Правовая охрана товарных знаков в России

Рабец Анна Петровна

Глава 2

Понятие и правовая сущность товарного знака

 

 

2.1. Понятие и признаки товарного знака

Товарный знак по своей сущности нельзя назвать явлением уникальным, ибо обозначения, индивидуализирующие товары, представляют собой лишь небольшую часть огромного института знаков, играющих принципиальную роль в формировании и развитии человеческого мышления. Прежде чем перейти к анализу понятия и признаков товарного знака, попытаемся выяснить, применимы ли к товарным знакам основные положения, характеризующие институт знаков в целом.

В современном мире существует бесконечное множество знаков и знаковых систем. Кроме языка в его фонетической и письменной форме, представляющего основную знаковую систему, человечество разработало большое количество знаковых групп, используемых в самых разных областях (например, государственные эмблемы, железнодорожные знаки и т. д.). К этим широко распространившимся в ХХ столетии знаковым группам относятся и товарные знаки.

Исследованием природы знака занимается специальная наука – семиотика (от греч. semios – знак). Давая характеристику знаку, специалисты в области семиотики отмечали, что чувственно воспринимаемый предмет, указывающий на другой предмет, отсылающий к нему организм или машину, называется знаком этого предмета, а сами ситуации, в которых один предмет функционирует в качестве знака другого предмета, называются знаковыми ситуациями. В данной формулировке явно просматривается сущность товарного знака, ибо товарные знаки – действительно чувственно воспринимаемые предметы (например, зрительно воспринимаемые графические изображения), которые указывают на другой предмет, т. е. на товар. Организмом или восприемником товарного знака является реальный или потенциальный покупатель.

Анализируя значение знака, отметим, что любой знак обладает предметным значением, поскольку отсылает человека к обозначаемому предмету, а также смысловым значением, представляющим собой след предмета, хранящегося в памяти человека, воспринимающего знак. Это характерно и для товарного знака. Вместе с тем в товарном знаке предметное и смысловое значения должны органически сочетаться. Человек может помнить знак или просто понимать содержание его рисунка, но, если в его памяти не возникнет представление о товаре, знак не выполнит своих основных функций.

Другим важным положением семиотики является характеристика знаковой ситуации, которая предполагает наличие четырех компонентов: предмета, выполняющего функцию знака; предмета, к которому знак отсылает; человека, воспринимающего знак; смыслового значения знака, определяющегося опытом восприемника. Все эти элементы присутствуют в ситуации, возникающей при использовании товарного знака. Во-первых, существует определенное обозначение, выполняющее функции товарного знака; во-вторых, имеется конкретный изготовитель товара, к которому товарный знак относится и отсылает; в-третьих, существует человек, воспринимающий знак (покупатель реальный или потенциальный); в-четвертых, присутствует смысловое значение знака, на которое будет оказывать влияние опыт покупателя (его отношение к товару данного изготовителя). Смысловое значение товарного знака вызывает действие или предпосылку к действию – человек купит или захочет купить товар либо, напротив, постарается избежать этой возможности. Так или иначе, товарный знак выполняет свою коммуникативную функцию, что является основным признаком знаковой ситуации.

Таким образом, определение знака и его значения, разработанные семиотикой, соответствуют природе товарного знака, что дает право вполне обоснованно считать товарный знак одним из видов многопланового института знаков. Из знаковой природы рассматриваемого обозначения вытекает, что, во-первых, им может быть лишь такой объект, который является продуктом интеллектуальной деятельности человека и который предназначен для восприятия его определенными людьми (покупателями). Во-вторых, товарный знак представляет собой объект, воспринимаемый органами чувств. И, наконец, в-третьих, из знаковой природы товарного знака следует, что он обособлен по отношению к маркируемым им товарам. Как отмечал С. И. Раевич, «товарными знаками признаются … лишь постоянные знаки и притом являющиеся все же чем-то извне прикрепленным, приданным товару, но отнюдь не составляющим часть его самого». Заметим, что знаковый характер товарного знака оказал влияние на классификацию рассматриваемых обозначений, а также на определение родового критерия охраноспособного товарного знака.

Наряду с проявлениями знаковой природы товарный знак обладает и своей собственной спецификой как социальная реальность и как правовая категория, характеризующаяся в первую очередь соответствующим понятием и признаками. Остановимся вначале на характеристике товарного знака как социальной реальности.

Подобно другим объектам промышленной собственности товарные знаки способны существовать вне правовой системы и независимо от нее. Следовательно, товарный знак является социальной реальностью, лежащей вне права. Однако правовые нормы могут придать юридическое значение тем или иным товарным знакам.

Как правило, товаропроизводители, заинтересованные в продаже своих товаров, сознательно снабжают хорошую продукцию заметными, легко воспринимаемыми и запоминающимися обозначениями. Но и в тех случаях, когда они этого не делают, покупатели сами находят и запоминают характерную внешнюю черту, чтобы потом безошибочно выбрать нужный товар. Обозначение, запечатленное в сознании неопределенного круга лиц – действительных и потенциальных покупателей, ассоциируется в этом общественном сознании с наличием у данного товара специфических потребительских свойств, обусловленных источником происхождения товара, и реально становится товарным знаком по мере его внедрения в общественное сознание.

Вопрос о том, охраняется ли данное условное обозначение государством, лежит в иной плоскости. Правовые нормы могут придать то или иное значение товарным знакам. При этом товарные знаки, отвечающие предусмотренным законодательством требованиям, становятся в установленном порядке официально признанными объектами правовой охраны. В данном случае товарный знак можно рассматривать как юридическую категорию. Другие условные обозначения, которые таким требованиям не соответствуют либо не зарегистрированы в установленном порядке, охраной не пользуются, однако объективно могут существовать как товарные знаки, выполняя отличительную функцию. В этом случае товарный знак можно расценивать как социальную реальность.

Таким образом, основа товарного знака – материальна. Она представляет собой характерную внешнюю черту товара или его упаковки, доступную непосредственному чувственному восприятию. Однако материальную основу товарного знака – обозначение, способное стать товарным знаком или ставшее таковым, неверно отождествлять с товарным знаком, подобно тому, как образ изобретенной машины (материального объекта) нельзя отождествлять с изобретением (техническим решением задачи). Обозначение – лишь необходимый элемент в сложном понятии товарного знака, по своей сущности лежащий в области общественного сознания.

В литературе товарному знаку как социальной реальности дано следующее определение: «Товарным знаком является отражение в общественном сознании объективно существующей установленной связи между специфическими потребительскими свойствами товара определенного рода и характерной внешней чертой этого товара или его упаковки».

Теперь рассмотрим товарный знак как правовую категорию, в частности проанализируем понятие и признаки указанного объекта. От того, насколько четко и полно в законодательстве сформулированы понятие, критерии охраноспособности товарного знака, во многом зависит предоставление правовой охраны заявленному обозначению, а в дальнейшем – защита прав владельцев товарных знаков.

Подход законодателя к определению понятия товарного знака различался в зависимости от этапа процесса становления отечественного законодательства по товарным знакам.

Так, на дореволюционном этапе в соответствии с Законом «О товарных знаках» 1896 г. (ст. 1) товарными знаками признавались «всякого рода обозначения, выставляемые промышленниками и торговцами на товарах или их упаковке и посуде, в коих они хранятся, для отличия оных от товаров других промышленников и торговцев». Заметим, что указанное определение вполне корреспондирует понятию товарного знака, закрепленному в современном законодательстве.

На постреволюционном этапе развития отечественного законодательства акцент делался не на определении понятия товарного знака, а на характеристике содержания обозначения. Большее внимание в этот период законодатель уделял правовому регулированию производственных марок. Таким образом, хотя понятие товарного знака в это время не отличалось определенностью, однако указание на основные функции товарного знака оно содержало (например, в соответствии со ст. 1, 2, 6 и 9 Декрета СНК РСФСР от 10 ноября 1922 г. под товарным знаком понимался знак, которым промышленные и торговые предприятия, как государственные, так и частные, могли внешне отметить свои товары при их выпуске или сбыте и пользоваться этим знаком на исключительном праве для отличия своих товаров от товаров других предприятий).

Впервые достаточно определенно понятие рассматриваемого объекта промышленной собственности было сформулировано в Положении о товарных знаках 1962 г. (третий этап становления законодательства о товарных знаках). В соответствии с п. 1 указанного нормативного акта товарным знаком (и знаком обслуживания) признавалось оригинально оформленное художественное изображение (оригинальные названия и слова, отдельные сочетания букв, цифр, виньетки, различные виды упаковки, художественные композиции и рисунки в сочетании с буквами, цифрами, словами или без них и т. д.), служащее для отличия товаров и услуг одного предприятия от однородных товаров и услуг другого предприятия и для их рекламы.

В Положении о товарных знаках 1974 г. (п. 13) товарный знак (знак обслуживания) определялся как зарегистрированное в установленном порядке обозначение, служащее для отличия товаров одних предприятий от однородных товаров других предприятий.

Приведенные определения имели недостатки, которые совершенно справедливо критиковались в литературе. В частности, неточно сформулированное определение товарного знака в Положении 1962 г. послужило одной из причин того, что в нашей стране долгое время в подавляющем большинстве регистрировались изобразительные знаки, так как выражение «оригинально оформленное художественное изображение» создавало впечатление, будто товарным знаком могло быть главным образом художественное изображение. Кроме того, в понятии товарного знака отсутствовало указание на родовой критерий данного объекта (условное обозначение). Приводимый в Положении 1962 г. перечень обозначений, допускаемых к регистрации в качестве товарных знаков, во-первых, не был исчерпывающим, а во-вторых, закреплял возможность регистрации «отдельных сочетаний букв, цифр», что являлось отрицательным моментом, ибо подобные сочетания обладают очень невысокой различительной способностью и законами многих государств вообще не допускаются к регистрации в качестве товарных знаков.

Положение 1974 г. в определенной мере освободило понятие товарного знака от вышеперечисленных недоработок. Однако и оно содержало не совсем приемлемое определение. Одним из его существенных недостатков являлась относимость к товарным знакам только обозначений, служащих для отличия товаров одних предприятий от однородных товаров других предприятий. И. Э. Мамиофа, обоснованно отмечая избыточность данного требования для товарного знака как юридической категории, указывал, что поскольку товарные знаки подлежат представлению к регистрации до начала их использования в нашей стране, то все регистрируемые обозначения не удовлетворяют условию «служащие для», а многие зарегистрированные не удовлетворяют ему и впоследствии, пока не внедрены в общественное сознание и не служат покупателям при выборе товаров. Следовательно, буквальное применение данного определения на практике привело бы к заведомо неприемлемым последствиям.

В 80-е годы стали проявляться и другие отрицательные черты определения товарного знака по Положению 1974 г. В частности, в понятии данного объекта в качестве субъекта права на товарный знак выступали только предприятия, что уже не отвечало экономическим реалиям жизни общества.

Вышеуказанные замечания свидетельствовали о неудовлетворительности существующего легального определения товарного знака. Поэтому в указанный период предлагались (с учетом отмеченных в законодательстве недостатков) новые определения товарного знака. Многие авторы старались конструировать определение понятия рассматриваемого объекта по типу легальных определений изобретения, промышленного образца, содержащихся в действующих в то время нормативных актах.

Так, И. Э. Мамиофа считал, что товарным знаком признается обозначение, удовлетворяющее предъявляемому Положением критерию новизны и способное служить для отличия товара одного изготовителя от однородных товаров других изготовителей (при этом юридическое значение имеет только надлежаще зарегистрированный товарный знак).

Полагаем, что из прозвучавших в литературе формулировок понятия товарного знака определение, предложенное И. Э. Мамиофой, можно назвать наиболее приемлемым, так как, во-первых, оно было свободно от недостатков Положения о товарных знаках 1974 г., а во-вторых, содержало критерии охраноспособности рассматриваемого объекта промышленной собственности.

В свою очередь Е. А. Ариевич определял товарные знаки как «охраняемые знаки, отличающие товары юридических лиц и граждан от однородных товаров других юридических лиц и граждан и предназначенные для их рекламы и облегчения выбора потребителем товаров определенного качества».

Хотя к достоинствам данного определения можно отнести более точное указание на круг субъектов права на товарный знак, тем не менее, автор не выделил в понятии знака конкретную категорию физических лиц, имеющих право регистрировать товарные знаки. Положительным моментом данного понятия является и закрепление основных функций товарного знака, что в силу выраженного служебного характера указанного объекта обогащает определение.

Между тем недостаток приведенного понятия заключается в формулировке товарного знака через родовой критерий «знак», вместо использования традиционного признака «условное обозначение».

В. М. Сергеев определил охраняемый товарный знак как «обозначение, используемое в установленном порядке для маркировки определенных видов товаров с целью их рекламы и отличия от однородных товаров других предприятий». В этом определении подчеркнута важность рекламной функции товарного знака, что представляется вполне целесообразным. В то же время условие использования является, на наш взгляд, избыточным для рассматриваемого понятия.

Легальное определение товарного знака в настоящее время закреплено в Законе РФ о товарных знаках (ст. 1). Первоначально в указанном документе под товарным знаком и знаком обслуживания понимались обозначения, способные отличать, соответственно, товары и услуги одних юридических или физических лиц от однородных товаров и услуг других юридических и физических лиц.

Как можно заметить, в приведенном определении отсутствовали недостатки, характерные для прежних нормативных актов, и этим оно выгодно отличалось от предшествующих определений. В частности, сформулированное в Законе РФ о товарных знаках понятие товарного знака имело важную особенность, представляющую интерес как для предпринимателей, так и для других заинтересованных лиц. Впервые в отечественном законодательстве о товарных знаках в число субъектов права на товарный знак были включены, помимо юридических лиц, физические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность.

В соответствии с новой редакцией Закона РФ о товарных знаках товарный знак и знак обслуживания – обозначения, служащие для индивидуализации товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг юридических или физических лиц. Как видно, новый вариант понятия товарного знака довольно близок прежнему определению рассматриваемого объекта промышленной собственности. На наш взгляд, главным достоинством нового определения товарного знака является то, что в нем отражена правовая сущность данного обозначения как средства индивидуализации продукции участников гражданского оборота в соответствии с терминологией ГК РФ.

Анализируя далее приведенное определение, следует отметить, что оно относится к двум объектам промышленной собственности: к собственно товарному знаку и знаку обслуживания. Разграничение между указанными обозначениями проходит по объекту маркировки. Товарные знаки различают однородные товары разных производителей, а знаки обслуживания служат средством индивидуализации однородных услуг, оказываемых разными лицами. Знаки обслуживания применяются для обозначения деятельности транспортных, страховых, туристических фирм, отелей, банков и т. д. Все положения отечественного законодательства, относящиеся к товарным знакам, применимы к знакам обслуживания, но с учетом объекта их маркировки.

«На практике формальным критерием для отнесения обозначения к товарным знакам или знакам обслуживания служит выбор конкретного класса (индекса) МКТУ». Согласно Ниццкому соглашению о международной классификации товаров и услуг все возможные виды товаров относятся к классам с 1-го по 34-й, а услуг – с 35-го по 42-й. Однако в действительности указанные различия часто стираются, ибо одно и то же обозначение может быть зарегистрировано на имя конкретного лица и по классу товаров, и по классу услуг.

Действующим Законом РФ о товарных знаках для товарных знаков и знаков обслуживания установлен одинаковый правовой режим, что вытекает из ст. 1 данного нормативного акта. В то же время нельзя не отметить некоторые отличия рассматриваемых объектов. Главное отличие заключается в разном режиме использования товарных знаков и знаков обслуживания в контексте требований ст. 22 (п. 2, 3) Закона. Так, основной формой использования товарного знака считается его применение на товарах и (или) их упаковках. Лишь при наличии уважительных причин использованием может быть признано применение знака в рекламе, печатных изданиях, на официальных бланках и т. д. Но для знаков обслуживания, наоборот, такое использование является основным. Это объясняется природой услуг, которые, в отличие от товаров, имеющих материальную форму, могут быть как материальными, т. е. получающими объективированное выражение в предмете природы либо в личности самого потребителя услуг, так и нематериальными, т. е. не получающими овеществленного выражения, отличного от самой деятельности, в которой они воплощены. Если обратиться к названиям классов услуг в соответствии с МКТУ, то можно заметить, что большинство входящих в эти классы услуг носят нематериальный характер (например, класс 39-й – «Транспортировка и хранение», класс 41-й – «Образование и развлечения»). Следовательно, в большинстве случаев услуги не могут быть носителями знаков обслуживания.

Полагаем, что в тексте Закона РФ о товарных знаках различия в режиме использования товарных знаков и знаков обслуживания должны быть четко прописаны, ибо применение на практике ст. 22 указанного документа может вызвать определенные проблемы.

Несмотря на многие положительные моменты рассматриваемого определения, представляется, что оно должно содержать более четкие указания на функции товарного знака. Следует отметить, что при определении понятия товарного знака в Положении 1962 г. были подчеркнуты различительная и рекламная функции обозначения. Это указание можно отнести к немногим достоинствам определения товарного знака, закрепленного в данном документе. Однако во всех последующих нормативных актах (в том числе в новой редакции Закона РФ о товарных знаках), содержащих определение товарного знака, указания на рекламную функцию данного объекта отсутствовали. Вместе с тем значение рекламной функции товарного знака в настоящее время трудно переоценить. Во-первых, в условиях изобилия товаров разных производителей именно реклама облегчает для потребителя выбор товаров надлежащего качества. При этом использование товарных знаков напрямую связано с системой защиты прав потребителя от некачественных товаров и подделок. Заметим, что знак, используемый с помощью рекламы вне товара и на самом товаре, является мощным фактором психологического воздействия на покупателей. Во-вторых, завоевавший доверие товарный знак способствует продвижению на рынке любых товаров, маркированных данным знаком. В-третьих, продвижение товарного знака на рынке оказывает большое влияние на репутацию фирмы, а основным способом продвижения обозначения является реклама.

Кроме того, с помощью рекламы товарный знак сам по себе способен сформировать интерес к товару. Так, в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 27 мая 1997 г. № 1489/97 по делу, связанному с использованием в рекламе товарного знака «Довгань», указано, что для поддержания интереса к товару необязательна трансляция изображения самого товара, а достаточно изображения различительных элементов, напоминающих о товаре, в том числе товарного знака. Вместе с тем реклама товарного знака осуществляется, как правило, совместно с рекламой самого товара.

Поэтому представляется, что в определении товарного знака должна отражаться не только функция индивидуализации, но и рекламная функция.

Необходимость включения в понятие товарного знака указания на его основные функции отмечалось не только отечественными специалистами, но и зарубежными авторами. Так, известный исследователь товарных знаков К. Дж. Веркман в своей работе опирается на следующее определение товарного знака: «Товарный знак есть нечто вроде знака или подписи на товаре или услуге, позволяющих определить их создателя или организатора, удовлетворяющих его законную гордость и налагающих на него ответственность». Из приведенного определения можно сделать вывод о том, что в нем закреплено указание на несколько функций товарного знака: отличительную («определяющую создателя»), рекламную («удовлетворяющую гордость»), гарантийную («налагающую ответственность»).

В заключение характеристики понятия товарного знака отметим, что рассматриваемому объекту промышленной собственности предоставляется правовая охрана, если он отвечает ряду нормативно установленных критериев охраноспособности. Признаки товарного знака обусловливаются основным назначением знака индивидуализировать товар и выделять его из массы подобных изделий, производимых другими изготовителями. Признаками товарного знака являются:

1) условное обозначение;

2) новизна;

3) различительная способность;

4) регистрация знака в установленном порядке.

Указанные критерии охраноспособности могут быть выведены из норм Закона РФ о товарных знаках, однако прямо в указанном документе не закреплены. Представляется, что с включением признаков товарного знака в его понятие последнее стало бы более полно и четко отражать сущность рассматриваемого обозначения. Кроме того, в этом случае понятийный аппарат, относящийся к охране товарных знаков, будет приближен к понятийному аппарату, связанному с охраной объектов патентного права.

Наконец, в формально-логическом определении рассматриваемого объекта необходимо отразить более четкое указание на правовой статус субъектов права на товарный знак.

С учетом приведенных соображений определение понятия товарного знака в настоящее время можно сформулировать следующим образом. Товарный знак (знак обслуживания) – это обозначение, удовлетворяющее предъявляемым законодательством требованиям новизны и различительного характера и зарегистрированное в установленном порядке с целью рекламы и индивидуализации товаров (услуг) конкретного юридического лица или физического лица – предпринимателя среди однородных товаров (услуг) других юридических лиц или физических лиц – предпринимателей.

Рассмотрим подробнее признаки товарного знака.

В качестве родового критерия товарного знака из легального определения данного объекта можно выделить условное обозначение. Условное обозначение является своего рода символом, который помещается на выпускаемой продукции, ее упаковке или в сопроводительной документации, и заменяет собой подчас длинное и сложное название изготовителя товара. Товарный знак есть условное обозначение в первую очередь потому, что он является чем-то извне приданным товару, а не составляет часть его самого. Поэтому товарным знаком не будет считаться помещение на изделии полных сведений, касающихся изготовителя товара, указывающих на время, место его производства и т. д. Вместо таких сведений и употребляется условное обозначение, способное привлечь покупателей.

Нужно отметить, что, в отличие от других видов собственных имен, выполняющих в основном функции обозначения, особую роль в семантической структуре товарного знака играет принцип «двуплановой семантики». Ведь товарный знак не только обозначает данный вид товара, но и вызывает ассоциации со значениями других слов (например, товарный знак шоколадной смеси «Wish» (желание) не только обозначает эту смесь, но и вызывает желание испробовать ее). Чем положительнее подобные ассоциации, тем лучше товарный знак выполняет свою основную функцию – привлечение покупателя.

Заметим, что дореволюционные цивилисты в качестве родового критерия товарного знака использовали понятие «наружная отметка», по сути, тождественное термину «условное обозначение». Например, Г. Ф. Шершеневич под товарным знаком понимал те наружные отметки, которыми купец стремится отличить в глазах потребителей свои товары от товаров всякого другого купца.

В отечественной литературе в качестве родового критерия товарного знака вместо термина «обозначение» предлагалось использовать термин «знак». Авторы данной точки зрения (В. М. Сергеев в своих ранних работах, Е. А. Ариевич), по всей видимости, исходили не только из требований терминологического единообразия, но и из законов семиотики, которая оперирует исключительно термином «знак». Однако, учитывая, что законодательство с 1974 г. при формулировке понятия товарного знака оперирует термином «обозначение» в качестве признака товарного знака, такое решение вопроса представляется нецелесообразным. Критерий «условное обозначение» несет соответствующую смысловую нагрузку, что позволяет выделить товарные знаки из всего многообразия знаков.

Отметим, что в международных соглашениях в качестве родового признака товарного знака иногда используется понятие «символ». Например, в соответствии со ст. 15 (1) Соглашения TRIPS товарным знаком может быть признан любой символ или комбинация символов, служащих для выделения товара или услуги из ряда других товаров и услуг и способных составить товарный знак. При этом страны-участницы могут в качестве условия регистрации выдвигать требование о том, что знак должен восприниматься зрительно. Заметим, что в российском законодательстве подобное требование отсутствует, что позволяет регистрировать в качестве товарных знаков звуковые, обонятельные и другие нетрадиционные обозначения.

Кроме того, что товарный знак должен представлять собой условное обозначение, он обязан обладать новизной, выражающейся в отличии товарного знака от известных обозначений, вошедших в торговый оборот.

Как отмечалось, легальное определение товарного знака не содержит прямого указания на новизну знака как критерий его охраноспособности. Вместе с тем, с точки зрения действующего законодательства (п. 1, 2 ст. 7 Закона РФ о товарных знаках), новыми будут считаться такие условные обозначения, которые не являются тождественными или сходными до степени смешения: а) с товарными знаками других лиц, заявленными на регистрацию (если заявки на них не отозваны) или охраняемыми в РФ, в том числе в соответствии с международным договором РФ, в отношении однородных товаров и имеющими более ранний приоритет; б) с товарными знаками других лиц, признанными в установленном порядке общеизвестными в РФ товарными знаками в отношении однородных товаров; в) с наименованиями мест происхождения товаров, охраняемыми в соответствии с законом РФ, кроме случаев, когда эти обозначения включены как неохраняемые элементы в товарные знаки, регистрируемые на имя лиц, имеющих право пользования такими наименованиями. Кроме того, условное обозначение, заявленное к регистрации, не должно быть тождественным охраняемому в РФ фирменному наименованию (его части) в отношении однородных товаров, промышленному образцу, знаку соответствия, права на которые в РФ возникли у иных лиц ранее даты приоритета регистрируемого товарного знака (абз. 2 п. 3 ст. 7 Закона РФ о товарных знаках).

Исследование приведенных норм позволяет сделать вывод о специфике признака новизны товарного знака по сравнению с требованием новизны, предъявляемым к объектам патентного права.

Во-первых, при экспертизе новизны товарных знаков учитываются лишь ранее заявленные или зарегистрированные в РФ обозначения. Регистрация товарного знака в каких-либо других странах не препятствует признанию данного обозначения товарным знаком в нашей стране. Исключением из данного правила являются общеизвестные товарные знаки, в отношении которых установлен специальный правовой режим.

Заметим, что обозначению, отвечающему признаку новизны, может быть отказано в регистрации либо произведенная регистрация будет признана недействительной из-за несоответствия знака другим требованиям Закона РФ о товарных знаках. Однако, на наш взгляд, указанные основания для отказа в регистрации не всегда применяются правомерно. Например, решением Апелляционной палаты, подтвержденным впоследствии решением арбитражного суда г. Москвы, была признана недействительной регистрация товарного знака «Paklan» на имя АО «Московское патентное бюро». Формально указанная регистрация отвечала всем установленным критериям охраноспособности (в том числе признаку новизны), ибо немецкая фирма Paklan GmbH, представившая возражение в Апелляционную палату, имела правовую охрану спорного обозначения лишь на территории ряда зарубежных стран (Германии, Австрии, Франции и др.). Вместе с тем Апелляционной палатой и судом было установлено, что регистрация знака вне территории РФ на имя другого владельца повышает вероятность введения потребителя на территории России в заблуждение относительно изготовителя, поскольку может вызвать у потребителя отношение к товарам, маркируемым знаком «Paklan», как к товарам немецкой фирмы. Как видно, приведенные решения противоречат закрепленному в Законе РФ о товарных знаках критерию новизны. Полагаем, что в рассматриваемой ситуации суд в первую очередь должен был исходить из факта нарушения АО «Московское патентное бюро» антимонопольного законодательства, выражающегося в недобросовестной конкуренции. Однако данный аспект в арбитражном суде должной оценки не получил.

Во-вторых, новизна знака связана с товаром, для маркировки которого он предназначен. Таким образом, новизна знака не означает неизвестности обозначения вообще, а заключается в том, что определенный товар ранее такого обозначения не имел. В связи с этим новизна обозначения определяется не относительно всех использующихся товарных знаков, а лишь в пределах обозначений, применяемых в отношении однородных товаров. В литературе это правило получило название «принцип специализации знака». При сопоставлении знаков с целью определения новизны заявленных обозначений учитываются лишь те, которые используются для обозначения такого же вида товаров.

В-третьих, вопрос новизны знака может быть предрешен оригинальностью исполнения обозначения, ибо в качестве товарных знаков, наряду с абсолютно новыми словами и изображениями, могут быть зарегистрированы используемые знаки, но выполненные в оригинальной графической манере либо являющиеся новыми в иной сфере применения.

В-четвертых, новизна товарного знака означает, что среди известных обозначений отсутствуют не только идентичные ему обозначения, но и сходные, т. е. совпадающие с ним лишь частично. Новизна устанавливается путем сопоставления с зарегистрированными или заявленными к регистрации обозначениями, а также с охраняемыми в РФ в силу международных договоров.

Наличие в коммерческом обороте тождественного обозначения исключает новизну знака и является безусловным препятствием для признания его охраноспособным. Отметим, что обозначение считается тождественным с другим обозначением, если оно совпадает с ним во всех элементах (п. 14.4.2 Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака).

Значительно труднее оценить новизну при наличии в обороте лишь сходного обозначения. Нужно подчеркнуть, что Закон РФ о товарных знаках понятие сходства исчерпывающим образом не раскрывает. Однако в Правилах составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака (п. 14.4.2) указаны ориентиры для решения данного вопроса: обозначение является сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия. Из этого следует, что «совпадение отдельных элементов обозначения само по себе не может служить причиной отказа в регистрации товарного знака».

При проведении исследования новизны отечественная экспертиза выработала определенные принципы установления сходства товарных знаков:

а) недопустимо смешение знаков в торговом обороте и введение тем самым в заблуждение потребителей;

б) оценка сходства обозначений основывается на восприятии их средним покупателем (со средней степенью внимательности и подготовки);

в) руководствуясь особенностями восприятия товарного знака потребителями, в первую очередь выделяются основные моменты сходства, а не различия сравниваемых знаков;

г) при установлении сходства учитываются все возможные аспекты восприятия – зрительные, слуховые, а также общее впечатление, создаваемое знаком. В соответствии с Правилами составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака оценка степени сходства обозначений проводится с учетом ряда факторов. Так, при сравнении словесных знаков выявляются звуковое (фонетическое), смысловое и графическое (визуальное) сходство (п. 14.4.2). Наиболее опасным для этих разновидностей обозначений является звуковое сходство, которое обусловливается совпадением длины знака, числа слогов, наличием близких или совпадающих звуков и слогов, расположением близких звуков и словосочетаний по отношению друг к другу и т. д. При этом словесные товарные знаки сравниваются как со словесными обозначениями, так и с комбинированными знаками, в композицию которых входят словесные элементы. Например, в свое время было отказано в регистрации обозначениям «Лумс», «Micalin» из-за того, что указанные знаки обладали значительным сходством с зарегистрированными товарными знаками «Лумз», «Vicalin» для тех же классов товаров.

Основными критериями при экспертизе объемных и изобразительных обозначений являются зрительный образ знака и его смысловое значение. Определенной спецификой обладает проверка на новизну комбинированных знаков, в которых исследуется каждый элемент в зависимости от его характера.

В-пятых, новизну товарного знака не исключает его открытое использование, если оно предшествовало дате подачи заявки, за исключением тех случаев, когда это использование носило столь широкий и продолжительный характер, что знак вошел во всеобщее употребление в качестве обозначения товаров определенного вида.

Из анализа рассмотренных особенностей новизны товарного знака можно сделать вывод об относительном характере указанного критерия охраноспособности обозначения.

В литературе выделялась еще одна особенность новизны товарного знака, состоящая в том, что ей могут противопоставляться только применяемые обозначения. Согласно такому взгляду, обозначения, которые ранее служили товарными знаками, но к моменту истребования охраны вышли из употребления, могут приобрести новизну, а фактическая их известность и применение в качестве товарного знака в прошлом не будут для этого препятствием.

Полагаем, что такой подход к новизне обозначений, ранее используемых в качестве товарных знаков и обладающих определенной известностью, но по каким-либо причинам утратившим правовую охрану, является достаточно формальным и не вполне соответствует Закону РФ о товарных знаках (п. 3 ст. 6). Заметим, что применение указанных обозначений другими лицами в отношении однородных товаров может ввести потребителей в заблуждение относительно изготовителя товара и его качества. Поэтому использование известных ранее товарных знаков другими субъектами предпринимательской деятельности вполне можно расценить как недобросовестную конкуренцию. В соответствии с п. 1 ст. 28 Закона РФ о товарных знаках регистрация подобных обозначений может быть признана недействительной либо в регистрации сразу должно быть отказано согласно п. 3 ст. 6 указанного документа. Однако данные положения Закона РФ о товарных знаках на практике в упомянутых ситуациях учитываются не всегда.

Представляется, что в Законе РФ о товарных знаках необходимо установить определенный срок ожидания регистрации для лица иного, чем прежний владелец товарного знака или его правопреемник. Такой срок не может быть менее трех лет с даты прекращения действия регистрации на имя прежнего обладателя права на товарный знак. При этом в случаях признания регистрации товарного знака недействительной либо прекращения действия права на товарный знак вследствие неиспользования обозначения, правило о сроке ожидания регистрации применяться не должно. Кроме того, вполне допустима повторная регистрация знака, утратившего правовую охрану, на имя прежнего правообладателя.

С признаком новизны тесно связан вопрос, касающийся приоритета товарного знака. По общему правилу приоритет заявленного обозначения устанавливается по дате подачи заявки, удовлетворяющей требованиям законодательства, в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности (п. 1 ст. 9 Закона РФ о товарных знаках). В случае, если разными заявителями поданы заявки на тождественные товарные знаки, имеющие одну и ту же дату приоритета, в отношении совпадающих полностью или частично перечней товаров, на основе соглашения между заявителями регистрация заявленного товарного знака в отношении товаров, по которым указанные перечни совпадают, может быть произведена на имя одного их них. При этом в течение шести месяцев с даты получения соответствующего уведомления заявители (заявитель) должны сообщить о достигнутом ими соглашении в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности. В противном случае заявки признаются отозванными.

Наряду с общим правилом определения приоритета Закон РФ о товарных знаках содержит ряд льготных правил, которые могут применяться при установлении приоритета в случаях, указанных в законе (конвенционный, выставочный приоритет). Конвенционный приоритет устанавливается по дате подачи первой заявки в государстве – участнике Парижской конвенции по охране промышленной собственности, если в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности заявка поступила в течение шести месяцев с указанной даты. В свою очередь приоритет товарного знака, помещенного в экспозициях официальных или официально признанных международных выставок, организованных на территории одного из государств – участников Парижской конвенции, может устанавливаться по дате начала открытого показа экспоната на выставке (выставочный приоритет), если в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности заявка поступила в течение шести месяцев с указанной даты.

Кроме указанных случаев приоритет товарного знака может устанавливаться в соответствии с международными договорами РФ по дате международной регистрации знака, а в соответствии с Договором о законах по товарным знакам (ст. 7) и Законом РФ о товарных знаках (п. 5 ст. 9) существует возможность установления приоритета по выделенной заявке.

Новизна знака хотя и означает его неповторимость, но, тем не менее, полностью не может обеспечивать выполнение им отличительной функции. Поэтому другим важнейшим признаком товарного знака является его различительная способность.

В литературе под различительной способностью товарного знака понимается «способность вызывать у потребителя ассоциативные образы, необходимые и достаточные для индивидуализации товара и его производителя». Следовательно, различительный характер товарного знака заключается в способности идентифицировать товар определенного изготовителя, что позволяет потребителю распознавать этот знак, а соответственно и товар, среди других товарных знаков, используемых в отношении однородных изделий. При этом товарный знак обладает такой способностью, если он независим от обозначаемого им товара, т. е. выбран произвольно и не навязан товаром, что вытекает из такой важной черты товарного знака, как обособленность указанного объекта по отношению к тем объектам, которые он должен обозначать. Таким образом, если требование новизны предъявляется к знаку для того, чтобы выделить его среди других товарных знаков, то требование различительной способности обозначения ставит своей целью его оценку по отношению к тем обозначениям, которые не могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков.

Условие об отличительной способности знака по-разному формулируется в различных государствах. В Парижской конвенции закреплено, что иностранному заявителю может быть отказано в регистрации, если знаки лишены каких-либо отличительных признаков или составлены исключительно из символов или указаний, способных служить в торговом обороте для обозначения рода, качества, количества, назначения, стоимости, места происхождения изделий или времени происхождения либо ставших общепринятыми в обиходном языке или в добросовестных и устоявшихся торговых обычаях страны, где испрашивается охрана (ст. 6 quinquies B 2). Соглашение TRIPS (ст. 15) выдвигает отличительную способность знака в качестве главного критерия для возможности его регистрации. Указанные положения развиваются и дополняются в нормах национальных законодательств.

Требование различительного характера товарного знака закреплено в Законе РФ о товарных знаках (п. 1 ст. 6) и конкретизировано в Правилах составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака (п. 2.3). Согласно указанным документам не допускается регистрация в качестве товарных знаков обозначений, не обладающих различительной способностью или состоящих только из элементов: вошедших во всеобщее употребление как обозначения товаров определенного вида; являющихся общепринятыми символами и терминами; характеризующих товары, в том числе указывающих на вид, качество, количество, свойства, назначение, ценность товаров, а также на место, время, способ их производства или сбыта; представляющих собой форму товаров, которая определяется исключительно или главным образом свойством либо назначением товаров.

Различительный характер товарного знака может быть связан с формой знака, т. е. допустимыми видами товарных обозначений, а также с его содержанием – смысловым характером обозначения.

С точки зрения формы из-за отсутствия отличительных свойств не принимаются к регистрации обозначения в виде цифр, отдельных букв, не имеющих смыслового характера, линий, простых геометрических фигур, простых изображений товаров и их наименований и т. д. Кроме того, не обладают различительной способностью объемные обозначения, форма которых обусловлена исключительно функциональным назначением. Подобные символы, лишенные каких-либо индивидуальных черт, не способны выполнять функции разграничительного характера. Однако в ряде случаев возможны отступления от указанного правила: во-первых, когда обозначение широко и долго использовалось, в результате чего оно приобрело дополнительную различительную способность, став общеизвестным (например, BMW), и, во-вторых, когда применяется норма ст. 6 quinquies (a) Парижской конвенции, допускающей получение за границей охраны знака в таком виде, в каком он был зарегистрирован в стране происхождения, независимо от того, что в данной зарубежной стране подобные обозначения не принимаются к регистрации.

Оценка отличительной способности знака по его содержанию является более сложной. Так, к числу обозначений, не обладающих отличительными свойствами по своей смысловой нагрузке, относят обычные словесные обозначения, не являющиеся в необходимой степени оригинальными. Часто употребляемые, банальные слова, лишенные какой-либо выразительности, не могут стать специальным товарным символом, поскольку они не способны создать индивидуальную характеристику изделий. Решение вопроса о том, являются ли слова невыразительными, общеупотребительными, целиком зависит от субъективной оценки специалистов федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности.

Другое важное требование, связанное с отличительным характером товарного знака, состоит в том, что он не должен быть обозначением, прямо и непосредственно выражающим товарную характеристику изделий. Содержание знака должно иметь независимый характер по отношению к объекту маркировки, восприниматься как вымышленный символ, не отражающий товарной природы изделий. Только тогда он может осуществлять функцию различительного средства товара среди массы однородной продукции.

В связи с этим к содержанию знака предъявляются следующие основные требования. Прежде всего знак не может быть описательным обозначением товара. Он не может быть видовым обозначением товара. И, наконец, знак не может являться общепринятым символом или термином.

Среди обозначений, непосредственно связанных с характеристикой товара, основное место занимают описательные обозначения. Описательным признается такой знак, который является простым указанием места или времени производства товара, его назначения, способа производства, качества, цены товара и т. д. Для того чтобы обозначение считалось в полном смысле описательным, оно должно раскрывать природу товара, его состав, свойства, которые позволяют идентифицировать товар и определяют выбор этого товара покупателем.

Следует отметить, что вопрос об описательном характере знака достаточно сложен. Это объясняется тем, что товарный знак помимо отличительной выполняет еще и рекламную функцию. Поэтому в него стремятся вложить сведения о каких-либо положительных свойствах изделия. Вместе с тем подобные обозначения не содержат признаков, которые выделяли бы изделия из ряда подобных, и, следовательно, не обусловливают их различия. Например, экспертизой было отказано в регистрации товарному знаку «Большое путешествие», представляющему собой словесное обозначение в виде двух описательных слов. Решение было мотивировано тем, что в отношении услуг, связанных с организацией путешествий, обозначение «Большое путешествие» не обладает различительной способностью, т. е. подпадает под действие п. 1 ст. 6 Закона РФ о товарных знаках (слово «путешествие» указывает на вид услуги, для маркировки которой предназначалось обозначение, а слово «большое» является описательным по отношению к любым товарам и услугам). Указанное решение ВНИИГПЭ было оставлено в силе Апелляционной палатой, а в последующем – Арбитражным судом г. Москвы.

В связи с большим количеством отказов в регистрации описательных обозначений возникает вопрос о допустимой степени использования описательных элементов при разработке товарных знаков. Практикой выработаны некоторые подходы к решению данного вопроса. Считается, что знак в целом может сообщать об определенных достоинствах товара, но только не прямо, а в иносказательной форме, с использованием аналогий (например, «Зеленые листья» – для биокефира). С этой целью используются слова и изображения, которые по прямому смыслу могут быть отдаленными от предназначения изделия, но вместе с тем отражать его важные свойства. Заметим, что в результате прямого, а не иносказательного указания в обозначении на вид и назначение товаров, приведенных в перечне заявки (товары 16-го класса МКТУ: пеленки, детские трусы из бумаги и целлюлозы), Роспатент отказал в регистрации в качестве товарного знака символу «Drypads» (перевод составляющих слов «сухой» и «мягкая прокладка»). Арбитражный суд г. Москвы оставил данное решение в силе.

Следует подчеркнуть, что в ряде зарубежных стран при определенных обстоятельствах существует возможность получения правовой охраны описательным обозначениям. В настоящее время соответствующие правила зафиксированы в отечественном законодательстве о товарных знаках (абз. 7 п. 1 ст. 6 Закона РФ о товарных знаках). Их введение в Закон РФ о товарных знаках обусловлено тем, что, во-первых, существует значительное количество обозначений, не обладающих различительной способностью и не зарегистрированных в качестве товарных знаков, которые приобретают различительный характер в результате длительного использования в коммерческом обороте. Во-вторых, возможность предоставления правовой охраны указанным обозначениям, главным образом описательным, обусловлена положениями Парижской конвенции по охране промышленной собственности, в соответствии с которыми «чтобы определить, может ли быть знак предметом охраны, необходимо учитывать все фактические обстоятельства, особенно продолжительность применения знака» (ст. 6 quinquies С. (1)). Более четко приведенное правило сформулировано в ст. 15.1 Соглашения TRIPS: «Если обозначение не обладает различительной способностью в отношении соответствующих товаров или услуг, страны-члены могут ставить возможность регистрации знака в зависимость от различительной способности, приобретенной в процессе его использования».

Следующую группу обозначений, также рассматриваемых как лишенные отличительных черт, составляют обозначения, вошедшие во всеобщее употребление как названия товаров определенного вида (например, «Нейлон», «Беломор» и др.). Вследствие универсализации применения некоторые наименования становятся в глазах массового потребителя определителем вида товаров. Они полностью или в значительной степени утрачивают способность быть средством индивидуализации изделий, вызывать представление об источнике их происхождения. В результате они не могут выполнять функции товарных знаков. Заметим, что и в соответствии с дореволюционным законодательством товарным знаком не могло служить обозначение, вошедшее во всеобщее употребление для отличия товаров известного рода.

Нужно отметить, что отдельными организациями-изготовителями предпринимались попытки закрепления за собой исключительных прав на некоторые видовые обозначения. Так, в свое время Роспатентом в качестве товарного знака было зарегистрировано обозначение «Аспирин» на имя немецкой фирмы «Байер». В результате подобной регистрации фирма получила исключительное право на использование товарного знака «Аспирин», что вызвало протест со стороны производителей данного препарата. В данном случае явно просматривалось нарушение п. 1 ст. 6 Закона РФ о товарных знаках. Вследствие признания факта всеобщего употребления термина «аспирин» как обозначения товаров определенного вида без наличия какой-либо взаимосвязи с фирмой – изготовителем данного лекарства Апелляционная палата Роспатента в результате рассмотрения возникшего спора совершенно справедливо признала недействительной регистрацию вышеназванного товарного знака на имя фирмы «Байер».

Таким образом, когда в результате широкого и длительного применения знак превращается в «свободный», он ассоциируется не с производителем, а с каким-то видом продукции. Подобные обозначения также могут быть включены как неохраняемые элементы в товарный знак (при условии, что они не занимают в нем доминирующего положения).

Наконец, не являются товарными знаками обозначения, относящиеся к общепринятым терминам (обозначения, символизирующие отрасль хозяйства или область деятельности, к которым принадлежат товары, содержащиеся в перечне товаров, для которых испрашивается регистрация). Подобные обозначения напрямую связаны с объектом маркировки (например, изображение ножниц для швейной промышленности), а следовательно, не могут выполнять функцию индивидуализации товаров. Так, Роспатентом было отказано в предоставлении правовой охраны на территории РФ международной регистрации товарного знака «Sleever» в связи с тем, что знак представляет общепринятый технический термин, означающий в области деятельности заявителя (производство товаров 16 и 17-го классов: пленки и втулки из термостойкой пластмассы, предназначенные для обертывания и украшения сосудов) машину для обертывания рукавным материалом, область применения которой – упаковка и тара.

Подход к требованию различительной способности товарного знака как к самостоятельному признаку охраноспособности знака в литературе неоднозначен. Одни ученые (например, А. П. Сергеев) не выделяют данное требование среди других критериев охраноспособности товарного знака, полагая, по-видимому, что он поглощается признаком новизны. Другие авторы (А. Н. Григорьев, Н. И. Коняев), наоборот, считают указанный критерий одним из наиболее важных.

По нашему мнению, признак различительного характера товарного знака имеет право на самостоятельное существование наряду с другими критериями охраноспособности указанного объекта по соображениям, приведенным выше. Кроме того, выделение данного признака диктуется как международной законодательной практикой, так и нормами отечественного законодательства о товарных знаках.

Обозначение может считаться товарным знаком лишь тогда, когда оно в установленном порядке зарегистрировано. Требование регистрации обозначения, в отличие от Положения о товарных знаках 1974 г., прямо не содержится в определении понятия товарного знака, но вытекает из ряда норм Закона РФ о товарных знаках (ст. 2, 3 и др.).

Таким образом, лишь с момента официального признания обозначения товарным знаком можно говорить о нем как о самостоятельном объекте правовой охраны. Российское законодательство не охраняет незарегистрированные в Роспатенте обозначения, за исключением так называемых общеизвестных знаков, которые охраняются в РФ без регистрации в соответствии с международными договорами.

Использование товарного знака до его регистрации не закрепляет за пользователем права на товарный знак и не может подтвердить приоритета обозначения. В отношении незарегистрированных товарных знаков не может возникнуть ни временная правовая охрана, предоставляемая изобретениям, ни право преждепользования. Критерий регистрации товарного знака указывает и на то, что зарегистрированные знаки юридически признаны и существуют как юридическая категория (в отличие от товарных знаков, существующих в социальной реальности).

Кроме указанных, в литературе предлагаются и некоторые другие критерии охраноспособности товарных знаков. Например, Н. И. Коняев среди таких признаков товарного знака, как новизна и различительный характер, выделяет требование художественности изображения, т. е. его соответствия эстетическим требованиям. По мнению указанного автора, не могут признаваться товарными знаками безвкусные рисунки, словосочетания и т. п.

На наш взгляд, некоторые моменты, указывающие на данный признак, содержались в понятии товарного знака, сформулированном в Положении 1962 г. Однако в настоящее время с данной точкой зрения согласиться нельзя, так как в законодательстве подобное требование не содержится и смысловой нагрузки не несет. С позиций требований, учитываемых при разработке товарных знаков, несомненно, берется во внимание и художественность обозначения. «Однако отказ в регистрации обозначения в качестве товарного знака по мотиву его нехудожественности будет незаконным, если только при этом заявленное обозначение не противоречит принципу гуманности и морали».

Те же самые возражения вызывает и критерий оригинальности товарного знака, предлагаемый некоторыми специалистами. Так, по мнению Э. П. Гаврилова, оригинальность изобразительных и комбинированных знаков заключается в художественной выразительности, композиционной целостности, а для словесных знаков под оригинальностью понимается новизна слова вообще или новизна слова в данной области применения. Тем не менее на признак оригинальности в законе прямых указаний нет, а содержание данного критерия раскрывается в таком требовании к товарному знаку, как новизна.

 

2.2. Виды товарных знаков

 

Товарные знаки можно классифицировать по различным основаниям. Так, по форме выражения различаются: словесные, изобразительные, объемные, комбинированные товарные знаки и знаки особых видов (звуковые, обонятельные, световые и др.). Данная классификация товарных знаков обусловлена их знаковой природой. В основу деления рассматриваемых обозначений можно положить и другой критерий, связанный с их знаковым характером. В зависимости от основных видов фонетически применяемых знаковых систем товарные знаки делятся на словесные (языковые знаки), изобразительные (неязыковые знаки), комбинированные (как правило, сочетание языковых и неязыковых знаков) и иные.

Заметим, что в литературе высказывались различные мнения относительно трактовки указанных видов товарных знаков. Первый подход (искусствоведческая тенденция) выражался в стремлении рассматривать в качестве товарных знаков только знаки, созданные средствами графического искусства. Полагаем, что указанная точка зрения была обусловлена практикой применения Положения о товарных знаках 1962 г., согласно п. 1 которого товарный знак представлял собой в первую очередь оригинально оформленное художественное изображение. В соответствии со вторым подходом к товарным знакам, помимо обозначений, созданных средствами дизайн-графики, необходимо относить и фонетические знаки (словесные товарные знаки, у которых охраняется только само слово). Наконец, третий подход сводился к расширительной трактовке видов товарных знаков. Сторонники указанной тенденции предлагали охранять в качестве товарных знаков, помимо традиционных обозначений, мелодии, позывные, запахи, т. е. нетрадиционные товарные знаки.

Современное российское законодательство по товарным знакам придерживается третьего подхода к решению указанной проблемы. Закон РФ о товарных знаках не содержит запрета на регистрацию нетрадиционных обозначений. В соответствии со ст. 5 данного нормативного акта в качестве товарных знаков могут быть зарегистрированы словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения или их комбинации. Обеспечение правовой охраны нетрадиционным знакам в нашей стране можно объяснить не только бурным развитием техники, но и расширением границ рекламы и торговых связей между странами.

Кроме рассмотренной классификации существуют и иные подразделения товарных знаков. По числу субъектов права на их применение различают индивидуальные и коллективные товарные знаки (ст. 20 Закона РФ о товарных знаках). Кроме того, в зависимости от степени известности обозначения у потребителей товарные знаки можно разделить на обычные и общеизвестные (глава 21 Закона РФ о товарных знаках).

Классификация товарных знаков имеет как важное теоретическое, так и практическое значение. Прежде всего она позволяет выявить специфику того или иного обозначения, оказывающую влияние не только на восприятие обозначения потребителями либо на характер его использования, но и на процесс регистрации товарного знака. Например, в зависимости от формы выражения товарного знака предъявляются определенные требования к описанию заявленного обозначения (п. 3.2 Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака). В случае же специфики заявленного на регистрацию обозначения (объемного, звукового, светового, коллективного) заполняется дополнительная графа в материалах заявки (п. 3.5 Правил). С помощью классификации товарных знаков можно также выделить обозначения, пользующиеся особым правовым режимом (общеизвестные и коллективные товарные знаки). И, наконец, классификация товарных знаков помогает отграничить их от сходных объектов промышленной собственности (промышленных образцов, НМПТ и др.).

Остановимся более подробно на характеристике различных видов товарных знаков.

 

Словесные, изобразительные, объемные, комбинированные и иные товарные знаки

 

1. Словесные товарные знаки

Среди разновидностей товарных знаков, различаемых по форме выражения, словесные обозначения занимают особое место. Такие знаки являются наиболее распространенными в силу отличительных свойств, заключенных в смысловом значении слова.

Значимость словесных товарных знаков определяется рядом факторов. Во-первых, словесные обозначения легче воспринимаются (не только зрительно, но и на слух) и быстрее запоминаются, чем иные виды знаков. Во-вторых, возможность создания рассматриваемых товарных знаков практически не ограничена. В-третьих, словесные обозначения с большой степенью точности отражают положительные свойства обозначаемых ими товаров. При этом они способны вызывать у потребителей ассоциации, благоприятные для изготовителя продукции. Наконец, в-четвертых, словесные обозначения имеют огромные преимущества в плане рекламы. Следует отметить, что при наличии в знаке словесного элемента он почти всегда становится доминирующим независимо от того, преобладает ли он по объему над другими элементами, или нет.

В настоящее время словесные знаки все более вытесняют изобразительные обозначения, хотя последние исторически появились раньше других видов товарных знаков. Заметим, что в мировой практике словесные знаки составляют около 80 % всех использующихся товарных знаков. Между тем в нашей стране преимущества словесных обозначений длительное время не принимались во внимание. Интенсивный рост количества знаков со словесными элементами стал наблюдаться лишь после присоединения СССР к Мадридскому соглашению о международной регистрации знаков.

В соответствии с Правилами составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарных знаков (п. 2.2) словесные обозначения представляют собой слова, сочетания букв, имеющие словесный характер, словосочетания, предложения, другие единицы языка, а также их сочетания. При этом словесный знак легче запоминается, если он понятен по смыслу и выражает сущность обозначаемого объекта.

В литературе встречается деление словесных товарных знаков на два типа. С одной стороны, это знаки, у которых охраняется только само слово, поскольку в заявке не дается его особого шрифтового решения. В основу подобных знаков положен звуковой способ. Соответственно, восприятие этих обозначений зависит от их смысла и звука. Графическое изображение таких товарных знаков не имеет существенного значения.

К другому типу относятся знаки, выполненные в особой графической манере. В них охраняется шрифт, характер расположения букв, их относительный размер и другие визуальные элементы. Способ восприятия указанных обозначений главным образом визуальный, в результате чего у потребителя возникает стабильный визуальный образ обозначения. Поэтому специалисты относят словесные обозначения, выполненные в оригинальной графической манере, к особому типу изобразительных знаков – логотипам. К примеру, зарегистрированным логотипом является написание слова «Аэрофлот». Вместе с тем, определяя природу указанных товарных знаков более точно, можно отметить, что в этих знаках сочетаются черты как словесных, так и изобразительных обозначений, ибо при их регистрации охраняется не только шрифтовое решение слова, но и само слово.

В свою очередь по способу создания обозначения словесные товарные знаки можно разделить на две основные группы: знаки в виде слов естественного языка и знаки в виде слов, образованных искусственно.

Товарные знаки первой группы отличаются более высокой степенью запоминания, так как к ним относятся обычные слова или сочетания слов различных языков (связанных с объектом маркировки, характером деятельности организации, фирменным наименованием юридического лица и т. п.). В рассматриваемой группе товарных знаков удачными считаются «ассоциативные» знаки, которые переносят символ одного объекта на товары другого вида (например, обозначение «Apple», используемое для маркировки компьютеров).

Важное место среди словесных обозначений этой группы занимают собственные имена физических лиц. Обозначения в виде имен, фамилий или псевдонимов во многих странах регистрируются в качестве товарных знаков наравне с другими обозначениями (например, Ford, Philips). Но в каждой стране есть некоторые различия в подходе к правовой охране таких товарных знаков.

В ряде государств обозначения, состоящие из фамилий, охраняются как товарные знаки, но при этом не отрицается право другого лица с такой же фамилией использовать ее в своей коммерческой деятельности. В США и Великобритании фамилия может служить в качестве товарного знака только в том случае, если она приобретает вторичное значение, т. е. потребитель воспринимает фамилию как товарный знак, а не как указание на конкретное лицо. Примером может служить товарный знак «Мс Donald's», который воспроизводит распространенную шотландскую фамилию, выраженную в притяжательной форме. А в Японии, Франции и некоторых других странах имя собственное физического лица может получить правовую охрану как товарный знак, если созданному на его основе обозначению будут присущи отличительные черты (к примеру, особое графическое оформление).

Возможность регистрации имен собственных в качестве товарных знаков в Российской Федерации вытекает из п. 3 ст. 7 Закона РФ о товарных знаках. При этом имена собственные подлежат правовой охране в качестве товарных знаков только в том случае, если они являются новыми и обладают различительной способностью в отношении товара, для обозначения которого они предназначены. Примерами подобных обозначений могут служить: фамилия предпринимателя Владимира Довганя, зарегистрированная в качестве товарного знака для продуктов питания, товарный знак «Алла Пугачева», зарегистрированный в отношении широкого перечня товаров, использование в товарном знаке фамилии и инициала «А. Коркунов» и др.

К обозначениям второй группы относятся искусственно образованные слова, специально созданные для использования в качестве товарных знаков и обладающие новизной, а также оригинальностью. Искусственные слова, как правило, регистрируются для обозначения новых веществ, препаратов, материалов. Так, Фондом имени В. В. Караваева были зарегистрированы товарные знаки «Аурон» и «Витаон», обозначающие медицинские бальзамы. Заметим, что обозначения указанной группы обладают большей различительной способностью, чем товарные знаки, образованные из слов естественного языка, и удачно подчеркивают новизну продукта. Многие из товарных знаков, созданных на основе искусственно образованных слов, приобрели статус общеизвестных (например, «Кока-Кола»). Часто искусственные слова создаются исходя из названия предприятия, которое используется для создания нового слова. К примеру, владельцем товарного знака «Кодак» является компания «Истмен Кодак».

Заметим, что в процессе разработки словесного товарного знака могут возникнуть проблемы, связанные с тем, что объем лексики любого языка, в том числе русского, исчерпаем. Поэтому отечественные производители могут в скором времени столкнуться с дефицитом вариантов простых словесных обозначений. Полагаем, что в подобной ситуации, помимо использования неологизмов, возможно привлечение ресурсов иных языков, применение сочетаний слов, а также слов, вышедших из употребления.

Одним из путей расширения предметной области правовой охраны товарных знаков является регистрация не только основного знака, но и его вариаций. Создание и использование так называемых серий товарных знаков преследуют в первую очередь рекламные и коммерческие цели. Серия товарных знаков представляет собой совокупность знаков, имеющих общий элемент или единую структуру, регистрируемых на имя одного заявителя и используемых преимущественно на однородных товарах. Возможность регистрации вариантов товарных знаков была закреплена Положением о товарных знаках 1974 г. (п. 9). В отличие от указанного документа современное законодательство по товарным знакам практически не регламентирует вопросы, связанные с разработкой серий товарных знаков. Однако оно не лишает предпринимателей права на выбор количества товарных знаков.

 

2. Изобразительные товарные знаки

Изобразительные товарные знаки составляют значительную часть общего фонда товарных знаков, зарегистрированных в РФ. Хотя в последние годы в литературе делается акцент на преимуществах словесных знаков как наиболее эффективного вида товарных знаков, тем не менее проблема создания и использования изобразительных обозначений сохраняет свою актуальность в силу большого масштаба их применения (к началу 90-х годов ХХ в. в России около 70 % товарных знаков являлись изобразительными). К изобразительным обозначениям относятся изображения живых существ, предметов, природных и иных объектов, а также фигуры любых форм, композиции линий, пятен, фигур на плоскости (п. 2.2 Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака).

Изобразительные обозначения можно условно подразделить на следующие подвиды:

– знаки с отвлеченным символическим содержанием;

– знаки, имеющие отношение к процессу производства;

– знаки, отражающие характер продукции;

– знаки с буквенным элементом.

Отличительными чертами изобразительного знака являются: использование графических элементов; построение изображения по принципу художественной композиции; цветовое решение рисунка в целом. Согласно Закону РФ о товарных знаках (п. 2 ст. 5) изобразительный товарный знак может быть зарегистрирован в любом цвете или цветовом сочетании. Кроме того, товарным знаком может быть признана определенная комбинация цветов. Вместе с тем возможность регистрации в качестве товарного знака цвета как такового отечественным законодательством не допускается. Это в первую очередь связано с недостаточной различительной способностью отдельного цвета в отношении определенных товаров. Однако за рубежом существует практика получения некоторыми компаниями правовой охраны того или иного цвета. Главным условием предоставления такой охраны, как правило, является наличие у цвета различительной способности, приобретаемой в результате использования на соответствующих товарах. Так, Верховный суд США признал золотисто-зеленый цвет охраноспособным в отношении деталей сушильного пресса. Тем не менее в законодательстве зарубежных стран указанная проблема до конца не решена.

Главной стороной восприятия изобразительных знаков является визуальная сторона. Поэтому к числу достоинств данных обозначений следует отнести их высокие рекламно-эстетические свойства. Броская символика, четкая структура делают изобразительные знаки одинаково понятными для потребителей самых разных стран. Более того, изобразительные знаки отличаются простотой, т. е. они конструктивно компактнее многобуквенных словесных знаков, что упрощает их применение на готовых товарах. В то же время, выполнение изобразительного знака на невысоком графическом уровне, перегрузка его сложными элементами не позволяют успешно выполнять функцию индивидуализации однородных товаров.

 

3. Объемные товарные знаки

Наряду с плоскими (словесными и изобразительными обозначениями) существуют и объемные (пространственные) товарные знаки. К объемным обозначениям в соответствии с п. 2.2 Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака относятся трехмерные объекты, фигуры и комбинации линий, фигур, т. е. изображения товарного знака по длине, ширине, высоте. Такое обозначение относится либо к самому маркируемому изделию (особой формы мыло, свеча и т. п.) либо к его упаковке (оригинальная форма флакона для духов, коробки для конфет). Примером объемного товарного знака является бутылка «Coca-Cola».

Пространственное художественное решение может охраняться не только в качестве объемного товарного знака, но и промышленного образца. Поэтому важной проблемой, которая будет рассмотрена ниже, является разграничение указанных объектов промышленной собственности.

Если в качестве объемного товарного знака регистрируется форма изделия, то к подобного рода обозначениям предъявляются более жесткие требования с точки зрения их различительной способности по сравнению с другими видами товарных знаков. Это объясняется тем, что потребитель обычно видит в товарном знаке нечто внешнее, отдельное от самого товара и специально предназначенное для различия однородных товаров. Поэтому «форма объекта, заявленного в качестве объемного знака, не должна быть непосредственно обусловлена его функцией». Иначе обозначение не будет обладать различительной способностью. Форма изделия, заявленного в виде объемного знака, должна быть новой, оригинальной и способной выделить товар определенного изготовителя из группы однородных товаров. Заметим, что в ряде стран, где законодательство прямо не предусматривает регистрации объемных товарных знаков (Швейцария, ФРГ), на практике правовая охрана данных обозначений становится возможной, если будут обоснованы их отличительные свойства.

Ранее отмечалось, что в качестве объемного знака может быть зарегистрирована оригинальная упаковка товара. Подобный товарный знак также должен отвечать ряду определенных требований. В частности, упаковка должна соответствовать характеру товара, стилю организации-изготовителя, вкусам потребителей. Кроме того, она выполняет и рекламную функцию. Как справедливо указывалось в литературе, вышеназванные требования, предъявляемые к упаковке, в советский период практически не соблюдались. Однако и в настоящее время упаковки российских товаров проигрывают зарубежным по ряду параметров. Вместе с тем качественная упаковка, быстро и точно передающая информацию об особенностях товара, его производителе лучше функционирует и как товарный знак. При этом сведения, содержащиеся на упаковке, должны быть продуманы таким образом, чтобы обеспечить максимальную эффективность информации: доходчивость и запоминаемость. На эти моменты в первую очередь оказывает влияние лаконичность графики.

Следует подчеркнуть, что в Реестре товарных знаков доля объемных обозначений значительно меньше, чем словесных, изобразительных и комбинированных. Однако полагаем, что в настоящее время интерес к объемным обозначениям должен повыситься, ибо в последние годы остро стоит проблема создания конкурентоспособных отечественных товаров, отвечающих высокому художественному и качественному уровню.

 

4. Комбинированные товарные знаки

Комбинированные товарные знаки создаются на основе различных сочетаний буквенных, словесных и изобразительных элементов (сочетание рисунков и букв, слов и цифр и т. д.). Достаточно выразительны комбинированные объемные знаки со словесными или изобразительными элементами, наносимыми на упаковку либо изделие. Примером комбинированных обозначений являются товарные знаки компаний «Вимм-Билль-Данн», «Адидас» и др. Одним из наиболее распространенных видов комбинированных товарных знаков являются разнообразные этикетки, где в определенной цветовой гамме обычно сочетаются словесные и изобразительные элементы.

Комбинированные товарные знаки обладают большими различительными возможностями, благодаря объединению смыслового значения слова и наглядности рисунка. Яркий отличительный характер знака обусловливает его широкое применение в коммерческом обороте.

Как правило, комбинированные знаки состоят из словесной и изобразительной частей, причем смысловое значение могут иметь обе части. Причем обычно изобразительная часть иллюстрирует словесную часть знака. Такие знаки должны отвечать требованиям, которые предъявляются как к словесным, так и изобразительным знакам. Словесная и изобразительная части должны быть композиционно и сюжетно взаимосвязаны, образовывая единое целое.

Чтобы эффективно выполнять свою основную функцию – индивидуализации товара, товарный знак должен иметь оригинальное дизайнерское решение. В первую очередь это относится к изобразительным, объемным и комбинированным обозначениям. В современных условиях данное требование обусловлено неписаными законами рынка.

 

5. Особые виды товарных знаков

Товарные знаки особого вида представляют собой обозначения, рассчитанные на восприятие органами чувств. К ним относятся звуковые, световые, обонятельные и иные обозначения, ассоциирующиеся у потребителей с определенными видами товаров или услуг.

Следует подчеркнуть, что нетрадиционные товарные знаки регистрируются достаточно редко и главным образом в качестве знаков обслуживания (позывные радиостанций, телекомпаний и т. д.). В отличие от большинства зарубежных стран в РФ почти отсутствует практика регистрации подобных обозначений. В последние годы Роспатент регистрировал особые виды знаков, как правило, на имя иностранных пользователей. Вместе с тем есть примеры оформления прав на нетрадиционные знаки и российскими организациями. Так, на имя московского мясокомбината «Микомс» зарегистрирован звуковой знак, представленный нотной записью. В свою очередь на имя радиостанции «Маяк» был зарегистрирован звуковой товарный знак в виде вступительного такта музыки к песне «Подмосковные вечера».

Среди рассматриваемых обозначений, пожалуй, самыми распространенными являются звуковые знаки (музыкальные мелодии и другие акустические сигналы). Законодательство по товарным знакам ряда развитых стран (Польши, Германии, США) содержит прямое указание на возможность регистрации звуковых товарных знаков. В Российской Федерации требования к регистрации звуковых обозначений зафиксированы в Правилах составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака (п. 3.2.(2)). Правила относят к звуковым знакам, в частности, следующие виды звука: музыкальное произведение, его часть, шумы какого-либо происхождения. При испрашивании регистрации музыкального произведения необходимо предоставление его нотной записи.

Бесспорно, все заявляемые к регистрации разновидности звуковых знаков должны обладать необходимыми критериями охраноспособности товарных знаков, в том числе и различительным характером. Вместе с тем, как показывает зарубежный опыт, звук, состоящий из шумов, часто не обладает различительной способностью. Поэтому к регистрации шумов какого-либо происхождения следует подходить крайне осторожно. Кроме того, существует и проблема предоставления для регистрации шумов, не передаваемых нотами (шум дождя, рычание зверя и т. п.). К сожалению, в Правилах составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака данный вопрос не регламентируется. Полагаем, что единственно возможным средством предоставления шумов для экспертизы является их запись на звуковых носителях. Более того, подчас для проведения экспертизы требуется и наличие звукозаписи музыкального произведения, ибо предоставление обозначения в виде нотной записи рассчитано в первую очередь на визуальное восприятие. Следовательно, в Правилах составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака необходимо уточнение требований, необходимых для регистрации звуковых знаков.

За рубежом гораздо реже получают правовую охрану другие разновидности нетрадиционных знаков. В отечественной же практике данные обозначения пока не распространены. К числу таких товарных знаков относятся обонятельные знаки (оригинальные запахи товаров), а также световые знаки (различные световые эффекты).

Нужно отметить, что в процессе регистрации нетрадиционных знаков могут возникнуть определенные сложности. Так, техническая проблема связана с особенностями хранения и воспроизведения указанных обозначений регистрирующим органом в случае предоставления им правовой охраны. Например, необходимы специальные боксы для хранения запахов. В случае увеличения числа заявок на регистрацию особых видов товарных знаков эти вопросы потребуют незамедлительного решения.

Еще одна проблема касается публикации сведений о регистрации нетрадиционных обозначений в Бюллетене товарных знаков. Согласно п. 29 Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака, в Бюллетень по понятным причинам не включается изображение нетрадиционных товарных знаков. Вместе с тем требуются указания на специфическую природу товарного знака, если он является звуковым или световым. Такое положение затрудняет возможность третьим лицам ознакомиться подробно с зарегистрированными нетрадиционными знаками и, следовательно, в необходимых случаях оспорить такую регистрацию. Поэтому представляется, что в число сведений о регистрации товарных знаков особых видов, подлежащих опубликованию, должно включаться краткое описание нетрадиционного товарного знака.

 

Обычные и общеизвестные товарные знаки

Обычными являются товарные знаки, в качестве необходимого условия правовой охраны которых выступает их государственная регистрация. В свою очередь, общеизвестным товарным знаком признается обозначение, пользующееся высокой степенью известности у потребителей и ассоциирующееся в их представлении с определенными товарами высокого качества. Среди отечественных товарных знаков решением Высшей патентной палаты Роспатента общеизвестными товарными знаками признаны следующие обозначения: «Известия», «Уралмаш», «Ява», «Здоровье», «Клинское», «Coca-Cola». Заметим, что некоторые знаки достигли такой степени известности, что стали восприниматься как национальные символы страны (например, «Cristian Dior» (Франция), «Toyota» (Япония) и др.). Таким образом, главным отличительным свойством общеизвестных обозначений по сравнению с обычными товарными знаками служит их широкая известность. Это обстоятельство обусловило особое правовое положение общеизвестных знаков.

Для эффективного обеспечения защиты прав владельцев указанных обозначений законодательство о товарных знаках многих государств (Германии, Франции и др.) предусматривает специальные условия охраны общеизвестных знаков. При этом режим охраны известных обозначений основывается на нормах не только национального законодательства, но и международных соглашений, в частности Парижской конвенции по охране промышленной собственности (ст. 6 bis). В ряде стран (Австрия, Япония) права владельцев общеизвестных знаков защищаются в соответствии с законами о недобросовестной конкуренции. Наконец, на основании ст. 6 bis Парижской конвенции осуществляется охрана общеизвестных товарных знаков в тех странах, где нет специальных норм, регламентирующих правовой статус этих обозначений.

Россию в настоящее время можно отнести к числу государств первой группы. В соответствии с абз. 3 п. 1 ст. 7 Закона РФ о товарных знаках не могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков обозначения, тождественные или сходные до степени их смешения с товарными знаками других лиц, признанными в установленном порядке общеизвестными в РФ товарными знаками в отношении однородных товаров. Кроме того, правовому режиму общеизвестных знаков посвящена отдельная глава указанного Закона (21). Наконец, условия предоставления правовой охраны указанным обозначениям четко зафиксированы в Правилах признания товарного знака общеизвестным в РФ, утвержденных Роспатентом 13 марта 2000 г. (далее – Правила).

Режим общеизвестных товарных знаков состоит в придании им преимущественной охраны без специальной регистрации в сравнении с более поздними знаками данной страны, применимыми к идентичным или сходным продуктам; закреплении за компетентным органом решения вопроса об общеизвестном характере знака; применении такого режима в обязательном порядке для стран – участниц Парижской конвенции. Следовательно, товарный знак, признанный общеизвестным, может в соответствии с п. 1 ст. 7, ст. 28 Закона РФ о товарных знаках, а также ст. 6 bis Парижской конвенции служить основанием для отказа иному лицу в регистрации товарного знака, признания недействительной регистрации товарного знака иного лица или запрещения иному лицу использовать товарный знак, тождественный или сходный до степени смешения с общеизвестным знаком, предназначенным для применения в отношении однородных товаров, при условии, что дата, начиная с которой товарный знак стал общеизвестным, является более ранней, чем дата приоритета товарного знака иного лица (п. 1.1 Правил).

Установление специфического правового режима охраны общеизвестных товарных знаков имеет определенные цели. Во-первых, это защита интересов обладателей прав на общеизвестные обозначения, ибо незаконное использование общеизвестных знаков вследствие их большой экономической ценности может принести значительные убытки и опорочить деловую репутацию производителя. Во-вторых, целью особого правового режима рассматриваемых обозначений является защита интересов потребителей, так как недобросовестное использование общеизвестных знаков может вызвать отрицательные последствия в виде введения покупателей в заблуждение относительно товара или его производителя. В-третьих, правовая охрана общеизвестных знаков установлена с целью пресечения недобросовестной конкуренции.

Наряду с общеизвестными знаками, получившими достаточное распространение в границах одного государства, в литературе выделяются и так называемые мировые знаки, известность которых вышла за пределы национального рынка. Это связано в первую очередь с тем, что в некоторых странах признаются две категории знаков: общеизвестные и мировые (известные во всем мире). При этом правовая охрана мировых знаков обеспечивается без учета принципа однородности товаров, установленного Парижской конвенцией.

Полагаем, что необходимость в выделении такой разновидности товарных знаков, как «мировые» отсутствует. Данные обозначения представляют собой товарные знаки, наиболее известные из общеизвестных, и отвечают всем требованиям, предъявляемым к последним. Более того, основные международные конвенции в рассматриваемой области (Парижская конвенция и Соглашение TRIPS), а также национальные законодательства по товарным знакам не содержат каких-либо норм, относящихся к охране мировых знаков. Регулирование охраны мировых обозначений осуществляется на основе законодательства о недобросовестной конкуренции, а также судебной практики. Наконец, ни в одной из стран нет специальной административной процедуры, связанной с признанием товарного знака мировым.

Вместе с тем наличие обозначений, занимающих исключительное положение не только на национальном, но и на международном рынках и достигших очень высокой различительной способности, порождает необходимость в расширении пределов их правовой охраны. Это касается, главным образом, охраны общеизвестных товарных знаков в отношении не только однородных, но и неоднородных товаров. Следует подчеркнуть, что в литературе по этому вопросу содержатся и другие взгляды. Так, по мнению В. В. Орловой, общеизвестный знак может получить усиленную охрану только потому, что стал известен для определенных товаров. Другим же товарам, для которых он был зарегистрирован, предоставляется «обычная» охрана «нормального» знака. Однако довольно часто общеизвестные товарные знаки в результате длительного применения на высококачественных товарах ассоциируются в представлении покупателей не с конкретным видом товаров, а с определенным источником происхождения и уровнем качества продукции. В этом случае использование общеизвестного обозначения неправомочным лицом в отношении не только однородных, но и неоднородных товаров может нанести существенный ущерб владельцу знака и ввести в заблуждение потребителей. Кроме того, если товарный знак, подобный общеизвестному, будет использоваться для других товаров, не вызывая смешения с товарами владельца известного обозначения, то потребители постепенно будут привыкать к использованию знака иными производителями, что приведет к утрате им исключительного значения. Поэтому сегодня актуальна охрана общеизвестных товарных знаков в отношении неоднородных товаров.

Как отмечалось, ст. 6 bis Парижской конвенции содержит запрет на регистрацию и использование третьими лицами товарных знаков, тождественных или сходных с общеизвестными, только в отношении однородных товаров. Вместе с тем в Соглашение TRIPS включены положения о дополнительной охране общеизвестных знаков в отношении неоднородных товаров (ст. 16 (3)) при условии, что «нарушающий» знак или его существенная часть существенно близки к общеизвестному товарному знаку в части воспроизведения, имитации или его перевода. При этом использование «нарушающего» знака на различных товарах должно указывать на связь, существующую между ним и товарами владельца общеизвестного товарного знака, и, кроме того, на то, что интересы владельца, вероятно, должны быть затронуты вследствие такого использования.

Для вступления России во Всемирную торговую организацию отечественное законодательство должно быть приведено в соответствие с указанным Соглашением. Поэтому в литературе было высказано мнение о необходимости введения в Закон РФ о товарных знаках положений, обеспечивающих усиление режима правовой охраны общеизвестных знаков, установив в соответствующих случаях (например, если использование «нарушающего» знака будет указывать на связь между товарами, в отношении которых он используется, и владельцем общеизвестного знака) их охрану и в отношении неоднородных товаров.

Данный вывод подчеркивает и то обстоятельство, что государствам, связанным обязательствами вышеназванных международных договоров, рекомендуется охранять общеизвестные товарные знаки в соответствии с Совместной резолюцией о положениях в отношении охраны общеизвестных знаков, одобренных Генеральной ассамблеей ВОИС и Ассамблеей Парижского союза в сентябре 1999 г. и Положениями в отношении охраны общеизвестных товарных знаков. В соответствии со ст. 4 (1) указанных Положений, независимо от товаров и/или услуг, в отношении которых знак используется, является предметом заявки на регистрацию или зарегистрирован, он считается находящимся в противоречии с общеизвестным знаком, если этот знак или его существенная часть представляет собой воспроизведение, имитацию, перевод или транслитерацию общеизвестного знака и если присутствует хотя бы одно из приведенных в п. b ст. 4 (1) условий (например, в случае недобросовестного использования этим знаком преимуществ отличительного характера общеизвестного знака либо если использование этого знака ослабит недобросовестным образом отличительный характер общеизвестного знака). Как видно, приведенные положения основаны на нормах Соглашения TRIPS.

Заметим, что законодательство и практика большинства зарубежных государств идут по пути расширения охраны общеизвестных обозначений. Так, Закон Великобритании 1994 г. предоставил владельцам общеизвестных знаков возможность оспаривать регистрацию идентичных знаков на имя третьих лиц в отношении неоднородных товаров, предотвращая тем самым ослабление различительной способности своих знаков.

Между тем в российском законодательстве по товарным знакам длительное время сохраняется подход к охране общеизвестных знаков лишь в отношении однородных товаров. Так, согласно п. 1.1 Правил правовая охрана предоставляется общеизвестным знакам, предназначенным для применения в отношении однородных товаров, а в соответствии с п. 4, 5.1 указанного документа в решении Высшей патентной палаты об удовлетворении заявления о признании товарного знака общеизвестным, а также в перечне общеизвестных в РФ обозначений указываются сведения о перечне товаров и услуг, в отношении которых обозначение признано общеизвестным. Сходные положения присутствуют и в новой редакции Закона РФ о товарных знаках (абз. 3 п. 1 ст. 7; абз. 2 п. 1 ст. 191).

При этом обновленное законодательство по товарным знакам содержит в этом отношении некоторые положительные моменты. В частности, согласно п. 2 ст. 191 при признании общеизвестным товарным знаком уже зарегистрированного товарного знака правовая охрана такого общеизвестного знака распространяется также и на товары, не однородные с теми, в отношении которых он признан общеизвестным, при условии, если использование другим лицом этого товарного знака в отношении указанных товаров будет ассоциироваться у потребителей с правообладателем и может ущемить его законные интересы. Однако, на наш взгляд, указанные правила сформулированы нечетко, ибо, во-первых, в абз. 2 п. 2 ст. 191 Закона РФ о товарных знаках говорится об усилении режима правовой охраны уже зарегистрированных товарных знаков, но ничего не сказано об охране в отношении неоднородных товаров других категорий общеизвестных обозначений (например, охраняемых на территории РФ без регистрации в соответствии с международным договором РФ). Во-вторых, рассматриваемые правила находятся в определенном противоречии с абз. 3 п. 1 ст. 7 Закона РФ о товарных знаках.

Статья 6 bis Парижской конвенции не содержит определения общеизвестного товарного знака и критериев оценки общеизвестности обозначения, относя решение этих вопросов к компетенции государств-участников. Следует отметить, что в российском законодательстве по товарным знакам на протяжении длительного периода понятие и признаки общеизвестных обозначений не регламентировались. Такое положение затрудняло работу экспертных органов, обязанных в рамках экспертизы заявленного обозначения проводить поиск на тождество и сходство заявленного товарного знака с общеизвестными (п. 14.4.2.1 Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания). Между тем в юридической литературе делалось множество попыток выработать приемлемое определение общеизвестного товарного знака, содержащее критерии установления общеизвестности. При этом одни авторы давали, на наш взгляд, довольно узкое определение рассматриваемых обозначений, понимая под общеизвестным товарный знак, получивший известность на территории одной страны благодаря длительному применению. Другие ученые, напротив, предлагали, чересчур содержательные определения. К примеру, Н. П. Грешнева считала, что общеизвестным в нашей стране признается товарный знак, который в результате длительного интенсивного использования является хорошо известным в России широкому кругу потребителей и служит гарантией высокого качества продукции и товаров, маркируемых этим знаком. В настоящее время механизм установления общеизвестности товарных знаков закреплен в Законе РФ о товарных знаках и в Правилах признания товарного знака общеизвестным в РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 191 Закона РФ о товарных знаках под общеизвестным в РФ товарным знаком понимается товарный знак, охраняемый на территории РФ на основании государственной регистрации, товарный знак, охраняемый на территории РФ без регистрации в соответствии с международным договором РФ, а также обозначение, используемое в качестве товарного знака, но не имеющее правовой охраны на территории РФ, если такие товарные знаки или обозначения в результате их интенсивного использования стали на указанную в заявлении дату в РФ широко известны среди соответствующих потребителей в отношении товаров этого лица.

Анализируя указанное понятие, можно сделать следующие выводы. Представляется, что приведенное в Законе РФ о товарных знаках определение общеизвестного товарного знака сформулировано достаточно содержательно. Указанный документ признает в качестве общеизвестных три группы обозначений, обладающих общими признаками общеизвестности.

К первой группе относятся товарные знаки, охраняемые на территории РФ на основании государственной регистрации. Полагаем, что государственная регистрация товарного знака, даже если он является общеизвестным, обеспечивает его надежную правовую охрану. Однако у владельца зарегистрированного обозначения могут быть причины для признания Высшей патентной палатой общеизвестности знака, например, для предотвращения в будущем каких-либо конфликтных ситуаций, для официального установления даты, с которой товарный знак стал общеизвестным в РФ и т. д.

Ко второй группе отнесены товарные знаки, охраняемые на территории РФ без регистрации в силу международного договора РФ. В данном случае речь идет об обозначениях, охрана которых получена в соответствии с Мадридским соглашением о международной регистрации знаков и Протоколом к нему. Вместе с тем п. 2.4. Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака указывает, что охраняемыми в силу международных договоров считаются в первую очередь обозначения, признанные общеизвестными товарными знаками в РФ, охраняемые в соответствии со ст. 6 bis Парижской конвенции.

Наконец, к третьей группе общеизвестных знаков относятся обозначения, используемые в качестве товарных знаков, но не имеющие правовой охраны на территории России. В литературе к указанной группе общеизвестных знаков относят обозначения, в отношении которых поданы заявки по национальной процедуре или испрошена охрана в рамках Мадридского соглашения или Протокола к нему, но решения Патентного ведомства о регистрации или предоставлении охраны еще нет.

Полагаем, что такой подход к трактовке рассматриваемой группы общеизвестных знаков довольно узок. По нашему мнению, к ним также можно отнести обозначения, не отвечающие некоторым критериям охраноспособности товарного знака и не подлежащие государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности, но которые в результате интенсивного использования приобрели на территории РФ широкую известность. Это, в частности, могут быть знаки, не обладающие достаточной различительной способностью или носящие описательный характер (обозначения, представляющие сочетания букв, не имеющие словесного характера и т. д.). Различительная функция подобных обозначений будет обусловлена исключительно их общеизвестным характером. Кроме того, по всей видимости, к рассматриваемой группе обозначений можно отнести получившие широкую известность в РФ товарные знаки государств, не связанных обязательствами Парижской конвенции и поэтому не охраняемые в России в силу международного договора, если владельцы указанных обозначений не зарегистрировали их в установленном порядке.

Вопрос, касающийся правовой охраны общеизвестных знаков, имеет еще один аспект. Речь идет о критериях общеизвестности обозначения, четкое определение которых имеет большое практическое значение. Как отмечалось, до недавнего времени законодательство по товарным знакам не фиксировало признаков общеизвестности. При этом в литературе получило отражение обоснование различных критериев общеизвестности, многие из которых были учтены при разработке Правил (п. 1.1) и новой редакции Закона РФ о товарных знаках (глава 21).

По нашему мнению, указанные документы выделяют три основных признака общеизвестности:

а) широкую известность товарного знака в РФ среди соответствующих групп населения;

б) интенсивное использование на территории РФ;

в) устойчивую связь в сознании потребителей между общеизвестным товарным знаком и изготовителем определенных товаров.

Полагаем, что указанные критерии в целом соответствуют принципам, выработанным мировой судебной и административной практикой, закрепленным в обобщенном виде в Положениях по охране общеизвестных знаков.

При решении вопроса об общеизвестности товарного знака Высшая патентная палата, Палата по патентным спорам (после ее образования) или суд в первую очередь должны ориентироваться на мнение потребителей. Данный вывод опирается на зарубежный опыт и учитывает основную особенность общеизвестных товарных знаков. Заметим, что в Положениях в отношении охраны общеизвестных знаков среди обстоятельств, принимаемых во внимание при решении вопроса об общеизвестности обозначения, на первом месте стоит степень известности или признания знака в соответствующем секторе общества (ст. 2 (1)). Данное обстоятельство неоднократно подчеркивалось и в отечественной литературе. Поэтому в качестве основного критерия, имеющего наиболее существенное значение при решении вопроса об общеизвестности, следует выделить признак широкой известности обозначения среди соответствующих групп населения.

При установлении рассматриваемого критерия возникает закономерный вопрос: какому потребителю и в какой степени должен быть известен товарный знак? Заметим, что к определению круга потребителей можно подойти весьма субъективно. Поэтому необходимы точные ориентиры, на которые должен опираться при выявлении мнения потребителей компетентный орган. Полагаем, что при определении группы потребителей, представляющей соответствующий сектор общества, можно учитывать содержание Положений в отношении охраны общеизвестных знаков. В соответствии со ст. 2 (2) указанного документа под сектором общества понимаются: во-первых, действительные или потенциальные потребители соответствующих товаров и/или услуг, к которым применяется знак; во-вторых, лица, на которые возложен сбыт таких товаров и/или оказание услуг; в-третьих, деловые круги, занимающиеся тем видом товаров и/или услуг, к которым применяется знак. При этом Положения указывают и на возможность расширения круга лиц, входящих в данный перечень. На наш взгляд, такая формулировка позволяет достаточно точно и объективно очертить круг потребителей того или иного товара, маркируемого товарным знаком, претендующим на статус общеизвестного. Следовательно, если речь идет об установлении общеизвестности обозначения в отношении товаров массового потребления, то в качестве соответствующей группы потребителей могут выступать любые потребители, соответствующие категории «среднего покупателя» (по признакам возраста, пола, образования, социального и материального положения, связи с товаром, обозначенным товарным знаком). В свою очередь при выявлении общеизвестности товарных знаков, предназначенных для продукции производственно-технического назначения, нужно принимать во внимание мнение потребителей, относящихся как к торговым, так и к производственным кругам.

Определив группу потребителей, необходимо выяснить, какая степень известности товарного знака может быть оценена как широкая известность обозначения. В законодательстве и судебной практике различных стран степень известности товарного знака определяется неоднозначно. Нужно отметить, что отечественными учеными по этому вопросу также высказывались различные мнения. Например, специалисты Роспатента рекомендуют для признания знака общеизвестным число ответов в пользу общеизвестности не менее 90 % среди «специалистов-потребителей» конкретных видов товаров и не менее 60 % среди «средних потребителей».

Полагаем, что вряд ли целесообразно устанавливать такую четкую границу известности товарных знаков. Процентный показатель опроса потребителей должен оцениваться в любом случае в совокупности с рядом определенных факторов, оказывающих существенное влияние на известность обозначения. К таким факторам можно отнести вид товара, маркируемого знаком, претендующим на общеизвестность. Причем для некоторых товаров будет вполне достаточно и 50 % известности.

На общеизвестность влияет также территория известности знака. Без сомнения, масштабы российского рынка намного превышают рынки развитых европейских стран. На наш взгляд, ввиду обширности территории нашей страны при установлении общеизвестности совсем необязательно учитывать известность знака на всей территории РФ, за исключением случаев распространения и рекламы товаров, маркируемых указанным обозначением, во всех регионах России. Можно ограничиться известностью знака в тех субъектах РФ, где реализуется соответствующая продукция. Отметим, что, согласно ст. 2 (3) Положений в отношении охраны общеизвестных знаков, условием для заключения об общеизвестности не может быть наличие известности для абсолютного большинства граждан страны. Вместе с тем знак должен быть известным именно в России.

Кроме того, при установлении степени известности обозначения нужно учитывать срок использования товарного знака, так как если знак используется на одной территории длительное время, а в другом регионе реклама и поставка начаты недавно, результаты опроса потребителей будут существенно различаться.

Таким образом, количественные показатели известности во многом будут определяться местом опроса потребителей, видом маркируемых товаров, а также рядом других обстоятельств. Так, при установлении степени известности обозначения Коллегия Высшей патентной палаты учитывает сведения о странах, в которых товарный знак приобрел широкую известность (п. 2.2 Правил). При этом заявитель может предоставить материалы, удостоверяющие общеизвестность знака в стране происхождения и в других странах (факты признания общеизвестности компетентными государственными органами). Следовательно, мировая репутация товарного знака также имеет значение при решении вопроса об общеизвестности обозначения.

Широкая известность обозначения подтверждается результатами опроса потребителей. В соответствии с Правилами указанный опрос должен проводиться специализированной независимой организацией с учетом рекомендаций Роспатента (п. 2.2). Однако с практической точки зрения к субъектам, проводящим подобный опрос, более логично было бы отнести обладателя права на товарный знак и представителей Высшей патентной палаты (Палаты по патентным спорам) с привлечением в необходимых случаях социологов и психологов.

Другим критерием при установлении общеизвестности обозначения является признак интенсивного использования товарного знака на территории РФ. Полагаем, что данный критерий носит характер дополнительного, хотя Закон РФ о товарных знаках и Правила, на наш взгляд, выделяют его в качестве определяющего признака общеизвестности.

Указанный критерий применяется и в зарубежной законодательной и судебной практике. Однако в некоторых странах имеется иной подход к рассматриваемому признаку: использование в своей стране не является обязательным. Обязательной является лишь общеизвестность, которая возможна в результате известности за границей.

По мнению Н. П. Грешневой, интенсивность использования товарного знака не может служить показателем общеизвестности, ибо является по своей сущности лишь способом достижения общеизвестности товарным знаком. Указанное мнение представляется не вполне обоснованным. Безусловно, известность товарного знака не возникает без его использования. Вместе с тем использование известных обозначений имеет свои особенности, выражающиеся как раз в интенсивном применении знака. Причем такое интенсивное использование, предполагающее осуществление обладателем права на обозначение различных мероприятий, привлекающих покупателей к его товарам, не должно прекращаться и после достижения знаком высокой степени известности среди соответствующих групп потребителей. Иначе обозначение может потерять свою репутацию общеизвестного товарного знака. Поэтому законодательное закрепление рассматриваемого критерия вполне оправданно.

В соответствии со ст. 191 Закона о товарных знаках и п. 2.2 Правил интенсивность использования товарного знака устанавливается применительно к территории РФ. Между тем в Положениях в отношении охраны общеизвестных знаков (ст. 2 (1)) закреплено, что при установлении общеизвестности товарного знака должны учитываться продолжительность, степень и географический охват любого использования этого знака.

В Правилах указан лишь примерный перечень сведений, свидетельствующих об интенсивном использовании обозначения. Полагаем, что основными факторами такого применения товарного знака могут служить: а) объем реализации соответствующих товаров; б) способы использования товарного знака, в том числе широкая рекламная кампания; в) среднегодовое количество потребителей товара; г) положение изготовителя на рынке в определенном секторе экономики.

Более спорным является вопрос о сроке интенсивного использования обозначения. В литературе высказывалось мнение о необходимости значительного по времени периода интенсивного использования знака для признания его общеизвестным. Более того, длительный срок использования товарного знака предлагался в качестве дополнительного критерия общеизвестности. Представляется, что требование многолетнего интенсивного использования знака на территории РФ не соответствует современным реалиям, ибо сегодня добиться известности товарного знака с помощью рекламы, международного туризма, использования знака в Интернете можно за сравнительно небольшие сроки.

Между тем срок использования общеизвестного знака, а следовательно, и дата, с которой заявитель считает свой знак общеизвестным на территории России, в некоторых случаях может иметь решающее значение. Так, если установлено, что имеется товарный знак, тождественный или сходный до степени смешения с товарным знаком заявителя, зарегистрированный или заявленный на имя иного лица в отношении однородных товаров и имеющий приоритет более ранний, чем дата, с которой заявитель ходатайствует признать свой товарный знак общеизвестным, заявленный знак не может быть признан общеизвестным.

Наконец, в качестве третьего критерия общеизвестности, также имеющего характер дополнительного, выступает устойчивая связь в сознании потребителей между общеизвестным товарным знаком и производителем товаров. Этот признак, как свидетельствует мировая судебная практика, имеет существенное значение при разрешении конфликтов между зарегистрированным товарным знаком и обозначением, претендующим на общеизвестность. Широкая известность товарного знака в отношении продукции определенного изготовителя достигается с помощью высокого качества товаров владельца известного обозначения, проведением рекламной кампании и т. д.

Помимо названных, общеизвестность могут подтверждать и другие второстепенные факторы: стоимость товарного знака в соответствии с данными, содержащимися в годовых финансовых отчетах, наличие, срок и территория любых регистраций товарного знака и проч.

Завершая характеристику общеизвестных знаков, отметим, что в состав критериев охраноспособности указанных обозначений должны входить и такие общие для всех товарных знаков признаки, как новизна и различительная способность. Кроме того, общеизвестный товарный знак должен соответствовать иным требованиям, установленным в ст. 6, 7 Закона РФ о товарных знаках (например, не вводить в заблуждение потребителей, не быть ложным и т. д.). Вместе с тем ни Правила признания товарного знака общеизвестным в РФ, ни Закон РФ о товарных знаках не содержат соответствующих указаний. Отсутствие в законодательстве четкой регламентации критериев охраноспособности общеизвестного товарного знака, как справедливо отмечалось в литературе, закладывает в будущую правоприменительную практику возможность применять Закон РФ о товарных знаках не единообразно.

 

Индивидуальные и коллективные товарные знаки

Как отмечалось, право на товарный знак может принадлежать одному или нескольким субъектам. Соответственно, индивидуальный товарный знак – это обозначение, зарегистрированное на имя отдельного предпринимателя (юридическое или физическое лицо). В свою очередь коллективным товарным знаком является товарный знак объединения лиц, предназначенный для обозначения товаров, производимых и/или реализуемых входящими в данное объединение лицами и обладающих едиными качественными или иными общими характеристиками (п. 1 ст. 20 Закона РФ о товарных знаках).

Целью охраны коллективных товарных знаков является единообразная маркировка товаров, совместно изготавливаемых или реализуемых несколькими предпринимателями. Основные положения о коллективных знаках содержатся в Парижской конвенции по охране промышленной собственности (ст. 7 bis). В частности, правилами указанной конвенции предусмотрено, что допускается охрана коллективных знаков также в странах, в которых ассоциированное владение коллективным знаком не практикуется (если ассоциация организуется не в соответствии с законом страны, где испрашивается правовая охрана товарного знака, это не может служить причиной отказа в такой охране).

Правовая охрана коллективных обозначений известна законодательству СССР с 1936 г. В Постановлении Правительства СССР от 7 марта 1936 г. устанавливалось, что «тресты, объединения, а также торговые организации могут иметь товарный знак, общий для всех входящих в их состав предприятий». В Положении о товарных знаках 1974 г. были заложены общие принципы регулирования коллективных знаков, которые сводились к признанию указанных обозначений как одного из видов товарных знаков, пользующихся правовой охраной, и установлению круга пользователей коллективным знаком. Однако более четкую регламентацию правового положения коллективные знаки получили с принятием Закона РФ о товарных знаках (глава III).

Правовое положение коллективных знаков в других странах в основном также регулируется нормами законов о товарных знаках (США, Италия, Франция и др.). В Швеции, Норвегии, Финляндии, Дании коллективные знаки охраняются специальными законами, которые дополняют законы о товарных знаках.

Прямое законодательное регулирование коллективных обозначений позволяет определить важнейшие признаки их правового режима.

Во-первых, обладателем исключительного права на коллективный знак может быть только объединение лиц. Заметим, что в целях приведения законодательства по товарным знакам в соответствие с ГК РФ из новой редакции Закона РФ о товарных знаках изъято указание на конкретные организационно-правовые формы коллектива, регистрирующего на свое имя коллективный знак (п. 1 ст. 21). Вместе с тем создание и деятельность такого коллектива не должны противоречить законодательству государства, в котором оно создано. В свою очередь лицам, входящим в состав объединения, принадлежит лишь право пользования коллективным знаком. Это обеспечивает возможность органам объединения устанавливать условия использования коллективного знака.

Во-вторых, пользователями коллективного товарного знака могут быть только такие входящие в объединение лица, за которыми по закону признается субъективное право на индивидуальный товарный знак. Сведения о лицах, имеющих право на пользование коллективным знаком, включаются в Реестр товарных знаков и в свидетельство на товарный знак.

В-третьих, лица, входящие в объединение, могут по своему усмотрению использовать коллективный знак в качестве единственного средства маркировки товаров либо наряду с ним применять индивидуальное обозначение. При этом целесообразность двойной маркировки напрямую зависит от известности на рынке производителя и его индивидуального товарного знака.

В-четвертых, обязательным условием для всех участников объединения, пользующихся коллективным знаком, является обеспечение установленных требований к качеству товаров. С одной стороны, качество продукции должно быть высоким, а с другой – непременно одинаковым независимо от того, какое из предприятий производит товар. Только при выполнении указанных требований коллективный знак может быть средством отличия товаров, выпускаемых данным объединением, от однородной продукции других производителей.

Так как п. 1 ст. 21 Закона РФ о товарных знаках предусматривает выпуск и реализацию производителями товаров с едиными качественными или иными общими характеристиками, регистрацию коллективного знака на имя объединения лиц, производящих разнородные товары, можно рассматривать как противоречащую действующему законодательству.

В-пятых, объединение, на имя которого зарегистрирован коллективный знак, обладает функциями контроля за его использованием, в первую очередь за применением знака к товарам определенного качества. В связи с этим полезно было бы использовать опыт зарубежных фирм, которые учреждают специальные органы контроля за соблюдением установленного качества товаров, производимых предпринимателями, применяющими коллективный знак. Особенности правового режима коллективного знака обусловливают необходимость утверждения специального документа. Таким документом является Устав коллективного знака, утверждаемый объединением и содержащий условия по использованию знака членами объединения. Помимо сведений о наименовании объединения, регистрирующего коллективный знак на свое имя, перечне лиц, имеющих право пользования этим знаком, цели регистрации коллективного знака, устав коллективного знака должен содержать перечень и единые качественные или иные общие характеристики товаров, которые будут обозначаться этим знаком, а также критерии оценки указанных характеристик товаров. Отметим, что в настоящее время отсутствуют какие-либо законодательные предписания относительно критериев оценки единых качественных или иных общих характеристик товаров, что затрудняет их описание заявителем при составлении устава коллективного знака. Это осложняет анализ уставов коллективных знаков посредством экспертизы при рассмотрении заявок на регистрацию таких обозначений.

Кроме того, устав должен предусматривать конкретные меры по применению различных санкций в случае нарушения его условий. Такие санкции должны применяться в первую очередь к тем предпринимателям, которые не соблюдают требований к заданному стандарту качества продукции. Полагаем, что на случай серьезного нарушения обязательств каким-либо членом объединения в уставе целесообразно предусмотреть временный запрет пользования коллективным знаком, ибо иначе это может нанести урон деловой репутации других лиц, входящих в объединение.

В-шестых, режим использования коллективных знаков идентичен использованию индивидуальных обозначений. Однако, в отличие от последних, коллективный знак и право на его использование не могут быть переданы организациям, не входящим в объединение.

Резюмируя сказанное, можно сделать вывод о том, что между обычными и коллективными знаками имеются существенные различия. В отличие от индивидуальных знаков коллективные обозначения могут содержать описание характеристик товаров. Кроме того, регистрация коллективного знака предполагает наложение на его обладателей коллективных обязанностей – поддержание высокого качества. Качество товаров с индивидуальным знаком может ухудшаться без какой-либо ответственности для правообладателя. Наконец, коллективные знаки идентифицируют товары как таковые, тогда как индивидуальные обозначения индивидуализируют конкретного изготовителя. Вследствие указанной специфики коллективные знаки регистрируются в специальной части Государственного реестра товарных знаков.

Следует отметить, что в последние годы возникла проблема прав на «советские» товарные знаки, которые ранее использовались рядом производителей для обозначения одинаковых товаров. Имели место случаи, когда отдельные лица стали регистрировать на свое имя обозначения, прежде длительно использующиеся группой предприятий в отношении конкретной продукции, но по каким-то причинам не зарегистрированные в качестве коллективных знаков. По мнению В. Джермакяна, подобная регистрация должна быть аннулирована как противоречащая общественным интересам. Указанная точка зрения представляется довольно спорной. Можно согласиться с мнением ряда авторов, считающих, что в каждом отдельном случае весьма затруднительно доказать противоречие действий конкретного лица именно общественным интересам, а не интересам группы предприятий. Поэтому вряд ли подобные действия могут быть признаны нарушающими законодательство в сфере товарных знаков по причине противоречия общественным интересам.

В литературе предлагаются и иные основания для признания регистрации товарного знака, ранее использовавшегося группой предприятий, на имя отдельного лица недействительной. Так, согласно позиции Л. Н. Альшулера и В. В. Николаевой, в Закон РФ о товарных знаках следует ввести положение о возможности аннулирования неправомерной регистрации на имя одного юридического лица тех обозначений, которые могут быть зарегистрированы только в качестве коллективных знаков.

Полагаем, что необходимость в подобных дополнениях Закона РФ о товарных знаках отсутствует. Заметим, что довольно трудно дать четкое понятие обозначению, которое может быть зарегистрировано только в качестве коллективного знака. Видимо, речь идет о знаках, использовавшихся еще в советские времена группами предприятий для маркировки одних и тех же товаров, но не зарегистрированных как коллективные знаки. Следовательно, данные обозначения были лишены правовой охраны. Учитывая, что с момента принятия Закона РФ о товарных знаках прошел длительный период времени, действительно заинтересованные предприятия давно должны были оформить свои права на коллективное обозначение, даже если бы для этого необходимо было объединиться в ассоциацию. Если же группа предприятий, выпускавших многие годы продукцию, известную в стране, по каким-то причинам не успела оформить свои права на коллективный знак, то в этом случае для аннулирования регистрации можно прибегнуть к основаниям, зафиксированным в абз. 2 п. 1 ст. 6 и абз. 2 п. 3 ст. 6 Закона РФ о товарных знаках (в связи с тем, что обозначение вошло во всеобщее употребление для товаров определенного вида либо из-за способности знака ввести в заблуждение потребителя относительно товара либо его изготовителя). Заметим, что сходный вариант решения данного вопроса предлагался специалистами Роспатента.

Наконец, в новой редакции Закона РФ о товарных знаках с целью устранения указанных проблем закреплено важное правило, в соответствии с которым коллективный знак и заявка на его регистрацию могут быть преобразованы соответственно в товарный знак и заявку на регистрацию товарного знака и наоборот (п. 4 ст. 21). Порядок такого преобразования устанавливается федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности.

 

2.3. Отличие товарных знаков от сходных объектов интеллектуальной собственности

 

Право интеллектуальной собственности, являющееся подотраслью российского гражданского права, состоит из определенных институтов, между которыми нет достаточно четкой границы. Применительно к теме исследования такую взаимосвязь правовых норм, а следовательно, и соответствующих объектов интеллектуальной собственности можно проследить, опираясь на Закон РФ о товарных знаках. Статья 7 указанного документа обусловливает необходимость в четком соотношении прав на товарные знаки и схожие объекты правовой охраны, т. е. объекты, имеющие сходные с товарными знаками функции и некоторые общие принципы построения правовой охраны (фирменные наименования, наименования мест происхождения товаров), либо объекты, которые могут получить правовую охрану не только в качестве товарных знаков (объекты авторского права, промышленные образцы).

Особую важность исследование взаимосвязи и различий указанных объектов интеллектуальной собственности приобретает в случае, когда права на них принадлежат разным субъектам и существует необходимость «разведения» этих прав. Определив общие и отличительные признаки товарного знака и сходного объекта интеллектуальной собственности, можно выработать схему выхода из конфликтных ситуаций. С другой стороны, отличия товарных знаков от смежных объектов правовой охраны необходимо учитывать в соответствии с требованиями российского законодательства о товарных знаках при проведении экспертизы товарного знака. Наконец, рассмотрение указанного вопроса поможет определить место права на товарный знак в системе права интеллектуальной собственности.

Полагаем, что при разграничении товарных знаков с иными объектами интеллектуальной собственности (изобретениями, полезными моделями, рационализаторскими предложениями, селекционными достижениями и др.) особых проблем не возникает в силу значительного различия как самих объектов правовой охраны, так и субъектов права на них. Вместе с тем особую значимость приобретает отграничение товарных знаков от ряда обозначений, не являющихся объектами интеллектуальной собственности, но принадлежащих к средствам индивидуализации, а также маркировки товаров (знак соответствия, наименование домена, клеймо, производственная марка).

 

1. Отличие товарных знаков от фирменных наименований

Законодательство и международные договоры РФ не дают исчерпывающего определения понятия фирменного наименования. В юридической литературе под фирменным наименованием (фирмой) чаще всего понимается то наименование, под которым коммерческая организация выступает в гражданском обороте и которое индивидуализирует ее в ряду других участников оборота. Таким образом, основная функция фирменного наименования состоит в индивидуализации коммерческой организации, что сближает указанный объект промышленной собственности с товарным знаком. Так же как и товарный знак, фирменное наименование организации, имеющей хорошую деловую репутацию, может выполнять и рекламную функцию.

Схожесть функций товарных знаков и фирменных наименований определяет совпадение некоторых аспектов их правовой охраны. Так, право на фирму, как и право на товарный знак, является абсолютным и исключительным. Во многом совпадают порядок и способы защиты указанных прав. К другим чертам сходства рассматриваемых объектов можно отнести, в частности, то, что в фирменное наименование нельзя включать обозначения, способные ввести в заблуждение (п. 7 Положения о фирме). Указанные требования предъявляются и при регистрации товарных знаков. Кроме того, рассматриваемые объекты сближает предполагающийся в соответствии с ГК РФ (п. 4 ст. 54) переход к специальной государственной регистрации фирменных наименований.

Подобное сходство товарных знаков с фирменными наименованиями порождает опасность смешения в коммерческом обороте как самих рассматриваемых средств индивидуализации, так и обладателей прав на них, и, как следствие, введение в заблуждение потребителей. Особая потребность в разграничении указанных объектов возникает, как правило, тогда, когда имеет место частичное совпадение отдельных элементов товарного знака и фирменного наименования одного и того же или разных субъектов. На сегодняшний день имеются десятки конфликтных ситуаций в связи со столкновением прав различных лиц на фирменное наименование и товарный знак. В качестве примера можно привести спор по поводу использования словесного обозначения «Росалко».

ООО «Символ» обратилось в арбитражный суд г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском о прекращении нарушения исключительного права на товарный знак «Росалко» к ЗАО «Русский водочный торговый дом “Росалко-Нева”». В обоснование иска истец сослался на то, что имеет исключительное право на использование товарного знака «Росалко», подтвержденное рядом свидетельств о регистрации обозначения (№ 116636; № 128577; № 118426 и др.). Данные свидетельства защищают товарный знак «Росалко» в том числе и в отношении товаров 33-го класса (спиртная продукция). Истцом было обнаружено, что в Санкт-Петербурге осуществляет деятельность ЗАО «Русский водочный торговый дом “Росалко-Нева”». Ни договора об уступке товарного знака, ни лицензионного договора с указанной организацией не заключалось. По мнению истца, ЗАО использует товарный знак «Росалко» незаконно.

В отзыве на исковое заявление ответчик с иском не согласился, пояснив, что ЗАО «Русский водочный торговый дом “Росалко-Нева”» не использует товарный знак, владельцем которого является ООО «Символ». Словесное обозначение «Росалко» входит как составная часть в фирменное наименование ответчика, право на которое возникло с момента регистрации ЗАО Регистрационной палатой г. Санкт-Петербурга 28 мая 1996 г. При этом в соответствии с п. 4 ст. 54 ГК РФ юридическое лицо имеет исключительное право на использование фирменного наименования.

В процессе рассмотрения дела стороны пришли к мировому соглашению, в соответствии с которым ЗАО «Русский водочный торговый дом “Росалко-Нева”» обязался не использовать в своей деятельности (рекламных материалах, визитных карточках и т. д.) товарные знаки, владельцем которых является ООО «Символ», кроме как в рамках фирменного наименования ЗАО «Русский водочный торговый дом “Росалко-Нева”», зарегистрированного решением Регистрационной палаты г. Санкт-Петербурга № 42141 28 мая 1996 г.

Арбитражный суд утвердил мировое соглашение, подписанное сторонами, и прекратил производство по делу.

Однако далеко не всегда стороны приходят к соглашению о прекращении указанных споров на основе взаимных уступок. Заметим, что из-за отсутствия проработанного законодательства в сфере фирменных наименований судебные решения, как правило, выносятся в пользу обладателей права на товарный знак. В этой связи весьма важными представляются положения, которые предлагалось ввести в ст. 4 Закона РФ о товарных знаках: «Не является нарушением прав владельца товарного знака использование фирменного наименования, воспроизводящего зарегистрированный товарный знак, в отношении однородных товаров, если право на фирменное наименование получено ранее приоритета товарного знака». К сожалению, указанные правила, закрепленные в проекте, не были включены в Федеральный закон «О внесении изменений и дополнений в Закон РФ о товарных знаках».

При столкновении прав на фирменные наименования и товарные знаки необходимо, в первую очередь, учитывать существующие различия между рассматриваемыми объектами промышленной собственности (по содержанию соответствующего субъективного права, по условиям возникновения и прекращения правовой охраны, а также по ряду других моментов).

Во-первых, как отмечал еще И. Я. Хейфец, одним из первых отечественных юристов исследовавший проблему различия рассматриваемых объектов, «товарный знак и фирменное наименование являются разными институтами, хотя и близкими: первый из них призван индивидуализировать товар, а второй – предприятие». Таким образом, если товарный знак позволяет отличать товар или услуги организации, то фирма указывает на предпринимателя без какой-либо ссылки на поставляемые им на рынок товары и характеризует репутацию коммерческой организации в целом.

Во-вторых, право на товарный знак охраняется только в пределах России, т. е. в пределах страны, где знак зарегистрирован, а право на фирму охраняется не только на территории, где находится и осуществляет свою деятельность коммерческая организация, но и во всех других странах, участвующих в Парижской конвенции по охране промышленной собственности (с соблюдением требований их национального законодательства, но без условия регистрации в этих странах). Поэтому территория действия исключительного права на фирменное наименование шире, чем территория действия исключительного права на товарный знак.

В-третьих, товарный знак, в отличие от фирменного наименования, может существовать не только в словесной, но и в иной форме. Следовательно, возможность столкновения прав на указанные объекты существует лишь в отношении словесных товарных знаков либо комбинированных обозначений со словесным элементом. Кроме того, фирменное наименование содержит ряд обязательных реквизитов. Поэтому даже если речь идет о названных формах выражения товарных знаков, полное их совпадение с фирменными наименованиями невозможно. Как правило, совпасть с товарным знаком может лишь вспомогательная (условная) часть фирменного наименования.

В-четвертых, право на товарный знак обязывает конкурентов воздерживаться главным образом от использования данного обозначения на товарах и их упаковке, а право на фирменное наименование, в свою очередь, ограничивает иные формы деловой активности конкурентов, которые не затрагиваются правом на товарный знак.

В-пятых, в отличие от права на товарный знак право на фирму не подлежит уступке (за исключением случая передачи фирменного наименования другому лицу одновременно с передачей самого предприятия в соответствии с п. 12 Положения о фирме, ст. 132, п. 2 ст. 559 ГК РФ). В свою очередь, уступка права на товарный знак возможна в отношении как всех, так и части товаров и услуг, для которых он зарегистрирован. При этом Закон РФ о товарных знаках не связывает передачу права на товарный знак с передачей имущества, с помощью которого изготовляется маркируемый товарным знаком товар. Следует подчеркнуть, что до принятия второй части ГК РФ не допускалась выдача разрешений на использование фирменных наименований. Сейчас в соответствии со ст. 1027 ГК РФ право на использование фирменного наименования может быть предоставлено другому лицу по договору коммерческой концессии. Однако предоставление права на использование фирменного наименования другому лицу по лицензионному договору не допускается, чего нельзя сказать о товарных знаках.

Заметим, что при предоставлении права на использование товарного знака по договору коммерческой концессии и лицензионному договору указанный объект подлежит использованию в том виде, в котором охраняется. В свою очередь, при предоставлении права на использование фирмы в рамках договора коммерческой концессии обычно используется не все фирменное наименование, а только его условная часть. Это вполне объяснимо, ибо корпус фирмы-правообладателя далеко не всегда соответствует организационно-правовой форме пользователя. Между тем использование в коммерческом обороте лишь части фирменного наименования в настоящее время законодательством не регламентируется, что должно быть учтено при разработке Закона о фирменных наименованиях.

В-шестых, фирменными наименованиями могут пользоваться только коммерческие юридические лица (п. 4 ст. 54 ГК РФ). К числу же субъектов права на товарный знак относятся как юридические лица (коммерческие организации, а также некоммерческие юридические лица, которые в соответствии с их учредительными документами могут осуществлять приносящую доходы деятельность), так и граждане – предприниматели (п. 3 ст. 2 Закона РФ о товарных знаках). Таким образом, граждане, занимающиеся предпринимательской деятельностью, не являются субъектами права на фирму. В гражданском обороте указанные лица выступают под своим собственным именем, которое и является средством индивидуализации предпринимателей. Однако на основании норм главы 54 ГК РФ (например, п. 3 ст. 1027, п. 2 ст. 1028) можно сделать вывод о том, что правом на использование фирменных наименований могут обладать и граждане – предприниматели. Как видно, нормы ГК РФ находятся в определенном несоответствии друг с другом и нуждаются в уточнении. Отнесение лиц, зарегистрированных в качестве индивидуальных предпринимателей, к субъектам права на фирму в литературе подверглось определенной критике. Большинство авторов к числу субъектов, которые могут пользоваться фирменными наименованиями, однозначно относит лишь коммерческие организации, что представляется вполне справедливым.

В-седьмых, право на товарный знак носит срочный характер, оно может со временем отмереть, в частности по мере превращения этого знака в родовое название товара. В любом случае для его поддержания необходима периодическая перерегистрация обозначения с уплатой пошлины. В свою очередь право на фирменное наименование в соответствии с действующим законодательством существует без ограничения по сроку, не подвержено превращению в родовые наименования, действует независимо от уплаты пошлин и маркировки товара. Право на фирму прекращается, как правило, в связи с ликвидацией коммерческой организации, а также в случаях реорганизации юридического лица, отказа владельца от фирменного наименования с заменой его на новое, изменения фирменного наименования по решению суда ввиду его несоответствия требованиям законодательства, перехода предприятия новому владельцу, если условиями передачи не предусмотрено сохранение за предприятием прежнего наименования. Следует подчеркнуть, что если в отношении прекращения права на товарный знак Закон РФ о товарных знаках установил четкие основания (ст. 28–29), то случаи прекращения права на фирму можно лишь вывести из норм действующего законодательства, ибо конкретно они нигде не зафиксированы.

В-восьмых, несмотря на то, что в действующем ГК РФ предусмотрено требование специальной регистрации фирменных наименований как условие возникновения исключительных прав на их использование, порядок такой регистрации законодательно не урегулирован. Возникают определенные сомнения в необходимости подобной регистрации, а также ее правоустанавливающем характере, ибо в соответствии со ст. 8 Парижской конвенции по охране промышленной собственности фирменное наименование охраняется во всех странах Союза без обязательной подачи заявки или регистрации и независимо от того, является ли оно частью товарного знака. В соответствии со ст. 15 Конституции РФ, а также п. 2 ст. 7 ГК РФ указанное правило является обязательным для России. Поэтому полагаем, что правовая охрана должна предоставляться фирменным наименованиям без их регистрации. В настоящее время право на фирму возникает в явочном порядке, т. е. одновременно с регистрацией самого юридического лица, и этим отличается от условий возникновения права на товарный знак.

Наконец, в-девятых, не существует юридического понятия общеизвестного фирменного наименования, а также расширения пределов правовой охраны для фирменных наименований, пользующихся широкой известностью, тогда как для общеизвестных товарных знаков национальное законодательство предоставляет повышенную правовую охрану. В связи с этим интересен вопрос, касающийся правовой природы так называемых «коммерческих обозначений», которые относятся к объектам интеллектуальной собственности в соответствии с Конвенцией, учреждающей ВОИС (п. VIII ст. 2). Заметим, что хотя ГК РФ (п. 1 ст. 1027, ст. 1037 и др.) и оперирует указанным термином, российское законодательство в сфере промышленной собственности сущности его не раскрывает. В литературе дается различная трактовка понятия «коммерческое обозначение». Так, по мнению Г. Е. Авилова, коммерческим обозначением является незарегистрированное общеизвестное наименование, применяемое предпринимателем в своей деятельности. Е. А. Суханов понимает под коммерческим обозначением незарегистрированное, но общеизвестное наименование, используемое в деятельности предпринимателя, которое охраняется без специальной регистрации именно в силу его общеизвестности. При этом автор ссылается на ст. 6 bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности. А. А. Осокин же считает, что коммерческое обозначение индивидуализирует внешнее проявление предприятия как объекта права (бутик, магазин, сайт-компании).

Полагаем, что практически все указанные определения имеют довольно спорное теоретическое обоснование и недостаточно точно объясняют специфику коммерческого обозначения. Е. А. Суханов, на наш взгляд, отождествляет коммерческие обозначения с общеизвестными товарными знаками. Между тем общеизвестные товарные знаки – это разновидность товарных знаков, а право на товарный знак выделяется отдельно в составе комплекса исключительных прав, предусмотренных п. 1 ст. 1027, наряду с правом на фирменное наименование и коммерческое обозначение.

Точка зрения А. А. Осокина не лишена некоторых положительных моментов. Однако, учитывая нормы главы 54 ГК РФ, можно сделать вывод о том, что коммерческое обозначение должно индивидуализировать не объект, а субъект права.

Наконец, из понятия, данного Г. Е. Авиловым и являющегося наиболее приемлемым, можно вывести особенности коммерческого обозначения: общеизвестный характер, отсутствие специальной регистрации, использование предпринимателями в целях индивидуализации. По-видимому, как коммерческое обозначение нужно понимать применяемое коммерческой организацией общеизвестное фирменное наименование. Например, фирменное наименование может приобрести общеизвестный характер, если оно включает общеизвестный товарный знак («Coca-Cola», «Ford» и др.). Однако коммерческое обозначение по структуре может не совпадать с фирменным наименованием, ограничиваясь лишь его вспомогательной частью. Это как раз позволяет решить проблему, возникающую при использовании в рамках договора коммерческой концессии пользователем не всего фирменного наименования, а лишь его известной «фирменной части». Наконец, субъектами права на коммерческое обозначение, на наш взгляд, могут быть не только юридические лица, но и граждане – предприниматели.

Все это свидетельствует о том, что право на фирменное наименование и право на товарный знак, по обозначению в основном совпадающий с фирменным наименованием, взаимно дополняют друг друга и расширяют объем прав их обладателя, когда принадлежат одному и тому же субъекту. Поэтому многие организации включают свое фирменное наименование (вспомогательную часть) в регистрируемые ими товарные знаки.

Коллизия между фирменным наименованием и содержащим сходные обозначения товарным знаком существует, когда право на товарный знак приобретает другое лицо, а не обладатель права на фирменное наименование. Для решения указанной коллизии в первую очередь необходимо учитывать рассмотренные различия между товарными знаками и фирменными наименованиями.

 

2. Отличие товарных знаков от наименований мест происхождения товаров

Наименование места происхождения товара (НМПТ), являющееся классическим объектом промышленной собственности, как средство маркировки продукции довольно схоже с товарным знаком. В соответствии со ст. 30 Закона РФ о товарных знаках НМПТ – это обозначение, представляющее собой либо содержащее современное или историческое наименование страны, населенного пункта, местности или другого географического объекта, или производное от такого наименования и ставшее известным в результате его использования в отношении товара, особые свойства которого исключительно или главным образом определяются характерными для данного географического объекта природными условиями и/или людскими факторами.

Правовой природе НМПТ посвящено достаточное число исследований. Поэтому остановимся на анализе наиболее существенных моментов, подчеркивающих сходство и различие товарных знаков с наименованиями мест происхождения товаров.

Черты сходства рассматриваемых объектов проявляются в следующем.

Во-первых, как и товарные знаки, НМПТ являются обозначениями, призванными отличать товар. Эти обозначения относятся к средствам индивидуализации продукции, позволяя потребителю ориентироваться в отношении производственного и географического происхождения товаров.

Во-вторых, оба рассматриваемых объекта промышленной собственности схожи по выполняемым функциям (рекламной, гарантийной).

В-третьих, обозначения, регистрируемые в качестве товарных знаков и НМПТ, не должны быть ложными или способными ввести в заблуждение потребителей относительно товара или его изготовителя. Кроме того, указанные обозначения для выполнения своих функций должны обладать различительной способностью, в частности, не относиться к обозначениям, вошедшим во всеобщее употребление как названия товаров определенного вида.

В-четвертых, в основу правовой охраны указанных объектов положен регистрационный принцип. При этом товарные знаки и НМПТ имеют одинаковую форму правовой охраны – свидетельство.

В-пятых, в случае отсутствия специальной регистрации товарных знаков и НМПТ существует опасность превращения обозначений в видовые (родовые) понятия.

В-шестых, право на товарный знак, как и право на НМПТ, является абсолютным.

В-седьмых, порядок и способы защиты нарушенных прав на товарный знак и НМПТ в основном совпадают.

Таким образом, товарный знак весьма сходен с наименованием места происхождения товара. Определенная близость рассматриваемых объектов промышленной собственности обусловила то обстоятельство, что в условиях отсутствия специальной правовой охраны НМПТ в советский период наименования мест происхождения охранялись в рамках законодательства по товарным знакам как их особый вид. В соответствии с Положением о товарных знаках 1974 г. (п. 16) обозначение, элементом которого являлось НМПТ, могло быть зарегистрировано в качестве товарного знака или его составной части в случае предоставления заявителем документа, подтверждающего его право на пользование наименованием происхождения. Товарный знак мог полностью совпадать с НМПТ (например, товарный знак «Гжель»), если пользователь наименования происхождения товара являлся единственным правообладателем, а наименование регистрировалось и применялось в оригинальном шрифтовом написании.

В настоящее время, несмотря на специальную правовую регламентацию наименований мест происхождения товаров, они могут совпадать по внешней форме с товарными знаками, поскольку в качестве последних часто используются географические названия. Вопрос о возможности регистрации в качестве товарного знака географического наименования будет рассмотрен отдельно.

Заметим, что схожесть рассматриваемых объектов объясняет регламентацию отношений в сфере товарных знаков и НМПТ единым нормативным актом. Вместе с тем товарные знаки существенно отличаются от НМПТ по своему правовому положению, кругу пользователей, а также по ряду других моментов.

1. Анализ функций товарных знаков и НМПТ позволяет сделать вывод о том, что если главная функция товарного знака заключается в возможности отличия однородных товаров разных производителей, то роль НМПТ сводится в первую очередь к гарантии специфических свойств товара, обусловленных местом его происхождения.

2. НМПТ имеет свои специфические критерии охраноспособности, отличающиеся от признаков товарного знака. Исходя из определения, можно выделить следующие признаки НМПТ: а) обозначение, представляющее собой название географического объекта или производное от такого наименования; б) известность географического обозначения в результате использования в отношении определенного товара; в) наличие особых свойств товара; г) наличие специфических для географического объекта природных условий и/или человеческого фактора; д) зависимость особых свойств товара от природных условий и/или человеческого фактора.

Учитывая то, что и товарный знак, и НМПТ являются обозначениями, т. е. имеют на первый взгляд одинаковый родовой признак, нужно выявить специфику и тех, и других обозначений. Товарный знак, как отмечалось выше, представляет собой любое отвечающее требованиям закона условное обозначение, являющееся произвольным по отношению к обозначаемым им товарам. При этом указанные обозначения создаются искусственно и во многом зависят от фантазии разработчика и пожеланий будущего владельца товарного знака. НМПТ, в свою очередь, представляет собой не любое условное обозначение, а название конкретного географического объекта, которое ассоциируется у потребителей с определенным местом происхождения товара. Возникает же НМПТ как символ товара не искусственно, а в результате продолжительного использования географического обозначения, которое дает устойчивое представление о товаре с определенными свойствами.

Из вышеуказанного также следует то, что у обозначения, представляющего собой НМПТ, отсутствует признак новизны, характерный для товарных знаков. Различительная же способность НМПТ обладает значительной спецификой, ибо обусловлена зависимостью свойств товара, обозначенного НМПТ, от природных условий и/или человеческого фактора данного географического объекта.

Общим признаком у НМПТ и товарного знака является критерий регистрации обозначения в установленном порядке. Вместе с тем регистрация НМПТ обусловлена, в первую очередь, наличием особых свойств, которыми должен обладать сопровождаемый товар, тогда как регистрация товарного знака обусловлена его различительной способностью. Кроме того, в соответствии с Законом РФ о товарных знаках регистрация товарного знака имеет определенный срок (п. 1 ст. 16), а регистрация НМПТ по общему правилу действует бессрочно (п. 4 ст. 31).

3. В отличие от товарных знаков НМПТ по форме выражения может быть лишь словесным обозначением.

4. Существенной особенностью НМПТ, по сравнению с товарным знаком, является его связь с качеством обозначенного им товара. Следует отметить, что товарный знак не связан прямо с природой, свойством и местом происхождения товара. Он может применяться в отношении абсолютно разных товаров одного производителя. Связь товарного знака с качеством товара выражается опосредованно, исходя из спроса на товар на рынке. В свою очередь в отношении НМПТ, как справедливо отмечалось в литературе, вопрос качества является правовым, ибо наличие особых свойств товара исследуется в процессе экспертизы заявленного на регистрацию обозначения и является одним из условий предоставления объекту правовой охраны. Указанная черта делает НМПТ особенно ценным, так как товар, им сопровождаемый, является своего рода уникальным.

5. Весьма специфично положение субъекта, имеющего право использования НМПТ. Субъект права на НМПТ обязательно должен находиться в пределах территории того географического объекта, название которого он предполагает зарегистрировать в качестве наименования места происхождения. Кроме того, этот субъект должен непосредственно производить товар с особыми свойствами, ибо не допускается предоставление права пользования НМПТ субъекту, занимающемуся лишь посреднической деятельностью в отношении товара с особыми свойствами. Наряду с этим, если право на товарный знак принадлежит одному правообладателю, который имеет монополию на его использование (за исключением коллективных знаков), то право на использование НМПТ может принадлежать в равной степени неограниченному кругу юридических или физических лиц, находящихся в данной местности и производящих товары с теми же свойствами.

6. Определенные различия существуют и в содержании прав на товарный знак и НМПТ. Так, право на товарный знак носит исключительный характер. Это означает, что только его владелец обладает монопольной возможностью использовать товарный знак и распоряжаться им, а также имеет право запрещать его использование другими лицами. Право же на НМПТ, на наш взгляд, не носит исключительного характера, хотя некоторые авторы право на пользование наименованием места происхождения товара относят к исключительным правам, отмечая при этом его ограниченный характер. Однако в соответствии с Законом РФ о товарных знаках обладатели права на использование НМПТ не имеют монополии на данный объект промышленной собственности (п. 3 ст. 31). Право пользования НМПТ, как отмечалось, в равной степени принадлежит всем производителям товара, находящимся в границах того же географического объекта и производящим продукцию с уникальными свойствами, снискавшими товару соответствующую репутацию.

Владельцем же НМПТ является государство, которое в лице уполномоченного органа предоставляет право пользования НМПТ определенным субъектам. Это обстоятельство находит отражение в ряде норм Закона РФ о товарных знаках. К примеру, требования о прекращении незаконного использования НМПТ могут заявлять не только обладатели свидетельства на право использования НМПТ, но и государственный орган, общественная организация или прокурор (п. 3 ст. 46). В случае же нарушения права на товарный знак, соответствующий иск может предъявить лишь правообладатель.

Отсутствие исключительного характера у права на НМПТ подчеркивает и тот факт, что право пользования указанным объектом является неотчуждаемым: лицо, которому такое право предоставлено в установленном законом порядке, не вправе уступить кому-либо свое право либо предоставить лицензию на использование зарегистрированного наименования.

Наконец, вывод о том, что право на НМПТ не носит исключительного характера, опирается и на структуру Закона РФ о товарных знаках. Если в разделе, посвященном товарным знакам, предусмотрены специальные нормы (ст. 4), закрепляющие исключительность права на товарный знак, то в разделе, регламентирующем правовую охрану НМПТ, подобные положения отсутствуют.

Таким образом, между товарным знаком и НМПТ имеются значительные различия, позволяющие рассматривать каждое из этих обозначений как самостоятельный объект правовой охраны.

Говоря о разграничении товарных знаков и НМПТ, нельзя не отметить отличие товарных знаков от указаний происхождения товаров, также являющихся средствами маркировки продукции. Под указаниями происхождения, относящимися в соответствии с Парижской конвенцией по охране промышленной собственности к числу объектов промышленной собственности, обычно понимаются «все выражения или все знаки, используемые для того, чтобы показать, что данный продукт (или услуга) произведен определенной страной или группой стран, в конкретном районе или ином определенном месте». Учитывая то, что указания происхождения и НМПТ прямо или косвенно свидетельствуют о стране или местности происхождения товара, в международных соглашениях (например, TRIPS) указанные объекты охватываются общим термином «географические указания». Между тем НМПТ является особым видом указаний происхождения, имеющим общественное признание, ибо данное обозначение не только свидетельствует о факте производства товара в определенной местности, но и тесно связывает с местом происхождения специфические свойства товара.

Указания происхождения, как и товарные знаки, принадлежат к средствам обозначения изделий, обладают рекламной функцией, должны быть истинными и не вводить потребителей в заблуждение. Определенное сходство имеет и форма выражения указанных обозначений. Тем не менее указания происхождения гораздо заметнее отличаются от товарных знаков, чем НМПТ. В отличие от права на товарный знак указания происхождения специальному правовому оформлению не подлежат. В силу объективного существования географического объекта указанием на него вправе пользоваться любой субъект при условии, что результаты его труда связаны с конкретным географическим местом. Различия в построении правовой охраны товарных знаков и указаний происхождения обусловливают разницу в правомочиях пользователей. Право на указание происхождения, ввиду его специфики, не носит исключительного характера и не является абсолютным. Поэтому пользователь указанием происхождения не имеет права им распоряжаться, а может лишь осуществлять производственное использование в рамках, не противоречащих закону.

Охрана указаний происхождения в РФ осуществляется косвенным образом, т. е. путем запрещения использования ложных или способных ввести в заблуждение указаний. В соответствии с Законом РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (абз. 3 ст. 10) не допускается введение потребителей в заблуждение относительно характера, способа и места изготовления, потребительских свойств, качества и количества товара или его изготовителей.

 

3. Отличие товарных знаков от промышленных образцов

Товарные знаки следует отличать и от промышленных образцов. Сходство указанных объектов подчеркивают следующие моменты.

Во-первых, промышленные образцы и товарные знаки относятся лишь к внешнему виду изделий.

Во-вторых, промышленные образцы могут выполнять ряд функций, свойственных товарным знакам. В частности, промышленный образец иногда несет в себе черты «фирменного стиля», который объединяет порой даже разные виды изделий. Поэтому указанный объект ассоциируется в сознании покупателей с определенным изготовителем. Таким образом, промышленный образец выполняет как рекламную, так и индивидуализирующую функцию, хотя последняя менее характерна для него, чем для товарного знака, и проявляется лишь в редких случаях.

В-третьих, иногда и промышленные образцы, и товарные знаки способны воплотиться в одном и том же материальном носителе (например, в характерной объемной форме изделия). Поэтому некоторые результаты творчества могут быть в равной степени признаны как промышленными образцами, так и товарными знаками (при разработке объемных товарных знаков в виде оригинальных флаконов, упаковок и т. п.). Поскольку Закон РФ о товарных знаках исключает признание товарным знаком лишь таких обозначений, которые являются тождественными промышленным образцам, права на которые в РФ возникли у других лиц ранее даты приоритета регистрируемого товарного знака (п. 3 ст. 7), то самому заявителю не запрещается зарегистрировать принадлежащий ему объект и как промышленный образец, и как товарный знак. Нужно подчеркнуть, что подобная двойная охрана творческого результата выгодна товаропроизводителю, ибо сосредоточение у одного изготовителя прав на объект, охраняемый и как промышленный образец, и как товарный знак, облегчает борьбу за монополизацию рынка определенного товара.

В-четвертых, сходство рассматриваемых объектов промышленной собственности подчеркивается совпадением принципов оценки новизны заявленных товарных знаков и образцов, в основе которых лежит определение зрительного сходства.

Следует отметить, что, в отличие от Закона РФ о товарных знаках, Патентный закон РФ, регламентирующий правовую охрану промышленных образцов, не содержит норм, исключающих признание промышленными образцами объектов, которые воспроизводят товарные знаки, зарегистрированные на имя других лиц. Между тем регистрация промышленного образца, учитывая сходство рассматриваемых объектов, может нарушить исключительные права владельцев объемных знаков. Для устранения подобных ситуаций заявляемые в качестве промышленных образцов формы флаконов, упаковки и т. п. должны при определении новизны проверяться также в отношении зарегистрированных в РФ объемных товарных знаков. Соответствующие коррективы необходимо внести и в патентное законодательство.

Несмотря на черты сходства, товарные знаки и промышленные образцы имеют достаточно много характерных особенностей, чтобы рассматриваться в качестве самостоятельных объектов правовой охраны.

Товарный знак и промышленный образец – это объекты промышленной собственности, обладающие специфическими критериями охраноспособности. Поэтому не всякое обозначение, пригодное для товарного знака, может охраняться как промышленный образец, поскольку последним по общему правилу признается только внешний вид промышленного изделия в целом, решение которого носит художественно-конструкторский характер. В свою очередь товарным знаком может служить отдельно взятая внешняя черта изделия либо вообще любое условное обозначение, используемое на товаре или его упаковке. Таким образом, промышленный образец является составной частью промышленного изделия (форма, рисунок изделия), а товарный знак лишь проставляется на изделии, т. е. с товаром он неразрывно не связан.

Сопоставляя виды товарных знаков по форме их выражения и объекты промышленных образцов (объемное, плоское или комбинированное изделие, часть изделия, комплект изделий, варианты изделия), можно отметить, что двойная охрана формы изделия может возникнуть только в случае создания товарных знаков объемного характера.

На практике некоторые сложности могут возникнуть при разграничении рисунков изделий, подлежащих охране в качестве промышленных образцов, и плоских товарных знаков. Полагаем, что если учитывать основной отличительный критерий товарных знаков от промышленных образцов, особых затруднений при разграничении указанных объектов возникать не должно. Если рисунок изделия как промышленный образец представляет собой неразрывную часть внешнего вида изделия, которую нельзя переместить без ущерба внешнему виду товара, то товарный знак плоского характера (например, изобразительный, словесный) не является составной частью изделия, может свободно перемещаться по его поверхности без урона его внешнему виду либо вообще помещаться только на упаковке товара. Таким образом, связь плоского товарного знака с товаром, для маркировки которого он предназначен, – чисто механическая.

Еще один аспект имеет вопрос, касающийся различия сравниваемых объектов в случае воплощения в одном и том же материальном носителе (объемная форма изделия) как промышленного образца, так и товарного знака.

Во-первых, указанные объекты промышленной собственности выполняют различные функции: товарный знак призван индивидуализировать принадлежность товаров определенным изготовителям, а промышленный образец должен привлекать потребителей своим внешним видом, не акцентируя внимание на производителе. Различие в функциях товарных знаков и промышленных образцов связано с тем, что промышленный образец обладает собственной внутренней ценностью, т. е. эстетическими достоинствами формы изделия. Эти достоинства влияют на качественные характеристики самого промышленного изделия, удовлетворяющие определенному вкусу потребителей. Товарный знак, в свою очередь, таких особых достоинств не имеет. Ценность этого обозначения возникает в процессе его использования в коммерческом обороте, завися от репутации владельца знака и от качества товаров, маркируемых товарным знаком.

Во-вторых, не совпадает процедура оформления права на товарный знак и промышленный образец, а также форма их правовой охраны. Заметим, что патент, выдаваемый на зарегистрированный промышленный образец, удостоверяет, помимо приоритета разработки и объема исключительных прав патентообладателя, авторство промышленного образца. Свидетельство на товарный знак, в свою очередь, не содержит указания на автора товарного знака, ибо законодательство не закрепляет авторских прав за конкретными разработчиками обозначений.

В-третьих, заявители приобретают в отношении промышленных образцов и товарных знаков не совпадающие по содержанию и сроку действия исключительные права.

Представляется, что указанные критерии разграничения позволяют четко различать товарные знаки и промышленные образцы.

На практике в силу специфики материальных признаков рассматриваемых объектов иногда возникают ситуации, когда трудно бывает определить, в качестве промышленного образца или товарного знака следует регистрировать созданный творческий результат. Наиболее часто такие случаи встречаются при регистрации упаковок, сосудов для жидкости. Полагаем, что современное российское законодательство по товарным знакам включает ряд положений, на которые нужно опираться при решении указанной проблемы (п. 1 ст. 6 Закона РФ о товарных знаках; п. 2.3. (1) Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака). Так, в соответствии с п. 2.3. (1) Правил к обозначениям, не обладающим различительной способностью, в числе других относятся трехмерные объекты, форма которых обусловлена исключительно функциональным назначением, а также реалистические или схематические изображения товаров, заявленных на регистрацию в качестве товарных знаков для обозначения этих товаров.

Таким образом, знак не должен быть неразрывно связан с изделием, которое он рекламирует. В ином случае объект может получить охрану только в качестве промышленного образца. Если же обозначение по отношению к маркируемому им товару носит условный и универсальный характер, оно может быть зарегистрировано в качестве товарного знака при условии соответствия иным критериям охраноспособности.

 

4. Отличие товарных знаков от объектов авторского права

Отметим, что вопрос о соотношении товарных знаков и объектов авторского права затрагивался в ряде работ отечественных ученых. При этом по данной проблеме высказывались порой совершенно противоположные мнения.

Так, А. Н. Адуев, опираясь на различия в построении правовой охраны рассматриваемых объектов, делал вывод о том, что товарный знак не может быть объектом авторского права.

Противоположный взгляд на проблему соотношения товарных знаков и объектов авторского права высказал В. Я. Ионас. Он считал, что, являясь произведениями искусства, «товарные знаки пользуются в советском законодательстве не только правовой охраной в качестве таковых… но и в качестве произведений авторского права».

Наконец, по данному вопросу существует и компромиссное мнение, согласно которому лишь некоторая часть товарных знаков подпадает под признаки объектов авторского права и должна пользоваться его охраной. Такой взгляд представляется наиболее верным. Обозначение, регистрируемое в качестве товарного знака, может отвечать всем требованиям, предъявляемым к объекту авторского права. В этом случае оно является настолько оригинальным, что исключается возможность его объективного совпадения (без копирования) с другими знаками. Если же знак по своему замыслу или содержанию до такой степени прост, что может быть воспроизведен другим лицом, не знающим о его существовании, то следует считать, что он не пользуется охраной по авторскому праву, ибо в этом случае обозначение не будет отвечать признакам объекта авторского права.

Объекты авторского права могут быть зарегистрированы в виде изобразительных, словесных, объемных и комбинированных знаков (рекламный стих, лозунг, произведение прикладной графики и проч.), а также в виде некоторых нетрадиционных обозначений (например, часть музыкального произведения). Вместе с тем значительное количество товарных знаков не обладает элементами творчества (как правило, словесные товарные знаки).

Несмотря на то, что охрана произведения нормами авторского права не исключает возможности регистрации его в качестве товарного знака, необходимо учитывать различие между рассматриваемыми объектами интеллектуальной собственности.

Во-первых, товарные знаки выполняют функции, не свойственные произведениям науки, литературы и искусства. Следовательно, правовая охрана товарных знаков и объектов авторского права имеет разные цели.

Во-вторых, товарный знак представляет собой обозначение, индивидуализирующее определенные товары, вне связи с которыми оно перестает существовать как объект правовой охраны. Помимо использования на товаре, товарный знак может применяться и автономно (например, в рекламе, документации и т. д.). В свою очередь объекты авторского права не отделимы от своего материального носителя. Наряду с этим, авторским правом могут охраняться и произведения, объективная форма которых не связана с вещественным носителем (публично произнесенные без какой-либо фиксации доклады, речи и т. п.).

В-третьих, право на товарный знак защищает саму идею знака, причем не только в той форме, в которой он выражен при регистрации, но и в случае воплощения идеи обозначения в сходной форме. Авторское же право охраняет лишь форму выражения идей, а не сами идеи.

В-четвертых, различны также основания возникновения и прекращения, сроки действия и содержание субъективных прав на товарный знак и произведения науки, литературы, искусства.

Наконец, в-пятых, действующее законодательство не закрепляет авторские права на товарные знаки за их конкретными создателями, тогда как центральной фигурой института авторского права является именно автор. Следовательно, «охрана личных и имущественных интересов авторов ограничивается сферой авторского права, гарантирующего неприкосновенность достигнутого ими творческого результата, который может стать товарным знаком только с их согласия и на согласованных с ними условиях». При этом автор, по заказу создавший товарный знак, должен получить соответствующее вознаграждение, предусмотренное авторским договором, что, однако, прямо не связано с правом на товарный знак. Таким образом, право на товарный знак связано лишь с фигурой владельца обозначения, а Закон РФ о товарных знаках не предусматривает условий защиты интересов авторов заявляемых обозначений (за исключением абз. 3 п. 3 ст. 7).

В литературе тем не менее затрагивался вопрос о дополнительном поощрении лиц, разработки которых были использованы в качестве товарных знаков. Указанная проблема актуальна и сейчас, когда нередки случаи создания четких и лаконичных обозначений, маркируемых качественный товар, которые усиливают восприятие товарного знака потребителями. Между тем права разработчиков зачастую нарушаются, в частности, путем присвоения авторства оригинальных дизайнерских работ. Специалистами, к примеру, высказано предложение об указании имени автора в материалах заявки на товарный знак, что может служить определенным доказательством авторства. Однако мировой опыт в области охраны товарных знаков пока не знает подобных прецедентов.

В настоящее время защита интересов авторов дизайна товарных знаков осуществляется в соответствии с Законом РФ «Об авторском праве и смежных правах». К примеру, производитель стирального порошка «Обычный», зарегистрировавший в должном порядке соответствующий товарный знак, должен отвечать перед дизайнерами и художниками пачки указанного товара в соответствии с Законом РФ «Об авторском праве и смежных правах», ибо название порошка и оформление его упаковки были полностью заимствованы из рекламного ролика стирального порошка «Ариэль».

Рассмотрение вопроса, касающегося сходства и различий товарных знаков и объектов авторского права, имеет еще ряд аспектов. Речь прежде всего пойдет о соотношении понятий «товарный знак» и «логотип». Логотип представляет собой оригинальное изобразительное исполнение словесного обозначения, в качестве которого может выступать и название фирмы, с использованием специальных шрифтов и изобразительных элементов. Таким образом, логотип может выполнять ряд функций товарного знака, в частности, он способен различать однородные товары разных производителей. Логотип, как и товарный знак, используется на товарах, их упаковке, на бланках и т. д. Кроме того, указанные объекты совпадают по форме выражения. Заметим, что логотипы чаще всего создаются в целях регистрации в качестве товарных знаков.

Между тем незарегистрированный как товарный знак логотип имеет иную правовую природу.

Во-первых, право на использование логотипа не подлежит специальной регистрации. Для возникновения такого права необходимо заключить с разработчиком договор заказа на создание и использование логотипа или договор на использование готового произведения. Если логотип будет отвечать признакам объекта авторского права, то при заключении указанных договоров должны учитываться правила Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» (например, должно содержаться условие об использовании произведения без указания имени автора (п. 1 ст. 15), о передаче исключительных имущественных прав (ст. 30, 31) и др.).

Как справедливо отмечалось в литературе, указанный договор обеспечивает лишь отсутствие претензий со стороны автора, но не закрепляет исключительных прав на использование обозначения в качестве средства индивидуализации товаров. Действенную охрану логотипу даст только его регистрация в качестве товарного знака.

Во-вторых, если товарный знак относится к объектам интеллектуальной собственности, то логотип может таковым и не являться при отсутствии у него признаков творчества и оригинальности. Если же подобные обозначения (например, «Анна», «Елена») выполнены в оригинальной графической манере, то они будут пользоваться авторско-правовой охраной.

Право на логотип, являющийся объектом авторского права, может быть защищено с помощью способов защиты, предусмотренных Законом РФ «Об авторском праве и смежных правах» (ст. 49). Кроме того, в случае незаконного использования каким-либо субъектом предпринимательской деятельности логотипа, охраняющегося авторским правом, владелец логотипа может обратиться за защитой своего нарушенного права в антимонопольный орган с требованием о пресечении факта недобросовестной конкуренции в соответствии с Законом РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках».

В литературе высказано мнение о том, что с подобным требованием в антимонопольный орган может обратиться владелец логотипа, не охраняемого авторским правом. Полагаем, что защитить право на данный логотип будет проблематично, ибо в соответствии с п. 2 ст. 10 Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительных прав на средства индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполняемых работ или оказываемых услуг. Таким образом, незаконное использование товарного знака, в отличие от незаконного использования логотипа, является видом недобросовестной конкуренции. Поэтому споры по поводу незарегистрированного логотипа являются трудноразрешимыми.

 

5. Отличие товарных знаков от знаков соответствия

К товарным знакам примыкают сертификационные знаки, служащие для указания на соответствие качества товара или услуги определенным стандартам.

В отечественном законодательстве о сертификации такие знаки именуются знаками соответствия. Согласно ст. 6 Закона РФ «О сертификации продукции и услуг», знак соответствия – это зарегистрированный в установленном порядке знак, которым подтверждается соответствие маркированной им продукции установленным требованиям по правилам, установленным в данной системе сертификации.

Говоря о сходстве товарных и сертификационных знаков, в первую очередь можно заметить, что и товарные знаки, и знаки соответствия относятся к обозначениям, проставляемым на продукции либо ее упаковке. При этом знаки соответствия могут использоваться наряду с товарными знаками. В этой связи отметим, что за рубежом маркировка продукции соответствующими символами нередко способствует рекламе самого товара и делает более известным товарный знак.

Некоторое сходство можно усмотреть и в форме выражения рассматриваемых символов. Как правило, знаки соответствия представляют собой обозначения в различном цветовом оформлении, в которых сочетаются буквы, цифры, рисунки и т. д. Таким образом, сертификационные знаки являются комбинированными либо словесными обозначениями.

Наконец, в соответствии с действующим законодательством товарные и сертификационные знаки должны быть зарегистрированы в установленном порядке для получения правовой охраны.

Вместе с тем по ряду параметров товарные знаки существенно отличаются от знаков соответствия.

Во-первых, рассматриваемые обозначения выполняют различные функции: товарные знаки являются средством индивидуализации однородных товаров, выпускаемых или реализуемых конкретным производителем, а сертификационный знак указывает на соответствие свойств товара определенным стандартам.

Во-вторых, знаки соответствия, в отличие от товарных знаков, не относятся к объектам интеллектуальной собственности.

В-третьих, если право на товарный знак принадлежит одному лицу и носит исключительный характер, то сертификационные знаки могут использоваться любыми предпринимателями, придерживающимися определенных стандартов. В соответствии с законодательством о сертификации образцы защищенных знаков соответствия утверждаются Министерством торговли РФ и Госстандартом России.

В-четвертых, оформление прав на товарный знак с целью его применения зависит от желания предпринимателя. Применение знаков соответствия в отношении определенных товаров является обязательным.

Наконец, в-пятых, регистрация товарных знаков и знаков соответствия проводится разными органами и по разным правилам. Между тем в мировой практике сертификационные знаки регистрируются патентными ведомствами и используются аккредитованными испытательными лабораториями и центрами по сертификации продукции и услуг. Заметим, что в ст. 6 Закона РФ о сертификации указано, что порядок государственной регистрации знаков соответствия устанавливается Госстандартом России. Однако в настоящее время процедура регистрации знаков соответствия в документах по сертификации подробно не регламентируется.

На наш взгляд, указанные различия позволят точно отличать товарные знаки от сертификационных.

 

6. Отличие товарных знаков от наименований доменов

Система доменных имен довольно быстро утвердилась в качестве средства индивидуализации сети Интернет. Наименование домена можно определить как обозначение, зарегистрированное в качестве адреса компьютера в сети Интернет, заменяющее цифровой IP-адрес и указывающее на расположение соответствующих ресурсов на компьютере. Таким образом, параллельно средствам индивидуализации «реального» мира (товарным знакам и др.) в настоящее время существует виртуальная система индивидуализации. При этом между указанными системами наблюдаются существенные противоречия. Так, чрезвычайно распространенным нарушением прав владельцев товарных знаков стала неправомочная регистрация наименований доменов второго уровня, которые соответствуют существующим правам на товарные знаки, с целью использования этих прав в коммерции или продажи этих наименований доменов владельцам товарных знаков. В практике российских судов имеются пока несколько противоречащих друг другу решений о нарушении прав владельцев товарных знаков в результате незаконного использования их в качестве наименований доменов, что не может свидетельствовать о сложившейся тенденции. Так, по иску компании «Квелле Акциен Гезельшафт» к ООО «Тандем-Ю», ООО АНПФ «Галс» Арбитражный суд г. Москвы принял решение о запрещении использования товарного знака «Quelle» в Интернете и передаче прав на использование наименования домена «quelle.ru» истцу. В то же время суд счел, что «основной целью наименования домена в сети Интернет является различие одной области информационного пространства от другой», что домен «не является ни товаром, ни услугой», вследствие чего решил отказать корпорации «Истман Кодак Компани» в исковых требованиях к предпринимателю А. Грундулу о запрете использовать товарный знак «Кодак» в наименовании домена. Апелляционная и кассационная инстанции достаточных оснований для отмены указанного решения не нашли. Впоследствии Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ, рассмотрев протест заместителя председателя Высшего Арбитражного Суда РФ на решение суда первой инстанции, постановления апелляционной и кассационной инстанций по указанному делу, пришел к выводу, что протест подлежит удовлетворению, а дело – направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд первой инстанции. Следует отметить, что в результате многочисленных рассмотрений (в течение трех лет) споров о наименовании домена «www.kodak.ru» практически все исковые требования ООО «Кодак» были удовлетворены. Предприниматель А. Грундул отказался от использования упомянутого наименования домена.

Несмотря на то, что в большинстве случаев суды выносят решения в пользу владельцев товарных знаков и фирменных наименований, можно привести и иные примеры из судебной практики. Так, суд отказал ОАО «КАМАЗ» в иске к гражданину П. о прекращении использования фирменного наименования и товарного знака истца в наименовании домена «kamaz.ru» в сети Интернет и проведению мероприятий по переделегированию указанного домена.

Ситуация осложняется еще и тем, что ни законодатель, ни суды до конца не разобрались в определении наименования домена и в его соотношении со средствами индивидуализации, ибо Интернет является сферой общественных отношений, которую невозможно полностью регулировать государственными методами воздействия. Более того, в последнее время получила распространение точка зрения, согласно которой «доменные имена фактически трансформировались в средство, выполняющее функцию товарного знака, который дает возможность отличать соответственно товары и услуги одних юридических или физических лиц от однородных товаров и услуг других юридических или физических лиц». В этой связи рассмотрим вопрос о соотношении товарных знаков и наименований доменов, а также попытаемся определить правовую природу наименований доменов.

Сходство указанных объектов проявляется, на наш взгляд, в следующем:

1) наименование домена, как и товарный знак, является обозначением;

2) по форме выражения наименования доменов могут совпадать со словесными товарными знаками либо словесными элементами комбинированных обозначений;

3) наименование домена, помимо адресации информации при пересылке в рамках компьютерной сети, способно выполнять функции, свойственные товарному знаку (в первую очередь, индивидуализирующую и рекламную).

В то же время очевидны и различия с товарными знаками.

Во-первых, все товарные знаки имеют территориальные пределы действия. В свою очередь действие наименования домена по территориальному признаку, по сути, никак не ограничивается.

Во-вторых, регистрация товарных знаков производится для определенной группы товаров, что позволяет одновременно регистрировать тождественные или сходные товарные знаки в разных классах. Между тем по кругу товаров или услуг, в отношении которых владелец соответствующего наименования домена осуществляет свою деятельность, нет никаких ограничений. С этим связано также то, что при возможности существования двух одинаковых товарных знаков отсутствует возможность существования двух одинаковых наименований доменов.

В-третьих, в отличие от права на товарный знак, право на наименование домена возникает одновременно с подключением пользователя к Интернету при его регистрации в негосударственной организации. При этом никакой экспертизе наименования доменов не подвергаются, и проверка на наличие исключительных прав третьих лиц не производится, за исключением проверки на новизну в отношении наименований, уже зарегистрированных в базе данных.

В-четвертых, если к словесным товарным знакам в законодательстве установлены определенные требования, то для наименований доменов может использоваться практически любая буквенная комбинация.

В-пятых, товарные знаки отличаются от наименований доменов по основному назначению, характеру использования, форме выражения (например, помимо словесных выделяют изобразительные, объемные и т. п. обозначения).

Наконец, в-шестых, в соответствии с законодательством товарные знаки являются объектами интеллектуальной собственности. Вопрос же о правовой природе наименований доменов пока не решен.

Указанные различия позволяют сделать вывод о том, что «позиция “наименование домена тождественно товарному знаку” является несостоятельной как с практической, так и с теоретической точки зрения».

Отметим, что в литературе большинство специалистов относят наименования доменов к средствам индивидуализации, а некоторые авторы – и к объектам интеллектуальной собственности. При этом ст. 138 ГК РФ вопрос об отнесении наименований доменов к средствам индивидуализации оставляет открытым, ибо в ней не дается определение средств индивидуализации, а только называются в качестве примера некоторые из них. Проблема, касающаяся определения правовой природы наименований доменов, не нашла решения и в итоговом проекте четвертой части ГК РФ (раздел VII «Интеллектуальная собственность»). Так, в ст. 2 указанного документа к объектам интеллектуальной собственности, наряду с объектами авторского права и смежных прав, объектами патентного права, товарными знаками, знаками обслуживания, фирменными наименованиями, наименованиями мест происхождения товаров, открытиями, рационализаторскими предложениями, селекционными достижениями, топологиями интегральных микросхем, сведениями, составляющими служебную и коммерческую тайну, отнесены иные результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации, охраняемые в соответствии с законами и международными договорами РФ.

Вместе с тем можно привести ряд аргументов в пользу признания наименования домена объектом интеллектуальной собственности в качестве средства индивидуализации. Помимо названых черт сходства с товарными знаками, можно указать на следующие моменты: существует свобода выбора доменного имени; наименование домена указывается его владельцем, наряду с прочими реквизитами, на фирменных бланках и т. д.; в связи с коммерциализацией Интернета предприниматели стремятся обеспечить себе возможность идентификации и при выборе наименования домена, используя в нем часть фирменного наименования и товарный знак; наименование домена является уникальным, что обусловлено необходимостью его однозначного соответствия протокольному адресу компьютера в едином пространстве Интернета.

Таким образом, наименование домена, выполняющее функцию адресации, является средством индивидуализации товаров и услуг, а также лица, предлагающего их потребителям. Учитывая уникальность доменного имени, можно определить характер права на указанный объект как исключительный и абсолютный. Кроме того, выбор наименования домена представляет собой процесс интеллектуальной деятельности. Наконец, коммерческая ценность наименований доменов практически так же велика, как ценность товарных знаков, поскольку владельцы доменов получают право на их использование, во многом аналогичное праву на использование товарного знака.

В результате напрашивается вывод об отнесении наименования домена к объектам интеллектуальной собственности. Однако нужно учитывать, что для этого необходимо прямое предписание закона, которое в данном случае отсутствует. Следовательно, для включения наименований доменов в состав объектов интеллектуальной собственности целесообразно указание на указанный объект, например, в перечне средств индивидуализации, закрепленном в ст. 138 ГК РФ, либо в соответствующей статье «Объекты интеллектуальной собственности» четвертой части ГК РФ.

 

7. Отличие товарных знаков от производственных марок и клейм

Производственная марка представляет собой словесный (описательный) способ индивидуализации товара, включающий следующие сведения: фирменное наименование организации-производителя, ее адрес, название и сорт товара, ссылку на стандарты или технические условия, которым должен соответствовать товар, перечень основных потребительских свойств товара и ряд других данных. Формой выражения производственной марки может быть ярлык или штамп на товаре и коммерческой документации.

Таким образом, производственная марка, как и товарный знак, является обозначением, индивидуализирующим продукцию конкретного изготовителя. При этом производственная марка выполняет сходные с товарным знаком функции. Однако при использовании производственной марки до потребителей доводятся в полном объеме все нужные данные о производителе и выпускаемом товаре, тогда как при маркировке изделия товарным знаком изготовитель уведомляет о себе с помощью условного символа. Кроме того, в качестве товарных знаков не регистрируются обозначения, содержащие сведения, аналогичные содержанию производственной марки, т. е. носящие описательный характер. Наконец, если правовая охрана товарного знака возникает после его регистрации в Роспатенте, то производственная марка применяется изготовителем без какой-либо регистрации.

Наряду с производственной маркой к средствам обозначения продукции можно отнести и клеймо, которое является предшественником товарного знака.

Несмотря на то, что товарный знак и клеймо принадлежат к средствам обозначения товаров, назначение указанных объектов не совпадает. Клейма, в отличие от товарных знаков, удостоверяют сырье, способы обработки и иные характерные свойства товаров (клейма качества и гарантийные клейма), удостоверяют, что изделие было подвержено определенному испытанию или контролю (испытательные и контрольные клейма) и т. д.

Таким образом, клеймо не связывает товар с конкретным производителем. Как и производственные марки, клейма не относятся к объектам интеллектуальной собственности и не пользуются особой правовой защитой. Практика применения указанных обозначений в нашей стране достаточно невелика.

Среди немногих нормативных актов, посвященных вопросам клеймения, заметное место занимают Правила по метрологии «Государственная система обеспечения единства измерений. Поверительные клейма», утвержденные приказом Госстандарта России от 26 ноября 2001 г. № 477. Указанный документ устанавливает форму и порядок нанесения поверительных клейм, закрепляет определение поверительного клейма. Кроме того, в упомянутых Правилах дано описание поверительных клейм, а также решаются вопросы ответственности за ненадлежащее выполнение поверочных работ.

Рассмотрев отличия товарных знаков от сходных объектов интеллектуальной собственности, а также некоторых средств маркировки товаров, можно сделать вывод, что по правовой природе наиболее близкими к товарным знакам являются фирменные наименования и НМПТ. Поэтому в литературе указанные объекты интеллектуальной собственности объединяются в рамках единого института правовой охраны средств индивидуализации участников гражданского оборота и производимой ими продукции, с чем в целом можно согласиться.

Хотя разработка средств индивидуализации требует от их создателей определенных творческих усилий, отнесение указанных объектов к объектам интеллектуальной собственности обусловлено прежде всего общностью их правового режима с результатами интеллектуальной деятельности, ибо права на средства индивидуализации, за исключением НМПТ, являются абсолютными и исключительными. Между тем главная ценность средств индивидуализации, в отличие от других объектов интеллектуальной собственности, состоит не в них самих, а в содействии с их помощью созданию здоровой конкурентной среды путем различения как отдельных предпринимателей, так и изготовляемой ими продукции.

Однако при всей общности указанных обозначений каждое из них обладает своей спецификой. Это дает основания для вывода о том, что право на товарный знак в рамках института правовой охраны средств индивидуализации должно занимать самостоятельное место наряду с правом на фирму и НМПТ. Полагаем, что, несмотря на регулирование единым законом отношений в области товарных знаков и НМПТ, относить группы норм, регламентирующих правовую охрану товарных знаков и наименований мест происхождения, к одному субинституту в рамках института правовой охраны средств индивидуализации вряд ли целесообразно, так как различия между ними, как отмечалось, весьма существенны.