — активный искатель истины (ч. 2 § 244 УПК ФРГ), а стороны в сравнении с ним — пассивны. В составе судебной коллегии преобладают судьи (3 судьи и 2 шеффена), суд присяжных был ликвидирован в 1924 г..

Каждая страна конструирует уголовное судопроизводство в соответствии со своими традициями и правовыми концепциями. И поэтому нужно прямо сказать, что германский уголовный процесс — это то, от чего Россия отказалась. Новый УПК РФ опирается на принцип состязательности: прокурор — сторона обвинения, функции прокурора и защитника прямо противоположны; все следственные действия, связанные с ограничением конституционных прав личности, санкционирует не прокурор, а суд; отказ прокурора от обвинения в суде влечет прекращение дела судом; при проведении судебного следствия судьи задают вопросы допрашиваемым в последнюю очередь, то есть после сторон; учрежден суд присяжных и ликвидирована шеффенская система судопроизводства. Притом законодатель, приняв новый УПК РФ, признал эту концепцию оптимальной и не сделал ни одного шага в сторону так называемого постсостязательного процесса, который, таким образом, для России признан неприемлемым.

После окончания Второй мировой войны в двух оккупационных зонах Германии функционировали английские и американские суды. Немецкие юристы негативно отнеслись к англо-американскому судопроизводству, найдя его слишком жестким, негуманным, уступающим человечному, согревающему теплом и пониманием говорящему судье. Но каждому свое. Новый УПК РФ отверг "говорящего судью", надзирающего прокурора и адвоката-правозаступника. Он внедрил в российский уголовный процесс состязательность и сделал это, руководствуясь гуманными соображениями.

Не все правила, изложенные в УПК РФ, являются наилучшими, но похвально само стремление выработать и узаконить оптимальные процессуальные формы, в рамках которых должны действовать следователи, прокуроры, судьи, другие участники уголовного судопроизводства.

4. По поводу единства целей суда и правоохранительных органов следовало бы заметить: старая идея впрягать в одну упряжку державный суд и обвинительную власть, выступать с ней единым фронтом в борьбе с преступностью уже натворила немало бед — снисходительное отношение к ошибкам предварительного следствия, вырождение оправдательных приговоров, замена оправдания доследованием и т.д., поэтому желательно с ней окончательно расстаться.

5. Насущная задача судебной реформы — ограничить начало публичности в деятельности суда, не совместимое с состязательной формой построения процесса и приводящее к тому, что суд принимает на себя функцию обвинения. В частности, из нашего уголовного процесса (всего, а не только суда присяжных) изгнано такое правило, как допрос судьями обвиняемого, потерпевшего, свидетелей в любой момент судебного следствия, в том числе до того, как они будут допрошены вызвавшей их стороной (ст. 15, 244, 27, 274 УПК РФ).

6. Суд не должен по своему усмотрению устанавливать порядок исследования доказательств, перемежая доказательства обвинения и защиты, а также доказательства, характеризующие личность подсудимого. Сначала должны быть исследованы доказательства обвинения, потом — защиты. Желательно установить в законе, что изучением личности подсудимого следует заниматься после установления его виновности приговором суда (в суде присяжных — после вынесения обвинительного вердикта).

7. Начало публичности ограничено путем исключения из УПК права суда возбудить уголовное дело по новому обвинению или в отношении новых лиц и избрать этим лицам меру пресечения вплоть до заключения под стражу. Возбуждение уголовного дела в такой ситуации означало бы возбуждение уголовного преследования, но это несовместимо с функцией отправления правосудия, возложенной на суд. По данному поводу Конституционный Суд РФ разъяснил: "...Возлагая на суд... исключительную задачу осуществления правосудия, Конституция Российской Федерации не относит к его компетенции уголовное преследование").

УПК РФ не предусматривает, как должен поступить суд в ситуациях, когда обнаруживаются обстоятельства, указывающие на совершение подсудимым не инкриминированного ему преступления, или новых лиц, которым обвинение не было предъявлено. На практике в таких случаях соответствующие материалы дела направляются прокурору для возбуждения уголовного преследования.

Часть 3 ст. 248 УПК РСФСР допускала продолжение судебного разбирательства и вынесение судом обвинительного приговора при отказе прокурора от обвинения. Тем самым на суд возлагалась обвинительная функция, не свойственная органу правосудия. Конституционный Суд РФ в постановлении от 20 апреля 1999 г. по делу о проверке конституционности пп. 1 и 3 ч. 1 ст. 258 УПК РСФСР признал указанные нормы противоречащими принципу состязательности судопроизводства (ст. 123 Конституции РФ). УПК РФ, принятый в 2001 г., отказался от этих норм. Отказ прокурора от обвинения в обязательном порядке влечет прекращение дела или уголовного преследования (ст. 246 УПК РФ).

Существует мнение, что, прекращая уголовное дело в соответствии с позицией прокурора, суд попадает от него в зависимость и утрачивает черты всемогущей независимой судебной власти. На самом деле в уголовном процессе работает система сдержек и противовесов — свойство распределения труда между ветвями власти в демократически устроенном государстве.

Но не все разделяют эту точку зрения. Так, высказано мнение, что законодатель "вторгся в сущностные признаки судебной власти и допустил ее умаление", так как поставил в зависимость судебное решение от волеизъявления прокурора. Автор этой точки зрения не учитывает, что законодатель коренным образом изменил тип судопроизводства, сделав его подлинно состязательным, и устранил возможность возложения на суд функции обвинения. В состязательном процессе обвинением распоряжается прокурор, а не суд.

Другая ситуация: прокурор в суде изменил обвинение на менее тяжкое, а судья на основе своего внутреннего убеждения с этим не согласен и считает правильным ранее предъявленное более тяжкое обвинение. Как должно выглядеть в этих случаях решение судьи? С одной стороны, судья не должен компрометировать прокурора, а с другой стороны, ему не следует публично отстаивать собственное убеждение, не совпадающее с позицией прокурора. Устраивать полемику между позицией прокурора и собственным мнением о доказанности обвинения и квалификации деяния суду не следует.

Закон требует, чтобы прокурор обосновал мотивы отказа от обвинения (ч. 7 ст. 246 УПК РФ) или изменения обвинения. Представляется, что в связи с этим суд и стороны могут задать прокурору вопросы. Однако недопустимо, чтобы вопросы прокурору и ответы на них переросли в дискуссию о доказанности обвинения или правильности квалификации. Суд вообще не вправе участвовать в дискуссиях, ведущихся между сторонами.

Отказываясь от обвинения или изменяя его, прокурор бесконтролен, как полагают некоторые авторы. Отсюда недалеко и до коррупции, полагают они. Но прокурор подвергается социальному контролю, поскольку за процессом следят публика и СМИ. Прежде чем отказаться от обвинения, прокурор советуется со своими коллегами из прокуратуры. Наконец, прокурора контролирует суд, где он выступает, и суды второй, а иногда надзорной инстанции, где проверяется определение (постановление) нижестоящего суда, вынесенное в соответствии с позицией прокурора.

Отказ прокурора от обвинения или требование его об изменении обвинения должны быть изложены не только устно, но и письменно с подробным обоснованием такого отказа от обвинения или требования об его изменении (закон пока это не предусматривает).

Прокурор, отказываясь от обвинения, должен указать, по какому из предусмотренных законом оснований он считает необходимым прекратить уголовное дело (ч. 7 ст. 246 УПК РФ). Но суд прекращает дело, не дифференцируя эти основания, то есть отказ прокурора от обвинения выступает как самостоятельное основание прекращения дела. Вряд ли это правильно. Отказ прокурора от обвинения выглядит обоснованным, если прокурор указывает на одно из оснований прекращения дела или уголовного преследования, предусмотренных пп. 1 и 2 ч. 1 ст. 24 или пп. 1 и 2 ч. 1 ст. 27, а также ч. 7 ст. 246 УПК РФ. В этом случае суд будет обязан применить именно то основание, на которое указал прокурор. Это логично: если уж связывать суд позицией прокурора, то до конца. Если бы прокурор делал общее заявление о прекращении дела, не указывая предусмотренного законом конкретного основания, а суд затем применял бы это основание в постановлении о прекращении дела, то роль суда выглядела бы как "соучастие" в принятии решения, с которым он, возможно, внутренне не согласен.

То же следует сказать об изменении обвинения. Прокурор указывает статью УК РФ, по которой, полагает он, надо квалифицировать деяние. Судья применяет эту статью, хотя с такой квалификацией деяния он внутренне не согласен. Но этого мало. Судья стоит перед необходимостью сформулировать описательно-мотивировочную часть приговора таким образом, чтобы она соответствовала квалификации. Но если судья внутренне не согласен с прокурором, то он не должен излагать обстоятельства дела вопреки своему внутреннему убеждению. У него выход только один: не излагать вообще описательно-мотивировочную часть приговора, но указать квалификацию, предложенную прокурором (для этого надо изменить закон), без всякой мотивировки. Если же прокурор предлагает не только изменить квалификацию, но и применить наказание, более строгое, чем считает суд, то последний позицией прокурора не связан.

Отказываясь от обвинения, прокурор затрагивает интересы потерпевшего, который не так уж часто, но в ряде случаев добивается осуждения своего "обидчика" — подсудимого. По мнению некоторых юристов, потерпевший как лицо, пострадавшее от преступления, может не согласиться с прокурором, потребовать продолжения судебного разбирательства и вынесения обвинительного приговора, несмотря на отказ прокурора от обвинения.

Однако эти доводы не убедили законодателя, который не признал за потерпевшим право уголовного преследования по делам публичного обвинения при отказе прокурора от обвинения. Два опытных юриста — прокурор и адвокат, представляющие противоположные стороны, считают, что у обвинительной власти нет доказательств виновности подсудимого и поэтому он должен быть оправдан. Причем один из них, отказываясь от обвинения, вынужден причинить ущерб престижу представляемого им авторитетного органа. Он признает, что произошла досадная следственно-прокурорская ошибка, которая могла бы привести к осуждению и тяжкому наказанию невиновного. Допуская возражения потерпевшего против такого гуманного, смелого шага прокурора, отказавшегося от обвинения, мы способствовали бы расширению репрессивного начала в уголовном судопроизводстве, сокращению доли оправдательных приговоров в общем числе принимаемых судом решений. Потерпевший, пользуясь предоставленными ему обширными правами, уже изложил свою позицию на судебном следствии и в прениях сторон. Этого достаточно, чтобы суд, приняв во внимание доводы прокурора, признал подсудимого все-таки невиновным. Требования потерпевшего вынести обвинительный приговор при отказе прокурора от поддержания обвинения могут быть продиктованы жаждой мести и непониманием презумпции невиновности (не доказано — не виновен).

При отказе прокурора от поддержания основного (государственного) обвинения исчезает и дополнительное (субсидиарное) обвинение, которое поддерживал потерпевший. Нет государственного — нет и субсидиарного обвинения. Недопустимо и преобразование государственного обвинения в частное (последнее допускается только по делам частного обвинения (глава 41 УПК РФ)).

Отказ прокурора от обвинения (полный или частичный) не может быть голословным. Пленум Верховного Суда РФ указал, что "суду надлежит рассмотреть указанные предложения (об отказе от обвинения — И.Л.) в судебном заседании с участием сторон обвинения и защиты на основании исследования материалов дела, касающихся позиции государственного обвинителя, а итоги обсуждения отражать в протоколе судебного заседания".

В указанном постановлении много спорного. Во-первых, вся эта процедура носит обвиняющий характер и может быть использована для давления на прокурора с тем, чтобы он отказался от своей позиции. И главным обвинителем здесь выступает суд вместе с потерпевшим. Во-вторых, судье предлагается исследовать материалы дела, то есть возобновить судебное следствие с участием сторон и тем самым подвергнуть критике позицию прокурора с тем, чтобы он отказался от этой позиции. В-третьих, позиция прокурора при полном отказе от обвинения относится ко всем материалам дела, а это значит, что необходимо подвергнуть вторичному исследованию все имеющиеся в деле доказательства, а затем снова перейти к прениям сторон и предоставить последнее слово подсудимому; такое исследование позиции прокурора законом не предусмотрено и ему противоречит, к тому же оно бесполезно, потому что прокурор не поддастся такому нажиму и не откажется от своей позиции. В-четвертых, суд выступает в качестве активного участника такого исследования и, значит, добивается осуждения подсудимого вопреки "оправдательной" позиции государственного обвинителя.

Как видим, состязательное судопроизводство служит важной предпосылкой вынесения оправдательного приговора.

 

§ 2. Оправдательный приговор как результат объективного и всестороннего судебного следствия

Приговор суда аккумулирует результаты исследования доказательств в ходе судебного разбирательства. При объективно, всесторонне и полно проведенном судебном следствии создаются предпосылки для вынесения оправдательного приговора, и, наоборот, при тенденциозном судебном следствии, проведенном "в обвинительном ключе", выносится незаконный и необоснованный обвинительный приговор. Оправдательный приговор может быть постановлен, если защите предоставлена возможность опровергать обвинение и отстаивать в суде свою точку зрения.

Оружие защиты — ходатайства и жалобы. Но, к сожалению, ходатайства подсудимого и защитника о проведении судебных действий, вызове дополнительных свидетелей и экспертов и по ряду других вопросов нередко отклоняются судом без достаточной мотивировки. Это тем более недопустимо, поскольку обжалование решений суда первой инстанции об удовлетворении или отклонении ходатайств сторон законом не допускается (п. 2 ч. 5 ст. 355 УПК РФ). Представляется, однако, что в ряде случаев ходатайство, заявленное защитой, столь существенно, что его отклонение судом первой инстанции могло бы обжаловаться в кассационном порядке еще до вынесения приговора (например, ходатайство об отводе судьи, о проведении экспертизы, о замене защитника, назначенного судом, другим защитником и др.).

Не соответствует закону практика, когда суды откладывают разрешение ходатайств подсудимого или защитника на более поздний момент судебного разбирательства. В соответствии со ст. 121 УПК РФ ходатайство подлежит рассмотрению и разрешению непосредственно после его заявления. Отклоненное ходатайство может быть вновь заявлено и удовлетворено с учетом изменившейся доказательственной ситуации по уголовному делу.

Другой вопрос — запрет обжалования в кассационном порядке установленного судом порядка исследования доказательств (п. 1 ч. 5 ст. 355 УПК РФ). Но этот порядок установлен законом (сначала исследуются доказательства обвинения, потом — защиты), и судья по своему усмотрению не может его изменить (исключение — установление последовательности допросов подсудимых, когда их несколько, с учетом мнения сторон (ч. 4 ст. 274 УПК). Очередность исследования доказательств определяется опять-таки не судьей, а стороной, представляющей суду доказательства.

Изложена точка зрения, согласно которой подсудимого следует допрашивать первым в целях получения правдивых показаний и не рассматривать эти показания в качестве рядовых доказательств. Эта позиция противоречит ч. 2 ст. 274 УПК РФ, согласно которой первой представляет доказательства сторона обвинения. Но подсудимый имеет право с разрешения судьи давать показания в любой момент судебного следствия. В этом и только в этом случае подсудимый будет допрашиваться первым, притом допрос подсудимого в этом случае вовсе не подчинен получению от него правдивых показаний и не дает оснований считать такие показания нерядовым доказательством. Придание большей силы показаниям подсудимого (особенно признанию) по сравнению с другими доказательствами характерно для инквизиционного процесса.

Закон позволяет не только подсудимому, но и потерпевшему давать с разрешения председательствующего показания в любой момент судебного следствия (ч. 3 ст. 274, ч. 2 ст. 277 УПК РФ). Но, во-первых, реализация этого важного права подсудимого и потерпевшего поставлена в зависимость от усмотрения судьи, а, во-вторых, нарушается общее правило об исследовании судом сначала обвинительных, а потом оправдательных доказательств (подсудимый может давать показания на этапе исследования обвинительных доказательств, а потерпевший — на этапе исследования оправдательных доказательств, и стройность состязательного процесса нарушается). Желательно убрать из приведенной формулировки слова "с разрешения председательствующего" и смягчить эту формулировку указанием на право подсудимого и потерпевшего задавать вопросы и давать пояснения в любой момент судебного следствия. Но, конечно, такие пояснения могут перерастать в сообщения, имеющие доказательственное значение по делу, то есть в показания, и это необходимо оговорить в законе. Главное, что будут предотвращены ситуации, когда доказательства обвинения и защиты рассматривались бы вперемежку (в советском уголовном процессе).

По общему правилу участие подсудимого в судебном разбирательстве обязательно и заочное рассмотрение дела в отсутствие подсудимого не допускается (ч. 1 ст. 247 УПК РФ). Этим обеспечивается право обвиняемого на защиту посредством его личного участия в судебном разбирательстве, а, с другой стороны, создаются условия для наиболее полного и всестороннего исследования доказательств в суде и вынесения обоснованного и законного приговора, в том числе оправдательного.

Закон допускает лишь два исключения из этого правила, а именно: 1) когда обвиняемый ходатайствует о рассмотрении дела в его отсутствие, если он обвиняется в совершении преступления небольшой или средней тяжести; 2) когда обвиняемый находится за пределами Российской Федерации и (или) уклоняется от явки в суд по уголовному делу о тяжком или особо тяжком преступлении, но лишь в исключительных случаях, если он не был привлечен к ответственности по данному уголовному делу на территории иностранного государства.

Первое условие не вызывает сомнений, второе — требует правового анализа. Закон не разъясняет, что следует понимать под "исключительными случаями" рассмотрения уголовных дел данной категории, и это слишком расширяет сферу судейского усмотрения. В решении суда о заочном рассмотрении дела следовало бы приводить обоснование того, что данный случай является исключительным.

Далее, формулировка ч. 5 ст. 247 УПК РФ неоднозначна. Ее можно понимать в том смысле, что данное исключение из общего правила относится лишь к случаям, когда обвиняемый находится за рубежом и не является по вызовам в суд. Но союз "или", заключенный в скобки (см. выше), позволяет считать, что данная формулировка относится и к случаям, когда от явки в суд уклоняется лицо, находящееся на территории Российской Федерации, а это существенно расширяет сферу действия рассматриваемой правовой формулы. Логический анализ правовой нормы, допускающей заочное рассмотрение уголовных дел, позволяет утверждать, что она не относится к случаям, когда лицо находится в пределах РФ, поскольку следующая затем фраза "если лицо не было привлечено к ответственности на территории иностранного государства" относится лишь к случаям, когда лицо находится за границей (ч. 5 ст. 247 УПК РФ). Если же относить указанную норму и к случаям, когда уклоняющееся от явки в суд лицо пребывает на территории РФ, то заочное рассмотрение уголовных дел становится массовым явлением, не совместимым с демократическими основами правосудия. Таких лиц следует разыскивать и принудительно доставлять в суд, а не устраивать массовые судилища в отсутствие подсудимых, которые будут лишены одной из важнейших гарантий права обвиняемого на защиту. Надо иметь в виду, что заочное судебное разбирательство в принципе не проводится для вынесения оправдательного приговора — оно, как правило, завершается обвинительным приговором по политическим соображениям, если суд осуждает лицо, скрывающееся за границей от уголовного преследования в России.

Рассматриваемый институт имеет свою историю. Вплоть до 2006 г. заочное рассмотрение уголовных дел подсудимых, не являющихся по вызовам суда, вообще не допускалось. В отношении таких лиц объявлялся розыск, они подлежали задержанию, приводу, допускалось изменение меры пресечения на более строгую. Это соответствовало п. 3 d ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах (1966 г.), ратифицированного Советским Союзом и действующего в современной России (правопреемнице), где сказано, что каждый "имеет право быть судимым в его присутствии и защищать себя лично...". Это правило опиралось на принципы непосредственности в исследовании доказательств судом, полноты, всесторонности и объективности судебного следствия и права обвиняемого на защиту.

В соответствии с Международным пактом Конституция РФ, принятая в 1993 г., установила: "Заочное разбирательство уголовных дел в судах не допускается", но далее сделана оговорка "кроме случаев, предусмотренных федеральным законом" (ч. 2 ст. 123), хотя указанный Международный пакт такое исключение из общего правила не предусматривает. Воспользовавшись таким допущением, законодатель принял Федеральный закон от 27 июля 2006 г. N 153-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "О ратификации Конвенции Совета Европы о предупреждении терроризма" и Федерального закона "О противодействии терроризму". Названный Федеральный закон от 27 июля 2006 г. дополнил ст. 247 УПК ч. 5, 6, 7, допускающими заочное рассмотрение уголовных дел в судах не только в отношении террористов, но и вообще лиц, обвиняемых в совершении тяжких и особо тяжких преступлений, уклоняющихся от явки по вызовам судов.

По данным статистики, органы внутренних дел в 2005 г. осуществляли розыск 583 610 лиц (преимущественно совершивших тяжкие преступления). Если допустить заочное рассмотрение в судах дел такого огромного числа лиц или хотя бы тех из них, кто вызывался в суд, но не явился и скрылся, то цифра будет внушительной и правосудие будет заменено расправой.

Политические соображения (желание осудить заочно Березовского, Невзлина и других скрывающихся за границей лиц с последующей их передачей России), желание усилить борьбу с терроризмом не могут оправдать отступления от Международного пакта о гражданских и политических правах, запрещающего заочное рассмотрение уголовных дел в судах.

В отношении террористов, других преступников, обвиняемых в совершении тяжких и особо тяжких преступлений, необходимо организовать эффективный их розыск, задержание или привод с последующей передачей дела в суд, а обвиняемых, скрывающихся за границей, необходимо вернуть в Россию, опираясь на законодательство о международном сотрудничестве.

Часть 7 ст. 247 УПК РФ устанавливает: в случае устранения обстоятельств, указанных в ч. 5 этой статьи, приговор или определение суда, вынесенные заочно, по ходатайству осужденного или его защитника отменяются в порядке надзора (гл. 48 УПК РФ), после чего разбирательство проводится в обычном порядке. Это положение носит утешительно-декларативный характер. Если приговор вынесен на основе закона в соответствии с ч. 5 ст. 247 УПК РФ, то он не может быть пересмотрен в порядке надзора в случаях, когда, например, осужденный вернулся из-за границы или перестал скрываться на родине и явился в суд. Но если будет установлено, что совершенное осужденным преступление не является тяжким, особо тяжким или данный случай не является исключительным, или осужденный не был надлежащим образом уведомлен о необходимости явки в суд, то приговор может быть отменен, но не в порядке надзора (для этого нет оснований, предусмотренных ст. 409 УПК РФ), а по вновь открывшимся обстоятельствам (гл. 49 УПК РФ).

Обвиняемый несет обязанность явиться в судебное заседание по требованию суда (ч. 1, 2 ст. 247 УПК РФ). При невыполнении этой обязанности он подлежит принудительному доставлению (приводу), а при наличии оснований — задержанию или аресту. Но, выполнив эту обязанность, подсудимый вправе не участвовать в судебном разбирательстве, то есть не давать показаний, не отвечать на вопросы, не выступать в прениях и не произносить последнее слово. Молчание подсудимого — это его право, которым он свободно распоряжается. Но если обвиняемый заранее заявляет, что он не хочет и не будет участвовать в судебном разбирательстве, то возникает вопрос: оправдан ли его вызов в суд, не следует ли в таких случаях освободить его от обязанности явки в суд? Ведь нет никакого толка в том, что обвиняемый будет сидеть молча в судебном заседании, не участвуя в нем.

Поэтому возникает предложение освободить обвиняемого от обязанности явки в суд, если он ходатайствует об этом, не только по делам о преступлениях незначительной и средней тяжести, но и по всем остальным делам. Но предвижу возражения: подсудимый нужен для того, чтобы суд мог наилучшим образом разобраться в деле и вынести законный, обоснованный и справедливый приговор. Таким образом, публичный интерес в данном случае как бы преобладает над личным интересом подсудимого, отказывающегося от участия в судебном разбирательстве. Однако при полном молчании подсудимого публичный интерес не достигается и на первое место выдвигается право обвиняемого на отказ от участия в суде. Понимая, что изложенная точка зрения является спорной, можно предложить компромиссный вариант: суд вправе (но не обязан) удовлетворить ходатайство обвиняемого о рассмотрении уголовного дела в его отсутствие независимо от тяжести инкриминируемого ему преступления, если ходатайство не было вынужденным, подсказанным, недобровольным; при этом участие защитника при рассмотрении такого дела обязательно (в таких случаях заочное рассмотрение дела оправдано).

Отказ обвиняемого от участия в судебном разбирательстве довольно часто может являться выражением протеста против беззаконий на предварительном следствии и свидетельством недоверия к суду. Такую позицию обвиняемого вряд ли нужно категорически отвергать.

Проблема вынесения заочных приговоров должна быть решена на основе демократических начал уголовного судопроизводства и учитывать интересы как государства, так и подсудимого.

Закон устанавливает перечень оснований, при наличии которых могут быть оглашены в суде показания подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего и свидетеля, полученные в стадии предварительного расследования и в суде, если дело рассматривается неоднократно. Тем самым вводятся необходимые исключения из принципа непосредственности в исследовании доказательств (ст. 276, 281 УПК РФ). Эту возможность чаще использует сторона обвинения, поскольку оглашаемые показания были получены представителями обвинительной власти — дознавателем или следователем — и положены в основу обвинительного заключения (обвинительного акта). Но и защита в ряде случаев заинтересована в оглашении показаний указанных лиц, когда таким образом обнаруживаются противоречия в доказательственном материале, используемом обвинением, и облегчается его критика, что создает предпосылки для вынесения оправдательного приговора.

Оглашение показаний подозреваемого и обвиняемого возможно при наличии существенных противоречий между показаниями этих лиц на предварительном следствии (дознании) и в суде; при отказе подсудимого от дачи показаний; при рассмотрении дела в отсутствие подсудимого (ч. 4, 5 ст. 247 УПК РФ). Оглашение этих показаний допустимо лишь по ходатайству сторон (п. 1 ч. 1 ст. 276 УПК РФ). Надо полагать, имеется в виду согласованное ходатайство обеих сторон, и если одна из сторон возражает, то ходатайство другой стороны не может быть удовлетворено. Такое правило выгодно стороне защиты, поскольку это ходатайство заявляется чаще всего прокурором, когда подсудимый отказывается от ранее сделанного признания. Защитник может в этом случае возразить против оглашения признательных показаний подсудимого, данных им на предварительном следствии. Но практика и отчасти теория идут по другому пути, допуская оглашение показаний подсудимого по ходатайству лишь одной стороны, главным образом обвинителя.

В соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде, являются недопустимыми доказательствами. Тем самым подчеркивается необходимость привлечения защитника к допросу подозреваемого, обвиняемого во избежание признания полученных сведений недопустимыми доказательствами. С другой стороны, подозреваемый, обвиняемый, отказавшийся от защитника, может искусственно создать ситуацию, когда в дальнейшем его признательные показания будут признаны недопустимыми доказательствами и он избежит уголовной ответственности. Однако следует заметить, что такая расчетливость подозреваемого, обвиняемого при его допросе на следствии или дознании, вряд ли возможна.

Закон установил, что воспроизведение в суде фотографий, аудио- и видеозаписи, киносъемки, полученных в ходе допроса подозреваемого, обвиняемого, допустимо лишь после оглашения его показаний на допросе (ч. 1 ст. 276 УПК РФ). Следует, однако, иметь в виду, что при проведении допроса нет никакой необходимости производить фотографирование, кино- и видеосъемку.

Эти технические средства не нужны для фиксации показаний; на практике они применяются для того, чтобы убедить суд в соблюдении требований закона при производстве допроса (это особенно важно для недобросовестных следователей, чтобы снять подозрения в применении незаконных методов допроса). Это не значит, что такие средства нельзя применять при производстве следственных экспериментов, проверок показаний на месте и осмотров места происшествия.

Оглашение показаний потерпевших и свидетелей допускается в случаях смерти потерпевших или свидетелей; тяжелой болезни, препятствующей их явке в суд; отказа свидетеля-иностранца от явки в суд; стихийного бедствия или иных чрезвычайных обстоятельств, препятствующих явке в суд. Но чаще всего показания потерпевших и свидетелей оглашаются при наличии существенных противоречий между прежними показаниями и показаниями, данными в суде. Для оглашения таких показаний достаточно ходатайства одной из сторон (ч. 3 ст. 281 УПК РФ). Это исключение из общего правила, согласно которому оглашение показаний потерпевшего и свидетеля допускается по ходатайству обеих сторон (ч. 1 ст. 281 УПК РФ). В последнем случае защита может парализовать ходатайство обвинителя об оглашении показаний и тем самым способствовать вынесению оправдательного приговора. Но, с другой стороны, обвинитель может дезавуировать ходатайство защиты. На практике, да и в теории распространено мнение, что для оглашения показаний достаточно ходатайства одной стороны даже при наличии возражений другой стороны. Суд также вправе огласить показания по собственной инициативе в случаях, указанных в ч. 2 ст. 281 УПК РФ.

При оглашении показаний потерпевшего и свидетеля соблюдаются изложенные выше правила о демонстрации фотографий, кино- и видеозаписи.

УПК РСФСР допускал оглашение показаний свидетеля при его отсутствии в судебном заседании по причинам, исключающим возможность его явки в суд (ч. 2 ст. 286). Если же такая возможность судом не исследована и не установлена, то оглашенные свидетельские показания не могли быть использованы для обоснования приговора, то есть являлись недопустимыми доказательствами (определение Конституционного Суда РФ об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Щенникова В.В. на нарушение его конституционных прав частями второй и третьей ст. 276, частью первой ст. 277 и п. 2 части первой ст. 286 УПК РСФСР от 27 октября 2000 г.).

Вопреки этому определению КС законодатель при формулировании ст. 281 УПК РФ не упомянул о необходимости установления причин, исключающих возможность явки свидетеля в суд, то есть допустил оглашение показаний свидетеля как при наличии, так и при отсутствии таких причин.

Это усилило позиции обвинения, так как в большинстве случаев оглашаются показания свидетелей, изобличающих подсудимого, независимо от того, имел ли он возможность явиться в суд.

Судья, рассматривающий уголовное дело, может находиться в различных психических состояниях, к которым психологи относят такие, например, состояния, как заинтересованность, внимание, сосредоточенность, умственное напряжение, увлеченность или безразличие, рассеянность, радость, огорчение, сомнение и др.. От того, в каком из состояний находится судья, во многом зависят ход судебного разбирательства и вынесение обвинительного или оправдательного приговора, хотя в принципе состояния, затрудняющие рассмотрение дела, должны преодолеваться усилием воли судьи и не влиять на его действия и решения.

Многие психические состояния отрицательного характера обусловлены чрезмерной служебной нагрузкой судей. Например, в Москве судьи районных судов рассматривают до 200 уголовных дел в год (правда, многие из этих дел подпадают под признаки главы 40 УПК РФ и судебное следствие по ним не проводится). Всего же российская судебная система (не считая арбитражных и военных судов) в 2006 г. рассмотрела 1 млн. 225 тыс. уголовных дел, 7 млн. 570 тыс. гражданских дел и 5 млн. 5 тыс. дел об административных нарушениях.

В условиях высокой служебной нагрузки судья излишне спешит рассмотреть принятые к производству дела в ущерб полноте и качеству судопроизводства, при этом возникают состояния усталости и раздражительности. Находясь в таком состоянии, судья торопит и прерывает выступающих, не дает им возможности изложить все необходимые доводы, прибегает к таким крайним мерам, как удаление лиц, не подчиняющихся распоряжениям председательствующего, не вполне обоснованным, выносит частные определения в отношении адвокатов при отсутствии к тому оснований. Притупляется внимание судьи, он пропускает мимо ушей важные доводы обвинения и защиты, нарушая известное психологии требование "слушать и слышать". Судья огорчается и нервничает по поводу того, что ему дали для рассмотрения сложное или скандальное уголовное дело во многих томах в отношении многих обвиняемых. Он старается избежать исследования доказательств, указывающих на нарушение законности при расследовании преступления. С другой стороны, судья испытывает чувство радости по поводу того, что ему передано на рассмотрение уголовное дело, мало чем отличающееся от дел, которые он рассматривал в прошлом. В этом случае не надо много думать и решать не известную ему задачу, так как действует установка, возникшая при рассмотрении прежних дел, и новое дело рассматривается "как старое".

Судейские состояния, много раз повторяемые, становятся общими чертами характера судьи (например, состояние неприветливости и грубости в суде становится общей чертой характеристики личности судьи).

Судебный процесс, как правило, протекает напряженно, он полон борьбы и эмоций. В этих условиях приобретают важное значение такие психические состояния судьи, как сосредоточенность, умственное напряжение и уравновешенность.

Состояние сомнения может иметь как положительное, так и отрицательное значение. В ходе судебного следствия судья, опираясь на презумпцию невиновности, должен испытывать сомнение в том, что подсудимый совершил инкриминированное ему преступление. При недоказанности преступления сомнения толкуются в пользу подсудимого, что влечет вынесение оправдательного приговора. С другой стороны, постановляя обвинительный приговор, судья должен быть уверен в виновности подсудимого. Всякое судебное решение должно приниматься без сомнения в том, что оно законно и обоснованно.

Состояния, в которых пребывает судья, зависят от общих свойств его личности, психологического и соматического характера (интеллект, воля, эмоции), позволяющих вести процесс разумно, добросовестно, решительно, защищать интересы государства и уважать личность, представшую перед судом.

Судья впервые узнает об обстоятельствах уголовного дела при его изучении, предшествующем судебному разбирательству.

По этому поводу изложено следующее мнение: "Если пока оставить в стороне карательную идеологию, пропитавшую наш суд, ...который выходит в процесс, ознакомившись с материалами дела и обвинительным заключением, подписанным прокурором, мы увидим, что презумпции невиновности противостоит "знание о виновности", психологически обоснованное фактической презумпцией профессионализма тех, кто занимался предварительным расследованием, а также тем обстоятельством, что в обвинительном заключении факты уже определенным образом "упакованы", "опредмечены".

Таким образом, при ознакомлении с материалами уголовного дела у судьи обнаруживается установка, которая проявляет себя с различной силой — от убеждения в виновности до предположения об этом с разной степенью вероятности. В дальнейшем установка обнаруживает себя в ходе судебного следствия и при вынесении приговора в виде так называемого "обвинительного уклона".

С учетом изложенного возникает мысль об отказе от изучения уголовного дела судьей до вынесения приговора. По этому пути идет англо-американское право. В Англии и США судья и присяжные заседатели не изучают следственные материалы до судебного разбирательства и само понятие "уголовное дело" отсутствует. Судья и заседатели узнают о содержании следственных материалов только при их представлении суду стороной обвинения. При вынесении вердикта присяжные тоже не вправе воспользоваться следственными материалами. Тем самым последовательно соблюдается принцип непосредственного исследования доказательств.

Законодательство России не содержит общего требования об изучении уголовного дела судьей или запрета такого изучения. Но в ряде конкретных норм УПК предусматривается необходимость изучения дела судьей до судебного разбирательства. Без такого изучения судья не может принять решение о направлении дела по подсудности (п. 1 ч. 1 ст. 227 УПК РФ), о возвращении дела прокурору (ст. 237 УПК РФ), о прекращении уголовного дела (ст. 239 УПК РФ) и т.д. Такова сложившаяся традиция, и вряд ли есть надобность с ней распрощаться. Но "знание о виновности" не должно доводиться до уверенности судьи в виновности подсудимого.

На этот счет имеются высказывания некоторых юристов. Один из них утверждает, что судья должен приходить в судебное заседание, "не имея никакого убеждения в виновности подсудимого". Другой юрист пишет: "...Установка по своим качествам должна являться образцом гибкой, подвижной установки. Какой-то толчок для ее образования дает уже ознакомление с материалами дела. Причем здесь в качестве установки часто выступает не присоединение к уже высказанному органами расследования убеждению, а образование собственного, хотя, естественно, не окончательного мнения. Характер установки должен быть таким, чтобы она под влиянием определенных новых обстоятельств, обнаруживающихся в процессе судебного исследования, могла своевременно меняться".

Установка, возникшая при ознакомлении с уголовным делом, довольно часто сохраняется и в судебном разбирательстве. По данным Ю.М. Грошевого, до судебного разбирательства сложилось убеждение в виновности подсудимого у 3% судей, избранных на первый срок, 10,1% — на второй, 12,2% — на третий, 13,4% — на четвертый срок. Увеличение стажа судебной работы усиливает доверие судей к материалам предварительного расследования. Число судей, испытывающих такое доверие, составляет 26% (среди судей, избранных на 4-й срок).

При ознакомлении с материалами дела установка теоретически может быть и оправдательной. Но это довольно редкий случай (ведь 99,4% приговоров — обвинительные).

Но установку нельзя понимать как явление только отрицательное. Установка вообще возникает как естественный процесс приобретения определенного опыта, наличие которого позволяет изучать явления, опираясь на уже сформировавшиеся представления. "Опыт — это не просто поток жизненных событий и ситуаций, — пишет Л.М. Карнозова, — опыт определенным образом оформляется в тех или иных конструкциях (когнициях). Подобные конструкции — мнения, знания, убеждения, стереотипы, схемы, сценарии и пр. — становятся теми "посредниками", которыми оперирует наш психический аппарат при соприкосновении с внешним миром...".

Это относится и к судейским установкам. Опыт, лежащий в основе этих установок, собственный и чужой, накапливается многими годами обучения в школе и вузе, приобретается при чтении книг, изучении законов и научных комментариев к ним, осуществлении правосудия по уголовным делам, обмене опытом с другими судьями и др.

Профессиональная ценность судьи слагается из установок, близких к идеалу. Это готовность служить своему народу, честность и неподкупность, уважительное отношение к личности, самостоятельность и принципиальность принимаемых решений, критическое отношение к материалам и выводам следствия, соблюдение презумпции невиновности подсудимого, равное отношение к сторонам, коммуникабельность, умение снять напряжение и погасить излишние эмоции в полемике сторон.

К сожалению, установки некоторых наших судей суровы и бесчеловечны. Среди судей распространены убеждения в полезности смертной казни, необходимости применения максимально строгих наказаний, общности задач судов и предварительного расследования по искоренению преступности, желательности применения самых строгих мер процессуального принуждения, дальнейшем упрощении судопроизводства и др.

Важно еще раз подчеркнуть, что убеждение судьи в виновности подсудимого может сложиться лишь при удалении в совещательную комнату для вынесения приговора. Поэтому никак нельзя согласиться с мнением, что чувство ответственности "вынуждает судью "отточить" собственную правовую позицию по делу в ходе судебного следствия, обеспечив ее необходимой и достаточной совокупностью доказательств". Судья не вправе занимать какую-либо позицию в ходе судебного следствия и тем более "оттачивать" эту позицию до вынесения приговора. При этом достаточность доказательств для обоснования приговора окончательно выявляется лишь при его вынесении и в основном обеспечивается усилиями сторон (хотя судья и сам вправе истребовать доказательства, если стороны не представили их суду).