Современная эпоха характеризуется масштабными преобразованиями геополитического характера, которые находят свое отражение как в политических, социально-экономических преобразованиях современного мира, обновлении правовых систем, так и в новых доктринальных оценках государственно-правового прогресса, зарождении новой политической философии, новой конституционной идеологии и, в конечном счете, в поиске новых, наиболее эффективных направлений конституционного развития современных демократий. Эти сложные, многоплановые процессы, распространяющиеся на все сферы государственной и общественной жизни, социальной и правовой действительности (что в особой степени характерно для стран новых демократий), в концентрированном виде могут быть представлены в виде такой закономерности, отражающей стратегию государственного и правового развития в частности Российской Федерации, как конституционная модернизация российской государственности.

§ 1. Конституционная модернизация как государственно-правовое выражение стратегии современного развития общества и государства

Очевидно, что в основе содержательных характеристик понятия конституционной модернизации России лежит выработанная в последние годы стратегия обновления всех сторон жизни общества и государства, распространяясь в первую очередь на экономику и на ее основе – на социальную сферу, а также на политическую сферу нашей государственности.

Конечно, это не первый наш исторический опыт модернизации экономики и страны в целом, если под модернизацией понимать глубокие качественные, или, как мы это определяли до недавнего времени, «революционные» преобразования общества и государства. Очень разными были исторические результаты таких модернизационных преобразований: при Петре I, например, это вестернизация России и ее превращение в конечном счете в империю мирового масштаба; эксперимент социалистических преобразований на одной шестой части Земли также был для своего времени в определенном смысле процессом модернизационным.

В чем главная особенность современной программы модернизации России? На этот вопрос дан четкий ответ в Послании Президента РФ: «Это будет первый в нашей истории опыт модернизации, основанный на ценностях и институтах демократии» (выделено мной. – Н. Б.).

Очевидно при этом, что самые значимые, наиболее глубокие преобразования в экономике, обществе и государстве могут быть проведены (по крайней мере, наиболее успешно) в условиях социальной стабильности.

Какова же платформа, позволяющая соединить на первый взгляд несовместимые явления и процессы: преобразования, модернизацию, с одной стороны, и социальную стабильность – с другой? Очевидно, что, пожалуй, единственно надежной в современных условиях такой политико-правовой платформой является Конституция. Именно она совмещает на нормативно-правовом уровне (имеющем высшую юридическую силу) эти начала – обеспечение социальной и политической стабильности, незыблемость основ конституционного строя России и одновременно провозглашение начиная с Преамбулы Конституции высших целей и идеалов развития общества и государства. Одновременно она является главным нормативным правовым источником именно тех «ценностей и институтов демократии», на основе которых должна быть осуществлена всесторонняя модернизация. Поэтому конституционное значение современных процессов модернизации очевидно.

С учетом этих подходов возможно понимание и категории «конституционная модернизация». Она, конечно, не тождественна понятию «конституционная реформа». Если понятие конституционной реформы справедливо ассоциируется с коренным обновлением текста Конституции и (или) принятием новой Конституции, то конституционная модернизация – это прежде всего процесс социально-политической, экономической трансформации, обновления всех сторон и сфер функционирования общества и государства; он означает соответственно выработку в том числе политико-правовых, конституционных механизмов такого обновления и развития, возможность (а нередко и весьма целесообразно, как это имеет место в нынешних условиях Российской Федерации) осуществления соответствующих преобразований на базе действующей Конституции, ориентируясь на максимальное использование ее внутреннего потенциала. В этом плане конституционная модернизация, ориентирует на глубокие преобразования в самой практике конституционно-правового развития, качественное обновление всех сфер современного конституционализма. «Цель конституционной модернизации, – как справедливо отмечается в литературе, – устранение системных деформаций, представленных в реализации основных конституционных принципов», что, в свою очередь, предполагает необходимость «…изменить политику права в области осуществления важнейших конституционных принципов, полноценно реализовать систему политической конкуренции, разделения властей и независимого правосудия, добиться осознания обществом важности преобразований в этом направлении». Это процесс постоянного совершенствования социальных и правовых отношений благодаря системной реализации конституционных ценностей, норм и принципов.

Модернизация российской государственности является в этом плане проблемой конституционной. При этом конституционная природа модернизационных процессов имеет двуединое значение.

Это, с одной стороны, внутреннее, конституционно-преобразовательное значение, имея в виду, что важнейшей составляющей модернизации является обновление самой системы современного российского конституционализма, преодоление деформаций внутри всех основных компонентов системы конституционализма. Поэтому, как справедливо отмечал в одном из своих выступлений Председатель Конституционного суда Республики Армения профессор Г.Г. Арутюнян, конституционную диагностику социально-экономических и политических процессов в стране необходимо начинать с самой системы конституционализма.

Это тем более важно, если иметь в виду, что на постсоветском пространстве, не исключая и Россию, наблюдается очевидный дефицит конституционализма и он (конституционализм) нередко оказывается в подчиненном положении к политической власти, интересам политической целесообразности. Применительно к этим странам есть основания говорить о конституционных деформациях системного характера. Они имеют сферой своего распространения все основные компоненты современного конституционализма: а) нормативный, представленный правотворчеством в различных формах его проявления на всех уровнях публичной власти (государственной и муниципальной). Свидетельством этого являются нестабильность законодательства, зачастую бессистемный характер внесения в него изменений, отсутствие должной межотраслевой, институциональной, иерархической системности в принимаемых нормативных правовых актах, зачастую низкий уровень правотворческой техники, что ведет к неясным формулировкам, а в конечном счете – к неопределенности правовых норм и соответственно к их неконституционности с точки зрения соответствия требованиям ст. 19 Конституции РФ и т. д. Особая роль в преодолении законотворческих деформаций, модернизации данной сферы государственно-властной деятельности принадлежит, естественно, Конституционному Суду РФ (в дальнейшем – КС РФ); б) доктринальный компонент конституционализма, представленный развивающимися современными конституционными идеями, теориями плюралистической демократии, обеспечения прав человека в соотношении с безопасностью общества и личности в условиях новых глобальных вызовов и угроз, функционирования правового социального государства в коллизионном сочетании с конституционными ценностями рыночной экономики, современных закономерностей государственно-управленческой централизации в соотношении с публично-властной (государственной и муниципальной) децентрализацией и т. д.; в) правоприменительная практика (онтологический компонент конституционализма), где конституционные деформации особенно очевидны и напрямую ведут к нарушениям прав и свобод граждан, влияют на эффективность деятельности органов государственной и муниципальной власти, их должностных лиц, соотношения на решение конкретных программ и задач социально-экономического развития. Преодоление этих конституционных в своей основе деформаций – задача не только судебных, но всей системы правоохранительных, контрольных (государственных и общественных) органов и институтов; г) мировоззренческо-идеологический компонент, для которого особое значение имеют конституционные ценности равенства, добра и справедливости, уважения к памяти предков, патриотизма и национального достоинства личности, сочетания личных и государственных интересов и т. д., подвергнутые в известный период нашей недавней истории глубокой эрозии и нравственно-правовой инфляции. Преодоление этих конституционных деформаций – важная составляющая единых для общества и государства задач и планов современной модернизации.

С другой стороны, конституционная природа модернизационных процессов имеет внешнее, регулятивно-ориентирующее значение для развития социально-политических, экономических модернизационных процессов. Речь идет о необходимости наполнения надежными конституционными ориентирами – в виде заложенных непосредственно в Основном Законе, а также получивших обоснование в решениях Конституционного Суда конституционных ценностей и принципов – всех направлений и сфер модернизационных процессов. В этом плане сама по себе модернизация как динамический процесс глубинных преобразований социально-экономической, государственной, общественной жизни нуждается в конституционализации, ее осуществлении на основе и в соответствии с ценностями современного конституционализма.

При выработке направлений, методологии и организационно-правового инструментария развития российской государственности важно учитывать, что государственно-модернизационные процессы имеют в своей основе конституционно-правовое содержание, относятся к сфере конституционной проблематики, а потому, следовательно, должны быть реализованы в согласии с требованиями Конституции в их адекватной интерпретации КС РФ, т. е. должны протекать в соответствии с принципами и ценностями российского конституционализма.

Конституционное обоснование процессов модернизации российской государственности имеет сложный, многослойный и многоуровневый характер. Оно определяется, во-первых, уже самими целями и задачами государственно-модернизационных процессов, направленных на формирование эффективной, гибкой с точки зрения потребностей государства и общества политической системы, современной, опирающейся на широкое применение инновационных методов, экономике и качественной системы социального обслуживания населения, способной оперативно и в полном объеме удовлетворять основные жизненные потребности граждан, т. е. в конечном счете на обеспечение достойной жизни и свободного развития всех и каждого члена общества в едином Российском государстве.

Во-вторых, конституционный характер модернизации вытекает из объективной широты ее охвата, в который входят все основные сферы жизнедеятельности личности, общества и государства, включая производственно-трудовые отношения, здравоохранение, образование, науку, культуру, которые одновременно попадают – непосредственно или в конечном счете – и в сферу конституционно-правового воздействия.

В-третьих, конституционное содержание модернизации обусловлено характером и глубиной проводимых преобразований, которые не только напрямую связаны с формированием адекватной потребностям современного исторического этапа развития России политико-правовой и социально-экономической программы реализации основ конституционного строя, но и предполагают выработку принципиально новых правовых моделей организации политических, социальных, экономических и иных общественных отношений, которые позволили бы как можно более полно раскрыть внутренний потенциал каждой конкретной личности и общества в целом.

В-четвертых, для конституционного обоснования модернизации российской государственности имеет значение и то, что средства ее реализации могут и должны быть правовыми, а значит – конституционными. Речь в данном случае идет не только о соблюдении при выработке тех или иных модернизационных решений принципов верховенства и прямого действия Конституции как Основного Закона государства и общества – это естественным образом предполагается, – но и о том, что Конституция и система конституционализма в целом имеют серьезный внутренний потенциал для поиска наиболее оптимальных юридических методов и средств достижения преобразовательных целей, преодоления социальных конфликтов, коллизий, противоречий.

В этом плане конституционная модернизация имеет не столько пространственные (количественные), сколько качественные характеристики юридизации общественных отношений, в особенности – юридизации свободы, власти, собственности как основополагающих компонентов современных социально-политических и экономических систем, составляющих фундаментальную основу предмета конституционно-правового регулирования.

Именно в этом конституционном треугольнике («власть – свобода – собственность») проявляются наиболее значимые социальные, экономические, политические истоки конституционного развития общества и государства. Соответственно, Конституция как Основной Закон имеет для уяснения и развертывания конституционной модернизации в стране основополагающее значение.

§ 2. Конституция – нормативная правовая основа модернизации российской государственности

В основе понимания данного тезиса лежат, прежде всего, сущностные характеристики Конституции, предопределяющие нормативно-правовой потенциал данного документа как инструмента социально-политических и правовых модернизационных процессов. При наличии различных подходов к анализу данного вопроса нельзя не признать, что само назначение, действенность Конституции определяется тем, в какой мере она может выполнять назначение политико-правового средства согласования несовпадающих интересов различных социальных групп и политических сил общества, правовой базы достижения согласия и гражданского мира. Этим, в конечном счете, предопределяются основополагающие социально-правовые характеристики Конституции России как, своего рода, юридического зеркала, отражающего внутреннее состояние духовных сил многонационального народа, и это напрямую связано с пониманием сущности современной Конституции России.

Не подвергая сомнению различные, ранее высказывавшиеся соображения о сущности данного документа, представляется важным учитывать, что глубинная природа Конституции как политико-правового явления, призванного отражать важнейшие характеристики общества, государства и личности в их соотношении и взаимосвязях, предопределяет необходимость восприятия этого явления во всей его многоплановости и противоречивости, когда сущность Конституции раскрывается посредством реальных общественных отношений, коренится в сложившемся соотношении социальных сил как носителей конституционно значимых для общества политических интересов, социальных ценностей, идеалов и целей. Поскольку эти отношения определяются большой динамикой, политической конкуренцией, борьбой (и не только в рамках избирательных, парламентских процедур), основное предназначение Конституции состоит в обеспечении согласованного взаимодействия, достижении баланса интересов посредством установления адекватного общественной практике и эффективного механизма разрешения возникающих в обществе на каждом новом этапе его развития социальных, политических, экономических противоречий.

Именно социальные противоречия лежат в основе сущностных характеристик Конституции, отражающих, в том числе политико-правовой процесс конституционной модернизации. Собственно, конституционная модернизация и есть, в конечном счете, процесс преодоления противоречий социальной и правовой действительности на основе сочетания внутренне противоречивых начал Конституции, проявляющихся, с одной стороны, в тенденции к динамизму и, с другой, к стабильности. Более того, и сам процесс конституционного регулирования общественных отношений опосредован этими началами.

В соответствии с этим важно учитывать, что глубинная природа Конституции как политико-правового явления, призванного отражать важнейшие характеристики общества, государства и личности в их соотношении и взаимосвязях, предопределяет необходимость оценки конституционных явлений во всей их многогранности и противоречивости, когда сама сущность Конституции может рассматриваться как: во-первых, порождение глубинных социальных, экономических, политических противоречий, сложившихся на момент ее разработки и принятия; во-вторых, отражение и, в какой-то мере, позитивное закрепление, признание этих противоречий как неизбежных, требующих своего разрешения; в-третьих, закрепление на высшем уровне юридических механизмов преодоления соответствующих противоречий, конфликтов и коллизий, нормативно-правовое моделирование развития общества и государства в соответствии с провозглашенными конституционными целями, признаваемыми ценностями и идеалами.

Данный подход позволяет выявить конституционные истоки стабильности и динамизма, являющиеся отражением состояния реальных общественных отношений как предмета конституционно-правового регулирования. Это тем более важно, имея в виду, что новая система социально-правовых ценностей, характерная для Конституции РФ 1993 г., как и сущностные характеристики последней, являются итогом сложных, противоречивых процессов не столько согласования несовпадающих интересов (что в классическом варианте определяет сущностные начала конституционных актов), сколько борьбы, дошедшей до военного противостояния различных политических сил на изломе эпох – при переходе к новой политической и экономической организации постсоциалистического общества.

С учетом отмеченного методология познания не только сущности Конституции, но и оценка отдельных его положений, норм и институтов, «работающих» в новых, современных условиях, существенно отличных от обстановки начала 90-х гг. прошлого века, с неизбежностью предполагает необходимость сочетания догматического изучения нормативно-правовой, публично-властной составляющей конституционализма, имеющей тенденцию к стабильности правовой формы, с социологическим, историческим, нравственно-этическим, философско-мировоззренческим аспектами исследования соответствующих явлений конституционно-правовой действительности в их динамике. Только на базе и с использованием соответствующих подходов становится возможным выявление и оценка внутренних связей, общих закономерностей и социокультурных характеристик Конституции, принятой в одних исторических условиях и работающей, получающей реализацию как юридический акт – в других. Поэтому главный методологический вопрос, возникающий при анализе любой конституционной системы в контексте глобальных и весьма динамичных процессов, обновления современного мира, – это культурно-исторический, национально-специфический аспект при оценке и применении универсальных юридических механизмов реализации общепризнанных конституционных ценностей.

Социокультурный анализ сущности и регулятивной роли Конституции предполагает необходимость формирования новых подходов, связанных в частности с пониманием характера и структуры конституционно-правовых реалий, выявлением ценностного значения отдельных компонентов соответствующей структуры в их диалектическом единстве и противоречивости. Речь идет, в том числе и об анализе бытия, онтологии современной конституции как отражении единства ее институционных, доктринальных, мировоззренческих, культурологических характеристик и, естественно, практики реализации, равно как и правовых средств, механизмов ее охраны.

Поэтому реализация соответствующего методологического подхода, надо полагать, требует не только отказа от отождествления Конституции с ее достаточно стабильным формально-юридическим (текстовым) выражением, но и осмысления того, что лежащие в основе конституционного регулирования объектно-субъектные характеристики социальных противоречий во многом обусловлены характером, содержанием и сбалансированностью основополагающих социально-правовых ценностей в их конкретном социально-историческом контексте.

При всем многообразии, многоплановости проблематики, охватываемой онтологией Конституции, представляется, что такими «ценностями бытия Конституции», имеющими в системе современного конституционализма, по сути, универсальное значение, являются власть, свобода, собственность, которые как раз и являются внутренним источником динамики конституционного развития. Одновременно именно в этом конституционном треугольнике («власть – свобода – собственность») проявляются наиболее значимые социальные, экономические, политические противоречия, определяющие, в конечном счете, глубинные (сущностные) начала правовой организации общества и государства. Конституция при таком ее измерении может рассматриваться как порождение и своего рода нормативный правовой код разрешения противоречий между властью, собственностью и свободой на основе сочетания стабильности данного политико-правового документа и динамизма самой жизни, изменения ее фактической конституции.

В этих условиях объективно актуализируется проблема выработки новых философско-мировоззренческих основ современного конституционализма, очевидной становится необходимость обогащения догматических методов оценки нормативно-правовой действительности социологическим, историческим, философско-мировоззренческим, нравственно-этическим методами познания сложных, метасистемных по своей природе, явлений конституционно-правовой жизни. Только на этой основе становится возможным выявление глубинных внутренних связей, общих закономерностей и социокультурных особенностей современного конституционализма, в том числе – сквозь призму стабильности и динамизма Конституции, включая возможности ее развития, преобразования без изменения самого по себе текста Основного закона.

Понимание Конституции как документа, впитавшего в себя все многообразие социальных противоречий и в концентрированном виде выразившего вариативный набор возможных моделей развития общества, а также призванного конституционно-правовыми средствами способствовать (как реально действующий, работающий акт) разрешению таких противоречий и возможности выбора наиболее оптимальных путей модернизации при переходе к качественно новым направлениям социально-экономического и политического развития общества и государства – все это и означает, что Конституция по самой своей сути выступает предпосылкой, идеальным итогом и институционной основой модернизации.

Особенно отчетливо это проявляется на уровне конституционно-правового сознания, как отображения конституционной культуры общества, важнейшим элементом которого выступает конституционная идеология. Ее функциональный потенциал применительно к рассматриваемой проблематике заключается в вытекающем из непосредственного действия Конституции прямом влиянии данного документа на формирование конституционной доктрины модернизации Российской государственности, представляющей собой систему взглядов, идей и принципов, опосредующих отношение к социально-экономическому, политическому, социокультурному содержанию и юридическому (конституционно-правовому) оформлению преобразований общества и государства, определяющих стратегию развития российской государственности, роль Конституции в этих процессах.

Конституционная доктрина модернизации государственности не является абстрактно-умозрительной конструкцией; она имеет, в своей основе, фактические конституционные отношения и их формально юридическое выражение, что в своем единстве предопределяет конституционно допустимые, нормативно определенные модели развития общества и государства.

Таким образом, Конституция и вытекающая из нее, а также получающая развитие в решениях КС РФ конституционная доктрина модернизации государственности выступает нормативно-доктринальной основой формулирования, реализации, оценки, корректировки и изменения тактических и стратегических решений, направленных на преобразование общества и государства.

Одновременно Конституция является ценностно-нормативной основой модернизации государственности. Будучи актом высшей юридической силы, она является высшим выражением ценностно-правовой системы общества, которая, получая свое конституционное оформление, оказывает на общество и государство аксиологическое воздействие посредством норм-принципов, основ, конституционных презумпций и других положений Конституции наиболее общего характера, в которых проявляются глубинные характеристики, сам дух Основного закона.

Поскольку Конституция является отражением сегодняшней жизни, социальной действительности, и одновременно она несет на себе печать национальных традиций, истории и условий ее принятия, главный методологический вопрос, возникающий при анализе духа Конституции в соотношении с ее текстом – это конкретно-исторические, социокультурные начала ее понимания, толкования и реализации. Никакая рациональная формально-юридическая аргументация не может быть свободной от национальной культуры и нравственности, ценностных характеристик правовых и социальных явлений.

Особую актуальность это приобретает в современных условиях системного кризиса конституционализма, который характеризуется не только стремительностью изменения политических, социально-экономических начал государственной и общественной жизни, но и размыванием, подрывом традиционных нравственно-этических основ современного общества, стремлением навязать и возвести на конституционный уровень новые так называемые ценности «сексуальных свобод», «гей-равноправия» и т. п. Вместе с тем при всем том, что имеется немало научных разработок о социокультурных началах права, соотношении права и нравственности и т. п., вопрос о конкретных механизмах и самой практике включения духовно-нравственных ценностей в систему действующего законодательства остается весьма актуальным. Пока, надо признать, имеют место лишь отдельные и довольно робкие попытки позитивной юридизации выраженных в духе Конституции нравственных ценностей, их правового обеспечения как необходимых регуляторов практической жизни.

В этих условиях объективно актуализируется проблема выработки новых философско-мировоззренческих основ современного конституционализма, очевидной становится необходимость обогащения догматических методов оценки нормативно-правовой действительности социологическим, историческим, философско-мировоззренческим, нравственно-этическим методами познания сложных, метасистемных по своей природе, явлений конституционно-правовой жизни. Только на этой основе становится возможным выявление глубинных внутренних связей, общих закономерностей и социокультурных особенностей современного конституционализма, в том числе – сквозь призму соотношения буквы и духа национальной Конституции.

Вполне уместно вспомнить в связи с этим библейское понимание соотношения внешней (юридической) формы и внутреннего (духовного) начала закона: «Закон дан чрез Моисея, благодать же и истина произошли чрез Иисуса Христа» (Евангелие от Иоанна. Глава I. Стих 17). В Конституции также органически присутствуют эти два начала: а) юридическая энергия, закон как воплощение политической воли законодателя (Моисей, в соответствии с «Ветхим заветом», есть законодатель-пророк); б) правовой свод духовных ценностей общества, основанный на «благодати», «истине». В этом находит свое отражение коллизионное, порой весьма противоречивое сочетание формально-юридических и нравственно-этических, культурологических начал Конституции, в основе чего лежит единство стремящегося к стабильности нормативного текста и развивающегося в исторической, социокультурной перспективе его духовного наполнения.

С учетом этого необходимо подходить и к оценке возможных способов и направлений развития, модернизации Конституции как уникального явления не только государственно-правовой, но и социокультурной жизни. В то же время это не должно влечь некий радикализм в отношении текста Конституции; следует со всей определенностью подчеркнуть, что конституционная модернизация не сводится к изменению самой по себе Конституции. Это тем более важно иметь в виду, учитывая активизацию в последнее время дискуссий на эту тему, участившиеся призывы к пересмотру текста Конституции РФ 1993 г. Очевидно, что в рамках общих проблем конституционной модернизации российской государственности этот вопрос не может быть оставлен без внимания.

§ 3. Возможна ли модернизация конституции без переписывания конституционного текста?

20-летний юбилей Российской Конституции заметно актуализировал обсуждение конституционно-правовых проблем, причем не только в рамках научных дискуссий (что само по себе, естественно, тоже важно), но соответствующие вопросы как бы незаметно перекочевали со страниц научных изданий в общественно-политическую жизнь страны, привлекли внимание политиков и широкой общественности, стали заметным фактором политико-правовой жизни общества.

Вполне естественно, что в условиях политического и идеологического плюрализма проблемы конституционного будущего России, имеющие, естественно, не только формально-юридическое значение, могут по-разному оцениваться. Очевидно, что в данном случае речь идет об оценке действующей Конституции России 1993 г. на предмет ее соответствия сегодняшним условиям социально-экономического, политического развития общества. Может ли она эффективно выполнять свое назначение Основного закона общества и государства или же конституционный текст следует «обновить», «трансформировать», «привести в соответствие» с сегодняшними реалиями нашего развития? В рамках развернувшейся дискуссии, с одной стороны, отстаивается идея незыблемости Конституции, в особенности тех ее положений, которые определяют основы конституционного строя, а также права и свободы человека и гражданина; с другой стороны, имеется немало «трансформаторов» текста Конституции: как умеренных, предлагающих внести определенные поправки, так и радикальных, которые определенно считают, что наиболее целесообразным вариантом является осуществление глубокой конституционной реформы и, в конечном счете, разработка и принятие новой Конституции.

При всей важности научных дискуссий и многообразии оценок конституционного развития России нельзя не признать, что в плане правовой стратегии, пожалуй, главное, в чем, безусловно, нуждается наше общество – это предсказуемость, научная обоснованность, политическая выверенность перспектив конституционного будущего (как бы кому-то не хотелось это подвергнуть сомнению, вернуться в наше недавнее прошлое с его непредсказуемыми перспективами).

В связи с этим вполне закономерно возникает вопрос: являются ли поправки и (или) пересмотр Конституции единственным способом ее модернизации? Как эти процессы соотносятся с требованием нерушимости Основного Закона?

В том, что с экономическим, политическим развитием, изменением социальной действительности неизбежно меняется соотношение юридической и фактической конституции, нет сомнений. В этом смысле «отставание» ранее выработанного текста Основного Закона от реальных условий динамично развивающегося общества и государства вполне естественно. Уже по этой причине сам по себе текст конституции никогда и ни в одном государстве, включая и те, где действуют так называемые «жесткие» конституции, не рассматривался и не может рассматриваться с позиций неприкасаемости, недопустимости внесения изменений. Другое дело, что соответствующие изменения, поправки – и это тоже общая, универсальная характеристика современного конституционализма – должны соотноситься с требованиями стабильности конституции, нерушимости ее основополагающих начал.

Наша Конституция 1993 г. также не является, как это неоднократно отмечалось, в том числе на высших политико-правовых уровнях , священным, неприкасаемым документом. Странно было бы рассматривать текст Основного Закона, который спешно разрабатывался в условиях острого политического и военного противостояния в обществе, в сложнейших внешнеполитических условиях конституционного становления новой государственности после геополитической трагедии распада Союза ССР, принятым «на все времена».

Но какие изменения текста Основного Закона России 1993 г. возможны и необходимы? В какой мере следует учитывать при поиске ответа на этот вопрос не только политические, но и конституционно-правовые аспекты? Для уяснения данной проблемы необходимо, прежде всего, внимательно проанализировать… сам текст действующей Конституции, ее весьма тонкий подход к принципу нерушимости Основного Закона. В этом плане при анализе текста Конституции РФ, как правило, обращается внимание лишь на недопустимость пересмотра ее глав 1, 2 и 9. Не умаляя значения соответствующих положений Конституции (ст. 135), следует признать, что в части конституционного обеспечения принципа нерушимости Основного Закона есть и другие положения, имеющие принципиальный характер и требующие специального толкования.

В частности, внимательный анализ главы 9 свидетельствует о том, что вмешательство в текст Конституции допускается в двух формах: это, во-первых, поправки и, во-вторых, пересмотр. Пересмотр предполагает, в конечном счете, как известно, принятие новой Конституции. А как необходимо толковать конституционное понятие «поправки» («конституционные поправки»)? Возможно ли с помощью «поправок» внести любые иные изменения в текст Конституции, кроме связанных с пересмотром глав 1, 2 и 9, в том числе, например, дополнить новыми нормами, институтами и, соответственно, новыми главами? Этот вопрос, не исключаю, может стать предметом официального (либо казуального) толкования КС РФ. Поэтому, как судья Конституционного Суда, ограничусь лишь общими соображениями, вытекающими из систематического (в сочетании с грамматическим) толкования конституционно значимых понятий «поправки», «дополнения», «изменения» Конституции.

Характерно, что те авторы, которые предлагают, например, проекты «новых глав Конституции Российской Федерации» (речь идет в данном случае о проекте, подготовленном авторским коллективом под руководством О.Г. Румянцева), не квалифицируют их как «поправки» к Конституции, а говорят об «изменении текста», «развитии и реформировании Конституции». И это вполне логично: понятие «поправить» в русском языке имеет достаточно определенный, более конкретный (по сравнению с понятиями «изменение», «развитие») смысл, означающий – «исправить», «улучшить», «выпрямить». Из самого текста Конституции, грамматического толкования соответствующего понятия вытекает, что поправки к Конституции должны касаться конкретных вопросов, относиться к отдельным нормам и институтам конституционного права, нуждающимся в «улучшении», «исправлении»; в политико-правовом лексиконе такая форма вторжения в текст Конституции получила определение «точечных» изменений, которые вполне возможны. Но они могут приниматься лишь тогда, когда по тем или иным причинам (как правовым, формально-юридическим, так и политическим, что тоже не исключается и вполне соответствует самой природе Конституции как политико-правового документа) необходимость «исправления» текста Конституции не может быть проигнорирована конституционным законодателем. Это подтверждается и новейшей практикой конституционного развития России: при всем многообразии оценок, касающихся принятых в 2008 г. и совсем недавно, в феврале 2014 г., поправок к Конституции 1993 г., все они соответствуют указанным требованиям, в том числе основаниям и предпосылкам внесения поправок в действующую Конституцию РФ.

При этом, как представляется, необходимо различать, с одной стороны, формальные, в том числе политико-правовые, и, с другой стороны, материальные основания и предпосылки изменения, модернизации Конституции. В первом случае – при наличии убедительных социальных, правовых, политических и иных причин и условий, свидетельствующих о необходимости корректировки, точечной правки текста Конституции – становится возможной постановка вопроса о внесении поправок в одну из глав (3–8) Конституции РФ (ст. 136). Во втором случае, при возникновении оснований для постановки вопроса о материальных основаниях и предпосылках модернизации Конституции речь уже должна идти о том, каковы механизмы обеспечения соответствия юридической Конституции как Основного закона развивающейся фактической конституции общества и государства.

Возможно ли, с учетом отмеченного, квалифицировать в качестве «поправок» те изменения, дополнения к Конституции, которые предлагаются, в частности О.Г. Румянцевым? Вопрос, думается, риторический. Ведь не случайно, подводя, своего рода, методологическую базу под авторский подход, в указанной статье говорится об «эпохе «развития» Конституции 1993 г.: «На дворе давно уже новая историческая эпоха реализации новой Конституции. А вслед дышит эпоха её развития, ибо социально-исторический контекст, в котором рождалась Конституция, меняется». Вполне естественно, что в рамках такого «широкого захода» трудно втиснуть в «прокрустово ложе» отдельных «поправок» те изменения, которые для автора представляются необходимыми. Поэтому они «помещаются» в новые самостоятельные главы: глава 2–1. «Гражданское общество»; глава 2–2. «Избирательная система и референдум»; глава 5–1. «Парламентский контроль».

Не вдаваясь (пока) в конкретные содержательные характеристики этих глав, нельзя не поставить вопрос более общего плана, а именно: как они соотносятся с получившей обоснование в теории и практике современного конституционализма доктриной нерушимости конституции? Ее юридическим выражением является установление пределов возможного пересмотра текста конституции. При этом возможны, по крайней мере, два основных подхода к законодательному решению этого вопроса. Один из них – предметный, предполагающий указание в тексте конституции на те сферы (институты), которые составляют суть, основу конституционного правопорядка страны и которые не могут быть изменены путем внесения поправок в конституцию; такой подход, определяющий предметные (материальные) пределы пересмотра конституции, реализован, например, в Основном Законе ФРГ, Конституциях Мексики, Португалии, Италии и др. Иной подход – структурный (формально-юридический), он сводится к указанию на конкретные структурные части Конституции (главы, статьи), исключающие возможность внесения в них изменений. В Конституции РФ 1993 г. реализован именно этот, второй, подход: в основу ограничителей на внесение в нее поправок положен такой формально-определенный критерий, как указание на конкретные главы, которые не могут быть пересмотрены (1, 2 и 9).

Но есть ли основание предполагать, что данный подход исключает и содержательные, предметно-материальные начала (критерии) нерушимости Конституции? Можно ли его рассматривать, например, как не исключающий включение (посредством поправок!) новых глав и, таким образом, допускающий вторжение в содержательные характеристики тех институтов, которые закрепляются в соответствующих «запретных» для пересмотра главах? По логике О.Г. Румянцева, это возможно. По-другому трудно оценить, например, главу 2–1 «Гражданское общество»; даже без анализа содержания конкретных положений, которые предлагается включить в эту главу, очевидным представляется тот факт, что вопросы гражданского общества не могут не затрагивать, вторгаться в институты конституционного строя, а также в институты прав и свобод человека и гражданина. Ведь и конституционный строй есть ни что иное как государственно-правовое выражение гражданского общества, а само гражданское общество – основанная на самоорганизации социально-экономическая и политическая сфера достижения баланса частных и публичных интересов на основе требований социальной справедливости, защиты прав и свобод как высшей ценности гражданского общества; под основами же конституционного строя в этом случае следует понимать находящиеся под повышенной правовой защитой сущностные социально-политические и конституционно-правовые установки демократической организации гражданского общества, его взаимоотношений с человеком и гражданином.

Поэтому тот факт, что Конституция РФ формально устанавливает запрет на пересмотр своих конкретных глав (ч. 1 ст. 135) его (запрет) необходимо воспринимать в нормативном единстве с предметным содержанием этих глав, в частности с учетом содержательных характеристик норм и институтов основ конституционного строя, прав человека и гражданина. В этом плане предлагаемые новые главы (2–1. «Гражданское общество», 2–2. «Избирательная система и референдум») лишь «арифметически», в цифровом выражении «не противоречат» требованиям ст. 135 (ч. 1), но они не согласуются с предметно-материальными критериями нерушимости Конституции 1993 г., вытекающими из главы 9 Конституции и действующими в нормативном единстве с главами 1, 2 Основного Закона, со всей системой конституционно-правового регулирования.

Что же касается оценки содержания конкретных положений, предлагаемых в рамках проектов указанных глав Конституции, то многие из них, безусловно, заслуживают внимания, могут быть предметом доктринального обсуждения. Более того, широкие научные дискуссии по вопросам, прямо или косвенно затрагивающим конституционно-правовую проблематику гражданского общества, избирательной системы, парламентского контроля, были начаты не сегодня; известно, например, что в период конституционных реформ начала 90-х гг. предлагались конкретные проекты Конституции, которые включали, в том или ином варианте, и предлагаемые положения. Подтверждением этого является, кстати, и тот факт, что к разработке предложенных проектов был привлечен широкий круг видных ученых-конституционалистов (в приложении к проектам каждой главы Конституции они указаны).

В этом плане, не подвергая сомнению само по себе содержание отдельных положений (и не считая необходимым на этом останавливаться), представляется важным – в соответствии с основной идеей и целью данной публикации – обратить внимание на другой вопрос: если даже предположить, что изменения в обществе социального, политического характера, 20-летняя практика реализации Конституции 1993 г. подтверждают необходимость конституционно-правового обновления, то в каких формах возможны (юридически) и целесообразны (политически) эти процессы? Это неизбежно должно быть сопряжено с изменениями собственно текста Конституции или же сама природа этого документа может (и должна!?) содержать имманентно присущие ей некие точки роста, механизмы саморазвития?

Как свидетельствует исторический опыт современного конституционализма, такие возможности развития, модернизации Основных Законов без вторжения в сам по себе текст Конституции имеются. Они заложены, в частности, в институте конституционного правосудия. Показательны в этом плане слова Уильяма Джозефа Бреннана, одного из знаменитых судей Верховного суда США (в период с 1956 по 1990 г.): «Гениальность Конституции не в неизменности смысла, который она имела в мире, ныне ушедшем в далекое прошлое, но в способности ее основных принципов приспосабливаться к текущим проблемам и нуждам». Эта мысль, как представляется, означает, что «гениальность Конституции» необходимо определять не на основе текста, буквы, а духа этого уникального политико-правового акта, воплощением которого являются, прежде всего, принципы, основы, ценности, получающие нормативное признание на конституционном уровне. Именно в них заложен основной потенциал незыблемости Конституции: в силу самой специфики своей политико-правовой природы они не подвластны законодателю. Но они могут развиваться, обогащаться, в частности с помощью средств конституционного нормоконтроля, вместе с развитием общества и государства, с изменением конкретно-исторических условий конституционного развития страны.

Обладает ли такой «гениальностью» наша Конституция? Предусматривает ли она механизмы своего собственного развития, нормативной модернизации, в том числе без изменения (дополнения) текста конкретных статей, глав Основного Закона? Представляется, что есть все основания для положительного ответа на эти вопросы, хотя они, эти ответы, и не лежат на поверхности.

§ 4. Конституционное правосудие как инструмент социоисторической модернизации конституции, генератор «живого» конституционализма

При всем многообразии мнений на предмет внесения большего или меньшего количества изменений в текст Конституции РФ (вплоть до принятия нового Основного Закона), такие подходы, как правило, объединяет одно: отрицание или, в лучшем случае, молчаливое игнорирование возможности влияния Конституционного Суда на Конституцию, на ее модернизационное развитие. Между тем возможность такого влияния – одна из фундаментальных особенностей кельзеновской (континентальной) модели конституционного правосудия, что способно существенным образом оказывать воздействие на развитие, преобразовательные процессы всей конституционной системы соответствующих стран, включая Россию.

Реализованная в России модель сильной конституционной юстиции является залогом активного влияния Конституционного Суда РФ не только на систему действующего законодательства (имея в виду нормоконтрольные полномочия по обеспечению соответствия нормативных правовых актов Конституции), но и на саму Конституцию, на развитие всей системы российского конституционализма.

Уже поэтому модернизационное развитие Конституции не может сводиться только к внесению в нее текстовых изменений. Модернизация (фр. – moderniser), как известно, представляет собой процесс изменения того или иного явления (объекта) соответственно требованиям современности, когда вводятся различные усовершенствования. Соответственно, когда речь идет о модернизации Конституции, то предполагается ее постепенное преобразование под влиянием «требований современности», общественного развития. Фактическая конституция как выражение соотношения социальных сил с точки зрения реальных (а не формально-юридических) характеристик суверенитета, власти, собственности, свободы в обществе, подвержена изменениям даже при неизменном тексте юридической конституции. Конституционный Суд же при разрешении дел о конституционности закона или при толковании Конституции (официальном либо казуальном) выявляет такие изменения (далеко не всегда лежащие на поверхности социально-политической действительности) и фиксирует преобразованную реальными процессами общественного развития социально-политическую обязательность, своего рода, фактическую нормативность, влияющую, в свою очередь, на формирование правовой нормативности, которая предшествует законодательной нормативности и естественным образом влияет на содержание (толкование) соответствующих положений Конституции.

В этом, в конечном счете, и заключается преобразовательная функция конституционного правосудия, получающая все более широкое признание у современных исследователей и подмеченная еще Н.И. Лазаревским, который считал, что «судебный контроль изменяет самый характер Конституции». Созвучные идеи находим у Г. Еллинека, который писал по этому поводу: «Что для данного времени является противным государственным установлениям, то в следующую эпоху представится согласным с государственными установлениями; таким путем конституция преобразуется по мере того, как изменяется ее интерпретация. И не только законодатель может вызвать такое преобразование; практика… судебных учреждений может это сделать и, действительно, делает». В этом плане примечательной является оценка деятельности КС РФ, высказанная профессором В.В. Лазаревым, как носящая ярко выраженный «инновационный характер», с помощью которой обеспечивается инновационное развитие не только собственно тех областей правового регулирования, которые попадают в предметную сферу конституционно-судебного контроля, но и самих по себе конституционных норм и институтов, принципов, целей.

Современность ставит перед конституционным правосудием новые трудные модернизационно-преобразовательные задачи. На их решение все более ощутимо влияют общие тенденции мирового развития конституционализма, в том числе процессы правовой глобализации, с одной стороны, и объективное усиление в этих условиях (в качестве противовеса первым) социокультурных факторов национального конституционного развития, с другой. В этом плане конституционное правосудие – в отличие от других форм судопроизводства – объективно обречено на необходимость осуществления своих функций в тесном единстве нормативно-правовых (позитивистских) оценок и широких социокультурных подходов как при анализе обстоятельств и условий социальной действительности, в которых реализуются проверяемые на соответствие Конституции РФ нормы текущего законодательства, так и при оценке самих по себе проверяемых нормативных правовых предписаний: ведь глубинное содержание последних невозможно уяснить без учета конкретно-исторических условий возникновения, принятия этих норм (историческое толкование), особенностей их действия во всей системе как юридического, так и иных форм нормативного (нравственно-этического, конфессионально-религиозного и т. п.) регулирования в национально-специфических условиях нашего общества и государства (систематическое толкование) и т. д.

Соответственно, своего рода рефлекторной реакцией конституционного правосудия на столь сложные процессы, на динамизм современной эпохи является тенденция к перераспределению основных функций конституционного правосудия – от чисто охранительной деятельности к активному использованию преобразовательного потенциала конституционно-судебной деятельности.

Такое значение конституционного правосудия получает все более широкое, в том числе международное признание. Это и понятно: «Конституция, – указывается в Генеральном докладе XIV Конгресса Конференции европейских конституционных судов (Вильнюс, 3–6 июня 2008 г.), – без органа конституционного контроля, обладающего полномочиями констатировать противоречие обычных правовых актов конституции, есть lex imperfecta. Конституция становится lex perfecta только тогда, когда конституционный суд может признавать обычные законы противоречащими конституции… Только активная позиция конституционного суда обеспечивает реальную, а не предполагаемую имплементацию принципа верховенства конституции… Роль конституционного суда при обеспечении принципа верховенства конституции является основополагающей. Через конституционный контроль конституция, как правовой акт, превращается в «живое» право». Добавим – только через конституционный контроль конституционализм превращается в «живой» конституционализм.

Конституционно-судебный нормоконтроль является в этом плане одной из форм государственно-властного (конституционного) воздействия на те находящиеся в сфере конституционного воздействия общественные отношения, которые прямо соотносятся с наиболее важными вопросами организации социально-политической, экономической, социально-культурной, духовно-нравственной жизни общества. В связи с этим в рамках осуществляемой им деятельности для КС РФ становятся доступными сакральные, метаюридические пласты духа Конституции, содержащие высокий уровень концентрации политических, нравственно-этических, социокультурных истоков динамизма Основного закона, что достигается в силу особой юридической природы органа конституционно-судебного нормоконтроля и его решений.

Речь идет о том, что, во-первых, будучи, безусловно, органом судебной власти, в то же время КС РФ – «больше, чем суд». Природа его деятельности не исчерпывается правоприменением, а в своих итогово-правовых характеристиках все более сближается с нормативно-установительной юридической практикой, с правотворчеством. Во-вторых, специфика «квази-правотворческой», динамически-интерпретационной деятельности Конституционного Суда РФ такова, что его решения, обладая нормативно-доктринальной природой, имеют предметом своего влияния и одновременно – формой политико-правового бытия, прежде всего, нормативные величины наиболее высокого, абстрактного уровня – общие принципы права, конституционные принципы, декларации, конституционные презумпции, статусно-категориальные характеристики субъектов конституционного права и конституционных явлений и т. п.

В результате происходит приращение и актуализация нормативного содержания отправных для правовой системы величин, обеспечивается развитие сакрального духа Конституции, который не подвластен законодателю, воплощается, прежде всего в конституционных ценностях, принципах, основах и, как результат – происходит преобразование всей системы национального конституционализма.

Что же касается условий (предпосылок) социоисторической модернизации Конституции с помощью средств конституционного нормоконтроля, то в обобщенном плане это предполагает:

а) учет органом конституционного правосудия социокультурных факторов национального развития, что ярко проявилось, например, при решении вопросов о конституционности создания религиозных, региональных политических партий;

б) историческое толкование конституционных норм, учет конкретно-исторических условий современного развития национальной государственности (без этого невозможной была бы, например, всесторонняя оценка института главы (руководителя) субъекта Российской Федерации на различных этапах его развития);

в) систематическое толкование, основанное на восприятии Конституции как единого, целостного документа, не имеющего пробельности и внутренней противоречивости;

г) учет как универсальных ценностей современного конституционализма, так и всей системы общепризнанных принципов и норм международного права, что напрямую вытекает из ч. 4 ст. 15 Конституции РФ;

д) телеологическое толкование, анализ целей, на достижение которых была сориентирована Конституция и отдельные ее положения отцами-создателями этого акта.

Таким образом, посредством конституционного правосудия сам по себе российский конституционализм и его центральный нормативно-правовой элемент в виде Конституции актуализируются с учетом изменяющихся конкретно-исторических условий своего развития, благодаря чему сущее (система реальных отношений) и должное (юридическая конституция) сближаются, превращаясь в «живой» конституционализм. На этой основе становится возможным формирование нового, во многом уникального политико-правового явления конституционной государственности – судебного конституционализма. Исходные начала концепции судебного конституционализма проистекают из сущностных характеристик Конституции, с одной стороны, и конституционного назначения судебной власти (в особенности, конституционного правосудия), с другой.

Следует при этом отметить, что концепция «живого» (судебного) конституционализма не тождественна возникшей в свое время в системе общего (прецедентного) права теории «живой конституции». В данном случае речь идет о возможности социоисторического преобразовательного развития, во-первых, не только самой по себе Конституции, но всей системы конституционализма, и, во-вторых, не только с помощью судебно-нормоконтрольных (тем более – прецедентных) средств воздействия на Основной Закон, но и других, в том числе имеющихся в распоряжении законодательной власти средств развития Конституции.

В связи с этим для понимания «живого» конституционализма важно, например, уяснение нормативно-правовых механизмов конкретизации Конституции, с помощью которых, отметим попутно, не только обеспечивается логическая завершенность конституционно-правового регулирования, его нормативная определенность, но одновременно гарантируется необходимая правоприменительная и толковательная ориентация, согласованность текущего отраслевого законодательства как с конституционными принципами, так и нормами международного права. В этом плане своевременная, последовательная конкретизация норм Конституции также является своеобразной (и весьма важной!) формой модернизации Конституции, в результате чего могут сниматься, в том числе, и те проблемы, которые порой предлагается решить путем внесения изменений (дополнений) в текст Конституции.

Что же касается роли собственно конституционного правосудия в социоисторической модернизации Конституции и формировании «живого» конституционализма, то в данном случае одинаково важно учитывать, по крайней мере, несколько моментов.

Во-первых, решения Конституционного Суда, обладая специфической природой (как особые виды судебных актов нормоустановительного характера), являются нормативной правовой основой формирования судебного конституционализма и, соответственно, всей системы российского конституционализма в целом. В этом проявляется их природа и назначение как нормативно-правовой составляющей «живого» (судебного) конституционализма.

Во-вторых, конституционное правосудие и его решения – один из важных источников развития современной конституционной доктрины модернизации российской государственности (доктринальный компонент «живого» конституционализма), что вытекает из нормативно-доктринальных характеристик решений Конституционного Суда.

В-третьих, КС РФ – своего рода, генератор конституционного мировоззрения, активный участник формирования новой конституционной культуры и, в конечном счете, конституционной идеологии современного российского общества и государства, что чрезвычайно важно, в том числе, в связи с имеющимися предложениями пересмотреть текст статьи 13 Конституции РФ (идеологический компонент «живого» конституционализма).

В-четвертых, «живой» конституционализм есть материализация конституционно-судебной практики, реального воплощения в жизнь требований верховенства Конституции, ее прямого действия, материализация конституционных ценностей в обществе и государстве (материальный, онтологический компонент «живого» конституционализма).

При этом генерирование «живого» (судебного) конституционализма, в режиме которого обеспечивается социоисторическое развитие Конституции, обеспечивается с помощью различных способов конституционно-судебного контроля в рамках определенных Конституцией полномочий КС РФ. Это – толкование норм Конституции как форма ее преобразования без изменения текста, причем как официальное, так и казуальное толкование; разрешение конституционно-правовых споров о соответствии требованиям Конституции нормативных правовых актов, итоговым результатом чего является уяснение и истолкование прямых и обратных связей между положениями Конституции и текущим законодательством, их синхронизация в соответствии с требованиями иерархичности правовой системы, с одной стороны, и обогащение, наращивание нормативного потенциала конституционных принципов и норм, с другой; конституционное истолкование правовых норм отраслевого законодательства как специфическая форма квазиправотворческой деятельности; выработка органом конституционного контроля рекомендаций законодателю по совершенствованию правового регулирования, что вытекает из самой природы, особенностей юридической силы таких рекомендаций и т. д. В результате реализации соответствующих конституционно-судебных подходов обеспечивается последовательная гармонизация буквы и духа Конституции, приведение ее формально-юридического нормативного содержания независимо от времени и политических условий ее принятия в соответствие с реальными отношениями политического властвования, социально-культурными характеристиками общества и государства. Тем самым охрана Конституции, ее стабильность поддерживаются в органическом сочетании с динамизмом конституционной системы, что является подтверждением активной социокультурной роли конституционного правосудия как генератора «живого» (судебного) конституционализма.

В этом плане практика конституционного правосудия объективирует и формально-юридическую природу, и социальную сущность Конституции как правового акта высшей юридической силы и прямого действия, выступающего порождением, отражением и универсальным средством разрешения социальных противоречий. Тем самым как раз и становится возможным рассматривать Конституционный Суд в качестве важного инструмента социоисторической модернизации Конституции, института формирования в России «живого» конституционализма. Судебный конституционализм способствует утверждению и поддержанию конституционного правопорядка как высшего юридического выражения правовой демократической государственности, что обеспечивается путем придания ей качеств фактической (практико-прикладной) ценности, проникающей как в публично-властную деятельность, так и в процессы реализации прав и свобод человека и гражданина, во всю систему конституционного правопользования. С этих позиций «живой» (судебный) конституционализм может быть представлен как политико-правовой режим судебного обеспечения верховенства права и прямого действия Конституции, безусловного судебно-правового гарантирования конституционных ценностей на основе баланса власти и свободы, частных и публичных интересов, единства социокультурных и нормативных правовых факторов конституционализации экономического, социального, политического развития России как демократического правового государства.

Конституционное правосудие является важным гарантом «преобразовательно-динамической» стабильности Конституции России и закрепленных в ней основополагающих принципов, высших ценностей современного конституционализма. Важно при этом учитывать, что ценностная значимость присуща как Конституции в целом (имеются в виду прежде всего ее юридические свойства), так и конкретным нормам Основного Закона, которые являются в этом случае отражением фактически сложившихся и юридически признанных представлений о социальных приоритетах и наиболее оптимальных моделях обустройства общественной и государственной жизни, о соотношении ценностей власти и свободы, равенства и справедливости, рыночной экономики и социальной государственности и т. д.

Ценностный характер соответствующих конституционных положений, как, впрочем, и иных установлений Конституции, получает подтверждение в практике КС РФ, который активно задействует аксиологический потенциал конституционных норм для формирования правовых позиций по конкретным делам и конституционно-правовым спорам. Более того, еще одна разновидность аксиологических начал современного конституционализма связана с генерированием конституционных ценностей, прежде всего, как результата конституционно-оценочной деятельности судебных органов конституционного контроля. В этом случае конституционные ценности – в отличие от ценностей самой по себе Конституции – не имеют прямого текстуального конституционного оформления, не являются формальными, эксплицитными установлениями Основного закона; их конституционное признание и значение коренится в глубинном содержании и системно-семантических взаимосвязях нормативных положений Конституции. Соответственно, их конституционная значимость требует герменевтического выявления и позитивного оформления в процессе конституционно-контрольной деятельности судебных органов (по крайней мере, на уровне актов официального толкования или истолкования Основного закона). В условиях отсутствия конкретной «прописки» в отдельных статьях и нормах Конституции соответствующие ценности наиболее глубоко проникают в сам дух Конституции, что требует их выявления и позитивного (категориально-понятийного) оформления, в том числе в процессе конституционной модернизации отраслевого законодательства.

В практике КС РФ получил свое обоснование целый ряд формально не имеющих прямого закрепления в Конституции РФ ценностей, включая такие, как: справедливость и правовая определенность, устойчивость публичных правоотношений, стабильность условий хозяйствования, поддержание баланса публичных интересов государства и частных интересов субъектов правоотношений и др. Эти ценности оказывают фундаментальное воздействие на правопорядок, определяют само содержание и основные направления конституционной модернизации российской государственности.

Соответственно КС РФ выступает гарантом непротиворечивого соотношения фактической и юридической конституции, на основе чего становится возможным сочетание ее стабильности и динамизма, достижение гармонии между Буквой и Духом Конституции, нормативно-правовое раскрытие ее внутреннего потенциала в изменяющихся условиях.

Важно при этом подчеркнуть, что объективация современной конституционной доктрины модернизации российской государственности, обеспечиваемая с помощью средств судебно-конституционного контроля, распространяется на все отрасли публичного и частного права российской правовой системы и на все основные сферы, направления развития отечественной государственности. Речь идет, прежде всего, об универсализации конституционных ценностей, их распространении с помощью решений Конституционного Суда на правоприменительную и правотворческую сферы, на институты различной отраслевой принадлежности, что существенным образом способствует конституционализации государственной и общественной жизни.

При этом предназначение конституционного правосудия как инструмента модернизации государства не замыкается пределами создания условий для снятия социальных кризисов, в результате чего обеспечивается необходимый для осуществления преобразований уровень стабильности общественных отношений. Роль конституционного правосудия непосредственным образом выходит также на уровень собственно развития Российской государственности. Это обуславливается тем обстоятельством, что сама по себе модернизация государственности есть ни что иное, как процесс ее конституционализации, в рамках которого представляется возможным выделить институциональную конституционализацию – создание рациональной организационно-правовой основы публичной власти в соответствии с требованиями разделения властей, федерализма, обеспечения самостоятельности местного самоуправления; функциональную конституционализацию, предполагающую ориентацию на обеспечение возможностей выполнения публичной властью «общих дел». Важнейшим направлением модернизации государства посредством его конституционализации является в этом плане социализация государства, формирование рыночной экономики.

Это нашло свое практическое воплощение в конкретных направлениях деятельности КС РФ и, соответственно, в его решениях, отражающих правовые позиции Суда по всему спектру проблем организации и функционирования публичной власти, формирования и развития рыночной экономики, обеспечения прав и свобод человека и гражданина. Одним словом, речь идет о чрезвычайно широком круге проблем и сфер их проявления, которые находят обобщенные (конституционно-правовые) характеристики посредством категории российской государственности.

§ 5. Российская правовая государственность – важная сфера конституционной модернизации

В современном мире процессы модернизации являются неотъемлемым элементом универсальных тенденций развития конституционализма и глобализации, которые отражают, с одной стороны, все более глубокое укоренение в национальных сообществах конституционных ценностей верховенства права, равенства, справедливости, демократии, с другой – взаимное переплетение, диффузия внутригосударственных и международных кризисов, конфликтов и противоречий, в результате чего сами названные явления приобретают глобальный, планетарный характер, а преобразование жизнедеятельности конкретного социума обуславливается системой универсальных принципов правового развития всего человечества.

Модернизация, таким образом, имеет в своей основе ряд объективно обусловленных, повсеместно проявляющихся, относительно единообразных (по своей сути) предпосылок, среди которых следует выделить: экономические – формирование и развитие качественно новых характеристик общества как общества постиндустриального; информационные – реальность перспективы перехода человечества в информационную эпоху, в эпоху нанотехнологий, что серьезным образом влияет в том числе на культуру общества, включая ее нормативно-правовую составляющую; социально-политические, связанные, с одной стороны, с геополитическими изменениями, вытекающими из закономерностей демократизации, отказа от тоталитарных режимов, а с другой стороны, с кризисом классических институтов демократии (избирательной системы, референдумов, традиционных партийных систем).

Конституционно-правовые факторы модернизации проявляются не только в «линейных», сугубо метафизических характеристиках Конституции и других нормативных правовых актов конституционного значения как правовой основы социальных преобразований. Сама идея, концепция судебного конституционализма предполагает понимание данного явления как сложной нормативно-деятельностной системы, отражающей режим трансформации конституционных ценностей в законодательство, правоприменительную практику, правовую идеологию, в социальную и индивидуальную психологию. В этом плане в современных условиях динамично развивающихся общественных систем конституционализм воплощает в себе единство нормативных (в первую очередь – правовых), онтологических, аксиологических, юридико-мировоззренческих начал, развивающихся в соответствии с противоречивыми закономерностями, диктуемыми требованиями правовой глобализации, с одной стороны, и национальными потребностями государственно-правового развития – с другой.

Для нас это прежде всего потребности модернизации. И если иметь в виду ее конституционно-правовую составляющую, то на первом плане здесь, – все более усиливающаяся тенденция сближения англосаксонской и европейско-континентальной правовых систем, их конвергенция. Пожалуй, наиболее важное, по-своему революционное значение имеет в этом отношении проникновение в нашу национальную правовую систему (как и в континентальную систему права в целом) прецедентных начал. Достаточно вспомнить о приобретающих прецедентное значение для нашей правоприменительной практики решениях Европейского Суда по правам человека, а также о юридической природе решений органов конституционного контроля государств континентальной Европы.

Вместе с тем потребность в проведении и обусловленность правовой модернизации имеет многофакторные начала глобализационного характера, связанные как с задачами выхода России на передовые рубежи современного цивилизационно-правового развития, так и с необходимостью решения неотложных проблем внутреннего характера, без чего невозможно перейти от «архаичного общества» к «обществу умных, свободных и ответственных людей». Одной из таких, казалось бы, рутинных, но вышедших сегодня на уровень национальной безопасности проблем являются коррупция и неуклонно расширяющиеся сегменты «теневой правовой жизни», получающие выражение в нормативно-правовом регулировании с помощью так называемого теневого права, возводящего на «законный» уровень сложившиеся в обществе коррупционные механизмы, способствующие формированию и функционированию теневой экономики, равно как и других теневых сфер жизни, включая государственно-политическую сферу.

В этом плане чрезвычайно важно, что объектом модернизационных процессов (пусть специфическим, но очень важным) выступает в том числе и государственность. При этом следует учитывать, что государственность как категория и явление общественной жизни по своему содержанию и реальному значению шире, чем государство, и охватывает собой не только институты публично-политической организации общества, но также и весь массив национальных экономических, социально-культурных отношений.

Экономический строй и социальная система, испытывая активное государственно-правовое воздействие, являются важной элементной характеристикой российской государственности и в конечном счете – посредством объектно-деятельностной, социально-экономической, духовно-мировоззренческой, политико-идеологической составляющих государственности – характеристикой судебного конституционанизма в соответствующих сферах и нормативно-деятельностных формах его проявления. Именно на этом уровне относительно самостоятельные компоненты государственности (государство как его центральное звено, правовая система, система прав и свобод человека и гражданина, экономический строй, социальная система общества и др.) создают в процессе своего функционирования единую интегративную сферу институтов конституционного строя, взаимоотношений государства и личности и в конечном счете государственно-организованного общества в целом как единого политического, правового, социально-экономического образования. Очевидно, что на правовом уровне соответствующая система государственности, включающая политические и социально-экономические характеристики, обеспечивается тесным единством частных и публично-правовых средств нормативного правового воздействия.

Модернизация государственности – это многоплановое глобальное явление, включающее в себя как позитивные проявления (дозволение, поощрение, стимулирование социально полезных тенденций развития), так и «негативные» формы правового воздействия на процессы обновления (предупредительные, пресекательные, запретительные), равно как и поиск новых прогрессивных направлений созидательной активности общества и государства. В связи с этим модернизация государственности находится в двухплоскостной системе отношений, направленных, во-первых, на снятие социальных противоречий, поскольку образование и разрешение напряженности есть диалектическая основа любого развития; во-вторых – на оптимизацию, рационализацию и повышение эффективности публично-властным образом организованной социальной системы (развитие в собственном смысле слова). Но и в том и в другом случае высшей нормативной формой опосредования данных отношений является конституция с присущими ей принципами и ценностями конституционализма.

Вместе с тем, будучи объектом модернизации, государство является ее доминирующим субъектом, призванным обеспечить не только создание инструментальной системы публично-правового управления, направленной на снятие кризисных явлений (конфликтов, противоречий), но и поддержание ее эффективного функционирования на основе принципов рационализации и оптимизации как во внутригосударственном, так и в международном контексте.

Анализ проблем современного конституционализма, в том числе под углом зрения государственно-модернизационных процессов, актуализирует поиск эффективных конституционно-правовых механизмов их разрешения, что возможно на основе единых, универсальных философско-правовых подходов, определяющих саму методологию реализации конституции во всех ее формах: нормативно-регулятивной, правоприменительной, политико-идеологической, социально-экономической. Между тем в настоящее время наблюдается существенная неравномерность (асинхронность) между философским, концептуальным осмыслением конституции и системы конституционализма в целом, с одной стороны, и государственно-властной правореализационной деятельностью – с другой. Наука здесь зачастую оказывается не востребованной практикой, что в конечном счете приводит к философско-мировоззренческой эклектике, но не на уровне конституционных форм закрепления ценностных начал нашего развития, а при осуществлении законодательной, исполнительной, судебной власти. Уже поэтому необходимо понимание того, что философия современного российского конституционализма – это не некая спекулятивная метафизическая юриспруденция, а мировоззренческая основа соединения теории и практики развития общества и государства на основе верховенства права и в соответствии с ценностями конституционализма, что наглядно подтверждается всей деятельностью КС РФ, в том числе по основным направлениям модернизации российской государственности.

Это становится, в свою очередь, основой для установления конституционной идентичности отдельных институтов российской государственности сформулированным идеалам правового, демократического, федеративного, социального государства как конституционной модели развития модернизационных процессов в Российской Федерации.

§ 6. Основные направления модернизации российской государственности в свете конституционного правосудия

Исторические трансформации идеи народного представительства показывают наличие устойчивого вектора в развитии российской государственности. Анализ ее историко-теоретических истоков демонстрирует непрекращающийся поиск путей диалога между властью и обществом, позволяющего рассматривать закон как выражение общей воли, преследующей общее благо. Этот поиск никогда не был легким и простым, он требует развития и совершенствования механизмов соотнесения воли народа с волей органа публичной власти, появления новых регулятивных и консультативных форм прямой демократии. Вместе с тем он невозможен без укрепления ценностных основ российского конституционализма, осмысления его базовых ценностей и их роли в развитии внутреннего законодательства.

§ 1. Идея народного представительства в России: историко-теоретические корни

Возникновение и становление народного представительства происходило под влиянием трех основополагающих идей: идеи о необходимости участия граждан во власти, диалога власти и общества при решении вопросов, затрагивающих интересы всех, идеи закона как выражения общей воли, преследующей общее благо, а также идеи народного суверенитета. Именно столкновение идеи народного суверенитета с монархическим принципом ведет к возникновению и развитию народного представительства – органа, способного обеспечить реализацию народного суверенитета.

Кроме того, необходимо также учитывать, что развитие народного представительства, как и в целом институтов власти в государстве тесно взаимосвязано с национальными, историко-культурными и духовно-нравственными традициями. В основе государственной и общественной жизни должны лежать незыблемые принципы и ценности, неотъемлемые от духовно-культурной жизни народа, не позволяющие ему терять своей национально-культурной, духовной идентичности. Конституционные начала организации власти должны быть связаны с национальным самосознанием народа, с его представлениями о целях своего существования.

1. идея общественного диалога и становление народного представительства в России. Идейно-исторические корни народного представительства берут свое начало в общинной организации политического строя многих народов. В России – это традиции вечевого строя. Вече, народному собранию принадлежала верховная власть, несмотря на то, управлялось ли земля племенным князем или выборными начальниками. Форма правления, какая бы она ни была, по свидетельству летописей, не уничтожала верховной власти веча. Право на участие в вече принадлежало всем членам общины, которые имели одинаковый голос. Поэтому не было различие между богатым и бедным: кто признавался членом общины, отвечал перед общиной, тянул тягло, тот имел право судить о делах общины, подавать свой голос на вече. Отсюда – из общинного верховенства в делах, затрагивающих интересы всех членов общины, – берет свое начало общий принцип, на котором строилось сословное представительство в европейских странах: «касающееся всех, всеми должно быть одобрено». Законы должны создаваться, провозглашаться и исправляться или меняться с согласия всей общности людей, ибо никто не может знать лучше, что полезно всем, чем все сообщество. Поэтому власть одного, регулируемая законом во имя общего блага, должна быть соединена с властью многих. Развитие этих взглядов и идей приводит к обоснованию необходимости первоначально сословно-представительных органов, а позднее и народного представительства.

Сословное представительство – преддверие народного представительства – возникает как бы параллельно в разных странах из внутренних потребностей и особенностей сословного строя и по образному выражению русского дореволюционного историка и социолога Н. Кареева, «было найдено ощупью». Однако уже на начальном этапе возникновения сословного представительства в России и других странах можно увидеть не только общие основания его возникновения, но и существенные различия.

Появление Земских соборов – сословно-представительных органов в России – их взаимоотношение с царской властью, несмотря на некоторые общие закономерности, свойственные становлению сословного представительства в целом, основываются все-таки на иных традициях и принципах, нежели это было характерно для сословного представительства, в частности, в Англии. Действительно, Земские соборы, как и многие другие сословно-представительные органы европейских государств, появляются в силу причин, обусловленных внутренними потребностями и особенностями сословного строя, а также старой, идущей от общинного (вечевого) строя традицией участия народа в управлении общественными делами. Земские соборы были органичны для процесса развития российской государственности, но также органичны были Генеральные штаты для Франции, Кортесы для Испании и английский парламент для Англии, ибо между государственными учреждениями и внутренней жизнью людей, их воззрениями, обычаями, традициями, религией существует глубокая органическая связь. Земские соборы в условиях московского государства могли быть именно такими, какими они и были в действительности – со своими достоинствами, слабостями, отражающими тот духовно-религиозный, социально-культурный и государственный уровень развития общества, земского самодержавия, который был достигнут к тому времени Россией.

И вместе с тем, сопоставляя Земские соборы и сословно-представительные органы европейских государств, нельзя не признать, что сословный строй России, взаимоотношения власти и общества отличались особенностями, которые во многом были обусловлены тем, что на Западе источником дальнейшего развития цивилизации был Рим, в то время как на Востоке – Константинополь. На Западе было всегда сильным правовое, договорное начало, ограничивающее абсолютную власть монарха. Власть московских государей, получившая свое идеологическое обоснование из Византии и опирающаяся на монархические православные традиции Востока, осуществлялась в формах самодержавия, нехарактерных для Западной Европы: договорное начало как основа построения государства в нашей истории никогда так не абсолютизировалось как на Западе. «… Договор требует всякого рода взаимных гарантий. И единственною санкциею их исполнения для подвластных и может служить лишь право возмущения, право революции, право возводимое даже в обязанность. Это начало гарантий, вытекающее из договора, и составляет новый, так сказать, протестантский политический идеал, известный под именем конституционализма».

Участие сословий во власти в России проявлялось не в порядке конкурирования с царем, а в порядке подчиненности государству в силу «объективного status…, что приводило не к субъективным политическим правам, а публично-правовым обязанностям участия во власти, к своеобразной службе государству…». Поэтому «в Московском государстве говорили о «неподвижном крепостном уставе» службы всех сословий великому государю…. Субъективные гарантии, которые в западноевропейской системе сословной государственности давались в pakta conventa, заменялись в восточноевропейской системе объективным принципом законности правления». Дать совет, высказать мнение, когда его спрашивают, – это не политическое право Боярской думы или Земского собора, а их верноподданническая обязанность. Таким образом, знать положения дел на местах, знать мнение народа по тому или иному вопросу, его отношение к тем или иным событиям (по выражение Екатерины II знать «народное умоначертание»), объявлять ему свою волю было выражением признания этой традиции взаимодействия власти и сословий.

Потребность в созыве первого Земского собора была обусловлена самим ходом развития Русского государства, уничтожением разновластия, соединением всей Русской земли в одно целое, желанием сословий заявлять свои нужды перед образовавшейся верховной (царской) властью. Объединение русских земель в единое государство началось с принятием христианства и учреждением единой церкви для всех краев Русской земли с митрополитом всея Руси, который созывал церковные соборы, охраняя единство церкви. Церковные соборы послужили образцом земским соборам. Земские соборы, по существу, вырастают на одном стволу с собором церковным: «духовный собор должен был послужить образцом мирского собора, в состав которого он сам вошел и на который перенес свое название». Именно это обстоятельство объясняет во многом особенности земских соборов как сословно-представительных органов, практику их деятельности, взаимоотношение с властью монарха. Народное представительство, как отмечалось, возникает в результате столкновения идеи народного суверенитета с монархическим принципом, что неизбежно вело к ослаблению монархии, превращению ее в политическую декорацию либо к полному устранению и вытеснению из политической жизни. В России земские соборы никогда не составляли конкуренцию монарху, никогда не покушались на его прерогативы, не пытались добиться от него каких-либо уступок, привилегий.

В русской политической мысли XVI–XVII вв. наряду с традиционными взглядами на царскую (княжескую) власть появляются и новые идеи о смысле, пределах и призвании самодержавия, легитимности государственной царской власти, свидетельствующие, в частности, и о проникновении в нее западнических воззрений. Основой для этого служила общественно-политическая практика осуществления монархического принципа в условиях Московского государства. Самовластие Ивана Грозного с его безмерным насилием и жестокостью, возникновение и деятельность Земских соборов, трагические события «Смутного времени», избрание на царский престол Михаила Романова – все это не могли не породить «идеи долга царя как блюстителя общенародного блага», «идею если не юридической, то нравственной его ответственности не только перед Богом, но и перед землей» (В.О. Ключевский). Здравый смысл говорил: власть не может быть сама по себе ни целью, ни оправданием и становится непонятной, когда она перестает исполнять свое предназначенье – служить народному благу. Поэтому государю-самодержцу необходимо иметь «советы» по делам управления, крепить дружбу и единомыслие князей, бояр и воевод, помогающих государям в управлении, заботиться о подданных в духе человеколюбия и правосудия, справедливости и милости, противостояния беззаконию. Государь, получив в управление царство, должен быть достоин сего, «ибо царь есть одушевленный, то есть живой образ Божий». Так писал в своих сочинениях Максим Грек (ок. 1470–1555). Он одним из первых поставил вопрос о возможности передачи престола не только по наследству, но и занятии его выборным путем, считая это законным. При этом в выборах, должны участвовать не только бояре и воеводы, но и крестьяне, «простейшие».Состоявший в переписке с Максимом Греком Федор Карпов (2-я половина XV в – до 1540) был убежден, что не только подданные имеют обязанности перед государством, но и власти обладают обязанностями перед своими подданными. Во время царствования Ивана Грозного, созвавшего первый Земский собор (первое сословно-представительное учреждение России), анонимный автор «Беседы Валаамских чудотворцев», обосновывая самодержавную власть царя как помазанника Божьего, который по собственному разумению управляет государством, указывает вместе с тем, что царю достойно не одному заботиться о государстве, но с советниками о всяком деле совет держать. Таким образом, отстаивая принцип самодержавия, автор «Беседы» как бы прокладывает путь и сторонникам ограничения царской власти. Более определенно эта мысль выражена в своеобразном приложении к «Беседе» – в «Ином сказании», автор которого ставит вопрос о том, как возможно соблюдать государственное благо в обширнейшем государстве? Этого можно достигнуть, по его мнению, лишь «премудрой мудростью», которая состоит в том, чтобы царю «беспрестанно» держать при себе «вселенский совет» от всех «градов своих людей». Кроме того, у царя должен быть также и совет из «разумных мужей, мудрых и надежных приближенных воевод». Об ограничении самодержавной царской власти ставит вопрос князь Курбский (ок. 1528–1583) – в молодости сподвижник царя Ивана Грозного, а после побега в Литву, ставший его открытым и непримиримым противником. Курбский обвиняет Ивана Грозного в том, что он избрал путь произвола, пренебрегая подчиняться закону Божьему, действуя «без суда и без права». Курбский полагает, что «самому царю достоит быти яко главе и любити мудрых советников своих, яко свои уды». Курбский приводит случай с библейским царем, и напоминает Ивану Грозному: забыл ли ты, к чему привело неповиновение, когда царь не послушал советников своих? Какое несчастье навел за это Бог? И ставил в пример премудрого Ивана III, который очень любил советы и не начинал ничего без глубокого и долгого совещания. Таким образом, у Курбского прослеживается мысль, что мнение совета должно быть, по сути, обязательным для царя. Другой автор XVII века – И. Тимофеев (ок. 1555–1631), анализируя трагические события «Смутного времени» в своем произведении «Временник», приходит к выводу, что идеальной формой государственной власти является сословно-представительная монархия. Она, по его мнению, дает возможность не только ограничить произвол властителя, но и дать исход выражению общественного мнения, явиться сплачивающим народ фактором. При этом власть царя должна быть ограничена не только божественными и естественными законами, но и «уставным законодательством». Однако народ был не с теми, кто предлагал ограничить власть царя: народ обожает царя; нет и намека на политическую оппозицию ему, стремления избавиться от власти царя: «царю вся полнота власти, а боярам, придет время, отольются народные слезы» (Г.П. Федотов). Народ мог переменить царя, но не ограничить его власть. «Лучше грозный царь, чем семибоярщина» – гласит народная пословица.

XVIII век знаменовал новый этап в общественно-политическом и культурном развитии России, главной чертой которого стало просвещение на основе европеизации, что было обусловлено реформами Петра Великого, которые сопровождались резким разрывом с традиционными формами организации жизни общества и государства, порой с искусственным насаждением образцов западного образа жизни: при Петре окончательно прекращается традиция созыва Земских соборов. Идея Святой Руси была заменена теорией «общего дела»: служению Отечеству, его пользе. «В русском общественном мнении формировалось убеждение, что каждый должен служить общему благу, правда, носителем, выразителем последнего мыслилась абсолютная власть государя. «Отечество» и «Государь» надолго сольются в единое целое – «Великую Россию», служба которой станет гражданской и моральной нормой». Абсолютная власть императора получает свое теоретическое обоснование (в «Правде воли монаршей» Феофана Прокоповича, который дополнил идею божественного происхождения власти монарха мыслью о том, что начало ее коренится в общественных сословиях и общественном согласии) и законодательное закрепление: «Его Величество есть самовластный монарх, который никому на свете о своих делах ответ дать не должен, но силу и власть имеет свои государства и земли, яко христианский государь, по своей воле и благомнению управлять» (толкование к арт. 20 «Артикула воинского» 1715 г.). При этом власть императора практически уже не ограничивалась (как было до этого) обычаями и традициями: Петр Великий объявил им беспощадную войну, радикальным образом видоизменяя весь общественный и государственный строй древней России. Насаждая западные институты в России, Петр I исходил из убеждения, что вводимые им учреждения вполне достаточны для европеизации русской жизни, не подозревая, что между государственными учреждениями и духовной жизнью народа существует глубокая органическая связь. Восприятие и использование западноевропейских конституционно-правовых институтов, принципов и идей не должно приводить к отказу от своей собственной культуры во имя культуры западной, не должно превращаться в средство разрушения самобытности культурно-исторического типа российского народа. Весьма символично, что выдающейся русский дореволюционный ученый П.И. Новгородцев – автор фундаментальной работы «Об общественном идеале» – в своей последней, уже посмертной статье, написанной в эмиграции в июне 1923 г., приходит к выводу: «Не политические партии спасут Россию, ее воскресит воспрянувший к свету вечных святынь народный дух». «Должен образоваться, – писал он, – крепкий духовный стержень жизни, на котором все будет держаться, как на органической своей основе».

Европеизация России принесла с собой новые идеи, которые в целом были восприняты высшими классами общества, но которые не дошли до народных масс. Это послужило одной из причин усиливавшегося раскола общества: между «верхами» и «низами», между «интеллектуалами» и «народом»: «правительство остро чувствовало ослабление контактов с народом после реформ Петра» (Г.В. Вернадский). Однако после смерти Петра старые традиции стали снова оживать, появлялись планы ограничения монаршей власти, привлечения представителей сословий к государственному управлению, которые, однако, так и не были не реализованы.

Пик русского Просвещения приходится на царствование Екатерины II, которая, полагая, что лучшей формой правления для России является самодержавие (всякая другая форма правления, по ее мнению, была бы для России не только вредна, но и крайне разорительна), вместе с тем увлекаясь учениями французских просветителей, способствовала распространению в России идей Просвещения, которые в ее трактовке подчинялись обоснованию разумности и законности самодержавной власти. Екатерина созывает «Уложенную комиссию» (законодательную комиссию, состоящей из депутатов от всех сословий, кроме крепостных, для составления нового Уложения – Свода законов) и пишет для членов комиссии «Наказ», проникнутый духом просвещенного абсолютизма. В Наказе, содержащим много заимствований, сделанных Екатериной у представителей западной науки «века просвещения» (императрица сама призналась, что «обобрала президента Монтескье»), нашла свое выражение доктрина самодержавного правления, как ее понимала Екатерина: монархическая власть, по сути, предстала в Наказе имеющей свое продолжение не в сословиях, а в бюрократии. Монархия, как это следует из Наказа, должна представлять не сословно-представительную монархию (как у Монтескье, выступавшего за сословные прерогативы – своеобразные сдержки, с помощью которых монарх удерживается в пределах законности, и монархия благодаря этому не превращается в деспотию), а бюрократическую монархию, основанную на одном лишь самоограничении, проводимом по политическим соображениям. Главными отличительными чертами бюрократической монархии является отмена непосредственного личного управления государя, который, являясь источником власти, управляет государством при посредстве профессионального чиновничества, образующего иерархическую лестницу правительственных инстанций. Таким образом, Наказ, данный в руководство представительной Комиссии, сформированной для составления нового Уложения, развивал теорию такого государственного строя, в котором, по сути, не было места для небюрократического учреждения, что, конечно, не могло не отразиться на работе Комиссии, так и не выполнившей своей миссии. По мнению Ф.В. Тарановского, прямой путь от политической доктрины Наказа вел не к законодательным комиссиям с представительным составом, но к бюрократическому Учреждению о губерниях, оказавшемуся наиболее прочной из правительственных реформ Екатерины. Бюрократизации управления страной способствовали и изменения в статусе, дворян, вызванные их освобождением от обязательной государственной службы, которое превратило государевых слуг в сословие в западном смысле слова. Петровский Табель о рангах был положен в основу политической структуры России, и хотя дворянство сохранило командные посты в новой организации управления государства, постепенно все большую роль в ней начинают играть разночинцы: государственная служба во многом их уравнивала с дворянами. Дворяне, продолжая властвовать над своими крепостными, «перестали нести – осознавать на своих плечах – тяжесть Империи» (Г.П. Федотов); их место, по сути, занимает новый служилый класс – русская бюрократия.

Вместе с тем политико-правовая мысль XVIII века не стояла на месте. Она выдвигала и обсуждала вопросы, ответы на которые искали и в XIX, и отчасти в XX столетиях: равенство сословий, их участие в управлении государством, конституция, роль закона и монарха в обществе и государстве и др. В XVIII веке уже отчетливо проявляются «конституционные» стремления дворянства, попытки закрепить свои отношения с короной договорным путем (при избрании на престол в 1730 г. Анны Ивановны, при возведении на престол Екатерины II), ведется разработка проектов учреждения представительных законотворческих органов (Десницкий и др.), закладываются теоретические основы для двух идеологических течений – определявших в дальнейшем развитие взглядов на будущность России – славянофильства и западничества.

В XIX веке вопросы о введении народного представительства, осуществлении самодержавия на конституционной основе переходят в практическую плоскость: разрабатываются проекты государственных реформ (при Александре I и Александре II), предусматривающие привлечения представителей сословий к законотворчеству. Этого добивались и деятели земского движения, получившего во второй половины XIX века мощный импульс в результате земской и городской реформ Известно, что определяющим фактом развития российского государства являлось постоянное расширение его территориального пространства, освоение все новых и новых районов, вовлечение в государственную жизнь России новых народов и культур. Обширность территорий, пространственная удаленность населенных мест, невысокая плотность населения, а также корпоративно-общинные традиции исторически сложившегося строя русской жизни обусловливали, что традиционная для России система централизованного административного управления неизбежно дополнялась и подкреплялась в тех или иных пределах институтами самоуправления, служившими важным фактором становления российского гражданского общества. При этом, начиная со времен Московского государства, центральная власть играла решающую роль в создании и обновлении институтов самоуправления. Осуществляя реформы управления государством, она опиралась на исторически сложившиеся, естественные формы самоорганизации общества.

Необходимо отметить, что отечественный, также как и зарубежный опыт показывает, что между народным представительством и развитием местного самоуправления существует тесная взаимосвязь: местное самоуправление является необходимой предпосылкой и условием развития народного представительства, играя в развитии демократии, образно говоря, ту же роль, что начальная школа для высшей школы: «без общинных институтов нация может сформировать свободное правительство, однако истинного духа свободы она так и не приобретет» (А. Токвиль). Местное самоуправление – это не только самостоятельная деятельность населения по решению местных вопросов, но и форма взаимодействия власти и народа, государства и общества. Своеобразными преемниками народных собраний, вечевого строя в России выступали Земские соборы, продолжая на новом этапе развития государства и общества традицию сотрудничества власти и народа. Идея возрождения Земских соборов – общероссийских представительных органов, которые бы венчали систему земских и городских органов местного самоуправления – возникает в XIX веке после реформ Александра II. Эти реформы (включая земскую 1864 г. и городскую 1870 г.), рассчитанные на дальнюю перспективу, стали поворотным пунктом в истории России. Они выражали стремление приспособить существующую систему управления к новой социально-экономической ситуации, а также приобщить в той или иной степени к управлению территориями практически все социально значимые слои населения. Все это, включая и идею возрождения общероссийского представительного органа – центральную в проектах государственных реформ, разрабатывавшихся в XIX веке – в совокупности и создало ту почву, на которой (и во многом благодаря которой) возникло первое народное представительство в дореволюционной России, произошел коренной перелом в политическом миросозерцании общества, в духовном настроении народа. Первая Государственная дума России родилась в недрах борьбы общественных сил – борьбы, зарождающейся в земском движении второй половины XIX века (программа первой общеземской организации, сложившейся в 1879–1880 гг., содержала требование образования законодательной Государственной думы) и получившей новый импульс в земских съездах в 1902–1905 гг. Именно земствам принадлежит значительная роль в распространении в обществе идеи народного представительства: они не только подготавливали почву для его появления, но и своей деятельностью, прежде всего на своих земских съездах, заполняли во многом (насколько это было возможно) тот пробел, который создавало отсутствие в России выборного общенационального представительства. Земские съезды намечали основы назревших реформ, вырабатывали проекты конституционных законов, обращались к Императору с адресами и посылали депутации. Все это находили отклик не только в земской среде, но и в других слоях общества. Знаменательно, что первый земский съезд проходил под председательством организатора земского движения Д.Н. Шипова, а последний земский съезд – под председательством будущего руководителя первого российского парламента С.А. Муромцева. И в этом отразилось символическое значение съездов, как переходного звена, связывающего два периода русской жизни: «они были венцом многолетней работы органов местного самоуправления и вместе с тем тенью, которую бросал впереди себя грядущий русский парламент» (Ф.Ф. Кокошкин).

Вместе с тем земское самоуправление, его роль в политической истории России начала XX века неоднозначно оценивалась в литературе. По мнению архиепископа Серафима, «Земство явилось пагубным учреждением для России». И. Солоневич полагал, что «В Московской Руси и самодержавие и самоуправление неизменно поддерживали друг друга, только наследие крепостного права изувечило эту традицию… Реформы Александра II были только очень бледной тенью старинного земского самоуправления Москвы». С.Ю. Витте считал, что в самодержавном государстве самоуправлении допустимо, пока оно не выполняет административных функций. Земские же органы в России, по его мнению, – это «конституция снизу, которая рано или поздно приведет к «конституции сверху». Местное самоуправление, приходил он к выводу, чуждый бюрократической системе элемент: оно прямой путь к народному представительству, к парламентаризму. Л.А. Тихомиров считал, что выводы С.Ю. Витте основаны на непонимании основ государственности. Однородность органов управления сверху донизу, писал он, ведет к всевластию бюрократии. Разнородность принципов организации власти в государстве создает возможность для взаимного контроля. П.А. Столыпин видел идеал государственного управления – в развитии земщины внизу, а наверху – «это развитие дарованного Государем стране законодательного, нового представительного строя, который должен придать новую силу и новый блеск Царской Верховной власти». Он считал, что успех задуманных им реформ во многом зависит от того, выражают ли они чаяния российского народа, соответствует ли народному духу, опираются ли на национальные начала, служат ли развитию национального мировоззрения. Все те реформы, все то, что предлагает правительство, говорил Столыпин, мы не хотим насильственно, механически внедрять в народное самосознание, все это глубоко национально. Столыпин был убежден, что Верховная власть царя – хранительница идеи русского государства, что она оберегает его от распада. Он видел, что падал авторитет Верховной власти царя и пытался спасти династию, осуществляя реформы, укрепляя начала представительного строя. При этом развитие народного представительства, российского государства в целом, по мнению Столыпина, должно было основываться на исторических, национальных корнях, к которым нельзя «прикреплять какой-то чужой, чужестранный цветок». Свобода, по мнению Столыпина, слагается не только из гражданских вольностей, но и чувства государственности и патриотизма. Именно в этом направлении он предлагал Думе работать совместно, развивая новый представительный строй.

К опыту земского самоуправления обращается А.И. Солженицын указывая, что земская система «сущностно отличается от стандартного парламентаризма и политизированной избирательной системы – тем, что открывает путь для истинных достойных представителей народа, постоянно ответственных перед населением избравшей их местности». По его мнению, местное самоуправление может стать основанием для построения ступенчатой земской вертикали, олицетворяющей подлинное народное самоуправление: объединение граждан нашего государства внеполитическое, внепартийное и вненациональное. Такая земская вертикаль, по мнению великого русского писателя, независимо выросшая с вертикалью правительственной создала бы в России государственно-земский строй, при котором одновременно и сохраняется централизованное государственное управление, и жизнь народа реально направляется им самим. При этом на каждом уровне власти правительственная вертикаль проверяет земскую на строгое выполнение законов, а земская правительственную – на честность и открытость ведения дел. «И президентская власть, – заключает автор, – так же оказалась бы под совестным просвечиванием земской вершины (чего ныне так не хватает нам)». Взгляды А.И. Солженицына во многом напоминают взгляды другого нашего выдающегося соотечественника И.А. Ильина, опубликовавшего в эмиграции цикл статей о духовном обновлении России («Наши задачи. Историческая судьба и будущее России. Статьи 1948–1954 годов»). И.А. Ильин считал, что Россия может спастись только «выделением лучших людей, отстаивающих не партийный и не классовый, а всенародный интерес». Он предлагал в этих целях принять такие меры, как: освобождение народа от всех и всяких партий; введение голосования по округам с выставлением персональных, лично всем известных кандидатур; и, главное, выработка особого вида конкурирующего сотрудничества в нахождении и выдвижении лучших людей – сотрудничества государственного центра с избирателями. И.А. Ильин призывал также не абсолютизировать всеобщее, равное, прямое и тайное избирательное право, ибо вопрос «всенародных выборов», по его мнению, есть вопрос средства, а не высшей непререкаемой цели или догмы. «Это средство может в одном государстве и в одну эпоху оказаться целесообразным, а в другой стране и в другую эпоху нецелесообразным. Ребячливо веровать в это средство как в политическую «панацею». Совсем не всякий народ и не всегда способен выделить к власти лучших при помощи таких выборов». А это означает, что Россия после крушения советского строя будет нуждаться в таких выборах, которые не могут быть ни всеобщими, ни прямыми. В противном случае, указывал он, Россия будет опять отдана во власть «политической черни», которая из «красной черни» перекраситься в «черную чернь», чтобы создать новый тоталитаризм, новую каторгу и новое разложение. Нельзя не отметить, что формировавшаяся после крушения СССР практика проведения выборов в России давала пищу для размышлений в духе указанных (хотя и возможно излишне категоричных, и не бесспорных) оценок и предложений.

2. Идея закона и народное представительство. История развития российского законодательства свидетельствует и о влиянии западноевропейских правовых теорий и концепций, и национальной духовной культуры на восприятие понятия «закон», понимание его роли и значения в жизни Российского государства и общества. Слово «закон» встречается уже в древнейших памятниках русской письменности. По мнению одних авторов, наши предки уже с Х века употребляют слово «закон» в смысле продукта государственной деятельности, отличая закон от обычая. Другие авторы полагают, что слово «закон» в древности означало то же, что и «обычаи»: одно заменяло другое и имело единый источник – «деятельность отцов». И лишь когда на Руси начало распространяться византийское право слово «закон», как утверждает В.И. Сергеевич, разошлось в смысле со словом «обычай». Первоначально же вся жизнь древних княжений определялась обычаем (право наследования, право собственности и т. д.), то есть обязательной общей нормой, которая была установлена «отцами» и освящена длительным соблюдением. Поэтому признание за волей князя (царя) способности творить право (закон) являлось вторичным, основывалось ссылками на старину и развивалось весьма медленно: указы князей не предшествовали практике, а неуклонно следовали за ней, и в уложения и судебники заносилось то, что выработалось практикой. Кроме того, надо учитывать старое деление закона на закон Божий и закон человеческий; лишь с истечением длительного периода развития права указанный дуализм закона сменился монизмом закона человеческого.

Идея закона, преследующего общее благо, в России основывалась на христианских воззрениях на княжескую (а в последствии – царскую) власть, призванную заботятся о благе своих поданных. Власть государя не означала право делать что угодно, ибо ее цели определялись истинной верой. Поэтому законотворчество было для князя не правом, возвышающим его над своими подданными, а обязанностью, возложенной на него Богом: содержание издаваемых князем законов должно было соответствовать духу православия, т. е. проникнуто милосердием и любовью. В произведении Иллариона «Слово о Законе и Благодати» (ХI в.) княжеская власть понимается не столько в качестве совокупности властных полномочий или высшего сана в общественной иерархии, а скорее, в качестве поля деятельности, процесса свершения благих дел для Русской земли. Идеальный князь в русском политическом сознании – это князь-труженик, князь воин. Как отмечается в литературе, терминологическое значение понятия «закон» у Иллариона уже имеет два аспекта: закон как юридическое установление власти и закон как совокупность широких правил, установленных в первооснове Священным Писанием. При этом закон как юридическое установление власти не должен противоречить правилам Священного Писания: при несоответствии закона юридического закону священному речь может идти только о неправовом законе, то есть не легитимном. Таким образом, Илларион связывал в учении о законе воедино два компонента: нравственный и правовой. На нравственные качества властвующих обращал внимание в своем «Поучении» Владимир Мономах, раньше других русских князей осознавший, что судьба Русского государства (конец ХI в.) в огромной мере зависит от того, насколько нравственными окажутся в своем поведении люди, держащие в своих руках государственную власть. Мнение, которое актуально и сегодня.

Главной опорой власти князя, как в мирное, так и в военное время была дружина. При этом старшие дружинники представляются в летописях думцами князя, без их совета князь почти ничего не предпринимал. Они постоянно участвовали в договорах князя, сопровождали его по делам управления, участвовали в разбирательстве судебных дел, а также в законодательстве. Князь Владимир, по Иллариону, советовался со своим окружением и «отцами-епископами», дабы «закон установить». После смерти Ярослава в составлении новой редакции Русской Правды вместе с его сыновьями участвовали старшие дружинники. В этой традиции можно видеть истоки появления Боярской думы, а также в определенной мере и Земских соборов.

Политические и правовые идеи Киевской Руси получили свое развитие в политико-правовой идеологии Московского государства. Развитие идеи царской власти в условиях Московского государства привело к появлению понятия истинного, боговенчанного царя как защитника православной веры и Русской земли, пределы верховной власти которого определялись не столько правовыми, сколько религиозно-нравственными законами. Царская власть в понимании Ивана Грозного – это власть ограниченная, но не людьми, а тем, кто ее дал, то есть Богом. В соответствии с русской политической идеологией царь несет обязанности относительно своих подданных не по договору с ними, но в силу самого своего звания русского царя. Поэтому он не должен присягать своим подданным, как это делали европейские короли.

Вместе с тем благодаря практике Земских соборов (вторая половина ХVI в. – ХVII в.) выборные служилые люди, выборные от городов стали принимать участие в обсуждении важнейших государственных дел. Дошедшие до нас решения соборов свидетельствуют, что, например, с 1613 года и во все продолжение царствования Михаила Федоровича Романова, важнейшие государственные дела решались «по указу государеву и по соборному приговору», так что власть государя стояла с властью общества, с властью всей Русской земли, почти постоянно присутствовавшей на Земских соборах в лице своих выборных людей. Характерное для православия стремление к соборности во многом определяло и государственно-правовые основы развития общества, практику принятия Земскими соборами решений не формальным большинством голосов, а путем духовного единения и согласия. Именно духовное единение и согласие по принципиальным вопросам развития общества и государства отсутствуют в современном российском парламенте, препятствуя во многом поиску наиболее оптимальных решений современных государственных и общественных проблем.

Единственным субъектом законодательной власти в императорскую эпоху становится самодержавный государь, воля которого творила закон. Петр Великий в своей законодательной деятельности исходил из понятия государственного интереса. Он признавал, что с царь с его правительством должен заботиться о благосостоянии населения, полезного государству, что издавать законы и управлять он должен, имея в виду общую пользу: во имя государственного интереса и подчиненного ему общего блага царь устанавливал свои отношения к подданным, даже в мелочах их частной жизни. Петр I благоприятствовал распространению понятий о естественном праве, повелел, например, перевести на русский язык трактат Пуфендорфа об обязанностях человека и гражданина и содействовал распространению некоторых идей Томаса Гоббса, отвечающих его политическим целям. С научно-философским обоснованием власти абсолютной монарха выступил Феофан Прокопович (1681–1736), который в «Правде воли монаршей», связывал возникновение наследственной монархии с «первым в народе согласием», в котором выразилась «воля народная», соединяя договорную теорию и идею богоустановленности власти провозглашением принципа: «глас народа – глас Божий». При этом власть верховная в силу своего установления имеет целью всенародную пользу; монарх волен поступать, как ему заблагорассудится, «лишь бы народу не вредно было и воле Божей не противно было».

В соответствии с началами просвещенного абсолютизма, нашедшими свое выражение в Наказе Екатерины II, цель самодержавного правления заключается не в том, чтобы у людей «отнять естественную их вольность», но в том, чтобы «действия их направить к получению самого большого ото всех добра». Законы признаются Екатериной II «простым и правым рассуждением отца, о чадах и домашних своих пекущегося». Правление, ставившее себе просветительные задачи, не могло оставаться без закона, основываясь на произволе и прихоти правителя. Поэтому начало законности полагаются Екатериной II в основу самодержавного государственного строя. Сущность законного монархического правления, по мнению Екатерины II, проявляется в определенном самоограничении власти, которое проводится, однако, не безусловно. Но если у Монтескье, у которого Екатерина II заимствовала многие идеи своего Наказа, пределом власти монарха являются прерогативы сословий, то в Наказе самоограничение власти обусловливается лишь политическими соображениями, интересами государства. «Есть случаи, – говорится в Наказе, – где власть должна и может действовать безо всякой опасности для государства в полном своем течении. Но есть случаи и такие, где она должна действовать пределами, себе… самою положенными». Чтобы монархия не превратилась в деспотию необходимо не только соблюдать действующие законы, но и следить за тем, чтобы сами законы были внутренне справедливы. Основным критерием для определения внутренней (естественной) справедливости законов Екатерина II признает государственную заботу о духовном и материальном благосостоянии народа.

Наказ Екатерины II дал толчок к научной разработке русского государственного права, привлек внимание к вопросам утверждения начал законности государственного управления, участия народа в разработке этих начал. М.М. Сперанский, разрабатывавший по поручению Александра I общий план преобразования общественно-политического строя России, исходил из того, что «общий предмет преобразования» должен состоять в том, что «чтоб правление, доселе самодержавное, поставить и учредить на непременном законе». Во взглядах Сперанского на закон отчетливо проявляется развитие принципов религиозной онтологии власти и права. При этом он опирается на политические теории античных и современных ему европейских философов, на русскую правовую традицию. Общее назначение законов, по мысли Сперанского, состоит в обеспечении пользы и безопасности всех людей. Основу порядка государственного, по его убеждению, образует нравственный порядок, базирующейся на правде, опирающейся на две силы: внутреннюю, религиозную, и внешнюю силу общежития, выраженную в законе. Категория правды – одна из ключевых в учение Сперанского о праве: правда является выражением вечных ценностей. Следование правде в обществе приводит человека к правде Божьей. Верховная власть установлена к защите правды, в содействие совести. Власть верховная (власть законодательная) посредством законов возвещает правду и долг ее в порядке общежительном. Эта власть есть орган правды общежительной, однако начало общежития есть действие всеобщего нравственного закона. Поэтому порядок общежительный, по Сперанскому, есть тот же порядок нравственный, то есть определяется составом прав и обязанностей к себе, к другим и к Богу. Законы общежительные недействительны, когда они противны законам естественным, то есть законами общения человека с другими людьми, отражающий меру его единства с самим собой и с Богом. Сперанский полагал, что «нельзя основать правление на законе, если одна державная власть будет и составлять законы, и исполнять их». Поэтому он предлагал реформировать систему государственного управления на основе распределения державной власти монарха в трех специализированных отраслях управления: законодательной, исполнительной и судебной. Монарх – верховный субъект и хранитель законов. Он связан нравственным обязательством по исполнению существующих законов. Законодательная деятельность должна исходить из воли народа: необходимо обеспечить подданным возможность участвовать в законодательной власти. Никакой закон, по плану Сперанского, не мог иметь силы, если бы он не был составлен законодательным собранием. Для этого он предлагал создать независимое и основанное «на народном избрании» законодательное учреждение. При этом закон не должен парализовать исполнительную власть: надо найти «золотую» середину, на основании которой закон отличался бы от нормативных правовых актов, издаваемых центральными органами исполнительной власти. Сперанский считал, что чиновники должны быть подотчетны народу, так как, «не быв никакими пользами соединены с народом, они на угнетении его оснуют свое величие». В его замыслах предусматривалось поэтапное преобразование сословного строя, воспитание людей, способных воспринять новые идеи и стать опорой законодательной власти.

Принцип верховенства закона, лежащей в основе государственного порядка и требующий, чтобы ни один закон не мог быть издан без участия законодательного (представительного) органа, выдвигаемый М.М. Сперанским в начале XIX века, нашел свое закрепление в Основных законах Российской империи в редакции 1906 года. Статья 84 Основных законов гласила: «Империя Российская управляется на твердых основаниях законов, изданных в установленном порядке», а статься 86 закрепляла, что «Никакой новый закон не может последовать без одобрения Государственного совета и Государственный думы и воспринять силу без утверждения государя императора». При этом закон не мог быть отменен иначе, как только силой закона (ст. 94). Одной из идей, выдвинутой на первый план русской государственной жизни в царствование Императора Николая II, становится идея единения Царя и народа, многократно провозглашаемая в Высочайших манифестах. Эта идея основывается на земских традициях взаимодействия царя и народа, земли и государства. В своей речи, обращенной к депутации земских и городских деятелей 6 июня 1906 года, Николай II заявил: «Пусть установится, как было встарь, единение между Царем и всей Русью, между Мной и земскими людьми, которое ляжет в основу порядка, отвечающего самобытным русским началам…». О законодательной власти, функционирующей на основе принципа единения (который трактовался рядом дореволюционных юристов как моральное начало, руководящее правосознанием соединенной законодательной власти) гласила статья 7 Основных законов: «Государь император осуществляет законодательную власть в единении с Государственным советом и Государственной думой». Однако, как показали последующие события, «живая связь народа с Царем своим» (Ф.М. Достоевский), на основе которой созидалось и крепло Российское государство, была разорвана, утратила свою мистико-религиозную силу: в день своего отречения от престола (2 марта 1917 г.) Николай II записал в своем дневнике: «Кругом измена и трусость и обман!».

Введение народного представительства предполагает более строгого различия понятий: «закон в формальном смысле», «закон в материальном смысле», «подзаконные акты». В первом случае речь идет о правовых актах, которые возникают в порядке особой инициативы, обсуждаются и принимаются народным представительством (парламентом), получают законную санкцию, публикуются в установленном порядке и обладают повышенной юридической силой. Закон в материальном смысле – это важнейшие правовые предписания общего характера, исходящие от органов государственной власти, которые по процедуре принятия отличаются от законов в формальном смысле, а по содержанию – от правоприменительных актов. В связи с этим возникает, в частности, проблема: определить ту грань, которая отделяет законодательную деятельность парламента от правотворческой деятельности правительства, осуществляющего управление. Это проблема решается в разных странах по-разному с учетом правовых традиций: англосаксонских странах – она решается путем делегирования полномочий как основы для осуществления органами управления нормотворческих функций, в странах континентальной правовой семьи органы исполнительной власти наряду с делегированными полномочиями имеют право принимать нормативные акты во исполнение закона – подзаконные акты. Так, согласно Основным законам (в ред. 1906 г.) в дореволюционной России «обязательные постановления, инструкции и распоряжения, издаваемые Советом Министров, министрами и главноуправляющими отдельными частями, на то законами уполномоченными, установлениями», не должны были противоречить законам (ст. 122). Государь император в порядке верховного управления издавал в соответствии с законами указы, которые должны были скрепляться подписью председателя Совета Министров или подлежащим министром либо главноуправляющим отдельной частью и обнародоваться Правительствующим сенатом (ст. 11, ст. 24). Вопрос о принятии мер, требующих законодательного оформления, в период прекращения заседаний Государственной думы, решался государем императором по представлению Совета Министров. Однако действие такой меры, согласно статье 87 Основных законов, прекращалось, если соответствующий законопроект не был внесен в Государственную думу в течение первых двух месяцев после возобновления ее заседаний или если этот законопроект отклонялся Государственной думой или Государственным советом. Таким образом, в Основных законах в целом достаточно последовательно проводилась идея верховенства закона, реализация которой означала развитие России по пути к конституционному, правовому государству. Своеобразным гарантом этого развития выступал государь император, которому принадлежала верховная самодержавная власть (ранее Основные законы говорили о неограниченной власти монарха), имевшая, по сути, то же значение, что имеет для организации и осуществлении власти в демократическом правовом государстве идея народного суверенитета.

В начальный период развития советского государства теория и практика советской власти, не испытывала особого пиетета по отношению к законам, не выделяя, по сути, правовые акты с повышенной силой в системе советского законодательства. Право осуществлять законодательную власть признавалось за несколькими верховными (высшими) органами власти: соответствующими съездами Советов (СССР, РСФСР), Центральными исполнительными комитетами (ЦИК СССР, ВЦИК), которые формировались съездами Советов, президиумами ЦИК СССР и ВЦИК, а также таким правом обладали союзное правительство (СНК СССР) и российское правительство (СНК РСФСР). Это было обусловлено многими причинами. В частности, резко отрицательное отношение к буржуазной юриспруденции, к буржуазной науке права, в целом к правовому и общественному порядку, существовавшему в дореволюционной России, привело к утверждению в государственно-правовой сфере принципа революционной законности и целесообразности, опирающегося на революционную совесть и революционное правосознание: прежние представления о соотношении нормативных правовых актах, их форме отбрасывались как буржуазные и потому непригодные для государства диктатуры пролетариата. П.И. Стучка – один из видных советских государственных деятелей и юристов 20-х годов XX века – называл «позорно-смешными» потуги Временного буржуазного правительства, которое, совершая революцию, пыталось сохранить «юридическую невинность». Пролетарская революция видела свою задачу в разрушении всего существовавшего государственного и общественного строя и замене его новым, построенным на совершенно новых принципах. «Мы, – писал П.И. Стучка, – не оставили несожженными ни одного из старых законов; пора нам тоже проделать со старой теорией права». Отсюда – поиск форм нового классового (пролетарского) права: права советского государства, которое подчинено классовому интересу, принципу революционной целесообразности. Кроме того, надо учитывать, что коренное переустройство общества, строительство нового государственного аппарата требовало быстроты законодательства, что было возможно лишь при наличии права издания законодательных актов не только съездами Советов – верховными органами власти (они собирались редко), а также избираемыми съездами Советов соответствующими центральными исполнительными комитетами (они работали сессионно), но и иными постоянно функционирующими центральными органами советской власти. К тому же советская власть отвергала принцип разделения властей, провозглашая объединение одновременно законодательной, исполнительной, а равно и судебной властей в лице Советов, хотя при этом и не отрицалось техническое разделение труда в сфере управления государством. Также надо иметь в виду, что в первые годы советской власти, по словам В.И. Ленина, декреты служили и формой пропаганды; они были нужны, чтобы показать народу, что хочет построить советская власть. Поэтому путем издания декретов не только решались конкретные вопросы строительства новых основ общественно-политической и социально-экономической жизни страны, но и провозглашались задачи и цели этого строительства, пропагандировались идеи социализма. И лишь Конституция СССР 1936 г., Конституция РСФСР 1937 г. закрепили исключительное право соответствующих Верховных Советов (СССР, РСФСР) принимать законы, признав, правда, за их президиумами право издавать законодательные указы в период между сессиями соответствующего Верховного Совета (эти указы утверждались на очередной сессии Верховного Совета, приобретая форму закона), что приводило, по сути, к подмене законодательной деятельности Верховных Советов (учитывая, что их сессии продолжительностью в 1–2 дня проходила два раза в год) правотворческой деятельностью их президиумов. В силу этого происходило умаление самой идеи закона, самого процесса законотворчества, который находился, по существу, в зачаточном состоянии, что не могло не отражаться и на статусе народного представительства, его месте и роли в системе советских государственных органов.

Конституция РФ (1993 г.) единственным законодательным и представительным органом Российской Федерации признает Федеральное Собрание РФ – российский парламент. Проблема законотворчества, осуществляемого им, состоит сегодня, прежде всего, в том, чтобы реально обеспечить претворение в жизнь идею закона как общего блага, как гаранта обеспечения интересов всех социальных групп и слоев общества, как единства нравственного и правового начала – идею, которая, к сожалению, не является определяющей в деятельности парламента: зачастую остается лишь гадать, чью волю и чьи интересы выражает и защищает закон. Практика лоббизма остается вне законодательного регулирования: скрытые от глаз общества центры принятия решений по ключевым законодательным вопросам, превращают законодательный процесс нередко в простую формальность, где депутаты, выступают не как полномочные представители народа, а лишь как члены фракций, связанные партийной дисциплиной. Не способствует решению указанных задач и практика формирования российского парламента, превращающаяся сугубо в дело политических партий, не имеющих больших традиций и исторических корней в нашем обществе, и не способных в силу многих причин решать главную задачу народного представительства: выдвижение лучших представителей общества. Сложившаяся практика разработки, обсуждения и принятия законов приводит также к тому, что не может обеспечить ни стабильность законодательства, ни его качество с точки зрения юридической техники. Кроме того, законодательно не урегулирован вопрос о возможности издания Президентом РФ так называемых «законодательных» указов, то есть указов, издаваемых в целях восполнения пробелов в законодательстве, хотя Конституционный Суд РФ признал за Президентом РФ такое право, однако следовало бы учитывать, что российская традиция (дореволюционная, советская) требует, чтобы подобные указы вносились в течение определенного времени в виде проектов законов в российский парламент. Не нашел своего конституционно-правового регулирования вопрос о толковании законов: соответствующее решение Конституционного Суда РФ по данному вопросу, по сути, признает, что процедура толкования федеральных законов должна повторять законодательную процедуру, что делает институт официального толкования законов излишним. Законодательно не определен статус оппозиции в парламенте.

Поэтому так остро стоит вопрос о концепции и стратегии законотворчества в России, опирающегося на отечественный опыт и традиции и творчески, а не механически, воспринимающего практику зарубежного законотворчества.

3. Идея народного суверенитета в учении о народном представительстве. Русские дореволюционные ученые, обращаясь к историко-теоретическим основам народного представительства, основывались на отечественных государственно-правовых традициях, а также опирались на зарубежный опыт развития парламентаризма, на научные труды зарубежных (главным образом – европейских) исследователей. В их воззрениях на начала представительства нашли свое отражение оба основных фактора развития философской и общественно-политической мысли в России: приверженность к традиционным институтам российской государственности в духе славянофильства и влияние идей западноевропейского либерализма.

Идея народного представительства, как выразителя воли суверенного народа, предполагающая ограничение власти монарха, по сути, не была известна в России до проникновения в XVIII веке сочинений французских просветителей. Но уже в XIX веке некогда безраздельно господствующая монархическая идеология начинает переживать кризис. В этих условиях сторонники традиционной государственности (Н.Я. Данилевский, К.Н. Леонтьев, К.П. Победоносцев, Л.А. Тихомиров и др.) продолжали ориентироваться на монархические ценности как на основу создания гармоничных социальных отношений. Именно с учетом этой системы ценностей они предлагали решать вопрос о народном представительстве.

По мнению Л.А. Тихомирова (1852–1923), термин «представительство народа» не должен быть отдан «в пользование только демократическому понятию о нем» в смысле парламентарного представительства «народной власти» или «народной воли». Идея народного представительства как демократического парламентарного правления признается Л.А. Тихомировым совершенно несовместимой с монархией. Однако наряду с демократической (парламентарной) формой народного представительства (представительством народной власти и воли) возможна монархическая его форма. В последнем случае народное представительство есть собственно «орудие общения Монарха с национальным духом и интересами». Поэтому «идея монархической власти состоит не в том, чтобы выражать собственную волю Монарха, основанную на мнении нации, а в том, чтобы выражать народный дух, народный идеал, выражать то, что думала бы и хотела бы нация, если бы стояла на высоте своей собственной идеи». Таким образом, согласно Л.А. Тихомирову в монархии может быть только вопрос о способах общения с нацией, но ни как не о представительстве народной воли. Для монарха необходимо нравственное представительство нации, чтобы верховная власть находилась в атмосфере творчества народного духа, ибо представительство единственно реальной народной воли – воли народного духа – принадлежит монарху. Основная задача народного представительства в монархии совсем иная, чем в демократическом режиме: она состоит в том, чтобы представительство монархом народного духа, народного идеала, находящее свое выражение в актах текущей политики, не было фиктивным. Таким образом, Л.А. Тихомиров различал два основных типа народного представительства: во-первых, парламентарный тип, при котором посредством народного представительства создается Верховная Власть, что, по его мнению, есть всегда не более чем обман народа, ибо в действительности при парламентарном строе народ не имеет своего представителя, а имеет лишь представителей партий, господствующих над народом. Этот тип народного представительства «не объединяет народ с государством, а разъединяет посредством средостения партий», создавая господствующий над народом политический класс, который не может быть назван новой «аристократией», по мнению Л.А. Тихомирова, только по неблагородству своего персонала, но, во всяком случае, утверждает он, эта система глубоко недемократична. Правда автор не исключал, что при отсутствии монархии – как наиболее прочной и незыблемой власти – может получить смысл и данное представительство, имеющее целью создания из себя Верховной Власти (если нация будет стоять на высоте своей собственной идеи). Однако при наличии в России Верховной Власти монарха, таковой потребности нет: в России должен существовать другой – второй тип народного представительства – представительство народа при Верховной Власти, исключительно непосредственное групповое, внепартийное. В его основе – представительство от самих групп населения, что глубоко демократично. Конечно, отмечал Л.А. Тихомирова, представители народа при Верховной Власти не могут получить таких прав как принятие законов, утверждение бюджета, однако, взамен они должны получить другие, более важные права: право непосредственного доступа к Верховной Власти, право доведения до ее сведения мнений и нужд избирателей, право контроля правительственной власти не только с точки зрения закономерности ее действий, но и их целесообразности и успешности. При таком положении, считал Л.А. Тихомиров, влияние народного представительства стало бы и глубже, и полезнее. Взгляды Л.А. Тихомирова на организацию народного представительства, его роль в государстве близки к славянофильской традиции, согласно которой представительство в России должно строиться в соответствии с формулой: «правительству – силу власти, земле – силу мнения» и представлять собой – как прежде представляли собой земские соборы – «соприкосновение государства с мыслью народной». К этой позиции, по сути, примыкала группа земских деятелей во главе Д.Н. Шиповым, ряд идеологов и публицистов, например, А.А. Киреев, который в начале XX века, оценивая проекты введения в России народного представительства выступал за постепенное улучшение государственного порядка, долженствующее, по его мнению, завершиться «возвращением к нашему древнему строю, к сильному крепкому самодержавию земского типа, опирающемуся на народную мысль, ею освящаемому и укрепляемому; к тому государственному порядку, который был установлен в половине XVI столетия с самодержавнейшим из наших царей и который прекрасно действовал до конца XVIII столетия».

Сторонники либеральной политико-правовой идеологии обосновывали необходимость введения в России парламентской демократии как наиболее приемлемой формы государственного устройства, рассматривая народное представительство как необходимый элемент устройства конституционного правового государства. Русский либерализм, представляя собой идеологию западничества, возникает еще в екатерининскую эпоху и окончательно формируется к середине XIX века. Его существенное отличие от своего западноевропейского аналога было обусловлено, в частности, тем, что он развивался в условиях самодержавия и с учетом последствий Великой французской революции 1789 г., приведшей к якобинскому террору и насилию. В нем получила перевес установка на социальный эволюционализм, вера в «благодетельное вдохновение верховной власти» (М.М. Сперанский).

Надо отметить, что многие сторонники этого направления (главным образом умеренно-консервативного толка) весьма критически относились к идее, что в основе народного представительства лежит принцип народного суверенитета. Так, А.Д. Градовский (1841–1889) полагал, что учение о самодержавии народа было только протестом против старого порядка, орудием разрушения отжившей организации, что идея суверенитета (полновластия) народа – «это же идея абсолютной государственной власти, которая была осуждена революцией в лице Людовика XVI и которая в руках толпы может только принять более опасный и вредный характер». Как отмечал С.А. Корф, «в России теория народного суверенитета никогда не имела какого-либо значения, ни теоретического, ни тем более практического». По его мнению, источником государственной власти является не божественное откровение, не народный суверенитет или неуловимая народная воля (как у Руссо), а «та социальная организация, которая исторически сложилась в развитии данного народа». Когда речь идет о суверенитете народа, полагал С.А. Корф, имеется в виду лишь «начало политическое, которым должна выражаться мысль существования государственной организации для народа, а не наоборот; этим обосновывается понятие демократического государства, для многих являющегося идеалом современного государственного строительства». Отрицая юридическое содержание понятие «народный суверенитет», С.А. Корф, использовал термин «суверенитет» применительно к праву, понимая в этом случае «юридический принцип, суверенитет или верховенство права, составляющий аксиому современного правового государства». По сути этой же точке зрения придерживались и многие другие дореволюционные юристы, утверждавшие, что понятие народного суверенитета «есть нечто юридически вообще немыслимое», что идея суверенитета – это лишь политическое оружие, воздействующее на народную психику, это революционный лозунг. В чем смысл идеи народного суверенитета? – ставил вопрос Н.И. Лазаревский и отвечал: в том, что субъектом верховных прав в государстве признается народ, который и есть первенствующий орган государства. Эти права принадлежат не индивидам, а всему народу в целом. Таким образом, речь идет об определенной организационно оформленной совокупности людей, то есть народ должен быть организован, чтобы быть носителем этих прав. А организацией, охватывающей весь народ, является государство. Поэтому, учение о том, что в государстве суверенитет принадлежит народу, в конце концов, юридически сводиться к тому, что суверенитет принадлежит государству. Идея народного суверенитета, по мнению Н.И. Лазаревского, использовалась для отрицания, в сущности, лишь суверенитета монархов и ее использование в современном мире – это косность людей, нежелание и неумение отказаться от привычных точек зрения. Другой дореволюционный юрист Н. Палиенко также считал, что субъектом и единственным носителем суверенной государственной власти может быть лишь само государство, как целое, как юридическая личность, а не тот или иной орган государства, лицо или совокупность лиц. Поэтому монарх или народ властвуют лишь от имени и во имя государства, в силу законов государства, а не в силу каких-либо собственных прав. По мнению Палиенко, такие понятия – как народный суверенитет, монархический суверенитет – являются лишь ходячим образным выражением, чисто политическими идеями, но не строго юридическими понятиями.

Иное отношение было у сторонников либерально-правового направления к учению о разделении властей. Тот же С.А. Корф обращал внимание на то, что учение о разделении властей (в отличие от идеи народного суверенитета), наоборот, оказало существенное влияние на реформаторскую деятельность Екатерины II. По его мнению, Императрица сильно увлекалась названным учением, поставив себе целью практическое осуществление идеалов Монтескье, которого она считала свои учителем, и она сделала достаточно много на этом пути. Вопрос – о разделении властей – возник позднее уже в XIX веке, когда осуществлялась судебная реформа, которая исходила из необходимости выделения и обособления судебной власти. Однако заключал С.А. Корф, интересно отметить, что «у нас выдвигалось только значение разделения, а не равновесия властей и что применение на практике названного учения имело в виду организацию государства, распределение государственных функций, а не какую-либо гарантию личных прав русских граждан…».

Один из выдающихся представителей либерально-правового направления научной мысли Б.Н. Чичерин (1828–1904), характеризуя место и роль народного представительства в государстве, исходил из того, что «сосредоточенная власть рождает произвол, разделенная власть ведет к борьбе. Между этими двумя источниками зла, – по его мнению, – вращается всякое государственное устройство». Он отдавал предпочтение конституционной монархии, определяя ее в своем фундаментальном труде «О народном представительстве» (1866 г.) как высшую форму представительного правления. По его мнению, именно конституционная монархия позволяет гармонично сочетать разные элементы государства: монархический, аристократический и демократический: Основной закон государства дает каждому из них известные права на участие в верховной власти в целях согласованной деятельности для достижения общей цели. В конституционной монархии верховная власть не сосредотачивается вся в народе, как в республиках, а разделяется между различными лицами и органами, ибо конституционное правление всегда состоит из трех властей: монарха и двух палат, верхней и нижней, и хотя монарх служит общим средоточением верховной власти, участвуя во всех ее отраслях, тем не менее, начало разделения властей также имеет основание. Однако различные органы верховной власти, отмечал Б.Н. Чичерин, должны действовать согласно, иначе «на вершине общественного здания водворяется пагубный для государства раздор. Согласие это устанавливается, когда правительство находит постоянную поддержку в большинстве представительной палаты. В этом, – по мнению ученого, – заключается вся сущность конституционного порядка: разделение властей, составляющее главный и неизбежный его недостаток, становится безвредным, когда есть возможность образовать постоянное правительственное большинство. Разумеется, это не должно совершаться в ущерб независимости народного представительства, превращением его в покорное орудие власти, ибо в таком случае самое представительство становится лишним».

Идея народного суверенитета, как показывает отечественный и зарубежный опыт, нередко используется в чисто политических целях, особенно, в период революционных потрясений: «суверенитет – принадлежит народу – такова аксиома, из которой исходит политическая мысль революционной эпохи» (В.М. Гессен). Подтверждение этого мы находим, в частности, в событиях, происшедших в России в конце 80-х гг. – начале 90-х гг. прошлого века. Идея народного суверенитета стала актуальной, политически необходимой в период перестройки: под лозунгом народовластия – вернуть власть народу – проходили выборы народных депутатов СССР и РСФСР. Политический кризис 1993 г., приведший к трагическим событиям в октябре 1993 г., поставил вопрос о правомерности действий Президента РФ в период с 21 сентября 1993 г., а именно: роспуска им высших органов государственной власти (Съезда народных депутатов РФ, Верховного Совета РФ), региональных и местных Советов, назначения с нарушением конституционных требований всенародного голосования по проекту новой Конституции РФ и др. Опубликованный в газете «Российские вести» в октябре 1993 г. комментарий МИД РФ с красноречивым названием «Народ – высший носитель суверенитета» (посвященный указанным событиям) следующим образом обосновывал правомерность действий Президента РФ. В демократическом государстве высшим носителем суверенитета является народ. Конституция РФ (действовавшая в то время) закрепляла принадлежность власти народу, который согласно Комментарию, дважды выражал свободно свою волю: на выборах первого Президента РФ в 1991 г. и на общероссийском референдуме в апреле 1993 г., о доверии Президенту и поддержке его политики. Отсюда следовал вывод авторов Комментария: воля народа, выраженная на этих выборах и референдуме, и составила правовую основу актов Президента РФ, изданных в сентябре – октябре 1993 г. Что же касается статуса представительных органов власти, то согласно Комментарию, «Советы – это иллюзорная форма власти»; они подрывали принципы демократии, в частности, принцип разделения властей, ущемляли права исполнительной власти (обладая согласно Конституции верховенством в системе государственных органов). По мнению авторов Комментария, проводимая в России реформа столкнулась с всевластием Советов. С учетом этого Президент РФ пошел на роспуск Советов, но не для узурпации власти, а для того, чтобы дать народу свободно выразить свою волю на выборах в новые представительные органы власти. «Без этих действий Президента, – утверждали авторы Комментария МИД РФ, – были бы растоптаны фундаментальные основы Конституции (принципы народовластия и разделения властей), похоронена экономическая реформа, поставлено под угрозу сохранение единства и целостности Российской Федерации».

Таким образом, мы видим, что идея народного суверенитета использовалась прежде всего как политическое оружие во взаимной борьбе высших властных структур России осенью 1993 г. Попытка авторов Комментария МИД РФ подвести легитимную правовую базу под действия Президента РФ, направленные против законно избранных представительных органов власти, основываясь на идеи народного суверенитета, выглядит весьма сомнительной, учитывая, что народ на референдуме в апреля 1993 года высказался против досрочного прекращения полномочий и Президента РФ, и народных депутатов РФ. Речь идет о событиях, под которые, по сути, невозможно подвести легитимную правовую основу, оставаясь строго в рамках существовавшего тогда конституционно-правового порядка. И лишь воля народа, выраженная на голосовании по проекту новой Конституции РФ, с определенным запозданием легитимировала политические процессы реформирования верховной власти в нашем государстве, осуществлявшиеся столь радикальным путем под лозунгом обеспечения подлинного народовластия.

Признавая политическую значимость понятия «народный суверенитет», особенно ярко проявляющуюся в революционную эпоху, мы должны, тем не менее, признать, что, будучи закрепленным в конституциях, народный суверенитет приобретает и юридическое содержание: он выступает в качестве основополагающего принципа организации власти в государстве, порождая не только политические, но и юридические последствия, выражая юридически значимые требования к организации и осуществлению власти. Конституционное положение о том, что народ является источником власти и носителем суверенитета, означает, что любое использование и осуществление публично-властных полномочий должно быть опосредовано народом, нуждается в легитимации, исходящей от самого народа или восходящей к нему. «Однажды легитимированная власть не может стать автономной, она постоянно и конкретно должна быть связана с народной волей и нести ответственность перед народом». Поэтому не следует преуменьшать, а тем более отрицать юридическое значение принципа народного суверенитета в организации и развитии демократических начал современного общества.

4. Духовно-нравственные основы народного представительства в России. Развитие представительной демократии не сводится лишь к развитию ее политических институтов, к правовым вопросам ее усовершенствования как формы власти, способа формирования органов народного представительства в государстве, что, конечно, требует своего постоянного внимания со стороны общества и государства. Однако при этом нельзя забывать о нравственно-духовных основах деятельности представительных органов власти, ибо демократия это и форма общественной жизни, охватывающая многообразные социальные связи индивида, его правосознание, его нравственный, духовный мир. Люди раскрываются в демократии не только как граждане, но и как индивиды, личности. И это не может не касаться и депутатов как представителей народа в парламенте.

Демократия – это и образ существования. Ее политический организм, включая и институт органов народного представительства, имеет и духовную природу: индивиды, участвующие в политической жизни в качестве избирателей, депутатов не просто отвлеченные граждане, а «живые личности, телесно-душевно-духовные организмы». Гражданин как участник демократического процесса неотрывен от своего духа и своего правосознания: духовно-разложившийся человек подаст на выборах «позорный и погибельный бюллетень» (И. Ильин), депутат проголосует за принятие лоббируемого заинтересованными силами решения не в интересах государства и общества. Народ, потерявший чувство духовного достоинства, лишенный ответственности и государственного смысла, отрекшийся от чести и честности, – неизбежно предаст и погубит свое государство.

Поэтому основой демократии являются не только государственно-правовые механизмы и учреждения, но и нравственные силы народа, подчиняющие общественную жизнь нравственному идеалу. Демократический идеал есть не только правовой, но и нравственный, духовный. Деятельность всех государственных органов – и в первую очередь народного представительства – должна осуществляться в системе нравственных координат, которая основывается не на партийных воззрениях и принципах, а на духовно-культурных, национальных традициях. Они вырабатываются не государством, а прежде всего, нравственно-религиозным сознанием народа. Органы народного представительства, как никакие иные органы государственной власти, имеют духовно-нравственное содержание, идейные корни. И когда эта духовная основа теряется, и деятельность народного представительства отрывается от своих духовных истоков и высших целей, то это неизбежно отражается на обеспечении и представительстве интересов народа парламентом, на качестве законодательной работы, нравственной атмосфере в обществе, в государстве.

У Ивана Сергеевича Аксакова – одного их самых значительных русских мыслителей второй половины XIX века – есть статья с названием: «В чем сила России?» (1863 г.). Он начинает ее со слов Наполеона, который после своего поражения писал на острове святой Елены, что «стоит только русскому императору отпустить себе бороду, и он непобедим». Едва ли нужно объяснять, говорит И.С. Аксаков, что под символом «бороды» здесь понимается образ и подобие русского народа, «в значении его духовной и нравственной исторической личности». Говоря иначе, продолжает он, если только русское государство проникнется вполне духом русской народности, то оно получит силу жизни неодолимую и ту крепость внутреннюю, которой не сломить извне никакому натиску ополчившегося Запада. Слова И.С. Аксакова словно было услышаны в Великую Отечественную войну: когда встал вопрос о физическом выживании российского народа и существовании его государства, произошел переворот в отношении к отечественной истории, национальной культуре, церкви.

История российского народа в своем основании имеет идеи, определяющие духовно-нравственные ориентиры исторического пути нашего государства и общества. К этим идеям относятся, в частности, симфония властей и соборность, как духовно-нравственные начала функционирования власти, ее взаимодействия с народом. К сожалению, современная теория и практика парламентаризма недооценивает эти корневые устои под тем предлогом, что они представляют собой устаревшие, не отвечающие вызовам нового времени принципы и воззрения, угасающие традиции. В России, как еще отмечал Н.Я. Данилевский, для радикально настроенной интеллигенции духовно-нравственные идеалы русского народа, православие всегда представлялись чем «доморощенным». И это было достаточно для их отвержения: может ли что хорошее происходить от Назарета. И сегодня, к сожалению, преобладающей в среде либеральной интеллигенции является именно такая оценка нашего исторического прошлого.

Вместе с тем ориентация только на модернизацию работы представительных органов власти, только на современный зарубежный парламентский опыт без учета национальных и культурно-исторических условий страны, способны исказить саму идею народного представительства в России, оказывая деструктивное влияние на практику ее реализации, на практику развития российской государственности. Государственное строение, национальный организм в своей основе имеют духовную природу, этические начала культурно-исторического типа российского народа, которые требуют своего учета при реформировании институтов общественно-государственной жизни.

Современное восприятие идеи симфонии властей, не отрицая ее привычное для нас ее содержание и значение в церковной истории, вместе с тем с учетом исторического опыта соотношения и взаимодействия государства и церкви, дает возможность выйти за рамки традиционного понимания этого принципа и по-новому взглянуть на современные проблемы власти в обществе. Симфония властей возникает, когда в обществе было две власти: власть государственная и власть духовная. Их сотрудничество, взаимодействие, объединение было возможно на религиозной основе, в интересах защиты государственных и духовных ценностей. Современное государство – светское, в котором действуют государственная власть на основе принципа разделения властей. Но перед государством и обществом по-прежнему стоит задача обеспечения и защиты государственно-правовых и культурно-духовных ценностей. Идея симфонии властей как нельзя лучше подходит в качестве принципа, определяющего нравственную атмосферу публично-властной деятельности в государстве. Поэтому в симфонии властей, если рассматривать этот принцип как духовно-нравственную основу для организации власти в современном государстве и обществе, можно увидеть своеобразную альтернативу принципу разделению властей с его ориентацией на конфронтацию властей, их соперничество, стремление к защите собственной позиции, отстаиванию собственных прав и интересов.

Речь, конечно, не идет об отказе от конституционного принципа разделения властей. Симфония властей – как одно из национальных и духовно-культурных оснований российской государственности – наполняет его новым духовно-нравственным содержанием, расширяя сферу его влияния в государстве и обществе. Симфония властей в отличие от принципа разделения властей не только предполагает распределение властных полномочий, не только очерчивает их границы, но и объединяет власти в их стремлении найти наиболее оптимальное и мудрое решение в интересах всего общества, основываясь, прежде всего на духовно-нравственных началах многонационального народа России, его исторических и культурных традициях.

Неудивительно, что многие современные исследователи, раскрывая содержания принципа разделения властей, вынуждены подчеркивать, что его содержание гораздо шире простого разграничения властных полномочий самостоятельных и обособленных органов власти, что оно включает и единство власти, и сотрудничество ее ветвей, их взаимодействие. Некоторые авторы идут еще дальше, указывая, что этот принцип определяет также и сферы деятельности общества и государства. Однако в этом случае едва ли можно говорить о принципе разделения властей: здесь уже «звучит» симфония властей.

Новая трактовка, новое понимание, новый подход к теории симфонии властей как распределению, равновесию и гармонии властей в современном государстве и обществе, позволит по-новому взглянуть на существо и содержание функций публичной власти, ее соотношение и взаимодействие с церковью. Симфония властей несет в себе дух созидания и мира, а не разрушения и вражды. Это своего рода нравственный императив, которым должны руководствоваться все органы власти, все общественно-политические силы страны. Он должен утверждаться и входить в практику общественно-политической жизни мирно, органично, не разрушая сложившуюся структуру публичной власти, подводя под ее фундамент духовно-нравственное основание, без которого власть едва ли сможет предотвратить угрозу нравственного банкротства общества.

История становления и развития сословного представительства в России указывает нам и на другое духовно-нравственное начало, составляющее особенность сословного представительства в России: это – соборность. Соборность также как и симфония властей имеет церковные корни, ее также пронизывает дух единства, гармонии. В церкви мы имеем реальный соборный опыт, ибо весь церковный строй предполагают полное единство всех членов церкви, всех верующих. Соборная традиция русской православной церкви, проявлявшаяся во многих поместных соборах, сформировала опыт принятия решений, который был воспринят Земскими соборами, ставшими мощным фактором становления общего мировоззрения, укрепления российской государственности, всенародного церковного единства. Еще на раннем этапе древнерусской государственности соборные принципы церковной жизни были соединены с практикой вечевого строя. Вечевые собрания в древней Руси выработали порядок принятия единогласных, по сути, решений. Идея церковной соборности состоит не в преобладании большинства, а в полной совместности всех членов церкви, во внутреннем единении общей мысли и воли, в стремлении делать все в единомыслии Божием.

Соборность народного представительства в условиях светского государства не может пониматься ни как простое преобладание большинства при принятии важнейших для жизни общества и государства решений, ни как единогласное голосование, полное единодушие по всем вопросам, обсуждаемым органом народного представительства.

В условиях, когда современное общество находится в постоянно развивающемся процессе демократизации, возникает угроза, исходящая от демократического большинства в парламенте: принятие решений без учета мнений тех, кто находится в меньшинстве, полное игнорирование их аргументов, нежелание идти на диалог. Наличие устойчивых партийных фракций, разделяющих депутатский корпус по мотивам партийной принадлежности, обостряет эту проблему. Г. Еллинек писал в начале XX века, что это «грозит страшною опасностью всей цивилизации. Ничто не может быть грубее, беззаботнее и неблагоприятнее для самых основных прав личности, ничто так не ненавидит и не презирает всякое величие и всякую истину, как демократическое большинство… Только совершенно оторванный от действительности может еще теперь грезить о доброте масс и их любви к истине». Депутаты, избранные в парламент по партийным спискам и образовавшие в органе народного представительства фракции, имеющие свои партийные задачи и цели, тем не менее, не должны забывать, что они представители народа, а не той или иной партии, что парламент общенародный единый орган, обязанный служить интересам народа, а не узкопартийным. Однако принцип свободного депутатского мандата в законодательных (представительных) органах государственной власти, как представляется, вступает в противоречие с утратой депутатского мандата в связи с выходом депутата из фракции партии. Депутат – представитель народа в парламенте, а не представитель партии или фракции. Выход из фракции, а также переход в другую партию или фракцию не затрагивает мандата, полученного от народа. В противном случае мы закрываем глаза на партийную императивность депутатского мандата.

Современный законодатель не только должен признавать права тех, кто оказался в меньшинстве в парламенте в результате выборов, но и предусматривать систему их гарантий, направленных на создание условий для демократического дискурса, для процесса выявления и формирования воли народа, принятия решения не по формуле – наша фракция знает, что хочет народ, а путем участия в его выработке и принятии всех, кто обличен доверием народа. Необходимо и прямое обращение к народу: современные информационные технологии открывают широкие возможности для этого. Их надо использовать и активно применять в практике парламентской работе. Представляется необходимым принятие федерального закона об общественных обсуждениях и общественных экспертизах проектов федеральных законов. Законодатель в этом вопросе отстает от Президента РФ, который издал указы об общественных обсуждениях (2011 г.) и о рассмотрении общественных инициатив, направленных гражданами (2013 г.). Конечно, принятием только закона проблему не решить: власть должна надо учиться слушать своих оппонентов, научных экспертов, вести с ними диалог.

Одна из важнейших задач народного представительства – утверждение и развитие единства общества, укрепление его нравственных основ, поддержание равновесия, гармонии между общественными целями и духовно-нравственными и социальными основами воспитания личности, жизни народа. Духовно-нравственные основы общества, выработанные на основе религиозных догматов, моральные устои народа, сложившиеся в процессе исторического его развития, выступают морально-духовными скрепами общественной и государственной жизни: их разрушение под предлогом модернизации ведет к утрате национально-культурной идентификации народа, его национального самосознания. Поэтому сила большинства в органе народного представительства должна иметь в своем основании нравственную силу, и решения, принимаемые большинством должны не только соответствовать правовым ценностям, но и отвечать морально-этическим требованиям и устремлениям нашего многонационального народа. Эти требования должны находить свое отражение в положениях о фракциях: они должны соотносить свои партийные задачи и ценности с духовно-нравственными ценностями и традициями многонационального российского народа.

Обращаясь к вопросам развития и улучшения работы народного представительства, необходимо, как представляется, опираться в своих предложениях и проектах на идеи соборности, симфонии властей, которые относятся к тем ценностям, к тем историческим и национальным традициям, которые определяют духовную и культурную идентичность народа, духовную первооснову его исторического пути. В соборном представительстве, в симфонии властей, как показывает история, находила свое воплощение идея единения власти, единения власти и населения, единения государства и «земли». Представляется, что и современное народное представительство в России, и глава государства, и правительство должны стремиться к этому единению, ибо оно делает государство устойчивым, сильным, и в то же время ответственным перед гражданским обществом в лице его полномочных представителей, выборных органов.

Должна получать свое развитие складывающаяся сегодня практика проведения встреч Президента РФ, а также председателя Правительства РФ с руководителями фракций в Государственной Думе Федерального Собрания, с руководителями партий, не имеющих своего представительства в Государственной Думе.

В День народного единства мог бы собираться и работать Конгресс общественно-политических сил страны, которые должны не разделять общество на враждующие между собой социальные группы, а искать в духе соборной традиции пути развития нашего государства, укрепления его единства, его культурно-нравственной основы.

Желательно ввести в практику проведение совместных рабочих заседаний палат Федерального Собрания для обсуждения ежегодных посланий Президента РФ, других важнейших государственных и общественных вопросов, а также предусмотреть возможность принятия сов местных заявлений от имени Федерального Собрания РФ по этим вопросам. Данное предложение давно выдвигается в литературе, но практическим шагов в этом отношении так и не сделано, ни Президентом РФ, ни парламентом.

Представляется, что внесению поправок к Конституции РФ должна предшествовать широкая общественная дискуссия и экспертиза. В этих целях можно было бы установить специальную процедуру их разработки, экспертизы и обсуждения, которая помогла бы объединять усилия и Президента, и парламента, и институтов гражданского общества в этой работе. В этом вопросе надо следовать не принципу разделения властей, а историческим традициям соборности в целях выработки наиболее оптимального варианта решения о поправке к Конституции. Соответствующую процедуру можно было бы по инициативе Президента РФ закрепить в Федеральном законе «О порядке принятия и вступления в силу поправок к Конституции Российской Федерации» (1998 г.).

Следовало бы вернуться к традиции принятия закона обеими палатами федерального парламента – их равноправию в законодательном процессе, что было характерно и для дореволюционного народного представительства, и для советской концепции народного представительства. Сегодня федеральный закон, принятый Государственный Думой (даже по вопросам совместного ведения Российской Федерации и ее субъектов) и отклоненный Советом Федерации, может быть направлен на подпись к Президенту РФ, минуя Совет Федерации, если за его принятие повторно проголосовало не менее двух третей от общего числа депутатов Государственной Думы. И Совет Федерации не в состоянии помешать принятию этого закона.

Председатели палат Федерального Собрания РФ могли бы ежегодно избираться. Возможно и переизбрание на эти должности. Но при этом важно то, что кандидат должен пройти процедуру демократического обсуждения, что он должен отвечать на вопросы, не всегда «удобные» для него, излагать свою позицию по тем или иным проблемам, имеющим общественный резонанс.

Представляется целесообразным ввести практику ежегодных отчетов руководителей фракций о работе фракций в Государственной Думе, используя при этом возможности телевидения, а также в Интернете, отвечая в прямом эфире на вопросы избирателей. Это можно было бы закрепить как их правовую обязанность, обеспечив выделение для этого эфирного времени. Надо также предоставить им возможность в начале работы Государственной Думы выступать по телевидению перед населением с изложением своей программы работы в палате федерального парламента.

Современная система народного представительства, базирующаяся на фракционной дисциплине, не должна приводить к ослаблению взаимной политико-правовой и моральной ответственности избирателей и депутатов. Депутаты Государственной Думы, члены Совета Федерации должны приносить присягу, которая бы устанавливала их правовую и нравственную обязанность служить интересам народа и государства, основываясь на историко-культурных и духовно-нравственных ценностях многонационального народа России. Следовало бы установить дополнительные гарантии, которые бы реально обеспечивали реализацию нормы Федерального закона «О статусе члена Совета Федерации и депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации», определяющей депутата как представителя народа (ст. 1), ибо сегодня депутат, являясь представителем народа, фактически «партийно закрепощен». Выход из фракции по любым основаниям, как уже отмечалось, означает утрату депутатского мандата.

По-новому мог бы формироваться Совет Федерации, в котором должно быть два представителя от субъекта РФ – один представляет органы государственной власти субъекта РФ, а другой – муниципальные образования субъекта РФ. Местная власть – в лице представителей местного самоуправления – должна звучать в симфонии властей двух палат Федерального Собрания РФ. Статья 12 Конституции РФ организационно обособила местное самоуправление в общей системе публичной власти, установив, что органы местного самоуправления не входят в систему органов государственной власти. Вместе с тем необходим не только указанный вид организационного обособления органов местного самоуправления, который призван обеспечить их самостоятельность в решении вопросов местного значения, но и необходимо развивать взаимодействие и сотрудничество всех представительных органов публичной власти. Так, например, в целях более полного обеспечения общерегиональных интересов следовало бы проводить периодически съезды депутатов региона, на которые каждое муниципальное образование присылает своих представителей. В некоторых регионах такая практика уже имеется. Симфония властей и соборность должны определять работу и Государственного совета РФ, в котором должны быть представлены муниципальные образования (например, по одному представителю от каждого федерального округа).

Практика выборов депутатов Государственной Думы показывает, что оптимальный механизм формирования данной палаты так и не найден. Избиратели не обсуждают кандидатов, их позиции, взгляды, деловые качества. Голосуя за тот или иной партийный список, они доверяют, как привило, лидеру партии. Возвращение к смешанной системе выборов депутатов Государственной Думы при сохранении монополии политических партий на выдвижение списков кандидатов не решает эту проблему. Используя принцип соборного представительства, например, можно снять ограничение на то, что списки кандидатов на выборах выдвигают только политические партии, предоставив это право общероссийским общественным объединениям, отвечающим определенным требованиям. Возможно признание этого права за Общероссийским конгрессом муниципальных образований, за Общественной палатой РФ и др. Партийная монополия на выборах, партийно-фракционное господство и дисциплина в Государственной Думе, отсутствие необходимых правовых гарантий принятия решений с учетом всего спектра мнений выхолащивает дух соборности, коллегиальности, заменяя его абсолютизированным принципом большинства.

Идеи симфонии властей и соборности выражают историческое своеобразие возникновения и становления системы представительства в России. Они и сегодня указывают пути исторического развития российской государственности, обусловливают формирование духовно-нравственных основ народного представительства в современной России.

§ 2. Формы участия народа России в формировании стратегии развития России в ее правовом оформлении

§ 3. стратегия обеспечения равенства прав и свобод человека в современной России

§ 4. Право на личное участие в разбирательстве дела: российские и мировые тенденции

В связи со знаменательной датой, отмечаемой широко всем юридическим сообществом, а именно 20-летием принятия ныне действующей российской Конституции, активизировались дискуссии о возможности, необходимости и самой обоснованности внесения изменений в этот очевидно идеологический, постулирующий развитие иного законодательства, нормативный акт. Важным, конституционного уровня правом, является, по нашему мнению, право на личное участие в разбирательстве дела. К сожалению, прямо не обозначенное и обеспеченное комплексом норм международных договоров, это очевидное право претерпевает существенные ущемления в правовом регулировании последнего времени в российском внутреннем законодательстве. Это связано, на наш взгляд, с тремя взаимосвязанными и пересекающимися тенденциями социального развития. Во-первых, со стремлением к упрощению, ускорению и удешевлению как судопроизводства, так и производства по делам в позитивных (административных, управленческих) процессах и процедурах. Во-вторых, с появлением технических возможностей к обеспечению дистанционного, виртуального участия субъектов различных правоотношений в их процедурном осуществлении. В-третьих, c очевидным политическим нащупыванием границы возможной реализации разного рода политической власти в автоматическом режиме, императивно, без участия носителей конкретных прав и интересов.

Полагаем, что все они существуют во взаимодействии, и должны быть оценены в совокупности. И начать хочется с утверждения, очевидного и известного каждому, изучавшему когда бы то ни было юриспруденцию: процедура Writ of Habeas Corpus (судебный приказ «хабеас корпус») была революционным прорывом как в системе общегуманитарных правовых ценностей, так и в наборе конкретных юридических возможностей и прав, сделав из человека в системе юридических процедур средневековья не объект, но субъект права. Известно, что Акт, особенно с дополнениями 1679 года «венчал собой триаду основных конституционных гарантий, первыми в которой следует считать Великую Хартию вольностей 1215 года и Петицию о правах 1628 г.». Однако, соответствующий акт не был исключительно актом материального права, он, прежде всего, вводил качественно новую процедуру, процессуальное право присутствовать при рассмотрении своего дела. К сожалению, следует констатировать, что российская Конституция, несмотря на существующие нормы международных договоров и соглашений, ратифицированных Российской Федерацией, воспроизводит соответствующее право в очевидно усеченной редакции, применительно к нашему времени, предусматривая в ст. 123, что заочное разбирательство уголовных дел в судах не допускается только в отношении уголовных дел.

Другие статьи нашего Основного закона еще более косвенно свидетельствуют о наличии прав на личное участие в разбирательстве дела вне уголовного судопроизводства, т. е. в гражданских, административных, дисциплинарных, позитивных, управленческих и пр. процессах и процедурах. Тем более что термин «заочное» также имеет не единственное, в том числе и процессуальное, толкование в рамках отечественного законодательства.

Вряд ли провозглашенную той же ст. 123 Конституции РФ «открытость» в рассмотрении дел во всех судах или норму статьи 46 Конституции РФ о том, что «никто не может быть лишен права на рассмотрение его дела в том суде и тем судьей, к подсудности которых оно отнесено законом» можно считать равными по объему рассматриваемому праву лично присутствовать при рассмотрении своего дела.

К сожалению, следует констатировать, что ущербность конституционных норм в этой части буквально провоцирует российского законодателя, стремящегося к упрощению и удешевлению процедуры, к принятию процессуальных норм, очевидно ущемляющих права и законные интересы субъектов права.

Частным, но весьма серьезным примером этого является относительно новый для отечественного гражданского процесса процессуальный институт судебного приказа (фактически подвид искового производства) внесенный в ГПК РФ при массовой его модернизации, произошедшей еще в 1995 году. Имеется в виду Гл. 11 ГПК РФ «Судебный приказ». Фактически, это был первый и весьма ощутимый на практике шаг к упрощению судопроизводства по делам, в которых доказательственный процесс был если не очевидным, то во, всяком случае, очень упрощенным по характеру ситуации. Как известно, в перечне дел, по которым законодатель вообще исключил устное производство, первоначально оказалось семь категорий дел, среди них были споры, вытекающие их нотариально заверенных и письменных сделок, выплата начисленной, но не выплаченной заработной платы и некоторые другие. Состав их можно и анализировать, и критиковать, но существо применительно к рассматриваемой теме в другом.

Отличительной чертой новой по существу – письменной процедуры судебного приказа гражданском процессе стало не только то, что явка сторон и их личное участие не требуется, но и то, что законодатель счел возможным допустить ситуацию неизвещения «ответчика» о самом возникновении такого производства и предъявлении требования к нему, что в принципе исключает элемент личного не только непосредственного, но и опосредованного участия в разбирательстве дела со стороны лица, призванного отвечать по требованию. Такое положение дел, несмотря на все стремление к упрощению, является принципиально недопустимым в юридическом процессе.

В рамках действующих норм, – о существовании возбужденного в отношении него приказного производства лицо узнает на стадии уже вынесенного судебного акта. Иногда даже на стадии исполнительного производства в рамках применения ограничения на выезд из РФ в качестве обеспечительной в исполнении меры, ибо на практике сплошь и рядом встречаются ситуации злоупотребления заявителя процессуальными правами и невыполнения им обязанности обращаться с требованием по действительному месту постоянного проживания «ответчика» и указывать соответствующий адрес его взаимодействия с судом. Суд не только, допускает ситуацию неизвещения «ответчика» о предъявлении требования, но и не регламентирует порядок направления вынесенного акта. Ст. 128 ГПК РФ не определяет ни сроки направления копии судебного приказа должнику, ни того каким образом факт получения копии приказа должником должен фиксироваться, ни форму, в которой должник может подать свои возражения устно либо письменно. Не устанавливает ст. 128 ГПК РФ и того, в какой форме должна осуществляться фиксация поступления возражений должника к судье. Согласны с Д.И. Квотковым, отсутствие законодательной регламентации – основание к «неумышленным, а подчас и умышленным нарушениям прав должника, поскольку нередки случаи, когда судьи, ссылаясь на неясность дефиниции закона, извещали должника, по сути, ненадлежащим образом». В связи с тем, что ст. 128 ГПК РФ не содержит указания на срок, в течение которого судья должен направить копию судебного приказа должнику, суды некоторых надзорных инстанции обращали внимание на необходимость к данному случаю применять общее правило рассылки копий решений (ст. 214 ГПК РФ). Следовательно, судья должен направить должнику копию судебного приказа не позднее пяти дней со дня его вынесения. По мнению Д. Туманова, в целом приведенная выше позиция судов представляется верной, но следует уточнить тот факт, что в указанном случае правильнее было бы говорить не о применении содержащейся в ст. 214 ГПК РФ нормы как общей, а о ее применении по аналогии. Примечательно, что процессуальные законы отдельных государств СНГ прямо предусматривают срок направления судебного акта, а не используют аналогию закона в процедуре направления приказа.

Например, ст. 147 ГПК Республики Казахстан предусматривает, что после вынесения судебного приказа судья незамедлительно направляет его копию должнику с уведомлением о вручении, а ст. 398 ГПК Республики Беларусь устанавливает, что в течение трех дней после вынесения определения о судебном приказе судья направляет его копию должнику с уведомлением о вручении.

Полагаем, что ситуация неизвещения «ответчика» о самом предъявлении требования, несовершенство порядка направления вынесенного акта – это первая грубая и уже застарелая ошибка законодателя в деле устранения личного участия в юридических процедурах.

Европейской Конвенцией по правам человека утверждает в ст 6.: публичность разбирательства дела, а в ст. 13 «эффективность» средств правовой защиты. В силу этих правовых стандартов такой вид юридического судебного акта, как судебный приказ, является по существу нелегитимным вне юрисдикции Российской Федерации и не подлежит исполнению ни иностранными судами, ни иными исполнительными органами. Не случайно, поэтому норма гл. 11 ГПК РФ, в п. 2 ч. 1 ст. 125 ГПК РФ, определяет, что нормы о приказном производстве не применяются, если должник находится вне пределов Российской Федерации. Такая усеченность как в территории действия, так и в юридической силе судебного акта не является нормальной.

Несоответствие норм о неизвещении заинтересованного лица о самом возбуждении приказного производства очевидно например, из ст. 55 Минской конвенции 1993 года о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским и уголовным делам – в соответствии с ней в признании решений и выдаче разрешений ни их принудительное исполнение может быть отказано, если ответчик не принял участия в процессе вследствие того, что ему не был своевременно и надлежаще вручен вызов в суд. Это современный вариант закрепления права на личное участие в разбирательстве дела является более адекватным.

Примечательно, что ГПК Республики Беларусь содержит требование об извещении должника о возбуждении приказного производства. Положения содержатся в ст. 223 («Отзыв на заявление о возбуждении приказного производства») ХПК Республики Беларусь, которая устанавливает, что должник в течение пяти дней со дня вручения ему копии заявления о возбуждении приказного производства вправе представить в хозяйственный суд отзыв на заявление с приложением к нему документов, подтверждающих возражения против требования взыскателя. Непредставление должником в установленный срок отзыва на заявление либо согласие с заявленным требованием являются основаниями для вынесения хозяйственным судом определения о судебном приказе, а в ст. 226 ХПК Республики Беларусь («Отмена определения хозяйственного суда о судебном приказе») установлено, что должник вправе не позднее десяти дней со дня получения определения хозяйственного суда о судебном приказе подать в тот же хозяйственный суд заявление с обоснованным требованием о его отмене, если он не имел возможности по уважительным причинам своевременно заявить свои возражения против требования взыскателя.

Проблема надлежащего извещения всегда была краеугольным камнем в обеспечении личного участия в разбирательстве дела. В.В. Сас со ссылкой на Проект Закона Правил Арбитража Интернета Великобритании (Draft of The Law of the Internet Arbitration Rules) акцентирует внимание на возможности исключительного порядка вызова в судебное заседание с использованием средств телефонной или иной электронной связи в исключительно рамках арбитражного судопроизводства. Потому что «истец сам заинтересован в быстром разрешении спора и своевременном уведомлении его о предстоящем судебном заседании, поэтому лицо, участвующее в деле, вправе указать в исковом заявлении номера телефонов, факсов, адреса электронной почты для правильного и своевременного извещения его о назначении судебного заседания. При этом арбитражному суду необходимо использовать письменное или протокольное согласие сторон на подобный порядок уведомления и исходить из срочности их вызова в судебное заседание. Однако размещение информации на сайте арбитражного суда приобретает процессуальную силу надлежащего уведомления участника дела только в том случае, когда он письменно выразил свое согласие на применение такого способа извещения и вызова в судебное заседание».

В последнее время российское процессуальное законодательство подверглось существенным изменениям относительно порядка извещения сторон: появились новые способы и условия извещения лиц, участвующих в деле. В судах общей юрисдикции извещение участников судопроизводства допускается, в том числе посредством СМС-сообщения в случае их согласия на уведомление таким способом и при фиксации факта отправки и доставки СМС-извещения адресату. Факт согласия на получение СМС-извещения подтверждается распиской, в которой наряду с данными об участнике судопроизводства и его согласием на уведомление подобным способом указывается номер мобильного телефона, на который оно направляется. Извещение участников заседания при помощи коротких текстовых сообщений – абсолютно добровольная процедура. Она будет предоставляться только в том случае, если физические лица сами захотят выбрать данный вид оповещения. Во время первой явки в суд всем участникам процесса будет предложено заполнить анкеты. В одном из пунктов будет предлагаться способ оповещения о предстоящих заседаниях. В том случае, если человек выбирает смс-уведомление, он обязан внести свой номер сотового телефона. Именно на этот номер и будут приходить сообщения. Ответчику, свидетелям, стороне обвинения никто не навязывает данную услугу. Они могут выбрать стандартный вид получения информации – при помощи почтовых отправлений.

Электронный способ извещения появился в арбитражном судопроизводстве. Если участник арбитражного спора единожды надлежащим образом извещен о возбужденном процессе, в дальнейшем суду дается право извещать его путем размещения информации о слушаниях в Интернете. Поэтому теперь необходимо следить за ходом процесса с помощью сервиса «Картотека арбитражных дел» на сайте Высшего Арбитражного Суда РФ (http://kad.arbitr.ru). Иначе можно попросту не знать о назначении судебного заседания, но считаться надлежаще извещенным о времени и дате его назначения. Также арбитражному суду теперь позволено извещать стороны путем направления телефонограммы, телеграммы, факса или электронного письма по соответствующим номерам и электронным адресам, которые стороны теперь обязаны указывать в иске и отзыве на иск.

Новые средства извещения имеют свои сложности как в получении информации о судебном заседании непосредственно самим заинтересованным лицом, а не кем-то иным, имеющим доступ к электронной почте, например, так и в подтверждении факта надлежащего извещения лица, участвующего в судебном разбирательстве. Но, мы склонны согласится с В.Б. Наумовым в том, что «уровень доверия к использованию электронной почты формируется постепенно. При этом, с одной стороны нужно учитывать сложившиеся особенности документооборота с помощью электронной почты в сети Интернет, и не уповать на абсолютную надежность и «беспристрастность» технологий, с другой стороны, надо подходить к проблеме адекватно, не пугаясь возможных ошибок и злоупотреблений, которые существуют и при обычном обмене документами».

Полагаем, что при учете приведенного зарубежного опыта следует считать положительным, подлежащим безусловному заимствованию правилом то, что э-общение процессуального свойства может иметь место между судом и участниками судопроизводства, во всяком случае, в ближайшее время исключительно при согласии сторон. Здесь должны быть учтены как факторы возможного злоупотребления правом, так и технические возможности сторон. Видимо, э-общение может быть допущено только с обеими сторонами или с одной, но при согласии второй стороны юрисдикционной процедуры.

Институт приказного производства не единственный пример ограничения права на личное участие в разбирательстве дела в рамках судопроизводства. Здесь также можно говорить о проблеме обеспечения реализации этого права лиц, находящихся в местах лишения свободы и недееспособных лиц. Так, Европейский суд неоднократно указывал на необходимость обеспечения доступа к суду, участия лично или через представителя в судебном разбирательстве недееспособных лиц. Показательна широко известная ситуация П. Штукатурова. В Страсбург обратился житель Петербурга Павел Штукатуров, которому в 2002 году был поставлен диагноз «простая шизофрения». В своей жалобе он сообщил, что после того, как он унаследовал квартиру бабушки и ее дом, мать подала в суд, чтобы признать его недееспособным. Что в итоге суд и сделал – даже без уведомления Штукатурова о начале разбирательств. Опекуном петербуржца стала его мать. Сам он узнал о судебном решении случайно, разбирая бумаги. Затем после какого-то конфликта мать, как опекун, отправила Штукатурова против его воли в психиатрическую больницу.

В этой связи примечательна и позиция Конституционного суда РФ, который неоднократно указывал, что необходимой гарантией судебной защиты и справедливого разбирательства дела является равно предоставляемая сторонам реальная возможность довести до сведения суда свою позицию относительно всех аспектов дела. Поскольку только при этом условии в судебном заседании реализуется право на эффективную судебную защиту.

Более того, Конституционный Суд Российской Федерации отмечает, что гражданин, в отношении которого в рамках особого производства рассматривается заявление о признании его недееспособным, имеет статус лица, участвующего в деле. Что означает безусловное наделение, как общими, так и специальными процессуальными правами: заинтересованное лицо имеет право приводить свои доводы, давать объяснения по делу, предоставлять доказательства, заявлять ходатайства, оспаривать судебные акты.

Так, ст. 284 ГПК РФ содержит следующее, заявление о признании гражданина недееспособным суд разрешает с участием гражданина, заявителя, прокурора, представителя органов опеки и попечительства. Гражданин, в отношении которого рассматривается дело о признании его недееспособным, должен быть вызван в судебное заседание, если его присутствие в судебном заседании не создает опасности для его жизни или здоровья либо для жизни и здоровья окружающих, для предоставления ему возможности изложить свою позицию лично либо через выбранных им представителей». Ст. 167 ГПК РФ говорит о рассмотрении подобных заявлений только с участием самого гражданина. Ст. 116 ГПК РФ по данной категории дел предусматривает личное вручение судебных извещений. В отличие от вышеобозначенной нами проблемы извещения в приказном производстве, здесь мы видим императивное личное извещение лица о времени и месте судебного заседания, но констатируем другую проблему: право на личное участие ограничивается условием наличия (либо отсутствия) «опасности жизни и здоровью лица и окружающих», т. е. практически поставлено в зависимость от заключений медиков, судебно-психиатрической экспертиз, на основании которых судьи, как правило, принимают решение о возможности личного присутствия заинтересованного лица в судебном разбирательстве. Примечательно, что ни в рамках данных норм, ни в каких-либо иных, не регламентирована сама процедура определения возможности личной явки заинтересованного лица в судебное заседание, не известны основания, критерии определения опасности для жизни и здоровья.

Позиции Конституционного суда РФ устанавливают следующий тезис: возможность стороны довести до суда свою позицию может быть реализована в различных формах. Рассматривая этот вопрос применительно к стадиям кассационного и надзорного производства по уголовному делу, Конституционный Суд Российской Федерации сформулировал правовую позицию о том, что гарантии права на судебную защиту могут быть реализованы предоставлением осужденному или оправданному возможности не только лично участвовать в заседании суда кассационной или надзорной инстанции, но и иным образом – в частности, поручением осуществления своей защиты избранным ими защитникам, представлением своих письменных возражений на доводы, приводимые противоположной стороной, а также изложить свою позицию путем использования систем видеоконференцсвязи. Конституционно значимым при этом является требование в интересах правосудия обеспечить осужденному, оправданному, их защитникам реальную возможность изложить свою позицию относительно всех аспектов дела и довести ее до сведения суда.

Обязательное личное участие в судебном заседании является императивным для тех случаев, когда принимаются решения о применении к лицу мер уголовно-правового принуждения, или решения, связанные с ограничением его свободы и личной неприкосновенности.

В случае же участия осужденного к лишению свободы в качестве стороны в гражданском деле, его право довести до суда свою позицию, согласно позиции отечественного законодателя, может быть реализовано и без личного участия в судебном разбирательстве. Так, ст. 77.1 УИК РФ предусматривает, что осужденные, если требуется их участие в судебном разбирательстве в качестве свидетеля или потерпевшего, могут быть оставлены судом в следственном изоляторе, переведены в изолятор из исправительной колонии, воспитательной колонии, тюрьмы. Данное правило не применяется к гражданскому судопроизводству. Как определяет Конституционный суд РФ, применительно к осужденным гарантией осуществления судопроизводства по гражданскому делу на основе принципов состязательности и равноправия выступают судебные поручения (ст. 62 ГПК РФ).

Аналогичного подхода по поводу личного участия данной группы лиц придерживается и Верховный суд РФ: ГПК РФ и иные нормативные правовые акты не предоставляют лицам, отбывающим по приговору суда наказание в исправительных учреждениях, право на личное участие в разбирательстве судами их гражданских дел (по которым они являются истцами, ответчиками, третьими лицами или иными участниками процесса).

По мнению К.Б. Калиновского, требование личного присутствия сторон в процессе действует строже в уголовном, чем в гражданском процессе, так как уголовная процедура имеет более личный характер, чем гражданский процесс. Объясняется этот факт тем, что сами отношения, по поводу которых ведется уголовное производство, имеют сугубо личное начало. Конституционный суд РФ также поясняет, что «…в случае участия осужденного к лишению свободы в качестве стороны в гражданском деле его право довести до суда свою позицию может быть реализовано и без личного участия в судебном разбирательстве».

Как считает автор, данный тезис имеет и международное признание. Согласно Международному пакту о гражданских и политических правах (подпункт «d» пункта 3 статьи 14) и Конвенции о защите прав человека и основных свобод (подпункт «с» пункта 3 статьи 6), лишь при рассмотрении предъявляемого уголовного обвинения каждому предоставляется возможность защищать себя лично. Так, Европейский Суд по правам человека указал, что обязательные требования, присущие понятию «справедливое судебное разбирательство», не всегда одинаковы, например, для разных споров, относящихся к гражданским правам и обязанностям, и для дел, касающихся уголовных обвинений. По мнению Европейского Суда по правам человека, Договаривающиеся государства пользуются большей свободой в области рассмотрения гражданских дел, чем по уголовному преследованию («Домбо Бехеер Б.В. против Нидерландов» § 32).

Но в последнее время мы можем констатировать положительную динамику в однозначном решении вопроса реализации права на судебную защиту без личного участия осужденных в рамках гражданского судопроизводства. Определение Конституционного суда РФ уже содержит более разумную формулировку о том, что «ч. 2 ст. 77.1 УИК РФ не исключает принятие судом решения об обязательности участия осужденного в качестве стороны в гражданском судопроизводстве в тех случаях, когда это необходимо для защиты прав личности и достижения целей правосудия».

Думается, что не следует узко, однозначно воспринимать и нормы международного права, тогда как прослеживается и иная позиция. Так, в рамках обсуждения данной проблемы интерес представляют постановления ЕСПЧ по жалобам гр. Шилбергса и Карасева. Поскольку они определяют несколько иной подход к разрешению вопроса личного участия названных лиц: Европейским судом были выявлены нарушения норм конвенции по причине отсутствия у осужденного возможности лично принимать участие в гражданском судопроизводстве. Как указал Европейский суд, ни Гражданский процессуальный кодекс, ни Уголовно-исполнительный кодекс не предусматривают специального положения для осуществления этого права лицами, находящимися под стражей, не зависимо от того, находятся ли они в предварительном заключении или отбывают наказание. Но ЕСПЧ обращает внимание, что хотя международный договор прямо и не фиксирует право осужденных к лишению свободы на личное присутствие в суде по гражданским делам, но гарантирует более общее право на эффективное участие в судебном разбирательстве и равные условия с противоположной стороной. А п. 1 ст. 6 Конвенции предоставляет государство свободу в выборе средств для обеспечения этих прав участникам гражданского судопроизводства. Причем последнее не относится к ограниченным категориям гражданских дел, в которых характер и образ жизни человека имеют отношение к предмету судебного разбирательства или решение органа правосудия во многом основывается и зависит от непосредственного восприятия судьей поведения стороны (например, обжалование действий сотрудников уголовно-исполнительной системы). Если в национальном законодательстве не обозначен круг гражданских дел, по которым личное присутствие и право личного присутствия в суде гарантируются в любом случае, то каждой стороне должна быть дана разумная возможность обеспечить эффективное участие при помощи иных средств.

Тенденция развития технических возможностей, обеспечивающих дистанционное участие субъектов права в их процедурной реализации, имеет не только положительные стороны, о которых много и активно говориться в последнее время. Но можно обнаружить и нежелательные проявления применительно к ограничению права личного участия, как в судебных процессах, так и в различных видах позитивных процедур.

Здесь можно говорить об ограничениях права на личное участие в разбирательстве дела в рамках организации и развития системы электронного правосудия, электронного правительства, системы электронного нотариата отдельных групп населения, которое выражается в отсутствии необходимого обеспечения доступа к такой форме взаимодействия с государством всех слоев населения, в зависимости реализации личного участия посредством онлайн процедур от наличия технических возможностей.

Более того, существо самого информационного общества предполагает существование не только высокотехнологических систем коммуникации, но главное – нового управления, права и государства. По сути дела можно говорить о новой концепции гражданского или «сетевого общества». «Сетевое общество» предполагает наличие высокоразвитых элементов гражданского общества: «популяризацию возможностей и преимуществ информационного общества», «социализацию на основе общения», «новые формы солидарности», «распространение региональных инициатив».

Как справедливо отмечает В.А. Копылов, «Социальная система и право, как один из основных регуляторов этой системы, существенно отстают от темпов развития информационного общества, от непостижимых скоростей наступления на нас новых информационных технологий и всемирной паутины сети Интернет – «строительного материала» информационного общества». Между тем, все активнее идет работа по формированию в различных государствах мирового сообщества концепций «электронного государства», «электронного правительства» и т. д. Причем следует обратить внимание, прежде всего на то, что концепции эти никогда не основаны лишь на облегчении, упрощении и удешевлении процедуры и правил процесса документооборота процедуры и правил процесса, всегда как правило, ставятся и содержательные задачи, сопряженные с идеями гражданского общества, прозрачности и доступности правосудия, борьбы с коррупцией, реализацией конституционного права на получение информации, гласности и публичности власти и т. д. Не последнее место в таком государстве занимает «электронное правосудие», которое имеет для России исключительное значение, учитывая сложность нашей судебной системы.

«Электронное правосудие» предполагает использование информационно-коммуникативных технологий в осуществлении процессуального законодательства. В частности, для этого необходимо, чтобы тексты судебных актов были размещены в Сети Интернет на официальных сайтах судебных органов и др.

Это образование также предполагает высокую информатизацию и компьютеризацию всей судебной системы, включая повышение навыков судей и других субъектов по использованию этих технологий.

В качестве примера «электронного правосудия» можно назвать следующие элементы: подача исков, регистрация заявлений, представление отзывов на иски в электронном виде, электронное судебное дело, движение этого дела из суда в суд в электронной форме, заседания с помощью видеоконференций, отправка дополнительных уведомлений участникам судебного процесса через Интернет или посредством СМС-сообщений и пр.

В целом, многие авторы не без оснований считают, что за онлайновой процедурой, позволяющей соблюсти как все принципы процесса, в том числе и доступ к правосудию – будущее юридического процесса в целом. Мы также считаем, что возможности электронизации процедуры как таковой даже до конца не оценены. Так, В.В. Сас отмечает, что развитие электронного правосудия повысит доступность суда и даст экономию средств, людям не придется летать за 2 тыс. километров, а достаточно будет прийти в свой суд и выступить там в специально оборудованной системой видео-конференц-связи комнате, чтобы принять участие в судебном процессе, проходящем за пределами его родного города».

В соответствии с частью 1 ст. 153.1 АПК РФ лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса могут принять участие в судебном заседании путем использования систем видеоконференцсвязи при условии заявления ими ходатайства об этом и при наличии в соответствующих арбитражных судах технической возможности осуществления видеоконференцсвязи. В свою очередь, ВАС РФ поясняет, что суд сам в течение пяти дней с момента поступления ходатайства должен проверить наличие технической возможности у суда, посредством которой, согласно ходатайству, должна быть осуществлена видеоконференцсвязь. На лицо, заявившее соответствующее ходатайство, такая обязанность не возлагается.

Путем использования систем видеоконференцсвязи лицом, участвующим в судебном заседании, могут быть также представлены в арбитражный суд, рассматривающий дело, письменные доказательства (ст. 75 АПК РФ), иные документы и материалы (ст. 89 АПК РФ) (за исключением вещественных доказательств) при условии наличия технических средств, обеспечивающих возможность ознакомления с такими доказательствами (документ-камера).

Что касается использования систем видеоконференцсвязи в гражданском процессе, то изменения произошли только в 2013 году. Федеральный закон от 26 апреля 2013 года № 66-ФЗ «О внесении изменений в Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации» ввел возможность использования в гражданском процессе систему видеоконференцсвязи.

До опубликования указанного закона возможность использования видеоконференцсвязи существовала в уголовном судопроизводстве. С помощью данной технологии обеспечивалось участие лиц, содержащихся в местах лишения свободы и в изоляторах временного содержания в судебных заседаниях. Таким образом, вслед за уголовным и арбитражным и в гражданское судопроизводство привнесены элементы новейших технологий, призванные существенно сократить время рассмотрения гражданских дел судами общей юрисдикции и обеспечить гарантии доступности правосудия.

В настоящее время, при наличии в судах технической возможности использования видеоконференцсвязи, участники гражданского судопроизводства могут участвовать в судебном заседании на расстоянии.

В соответствии с поправками в ГПК РФ, проведение судебных заседаний при помощи видеоконференцсвязи возможно как по ходатайству лиц, участвующих в деле, так и по инициативе самого суда. Просить суд об использовании средств видеоконференцсвязи также могут, специалисты, эксперты, свидетели, привлеченные к судебному разбирательству и находящиеся вне места нахождения суда, рассматривающего дело. В случае удовлетворения судом их ходатайств, суды, расположенные по месту пребывания находящихся удаленно потенциальных участников судебного процесса, обязаны будут обеспечить, не только техническую возможность их участия в видеоконференции, но и взять подписку о разъяснении таким лицам их прав, обязанностей и ответственности.

Цель введения новых технических возможностей – обеспечить участие в судебном заседании лиц, находящихся в территориальной удаленности от суда, в котором проводится судебное заседание. Для этого указанные лица используют техническую базу суда по месту жительства, месту пребывания, либо месту нахождения лиц, которых необходимо заслушать.

Следует отметить, что нововведения не допускают возможности использования систем видеоконференцсвязи в закрытых процессах.

Институт участия в судебном заседании путем использования систем видеоконференцсвязи имеет определенные ограничения.

Так, определенные ограничения связаны с технической составляющей процедуры. Проведение подобных судебных заседаний возможны только при наличии у судов технической возможности, отсутствия технических неполадок при проведении заседания при помощи ВКС и с использованием оборудования только судов. Несмотря на достаточную распространенность средств видеосвязи сети Интернет, указанная процедура возможна только при использовании оборудования суда. Ю. Севостьянова обращает внимание и на судебную практику, которая складывается таким образом, что суды ограничиваются лишь констатацией факта отсутствия технической возможности для участия в судебном заседании посредством видео-конференц-связи, не имея обязанности объяснить обстоятельства технической невозможности. Определение об отказе в удовлетворении ходатайства об участии в судебном заседании путем использования видео-конференц-связи не обжалуется, поэтому заявитель лишен возможности проверить законность и обоснованность такого отказа.

Определенные возражения и трудности правоприменительной практики вызывает и такое ограничение как невозможность представления вещественных доказательств непосредственно в процессе рассмотрения дела. В то же время, как отмечает Ю.А. Романова, некоторые суды, несмотря на прямой запрет, все-таки практикуют исследование вещественных доказательств: аудиозаписей, фотографий, видеозаписей, при помощи ВКС. Ю. Севостьянова указывает и на другие несовершенства законодательного регулирования процедуры «ни в законе, ни в судебной практике не выработано критериев приемлемости либо неприемлемости причин, названных заявителем в качестве оснований для использования систем видео-конференц-связи. Следовательно, высока вероятность вольного судейского усмотрения по указанной категории дел. Учитывая тот факт, что определение об отказе в использовании систем видео-конференц-связи обжалованию не подлежит, судейское усмотрение с легкостью может перерасти в «легализованный произвол».

При использовании видеоконференцсвязи возникает и другая немаловажная проблема, ограничивающая право личного участия в деле – вопрос, связанный с подтверждением личности при использовании видеосвязи. Судья на заседании сможет видеть лицо истца, но он не будет уверен, что именно этот человек подал заявление. Как решение данной проблемы, предлагается возложить установление личности на суд, в котором установлена видеоконференцсвязь.

В отношении проблемы идентификации личности можно с уверенностью утверждать, что она является максимально общей – т. е. касается практически всех видов юридических процессов и процедур. Начиная от правотворческих, где один из комментаторов употребил образное выражение в отношении избирательного процесса, озаглавив статью – «труп депутата не найден, но его рука продолжает голосовать», (причем можно иметь в виду и правотворческий (нормотворческий) процесс частного свойства (в областях частного права), когда идет преддоговорный процесс обмена оффератами-акцептами) и до любой процедуры позитивного правоприменения, имея в виду взаимоотношения с государственными и муниципальными органами, общественными организациями, любыми другими субъектами права. Как отмечает Ю. Петрова, «в разрозненных информационных ресурсах полным-полно «мертвых душ», и наоборот – один и тот же человек в базах данных разных ведомств может вести несколько совершенно разных «учетных жизней». К тому же, ни один из существующих реестров физических лиц (равно как и юридических) не является исчерпывающим – даже в базах данных системы медицинского страхования, считающиеся самыми полными, недостает сведений чуть ли не о десяти миллионах человек, если сравнивать с данными последней переписи населения». Существующая проблема широко обсуждается и, казалось бы, достаточно обязать каждого члена сообщества зарегистрироваться в качестве пользователя электронной почты, и законодатель, и государство во всех правоотношениях частного свойства одним росчерком пера приобретут замечательный заменитель «постоянному месту жительства» или «месту пребывания», в юридическом процессе, отпадет проблема судебных и прочих надлежащих извещений и вызовов, а вместе с ней и любые перечни уважительных причин срыва процедуры, неявок и т. д. Но, с другой стороны, это же событие может привести к обратному результату, если пустить дело на самотек. Сервера электронной почты будут пропадать вместе с адресатами, почта будет не доходить, теряться, запаздывать. Необходимо будет внедрять механизмы гарантированного получения повесток и т. д.

Но мы считаем важным предложить, как приоритетную в связи с обсуждаемой темой – концепцию «правовых» информационных технологий, ибо, по нашему мнению, задача у права применительно к настоящему моменту и такому элементу процедуры, как идентификация личности не опережающая, но «тормозящая». Цель правового регулирования соответствующих процессов – ограничить максимально ее применение строго ограниченным набором случаев, отнеся в остальном ситуацию к свободному усмотрению личности – идентифицироваться ли ей в иных, нежели строго и в публичном интересе установленных процедурах – судебных, налоговых иных или нет.

Известно, что в отечественной правовой системе отсутствует кодифицированный акт, обслуживающий процессуальные потребности позитивных процессов и процедур, таких как лицензионный, регистрационный, аккредитационный и т. п. процессы. Попытки разработки подобного акта неоднократно принимались в две десятилетия действия современной Конституции. Они, однако, до сих пор не привели к осязаемому результату.

Первой «нормативной» ласточкой в отечественном процессуальном законодательстве, хоть как-то обозначившей даже просто возможность не лично-бумажного, а электронного общения стал ФЗ РФ № 59 «О порядке рассмотрения обращений граждан». Он, как известно, предполагает за государственными органами обязанность отвечать по существу на разного рода обращения граждан, в том числе представленные по компьютерным сетям, в общие, установленные и для обычных обращений сроки. Значительным продвижением к желаемому варианту «компьютеризации» позитивных процедур стала Концепция административной реформы в Российской Федерации в 2006–2010 годах, предусматривающая предоставление государственных услуг без участия заявителя, которая получила свое развитие в Концепции снижения административных барьеров и повышения доступности государственных и муниципальных услуг на 2011–2013 годы. В частности, организованы и действуют, наконец, многофункциональные центры по предоставлению государственных услуг в режиме «единого окна» в электронной форме.

Здесь заслуживает внимания проблема ограниченного доступа субъектов права и в механизме предоставления государственных услуг в электронной форме широкому кругу граждан.

Показателен в этом смысле опыт зарубежных стран. Так, в Германии предоставляются всего 12 базовых электронных услуг для граждан – это поиск работы, социальные пособия, личные документы, регистрация автомобилей, медицинские услуги, подача различных заявлений, и 8 базовых услуг для бизнеса – регистрация бизнеса, налоги, таможенная декларация, статистика, государственные закупки. Все услуги для бизнеса соответствуют стандартному списку для стран ЕС. В настоящее время в принципе и Правительство Российской Федерации тоже пошло по пути, определенному Германией – определены 14 первостепенных услуг. В принципе они аналогичны 12 базовым услугам Германии. Но показателен опыт Германии по созданию многофункциональные центры по предоставлению государственных и муниципальных услуг, где помимо стационарных офисов для обслуживания населения на отдаленных территориях используются мобильные фронт-офисы. Фронт-офисы располагаются на базе автобусов, имеют несколько рабочих мест. Они связаны с центральным офисом радиоканалом. Как правило, они курсируют по расписанию или останавливаются и разворачиваются для работы в местах массового скопления людей. При этом техническая инфраструктура электронного правительства Германии состоит из современнейших систем электронной идентификации, правительственных и частных телекоммуникационных сетей, порталов доступа к государственным услугам в электронном виде.

Следует отметить, что в силу неизбежной процессуальной общности вопросов процедуры – такие проблемы как э-извещения и вызовы; э-переписка, обмен э-документами и признание их юридически значимыми; возможность э-ведения процедуры, общая процессуальная проблема идентификации участников такого общения, возможность виртуального вынесения юридически значимых правоустанавливающих актов, регулирование проблемы личного участия посредством видеонаблюдения и так далее – все эти элементы, по нашему мнению, вполне успешно могли бы быть заимствованы позитивно-процедурным законодательством у законодательства юрисдикционно-процессуального. В сфере уголовного, гражданского, конституционного, арбитражного процесса существует уже реально не только много больше действительно процессуальных правил, фактически определяющих правовой статус ИТ в процедуре, но и имеющих практику их применения, в частности, отечественными судами.

Полагаем, что памятуя о третьем из упомянутых факторов влияния на законодательное решение соответствующих вопросов – это тема политическая, определяющая как характер государственности, так и качество отношений с ней.

Упрощение юридических процедур разного рода действительно возможно, но это должно касаться добровольного выбора физического присутствия и его необходимости при осуществлении юридических процедур, но не вопроса информированности об их возникновении и ходе, тем более, объема прав субъекта при их осуществлении.

К сожалению, институт приказного производства – далеко не единственный, когда российский законодатель вопреки мировым стандартам считает возможным под лозунгом экономичности и упрощения процесса «облегчать» процедуру. При этом ссылки на технические возможности, имея в виду информационно-коммуникационные технологии, являются несостоятельными. Действительно, в условиях информатизации личное участие в юридических процедурах может опосредоваться видеоконференцсвязью или обменом документами, заверенными электронной подписью (и законодатель вполне обоснованно идет по этому пути, включив, например, в ГПК соответствующие изменения ФЗ – № 66 от 26.04.2013 г.). Но дело даже не в техническом обеспечении личного участия, а в абсолютной необходимости информированности о возникновении и ходе любой разновидности юридического процесса на любой стадии его возникновения и обеспечении правовой возможности личного участия лица в рассмотрении его дела в установленных законом формах.

При этом изъятия из права личного участия и информированности должны быть абсолютно мотивированными. Таковые мы видим, например, на предварительном следствии в уголовном процессе, где в силу не состязательного, но следственного начала, и степень информированности, и право личного участия имеет определенные оговоренные законом пределы, обусловленные особенностями правоотношений. Это есть разумное ограничение, установленное исходя из публичного интереса.

Однако ограничения иного рода следует очень тщательно обсуждать. О возникновении таковых свидетельствуют внесенные совсем недавно в ГК РФ изменения о новых презумпциях в регулировании юридической полноценности извещений и выводов. Имеется в виду норма ст. 165.1 ГК РФ о юридически значимых сообщениях, новая редакция которой звучит следующим образом: «Сообщение считается доставленным и в тех случаях, если оно поступило лицу, которому оно направлено (адресату), но по обстоятельствам зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним». Полагаем указанная норма, уже вступившая в силу, – вне критики по следующим обстоятельствам первое: не соблюдены смысловые нормы русского языка – тем более адресат не может считаться надлежаще извещенным, если сообщение не вручено по обстоятельствам, не зависящим от него. И второе: Перераспределение бремени доказывания надлежащего характера факта извещения с установлением соответствующей презумпции повлечет массовые нарушения процессуальных и материально-правовых прав, в том числе права личное участие в публичном разбирательстве дела самого лица, тем более, что названные нормы, с очевидностью в ближайшее время будут воспроизведены законодателем в процессуальном законодательстве.

Полагаем, что все указанные выше шаги в движении законодательства отклонились от нормального вектора развития ситуации с правом на личное участие и должны быть скорректированы.

Познание стратегий права невозможно без решения сущностных вопросов правопонимания. Кризисы социального развития всегда обостряют потребность в теоретической рефлексии проблем сущности, форм, цели права и оказываются новым импульсом для развития правовых теорий верхнего уровня. Гармонизация позитивного и предпозитивного права возможна только тогда и там, когда и где есть непрестанный поиск и утверждение смысла права. Последний осуществляет интеграцию и консолидацию объективных правовых норм и субъективного юридического опыта индивидов и коллективов, закладывает между ними прямые и обратные связи. Смысл права, создаваемый в рамках конкретных жизненных ситуаций субъектами права, становится основой общего правового развития, на межпоколенческом уровне связывающем бытие цивилизации.

§ 1. Правопонимание в переходный период: к проблеме преодоления кризиса мировоззренческих оснований правового мышления

Проблема поиска новых путей развития правовой теории с особенной остротой возникает в кризисные эпохи, когда прерывается традиция, изменение которой до тех пор носило постепенный характер. Используя терминологию Ю.М. Лотмана, эту переломную точку можно обозначить как момент взрыва, «момент непредсказуемости». Она характеризуется ситуацией, когда прежние устоявшиеся ценности, принципы и иные элементы, определявшие юридическое мышление, теряют характер самоочевидности и возникает необходимость в творчестве нового, а равно и в переосмыслении старого, в новом его обосновании.

Следует отметить, что само представление о возможности сознательного выбора целей и стратегии развития в юридической сфере, равно как и в любой другой области культурной жизни, является атрибутом европейской культуры эпохи модерна. Именно новоевропейская цивилизация выбрала прогресс своим знаменем, а человеческий разум сделала ответственным за определение направления и средств для культурного развития. Право и государство при этом воспринимались как средства рациональной организации общества, создания условий для свободного развития человека. Кризис новоевропейской культуры, констатируемый многими исследователями с конца XIX века, неизбежно затронул и европейскую правовую традицию. Начиная с этого периода, и до наших дней любая стратегия развития в области права имеет дело с необходимостью преодоления последствий этого кризиса, с невозможностью обоснования права с помощью прежних исходных посылок и ценностей, подвергшихся искажению или открытому отрицанию.

Очевидно, что без понимания сути кризисных явлений невозможна постановка вопроса о выборе направления для дальнейшего развития. Это вполне справедливо и для отечественной правовой системы и юридической науки ввиду их генетической связи с европейской культурой и правовой традицией. Ситуация усложняется тем, что именно наша страна стала ареной для реализации одного из самых масштабных модернистских проектов, неудача которого стала причиной того, что кризисные явления у нас приняли форму тотального разрыва с предшествующей традицией.

Признаки кризисных явлений выявлялись многими российскими и западными авторами, начиная с первых десятилетий прошлого века.

В 1909 году вышла работа П.И. Новгородцева, озаглавленная «Введение в философию права. Кризис современного правосознания». Суть кризисных явлений русский правовед видел, прежде всего, в упадке идеи правового государства, связанной с верой в то, что с помощью правовых начал человек может «утвердить светлое царство разума». Внешним выражением этих процессов явилось «сомнение в старых юридических понятиях и стремление наполнить их новым содержанием». По мнению Новгородцева, кризис, отнюдь не носил тотального или катастрофического для новоевропейской правовой традиции характера. Породив сомнение в том, что через последовательное подчинение жизни общества правовому началу и создание совершенной государственной организации можно решить все социальные проблемы, он означал лишь крушение индивидуалистической концепции права и государства, выработанной в XVIII веке. Таким образом, указанные кризисные явления в коей мере не означали отказа от ценностей, сформировавших основу новоевропейского правового сознания: идеи личности, принципов равенства и свободы.

Комплексный подход к пониманию причин и характера кризиса правосознания наметился в работах И.А. Ильина. Философ связывал его с процессами секуляризации, которые, постепенно набирая обороты, привели в итоге к тотальной духовной дезорганизации жизни, «иррациональному кризису», охватившему не только область веры и нравственности, но и сферы наука, искусства, правосознания. Упадок правосознания для Ильина – это господство духа релятивизма, нравственное безразличие формальной юриспруденции.

К сходным выводам пришел и известный русский, а впоследствии американский социолог, П.А. Сорокин, в своей главной работе «Социальная и культурная динамика», которая увидела свет в конце 30-х – начале 40-х годов прошлого века, а также в специальном исследовании «Кризис нашего времени», опубликованном в 1941 году. Сорокин пишет о распаде систем этики и права, сформированных чувственной культурой. Суть данного кризиса – в девальвации этических и правовых норм, неизбежной ввиду утраты правом и нравственностью безусловного авторитета, который некогда (в период господства идеоциональной и идеалистической культур) обеспечивался им ссылкой на божественную волю. Лишенное опоры в сфере Абсолютного в условиях секуляризованного общества, право отныне выражает лишь случайную игру интересов и становится «правом сильного». Единственным критерием для нравственной и правовой оценки становится критерий пользы. Следует отметить, что для Сорокина кризис чувственных этики и права, равно как и всей чувственной культуры, есть неизбежный результат действия механизмов саморазрушения, заложенных в этой культуре, долженствующий привести ее к распаду и замене ее культурой идеационального типа.

Среди западных теоретиков, исследовавших проблему кризиса права и правопонимания, следует отметить германо-американского правоведа Лео Штрауса (его работа «Естественное право и история», в которой он излагает ряд тезисов по данной теме, была опубликована в 1953 году). По его мнению, кризис новоевропейской правовой системы был связан с отходом от классической естественно-правовой доктрины, выработанной в эпоху Античности. Неизбежный упадок тех вариантов этой теории, которые были созданы в Новое время, и последующее вытеснение ее исторической школой и позитивизмом, привел к тому, что право лишилось объективного критерия справедливости и превратилось в сознании юристов и всего общества в условные нормы, результат произвольного установления. Таким образом, Штраус констатирует, что отказ от концепции естественного права привел европейскую юридическую науку и общественное правосознание к нигилизму, ибо случайность и произвол, взятые за основу при определении руководящих принципов правового регулирования, оказались способными лишь к тому, чтобы подорвать веру во всякие принципы.

Весьма вдумчивый анализ характера современного кризиса европейской традиции права был предпринят во второй половине XX века Гарольдом Дж. Берманом. Не ограничиваясь простой констатацией наличия кризисных явлений, он рассматривает конкретные их признаки в различных сферах юридической жизни общества. Среди этих признаков Берман называет такие, как утрата правом в теории и на практике характера связного целого, единого свода или организма; укоренение представлений о праве, как инструменте государства, средстве исполнения воли власть имущих; поглощение разнообразных юрисдикций и систем «одной центральной программой законодательства и административного регулирования», расширение сферы государственного вмешательства в жизнь общества и соответственно сферы действия публичного права и т. д. По мнению Бермана, речь идет о кризисе европейской традиции права, существующей с XI века – не только тех или иных правовых концепций, или даже философии права как таковой, но самой структуры западного правового порядка. Это связано и с тем, что в XX веке все более сомнительной становится универсальная пригодность западных представлений о праве для незападных культур. Уход в прошлое привычного культурного и юридического европоцентризма серьезно подрывает веру в незыблемость традиционных западных ценностей. В результате «право, раньше казавшееся “естественным”, оказывается лишь “западным”». Отсюда неизбежность релятивизации базовых правовых ценностей: «право становится более фрагментированным, субъективным, больше настроенным на удобство, чем на мораль, оно больше заботится о сиюминутных последствиях, чем о последовательности и преемственности».

Даже такой беглый обзор свидетельств и описаний кризисных явлений в области права позволяет сделать вывод, во-первых, об их неразрывной связи с теми глобальными культурными сдвигами, которыми характеризовалась история минувшего века, с кризисом новоевропейского мировоззрения в целом; во-вторых, о том, что, проявившись со всей остротой в начале XX века, кризис, тем не менее, был подготовлен сложными процессами, в течение длительного периода подтачивавшими ценностные основания права; и, в-третьих, что последствия указанного кризиса не изжиты и по сей день в той мере, в какой переходный этап современного культурного развития не позволяет говорить о формировании более или менее определенной ценностной базы для развития правового мышления нового типа.

Понимание природы современной ситуации в сфере правосознания требует хотя бы самой общей характеристики тех культурных процессов, которые сформировали основные мировоззренческие основания новоевропейской правовой традиции, и тех процессов, которые привели к разложению этих ценностных оснований. К этой характеристике мы и обратимся далее с тем, чтобы затем проследить, как философия права начала прошлого века (на примере отечественных авторов) пыталась противостоять данным разрушительным тенденциям.

Прежде всего, необходимо ответить на вопрос, когда, в какой эпохе берет свое начало современная правовая традиция как некая совокупность, с одной стороны, действующих норм, обыкновений, юридических институтов и процедур, а, с другой стороны, – принципов, ценностей и представлений, взятая в своем единстве. Отвечая на этот вопрос необходимо приять во внимание следующее. Очевидно, что уяснение специфики правовой традиции невозможно вне культурного контекста, в который она вписана. Только таким образом мы можем найти ключ к пониманию языка, на котором говорит эта традиция, или, иными словами, тот культурный код, без знания которого мы будем наблюдать лишь случайным образом соединенную вместе совокупность элементов. Таким образом, анализируя современную правовую традицию, нужно иметь в виду, что эта традиция сформировалась в рамках новоевропейского мировоззрения под влиянием многообразных социальных, экономических, политических процессов, наложивших на него свой отпечаток. В ее основании лежит система ценностей, выработанная культурой эпохи модерна.

Учитывая сказанное, мы не можем, например, без оговорок принять точку зрения Гарольда Дж. Бермана, согласно которой, современная европейская правовая традиция сформировалась на заре Высокого средневековья в XI веке. Даже находя истоки многих важнейших черт современного правого мышления и многих ключевых для западных правовых систем институтов в указываемом Берманом периоде, мы, тем не менее, должны признать, что дух правовой традиции эпохи модерна с его специфическим антропоцентризмом, утилитаризмом, рационализмом, мог быть вызван к жизни только эпохой Возрождения. К этому выводу мы придем, если сосредоточим наше внимание на мировоззренческих основаниях современной правовой традиции, которые придают целостность и специфический смысл ее отдельным элементам, корни которых могут находиться в древних Афинах, Риме или в средневековой Европе. Учитывая сказанное, нужно признать существование вполне определенного различия между средневековым отношением к праву и государству, обусловленным религиозным мировоззрением, и современным правосознанием, формировавшимся в условиях всеохватывающей секуляризации и проникнутым прагматическим отношением к миру и обществу.

Таким образом, обзор мировоззренческих оснований современной европейской правовой традиции мы должны начать с эпохи Ренессанса, когда произошел культурный переворот, вызвавший к жизни современное мироощущение и миропонимание.

Практически общепринятым воззрением, является то, что суть ренессансной мировоззренческой революции заключалось в появлении новой концепции человека, через призму которой рассматривались теперь и проблемы познания природы, и вопросы общественного устройства. Следует, правда, учитывать, что существенное изменение понимания природы человека произошло уже с распространением христианства, когда, как утверждают многие исследователи, родилось само понятие личности, появились представления о личном отношении человека к Богу, о главенстве человека над всем тварным миром. Однако для средневекового сознания человек был, прежде всего, падшим созданием, и смысл его бытия всецело определялся его отношением к Божеству. Ренессанс же акцентирует самостоятельную ценность человека в единстве его духовно-материального состава, и, что особенно важно, его творческую природу. Человек призван к усовершенствованию божьего творения и созиданию общественного строя, достойного его высокого статуса. Произведения ранних итальянских гуманистов наполнены призывами к организации жизни людей на началах свободы, законности, равенства, а также справедливости, принципы которой даны каждому человеку в качестве «божественного закона».

Гражданский строй предстает в качестве обрамления к образу прекрасной личности и его завершения. В отличие от античных и средневековых представлений о незыблемости общественных порядков, основанных на унаследованных от предков традициях и восходящих к мифологическому основателю или к установленному Богом всеобщему порядку, в сознании гуманистов укореняется убеждение в том, что общественный строй – это продукт сознательной творческой деятельности человека. Не даром Я. Буркхардт, описывая ренессансный взгляд на государство, говорил, что в глазах гуманистов и политиков того времени оно представало как произведение искусства.

Выразителем новой концепции государства стал Ж. Боден, настаивавший на том, что государственная власть должна быть суверенной, в смысле независимости ее от религиозных и сословных группировок, и выступать от имени всего населения. Индивидуализм ренессансного мировоззрения распространяется, таким образом, и на государство, которое воспринимается теперь по аналогии с личностью. Н. Макиавелли, один из ярчайших представителей нового индивидуалистического духа, рассматривает конкурентную борьбу за жизненное пространство в качестве основы бытия не только отдельных личностей, но и государств. При этом он же выступает активнейшим проповедником идеи объединения итальянских земель, которое может быть осуществлено только героической личностью – олицетворением возрожденческого идеала, перенесенного в сферу политики.

Однако, пожалуй, наиболее существенным мотивом, привнесенным флорентийцем в новоевропейскую социальную мысль, был рационалистический взгляд на жизнь общества и на политику. Причем рационализм Макиавелли проявлялся в двух аспектах: с одной стороны, он провозглашает своим кредо в изучении общества и государства следование только разуму и опыту, в отличие от его предшественников, находившихся в плену догмы и фантазии, а с другой стороны, он разрабатывает своеобразную теорию рационального политического действия, призывая государственных мужей, которые стремятся к захвату или удержанию власти, опираться на трезвый рациональный расчет, пренебрегая при необходимости любыми посторонними, в частности моральными, соображениями.

Таким образом, Ренессанс во многом заложил идейную основу современного политического и юридического мировоззрения. Индивидуализм, основанный на убеждении в неповторимом своеобразии каждого человека, которое тот должен в себе всячески культивировать; вера в возможность создания общественного строя, где бы в полной мере были созданы условия для раскрытия творческого потенциала человека; превознесение разума в качестве средства познания мира, его преобразования и подчинения целям человека; наконец, укоренение представления о том, что счастье человека в его земной жизни всецело зависит от его воли, разума и творческого усилия – вот краткий перечень идей и принципов на которых основано мировоззрение человека Нового времени и которые определили характер политико-правовой традиции эпохи модерна.

Закат эпохи Ренессанса ознаменован появлением ряда утопических проектов переустройства общества. Утопизм в новоевропейской политической мысли существенно отличался от утопизма античного, платоновского типа, хотя бы тем, что носил подчеркнуто гуманистический характер (Платону, безусловно, чужда была бы мысль Мора и Кампанеллы о том, что идеальный строй создается ради наиболее полного развития отдельных граждан). Л. Баткин вполне справедливо считает, что утопизм как явление означал определенное разочарование в главном идеале ренессансной культуры – самостоятельной творческой личности, который в значительной мере уступил свое место возведенному в абсолют другому важнейшему принципу нового мировоззрения – суверенной власти разума, диктующего правила для организации жизни людей. Поэтому отношение к утопистам и утопиям у социальных мыслителей Нового времени было двойственным: они порицались за подавление в человеке индивидуального начала, но их вера в могущество разума и преобразовательные, воспитательные возможности разумной социальной организации продолжала оказывать определяющее влияние на политико-правовое мировоззрение эпохи модерна.

Классическую же завершенность новое юридическое мышление получило в XVII веке, когда применение рациональных методов новой науки к исследованию права и организации государственно-правовой сферы жизни человека стало приобретать систематический характер.

Как уже упоминалось, развитие европейкой культуры потребовало корректировки ренессансного взгляда на человека. К середине XVI века очевидностью стало то, что возрожденческий образ прекрасного человека, практически равного Богу в своей доблести и безграничности творческих возможностей, резко диссонировал с неприглядной реальностью социальной и политической жизни в условиях нарождающейся новой эпохи. Жестокость, коварство и неразумие характеризуют персонажей шекспировских пьес, в которых гордый индивидуализм титанов Возрождения вырождается в необузданный эгоизм, не знающий никаких моральных ограничений. В то же время в своих «Опытах» Мишель Монтень рассматривает человека с позиций мудрого и ироничного скептицизма, ставя под вопрос всемогущество его разума. Так или иначе, но восторги гуманистов по поводу человека постепенно уступают место более взвешенному анализу его возможностей. В середине XVII века Паскаль дает известную характеристику человека как «мыслящего тростника», затерянного в бесконечности мирового пространства и способного к познанию лишь ограниченной части мироздания, но все же существа поистине величественного в силу способности к разумному мышлению. Именно эта способность и составляет подлинное достоинство человека, а, следовательно, нуждается в развитии и строгой методической организации, что и становится главной заботой философов XVII века.

Век рационализма – это эпоха триумфальных открытий в области естествознания и математики, эпоха, сформировавшая идеал научного познания, ставшего одним из важнейших ориентиров новоевропейского мировоззрения. Здесь мы кратко рассмотрим основные предпосылки этого нового научного мировоззрения, учитывая то, что именно оно становится образцом для общественных наук, влияя и на сферу юридического мышления.

Прежде всего, для мыслителей этого времени характерно убеждение в том, что мир познаваем, т. к. подчинен логической закономерности, тождественной основным принципам человеческого мышления. В процессе познания человек устанавливает соответствие между законом его разума и тем порядком вещей, который он наблюдает в мире. Человеческое познание адекватно реальности, истина достижима, при условии, что мышление будет очищено от заблуждений. Поэтому крупнейшие философы XVII века прилагают усилия для выявления и устранения этих препятствий к правильному мышлению. В качестве наиболее значительных примеров можно назвать борьбу Ф. Бэкона с «идолами» познания и методическое сомнение Декарта, которые являлись поиском способов «прояснения» познавательного процесса.

Наука XVII века стремится выявить математические структуры в природе, сводя все качественные показатели явлений к количественным, а все закона природы – к математическим аксиомам. Природа мыслится как механизм, в котором все соотношения и движения рассчитаны наисовершеннейшим инженером в строгом соответствии с принципами геометрии и физики (которые, к слову сказать, совершенно независимы от божественной воли, роль которой ограничивается только дачей первого импульса вселенской машине). Аналогичным же механизмом представляется и тело человека. Более того, мыслители XVII века и социальные общности пытаются представить по аналогии с телами-механизмами (что мы можем увидеть на примере гоббсовского Левиафана), а этические явления помещают в своеобразное моральное пространство, где отношения между людьми могут быть выражены как отношения между геометрическими фигурами (такую методику применяли, в частности, Э. Вейгель, Лейбниц, Пуфендорф).

В соответствии с этим господствующим воззрением философия XVII пытается найти рациональные основы этики и права, свести все социальные закономерности к немногим базовым аксиомам. Исследователями общества движет стремление мыслить об общественных отношениях также точно и методично, как естествоиспытатели мыслят о природных явлениях, и дедуцировать социальные законы из общих закономерностей с такой же последовательностью и необходимостью, с какой математик доказывает теоремы, исходя из аксиом.

Прежде всего, основные законы, которым подчиняется социальная жизнь людей должны быть всеобщими и свободными от обстоятельств времени и места, от чьего бы то ни было субъективного произвола. Именно такими качествами обладает естественный закон, который провозглашается «велением правого разума» (как определяет его Т. Гоббс). Г. Гроций убежден, что такой закон, как и все принципы рационального мышления, не зависит даже и от божественной воли. Он провозглашает, что сам Бог не мог бы сделать справедливое несправедливым, равно как не может он пренебрегать законами логики и математики. Естественное право подвергается секуляризации. Отныне постулатом рациональной этики является тезис о том, что добро является добром не потому, что так хочет Бог, но оно именно потому и предписывается Им, что оно по самой сути своей добро и не может быть иным. Так как природа подчинена разумным принципам, то под естественностью права подразумевается его соответствие требованиям разума. Поскольку человек способен к познанию истины в природе, постольку он может найти и абсолютно необходимый принцип нравственных отношений, опираясь на который можно выстроить стройную систему нравственных и правовых предписаний. И если пока речь не идет о естественных правах личности, то, по крайней мере, знание естественного права закрепляется за индивидом в качестве принадлежности его разума.

Однако в вопросе об основном принципе естественного закона крупнейшие представители рационалистской теории общества расходятся. Некоторые, принимая во внимание, что реальность человеческих отношений радикально отличается от того, что можно было бы признать разумным и справедливым, провозглашают естественный закон требованием разума, которое нужно воплотить в жизнь, и строят деонтологическую этику. Гроций определяет естественное право как «предписание правого разума, указывающее, что в известном действии, смотря по тому, согласно оно или несогласно с разумною и общежительною природой человека, есть нравственное безобразие или нравственная необходимость». При этом предполагается, что человек от природы стремится к жизни в общении с себе подобными и естественное право определяет разумные требования к такой совместной жизни. К такой же общежительной версии естественного права склоняется и Пуфендорф. Лейбниц же выстраивает логическую систему естественного права, настаивая на «умопостигаемом характере права и его принципов».

Другие же авторы, исходя из предположения, что человек есть часть животного мира и подчиняется всем его законам, называют основным естественным законом, движущим человеком, стремление к самосохранению. Так Гоббс и Спиноза настаивают на том, что человек от природы существо эгоистичное и жизнь в обществе для него – лишь вынужденная мера. Спиноза называет мощь каждого человека мерилом его естественного права. Гоббс считает, что естественное право в качестве права естественного состояния человека – это «право на все». Только желание обеспечить себе безопасность, которое также обусловлено требованиями разума, толкает человека к ограничению своего своеволия и перенесения части своего естественного права на общественный союз или суверена как на гарант мира.

Наряду с теорией естественного права рационалистический подход к пониманию социальных явлений воплотился в концепции общественного договора. Обращает на себя внимание чисто индивидуалистическая подоплека, определившая собой новую интерпретацию этой теории. Создание гражданского союза мыслится в качестве волевого акта свободных и независимых индивидов, пускай и вынужденного, но основанного на трезвом расчете. Общественный договор заключается для поддержания безопасности и дает обеспечение естественному праву, которое в первобытном состоянии было простой фикцией. Причем, хотя в иных случаях человек и рассматривается как автомат, полностью подчиненный природной необходимости (как, например, учит Спиноза), в основу теории общественного договора закладывается представление о свободном волеизъявлении самостоятельных субъектов. Воля людей, выраженная в договоре, лежит в основании государства. По этому договору право каждого члена общества переносится на носителя суверенной власти, который теперь выступает носителем и выразителем государственной воли и творцом позитивного права.

При этом власть суверена мыслится практически неограниченной, если не считать предъявляемых к ней абстрактных требований рациональности. Право на сопротивление практически отрицается. Таким образом, в гражданском состоянии позитивное право, как это утверждается Гоббсом и Спинозой, вытесняет естественное «право на все». И, тем не менее, подлинная свобода обретается человеком только в государственно-организованном обществе. Это связано с тем, что гражданское состояние, противопоставленное хаосу состояния естественного, выступает как воплощение разумной организации жизни, и абсолютная власть государства есть лишь отражение самовластия разума. Естественное состояние, которое мыслится как противоразумное, ассоциируется со злом, и в силу этого должно быть упразднено. Страх, внушаемый государством-Левиафаном, этим искусно сконструированным механизмом, служит средством изгнания произвола и неразумия, взамен которых даруется разумная свобода и безопасность.

Примечательно, что именно в заблуждении разума видят источник нравственного зла представители рационалистической философии. По словам В. Виндельбанда, Декарт различие между «добрым» и «злым» ставит в зависимость от различия между «истинным» и «ложным». Добрым может быть назван поступок, который основывается на ясном суждении. Декарт утверждает, что разум сам по себе не может быть виновником ошибки, которая становится возможной ввиду того, что воля способна делать выбор за пределами четкого разумного усмотрения. Заблуждение, т. е. утверждение или отрицание без достаточных оснований, может быть вменено в вину как неправильное употребление способности к истинному познанию. Так интеллектуальное заблуждение становится предметом моральной оценки. Однако преступлением против разума может стать не только интеллектуальное заблуждение, но и жизнь, противная его требованиям. О внешних проявлениях неразумия берет на себя заботу государство – воплощение разума. В этот период, как указывает М. Фуко, в Европе получает распространение практика изоляции от общества тех лиц, которые представлялись олицетворением противоразумного начала. В их чисто попадали не только сумасшедшие в принятом сегодня смысле слова, но и богохульники, развратники, расточители, либертины и другие категории населения, повинные в преступлениях против разума, жертвовавшие им в пользу беспорядочной игры страстей. Поэтому практика изоляции в XVII веке по сути своей не связана с состраданием или необходимостью лечения, она предполагает моральную оценку и является реакцией общества, сделавшего разум своим знаменем, на угрозу, которая исходила от людей, зараженных неразумием.

Эпоха Просвещения внесла определенные коррективы в классический рационализм. Если Декарт, проводя познавательный процесс через тотальное сомнение, приходил, тем не менее, к выводу о познаваемости мира, а Спиноза прямо учил о том, что «порядок и связь идей те же, что и порядок и связь вещей», то крупнейшие мыслители рубежа семнадцатого и восемнадцатого столетий, такие как Локк, Юм и Беркли, исповедуют эмпиризм и агностицизм. Теория познания приходит к крайнему субъективизму, что в целом отражает углубление индивидуалистических тенденций в мировоззрении европейцев. Замкнутый в себе субъект познания соответствует атому социальной материи. Онтологическим выражением данной тенденции можно считать монаду Лейбница, полностью изолированную и связанную с другими монадами только в силу предустановленной гармонии. Соответственно эволюционирует и теория общественного договора. В представлении Дж. Локка целью объединения людей является сохранение их собственности, т. е. «жизней, свобод и владений». Таким образом, смысл существования общественного союза однозначно сводится к чисто субъективным потребностям. Более того, как провозглашает Б. Мандевиль, эгоизм и пороки частных лиц необходимы обществу в качестве двигателя его прогресса. Государственная организация же призвана приводить в равновесие субъективные стремления, так что даже безнравственные цели отдельных лиц могут быть полезны обществу. По его словам, «и порок становится выгодным, когда он укрощен и связан правосудием». Конкурентная борьба индивидов, наличие у них частных целей – все это не противоречит возможности построения гармоничного общества при условии нахождения приемлемого баланса различных политических, экономических и других интересов и подчинения поведения людей определенным правилам.

Несмотря на ослабление позиций классического рационализма, вера в разум продолжает оставаться главным ориентиром европейской культуры, воплощаясь в идеях «просвещения» и «здравого смысла». Здравый смысл в качестве естественного свойства человека рассматривается как предпосылка самостоятельного суждения и действия индивида. Данное свойство человеческого рассудка, хотя и не предполагало обязательного достижения интеллектуальных высот, однако создавало основу для взвешенного и ответственного выбора не только в житейской, но и в политической сфере, определяя главное качество гражданина, участвующего в управлении делами государства. Именно такой взгляд способствовал формированию теории демократии в ее новоевропейском варианте. Место всесторонне развитой личности эпохи Возрождения и ученого мужа эпохи рационализма постепенно занимает просвещенный и практичный буржуа, способность которого к здравому суждению, именно в силу своей распространенности создает предпосылки для включения в политическую жизнь общества широких кругов избирателей.

Важные изменения в XVIII веке претерпевает и теория естественного права. Монтескье в «Духе законов» по-прежнему высказывается в пользу того, что «законам, созданным людьми, должна была предшествовать возможность справедливых отношений», обусловленная существованием естественных законов, возводимых к «первоначальному разуму». Однако, если закон вообще «есть человеческий разум», то воплощение этого разума в позитивном праве связано с целым рядом случайных факторов: физических свойств страны, образа жизни народа, его нравов, религии и т. д. Признание значения этих случайных факторов само по себе, конечно, не отменяло рационалистического подхода к праву, однако до некоторой степени оно узаконивало наблюдаемое в реальности многообразие подходов к выражению единой разумной основы права и тем самым готовило почву для исторического подхода к правопониманию. Тем не менее, именно в XVIII веке теория естественного права, причем в своем индивидуалистическом варианте естественных прав личности, нашла выражение и закрепление в Декларации независимости Соединенных Штатов Америки, где указывалось, что все люди созданы равными и наделены неотчуждаемыми правами: правом на жизнь, на свободу и на стремление к счастью. Именно для защиты этих субъективных прав, согласно Декларации, и создавалось Правительство.

В этом же столетии наивысшей своей точки достигает рационалистическое учение о естественном праве в виде концепции категорического императива, на которой И. Кант основывает систему своих правовых воззрений. Утверждая совершенно априорный и умозрительный характер всеобщего принципа права, немецкий философ указывает на несостоятельность попыток обнаружения критерия для отличия правого и неправого эмпирическим путем, через ссылку на тот или иной действующий закон. Важно и то, что основание для теории нравственности и права Кант находит в индивидуальном сознании, совершая для рационалистической этики то же, что в свое время Декарт совершил для рационалистической теории познания. Основанный на разуме правовой порядок Кант считает возможным распространить и на отношения между народами, что он и обосновывает в работе «К вечному миру».

Однако именно в XVIII веке происходит своеобразная мировоззренческая революция, которая создала предпосылки для будущего кризиса новоевропейской традиции правопонимания, основанной на рационализме, а в более отдаленной перспективе и культуры эпохи модерна в целом. Провозвестником этой интеллектуальной революции можно, пожалуй, назвать Ж.Ж. Руссо, который в своей знаменитой работе на соискание премии дижонской Академии выступил с неожиданным тезисом об отрицательном значении распространения наук и искусств для нравственного состояния человечества. Таким образом, Руссо была нарушена традиция рассмотрения первобытного состояния человечества в качестве досадной и требовавшей скорейшего прекращения эпохи неразумия, а цивилизации как важнейшего завоевания человеческого гения. Это выглядело бы как простое возвращение к старинным воззрениям на золотой век человечества, если бы не одна своеобразная черта, а именно превознесение французским философом чувства и естественной непосредственности над разумом, вернее над рационализмом европейской культуры Нового времени.

Настоящим же ударом по принципам философского мировоззрения, сформированным эпохой рационализма и Просвещения, было появление на рубеже XVIII и XIX столетий такого интеллектуального движения как историзм. Сущность его удачно выразил Ф. Мейнеке. По его словам, историзм означает замену генерализирующего способа рассмотрения исторических и человеческих сил рассмотрением индивидуализирующим. Историзм подверг пересмотру существовавшее еще со времен Античности воззрение, в соответствии с которым, человек в своей сущности пребывает неизменным во все эпохи своего существования. Стабильность человеческой природы заключается, главным образом, в неизменности принципов человеческого разума. Основой такого мировоззрения Мейнеке называет естественно-правовую идею. Действительно, суть ее заключается в существовании абсолютно вневременных принципов справедливости, которые человек любой эпохи может обнаружить, если освободит свой разум от всего случайного, т. е. от заблуждения. Примечательно, что именно с появлением историзма связывает начало кризиса новоевропейского правового мышления и Лео Штраус.

История человечества мыслится одним из основоположников этого движения, Иоганном Готфридом Гердером, в качестве составной части истории природы. Законы развития общества носят естественный характер. Движущими силами этого всемирного процесса выступают человеческие способности, которые зависят от условий, места и времени. Особенно подчеркивал он роль внешних факторов, влияющих на характер народа, к числу которых он относил различного рода географические, природные условия. Все населяющие землю народы, таким образом, характеризуются неповторимой индивидуальностью, причем Гердером признается полное равенство всех народов. С его точки зрения, европейская культура не может считаться всеобщей мерой ценности человека. Это означало не только вызов европоцентризму новоевропейского мировоззрения. По сути, данным утверждением создавались предпосылки для разрушения представлений о возможности существования некой привилегированной точки, с которой можно было бы судить о ценности тех или иных культурных явлений, о справедливости тех или иных порядков. Таким образом, в философские концепции человека и познания проникает категория развития и связанный с ним вопрос об исторической обусловленности ценностных суждений и мышления как такового.

Другим знаковым моментом стали открытия в области языкознания, сделанные Вильгельмом фон Гумбольдтом. Язык, который раньше рассматривался как простой инструмент выражения мыслей, оказался системой, способной влиять на сам характер мышления. Языки разных народов определяют различные подходы к пониманию одних и тех же вещей, причем существует необходимая связь между языком и духом народа. Разум субъекта познавательной деятельности, который во времена классического рационализма представлялся совершенно прозрачным, в плане того, что при устранении разного рода субъективных заблуждений, он был вполне способен к неискаженному созерцанию абсолютной истины, как она есть, теперь оказался зависимым от тех знаковых структур, посредством которых человек мыслит. Все это во многом ставило под вопрос один из важнейших постулатов рационализма о единстве и всеобщности принципов мышления, привносило значительный оттенок субъективности в познавательный процесс. Фактором, влияющим на познавательный процесс, становится язык, в свою очередь зависящий от внешних по отношению к познающему сознанию моментов, таких, например, как народный дух. Впрочем, сам Вильгельм фон Гумбольдт отнюдь не считал, что своими выводами он подрывал веру в возможность объективного познания: по его мнению, наличие разных путей не отменяет того, что все они ведут к единой истине, напротив, они лишь делают богаче и разнообразнее область человеческого опыта.

Важным было и то, что, согласно Гумбольдту, язык не может быть продуктом сознательного творчества людей. В данном случае мы имеем дело с общей тенденцией: наряду со знаками языка конвенционального характера лишаются и государственная организация общества, и денежные выражения товаров, т. е. они больше не рассматриваются в качестве результатов соглашения между людьми или произвольного установления. Тем самым подрывается еще одна базовая посылка рационализма, в соответствии с которой, «действительные отношения суть реализация рациональных отношений сознания».Таким образом, язык, экономика и политические институты общества становятся в сознании европейцев системами, имеющими собственные законы функционирования, а не просто инструментами, которые человеческий разум изобрел для удобства жизни людей.

В атмосфере этих интеллектуальных процессов рождается историческая школа права, бросившая вызов многовековой традиции естественно-правовой теории. Нельзя, конечно, сбрасывать со счетов и чисто историческую подоплеку утраты теорией естественного права своего авторитета. Именно к естественным правам человека и разуму апеллировали лидеры Французской буржуазной революции, и именно во имя установления разумного и справедливого порядка якобинское правительство осуществляло массовые расправы с врагами революции. Диктат разума, насилующего действительность ради абстрактного блага, вызвал ответную реакцию в виде обращения к авторитету и незыблемому порядку устоявшейся и органичной традиции. С другой стороны, историческая школа права находилась в очевидной взаимосвязи с общей тенденцией к уделению большего внимание факту многообразия культурных традиций и условий, которыми определялись особенности развития народов и цивилизаций. Соответственно единство разумных оснований правовых явлений отодвигалось на второй план тем богатством реальных правовых систем и порядков, которые представали взгляду исследователя. На место критерия соответствия принципам рациональности и необходимости действующих норм пришел критерий их органичной включенности в правовую традицию и их обусловленности духом народа. В результате размывалась вера в объективность и всеобщность требований справедливости в качестве оснований права.

Лео Штраус, на наш взгляд, вполне обоснованно видел именно в победе исторического подхода к пониманию права причину релятивизации правовой теории. По сути, исторический подход означал, что основой суждения о правомерности того или иного порядка становится его фактичность, в данном случае, историческая. Следующим шагом должно было стать признание в качестве базового критерия, определяющего правовой характер нормы, ее производности от суверенной воли, к чему позднее придет позитивизм. Сторонники исторической школы, отказываясь от рассмотрения разумных основ права, тем самым лишают развитие права внутренней закономерности, т. е. направленности к все большему раскрытию своей разумной сущности. Аксиомой становится неразрывная связь правовой системы и национальной культуры, ее породившей, вне которой предпосылки этой системы теряют свой смысл.

Одной из последних попыток создать всеобъемлющую философскую систему, основанную на рационализме, была философия Гегеля. Однако и в ней новые веянья дают о себе знать. Прежде всего, его система проникнута историческим духом, представляя собой своеобразное повествование о становлении мирового разума, о процессе его самопознания. Гегелевская философия отходит от многих ключевых постулатов индивидуализма и заявляет о примате общего над частным, что проявляется и в учении об обществе и государстве. В отношении последнего он решительно отказывается от теории общественного договора: понимание государства как простого инструмента, созданного людьми ради своих целей, безусловно, противоречило гегелевской концепции государства в качестве «действительности нравственной идеи» и «шествия Бога в мире». И хотя Гегель считает естественное или философское право всеобщим и необходимым в праве, его разумной сущностью, однако эта идея права не рассматривается им отдельно от своих позитивно-правовых воплощений. Естественное право как бы погружено в исторический процесс в виде изменчивых форм действующего права, которые, тем не менее, действительны настолько, насколько соответствуют требованиям разума.

Наиболее же существенной чертой философии Гегеля, сигнализирующей о том, что ренессансное антропоцентрическое мировоззрение постепенно отходит в прошлое, на наш взгляд, является то, что в ней человеку отводится во многом пассивная роль. Человек становится всего лишь орудием мирового духа, который в нем постигает себя. История человечества, которая со времен Ренессанса была историей человеческого духа, познающего себя, исследующего и покоряющего природу, становится лишь одним из актов вселенского действа, цель которого находится за рамками собственно человеческих целей. Недаром, устранив ее идеалистическую составляющую, Маркс смог построить на основании гегелевской диалектики материалистическую систему, где человек также пассивно вовлечен в процессы природного развития.

Если определяющей чертой новоевропейской традиции право-понимания, сформированной эпохой Возрождения, Рационализмом и Просвещением, можно считать представление о том, что в основании права лежат всеобщие и необходимые требования разума применительно к организации общественной жизни человека, то появившийся в середине XIX века юридический позитивизм явился принципиальным теоретическим отрицанием этой традиции. Впрочем, отрицая метафизические основания права, позитивизм вовсе не чужд был рационалистскому подходу, правда, более в духе Макиавелли, который также отказывался от неизменных принципов ради разумности (применительно к данным условиям) конкретных политических действий.

Юридический позитивизм, безусловно, связан с общим научным позитивистским движением, у истоков которого стояли О. Конт и Дж. С. Милль. Это станет вполне очевидным, если принять во внимание агностические аспекты в воззрениях Конта. Описывая «позитивное состояние» человеческого разума, Конт в частности указывает, что оно предполагает признание невозможности достигнуть абсолютных знаний, отказ от исследования происхождения и назначения Вселенной и от познания внутренних причин явлений. Настоящая задача познающего разума заключается в эмпирическом наблюдении и установлении связи между частными явлениями и общими фактами. Задачи науки, с точки зрения позитивистов, являются вполне прагматичными, чему и соответствует установка на описание внешней структуры явления как некого факта при отказе от познания их сущности, их внутреннего смысла и конечных причин.

Те же тенденции мы видим и в методологии юридического позитивизма. Прежде всего, он не считает нужным доискиваться причин приемлемости установленной законодателем нормы с точки зрения ее справедливости или соотнесенности с некими всеобщими разумными принципами. В этом плане юридический позитивизм идет дальше исторической школы, которая настаивала на необходимости для нормы быть вписанной в историческую традицию и соответствовать народному духу. Позитивизм принимает во внимание только фактическую принудительность нормы, ввиду того, что она исходит от действующей власти. В конечном итоге единственным основанием для нормы права становится лишь воля законодателя, которая (совершенно в духе философии Шопенгауэра) уже не имеет под собою иного основания. По словам Карла Шмитта, «децизионистская составляющая позволяет позитивисту оборвать в определенный момент… вопрос о последнем основании значимости действующей нормы, – вместо того чтобы продолжать вести его до непредсказуемого, «метаюридического», – и признать фактически существующую в некий исторический момент, фактически утверждающуюся волю суверенной власти…. не спрашивая об ее праве».

Базируясь на чисто утилитарной рациональности, позитивизм еще со времен И. Бентама главным критерием оценки действующей нормы считает ее полезность, противопоставляя абстрактной справедливости прочность и нерушимость порядка, основанного на способности власти обеспечить реальной силой свою волю.

Таким образом, постепенный отход юридической теории от тех принципов, которые с первых столетий Нового времени определяли характер юридического мышления эпохи модерна, был неразрывно связан с широким контекстом изменений, охвативших духовную жизнь европейских народов в XIX веке. Изменение тех или иных, пусть даже важнейших, моментов в правовой теории само по себе не означало наступление кризиса в данной сфере. Ни одна жизнеспособная система не может оставаться неподвижной и обладает способностью видоизменяться, сохраняя при этом преемственность в рамках единой традиции. Кризис наступает тогда, когда упраздняются мировоззренческие структуры, культурные механизмы, которые обеспечивали самовоспроизведение традиции. В результате ее исходные принципы становятся в глазах представителей данной культуры проблематичными, что вносит дезорганизацию в духовную жизнь людей, потерявших прежние путеводные вехи и пока еще не выработавших новые мировоззренческие механизмы, которые могли бы упорядочить их опыт в рамках определенного ценностного горизонта. Проблематичным становится и взаимопонимание между представителями разных поколений данной культуры, ведь теперь нарушено единства культурного языка, на котом они говорят.

Именно так можно охарактеризовать культурный перелом, начало которого относится к середине XIX века, и который стал причиной крушения мировоззренческих структур, обеспечивавших помимо всего прочего воспроизведение новоевропейской правовой традиции. Характер этих структур, ценностей или принципов был описан выше. Вкратце их можно свести к порожденному эпохой Возрождения гуманизму, т. е. провозглашению человека и его развития главным ориентиром и целью культурной деятельности, а также к вере в силу человеческого разума, основанной на представлении о его способности к адекватному постижению объективной реальности и его преобразовательном потенциале.

В рамках классической философии и связанного с ней мировоззрения мир представлялся в качестве законосообразной «рациональной конструкции», полностью соразмерной мысленному действию человека и его наблюдению. Естественный порядок мыслился в качестве «бесконечной причинной цепи», имел независимый от познающего субъекта характер, но обладал при этом «рационально постижимой структурой». При всей объективности познаваемого мира моделью для его постижения служили продукты человеческой деятельности, отсюда и механицистские концепции природы. Точкой, из которой разворачивалось познание объективной реальности, было самосознание субъекта: «Предполагалось, что, выделяя рационально очевидные образования в составе внутреннего опыта, мыслящий индивид одновременно усматривает и основные, фундаментальные характеристики мира “как он есть”». Посылкой, лежащей в основании конструкции самосознания, являлось «представление о гармонии между организацией бытия и субъективной организацией человека». В рамках именно такого мировоззрения становились возможными основные категории и конструкции новоевропейской политико-правовой философии: «естественное право», «общественный договор», «разделение властей», «народный суверенитет». Все они основывались на представлениях о постижимости законов социального бытия, о рациональности поступков человека, предпосылкой которых является ясное самосознание, о соответствии объективных общественных процессов и образований рациональным конструкциям.

Если историзм внес существенные коррективы в новоевропейское мировоззрение, после которых оно уже не могло быть прежним, то одной из точек отсчета, положивших начало неклассическому типу рациональности, можно считать появление такой категории, как «идеология». Переосмысленная Марксом и Энгельсом, она разрушала представление о непосредственности и подконтрольности субъекту его познавательной деятельности. По их словам, «даже туманные образования в мозгу людей, и те являются необходимыми продуктами, своего рода испарениями их материального жизненного процесса, который может быть установлен эмпирически и который связан с материальными предпосылками». Мораль, религия и метафизика, провозглашенные разновидностями идеологии, утрачивают в глазах основоположников диалектического материализма самостоятельный характер и мыслятся в качестве рефлексов материального производства. «Не сознание определяет жизнь, а жизнь определяет сознание» – такой основной тезис марксистской теории познания. Идеология, хотя и выдает себя за совокупность знаний о реальном мире, однако выполняет другую функцию, далекую от процесса познания: она служит для того, чтобы соединять людей в те или иные социальные структуры. Более того, идеология всячески препятствует уяснению оснований данных общественных отношений и постановке вопроса о правомерности установившегося порядка. Это означало, что классовую обусловленность имеет не только любая теория, но и любая ценностная система, для которых, таким образом, излишней является сама постановка вопроса об их истинности или ложности.

Идеологическое сознание не знает истины о самом себе, ибо, говоря об объективной реальности, оно лишь озвучивает точку зрения, обусловленную классовыми интересами. Сознание, которое классической философии представлялось чистым и прозрачным при условии, что оно освободилось от влияния аффектов, теперь оказывается пронизанным неконтролируемыми им связями. Рассмотрение права через призму понятия идеологии означает не просто релятивизацию его ценностных оснований, но в принципе отрицание возможности суждения о праве с позиции каких-либо объективных ценностей. С точки зрения марксизма, в основании права лежит не разум и даже не воля в чистом виде, а материальные отношения, идеологическим отражением которых и являются все продукты духовной деятельности людей.

Не менее радикальному пересмотру предпосылки новоевропейского мировоззрения были подвергнуты Фридрихом Ницше. Провозглашенная им «смерть Бога» означала радикальный отказ от ссылок на идеальную реальность, некий сверхчувственный мир в качестве обоснования ценностей, что было, по его мнению, неизменной посылкой метафизики со времен Платона. Таким образом, «смерть Бога» должна была стать началом переоценки прежних высших ценностей. Само понятие ценности определяется Ницше как «точка зрения», которая «всегда полагается смотрением и для смотрения» и не существует вне признания. Принципом нового ценностного полагания должна стать «воля к власти», которая означает, прежде всего, ответственность, волю к самоопределению.

В поле критики попадает и сам новоевропейский человек. Человек, по словам Ницше, «есть нечто, что должно превзойти». Иными словами, тот образ человека, который был главным ориентиром европейской мысли со времен Ренессанса, не может быть, по его мнению, целью сам по себе. Человек оказывается лишь «канатом», натянутым «между животным и сверхчеловеком». «В человеке можно любить только то, что он переход и гибель». Таким образом, Ницше провозглашает смерть не только прежней системы ценностей, оказавшихся на поверку идолами, которые скрывали свою внутреннюю пустоту за ссылками на абсолютную точку зрения идеальной реальности, но и самого субъекта, утверждавшего эти ценности. Ницше отрицает идею прогрессивного развития человечества и истолковывает историю в категориях «вечного возвращения», в этой связи констатируя упадок европейской культуры.

Не менее радикальным был пересмотр ренессансного образа человека у Ф.М. Достоевского, который сумел одним из первых прочувствовать глубину духовного кризиса, в который погрузилась европейская культура. Зловещая фигура «подпольного человека», изображенного русским писателем, не оставляет места прежнему оптимистическому антропоцентризму и сводит на нет все базовые предпосылки рационалистической этики, такие, например, как представление о взаимосвязанности ясного суждения и законосообразного поступка. Таким образом, детерминирующая сила морального закона оказывается недействительной перед лицом иррациональной свободы человека. Аналогичное значение в плане трансформации образа человека в культуре модерна имели и открытия З.Фрейда, показавшие значение несознаваемых процессов в психике человека и их влияние на его поведение, а также остроту конфликта между естественной природой человека и цивилизацией, который делает для индивида жизнь в обществе источником постоянных травмирующих ситуаций.

Таким образом, перед нами разворачивается картина упадка самих основ новоевропейского мировоззрения. Пересмотру подвергается идеальный образ человека, познающего истину и строящего свою жизнь на началах разума. Рушатся базовые постулаты теории познания, выработанные эпохами Рационализма и Просвещения, теряет свое единство и безусловность ценностная система. Поэтому, когда речь идет о кризисе права или правосознания на рубеже XIX и XX веков, то нужно иметь в виду, что суть этого кризиса заключается не в разочаровании в тех или иных институтах и идеях, и даже не в девальвации ключевых юридических ценностей, а в разрушении того мировоззренческого горизонта, в рамках которого в течение предшествующих веков на субъективном и коллективном уровнях воспроизводилась правовая традиция в единстве нормативного, теоретического, психологического, аксиологического аспектов. Поэтому сам по себе позитивизм не может быть назван виновником кризиса правосознания и утраты правом уважительного к себе отношения. Однако он был симптомом того, что не работает больше прежний механизм придания правовым положениям рациональности и авторитета.

Тотальный характер кризиса был осознан не сразу, – об этом свидетельствуют приведенные нами вначале суждения правоведов и социологов первой половины XX века. Преодоление его было тем сложнее, что оно требовало построения заново опыта обоснования права в условиях формирования новых мировоззренческих структур. Фактически задачей неклассической правовой науки стало новое открытие права. Мы рассмотрим несколько примеров правовых концепций, в которых отразилось стремление построить систему юридических воззрений с учетом новых культурных реалий и новых проблем, поставленных теории кризисными процессами.

За основу мы возьмем системы отечественных авторов. Причина такого выбора, помимо большей доступности материала, заключается и в том, что отечественная философия права, развиваясь в целом в рамках европейской традиции, столкнулась со всеми проявлениями кризиса и вынуждена была искать выход из сложившийся ситуации в обстановке тем более сложной, что по причине крушения прежнего правопорядка в России в результате революции, она не могла опереться на сохраняющиеся хотя бы в видоизмененном виде элементы старой правовой традиции.

Из дореволюционных авторов одним из первых обратился к поиску оснований права за рамками традиционных мировоззренческих установок Л.И. Петражицкий. Современный исследователь А.В. Поляков называет его теорию одним из первых примеров использования неклассической методологии в отечественной юридической науке. Отталкиваясь от прежних рационалистских и волюнтаристских правовых концепций, Петражицкий стремится путем анализа индивидуальных психических переживаний выявить первофеномены права и нравственности. Тем самым бытийные основы права и источник его обязательности обнаруживаются в психическом мире субъекта. Показывается органическая связь права с некими фундаментальными механизмами человеческой психики, и, таким образом, обосновывается невозможность сведения правовых норм к субъективному произволу или отражению материальных отношений. Учения, объясняющие природу права, нравственности или религиозных верований «хитрой выдумкой людей» для обеспечения господства или осуществления иных интересов, Петражицкий называет наивными. С другой стороны, Петражицкому постольку, поскольку он опирается на позитивное научное исследование реальных психических процессов, удается избежать метафизического уклона в своей теории и ссылок на умопостигаемые положения естественного права для объяснения источника происхождения правовых обязанностей.

В отличие от правовых концепций, основанных на рациональности классического типа, психологическая теория права отнюдь не ограничивает поле своего исследования только лишь сферой ясного самосознания субъекта и его осознанного волеполагания, но учитывает реальность и иррациональных аспектов психики. Тем самым, она избегает предположения единства и тотальной контролируемости внутреннего опыта человека – исходной посылки классической науки. С точки зрения Петражицкого, теоретическое изучение права должно учитывать неоднозначность его отношения к психике человека, выражающееся в том, что «право, оказывая вместе с другими факторами социально-психической жизни, в том числе нравственностью, нормативной эстетикой и др., влияние на развитие человеческой психики, изменяя человеческий характер в направлении приспособления его к социальной жизни, само изменяется сообразно с этими психическими изменениями, приспосабливается к ним». Такой взгляд, безусловно, серьезно отличается от привычного правого рационализма, который рассматривал право лишь как полезное изобретение человеческого разума, игнорируя обратное влияние, оказываемое правом на психику индивида, а также трансформацию самого права по мере того, как меняется мировоззрение людей.

В то же время Петражицкому так и не удалось уйти от релятивизма, прочно закрепившегося в правовой теории. Поскольку первичным источником правовых и нравственных обязанностей объявляется субъективная психика, а иллюзия их объективности – продуктом проекционной точки зрения, то соответственно лишается смысла и вопрос о ценностных основах права, ибо «реально существуют только переживания этических моторных возбуждений в связи с представлениями известного поведения». Даже влияние представлений нормативных фактов, внешних по отношению к индивидуальной психике, определяется по Петражицкому их субъективным восприятием.

Попытку преодоления субъективизма психологической концепции права предпринял ученик Петражицкого, П.А. Сорокин. В частности, он различал в любом социальном явлении две стороны: «чисто психическую» и обусловленную ею «внешне-символическую». С другой стороны, относительность нормативных предписаний сохраняется и в его интерпретации. Так, например, характер деяний, являющихся преступными, всецело определяется, с его точки зрения, тем, что в сознании людей они предстают как противоречащие их шаблонам «дозволенно-должного поведения», которые в свою очередь зависят от психологического склада представителей данного общества и от особенностей их культуры.

Переходный период, поставивший под вопрос традиционные подходы к проблеме научной истины, а также и сами цели познания, требовал разработки новых методов исследования, адекватных сложившейся ситуации.

Стремясь к восстановлению чистоты и непосредственности познавательного опыта, основоположник феноменологии Э. Гуссерль базовыми категориями своей теории делает феноменологическую редукцию, имеющую целью устранение всех случайных и субъективных элементов в процессе познания, а также непосредственное интуитивное усмотрение истины сознанием, направленным на интенциональный предмет. Примером применения феноменологического подхода к исследованию правовых явлений была правовая концепция Н.Н. Алексеева.

Следуя феноменологической установке, Алексеев отказывается от практикуемого рационалистической философией права чисто логического определения права. Это соответствует его видению природы философии, которая есть миросозерцание, т. е. «не только сумма теоретических истин, но также и акт – исторический или личный». Вместо цепочки рациональных определений, ведущей в бесконечность, теория права должна взять за основу неопределимые «первоначальные данности» права, которые поддаются лишь созерцанию и описанию. Только в непосредственном созерцании нам даны ценности, имеющие характер качественных данностей, не выводимых логическим путем, но вместе с тем очевидных в своей объективности. Опыт, в котором дается первичное содержание права, состоит в признании субъектом ценностей, в «заинтересованном отношении» к ним. Определениями же указанного отношения являются правомочия и правообязанности в качестве искомых первоначальных неопределимых данностей. Что же касается ценностей, то их природа, с точки зрения Алексеева, заключается в воплощении потустороннего бытия в посюстороннем и опытном. Алексеев настаивает на том, что восприятие ценностей является именно их объективным переживанием, субъект обнаруживает их, а не измышляет. Формой, в которой правовой смысл находит свое выражение, являются многочисленные нормативные факты, свойством которых является способность обязывать к определенным действиям.

Таким образом, Н.Н. Алексеев, подчеркивая объективный характер ценностей, лежащих в основании права, уделяет большое внимание субъективным аспектам восприятия их реальности. Очевидно, что акт признания ценностей, их интуитивного переживания требует определенных качеств от субъекта, развития в нем, своего рода, чуткости к этим ценностям. В этом смысле духовная жизнь и «здоровое право» нераздельны. Поэтому преодоление кризиса правосознания предполагает формирование, прежде всего, субъекта, который был бы способен к самостоятельному и ответственному принятию ценностей. Алексеев утверждает, что «если совершенен правовой субъект, если он правильно переживает и осуществляет правовой опыт и воплощает его результаты, положительная система права по содержанию своему не может не быть совершенной». Он сочувственно приводит высказывание И.А. Ильина о том, что «право и государство живут по существу в субъекте права, им, субъектом, его душою, его духом».

Вопрос отношения личности к праву получил подробное развитие в работах И.А. Ильина. Во многом восприняв феноменологическую методологию, он также уделяет большое внимание описанию опыта, в котором индивид воспринимает право в качестве духовной ценности. Философ указывает на то, что основой «здорового» правосознания должно быть непосредственное переживание и свободное принятие правовых ценностей индивидом. Способность к восприятию основных принципов права он обозначает термином «естественное правосознание», которое в качестве «инстинктивного правочувствования» принадлежит каждому человеку при условии, что он духовно развил в себе этот навык. Такой уровень правосознания должен быть воспитан в индивиде, и есть проявление его духовной зрелости и самостоятельности. Он базируется на чувстве собственного духовного достоинства, способности к автономному самообязыванию, а также признании достоинства и ценности других людей. Правосознание, достигшее надлежащего уровня, становится залогом не просто правильного восприятия и самостоятельного признания права, но и творческого его использования, когда субъект следует не букве, а духу закона. При этом уважение к праву, рассматривается Ильиным как уважение к его сущности, которое распространяется и на его преходящие формы.

Очевидно, что высокий уровень правосознания предполагает высокий уровень общего духовного развития личности. Воля к праву, по словам Ильина, есть лишь частное проявление воли к духу. В этом плане творческое правосознание – явление одного порядка с эстетическим вкусом, подлинным философским опытом, нравственной чуткостью. Скрепляющим стержнем всех этих сторон духовной жизни человека является религиозная вера. Только подлинный духовный опыт создает предпосылки к обнаружению объективных ценностей. Поэтому смысловым ядром теории правосознания Ильина является проблема воспитания такого субъекта, который был бы способен к восстановлению правового опыта в его непосредственности и цельности. В условиях духовной дезорганизации европейского человека этот путь представлялся единственно перспективным: новое обоснование права невозможно без выстраивания целостного мировоззрения, системы ценностей, в которой право обретет свое место и смысл.

Это четко прослеживается в этических и правовых концепциях, развиваемых другими представителями религиозной мысли. Так в рамках русской религиозной философии особое значение приобретает вопрос об отношении личности к внешним гетерономным нормам. Опираясь на исследования З. Фрейда, Б.П. Вышеславцев по-новому раскрывает смысл старинного христианского учения о законе и благодати. Он утверждает, что закон (в широком смысле слова) всегда воспринимается как нечто внешне-принудительное, и, обращая свои требования к сфере сознания, встречает сопротивление на подсознательном уровне. Поэтому закон может действовать, только будучи обеспеченным принудительной силой общественной власти, но никогда не может искоренить первопричины преступления в психике человека. В отличие от гетерономного закона, благодать в качестве силы любви к Богу и человеку способна к воздействию на подсознание и перенаправлению его деструктивной энергии в созидательное русло, превращая иррациональную свободу отрицания в творческую свободу. Таким образом, Вышеславцев приходит к выводу о том, что нормативные предписания закона неизбежно будут встречать отторжение в душе человека, пока не будут соотнесены с свободно усвоенной им ценностной системой.

В связи с проблемой отношения личности к социальным нормам находится проблема социальной коммуникации. По словам С.Л. Франка, личность как «я» обретает себя только в общении, во встрече с «ты», «конституируется актом дифференциации». Возможность же такой встречи заложена в первичном единстве общего «мы», «которое есть… единство категориально разнородного личного бытия, “я” и “ты”». Человеческая жизнь дана нам только в виде жизни общественной, что есть необходимое выражение «глубочайшего всеединства, лежащего в основе человеческого бытия». Духовная природа общества, то, что оно имеет в своей основе внутреннее соборное единство людей, обуславливает двойственное выражение единого начала должного. С одной стороны, оно непосредственно дано человеческому духу, а, с другой стороны, обращается к нему в виде социальных норм, носящих трансцендентный и объективный характер. В этом двойственном характере – залог возможности свободного принятия индивидом гетерономных требований, смысл которых он обнаруживает в имманентной его сознанию системе ценностей.

Все это перекликается со взглядами Н.Н. Алексеева на природу общественности, который подчеркивал, что предпосылкой социального единства выступает наличие разделяемых всеми его членами ценностей, «общего исторического этоса» – именно в ценностной сфере происходит встреча индивидуального и общего. С другой стороны, обязывающая сила явлений этоса проистекает именно из внутреннего единства людей. По словам Алексеева, «только идея целого и вытекающая из нее необходимость могут объяснить загадочное и удивительное явление абсолютной этической и правовой связи».

Обобщая приведенный выше обзор правовых концепций периода, когда кризисные процессы в европейской культуре впервые стали признанной очевидностью, можно отметить ряд их общих черт. В условиях прерывания традиции правопонимания, основанной на мировоззрении эпохи модерна, философия права оказалась перед лицом необходимости заново выстраивать всю систему опыта, в рамках которого осуществлялось обоснование права. Это относилось не только к системе ценностей, определяющих смысл права, но и к субъекту, утратившему в эпоху тотальной ломки устоявшихся мировоззренческих структур навыки ценностного ориентирования и самоопределения.

Установка нового неклассического типа рациональности на учет субъективных факторов в познавательном процессе выдвигала на первый план проблему отношения личности к праву. Поэтому смысловым центром исследований становится рассмотрения того акта, в котором субъект воспринимает реальность правовых ценностей и формирует свое отношение к ним. С точки зрения рассмотренных нами авторов, утраченная вера в объективность ценностных оснований права может быть восстановлена только в рамках духовного возрождения самой личности в новых культурных условиях. При этом акт духовного самоопределения, к которому призывался современный человек, естественно, не мог быть абсолютно беспредпосылочным: речь шла, скорее, о переосмыслении и оживлении традиции, издревле питавшей европейскую культуру. Христианские мотивы, которыми окрашена философия Ильина, Вышеславцева, Франка, переплетаются в их мировоззрении с новоевропейским гуманизмом. Однако принципиальное значение имеет для них убежденность в том, что в кризисный период традиция не может поддерживаться автоматически и требует личного заинтересованного участия индивида, должна утверждаться его личным, если угодно, экзистенциальным выбором. Только путем индивидуального принятия может быть восстановлено значение тех ценностей, институтов и норм социальной жизни, которое размывалось во время упадка мировоззрения, вызвавшего их к жизни.

Очевидно, что религиозный путь, по которому шли указанные авторы, и тот идеал духовного аристократизма, который должен был стать основой для формирования нового субъекта права, находились в противоречии с главными тенденциями развития европейской культуры XX века, диссонировали с реальностью массового общества и распространением практики манипуляции сознанием людей. Но в то же время, сама направленность их поиска была продиктована вполне правильным пониманием основных проблем кризисного периода и созвучна тем западноевропейским правовым концепциям, которые с позиций экзистенциализма и персонализма обращались к исследованию субъективного опыта правового сознания. Поэтому, независимо от того, насколько популярны были те или иные системы воззрений, мы должны признать значение этого опыта как одного из вариантов ответа на вопросы, поставленные перед исследователями их временем. Ценность этого опыта сегодня связана и с тем, что кризисные явления, как в сфере права, так и в общекультурных масштабах, в настоящее время по-прежнему нельзя считать изжитыми, и, следовательно, сохраняет актуальность проблема разработки стратегии комплексного преодоления их последствий.

§ 2. Проблемы гармонизации позитивного и социального (предпозитивного) частного права

§ 3. Смыслообразование в современном российском праве

Проблема смыслообразования выступает одной из ключевых проблем современного российского правоведения, поскольку в рамках её концептуальной постановки и способов решения наиболее тесно переплетаются интересы государственной власти, противоборствующих социально-политических групп и отдельных индивидов. Отношение каждого из указанных субъектов к правовой материи не может быть однозначно предопределенным и зависит от множества факторов. Осмысление той роли, которую играет смыслообразование в процессе правового развития современной цивилизации, отдельных государств, регионов, наций и народов может осуществляться в различных теоретико-познавательных формах, однако главной идеей здесь является признание смыслообразования концептуально-мировоззренческой предпосылкой и особым нормативно-ценностным механизмом правового развития.

Представляется, что теория смыслообразования в праве и теория правового развития взаимно дополняют друг друга, взятые в аспекте правовой культуры, правовой политики, правовой жизни и еще целого ряда юридических феноменов, составляющих объекты многих современных правовых исследований. Смысл права – это общекультурный феномен, ориентирующий человека на творчество и созидание в сфере правового бытия. Он выступает интегрирующим звеном между «объективной действительностью» правовых норм и субъективным юридическим опытом индивидов и коллективов, безличными знаниями и личными (групповыми) ценностями, между индивидуальными смысловыми образованиями участников регулируемых правом общественных отношений и общекультурными смысловыми универсалиями и т. п. Смыслообразование – это особый механизм правового развития, имеющий свою научно-практическую ценность. В результате отражения и познания субъектами общественных отношений правовой реальности возникают и функционируют сложные интеллектуально-ментальные, когнитивно-информационные, социально-психологические, культурные, языковые и другие единицы, объединенные направленным движением к поиску смысла права. С одной стороны, такое движение составляет основную цель учений о типах правопонимания, а с другой – выступает особо ценным человеческим фактором правового развития.

Смыслообразование в праве выступает не только особо значимым инструментом познания сложной правовой реальности, понимания сущности, содержания и основных признаков права, но и системой способов, средств и условий правового развития. Накопление количественных и качественных изменений в правовой сфере общественных отношений, составляющее суть правового развития, требует своего осмысления. Правовое развитие сложно представить без оценки определенного уровня правосознания индивидов (общностей), технико-юридического качества законодательных и иных правовых норм, меры справедливости, нравственной обоснованности, актуальности и прогрессивности практических решений в сфере права. Вместе с тем, в процессе культурного «раскодирования» правового бытия (расшифровки, понимания, объяснения, оценки, верификации) формируется особая сфера «жизненного мира» отдельного человека, субъекта права («das Lebenswelt»). Смысл тогда представляет собой общую идейно-мировоззренческую базу, на которой формируется опыт прогрессивного взаимодействия с другими субъектами права, определяются цель, характер и основные направления правового развития общества.

Усваивая переданный социокультурной традицией смысл правовых предписаний, человек вынужден «встраивать» его в систему своих жизненных координат, перерабатывать и конструировать на этой основе собственное видение решения конкретных проблем юридической теории и практики. Отсюда смыслообразование – это форма индивидуального и коллективного освоения богатого мысленного содержания многообразных правовых связей и отношений в обществе, регулятор темпов и сигнализатор качественного состояния его правового развития.

Общность смыслообразования и правового развития можно обнаружить в том, что оба указанных процесса могут осуществляться и анализироваться на конкретных методологических платформах, из числа которых наиболее адекватными по целям и задачам решения поставленных проблем выступают диалектика, синергетика, герменевтика и концептология. Взятые по отдельности и вне контекста смыслообразования и правового развития, данные виды методологий начинают претендовать на свою «всеобщность» и «универсальность» с помощью имеющегося у каждого из них гибкого понятийного аппарата и, как ни парадоксально, потенциальной множественности СМЫСЛОВ терминологии, используемой в их предметной сфере. Представляется, что рассмотренные под углом взаимосвязи со смыслообразованием и правовым развитием диалектика, синергетика, герменевтика и концептология утрачивают свои отдельные претензии на «универсальность». Они исходят из признания общего тезиса, что объективная и субъективная правовая реальность не противопоставлены жестко друг другу, но в единстве образуют СМЫСЛ права. Все обозначенные методологии в совокупности «обязаны» своим происхождением и функционированием общей проблеме смысла права и именно через призму этой проблемы способствуют одновременному осознанному пониманию и решению проблемы правового развития общества.

Процесс смыслообразования обладает характерными особенностями, позволяющими применить к его анализу диалектические законы, принципы и категории. Дело в том, что рациональное «зерно» смысла часто может быть найдено в совокупности типичных, массовидных жизненных случаев, подлежащих юридической регламентации, и выражающих результат обобщенной правовой оценки данной социальной сферы. Следовательно, смыслообразование может принимать текучую, «подвижную» форму, при которой из своеобразных микрокристаллов юридического «протосмысла» (на основе количественных изменений процесса смыслообразования) формируется особое качественное состояние устойчивости, типичного воспроизводства и социальной адекватности полученного смысла. Новая теоретико-познавательная форма, выражающая этот смысл, отражает преемственность исходного и новаторские моменты актуального смысла права. Вместе с тем, такое «привычное» сочетание эволюции в количестве и революции в качестве для правовой сферы не отражает полностью случаи нетипичного правоприменения либо осуществления права на границе «эпох», в транзитивные периоды развития общества, к числу которых, по мнению многих ученых, относится и политико-правовая жизнь современной России.

В этой связи уместно напомнить современные баталии на методологическом поле юридической науки, где основными «соперника ми» выступают «классические» и «постнеклассические» методы правоведения. В рамках этой дискуссии речь идет о «модификации» вчерашней диалектики либо смене познавательных импульсов на недиалектические при изучении проблем правового развития общества. Аналогично, это можно отнести и к исследованию роли конкретных методологий в познании смыслообразовательных процессов и их значения для правового развития. В данном ключе позитивные стороны «классического» подхода проявляются как раз в его возможностях видоизменяться, включая в свое содержание инновационное в праве, что и представляет собой собственно саму диалектику в «обновленном» виде, а, значит, и составную часть методологии исследования смыслобразования в праве. Потенциал «постнеклассических» методов усматривается также уже не столько в голом отрицании, сколько в творческой переработке диалектических принципов и развертывании их в новых плоскостях и измерениях. Главные направления и интенсивность этих модификаций таковы, что можно и потерять исходную точку «отсчета» процесса познания под названием «диалектика», а единственным ориентиром тогда остается само движение в общем смыслообразовательном пространстве права. Карл Поппер отметил эти важные черты диалектического процесса познания. «…Не следует думать также, что именно «борьба» между тезисом и антитезисом «создает» синтез. На самом деле происходит битва умов, и именно умы должны быть продуктивны и создавать новые идеи; история человеческого мышления насчитывает много бесплодных битв, битв, закончившихся ничем. И даже если синтез достигнут, его характеристика как «сохраняющего» лучшие элементы тезиса и антитезиса, как правило, является весьма несовершенной.

Эта характеристика вводит в заблуждение, даже если она верна, поскольку помимо старых идей, которые синтез «сохраняет», он всегда воплощает и новую идею, которую нельзя редуцировать к более ранним стадиям диалектического развития. Другими словами, синтез обычно представляет собой нечто гораздо большее, нежели конструкцию из материала, доставляемого тезисом и антитезисом… Диалектики говорят, что противоречия плодотворны и способствуют прогрессу, и мы согласились, что в каком-то смысле это верно. Верно, однако, только до тех пор, пока мы полны решимости не терпеть противоречий и изменять любую теорию, которая их содержит, – другими словами – никогда не мириться с противоречиями. Только благодаря этой нашей решимости критика, то есть выявление противоречий, побуждает нас к изменению теорий и тем самым – к прогрессу». Анализируя положения классической диалектики и её критику Карлом Поппером, следует высказаться за то положительное, что объективно присуще каждой из этих позиций. Дело в том, что Карл Маркс и Фридрих Энгельс не могли предвидеть научно-техническую революцию середины XX века, которая резко повысила значение творческого фактора в деятельности человека, возвысив его во многих случаях вверх, над «объективными» законами (не абсолютизируя эту тенденцию). Обладая знаниями качественно более высокого уровня и информационными ресурсами, инженерной мыслью и близостью к разгадке генных технологий, современный человек может конструировать вокруг себя то бытие, которого он «заслуживает» либо к чему он в надежде на «чудо» стремится. Это та долгожданная цель, к которой человек шел давно, преодолевая как материальные и социальные трудности, так и идеологические, религиозные распри, острые философские и научные дискуссии на протяжении столетий. По-видимому, это и хотел донести до нас Карл Поппер. Каково же тогда соотношение объективного хода «вещей» и роли личности в процессах смыслообразования и правового развития? Существует ли противоречие между ними? Если да, то является ли оно фатальным? Это своеобразная смысловая загадка, постоянно разрешаемая по-разному. Объективные процессы правового развития оцениваются, прежде всего, в смысловом поле личности, которая их по-своему понимает и реализует. В обозначенном смысловом пространстве объективные законы правового бытия и субъективные методы их осмысления и понимания попеременно уступают место друг другу, то доминируя, то оппозиционируя, приближаясь либо к актуальным зонам смыслообразования («смысловому ядру»: нормативно-ценностному жизненному миру субъектов и личным (групповым) ценностям) либо к потенциальным зонам смыслообразования (смысловой периферии: символам ассоциациям, образам и т. п.). И в этом особая эвристическая ценность диалектики для смыслообразования в аспекте правового развития. Зачастую выступая в социальном познании в меру диалектическим, смыслообразование не ограничивает собственное содержание исключительно диалектикой и остается открытым (в основном через смысловую периферию) для обогащения и развития с помощью иных методологических приемов. Между диалектикой и другими методами смыслообразования в праве выстраивается общая сеть сложных взаимодействий, нуждающихся в специальном осмыслении.

На наш взгляд, диалектические противоречия характеризуют в основном взаимодействие смыслового ядра и смысловой периферии права. Диалектический метод максимально часто здесь применяется в юридической практике при установлении смысла права как воли «исторического» законодателя. Если исследователь опирается на теории смысла как «статического явления», не изменяемого до тех пор, пока это не сделает уполномоченный на это правотворческий орган государства или местного самоуправления, то метод диалектического анализа оказывается наиболее востребованным инструментом смысло-образования при работе с «отстающим» от жизни законом.

Так, в частности, известен пример, когда Президент Российской Федерации внес 11.07.2011 в Государственную Думу Федерального Собрания Российской Федерации проект федерального закона «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и другие законодательные акты Российской Федерации в целях усиления ответственности за преступления сексуального характера, совершенные в отношении несовершеннолетних». Законопроекту был присвоен номер 577813–5. Идеи законопроекта реализованы в полном объеме принятием Федерального закона от 29.02.2012 № 14-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации в целях усиления ответственности за преступления сексуального характера, совершенные в отношении несовершеннолетних». Значительно усилена уголовная ответственность за посягательства сексуального характера против лиц, достигших 12-летнего возраста (введены новые составы преступлений, предусмотренных частью 3 статьи 134 и частью 2 статьи 135 УК РФ), и против лиц, не достигших 12-летнего возраста. Сексуальные посягательства против последней категории несовершеннолетних (не достигших 12-летнего возраста) наказываются в новой редакции уголовного закона так же сурово, как и за изнасилование потерпевших, не достигших 14-летнего возраста, поскольку такие лица в силу возраста находятся в беспомощном состоянии, то есть не могут понимать характер и значение совершаемых с ними действий. Существенно возрос (выше чем, за изнасилование) объем и характер уголовной ответственности лиц, имеющих судимость за ранее совершенное преступление против половой неприкосновенности несовершеннолетнего. Поэтому можно констатировать, что принятие новой редакции уголовного закона по данной категории преступлений разрешило на законодательном уровне своеобразное диалектическое противоречие. Законодатель постарался максимально точно и конкретно привести в соответствие возросшие небывалыми темпами масштабы преступлений против половой неприкосновенности несовершеннолетних (их реальную общественную опасность) и крайне «неадекватный» размер уголовной ответственности за их совершение, с тем, чтобы данное решение отвечало потребностям правового развития и юридической охраны половой неприкосновенности несовершеннолетних детей.

Методологическая ситуация со смыслообразованием и в широком контексте с правовым развитием общества выглядит иначе, когда закон или иной нормативный правовой акт необходимо привести в соответствие с потребностями развивающихся общественных отношений достаточно быстро, не дожидаясь решения правотворческого органа по данному вопросу. В этом плане сам процесс адаптации (приспособления) закона к изменениям общественной и правовой жизни имеет собственное смысловое наполнение. История правовых учений, теория права и правоприменительная практика выдвигают в таких случаях на первый план герменевтику. Она является неизбежным «помощником» диалектики в юридической практике при установлении смысла права как «объективной воли закона». Известно изречение еще древнеримских юристов о том, что законодатель по общему правилу сказал то, что хотел сказать, но имел ли он в виду еще что-нибудь? Облекая свое властное правовое веление в текстуальную форму, он должен осознавать, что юридический текст может содержать собственный смысловой контекст и продуцировать множество относительно самостоятельных измерений его понимания. В этом случае рождается условная «объективная воля закона», т. е. то относительно независимое смысловое содержание, которое имеет совокупный текст нормативного акта, в том числе аккумулирующий в качестве «точки отсчета» волю самого законодателя или иного нормотворца. Когда же к данному субъектному составу присоединяются орган публичной власти, применяющий и толкующий нормативный акт, адресаты его действия и вообще любой субъект права («читатель», «участник диалога с текстом»), данная проблема усложняется за счет «надстраивания» новых смысловых этажей, образования новых уровней смыслообразования.

Нам представляется, что именно в таком ракурсе, по принципу «золотой середины» может быть построен реальный герменевтический проект постижения смысла права: он представляет собой взаимодействие воли «исторического законодателя» и «объективной воли закона», объективируемое через текстуальную форму нормативного акта и трансформируемое в юридической практике через толкование, конкретизацию и другие субъективные юридические действия и операции смыслового характера. Если исследователь опирается на теории смысла как «динамического явления», имеющего логику саморазвития и самосовершенствования, то герменевтический метод здесь максимально актуален, а в его использовании испытывают значительную потребность, прежде всего, судьи и другие правоприменители. В этой связи смыслообразование в праве выглядит как многообразная актуализация содержания, в основном, законов или иных нормативных правовых актов в практике их повседневной реализации. При этом закон оценивается не безнадежно как «отстающий» от требований времени, а с конкретной мерой оптимизма как «нуждающийся в совершенствовании». В ходе подобных герменевтических смысловых операций (толкования, конкретизации и т. п.) достигается т. н. «временное» соответствие между законом и новыми общественными отношениями до тех пор, пока это не будет признано социально целесообразным и не приобретет постоянный характер официальный нормы права в правотворческой процедуре. Следовательно, герменевтика объективно нужна диалектике для наиболее полного и глубокого познания связей смыслового ядра и смысловой периферии права так же, как и диалектика при исследовании смысловых основ правового развития частично создает концептуальную основу для применения герменевтических процедур. Например, общепризнанные в отечественной юридической науке приемы преодоления пробелов в праве – аналогия закона и аналогия права – могут рассматриваться в контексте смыслообразования как герменевтические, так как они позволяют, не отрицая исходной точки «отсчета» в виде действительной воли законодателя, приблизить закон к текущим нуждам общественной жизни и непосредственным потребностям юридической практики. В самом деле, что делать правоприменителю (первичному адресату либо читателю нормативного текста), если закон не содержит норму права для регулирования данного юридического казуса либо содержит правовую норму, регламентирующую сходные казусы? Успешность ответа на эти вопросы зависит от полномочия правоприменителя определять судьбу смысла закона по его тексту: обнаруживать «авторский» смысл закона или порождать его актуальный «читательский» смысл, адекватный конкретной историко-правовой ситуации?

Думается, что диалектика и герменевтика обладают достаточно устойчивой взаимосвязью и взаимозависимостью в рамках исследования смыслообразовательных процессов по линии проблем «смыслообнаружения» и «смыслопорождения». Каждая из этих методологических систем пытается выстроить свой инструментарий решения обозначенных проблем по-разному, но опирается каждый раз на одинаковый аспект, позиционируя его главным, ядерным, ведущим либо второстепенным, периферийным и ведомым. Если для диалектики важна исходная позиция «смыслообнаружения», то для герменевтики принципиальная познавательная установка – это «смыслопорождение». При этом в рамках диалектической методологии признаются (в традициях советской теоретико-правовой школы) как исключение из правил аналогия закона, аналогия права, т. е. основные операции как раз «смыслопорождения», адаптации смысла. Герменевтическая теория рассматривает «смыслообнаружение» как традиционный начальный пункт анализа, однако в духе герменевтических установок текст – это всегда «открытая книга», содержащая различный набор потенциальных смыслов, количество и интенциональность которых не ограничены.

Изложенные соображения позволяют прийти к выводу, что методологическая роль герменевтики при анализе смыслообразования в праве проявляется в двух базовых аспектах:

В процессе интерпретации права по объему, т. е. когда нужно установить соответствие (устранить внешнее расхождение между ними) между действительной мыслью законодателя и её текстуальной формулировкой в статье нормативного акта;

В процессе адаптации (приспособления, модификации) смысла права к изменяющимся и развивающимся общественным отношениям, когда проблематика толкования права по объему расширяется: субъект интерпретации двигается от традиционно известных приемов аналогии, конкретизации и других, максимально близко подходит к области «поднормативного» регулирования и правотворчества. По нашему мнению, данная ситуация наиболее явно заметна в процессе абстрактного конституционного нормоконтроля.

Приведем соответствующий пример. В 1992 г. (после изменения статьи 63 действовавшей тогда Конституции РФ, гарантировавшей каждому право на судебную защиту) в практике возникла серьезная проблема в том, что отраслевое законодательство не регулировало отношения, связанные с реализацией военнослужащими права на судебную защиту с учетом специфики воинской службы.

Пленум Верховного Суда Российской Федерации решил эту проблему на основании прямого применения статьи 63 действовавшей тогда Конституции РФ, считая невозможным дожидаться принятия законодателем необходимых законов по данному вопросу. В Постановлении от 18 ноября 1992 г. № 14 «О судебной защите прав военнослужащих от неправомерных действий органов военного управления и воинских должностных лиц» Пленум разъяснил, что военнослужащие имеют право обжаловать указанные действия в военные суды, которые рассматривают дела по таким жалобам применительно к правилам, установленным действовавшим тогда Законом СССР от 2 ноября 1989 г. «О порядке обжалования в суд неправомерных действий органов государственного управления и должностных лиц, ущемляющих права граждан».

Это Постановление, как указывают авторы цитируемого сборника, положило начало функционированию в Вооруженных Силах Российской Федерации судебной власти, поскольку конкретизировало положения Конституции РФ о праве на судебную защиту применительно к отношениям, возникающим из воинской службы, наделило военные суды компетенцией рассматривать гражданские дела по жалобам военнослужащих на действия органов военного управления и воинских должностных лиц, нарушающих их права, определило порядок рассмотрения таких дел.

Специальный закон, который закрепил право военнослужащих на судебную защиту и компетенцию военных судов в этих делах, – «Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан», был принят только 27 апреля 1993 г. за № 4866-I.

Безусловно, если бы Пленум Верховного Суда РФ не совершил в данном случае герменевтическую операцию образования нового смысла, конкретизировавшего право военнослужащих на судебную защиту и наполнившего его реальным юридическим содержанием, то военнослужащие в нарушение Конституции РФ оказались бы лишенными права на судебную защиту, что, в свою очередь, не соответствовало бы диалектике нормативного закрепления общего права на судебную защиту и концептуально-ценностному базису современного общественного устройства, где предполагается, что публичные служащие пользуются особым уважением, доверием и социально-правовым статусом в составе основной массы населения.

В целом следует отметить, что смыслообразование, смыслопорождение обычно как раз и относят к элементам герменевтического искусства в интерпретации и понимании юридических текстов. Постулируется открытость и множественность потенциальных смысловых пластов юридического текста: авторских, читательских и т. д.. Авторский замысел (в праве – смысл воли или веления законодателя) как объект «смыслообнаружения», «смыслоузнавания» выступает лишь начальным этапом строительства и применения нового смысла, тогда как адаптация, «приписывание» и иные операции со смысловым содержанием правовых требований представляют собой способ и (или) результат взаимодействия субъекта права с окружающим его правовым бытием. Понимание есть фундаментальный способ бытия человека в мире. Отсюда смыслообразование в праве осуществляется не только и не столько в силу индивидуального акта творчества или «эйдетического умозрения», но и сколько в процессе взаимодействия участников общественных отношений при удовлетворении наиболее важных их потребностей и интересов с использованием преимущественно правовых средств.

Процесс функционирования смысла в правовой сфере проходит через процедуры восприятия, понимания, оценки и интерпретации правовых норм в сознании и вообще когнитивной сфере субъектов права. Лицо должно стремиться к подлинному пониманию юридического текста через «аппликацию» (применение) закона к данному случаю, когда смысловые «горизонты» двух исторических эпох пересекаются и совмещаются. Герменевтическая процедура есть, следовательно, продуктивное методологическое средство для «прорыва» в правовое будущее, в котором для новых общественных отношений находится место уже сегодня в рамках текстуальной формы действующего закона. Так проявляется новый аспект смыслообразования в праве, связанный с действием «скрытых», «тайных» смыслов, заключенных в текстуальной оболочке юридического документа. На протяжении длительного исторического периода соотношение текста и смысла нередко обозначалось учеными как оппозиция, хотя логичнее было говорить о многообразии их функциональных взаимосвязей.

Смыслообразование в праве оказывает огромное практическое влияние на экономику, политику и культурную деятельность современных государств и народов, поскольку смысл, образуемый субъектами социальных отношений в контексте оценки действующего законодательства или придаваемый ими юридическим процессам в обществе, – это эффективный инструмент согласования интересов и борьбы за власть, бизнес и собственность, за ту или иную модель социального и правового порядка и т. д. При этом смысл, созданный или интерпретированный в рамках конкретной жизненной ситуации, способен и в дальнейшем трансформироваться в процессе его адаптации и трансляции в социально-юридической практике от поколения к поколениям людей. И в этом проявляется синергетический компонент, придающий процессам смыслообразования в праве организующий характер, выявляющий потенциал самопостроения и саморегуляции смысловых структур правовой жизни.

Синергетика как междисциплинарное научное направление стала широко популярной во второй половине XX века. Источником поставки фактического (эмпирического) материала для синергетических исследований стали бурно развивающиеся в этот период физика, химия, биология, кибернетика, теория информации. Несмотря на то, что в неправовых гуманитарных исследованиях синергетика по-прежнему квалифицируется как «универсальная теория эволюции», тем не менее в праве она ценна там, где повышается значение не отдельного элемента системы, а целостного множества этих элементов; где носителями свойств и качеств выступают не только индивидуальные объекты, но и их коллективные и согласованные взаимодействия, в результате чего свойства объектов локализованы не в определенном для каждого из них месте, а принципиально существуют не локально, распределены (рассеяны) в пространстве. Отсюда ключевое понятие синергетики – самоорганизация, которая рождается самой системой в результате потери устойчивости некоторого состояния как некоторый, обобщенно понимаемый фазовый переход.

Этот взгляд, сформулированный Г. Хакеном, акцентирует взаимосвязь микро– и макромиров, выявляет механизм взаимодействия целого и его частей. По мнению И. Пригожина, в синергетике важна творческая, конструктивная роль хаоса, который может выступать источником нового порядка, а случайность – это имманентное свойство необратимо развивающейся структуры, когда даже малое воздействие (флуктуация) на открытую (диссипативную) систему может привести её в новое, принципиально непредсказуемое, состояние, никогда не повторяющееся с прежним её состоянием.

Наконец, синергетика постулирует нелинейность, означающую наличие более одного решения при одинаковых условиях, т. е. множество путей эволюции системы, а выбор эволюционного пути выглядит спонтанным и осуществляется самой системой в точках бифуркации в направлении того или иного аттрактора.

Мы считаем, что применение общих положений синергетики для анализа процессов смыслообразования допустимо, хотя и с определенными оговорками. Главная из них, связана с тем, что объектом синергетики являются открытые неравновесные системы. Право же не может быть отнесено ни к открытой, ни к закрытой системе. Вполне обоснованно можно заметить, что в этом тезисе лежит суть научных споров о перспективах современных правовых исследований: в рамках расширения междисциплинарных связей с другими науками или «внутри самого права» с позиций исключительно «чистых» юридических приемов. Представляется, что в структуре процесса смыслообразования можно выделить:

1) достаточно стабильный, или замкнутый блок, именуемый смысловым ядром (ценности, идеи и нормы права в «жизненном мире» личности);

2) адаптивный участок в виде слоев взаимодействия между смысловым ядром и смысловой периферией права (правотворческую практику и актуализированную юридическую практику высших правоприменительных органов в порядке «поднормативного» регулирования);

3) открытую и динамическую подсистему смысловой периферии права (текущую юридическую практику и граничащую на «стыке» с ней многообразную деятельность людей в других сферах социальной жизни).

Как раз в последнем участке смыслообразования права в наибольшей мере применим синергетический метод. Это связано с тем, что именно смысловая периферия права опосредует действия индивидуальных и коллективных субъектов права по претворению в жизнь юридических норм в тесной, неразрывной связи и под влиянием окружающей их политической, нравственно-бытовой, экономической, религиозной и культурной среды. Разница здесь лишь в том, что отмеченное взаимодействие выступает аналогом энергоинформационного обмена между открытой системой и внешней средой (в терминах синергетики).

В связи с этим можно констатировать, что, несмотря на сравнительно высокий уровень упорядоченности современным российским правом существующих и разнообразия неупорядоченных (неурегулированных) общественных отношений, сфера применения синергетического подхода к правовым явлениям не может расширяться до бесконечности. Поскольку объективные процессы правового развития и субъективные механизмы их осмысления (смыслообразования) взаимно обусловлены и зачастую протекают параллельно, то синергетика выступает максимально типичным и распространенным исследовательским подходом (в совокупности своих классических принципов) в смысловой периферии права

Представляется, что процессы смыслообразования (на уровне смысловой периферии права) взаимодействуют с другими сферами социальной жизни через механизмы производства и обращения социально значимой информации по каналам «право – политика», «право – нравственность», «право – экономика», «право – религия» и другим звеньям. Количественные потоки (кванты) этой информации, измеряемые статистическими, математическими и кибернетическими методами, временно создают общую с текущей юридической практикой неравновесную среду. В зависимости от того, малые или большие шумы (возмущения) воздействуют на эту общую среду (в терминах синергетики), различаются интенсивность воздействия циркулируемой в этих каналах информации на юридическую практику (в терминах теории смыслообразования). Справедливо звучит то, что порой даже самые незначительные флуктуации могут породить максимальный или важнейший эффект для последующего правового развития общества. Поэтому иногда одно, но резонансное, событие общественной жизни, может поставить на повестку дня целый ряд юридически значимых вопросов и породить соответствующие смыслообразовательные проблемы (ношение женских головных уборов, повышенная юридическая ответственность спортсменов за использование своей физической силы, взаимодействие религиозного и юридического начал при совершении неадекватных поступков в храмах и на территории церкви и т. д.).

При описании процессов смыслообразования в праве все глобальные процедуры самоорганизации «скромно» представлены через влияние глубинных социокультурных процессов на повседневную юридическую жизнь (практику) общества. Однако это не означает, что применительно к более высокому уровню официально оформленной юридической практики, высшие государственные и муниципальные органы публичной власти будут реагировать на каждое такое резонансное или рядовое «возмущение», идущее из общества. Часто социальные оценки и высказывания на форумах, в блогах, социальных сетях и вообще в письменных обращениях в адрес органов власти могут не получать никакой реакции со стороны управляющих субъектов (государства, работодателя, правоохранительного органа, общественной организации). Это может свидетельствовать как раз о высоком уровне «сопротивляемости» права (за счет его внутренних нормативных и иных ядерных смысловых элементов) любым, даже резонансным, внешним воздействиям из социальной сферы.

Реакция управляющего субъекта на периодически возникающие «входные» сигналы из неправового (социального) пространства (в виде законодательных прогнозов и проектов правовых актов) может последовать в силу аналогичной периодической повторяемости злободневных процессов. Они порождают эффект самоорганизации в самой юридической практике, начинающей развиваться тогда по законам собственной «внутренней логики» (это уже диалектический термин для описания сложившегося упорядоченного состояния системы), что приводит, в конечном счете, к повышению социальной значимости соответствующих процессов и их потенциальной «включенности» в сферу правового регулирования (в терминах классической общей теории права). Следовательно, за рамками смысловой периферии права синергетика «уступает» место другим методологическим принципам смыслообразования, в том числе и диалектике.

Еще одним важным моментом изучения процессов смыслообразования в российской юридической науке и практике является связь этой проблемы не только с когнитивной сферой личности, составляющей центральное звено проблемы смысла права, но и со смежными областями человеческой деятельности: аксиологической, деятельностной (поведенческой), творческой, социально-бытовой и т. п. Представляется, что данные сферы интегрируются в сложные смысловые структуры, а речь в ходе соответствующего рассмотрения правовой материи необходимо вести уже о концептуальных смысловых единицах права разной природы и назначения. В этом, по нашему мнению, заключается комплексный и многоуровневый характер смыслообразования в правовой действительности, не сводимый уже только к герменевтическому, диалектическому или синергетическому постижению мира, а оформляющий взгляд на смысл права как концепт. Использование концептологической методологии и смысловых структур знания в ходе анализа отечественного права позволит современному исследователю придать человеческое измерение и комплексную направленность традиционным проблемам правопонимания и правового развития.

Как подчеркивается в современной научной литературе, под формулой смыслообразования максимально сближаются и когерентно функционируют такие разнородные единицы, как восприятие, эмоции и чувства, представления, понятия, образы, символы, ценности, потребности и интересы, мотивы, установки и программы, творчество, нравственность и другие компоненты.

Мы должны констатировать важное обстоятельство, что в процессе смыслообразования на «ядерном» уровне существование диалектических противоречий часто не обнаруживается. Это связано с тем, что сами внутренние связи между ценностями, идеями и нормами права не повторяют диалектические связи между отдельными объектами, между различными частями единого целого. Согласно распространенной трактовке, связь в философии – это взаимообусловленность явлений, разделенных в пространстве и времени; расположенность друг возле друга, естественная и одновременно разумная принадлежность друг другу, причина возникновения, образования понятий. Связь, следовательно, это особый «мостик», который соединяет предметы и явления, обеспечивая преемственность развития и динамизм всеобщих связей мироздания. В случае признания связей между элементами смыслового ядра права по «умолчанию» диалектическими, мы легко оказались бы в плену привычных и доступных наблюдению фактов, что стоит только найти две исходных ценности или идеи, как сразу же может быть спроектирован вариант разрешения противоречий между ними в виде кумулятивной ценности или интегративной идеи. Между тем, взаимные связи ценностей, идей и норм права как составных ядерных частей процесса смыслообразования в праве подобны образу раскрывающегося веера. При боковом взгляде на него кажется, что сначала раскрывается один лепесток, затем другой, и так далее до последнего лепестка, а в сложенном виде он всегда представляет собой именно веер – материальный предмет, с которым у человека связаны определенные смысловые ассоциации о его назначении, строении и способах обращения с ним. При этом визуальное оформление веера имеет существенное значение, так как придает ему безусловную эстетическую привлекательность в виде рисунка лебедя, цветочного луга, леопарда и т. п. Аналогично этому, постулируется концепт права. Ценности, идеи и нормы суть общий «рисунок» его раскрывающегося смыслового ядра и главное его основание. Однако данное смысловое ядро развертывает собственное содержание благодаря человеку, вступающему в значимые для него (уровень ценностей), осознанные, реже – переживаемые (уровень идей), и необходимые (уровень правовых норм) правовые связи с ближайшим окружением, социальными группами и обществом в целом, с государством. И поэтому общее представление смыслового ядра права и конкретизирующее развертывание его внутренней структуры выступают континуальным (непрерывным) процессом взаимодействия объекта (права, образуемого им смысла) и субъекта (человека, познающего и ищущего этот смысл).

В этом плане соотношение внутренних содержательных элементов концепта права может приобрести диалектический характер тогда, когда уровень актуализации концептуальных признаков его содержания достигнет стадии возможности их смыслового «различения», когда субъект познания способен оценить характер имеющихся связей между элементами целого: однозначные, вероятностные, порождения, развития, жесткие, гибкие, противоречия и другие. Для появления возможности смысловой дифференциации признаков права, человек осуществляет конкретизацию «свернутого» образа концепта права в различных измерениях (не только в одном логическом), конкретизацию как одновременно всех модусов права, так и последовательно, каждого измерения за измерением, что несвойственно классическому диалектическому методу, работающему все-таки идеально и преимущественно в сфере логико-теоретического мышления. Единство исходной репрезентации смысла права в жизненном мире человека обеспечивается на этом «ядерном» уровне собственным концептологическим методом. Здесь право является исходным концептом, нуждающимся для понимания его смысла в дальнейших процедурах толкования, конкретизации, объяснения, реализации, систематизации, оценки и культурной «маркировки».

Проблема смыслообразования в праве в русле концептологии имеет фундаментальное значение в силу ее тесной связи с функционированием системы конституционного правосудия в современной России. В процессе абстрактного нормоконтроля выявляются множественные ценностные и идейно-мировоззренческие составляющие российского законодательства, которые порождают различные смысловые модели понимания и реализации нормативных юридических требований. Смыслообразование – это теоретико-познавательная основа деятельности Конституционного Суда Российской Федерации и конституционных (уставных) судов субъектов Российской Федерации по осуществлению судебного конституционного нормоконтроля.

В практике конституционного правосудия можно обнаружить творческий подход к интерпретации и реализации актуально-практической схемы решения дела, когда в качестве соответствующих схем выдвигаются чаще всего баланс ценностей либо интересов сторон (публичных и частных интересов), а также по мере убывания смысловой адекватности доминирование конкретной ценности над другой, выбор или предпочтение одной ценности перед другой. Эти три широко распространенных, не исключая и другие, ситуации и есть движение в рамках смыслообразовательного процесса от наиболее типичного, уравновешенного состояния правовой системы и правовой политики, основанного на балансе ценностей (интересов), к менее выраженным и не всегда повторяющимся ситуациям, в которых одна ценность выступает доминантой или предпочтительной, т. е. от ядра к периферии смысла права.

Следует выделить то общее и различное, что присуще приемам диалектического синтеза и концептологического баланса. Для диалектического метода мышления процесс синтеза, «снятия» противоречий есть условный статический «момент» познавательного процесса, в котором предмет равен (по предшествующему состоянию) и уже не равен самому себе (по последующему, новому состоянию). Это внутреннее статическое равновесие его отдельных элементов, достигнутое через динамический процесс разрешения противоречий между ними, через действие закона отрицания отрицания. Далее он сменяется очередным циклом динамизма, приводящим к модификации актуального качественного состояния нормативно-ценностных систем.

Осуществляя динамическое, живое понимание и взаимокорреляцию многообразных ценностей в правовой сфере, субъект права в целях достижения баланса между этими ценностями, первоначально двигается по одному с диалектикой пути. Однако он не стремится на финишной «прямой» диалектически синтезировать все интерпретируемые ценности, поскольку они могут быть синтезированы тогда лишь в какую-либо определенную «суперценность», что не только будет несправедливо по отношению к отдельным ценностям, но и не соответствовать реальным аксиологическим связям в мире правовой культуры, которые во многих случаях строятся по принципу «микросфер» бытия личности, групп, социума: жизнь, братство, патриотизм, образование, жилище, семья, материнство и детство, безопасность, порядок и т. п. Их специфика дуалистична, в том, что все это – своеобразные микросферы бытия (микроокружение) субъектов права и одновременно микроценности одноименных микросфер.

Следовательно, баланс ценностей – это уникальное состояние их «динамического равновесия», обусловленное и достигаемое творчески-интерпретативной деятельностью субъекта права, при которой он формально придает одинаковую правовую значимость нескольким ценностям или осуществляет одинаковую аксиоправовую оценку двух или более ценностей, взаимодействующих в правовой сфере и не обладающих в естественном социокультурном состоянии равной значимостью (оценкой).

При этом значимость определяется не только выработанными и общепризнанными историко-культурными способами и стандартами оценки ценностей, но зависит и от идейно-духовной, политической или социально ориентированной оценки того влияния, которое данная ценность оказывает (оказывала) на формирование правосознания, законодательства, юридической практики и всей правовой культуры конкретного общества. Внутри смыслового ядра права могут накапливаться и вступать в конкуренцию между собой различные идейные представления субъектов права о месте и взаимодействии большого числа ценностей, об их природе и функциональной роли для жизнедеятельности личности.

По нашему мнению, данные идейные способы осмысления различных ценностей не тождественны диалектическим процедурам их анализа. Дело в том, что механизм устранения подобной конкуренции ценностей состоит не в скачке, и не в отрицании предшествующего качественного состояния (смысла) той или иной ценности. Данный механизм заключен в особой по целям и задачам, преимущественно рационально осуществляемой деятельности субъектов права по приданию соответствующим социокультурно неоднородным ценностям (а иногда и ценностям одного рода, близких «микросфер») смысловой юридической однородности и динамического равновесия. И достигается это, главным образом, через акт установления баланса ценностей в судебных решениях конституционных (уставных) судов. Следовательно, теоретико-практическая роль концептологии для процессов смыслообразования в праве, бесспорно, значима. И особо актуальна.

Таким образом, следует отметить, что смыслообразование в праве приобретает в настоящее время статус самостоятельной научной и практической проблемы в российской юриспруденции. Решение этой проблемы имеет важнейшее значение для осуществления прогрессивного правового развития и политико-правовой модернизации Российского государства адекватными темпами и средствами в целях обеспечения социальной стабильности и акмеологической функции юридического бытия личности.

В главе анализируется место и роль правовых традиций в стратегиях права. Раскрываются категории «правовая традиция» и «правовой стиль», акцентируется внимание на правовом стиле российского юридического уклада и необходимости его целенаправленно развивать. Традиция рассматривается как основа культурной идентификации права, категория правовая традиция задает исследователям широкое предметное поле для анализа ведущих аспектов генезиса юридизма. Определяется специфика российской правовой традиции, выделяются ее характерные черты. В контексте исторического развития анализируется место и роль народных обычаев в системе российского права. Обосновывается роль процесса консолидации правовой системы на уровне законодательного регулирования для обеспечения стратегии правового развития. На примере общеправовой теории маргинальности показано формирование стратегий правового развития, плюрализм которых соответствует многообразию социальной действительности.

§ 1. Правовая традиция и юридический стиль как основания сравнительной типологии российского права

Российское право является важным институтом модернизации российского общества на основе сочетания открытости и преемственности развития. ХХ век существенно уточнил постановку проблемы политико-правового прогресса России. Не самоцельное «своеобразие», а поиск действенной национальной демократии, дающей устойчивую государственность, которую признают и уважают в мире; не абстрактная «принадлежность» к Европе, а способность к самоидентификации и полноценному обмену со всеми культурами; не изоляция или экспансия, а способность к созданию новых ценностей в правовом поведении, доступных для восприятия другими народами. Все эти черты содержит мировой правокультурный процесс, в том числе, и, прежде всего, в его национально-государственном аспекте. Поэтому для того, чтобы понять правовое развитие в целом, как составную часть прогресса мировой культуры, необходим такой угол зрения на право, который позволил бы соотнести правовую систему с конкретным историческим временем и регионом, национальной, религиозной спецификой той или иной цивилизации. Для обозначения связи этих и иных факторов развития общества с правовым регулированием в его исторической перспективе необходим раздел правоведения, занимающийся изучением не только и не столько внутренней структуры (системы) права, сколько выяснением закономерного места последнего в общем контексте правового измерения человечества на основе анализа общего и особенного в социальных, политических, структурных, специальных юридических характеристиках национального права.

Такие аспекты изучения права выступают предметом сравнительного правоведения. Результатом применения сравнительного метода является группировка (классификация) правовых систем мира по различным признакам. Классификация означает распределение тех или иных национальных систем права по классам (типам) в зависимости от тех или иных критериев. В этом смысле классификация (типология) – важный способ научного познания, позволяющий под дополнительным углом зрения раскрыть как внутренние (структурные) взаимосвязи права, так и его отношения с более широким социальным контекстом, что открывает новые возможности в изучении юридических явлений.

Эффективность сравнительного метода зависит, прежде всего, от обеспечения сравнимости правовых систем, которая, в свою очередь, достижима лишь при уяснении природы различий – исторических, социальных, духовных основ национального права. Это – необходимое условие научного сопоставления и проверяемости выводов, ибо иначе все изучение опыта будет основываться на чисто внешнем сходстве подчас вообще «непереводимых» правовых институтов с соответствующими механическими, плоскими выводами.

По вопросу типологии правовых систем в науке существуют различные подходы. За основу классификации могут приниматься различные критерии – идеологические, технико-юридические, этические, экономические, религиозные, географические и т. д., и, соответственно, формироваться различные типологические группы правовых систем. Критерии типологии могут сочетаться в определенных комбинациях. Обзор современных подходов к критериям классификации правовых систем дан в обстоятельных работах М.Н. Марченко «Правовые системы современного мира» и Ю.А. Тихомирова «Курс сравнительного правоведения».

Современная юридическая наука использует критерии классификации правовых систем, опирающиеся, главным образом, на категории правовой культуры, правовой традиции и правового стиля. Правовая культура – это совокупность ценностей, накопленных людьми, народами в правовой сфере. Основу мировой правовой культуры составляют правовые культуры мировых цивилизаций, когда либо существовавших и существующих доныне. Каждую из таких цивилизаций скрепляет правовая историческая традиция. Традиция права – исторический способ формирования народного правового сознания в контексте широкого круга специфических для данной цивилизации фундаментальных явлений – государственности, религиозности, социальности. «Была однажды такая цивилизация, – пишет Г.Дж. Берман, – и называлась она «западная»; она создала «законные» институты, ценности и понятия; эти западные законные, правовые институты, ценности и понятия веками сознательно передавались из поколения в поколение, и так из них получилась «традиция»… Традиция – это нечто большее, чем историческая преемственность. Она представляет собой смешение осознанных и неосознанных элементов».

Историческая традиция – это основа культурной идентификации права. Развитие и кристаллизация самобытной традиции – процесс огромной социальной значимости, позволяющий структурировать вокруг правовой традиции все иные, теснейшим образом связанные с правом социальные явления – политическую культуру, трудовую этику, обыденное правосознание, юридические учреждения. Правовая традиция – предельно емкий концепт, простирающийся на весьма свое образные юридические явления. Скажем, европейская традиция права охватывает весьма разные и оригинальные правовые общности западного, восточно-европейского и даже евроазиатского права – общее, континентальное, скандинавское и славянское право, характеризующиеся особым сочетанием и морфологией социальных и непосредственно юридических элементов национальной культуры.

Совокупность этих элементов, создающих особое сочетание юридических и смежных регулятивных средств – юридической техники, правовых конструкций, фикций, обыденного и религиозного правосознания, правового быта (фольклора), правовой институциональной системы образует понятие правового стиля. Правовой стиль – форма юридической культуры, творческая и одновременно консервативная его часть. Творческая потому, что через правовой стиль создаются новые инновационные элементы права, происходит постоянное движение структур, понятий, создаются прообразы современных регулятивных методов. В этом смысле правовой стиль есть своеобразное юридическое преломление иных творческих выражений народного духа, таких как живописный, архитектурный, литературный стили.

По мнению К. Цвайгерт и Х. Кётц «факторами, определяющими стиль в рамках теории правовых семей, являются:

1) историческое происхождение и развитие правовой системы;

2) господствующая доктрина юридической мысли и ее специфика;

3) выделяющиеся своим своеобразием правовые институты;

4) правовые источники и методы их толкования;

5) идеологические факторы» [602] .

Весьма схожего понимания правового стиля придерживается К. Осакве, включая в это понятие такие факторы, как историческое наследие и развитие, структуру права, форму правового мышления, формы и иерархию источников права, юридические фикции, юридическую технику, которая охватывает, по его мнению, – юридическую терминологию, структуру судебного решения и отношение к кодификации, отношение к правовому формализму, технику толкования юридических норм.

Консерватизм правового стиля заключается в том, что стиль формирует канон, позволяющий национальной юриспруденции «уходить в себя», формировать свой образ правового осознания окружающего мира, правового бытия людей определенной исторической и этноконфессиональной принадлежности. Консервативные элементы правового стиля создают юридические архетипы и символы правосознания, сочетание которых отграничивает самобытный юридический дух от всего несвойственного ему, сохраняет специфику правовой исторической традиции, выступает, в конечном счете, системой преемственности и одновременно инновации в рамках правовой цивилизации.

Поэтому понимание правового стиля не должно быть исключительно юридически-формалистичным. Традиционные юридические формы и инструменты (структура источников права, юридическая техника, процессуальные институты и т. д.), и даже исторические и идеологические факторы не могут исчерпать природу юридического стиля по двум причинам. Во-первых, стиль образуется явлениями, лежащими гораздо глубже не только внешних юридических форм, но и историко-политического процесса развития права, а именно – ментальными закономерностями поведения людей на протяжении значительных периодов правовой культуры; во-вторых, стиль права объективно включает элементы общего стиля данной культуры и поэтому содержит как артефакты юридического обихода (напр., правовой дипломатики), так и обихода внешне неюридического, но создающего канву правового поведения человека в данной культуре (социальные обряды и инсценировки, типические формы поведения в трудовых, семейных, половых отношениях, манеры одеваться, питаться, употреблять алкоголь, поддерживать чистоту и т. д.). Поэтому правовой стиль наряду с отмечаемыми зарубежными авторами юридическими явлениями включает, на наш взгляд, и такие «пограничные» факты, которые задают глубинную консервативную основу правовой культуры, ее постоянную и одновременно пластическую часть – религиозное и обыденное правосознание, объективно правовые архетипы и символы социального поведения, социально-правовой фольклор, характер формирования юридического пространства человеческих общин: трудовую этику, тип дошкольного воспитания и внутрисемейных отношений, присущие данному времени и данному обществу.

Методологическая цель категории правового стиля – создать дополнительное измерение в предмете правоведения, в частности – выявить глубокие и долгосрочные структуры российского права, не зависящие от формальных институциональных напластований официального правопорядка. Выявление такого предмета – центральная проблема теории правовых семей, которая запуталась в критериях классификации, будучи дезориентирована гигантскими объемами политической и экономической рецепции позитивного правового материала. Рецепция, ставшая ведущим методом официального правообразования в ХХ веке, часто просто не позволяет дифференцировать собственную правовую культуру, выявить ее рельеф, всячески заравнивая и грунтуя уникальные и идентичные ей стилевые и эффективные в данном обществе правовые явления.

Ярким примером такой раздвоенности может служить право Японии, где заимствованный у Европы слой юридических регуляторов не смог устранить традиционной японской правовой культуры, во многом благодаря которой страна и совершила послевоенное «экономическое чудо». Эта раздвоенность формального правопорядка и неформальной правовой культуры ставит в методологический тупик компаративистов. В целом, такого рода трудности с отнесением той или иной страны к конкретному правовому сообществу, бесконечные и рационально трудно доказуемые варианты объединения правовых систем в юридические биоценозы свидетельствует о недостаточности применяемых для такого разграничения позитивистских методов. Возможно, приходит время иного взгляда на юридический мир, где «разверстка» его по юридическим «квартирам», очертания которых, как правило, очень напоминают государственные и политические границы, дополнится представлением о череде глобальных юридических эпох, в рамках которых зарождаются, расцветают и затухают универсальные юридические традиции и стили, которые не только олицетворяют национальное юридическое творчество, не смешиваясь с государственной насильственной интервенцией внешних институтов, но и создают инновационные предпосылки для прогресса всеобщей юридической формы.

Правовая культура, правовая традиция и правовой стиль, как предельно емкие и методологичные научные концепты, задают исследователям широкое предметное поле для анализа наиболее сущностных аспектов генезиса юридизма: политических, экономических, этногеографических, технико-юридических и религиозно-этических признаков права, его исторических, идеологических, традиционно-ментальных корней. Очень не случайно, что углубление наших представлений о природе правовых систем, причинах многообразия юридического мира обусловлено прогрессом новых направлений юридической науки, связанных с изучением человека, в частности, правовой антропологией. Глубинные основания различий в праве состоят в общности и различиях антропогенеза, путей развития человеческих укладов, фактически – значительной культурно-антропологической дифференциаций мира. «Право есть составная часть цивилизации как культурно-исторического типа, право есть продукт определенной культуры и определенной цивилизации», – отмечает А.И. Ковлер. Поэтому, по мнению А.Х. Саидова, «традиционная проблематика юридической антропологии расширяется в аспекте изучения антропологии современного позитивного права, а также человека в системе национального права».

Интегральным основанием типологии современного права выступает культура. «Элементы общей и правовой культуры, несомненно, лежат в основе не только романо-германской и англосаксонской, но и других правовых семей. И как таковые, взятые сами по себе или вместе с другими факторами, они могут выступать в качестве критериев классификации правовых систем», – отмечает М.Н. Марченко. Особенности правовой культуры народов позволяют исследователям выявить значительное многообразие современных правовых систем (семей), в частности, романо-германского и общего права, социалистического права, мусульманского, индусского, иудейского права, скандинавскую, африканскую, славянскую, дальневосточную правовые семьи, иранского, китайского, корейского, японского права. Различные основания культурной идентификации позволяют авторам группировать эти иные правовые культуры в своеобразные правовые общности. Так, Р. Давид, руководствуясь двумя главными, по его мнению, критериями – технико-юридическим и идеологическим, выделяет романо-германскую (континентальную), англосаксонскую (общего права), социалистическую, исламскую правовые семьи, а также индусское, иудейское право, правовые семьи стран Дальнего Востока и стран Африки. К. Цвайгерт и Х. Кётц сгруппировали все национальные правовые системы в восемь правовых семей: романскую, германскую, скандинавскую, общего права, социалистического права, права стран Дальнего Востока, исламского права, индусского права.

Следует отметить, что практически во всех зарубежных классификациях правовых систем право России (СССР) выделялось в отдельную типологическую группу либо по правокультурным признакам (славянская правовая семья), либо по идеологическим (социалистическая правовая семья). По мнению К. Цвайгерта и Х. Кётца российское право, «которое претерпело существенные изменения в результате более поздних исторических влияний, несмотря на ряд заимствований из западных правовых систем, следует классифицировать отдельно». Не объединяют в одну типологическую группу данные авторы немецкое и французское право, относя эти национальные правовые системы по юридическому стилю к различным правовым семьям романского и германского права, что еще раз доказывает внутреннюю сложность права Европы, наличие в европейской культуре разных правовых традиций – западно– и восточно-европейской; нордической, деистической, славянской, финно-угорской, тюркской. Решающую роль в данном разграничении, – по мнению указанных авторов, – приобретает понятие стиля, ибо определенный стиль имеют как семьи, так и отдельные правовые системы и необходимо научиться, считают они, распознавать правовые стили и определять правовые семьи и входящие в них отдельные правопорядки в соответствии с индивидуализирующими элементами стиля, другими факторами, отражающими стилевые особенности правовой семьи или правопорядка.

К какой правовой семье принадлежит российское право? Длительное время общепринятым было рассматривать наше право в качестве центрального элемента социалистической правовой семьи. Основанием для выделения социалистического права в качестве отдельной, специфичной правовой семьи были, в свое время, социально-экономические и идеологические критерии, находившие концентрированное выражение в понятиях «общественно-экономическая формация», «социальный строй общества», который с помощью права стремилась утвердить и развивать государственная (политическая) власть социалистических стран. В традиционной для нашей науки классификации правовых семей на семьи общего, романо-германского (континентального), традиционно-обычного, религиозного и социалистического права использовалось сразу несколько, довольно разнохарактерных критериев – от технико-юридических до социально-экономических и идеологических.

Такая классификация соответствовала устоявшимся научным подходам и главное – государственно-правовым реалиям мира. Поэтому она была общепризнанной в советской и зарубежной юридической литературе.

В настоящий период данная типология нуждается в определенных уточнениях, вытекающих из новой политической, социально-экономической и духовной ситуации, сложившейся в правовом мире в связи с распадом СССР, Чехословакии, Югославии, европейской социалистической системы, эволюцией общественно-политического строя стран, входивших в ареал социалистического права.

Главный вопрос – какова природа национальных правовых систем стран бывшего социалистического содружества? Какими критериями необходимо пользоваться, чтобы с достаточной точностью выразить их правовую природу и соотнести ее со спецификой уже имеющихся правовых общностей? По сути дела, речь идет о новой политической, социально-экономической и, соответственно – законодательно-юридической ориентации государств, вошедших в полосу своего социального обновления. Эта ориентация имеет стратегически важное значение для судеб национальных государственно-правовых систем России, Украины, Белоруссии, Молдавии, Грузии, Казахстана, других ныне независимых и самостоятельных стран, их правовых культур.

Поэтому данный вопрос уже сейчас представляет собой большую не только теоретическую, но и геополитическую, идеологическую, международно-практическую сложность. Правовой аспект этой проблемы в нашей литературе начинает осознаваться и обсуждаться. Существует точка зрения, согласно которой правовые системы стран, входивших в социалистическое содружество, ранее принадлежали к романо-германской правовой семье и поэтому сейчас речь идет лишь об их «возвращении» в это сообщество.

Аргументированную позицию по вопросу соотношения российского и романо-германского права занял проф. М.Н. Марченко, который глубоко проанализировал как черты сходства, так и основополагающие отличия правовых систем России и Западной Европы на основе критериев стиля и исторической традиции права. Им показано, что российская правовая историческая традиция существенно отличается от западной. В частности, многие исследователи римского права отмечают отсутствие в России системной рецепции римского права; что русское законодательное заимствование носило характер восприятия романских и германских источников гражданского законодательства без широкой рецепции римской правовой культуры и духа. По мнению М.Н. Марченко, природа воздействия римского права на российское состоит в том, что российское право по отношению к римскому выступает не как родственное, внутриродовое или внутритиповое явление, а как внешнее, а в ряде отношений – даже чуждое право. На основании этого и иных существенных признаков отечественной правовой традиции автор делает вывод – российское право, имея свои собственные исторические, социально-политические, бытовые, духовные, наконец, национальные, а точнее – многонациональные основы, всегда было и остается самобытным, по-своему уникальным, как и любое иное право, относительно самостоятельным, тесно связанным и взаимодействующим с романо-германской, англосаксонской и другими правовыми семьями и системами. Взаимное сближение и обогащение российского и романо-германского права не дает в настоящее время никакого повода относить российское право к романо-германской правовой семье.

Принятие противоположной позиции кроме очевидного игнорирования правокультурных различий означало бы и то, что бывшие социалистические страны и, прежде всего, республики СССР – ныне самостоятельные государства, должны постепенно (или как можно быстрее) интегрироваться в западный мир: его политику, идеологию, экономику, систему духовно-нравственных ценностей. Однако такие культурные превращения для ряда новых государств, отличающихся самобытным историческим, в том числе правовым укладом, не только невозможны, но и вредны для устойчивости и подлинного прогресса национального правопорядка.

Поэтому вопрос о необходимости «возвращения» России и республик бывшего союза в романо-германский правовой мир после распада евроазиатской семьи социалистического права вовсе не так очевиден, как иногда представляется нашим теоретикам права. Однако несовпадение романо-германской, англо-американской и российской культурно-правовых традиций не снимает вопроса о типологической принадлежности российского права. Для более точного выражения его природы и определения места на правовой карте мира вполне применимы те же самые критерии, которые используются для сравнительной типологии европейского и иного права, в частности, историческая традиция права и юридический стиль.

Использование этих критериев в отношении анализа природы отечественного права показывает, что обособленность социалистической правовой семьи, к которой принадлежало наше право большую часть ХХ века, не была лишь следствием ошибочных классовых заблуждений политического руководства СССР, с исчезновением которого ушла и вся культурно-правовая специфика стран бывшего социалистического мира. Думать так сейчас, после двадцати лет рыночных реформ, есть крайне узкий политический позитивизм, имеющий мало общего с действительными тенденциями правового развития России. Сущность нашей правовой системы нельзя сводить лишь к характеру используемых ею юридических источников и на этом основании «пристраивать» отечественную правовую систему к какому-то нравящемуся и даже внешне похожему правовому ареалу. Между правовыми семьями нет резкого водораздела: идет постоянный процесс взаимообмена, использования аналогичных форм, что, однако, не говорит об элиминации коренных культурно-исторических границ основных правовых цивилизаций.

Возьмем для примера объективно существующей правовой идентичности России такой символ ее нового «европейского» законодательства, как Гражданский кодекс 1994 года. Этот кодекс по установкам его создателей должен выполнять функцию своего рода экономической конституции российского гражданского общества, главного «концептуально-идейного» достижения за время демократических преобразований в России (С.С. Алексеев). И это, безусловно, авторам кодекса удалось. ГК 1994 г. вобрал лучшие образцы законодательной кодификации гражданского права Франции, Германии, Швейцарии, современных достижений по гражданскому праву, выраженных в международных документах, передовых кодифицированных актах современности (кодексов Нидерландов, канадской провинции Квебек и др.), юридической практики правоприменения Германии, Италии, США и других стран. «На цифровом языке я сказал бы, – пишет приверженец арифметических доказательств в правоведении американский профессор К. Осакве, – что ГК РФ 1994 г. по форме и содержанию укомплектован из разных компонентов в следующем составе: 80 % германских, 9 % французских, 5 % советских, 1 % из прочих источников (в том числе голландских и англо-американских), а 5 % добавки из чисто постсоветских российских материалов, содействующих закреплению всего сооружения. В итоге Кодекс является стопроцентно российским».

Да, это действительно современный российский способ творения права, правда, вовсе не оригинальный. Конечно, иного метода законотворчества при ускоренном переходе к рынку трудно себе было представить и ГК здесь лишь наиболее фундаментальный и качественный по исполнению и профессионализму пример в длинном ряду важнейших законов новой России. Разумеется, будучи блестящим произведением эклектического метода и «планетарной» юридической мысли, Кодекс сразу же воспарил над жизненными реалиями российского гражданского оборота и стал, в основном, нужен лишь в том узком, ограниченном значении сугубо «оформительского» документа, в том числе для прикрытия «теневых» акций по переделу собственности, обретению природных богатств, формальной легализации «теневых» коммерческих акций. Можно сказать, что коррумпированная элита, продажная власть приспособили под свои интересы хороший закон и даже в целом – написанное таким же методом умными демократическими юристами прогрессивное право России. Но, может быть, в таком гигантском отрыве от реальных условий, действительно национальных приоритетов в регулировании социально-экономических и политических отношений и состоит шанс для беззастенчивой элиты к профанации реального правопорядка? В чем состоит роль отечественной юриспруденции: писать на престижный заказ «хорошие» законы или формулировать реалистичные и действенные институты национального правопорядка? Сложность переходного периода в России ставит закономерный вопрос: в чем заключается адекватность стиля национального права? В его блестящей форме, «не худшей, чем у других», или в способности учесть и выразить потребности конкретной правовой культуры, опереться на ее традицию, вывести на собственный путь к стабильному рынку, социальной, в том числе предпринимательской активности?

Конечно, при нынешнем уровне правовой информированности, техническом совершенстве законодательных и справочных баз данных, в том числе зарубежных, значительно облегчается изучение и учет международного опыта правового регулирования и в целом законопроектной работы. Это действительно полезное и замечательное достижение современного нам времени, позволяющее «не изобретать велосипед» там, где в этом нет необходимости. Но эти возможности могут быть по настоящему продуктивными только как стимулы развития национальной юридической мысли, при учете огромной, в том числе стадиальной, специфики российского общества. В противном случае они таят опасность ускоренного политического законотворчества, форсированных кодификаций, маскирующих истинное состояние юридической науки и законодательной культуры. Далеко не случайно, что уже более десяти лет Государственная Дума России не принимает закон о нормативных правовых актах, что позволило бы сделать законотворческий процесс хотя бы в минимальной степени прозрачным и профессиональным, по крайней мере, в правовом отношении. Как верно заметил голландец Ван Эрп по поводу законодательных сравнений, «проблема заключается в том, что право не должно рассматриваться компаративистом как автономный мир, в котором предпринимаются усилия по достижению серьезных выводов исключительно путем логической аргументации и сравнения формальных норм (установленных законом, установленных судами или включенных в стандартные контракты)».

Таким образом, для того, чтобы определиться в правовой природе российского права и, соответственно, продолжить исследования этого аспекта глобальной правовой типологии, недостаточно традиционных технико-юридических и даже социально-экономических критериев. Историческая и этнокультурная специфика России, других восточноевропейских стран требует учета в компаративистских исследованиях в качестве фактора дифференциации правовых семей в большей степени, чем это было ранее, стилевых, этноправовых и культурно-исторических особенностей правового регулирования.

Введение таких критериев показывает, что в сфере права социалистическая система была весьма неоднородной: в нее входили страны, принадлежащие к разным культурно-историческим общностям: славянской, западноевропейской, восточной. Поэтому в настоящее время не может идти речь о каком-то огульном, коллективном «возвращении» всех «новых» восточноевропейских государств в лоно романо-германской правовой культуры. Для одних это будет нормальным, закономерным процессом продолжения своей политической и правовой идентичности (Восточная Германия, Польша, страны Балтии), хотя и здесь далеко не все ясно и очевидно до сих пор; для других такое решение станет противоестественным вмешательством в их историческую судьбу, чреватым элиминацией этносоциальной специфики правовой культуры.

Категория российской правовой системы отражает целостный правовой феномен, имеющий глубокие национальные, духовные, исторические и социальные юридические основания в правовой культуре России и ряда восточноевропейских стран. Восточные и южные славяне, имевшие уже в VI–IX вв. свои государственные образования, сформировали основы самостоятельной культурной традиции и стали «прямыми» наследниками Византийской империи, которая длительное время была оплотом православия и восточноевропейской культуры. В этом смысле славянский, российский правовой тип, принадлежа к европейской правовой традиции, выражает ее восточное течение и вовсе не сводится к этнически-славянскому национальному элементу. Это – культурный тип, исторически вобравший в себя греческие, римо-византийские (ромейские), норманнские, славянские, финно-угорские, тюркские элементы; испытавший влияние как западного и восточного христианства, так и иных религий, в первую очередь ислама, иудаизма и буддизма.

Самобытность славянской правовой семьи и, прежде всего, российской правовой системы обусловлена не только стилевыми технико-юридическими признаками, но и самостоятельной правовой традицией – глубокими социальными, культурными, государственными началами жизни славянских и неславянских народов огромного мульти-конфессионального ареала, политическим и культурным центром которого была и остается историческая Россия. К сожалению, современной России остро недостает осознания своей духовной ответственности и способности вести себя в государственно-правовой сфере концептуально, предлагая народам действительные альтернативы и инновационные правовые ценности. К таким началам правовой традиции и юридического стиля, имеющим методологическое значение для анализа отечественного права, можно отнести следующие.

1. Самобытность русской государственности, не поддающаяся элиминации даже после длительных и массированных включений иностранных управленческих и конституционных форм. Для русского права всегда была исключительно важной связь с государством. Необходимо исследовать природу целостности права и государства в российской правовой культуре, не стремясь втиснуться каждый раз в «естественно-правовой» шаблон с его противопоставлением феноменов «позитивного» и «разумного». Для русско-славянской государственности в ее исходной традиции характерны деперсонализация власти, народность, «земскость», внеклассовая и внесословная социальность (соборность). Славянскому государственному типу абсолютно чужды политическое разделение, индивидуализм и персонализм как формы правления (абсолютизм, президентство, иные формы политического харизматизма), ведущие к возникновению фактора катастрофичности и подрыву традиционного уклада государственности.

2. Особые условия экономического прогресса, для которого характерна опора на коллективные формы хозяйствования: крестьянскую общину, артель, сельскохозяйственный кооператив, глубоко нравственные формы доверия в сфере предпринимательства – которые основывались на специфической трудовой этике, взаимопомощи, трудовой демократии, традициях местного самоуправления.

3. Формирование особого типа социального статуса личности, для которого свойственно преобладание коллективистских элементов правосознания и нежесткость линий дифференциации личности и социального государства. В этой черте нет, скорее всего, ничего упречного, и попытки повесить на нее соответствующий ярлык напоминают стремление бороться с самой жизнью. Нужно раскрыть природу этой особенности соотношения личности и государства в российской правовой традиции и обратить ее на службу человеку.

4. Тесная связь традиционной основы права и государства со спецификой православной ветви христианства с ее акцентами не на мирском жизнепонимании Бога и человека (католицизм) и тем более благословении стяжательства (протестантизм), а на духовной жизни человека с соответствующими этическими нормами (нестяжание, благочестие и т. д.). Специфику российской правовой традиции, правового стиля российского юридического уклада необходимо целенаправленно развивать.

Принципиальным вопросом для достижения внутренней адекватности правовой системы России является проблема интеграции советской правовой культуры. Причины гигантского обвала в нынешней правовом сознании граждан России с его пресловутым «правовым нигилизмом» коренятся в неспособности страны сохранить принципиальные для правосознания народа несущие конструкции советского права: его социальность, коллектитвизм, трудовую этику, человечность и ответственность, с соответсвующим юридическим стилем законодательства и правовых учреждений. Иной стилистической формы для современного рыночного правопорядка России и других родственных по культуре стран, нет и не будет. Разрыв преемственности исторической традиции здесь – через диффамацию архетипов и символов культуры советского права – настоящая трагедия для русской правовой идентичности – цитадели восточно-европейской правовой ментальности. По юридической стилистике и исторической традиции для России – славянская правовая семья – это та же самая семья социалистического права, но только изменившая (не надо преувеличивать масштабов этих изменений) принципы государственного регулирования в экономике.

5. Для российской (славянской) юридической традиции характерны антирационализм, антиформализм правового мышления, нравственная слитность права и морали, невозможность их раздельного существования, господство архетипов народного правосудия, отсутствия автономии профессиональной юридической корпорации. В этом смысле русская правовая культура отрицает легализм и пуританизм западно-европейской правовой культуры. Все эти черты создают неповторимый стиль законодательства, для которого противопоказаны излишняя регламентация, законодательная массированность в пользу субсидиарности, экономности, альтернативности и компактности правового регулирования.

Стилистика российского правового архетипа диктует своеобразные подходы к устройству правосудия и судопроизводства: состязательный процесс в его романо-германском и, тем более, англо-американском виде абсолютно неадекватен славянскому правосознанию: в русском представлении судить справедливо, значит решать не только «по делу», но и «по человеку», то есть с учетом личного положения сторон, и вынести такое решение, «чтобы никому не было обидно»; поэтому волостные суды в России, – писал И.Г. Оршанский, – стремились заканчивать гражданские дела миром, поскольку «мировая сделка есть единственно нормальный исход процесса по народным понятиям».

Что касается таких элементов юридического стиля как источники (формы) права, его институты и иные конструкты, в том числе процессуальные, которые через Византию (Восточно-Римскую империю) русская правовая культура унаследовала от римского права, то это говорит о глубокой культурной родственности западной и восточной европейских юридических традиций в сфере технико-правовых средств выражения своих духовных концептов. Однако и здесь, как и в случае с другими странами, испытавшими сильное влияние западно-европейского права, как, скажем, Японией, римский юридический дух не смог до сих пор элиминировать традиционное правосознание в России. Многие из этих римско-византийских средств в принципе индифферентны к специфике культурной традиции и являются внешней, универсальной частью общего мирового прогресса права.

Русское право, таким образом, через право римо-византийско-греческое таким, своего рода, «кружным путем» исторически вошло в соприкосновение с романо-германской (в данном случае не принципиально ее разделение) правовой семьей и эти два течения европейской (евроазиатской) правовой культуры «обречены» на совместную, но каждая – самостоятельную жизнь, создавая друг для друга замечательные инновационные альтернативы развития.

В этой связи как курьез следует расценить арифметические подсчеты американского профессора К. Осакве пунктов «готовности» России «в члены» западного романо-германского права: он сформулировал 6 пунктов «требований» к вступающим в эту правовую семью и подсчитал, что российское право выполняет, по его мнению, из них лишь два с половиной и поэтому не может сейчас «вступить» в семью романо-германского права. Чтобы удовлетворять, по его мнению, всем требованиям, России надо, например, «очистить» свою правовую идеологию от социалистически «элементов», и – не много ни мало – приблизить к западной свою правовую культуру. Неужели «поменять» культуру можно по желанию – как, скажем, прическу или фан-клуб? Можно ли вообще «вступить» в правовую семью или выйти из нее? Интересно, «исключались» ли профессором К. Осакве из романо-германского права за нехорошее поведение Германия 1933–1945 гг., фашистская Италия, вишистская Франция или франкистская Испания? К сожалению, на такого рода облегченных подходах к национальной культуре строили практическую политику пореформенные российские власти и мы до сих пор пожинаем плоды бездумного разрушения нашей социальности и культурной идентичности, в том числе, в правовых отношениях.

Ведущий элемент славянской правовой семьи – российская правовая система. Ее историческими, региональными и юридическими источниками выступают два таких различных, на первый взгляд, законодательных массива, как право Российской империи и советское право, чья противоположность во многом, как отмечалось, была связана лишь со специфическими особенностями права СССР, обусловленными социалистической идеологией. Вне рамок этой идеологии (которая также во многом имеет национальную детерминацию) можно говорить о достаточно преемственном процессе развития одной и той же правовой системы России.

В результате столь сложного переплетения нормативного материала различной идеологической природы, в том числе включения многих западных правовых ценностей, российское право пришло в сложное состояние начала новой этапной эволюции, что, однако, не устраняет его исконных культурно-национальных основ, упомянутых ранее.

Эти основы позволяют классифицировать российское право и в целом правовую систему в качестве основополагающего элемента славянской правовой семьи, которая, в свою очередь, является групповым подразделением европейского права, олицетворяя его евроазиатский, восточный вектор. Европейское право вовсе не поглощается западным миром и поэтому разделения мирового права на «западное» и «незападное», правовых систем на «религиозные» и «нерелигиозные», отражая определенные черты правовых культур, сейчас уже недостаточны для полноты представления природы современного права. Такие разделения во многом уже – правовые идеологемы, подпирающие политическое разделение в современном мире. Такого рода терминология, традиционно используемая в компаративистике становится по существу условной. Религиозная основа, равно как и нормативно-гуманистические ценности присущи всем правовым культурам и дифференцировать правовые традиции по столь общим критериям означает заведомо «центровать» правовой мир вокруг одного-двух полюсов, не видя или не желая видеть всего его многообразия.

Российское право и правовая система имеют ту особенность, что могут рассматриваться в качестве целостной правовой семьи или, по крайней мере, группового подразделения славянской правовой семьи, поскольку в ее сферу входят национальные правовые системы республик в составе Российской Федерации, законодательство которых инкорпорировано в систему законодательства РФ. При этом следует иметь в виду весьма нетипичную для классических правовых семей совместимость юридического регулирования у славянских и, скажем, тюркских народов России. Кроме этого, сферой правокультурного влияния российской правовой системы исторически продолжает оставаться территория бывшего Союза ССР, республики которого пользовались с Россией фактически одним и тем же правом, что, вероятно, имеет определенную объективную обусловленность.

Несмотря на процессы активной суверенизации, эта обусловленность, скорее всего, сохранит свое действие и в будущем. При этом речь отнюдь не идет не только о своеобразном правовом «панрусизме» или тем более возрождении панславизма в правовой форме. Также, как и романская и германская правовые семьи, славянская правовая семья – явление исключительно культурно-историческое, но никак не политическое, которое не влечет и не может влечь за собой никаких государственно-политических императивов. Более того, в настоящее время устремления ряда политических режимов, утвердившихся в бывших социалистических странах, направлены на форсированную военно-политическую и экономическую интеграцию с Западом на основе конфронтации с Россией, что вовсе не отменяет глубокого родства правовых культур этих стран с российской правовой культурой. К сожалению, бурная европейская история до нынешнего века буквально соткана из войн и конфликтов, в том числе кровопролитных и продолжительных, государств с одним и тем же правовым мышлением (Англия, Франция, Германия, Австрия, Италия и др.).

Российская правовая система в перспективе будет идентифицироваться в качестве основы правовой семьи восточнославянских и части тюркских народов бывшего Союза ССР. Право России по самой ее правокультурной сущности – это сердцевина своеобразной юридической экосистемы, которая нуждается в регенерации своих традиционных, стилевых, социально-духовных элементов. Уйти куда-то из этого мира – на Запад, на Восток, как того иногда желают самоуверенные профессора и политики, вряд ли возможно. Необходимо уяснить свое собственное место в мировом геоправовом пространстве и внести свой вклад в развитие сокровищницы всеобщей правовой культуры.

§ 2. народные обычаи в истории развития Российского права: историко-правовые аспекты (на примере мордвы)

В регулировании этносоциальных отношений особое место занимает обычное право (мокш., эрз. «кой»). Представляя собой общепризнанные юридические воззрения этноса, его правовые идеалы и ценности, обычное право можно справедливо считать эталоном традиционной народной юридической культуры. Обычное право – одна из древнейших форм этнонормативного регулирования жизнедеятельности народа, отчасти сохранившееся и в настоящее время. О значимости обычая в народном правосознании свидетельствуют многочисленные произведения мордовского фольклора. «…Земля появилась – обычай появился, без обычаев на земле не проживешь, без обычаев на земле жить не будешь. Вся жизнь людьми делается, все обычаи людьми устанавливаются, без обычаев на земле не проживешь, без обычаев на земле жить не будешь…», – рассказывается в одной мордовской песне. Сфера действия обычного права многогранна. Правовые обычаи – целостная система юридических неписаных норм, регулирующая весь спектр социальных отношений главным образом мордовского крестьянства. Так, обычное право распространяло свое действие на брачно-семейные, наследственные, договорные, обязательственные, имущественные, трудовые, земельные, уголовные и другие общественные отношения. Спецификой обычного права, как традиционного типа соционорматики, выступает его функция в упорядочении личных взаимоотношений как между членами отдельной семьи, так и в целом общины.

Хранительницей и гарантом реализации обычно-правовых норм являлась сельская община. Представляя собой «мини-государство», «крестьянский мир» с широкими властными полномочиями в политике и практике управления крестьянами, община вырабатывала эталоны моральных и правовых норм, обеспечивало их исполнение, формировало правосознание крестьян. Сельское общество нередко играло решающую роль в разрешении многих частных вопросов крестьянской жизни, в особенности в системе земледелия и землепользования мордвы. Община в качестве властной структуры местного самоуправления определяла использование земель, принадлежавших государству, обеспечивала своевременность уплаты крестьянами всех установленных платежей и повинностей.

В качестве одной их функций общины являлось народное правосудие – этноюстиция. Внутриобщинные, а также межобщинные правовые коллизии разрешались в рамках сельских общин в соответствии с нормами обычного права. Одной из форм общинного правосудия был мирской сход (мокш. «пуромкс», эрз. «промкс»). По осени, отмечал К. Митропольский, мордва ежегодно собиралась где-либо на берегу большого озера для судопроизводства над личностями, подозреваемыми в каких-либо преступлениях, совершенных в течение года. «Судьи, чтобы узнать истину, чинили «суд Божий»: приказывали перевязать серединою бичевы шею обвиняемого и с быстротою перетащить его через озеро из конца в конец непременно три раза; оставшегося в живых признавали невинным». На сельском сходе рассмотрению подлежали наиболее важные дела, связанные с реализацией права или исполнением обязанностей субъектами обычно-правовых отношений, а также обычно-правовые конфликты между членами общины, общиной и ее членами, общиной и государством. В правоотношениях между общиной и государством под этноюрисдикцию схода подпадали вопросы, возникавшие в связи с исполнением возложенных государством на общину обязанностей, к примеру, рекрутской повинности, выплаты обязательных платежей. На заседаниях схода, где наиболее значимую роль играли сельские старики, разбирали совершенные в общине обычно-правовые нарушения, к которым относились: преступные акты (убийство, воровство, разбойное нападение, грабеж, избиение, хулиганство, клевета и т. д.), нарушение взятых обязательств (условий договора, сделки). На сельских сходах производились имущественные разделы в случае, когда по тем или иным причинам раздел был не произведен главой семьи – большаком.

На сходе собирались все старики села. Решения обсуждались и принимались «голосом» – «вайгельсэ». При вынесении решения произносили, если считали, что обвиняемый виноват: «Чумо» (Ю.М. – «виноват»), если же приходили к выводу о его невиновности: «Аволь чумо» (Ю.М. – «не виновен»). В случае несогласия с принимаемым решением присутствовавшие на сходе поднимали руки. Согласно нормам обычного права на руках у стариков обязательно должны были быть холщовые рукавицы, «махать голыми руками» считалось неприличным. На сходе председательствующим обычно был старейший. В круг его обязанностей входило: оповещение всех собравшихся о сущности дела, приглашение очевидцев, рассмотрение доказательств, организация голосования, оглашение принятого решения, в целом наблюдение за порядком и т. д..

При вынесении решения на сходе рассматривались различные доказательства, в числе которых свидетельства очевидцев, вещественные предметы, подтверждающие утверждения участников разбирательства, произнесение клятвенных заверений. Произнесение клятв (мокш. «вал максома», эрз. «вал максомо») выступало надежным залогом правдивости сказанного, исполнения взятых на себя обязанностей. Причем совершенные на словах соглашения соблюдались отнюдь «не слабее документальных». Большинство клятвенных заверений, практиковавшихся у мордвы, имело древние языческие корни. Судя по сохранившимся историческим и юридическим актам русского делопроизводства XVI–XVII вв., если русское население при спорах с мордвой давало судьям в «божью правду» клятву по «крестному целованию», то мордва – «по своей вере по мордовской», «по своей вере по шерти». В некоторых мордовских деревнях еще в конце XIX века давали клятву «через лутошку». Перед испытуемым клалась лутошка, то есть очищенная от коры липка, и он должен перешагнуть через нее со словами: «чтобы иссохнуть мне, как эта лутошка, если солгу». Подобно многим другим народам, мордва имела обыкновение «клясться богом солнца»: «Пусть поразит меня Чипаз, если я вру!». Приведенные клятвенные формулы широко применялись как в государственных учреждениях, так и в быту между общинниками, родственниками и семейными. При разрешении семейных конфликтов применялись и особые клятвы, в основе которых также лежало божественное санкционирование. Так, клятвенный обряд, совершавшийся как зарок не заводить семейные ссоры, был следующим: «На стол рядом клали два топора, около которых ставили свечу, при этом каждый должен был произнести обязательно по три раза: «Я больше не буду». Огонь гасили и с этого момента все старались жить в мире и согласии. Иначе мог наказать бог». С принятием православия мордва стала класться также на кресте и иконе: «Икону или крест поцелую – не нарушу обещания». Клятвенные заверения широко практиковались в договорном обычном праве.

Важным структурным подразделением общины была семья, обладавшая собственными правовыми полномочиями. По свидетельству В.Н. Майнова, никогда еще не было примера, чтобы семейские обращались «даже и к волостному, и мирскому сходу, который крайне ею уважается, с просьбой произвести раздел, так как такое обращение навсегда уронило бы в глазах всей округи тех, кто не сумел обойтись сам собою или при помощи посредника; вообще на внутренние, чисто семейные дела ни суд, ни сход не могут оказывать никакого влияния и, например, в деле раздела никто и не подумает идти спрашивать у них разрешения, так как их дело смотреть за тем, что делается вне домов, а не затем, как живут люди в домах, у себя в семьях».

Семейная этноюстиция являлась по существу механизмом социального контроля общины за соблюдением общинного и государственного правопорядка, предупреждения возможных нарушений сложившихся традиционных устоев. Общество, наделяя семейные органы власти определенной компетенцией при разрешении возникавших ссор, позволяло достаточно эффективно на основе почитания своих предков и старших членов семьи прививать каждому общиннику необходимые убеждения. Стержневой принцип семейной юстиции – общеправовой запрет домашних конфликтов в целом. В случае же возникновения споров члены семьи должны были сохранять их в ее рамках. Примирение сторон осуществлялось обычно без вмешательства посторонних, в том числе и общинного схода. Лишь при исключительных обстоятельствах, когда совершенные преступления становились известными, а также в целях защиты интересов сельчан, общинный сход принимал свои меры.

Главную роль в семейных разбирательствах имел большак (мокш., эрз. «кудазор»). Споры между женщинами семьи разрешала, как правило, жена большака (мокш., эрз. «кудазорава»). У мордвы существовал обычай созывать семейные советы, подчас расширенные (с участием родственников). Что касается споров, возникавших между детьми, а также между детьми и родителями, то решающее слово принадлежало родителям. В разбирательствах между мужем и женой лидирующее положение занимал муж, чье решение носило обязательный характер. Однако, согласно общеустановленным нормам этноюстиции, обиженная или оскорбленная супруга могла пожаловаться кудазору, который должен был по справедливости рассудить молодых.

В сфере брачно-семейных отношений обычным правом определялись условия и формы заключения брака, способы его расторжения, формировались принципы установления отношений между отдельными членами семьи в зависимости от их социовозрастных характеристик. В народном мировоззрении каждый человек должен был вступить в брак, случаи безбрачия расценивались как асоциальные и даже противоправные акты, глубоко порицаемые в общине. Исходя из предпосылок о «бесчестии» не вступивших в брак мужчины и женщины, правовой обычай предусматривал определенные санкции за нарушение установленного требования. При выборе потенциального брачного партнера особое значение придавалось физической и умственной полноценности, высоко ценились такие качества характера, как трудолюбие, ум, добропорядочность. Обращали внимание на материальное и социальное положение семьи и рода возможного супруга. Молодые до вступления в брак должны были вести целомудренный образ жизни. Обязательным требованием к лицам, вступавшим в брак, было достижение установленного возраста. В конце XIX – начале XX века девушки-мордовки могли выйти замуж по достижении 16, юноши – 18 лет. Основным брачным табу в обычно праве мордвы был запрет на заключение брака лиц, состоящих в близком родстве (до седьмого колена), а в отдельных случаях и в свойстве. Существенным условием вступления в супружество являлось соблюдение этнической эндогамии, традиционно браки заключались и в пределах своей религии.

Основным способом создания семьи у мордвы было сватовство (мокш. «ладяфтома», эрз. «ладямо»). Заключение брака сватовством охватывало три основных этапа: предсвадебный (от сватовства до дня венчания); непосредственно свадебный (с утра дня венчания до брачной ночи включительно); послесвадебный (в течение года после свадьбы). В обычном брачно-семейном праве мордвы брак по своей юридическо-экономической сущности представлял собой сделку о купле-продаже с уплатой «цены невесты» («калыма») (мокш., эрз. «питне») со стороны жениха и наделением приданым – со стороны невесты. Юридически значимым итогом собственно сватовства являлось достижение брачащимися сторонами соглашения о намерении вступить в супружество и принятии ряда взаимных обязательств по организации свадьбы и проведению всех денежных расчетов по уплате «цены невесты». Актом легитимизировавшем брачную связь в народе считалась свадьба.

Другими формами заключения брака являлись браки умыканием и самокрутом. Новые экономические и социальные условия жизни способствовали возникновению так называемых альтернативных вариантов брака, к каким относились браки путем похищения (действительного и мнимого). Эта форма брака практиковалась, как правило, из-за материальных затруднений юноши, не имевшего возможности оплатить все свадебные издержки. К началу XX века браки умыканием у мордвы практически не наблюдались, чему способствовало расширение прав самостоятельного выбора у повзрослевшей молодежи, уменьшение влияния родителей в отношении детей. Расторжение брака (мокш. «явфтома», эрз. «явома») было явлением очень редким, так как мордва считала семейные узы нерушимыми.

Обычно-правовое содержание внутрисемейных отношений во многом определялось типом семьи. Для мордвы в конце XIX – начале XX века были характерны семьи двух типов: малая семья (состоявшая из мужа, жены и детей, нередко также с дедушкой и бабушкой) и большая семья двух разновидностей (большая семья с отцом-патриархом во главе и подчиненными ему женатыми и неженатыми детьми с их потомством; большая семья артельного типа, состоявшая из нескольких неразделившихся после смерти отца братьев с их потомством и находившаяся под главенством старшего или выборного большака-домохозяина). Нередко в состав семей входили не только родители и дети с их потомством, но также и другие родственники, домашняя прислуга, «приимыши», «захребетники».

Взаимоотношения членов семьи определились патриархальными традициями, обусловливавшими правовой статус каждого в доме. Регулирование семейных правоотношений осуществлялось преимущественно на основе половозрастного критерия. Старшие члены семьи управляли младшими. Главой семьи становился обычно самый старший мужчина, обладавший в силу своего возраста необходимым опытом и мудростью для управления семьей. Обычаи возложения на члена семьи статуса главы дома несколько варьировались. В одних семьях их главой непременно был самый старший и авторитетный мужчина, его назначение не требовало видимого подтверждения со стороны других членов, ибо власть и так находилась в его руках. В других семьях глава избирался на общесемейном совете, оставаясь большаком до конца своей жизни. Лишь в исключительных случаях чувствующий немощь глава семьи мог добровольно передать полномочия другому члену семьи по своему усмотрению.

Большак (мокш. эрз. «кудазор») представлял семью в общине, отвечал за своевременную уплату податей, выполнение работ и обязательств по заключенным договорам, планировал и распределял по своему усмотрению доходы и расходы семейного бюджета. В случае смерти отца с матерью право главенства переходило к старшему сыну с его женой. Если умирал отец, то иногда бразды правления брала мать, то есть старшая женщина. Немаловажное положение в семье имела жена большака (мокш., эрз. «кудазорава»), управлявшая женской половиной семьи. Все хозяйственные работы распределялись ею между находившимися в доме снохами и дочерьми, как правило, по неделям, нередко посредством жеребьевки. Женщины должны были проявить себя работящими, так как это выступало одним из главных их достоинств.

Согласно положениям обычного права в личных взаимоотношениях между мужем и женой превалирующую роль играл муж (мокш., эрз. «мирде»), решавший наиболее значимые семейные проблемы. Жена (мокш. «рьвя», эрз. «ни», «урьва») должна была подчиняться порядку, установленному мужем. Мужчины пользовались большой личной свободой, в представлениях народа глубоко укоренилась идея индивидуального права мужа управлять своей женой. В то же время власть мужчин над женщинами нельзя считать неограниченной, ибо последние, формально не допускавшиеся к принятию юридически значимых решений, нередко оказывали большое влияние на своих мужей. В семье сохранялись некоторые реликты былой материнско-родовой филиации, в том числе «материнского права», например, продолжал бытовать обычай матрилокального поселения молодой семьи в форме института вхождения в зятья – влазни (эрз. «содамокс совамо»). Обычно в мордовской семье между мужем и женой складывались добрые взаимоотношения. Принцип любви и взаимоуважения отражен в материалах мордовского фольклора, этнографических наблюдениях. Оба супруга старались поддерживать партнерские отношения. Авторитет женщины в семье во многом определялся ее ролью в хозяйственном быте. Ее компетенция в сфере управления домашним хозяйством обеспечивала ей определенную самостоятельность и даже равноправие.

Эталоном мордовской семьи считалась многодетная семья, в которой воспитывались мальчики и девочки. Рождение детей считалось самой важной функцией создания полноценной семьи. Высокая значимость детей в мордовской семье обусловила практику усыновления и удочерения в случае отсутствия собственных детей. Бездетность женщины рассматривалась как большое несчастье, нередко как наказание за совершенные когда-либо греховные поступки. Отношения в мордовской семье основывались на принципе строгого подчинения детей воле родителей, причем это повиновение настолько глубоко вошло в сознание молодежи, что реализация его фактически не требовала мер правового обеспечения. Необходимость подчинения родительской воле относилась в равной мере как к отцу, так и к матери. В то же время всесторонняя забота о своем ребенке была не только нравственным долгом, но и юридической обязанностью родителей. Родители должны были кормить, одевать, обувать детей, равно как и воспитывать, наставлять их, прививая общепринятые нормы морали и обычного права. В системе личных и имущественных отношений в патриархальной семье наиболее весомую роль играл отец. «И царь хотел, да отец не велел», – гласит мордовская пословица. В мордовских семьях воля родителей фактически соблюдалась до конца их жизни, трансформируясь посмертно в семейно-родовой культ предков.

Основой имущественных отношений в мордовской семье в конце XIX – начале XX в. являлись две формы собственности – семейная и индивидуальная, главным образом женская. Все члены семьи составляли единый хозяйственный организм, основанный на общности имущества (мокш. «парши», эрз. «парочи»). В общесемейной собственности обычно находились жилой дом, хозяйственные постройки, инвентарь, скот. Что касается земельного надела, то он считался принадлежавшим сельской общине и распределялся между ее членами паями по мужским душам с периодическим переделом, то есть по существу находился во временном пользовании. В общесемейную кассу поступали деньги, вырученные от продажи излишков сельскохозяйственной и промысловой продукции, а также деньги, заработанные членами семейного коллектива в отходах. Из общих доходов выплачивались подати, необходимые суммы за аренду земли, приобретение орудий труда и домашней утвари, обеспечивалось питание членов семьи, справлялась верхняя одежда, обувь, брались средства для проведения семейных и общинных обрядов. Управление семейным имуществом осуществлял большак, который распределял его по своему усмотрению на семейные нужды. В случаях раздела большой семьи, он определял размер доли каждого выделявшегося члена.

Личную собственность составляло имущество замужней женщины-мордовки. Основная собственность женщины заключалась в приданом, которым она могла распоряжаться по своему усмотрению. Состав приданого устанавливался обычно-правовыми нормами, существовала обрядовая церемония его укладки в сундук (мокш., эрз. «парь»). Составляющими приданого были одежда, постельные принадлежности, набор украшений, иногда домашний скот. Личная собственность женщины в мордовской семье увеличивала ее юридические гарантии, предоставляя возможность некоторой имущественной самостоятельностью оградить себя от произвола мужа и других членов семьи, упрочить и облегчить сове положение в доме.

Отдельной отраслью обычного права является гражданское обычное право. Одной из ключевых гражданско-правовых институтов представляет собой договор (мокш. «кортафкс», эрз. «кортавкс»). Договору придавалось особое значение, ибо любая хозяйственная деятельность людей связана с заключением различных соглашений, в том числе и договоров, как правовой формы закрепления обязательств. Мордве было известно несколько видов договоров, среди которых договоры купли-продажи, мены, займа, подряда, найма, поручительства.

На момент достижения гражданско-правовой дееспособности у мордвы отмечались различные подходы. По свидетельству В.Н. Майнова, в конце XIX века у мордвы-эрзи разрешалось заключать договор малолетним, у мордвы-мокши же, напротив, малолетние не имели права заключать договор. В случае умышленного вовлечения малолетнего в договорной процесс, повлекшего нарушение его интересов, договор расторгался стариками. Когда договор заключался в пользу малолетнего, то он должен был быть исполнен. Согласно нормам обычного права, интересы малолетнего представляли и защищали родители или другие взрослые члены семьи.

Большинство договоров заключалось в устной форме, однако, несмотря на это, договаривающиеся стороны детально прорабатывали условия заключения, содержание соглашения, порядок исполнения принятых обязательств и последствия их неисполнения.

После согласования прав и обязанностей по договору сторонами совершались определенные символические действия. Так, договор купли-продажи считался заключенным с того момента, когда покупатель клал руку на приобретаемое имущество. При заключении договора найма рабочей силы нанимающий клал руку на нанимаемого.

Юридическим маркером права собственности являлись знаки собственности (мокш. «тяшкст», эрз. «тешкст»), которые ставились преимущественно на предметы движимой собственности. Они широко использовались в качестве доказательства при спорах о принадлежности того или иного имущества предполагаемому владельцу. Вероятно, первоначально знаки собственности служили знаками родовой, а затем семейной, частной собственности. Вот некоторые образцы «знамен» вотчин мордвы, зафиксированные в документах русского делопроизводства первой четверти XVII в.: «знамя Бузая Пиряева нимляв (бабочка – Ю.М.), около ево четыре глаза», «знамя Чекая Моресева нимляв, а в нем три глаза вряд», «знамя Бонсары Кечасева нимляв, около его три глаза накось» и др..

По наблюдениям И. Селиванова, в денежных сделках у мордвы вместо расписок при отдаче взаймы использовались кусочки деревца («жеребейки»), на которых зубами надкусывали столько раз, сколько было дано сотен. В случае рассмотрения спора судом эти «жеребейки» приносили в доказательство заключения договора займа, так точно, как «мы принесли бы заемное письмо или расписку, нисколько не сомневаясь, что этот жеребеек имеет силу для взыскания». Человек, взявший деньги, тоже рассматривал эти жеребейки в качестве доказательства заключения договора. И никому в голову не приходила мысль о возможности опровергать подобный документ. В мордовских деревнях до начала XX века бытовали счетные бирки, пастушечьи палки, палки сборщиков налогов, на которых в виде соответствующих нарезок наносились суммы долгов и недоимок. У мордвы издавна существовала оригинальная бирочная система фиксации цифровых знаков (мокш. «мирдяште»). Когда передать имущество немедленно было невозможно, передавалась его часть (горстка земли, клок волос), причем символом данного объекта собственности выступала именно его часть, а не принадлежность (например, повода при продаже лошади).

Расторжение договора было возможным только по взаимному согласию. Судебные решения о расторжении договоров в народе не признавались, за исключением тех случаев, когда у сторон не было объективных возможностей прийти к соглашению. «Суд, конечно, все может сделать, и мешать ему никто не станет, но человек, отказавшийся от выполнения договора при помощи суда, точно также должен потерять свою тень, как и всякий другой, кто просто по своей личной воле, не выполнил условий договора», – писал В.Н. Майнов. Договор расторгался в одностороннем порядке только в исключительных случаях. Например, если одну из сторон постигло несчастье, которое лишило возможности выполнить обязательства (полный неурожай, градобитие, вымор пчел, смерть и т. п.). Договор расторгался и в том случае, когда одна из договаривающихся сторон, предприняв все зависящие от нее меры к добросовестному исполнению соглашения, не сумела выполнить его условия. «Дело не под силу – не обещай», – гласит мордовская пословица. Невыполнение условий соглашения влекло не только общественное порицание, но и правовое осуждение.

Таким образом, этносоциальные отношения у мордвы на протяжение тысячелетий регулировались обычно-правовыми или этническими нормами. Складывавшиеся веками, передаваемые из поколения в поколение, обычаи сосредоточили в себе наиболее целесообразные правовые начала и служили народу не только как в общественной и семейной жизни, так и хозяйственной деятельности. Содержание обычно-правовых норм детерминировалось комплексом социально-экономических, этических и этнических факторов. Натурально-потребительская направленность хозяйства мордвы обусловила относительную замкнутость крестьянского быта, консервацию некоторых его архаических устоев, несмотря на определенные процессы трансформации, связанные с развитием рыночных отношений. Эти устои еще до сих пор сохраняются в виде «живой старины». В то же время обычное право представляет собой и «живое право» народа, постоянно обновляющееся, нацеленное и в современных реалиях XXI века оставаться эффективным этнонормативным ориентиром для мордовского этноса.

§ 3. Процессы консолидации российского права

Национальные интересы России в XXI веке связаны с устойчивым развитием государства. В Послании Президента РФ Федеральному Собранию РФ от 12 декабря 2012 г. была обозначена задача создать благополучную Россию. Однако очевидно, что без четко разработанной стратегии консолидированного правового развития поставленную приоритетную задачу государства невозможно полноценно осуществить. Как верно подчеркивается по данному вопросу в литературе, «без выяснения, обоснования, изучения основных стратегических параметров правового развития общества и государства сегодня уже не обойтись». В данном случае возникает проблема общетеоретического осмысления процессов консолидации российского права, правовой системы, в целом правовой жизни общества.

Не обеспечив консолидированного развития права, правотворчества, правоприменения, механизма правового регулирования, правовой политики государства, правовой системы и правовой жизни общества не представляется возможным осуществление приоритетов общественного, правового и государственного развития. Поступательное развитие Российского государства в условиях современных вызовов и приоритетов в экономической, социальной, политической, правовой сферах предполагает его устойчивую правовую основу. Следует подчеркнуть, что несмотря на всю важность вопроса о консолидации российского права, тем не менее на доктринальном уровне идея консолидации не получила своего необходимого теоретического обоснования.

Между тем в современных условиях возникла не только теоретическая, но и практическая необходимость в исследовании проблемы консолидации на уровне права, правовой системы, в целом правовой жизни российского общества. Без рассмотрения данного вопроса невозможно определить, в каком юридическом направлении (в широком смысле этого слова) следует развиваться российскому обществу, государству. Правовая жизнь российского общества нуждается в консолидированном развитии всех составляющих ее правовых явлений, в особенности правовой системы. Сейчас процессы консолидации протекают слабо, бессистемно. Отечественная правовая система не носит сбалансированного характера, что отражается на состоянии правовой жизни общества. Право еще не стало консолидирующим фактором развития правовой системы, правовой политики, в целом правовой жизни общества. В этой связи перед юридической наукой возникает вопрос осмысления проблемы консолидации российского права.

Ответ на этот вопрос, на наш взгляд, следует искать в области исследования консолидации правовой системы, которая охватывает различные процессы консолидации в правовой жизни российского общества. Во многом с процессом консолидации правовой системы связано понимание сущности процессов консолидации права, правотворчества, правоприменения, механизма правового регулирования, правовой политики и других правовых явлений. Объяснение закономерностей консолидации российского права становится возможным благодаря исследованию проблем развития правовой системы. Поэтому важно остановиться на анализе проблемы консолидации правовой системы, в силу которой можно объяснить другие процессы консолидации, которые возникают в праве, в правовой жизни общества.

Проблема консолидации правовой системы – это одна из актуальных проблем правового развития Российского государства. Российской правовой системе не хватает сплоченности всех составляющих ее элементов. Ее единство не является консолидированным. На наш взгляд, сейчас проблема состоит в том, что крайне неэффективно используются имеющиеся в отечественной правовой системе правовые средства, нет эффективной сплоченности и упрочения правовых явлений. В частности, на сегодняшний момент следует говорить об определенной незавершенности становления современного российского права, обусловленной отсутствием должной консолидации, а также и тем, что, несмотря на нормативную закрепленность социальных ценностей, они недостаточно эффективно воплощаются в жизни. Российское право пребывает в становящемся состоянии, поскольку оно пока оформляется в устойчивую систему, приобретает определенные правовые качественные очертания. Между тем, как верно отмечается в литературе, «для обеспечения устойчивого развития общества право само должно быть относительно стабильным и постоянным».

К сожалению, сейчас происходит снижение социальной ценности права. Безусловно, это недопустимо, особенно в условиях, когда необходимы модернизация и инновационное развитие Российского государства. Речь должна идти о становлении правовой традиции уважения к праву посредством укрепления начал справедливости, нравственности, гуманизма, формирования гуманистически ориентированного права, правотворчества и правоприменения. Если правотворчество и правоприменение несут в себе идею ценности личности, ее прав и свобод, то это отражается на отношении индивида к праву. Необходимо, чтобы нормы права были органично адаптированы к потребностям общественного и государственного развития, выражали собой логику правового регулирования.

По нашему мнению, важно четко определить контуры развития российского права, определить целевой, ценностный, нравственный, социальный параметры его организации. При этом большую роль в оформлении права в сплоченную целостность должна выполнять правовая политика. Современное российское право должно быть элементом становящегося механизма воздействия правовой политики на обеспечение прав и свобод личности. Ценность права намного повышается, если правовая политика оказывает эффективное воздействие на полноценное обеспечение прав и свобод личности.

Право по отношению к правовой политике должно выполнять роль координирующего начала, консолидирующего все ее основы. От степени консолидации права во многом зависит характер воздействия правовой политики на обеспечение прав и свобод личности. Становление консолидации права, как одной из основ упрочения правовой организации общественной жизни, представляет собой сложный, многогранный процесс, обусловленный определением начал, принципов, параметров его становления в таком качестве, ориентированный на устойчивое развитие права.

Консолидация российского права выражает собой ценностное измерение права применительно к развитию правовой политики, правовой системы, в целом правовой жизни общества. Она предполагает обеспечение устойчивого развития права на основе сплочения его ценностных основ, принципов, сбалансированного сочетания права и нравственности, права и личности, интересов личности, общества и государства. Благодаря консолидации права достигается его сплоченное состояние, устойчивое развитие, которое ориентировано на воплощение ценностных, гуманистических основ.

Сейчас стоит задача упрочения роли права в формировании баланса интересов, в укреплении всех социально-экономических, политических, правовых механизмов защиты правового статуса личности. Право способно внести элемент упорядоченности в систему экономических, социальных, культурных, правовых и других общественных отношений, если будет рассматриваться как консолидированный регулятор общественных отношений. Жизнеспособность права во многом определяется степенью его регулирующего воздействия на общественные отношения.

Значение консолидации права во многом состоит также и в том, что она придает устойчивость правовому статусу личности, является необходимой для формирования институциональной среды инновационного развития экономики, для развития информационного общества в России. Создание благоприятной правовой среды для развития бизнеса, его взаимодействия с государством и гражданским обществом во многом связано с укреплением роли права.

Право на современном этапе своего развития пока еще не оказывает необходимого, эффективного регулятивного воздействия на общественные отношения. В сознании большинства людей российское право, к сожалению, ассоциируется с ограничением, наказанием и принуждением. Между тем, как верно отмечается в литературе, «праву предстоит сменить образ преимущественно карательного инструмента на символ преимущественно регулятивного свойства».

На наш взгляд, одним из эффективных путей решения данных проблем должна быть консолидация российского права. От степени консолидации права во многом зависит состояние правовой системы. Особенно это влияет на уровень развития правовой системы. Несмотря на то, что в юридической литературе правильно отмечается, что не следует сводить правовую систему только к праву, тем не менее, от состояния права, направленности его развития во многом зависит общее состояние правовой системы. Диалектика соотношения права и правовой системы отражает соотношение части и целого. С точки зрения диалектики, характер части должен соответствовать характеру становящегося целого. «Часть и целое находятся между собой в органической взаимосвязи и взаимозависимости. Природа целого, его сущность, качественные и количественные характеристики зависят от природы составляющих его частей. Но сами части испытывают на себе воздействие целого, в состав которого они входят, так или иначе выражают его сущность, качественную определенность. Часть вне целого – не часть, а самостоятельное материальное образование, обладающее своими собственными частями и специфическими, характерными для него как для целого свойствами. Из закономерностей взаимосвязи части и целого следует методологическое требование: при объяснении сущности целого необходимо учитывать природу частей, его составляющих, при объяснении же специфики частей – природу целого, его сущность».

Становлению сплоченной и устойчивой правовой системы должно соответствовать устойчивое право. Неустойчивое развитие права не способствует консолидированному развитию правовой системы, а также не обеспечивает консолидированный характер организации правовой жизни. Консолидированное состояние правовой жизни возможно при условии консолидации права, правотворчества, правоприменения, механизма правового регулирования, правовой политики, в целом правовой системы.

В основе понимания единства данных правовых явлений должна находиться идея о целесообразности именно консолидированного их развития. Неконсолидированные состояния правовых явлений приводят к неупорядоченному развитию правовой жизни, создают сложности в осуществлении не только правовых, но и других приоритетов общества и государства. В частности, в условиях разобщенности правотворческого и правоприменительного механизмов трудно обеспечить системное воздействие норм права на регулирование общественных отношений. Как верно отмечается в литературе, «рассогласованность, неупорядоченность правотворчества создают благоприятные условия для появления разрозненных, зачастую противоречащих друг другу предписаний, усложняющих процесс правоприменения». Поэтому на формирование устойчиво развивающегося права должна быть направлена вся правовая система. В то же время правовая система способна динамично, гибко реагировать на происходящие изменения в обществе, если к этому способно само право.

Очень важным является вопрос о том, насколько современное российское право отвечает общечеловеческим ценностям. Сейчас во многом наблюдается несоответствие отечественного права данным ценностям на уровне его реализации. Между тем право, с точки зрения аксиологического его измерения, должно быть выполнимо, функционально обращено к решению проблем, возникающих в сфере правового регулирования. На наш взгляд, необходимо реализовать идею ценности права. Снижение ценностной значимости права негативно отражается на состоянии правовой системы в целом. Соответствие права ценностным установкам общественного, правового и государственного развития – это одна из приоритетных задач развития отечественной правовой системы.

Право должно рассматриваться не просто в качестве одного из основных юридических инструментов, а именно действительным, цивилизованным регулятором общественных отношений. С помощью права Российское государство должно формировать основы правового цивилизованного порядка в обществе. В этой связи консолидация права должна стать ценностной доминантой развития современной российской правовой системы. Содержание российского права должно соответствовать его предназначению – быть цивилизованным регулятором общественных отношений. Если этого не происходит, то возникают деструктивные, дисбалансированные процессы в правовой действительности. Поэтому отечественное право должно встать на путь консолидации всех его ценностных основ, что, в свою очередь, порождает консолидированный механизм правового регулирования, способствует ценностному упрочению российской правовой системы. Только сплачивая в себе все ценностные основы, право способно оказать должное, необходимое воздействие на общественные отношения.

Сейчас наблюдается негативная тенденция в отечественной правовой жизни, связанная со снижением ценности права как регулятора общественных отношений. В определенном смысле происходит искажение правовых ценностей в обществе. Такие деструктивные явления в обществе, как высокий уровень правового нигилизма, преступности, нравственно-правовая разобщенность и многие другие, убеждают нас в том, что российское право не приобрело консолидированной, качественной характеристики. Между тем курс на построение правового государства, гражданского общества невозможен без воплощения в жизни ценности права, понижение которой приводит к падению его эффективности. Разрыв между декларированными положениями о ценности права, верховенстве права, с одной стороны, и правоприменительной практикой, с другой, к сожалению, приводит к разобщенности правовой системы, к утрате ею ценностного правового содержания. Если право утрачивает свое ценностное значение, то оно перестает быть полноценным регулятором общественных отношений. В целях преодоления такой деструктивной ситуации, необходимо определить ценностные ориентиры развития отечественного права, в соответствии с которыми должны осуществляться правотворческая и правоприменительная деятельность Российского государства. Прав был И.А. Покровский, который утверждал, что «новое время… ищет “потерянную идею права”, ту верховную идею, которая могла бы ориентировать нас в нашей оценке всех отдельных правовых норм».

Сплоченность правовой системы в целом зависит от степени приближения права к личности. Право в восприятии каждого человека не должно носить абстрактного, декларируемого характера. Оно должно быть функционально обращено к личности, оказывать регулирующее воздействие на все сферы общественной жизни. Необходимо, чтобы права и свободы человека стали ценностью, не только признаваемой, но и защищаемой государством. Для этого право должно приобрести соответствующее ценностное наполнение. Будучи одним из основных правовых инструментов Российского государства, право способно содействовать осуществлению ценности прав и свобод личности. Вопрос состоит только в том, каковы должны быть приняты меры по совершенствованию права. Л.А. Тихомиров писал: «Плодотворно только то право, которое видит в себе не что иное, как обязанности». На наш взгляд, данное положение можно рассматривать как функциональное выражение права по отношению к личности, правовой системе, обществу, государству. Право – это необходимое условие жизни каждого индивида, которое, как справедливо утверждал П.И. Новгородцев, «должно быть понято не только как факт социальной жизни, но также как норма и принцип личности».

Между личностью и правом следует формировать ценностное пространство их совместного развития. Личность и право – это ценности правовой системы, и в то же время они являются ценностными ориентирами ее развития.

Следующим аспектом российского права является то, что оно должно выступать инструментом консолидации интересов личности, общества и государства. Р. Иеринг считал, что «первейшая задача права – это уравновешивание различных интересов в обществе и нахождение разумного баланса между ними». Н.М. Коркунов видел в праве инструмент не только разделения, но и «согласования и гармонизации интересов субъектов общественной жизни».

С учетом того, что право является частью правовой системы, то соответственно процессы, которые характеризуют его развитие, во многом отражают общее состояние правовой системы. Вследствие этого к правовой системе предъявляются повышенные требования по ее качественному улучшению, по ее консолидированному развитию. Будучи консолидированной, правовая система приобретает иную степень ее необходимости, востребованности, способна обеспечить общесоциальные потребности.

Перед правовой системой сегодня стоят новые задачи, которая она может эффективно разрешать при условии ее консолидированного состояния. Потенциал правовой системы до сих пор до конца не использован в той мере, что позволило бы говорить о правовой системе как состоявшейся консолидированной системе, способной справляться с различными проблемами политико-правовой действительности.

На современном этапе отечественная правовая система находится в неконсолидированном состоянии, которое не отвечает потребностям времени, приоритетам общественного, правового и государственного развития, тем вызовам, которые существуют в экономике, в социальной сфере. Во многом российская правовая система ослаблена неустойчивостью права, отсутствием нравственно-правовой консолидации, а также дисбалансом интересов личности, общества и государства.

Только устойчивая и сплоченная правовая система способна адекватным образом реагировать на современные вызовы, быть «чуткой» к общесоциальным запросам.

В современных условиях возникла необходимость в существовании устойчивой правовой системы. Если не обеспечены устойчивые основы развития правовой системы государства, то невозможны в дальнейшем последовательные правовые преобразования правовой действительности. С диалектической точки зрения, правовая система и правовая действительность взаимно предполагают друг друга. Все происходящее в правовой действительности во многом отображает общее состояние правовой системы, степень ее функционального воздействия на правовую действительность.

Российское государство должно располагать адекватным набором средств, механизмов, позволяющих ему выйти на качественно иной уровень развития. Без консолидированного подхода к решению такой стратегической задачи невозможно обойтись. И в данном случае в качестве первоочередной задачи предстает становление качественно новой правовой системы, выражающей сбалансированные интересы личности, общества, государства, ориентированной на ценностное упрочение роли права в общественной жизни, устойчивое законодательное регулирование, действенные гарантии прав и свобод личности, эффективную судебную систему, формирование благоприятных правовых условий для осуществления устойчивого экономического развития, укрепление законности и правопорядка и т. д. Новые приоритеты развития Российского государства в различных его сферах предполагают осмысление роли правовой системы в их осуществлении. Именно в целенаправленном становлении устойчивой, сплоченной российской правовой системы видится возможность выхода Российского государства на качественно иной уровень своего развития по всем направлениям, в частности в экономической, политической, социальной сфере.

Правовая система не должна быть безразличной к проблемам общегосударственного развития. Однако такая ее сопричастность должна выражаться прежде всего в развитии у нее функциональных способностей улучшать состояние различных сфер жизни общества. Для того, чтобы правовая система стала эффективной частью экономических, социальных, правовых преобразований, она должна носить устойчивый характер. Современное прочтение правовой системы во многом состоит в том, что ее можно рассматривать как общегосударственный, ценностный приоритет, который предопределяет иные приоритеты развития Российского государства в различных сферах его жизнедеятельности.

Для продвижения экономических, социальных и иных приоритетов большое значение имеет консолидация правовой системы, поскольку речь идет о становлении правовых условий, обеспечивающих устойчивые предпосылки развития экономики, политики, социальной сферы. Учитывая то, что «наше общество должно быть ориентировано на устойчивость развития…», поставленная задача является чрезвычайно важной.

В современных условиях трудно себе представить развитие экономики, обеспечение эффективной правовой основы государства без устойчивой и стабильно функционирующей правовой системы. Только качественное развитие правовой системы способно оказать эффективное воздействие на развитие государства. Отечественная правовая система не может рассматриваться как изолированное правовое явление. В тесной, устойчивой связи с другими правовыми и социальными явлениями правовая система способна сама развиваться и при этом оказывать эффективное воздействие на регулирование общественных отношений.

Следует отметить, что несмотря на существующие различные государственные стратегии, программы, тем не менее до сих пор не сложились единые, целостные представления о стратегии правового развития страны. Во многом действующие стратегии и программы в Российском государстве отражают отдельные экономические, социальные, политические, правовые и иные аспекты его развития. Однако такой фрагментарный подход не позволяет наметить общее видение дальнейших перспектив развития правовой жизни общества. Такую задачу призван выполнять консолидированный подход к исследованию правовой системы. Именно в консолидированном измерении правовой системы представляется возможным определить общие контуры правового развития Российского государства. При этом речь должна идти прежде всего о концептуальном анализе стратегии правового развития и составляющих ее правовых стратегий. Одной из таких основных правовых стратегий, на наш взгляд, является консолидация правовой системы. Консолидация – это стратегия укрепления правовой системы государства, которая в современных условиях является востребованной, выражает собой потребность правового развития страны. Данная стратегия во многом определяет направленность процессов консолидации в правовой жизни общества.

На наш взгляд, консолидация правовой системы представляет собой основное, комплексное, перспективное направление правового развития страны, основанное на необходимости сплочения нравственных и правовых ценностей общества, адекватное общегосударственным приоритетам. Не обеспечив стратегии консолидированного развития правовой системы, нельзя говорить о достижении общегосударственной стратегии правового развития. Данная стратегия направлена на становление консолидированной правовой системы как своего рода правового проекта развития государства, который требует своего воплощения в русле самой стратегии правового развития страны. Консолидированная правовая система представляет собой один из общенациональных интересов государства в сфере правового развития. Сейчас идея консолидации правовой системы является как никогда востребованной в условиях становящегося инновационного правового развития Российского государства.

Следует учитывать комплексный характер стратегии консолидации правовой системы. На наш взгляд, консолидация правовой системы, как часть стратегии правового развития страны, включает в себя такие основные правовые составляющие, как: 1) консолидированное законодательное регулирование общественных отношений; 2) консолидация правового статуса личности; 3) установление партнерских отношений между личностью и государством в рамках правовой системы; 4) консолидация личности и права и др. Данные аспекты консолидации правовой системы выражают собой основные направления правового развития Российского государства.

Консолидация правовой системы на уровне законодательного регулирования важна для обеспечения стратегии правового развития. Законодательное регулирование общественных отношений должно носить консолидированный характер. Важно понять, что, несмотря на региональную специфику, тем не менее, Российская Федерация – это единое государство, которое предполагает осуществление консолидированной законодательной деятельности, основанной на применении слаженно функционирующих правовых механизмов. И в то же время такая консолидированная законодательная деятельность необходима для развития самих субъектов РФ. Учитывая положение о том, что «важнейшей задачей в сфере государственного строительства на современном этапе развития России является укрепление Федерации», Российское государство нуждается в становлении условий консолидированного законодательного регулирования общественных отношений. Выравнивание экономических, социальных условий развития регионов во многом зависит от степени сбалансированности интересов Российской Федерации и ее субъектов, что, как подчеркивается в литературе, необходимо «в целях упрочения российского федерализма» и предполагает их законодательное закрепление. Только слаженная законодательная деятельность является залогом эффективных преобразований в различных сферах жизни общества и государства. И поэтому важным представляется становление условий, обеспечивающих консолидированное законодательное регулирование общественных отношений. Как отмечается в литературе, «без специальной стратегии законодательные акты могут даже в кодифицированном виде превращаться в механическую массу».

Другим не менее важным аспектом консолидации правовой системы является обеспечение консолидированного правового статуса личности. Изменение динамики потребностей, приоритетов общественного, правового и государственного развития предполагает наличие консолидированного правового статуса личности. Данная идея несет в себе большую функциональную нагрузку, поскольку влияет на решение многих проблем российской правовой жизни. Консолидированный правовой статус личности – это часть становления антропоцентрической правовой системы, необходимое условие формирования полноценного гражданского общества и правового государства в современной России.

Важнейшей частью консолидированного правового статуса личности выступает сплоченное единство прав и обязанностей личности и государства. Консолидация прав и обязанностей личности и государства – это ценностный ориентир осуществления партнерских отношений между личностью и государством. Баланс прав и обязанностей личности и государства позволяет осуществлять устойчивую экономическую, социальную, правовую и иную политику Российского государства. По утверждению Б.А. Кистяковского, «требование осуществления прав человека и гражданина вытекает из самой природы взаимоотношений между государством и личностью и является непременным условием всякого политического, правового и социального прогресса», что подчеркивает необходимость консолидации взаимных прав и обязанностей личности и государства.

Очевидно, что сплочение прав и обязанностей личности и государства предполагает становление между ними партнерства, поскольку именно в рамках такой системы взаимоотношений возможно установить консолидированные отношения по укреплению правового статуса личности, по наполнению деятельности государства антропоцентрическим содержанием. Учитывая то, что «отношения между государством и личностью действительно занимают ведущее положение в системе опосредуемых основными правами отношений», такая модель партнерства ориентирует личность и государство на консолидированное взаимодействие, способствует выработке между ними культуры сотрудничества.

Стратегическим основным ориентиром развития Российского государства является формирование правового государства. В этих целях важно обеспечить становление условий, которые бы сопровождали процесс формирования правового государства, тесно связанного с осуществлением стратегии правового развития. Одним из таких условий является консолидация личности и права. До тех пор, пока между личностью и правом не будет тесного сплочения, нельзя говорить о формировании полноценного правового государства в России. Данная консолидация имеет ценностное измерение применительно к проблеме становления правового государства. Конституционный принцип правового государства является одним из основных ориентиров для развития российской правовой системы в направлении консолидированного соотношения личности и права на устойчивой и сбалансированной ценностной основе. Обозначенная Президентом РФ в своем Послании Федеральному Собранию РФ от 12 декабря 2012 г. задача обеспечения гарантий гражданских прав – это во многом запрос на необходимость совершенствования отечественной правовой системы в направлении консолидации личности и права, которая предполагает их развитие, основанное на сбалансированности правовых ценностей, интересов и приоритетов личности. В настоящее время, как справедливо отмечается в литературе, «основная проблема учения о государстве и праве, требующая решения на каждом этапе цивилизационного процесса, заключается в том, чтобы найти такую государственно-правовую организацию общества, которая могла бы соединить существование стабильного государства и прочного правопорядка как необходимого условия поступательного развития общества со свободой личности». Правовая организация общественной жизни, основанная на тесном сплочении права и личности, позволяет формировать устойчивые основы развития Российского государства.

Трудно себе представить эффективное осуществление принципов правового государства без регулирующей роли права, отражающего в себе сбалансированные интересы личности. В данном случае в литературе правильно подчеркивается, что «право, ориентированное на личность, не исключает, а предполагает усиление своей регулятивной мощи…».

Сочетание в праве личностного и правового начал позволит ему стать консолидированным регулятором общественных отношений. Право, ориентированное на личность, само по себе уже выражает моральное содержание, раскрывает свой нравственный потенциал. Однако до сих пор нравственный потенциал в отечественном праве до конца не реализован, не обеспечены правовые ценности. Между тем государство можно считать по-настоящему правовым, если оно пребывает в правовом состоянии, характеризуется прочными правовыми устоями, где уважение к праву и закону расцениваются как ценности, незыблемая правовая основа.

Уважение к праву во многом зависит от того, насколько право является выражением своего ценностного предназначения. Расширение ценностного потенциала права происходит за счет его наполнения антропоцентрическим содержанием, которое выражает идею ценности личности. На наш взгляд, антропоцентрический критерий измерения социальной ценности права должен быть одним из основных, определяющим во многом его содержание. Антропоцентрическое измерение права позволит сформировать устойчивый каркас его развития. Это один из основных критериев, посредством которого должны решаться задачи повышения эффективности правового регулирования, укрепления законности и правопорядка, усиления роли права в общественной жизни. В данном случае, на наш взгляд, в обеспечении соответствия права данному антропоцентрическому критерию обнаруживается одна из важных задач, которая стоит перед правовой системой в области формирования правового государства в России. Устойчивое развитие отечественной правовой системы предполагает ориентированность права на потребности личности, на выражение им гуманистических основ. Право призвано выступать «средством или способом обеспечения человеком самого себя».

В достижении консолидированного состояния правовой системы выражаются значительные преимущества правовой системы как правового инструмента обеспечения стратегии правового развития Российского государства в XXI веке. Во многом с консолидированным развитием правовой системы связано обеспечение полноты и качества правовых преобразований.

На современном этапе развития Российского государства отечественная правовая система в силу недостаточно устойчивого своего состояния не стала пока еще консолидирующим фактором, способным оказывать воздействие на устойчивое правовое развитие общества. Однако только в таком качественном состоянии правовая система может использоваться для реализации стратегии правового развития России. Это позволит в наибольшей степени реализовать потенциал права, правовой системы, правовой политики, обеспечить их взаимосогласованное развитие и преодолеть их неустойчивость. Кроме того данная правовая стратегия должна исходить из потребности обеспечить полноценную реализацию конституционных принципов о защите прав и свобод человека и гражданина, независимой судебной власти и др. В функциональном отношении стратегия консолидации правовой системы призвана объединить различные приоритетные направления правового развития общества. Такое понимание представляется важным для упорядочения правовой жизни российского общества, которая во многом характеризуется противоречивым, дисбалансированным состоянием.

Следует подчеркнуть, что Конституция России, которая «стала системным юридическим выражением основных юридических ценностей», определила ценностные параметры развития отечественной правовой системы, однако правовая система не стала еще консолидированным явлением, способным обеспечить эффективное осуществление конституционных принципов. Между тем стратегия консолидированного развития правовой системы воплощает собой форму реализации прежде всего конституционно-правовых ценностей в правовой жизни общества. При этом речь идет о консолидации правовых ценностей (права человека, верховенство закона, уважение личности, ее прав и свобод, сбалансированные интересы личности, общества и государства и др.), которые имеют неоценимое значение для формирования полноценного гражданского общества и укрепления правовых основ государственности. Только реализуя консолидированные ценностные основы правовой системы, можно обеспечить эффективную реализацию общегосударственной стратегии правового развития. Консолидированные ценности правовой системы несут в себе общегуманитарное содержание, сплачивают правовую систему по всем направлениям ее развития, определяют сбалансированное соотношение правовой системы с другими правовыми и социальными явлениями. В данном случае необходимо говорить о консолидирующей роли ценностей в развитии правовой системы. Внедрение таких консолидированных ценностей правовой системы, как единство прав и обязанностей человека, баланс интересов, устойчивое правовое регулирование и др., в различные сферы гражданского общества способствует его сплочению.

На наш взгляд, современное понимание стратегии правового развития государства должно исходить из необходимости становления консолидации правовой системы. Но консолидированное развитие правовой системы во многом зависит от того, в какой степени право и закон выражают свою социальную ценность. Кроме того ценностный потенциал правовой системы существенно повышается, если обеспечена консолидированная нравственно-правовая ценностная основа развития права, правотворчества, правоприменения; правовой статус личности выражает собой баланс прав и обязанностей; существует единая законность в государстве. В особенности это относится к праву. Как верно отмечается в литературе, «в современных условиях России проблема нравственного измерения права должна получить еще большую актуализацию, ибо это – неотъемлемое условие дальнейшего развития и совершенствования общества, его гуманистической ориентации».

Правовая система, лишенная устойчивых основ своего существования, не может рассматриваться в качестве полноценного ресурса правовых позитивных преобразований в обществе. Правовой системе нужно стать эффективным, оптимальным инструментом правового обустройства общества, катализатором правового развития государства. На наш взгляд, следует говорить о ценности консолидированного измерения российской правовой системы для формирования стратегии правового развития России в XXI веке. Такое измерение правовой системы выступает основой устойчивого развития права, правотворчества, правоприменения и других правовых явлений, фактором, объясняющим влияние правовой системы на становление гражданского общества, правового государства в России. Современная действительность такова, что необходимо именно консолидированное измерение права, правовой системы, правовой политики и других правовых явлений, как оценочного, ценностного параметра, который способен обеспечить устойчивое развитие государства.

По сравнению с правовой системой России 90-х годов XX века, современное состояние отечественной правовой системы является более стабильным, характеризуется определенным единством, тем не менее нельзя утверждать, что она преодолела кризисное состояние. В российской правовой системе существуют актуальные проблемы, связанные с реализацией прав и свобод человека и гражданина; есть определенный разрыв между законодательством и практикой реализации норм права; существует слабая эффективность правового регулирования и др. Во многом отсюда исходит непоследовательность законодательной, в целом правотворческой политики государства. Практическая реализация положения ст. 1 Конституции РФ о том, что Россия является правовым государством, требует наличия соответствующей правовой системы. Становление консолидированной правовой системы также необходимо для более эффективного формирования и развития гражданского общества в России, в котором правовая система занимает одно из важнейших мест. Неконсолидированная правовая система не способствует полноценному осуществлению основных целей правовой реформы, в частности обеспечению прав и свобод личности, верховенства закона, формированию эффективной судебной системы, становлению правового государства и др. Поэтому необходима консолидация правовой системы, которая позволит проводить полноценную правовую реформу в Российском государстве.

Правовая действительность такова, что российскому обществу требуется развитие права, юридической доктрины, правотворчества, правоприменения, юридической техники, повышение эффективности правового регулирования, укрепление единства и системности общенационального правового пространства. Очевидно, что организация современной российской правовой системы должна отвечать потребностям, приоритетам правового, общественного и государственного развития. Как верно отмечается в юридической литературе, «успехи или неудачи общественно-политического реформирования прямо связаны с функционированием правовой системы…». Следует отметить, что еще в Указе Президента РФ от 29 апреля 1994 г. № 848 «Об исследовательской программе “Пути и формы укрепления российского государства”» отдельно выделялся раздел «Развитие правовой системы Российской Федерации после принятия новой Конституции Российской Федерации», который определял приоритеты развития правовой системы. До сих пор эта программа является актуальной. Данный раздел оставляет после себя большой пробел, который нуждается в доктринальном восполнении. С одной стороны, российская Конституция определила вектор конституционного развития правовой системы, но, с другой стороны, уже с момента принятия Конституции РФ прошло достаточно периода времени для того, что осмыслить пути ее доктринального развития на современном этапе в связи с посылом проведения модернизации, теми новыми правовыми и социальными задачами приоритетного характера, которые стоят перед российским обществом. Как отмечается в литературе, «крупнейшие преобразования, происходящие в России в последние годы, привели к коренным изменениям государственных институтов и правовой системы».

Становится очевидным, что российская правовая система на современном этапе ее развития находится в поисках своей качественной определенности, новых контуров своего существования, в соответствии с теми задачами, которые стоят перед обществом и государством. В Указе Президента РФ от 20 мая 2011 г. № 657 «О мониторинге правоприменения в Российской Федерации» закрепляется положение о том, что «основной целью осуществления мониторинга является совершенствование правовой системы Российской Федерации». На осуществление данной цели должны быть направлены усилия общественных и государственных институтов. Это позволит, в свою очередь, самой правовой системе эффективнее решать поставленные перед ней задачи. Очевидно, что «российская правовая система переживает трудный период своего становления и развития. Она постепенно преобразуется, избавляется от пороков тоталитарного режима, деформаций и наслоений прошлого, приобретает более глубокие демократические и гуманистические черты. Но в целом ее главные недостатки пока сохраняются. Это – слабая эффективность, незавершенность, разбалансированность, неспособность успешно выполнять присущие ей регулятивные и охранительные функции, несоответствие новым условиям, рыночным отношениям. Процесс ее обновления – в начале пути».

Изменение общественных условий, ценностных параметров развития правовой системы, ориентиров государственного развития влечет необходимость совершенствования правовой системы, ее улучшения в качественном отношении. На наш взгляд, осмысление современного развития отечественной правовой системы должно происходить в контексте исследования проблемы ее консолидации, что является существенным фактором, необходимым для глубокого анализа правового состояния российского общества, определения закономерностей развития государственно-правовых явлений.

На наш взгляд, движение отечественной правовой системы в сторону ее консолидации позволит обеспечить качественное, эффективное осуществление приоритетных направлений общегосударственной политики. Устойчивая и сплоченная правовая система в большей степени оказывает функциональное воздействие на общественные отношения.

Однако для становления консолидированного состояния отечественная правовая система должна существенным образом повысить степень согласования своих элементов, что формирует оптимальные условия для принятия, изменения или отмены норм права, для использования правовых средств тех видов и в таких пределах, которые необходимы для обеспечения правопорядка. В этом состоят значительные преимущества консолидированной правовой системы. Так, современный уровень координации между правотворчеством и правоприменением не соответствует требованиям инновационного развития Российского государства, снижает темпы осуществления экономической, политической и других реформ. Однако не вызывает сомнения тот факт, что если правотворческая и правоприменительная виды деятельности не будут необходимым образом согласованы, то в этом случае правовое регулирование не может быть эффективным. Повышение степени их координации есть одно из обязательных условий осуществления правового регулирования, а следовательно социальной жизнеспособности правовой системы. Нарушение единства данных видов юридической деятельности приводит к тому, что воздействие правовой системы на жизнь общества будет недостаточно эффективным.

Существующие расхождения между правотворчеством и правоприменением препятствуют обеспечению прав и свобод личности, затрудняют развитие отечественной правовой системы. Сейчас в Российском государстве существует проблема отсутствия во многом четких ориентиров осуществления правотворчества и правоприменения. Зачастую, как верно указывается в литературе, «отсутствует система обратной связи между результатом законодательной деятельности – нормативными правовыми актами – и принимаемыми на их основе решениями». На наш взгляд, необходима разработка параметров формирования и реализации принципа единства правотворческой и правоприменительной деятельности, что во многом будет определять консолидированное развитие правовой системы. Прежде всего это выражается в обеспечении слаженного действия правотворческих и правоприменительных органов. В достижении должного, органичного единства правотворческой и правоприменительной деятельности заключается правовой интерес Российского государства.

Эффективность правового регулирования заключается в достижении высокого уровня упорядоченности общественных отношений, что достигается путем должного функционирования правовой системы, использования необходимых правовых средств. Эффективное обеспечение действия норм права достигается в консолидированной правовой системе, где существует высокая степень согласованности ее элементов. В то же время правовое регулирование, выполняя различные функции в рамках правовой системы, способствует ее развитию.

Государство должно уделять повышенное внимание состоянию национальной правовой системы, характеру взаимодействия в ней правовых явлений в целях обеспечения эффективного правового регулирования, оптимальной реализации права. В юридической литературе верно отмечается, что необходимо формировать «осознанное и ответственное отношение к совершенствованию правовой системы общества».

Правовое регулирование должно обеспечивать координацию норм права, правоотношений, правовых актов, правотворчества, толкования права, правореализации и других элементов правовой системы. Исходя из этого, становится ясным, насколько важна роль правового регулирования во взаимодействии элементов правовой системы. Ухудшение правового регулирования приводит к дезинтеграционным процессам в правовой системе, к нарушению согласованности правовых явлений, которые становятся малоэффективными в общественной жизни. В такой ситуации трудно бороться с нарушениями прав и свобод личности, нелегко развивать правовую жизнь.

Консолидированная правовая система обеспечивает высокий уровень сплочения и упрочения правовых явлений, что позволяет избежать нахождения элементов правовой системы в кризисном состоянии. Такая правовая система основывается на устойчивости системы права, законодательства, правотворчества, судебной и других видов юридической практики и т. д., что позволяет избежать ослабления механизма правового регулирования, правопорядка и других правовых явлений.

Параллельно с усложнением социальной и правовой жизни возрастают требования к самой правовой системе, которая должна адекватно реагировать на возникающие вызовы. В особенности, это относится к законодательству, праву, которые в ответ на устойчивые социальные запросы, связанные с обеспечением прав и свобод личности, их соблюдением, с проблемой повышения эффективности судебно-правоохранительной системы и др., должны им соответствовать. Обеспечение соответствия социальных запросов, потребностей, с одной стороны, и, с другой стороны, состояния, уровня развития правовой системы, ее потенциала – это проблема, которая всегда сопровождает развитие Российского государства, и в то же время определяет необходимость постоянного совершенствования правовой системы, предполагающее ее процессуальное становление в целях поиска лучших форм, удовлетворяющих общесоциальные потребности.

Современное Российское государство стоит перед новыми вызовами в экономике, в социальной, правовой сферах, которые открывают для него новые возможности и в то же время стимулируют к выявлению эффективных способов их успешного осуществления. Прежде всего, это запрос на эффективное законодательство, правотворчество и правоприменение, независимый и справедливый суд; это потребность в усилении роли права в экономических преобразованиях, в действенных гарантиях прав и свобод личности, в упрочении законности и правопорядка и т. д.

Российская правовая система должна создавать правовые условия, которые расширяли бы инициативу личности, ее правовую активность. Такую функцию она может выполнить только в консолидированном состоянии. Интересы личности, как ценность, во многом консолидирующая правовую систему, заключаются в обеспечении ее прав и свобод, создании действенных правовых механизмов, гарантирующих их осуществление. Первостепенное внимание необходимо уделить вопросу правовой защиты личности.

Правовая система является тем правовым явлением, которое должно во многом определять инструменты правового и социального обеспечения прав и свобод личности, создавать соответствующие условия для их осуществления. Нерешенность данного вопроса не самым лучшим образом отражается на состоянии и характере функционирования правовой системы. Возможно, такое направление, как консолидация, можно рассматривать в качестве основы эффективного развития отечественной правовой системы. Только консолидированная правовая система способна обеспечить равномерное осуществление прав и свобод личности, создать надежные правовые гарантии их осуществления.

Консолидация правовой системы способствует также эффективной реализации правовой политики. Правовая система и правовая политика – взаимосвязанные явления, которые должны быть скоординированы, взаимосогласованы, функционально целенаправленны. Сбалансированное соотношение данных явлений способствует их качественному взаимодействию.

Правовая система и правовая политика – это правовые параметры развития общества и государства. Их консолидированное сочетание укрепляет правовую основу Российского государства, способствует формированию оптимальной модели правовой организации общественной жизни. Совершенствование взаимосвязи правовой системы и правовой политики – это залог качественного состояния правовой жизни российского общества.

Очевидно, что консолидация позволяет правовой системе создавать оптимальные возможности для улучшения правового регулирования общественных отношений, повышения эффективности правотворчества, правоприменения и других правовых явлений, укрепляет правовую жизнь общества. На наш взгляд, идея консолидированного развития правовой системы относится к числу идей, которые позволяют сформировать концептуальные основы общественного, правового и государственного развития. Сегодня нужны идеи, способные обеспечивать качественное, прогрессивное развитие правовой системы. Одной из таких идей выступает консолидация, которая относится к разряду правовых идей инновационного характера, позволяющих преобразовать в качественном отношении не только правовую систему, но и связанные с ней правовые явления, придать инновационный вектор правовому развитию российского общества.

Рассмотрение проблемы консолидации российской правовой системы отражает качественно новый подход к ее осмыслению. В масштабе государственного измерения консолидация правовой системы должна стать национальным правовым проектом, правовым приоритетом, одной из основных государственно-правообразующих идей в XXI веке.

Устойчивое развитие Российского государства несовместимо с несбалансированностью правовой системы, с несогласованностью целей, параметров ее развития. В литературе верно подчеркивается, что задачу укрепления государства следует связывать именно с устойчивостью правовой системы. России необходима высокоразвитая, устойчивая, эффективная, современная правовая система. В условиях разбалансированности правовой системы трудно осуществлять различные правовые возможности. Важно, чтобы обеспечивались условия для юридической защиты правового статуса личности; право, законодательство, правотворчество и другие правовые явления не отставали в своем развитии от общесоциальных потребностей, запросов, были бы адекватны динамизму общественных отношений.

Таким образом, перед правом и правовой системой сегодня стоят новые задачи, которые они могут эффективно разрешать при условии их консолидированного состояния. Из всего многообразия вариантов развития права и правовой системы путь консолидации представляется наиболее перспективным, результативным. Поступательное движение права и правовой системы в сторону их консолидации детерминирует системное, целенаправленное правовое развитие Российского государства в интересах страны. Российское право и правовая система в условиях XXI века должны отвечать национальным интересам государства, быть направленными на достижение приоритетов социального, правового и в целом государственного значения. В этих целях важно обеспечить становление стратегии консолидированного развития права и правовой системы.

§ 4. Общеправовая теория маргинальности и стратегии правового развития

Общеправовая теория маргинальности как система знаний, выдвигаемых проблем и гипотез о наиболее общих и специфических закономерностях деструктивного влияния феномена отчуждённости, «пограничности» и неадаптивности (маргинальности), свойственного отдельным субъектам правоотношений, а также об особенностях его воздействия на состояние законности и правопорядка, типологизирует, в рамках одной из гипотез данной концепции, совокупность индивидов, находящихся в маргинальном состоянии (положении) на социально незащищённые и социально неблагополучные, а также социально-опасные группы.

Принимая во внимание определённую условность границ такой дифференциации, отметим, что изучением вопросов защиты и соблюдения прав и свобод малоимущих, пенсионеров, социальных сирот, проблем с невыплатой заработной платы, пособий и др., т. е. всего того что обусловлено рецессивным экономическим положением социально-незащищенных субъектов права, в большей степени занимаются такие отрасли юридической науки как конституционное право, право социального обеспечения, финансовое и налоговое право и т. д. Тогда как маргинальные группы (индивиды) второго и третьего типов вызывают наибольший интерес теории права и государства, криминологии, уголовного и уголовно-исполнительного права, административного права, с точки зрения изучения специфики и особенностей их правовой культуры и правосознания, разнообразных видов отчуждённого и «пограничного» с противоправным поведения, негативно сказывающихся на уровне и состоянии правонарушаемости в российском обществе.

В данном контексте необходимо пояснить, что рассматриваемая типологизация в формате общеправовой теории маргинальности, прежде всего, проведена с учетом понимания и объяснения самого научного междисциплинарного понятия «маргинальность».

Российская маргиналистика, формирующаяся изначально в рамках марксистского объяснения феномена отчуждения, в основании понимания маргинальности рассматривала политические и экономические факторы, редуцированные из глубоко идеологизированной сферы позитивизма, дихотомически выстраиваемые из объяснения строения государственности, где базисом является экономика, а надстройкой – право. В связи с чем, к маргинальным группам (индивидам) относились, в первую очередь, социально-незащищённые слои населения.

В зарубежной маргиналистике, начиная с 20-х годов прошлого столетия отчуждение личности понималось и связывалось с «пограничностью», «раздвоенностью», конфликтностью, обусловленными культурными, демографическими, этнокультурными, статусными, биопсихологическими и другими причинами (Р. Парк, Э. Стоунквист и многие другие) и детерминирующими поведение, предрасположенное к совершению правонарушений, в т. ч. преступлений.

Общеправовая теория маргинальности, аккумулировав в себе ранее эклектичное объяснение искомого феномена зарубежными и российскими исследователями, в осуществлении одной из своих задач изучения деструктивных процессов и свойств «пограничности», отчужденности и дезаккомодации к ценностно-нормативному (в т. ч. правовому пространству) субъектов правоотношений, рассматривает не только в широком смысле – культурный, но и социально-экономический факторы, влияющие на изменение мотивационной сферы поведения субъектов права, а также на характер осуществления прав и свобод экономически-рецессивных слоев населения. Для чего нами используется междисциплинарный подход, основанный на опыте методологического плюрализма.

В этом смысле, для разностороннего понимания и объяснения влияния искомого феномена на правовую действительность, междисциплинарный подход выступает синтезирующим конструктом или алгоритмом поиска общего и особенного, движения от абстрактного к конкретному, от простого к сложному и т. д. в построении и производстве знания, обосновываемого при помощи философии и социологии права, истории и политологии права, экономико-правовых, теоретико-правовых и иных научных подходов и направлений в объяснении одного и того же объекта. В нашем случае множественность, порой гетерономных знаний и представлений о феномене маргинальности, и сам факт их многообразия соответствуют современной парадигме социального знания, ориентированной на синтез.

Попытка обоснования интегрального видения и объяснения вводимого нами понятия «правовая маргинальность» основана, в частности, на положении о том, что: «Юриспруденция окажется в выигрыше, если она откажется от весьма удобного, но искусственного монизма, неизбежно ведущего к односторонности, и примерится с более соответствующим многообразию социальной действительности плюрализмом. Речь идет об утверждении в юридической науке синтетической точки зрения на понимание природы общества и места в нем индивида».

Методологический плюрализм, представляющий собой множественность и разнообразие идей, взглядов и обоснований, интегрированных в процессе их конвергенции, означает, как видится, совокупность или же определенный (либо значительный) суммативный комплекс полученных знаний. В то время как конгрегация (слияние знаниевых практик – Р.С.), способна формировать более значительное, а возможно предельно объемное и выходящее за рамки этой системы знание. Именно здесь свою концептуальную роль играет позитивная юриспруденция, не позволяющая познающему субъекту «умножать сущности без необходимости» (правило У. Оккама).

Однако опыт использования междисциплинарного подхода в той или иной сфере научной рациональности, в особенности – юридической науке, оказывается весьма проблематичным, но перспективным, по нашему мнению, направлением современной парадигмы социогуманитарных знаний, имеющей значение как для правовой теории, так и для юридической практики.

«Внешняя свобода научного творчества представляет собой необходимое условие успешного развития науки, поскольку плюрализм научных теорий, школ, концепций и свободный обмен мнениями их представителей между собой и со своими оппонентами в итоге самым благотворным образом сказывается на результатах исследования, способствует поиску и получению достоверного и истинного знания», – считает В.М. Сырых.

Познание правовой маргинальности как системы взаимодействующих и взаимообусловливающих факторов, фиксирующей и объясняющей отчужденность государства и личности от права и наоборот, выстраивание стратегии правовой политики по минимизации и преодолению как маргинализации в целом, так и правовой маргинальности в частности, предполагает изучение последней в качестве «факта-образа». При использовании междисциплинарного подхода, феномен правовой маргинальности действительно предстает как «факт-образ», как система произведенных, интерпретируемых знаний о фактах правовой действительности, объективируемых через понимание специфических особенностей правосознания, правового поведения, правового статуса, отношения к правонарушениям отдельных маргинальных групп (индивидов). С другой стороны, юридическая маргинальность изучается нами с использованием институционального подхода, демонстрирующего и формулирующего свою предметную область как «факты-события», посредством познания соотношения и взаимодействия состояний отчужденности и пограничности с конкретными смыслами права, содержанием законов и подзаконных актов при построении антимаргинальной правовой политики.

«Такие «факты-события», выявленные и зафиксированные научными средствами, отраженные в ее фактофиксирующих истинных высказываниях, обретают статус научного факта… Истинность научного факта обеспечивается методами и процедурами, свойственными эмпирическим исследованиям», – совершенно справедливо отмечает В.М. Баранов.

Дихотомия фактуализма и теоретизма в данном контексте преодолевается через компромиссность методологического плюрализма, включающего в себя помимо междисциплинарных подходов и юридический позитивизм для истинного закрепления правового научного знания в кумулятивной исследовательской стратегии. Тем самым юридический позитивизм перманентно подтверждает свою исключительную значимость в сфере юридической науки, в том числе и в общеправовой теории маргинальности, где наряду с онтологическими, гносеологическими, аксиологическими, феноменологическими, герменевтическими и иными процедурами и рефлексиями, данный традиционный подход должен быть необходимым «арбитром» в методологической научной состязательности плюралистических подходов. Это положение подтверждается мнением Н.Н. Тарасова о том, что «если считать позитивизм методологией, неприемлемой для правоведения, то придется «выводить» правоведение из числа наук».

В рамках выстраиваемой нами интегральной концепции, основанной на методологическом плюрализме, в содержание понятия «правовая маргинальность» входят, в частности, такие его элементы как: субъекты правоотношений (коллективные, специфические индивидуальные и индивидуальные) 1) государство, органы государства, организации и граждане, которые в силу своих должностных и иных полномочий и компетенций должны осуществлять правовую политику, направленную на минимизацию и противодействие процессам маргинализации (в т. ч. законодательные и правоприменительные органы); 2) маргинальная личность (индивид) – как специфический субъект права, со свойственным ей маргинальным правосознанием и правовой культурой, маргинальным поведением, а также особенностями ее «пограничного» правового положения (статуса) и т. д.

Обоснование актуальности и значимости концептуальной проблемы изучения путей преодоления правовой маргинальности, означает необходимость серьезной теоретической и аналитической работы, в которой «…скрупулёзная разработка единичных концептов – бессмысленное занятие, если отсутствует общая идея, задающая жесткие координаты в концептуальном пространстве».

Такой общей идеей современной правовой науки, как справедливо отмечает С.Г. Павликов, в настоящее время является построение правового государства. Для чего: «Представляется своевременным обратиться к уникальному и, в целом, позитивному для развития России – как правового государства явлению: реальному и практически значимому разграничению права и закона».

Это положение является важным как для общеправовой теории маргинальности, в целом, так и построения стратегий антимаргинальной правовой политики, в частности, обосновываемых на уровне интегрального понимании права, интерпретационная модель которого участвует в построении идеи правового государства. Последняя, как норма-цель или норма-образ, институционально закрепленная в ст. 1 Основного закона, доктринально исследовалась, как известно, еще на основе учений И. Канта и его последователей (К. Велькера, Р. Шталя и др.) на рубеже 1860–1870 гг. Едва ли не впервые понятие «правовое государство» и «право-государственное устройство», нашли свое употребление в работах Р. Моля, И. Блунчли и др. Активно концепция правового государства развивается на рубеже XIX–XX вв. и в российской правовой науке (В.М. Гессен, А.С. Алексеев, П.И. Новгородцев, С.А. Котляревкий и др.).

Однако в советский период данная теория нивелировалась марксистско-ориентированным правоведением в связи с тем, что право не должно было быть понимаемо выше государственной воли и, тем более определять ее содержание. «Теория правового государства – это теория буржуазно-либеральная, она прикрывает классовую сущность буржуазного государства и права», – отмечал в советский период И.Н. Грязин.

Актуальные сегодня исследования в сфере юридической науки структурируются, значительным образом, на различении права (субъективное право) и закона (объективное право), в особенности в теоретико-правовой области, что, на наш взгляд, вполне закономерно. Так, О.В. Ралько отмечает: «Правовое государство должно базироваться на учении о правовом законе… одним из наиболее важных признаков правового закона является социально-правовая справедливость, базирующаяся на постулатах равенства всех людей и примата их прав и свобод над любыми другими ценностями».

Эйдос (идея) построения правового государства, процессы понимания, объяснения, а также возможности его воплощения в современную действительность в соответствии с его гештальтом (целостностью), конституируют целесообразность изучения характеристик всех объектов или процессов способствующих, или наоборот препятствующих его реализации. В нашем случае одним из таких объектов познания является правовая маргинальность, исследование каузальной природы и сущности которой выявляет комплекс причин материального, формального, деятельного и целевого характера, негативно влияющих на состояние законности и правопорядка. Качество последнего, при условии изучения и формулирования предыдущего подразумевает, в свою очередь, телеологическое (цель и результат) обоснование концепции правовой политики, способной противостоять деструктивизму маргинализационных процессов в целом, и правовой маргинальности, в частности.

Телеологический принцип в качестве критериальной основы построения социогуманитарного знания, в т. ч. концепции системного знания, означает изучение и описание функций, линейных /нелинейных состояний, анализ роли и ценности права в преодолении негативных свойств и интеракций объектов, противостоящих его аксиологическому характеру и т. д. В этом смысле телеология обоснования правовой антимаргинальной политики становится, с точки зрения гносеологии, познавательным подходом и объяснительным принципом целесообразности построения общеправовой теории маргинальности.

Концепция правовой политики (так же как и правового государства) как ранее, так и в настоящее время, имеет достаточно дискуссионный характер, обусловленный, на наш взгляд, сложившимся монистическим пониманием в позитивизме категорий «правовая» и «политика». Представляется, что философское и общенаучное непозитивистское мировоззрение или, что особенно важно для юриспруденции – «правовоззрение» (по С.А. Муромцеву), познающего субъекта, понимающие под политикой искусство, т. е. умение и мастерство управления обществом или делами общества, основанные на морали и знаниях (Сократовская трактовка) не согласуется в полной мере с позитивистским ее объяснением как «способности и возможности завоевания, удержания и использования власти».

Именно позитивизм, а конкретнее – легизм участвовал в формулировании и популяризации такого понимания «политики». Легисты разводили политику и мораль, считая их несовместимыми, считая, что государство не обязано блюсти интересы подданных, а народ для правителя является лишь средством достижения целей (укрепления личной власти, завоевания чужих земель и т. д.). «Политика, – писал М. Вебер – означает стремление к участию во власти или к оказанию влияния на распределение власти, будь то между государствами, будь то внутри государства между группами людей, которое оно в себе заключает». В современных политических теориях «политика» также связывается с отношениями по поводу власти, – отмечает В.С. Тарасов.

Примечательно, что такое позитивистское и, в т. ч узкоюридическое понимание «политики» не всегда воспринималось в качестве догмы даже адептами данных типов правопонимания. Так, Г. Кельзен в фундаментальном исследовании «Чистое учение оправе», стремясь «оградить» науку о праве (точнее непосредственно законоведение и сам закон – Р.С.) от взаимодействия с легистским пониманием «политики», отрицал необходимость связи правовой и политической наук, во имя сохранения «границ правоведения» и их «не затемнения», в чем был несомненно прав.

Сегодня правоведение акцентирует внимание на том обстоятельстве, что: «Правовое государство в принципе не может базироваться на режиме господства закона. Совокупность примата права человека и примата права (но не закона) – более ценностные ориентиры на пути построения правового государства». В этом же контексте, на наш взгляд, должна пониматься и концепция правовой политики, которая, как и все то, что является содержанием, формой либо механизмами построения правового государства apriori не может быть неправовым. Однако в позитивном праве: «которое формируется и обеспечивается властью, и само понятие права с позиции позитивизма сводится к установлению этой власти».

Напротив, как отмечал С.А. Муромцев, только правовая политика: «в смысле теории искусства… определяет, что должно быть, к чему следует стремиться». Именно правовая политика способна регулировать и направлять широкий круг общественных отношений путем контрольного, общезначимого, глобального и всестороннего влияния на социальные условия в целом, справедливо отмечает О.Ю. Рыбаков.

Уделенное нами отдельное внимание общенаучным и общетеоретическим проблемам понимания правового государства и правовой политики вызвано тем, что в рамках разрабатываемой нами концепции, в числе задач антимаргинальной правовой политики, обосновываются, прежде всего, правовые механизмы политического, экономического, этнокультурного и т. д. характера, которые должны быть «задействованы» в целях минимизации процессов юридической маргинализации, столь характерных, к сожалению, для современного российского общества.

Как представляется, категории «отчужденное государство», «отчужденное право» и «отчужденные субъекты права», характеризующие состояние правовой действительности постсоветского общества и являющиеся базовыми в концепции общеправовой теории маргинальности, в т. ч. в понимании и объяснении правовой маргинальности, констатируют наличие проблем системного характера в политической, экономической, социальной, культурной и др. сферах деятельности отечественных институтов власти (законодательной, исполнительной, судебной). Острейшие вопросы данных направлений государственной политики объективируются и, с другой стороны, требуют своей объективации в области обоснования и построения правовой антимаргинальной политики.

Вводимое общеправовой теорией маргинальности операциональное понятие «антимаргинальная правовая политика» означает особый комплексный вид правовой политики государства и иных социальных субъектов, направленный на минимизацию, предупреждение, выявление и устранение негативных проявлений маргинальности (отчужденности, пограничности, неадаптированности субъектов права к нормативно-ценностной системе) в российском обществе. Основными направлениями данного вида правовой политики являются: 1) социально-адаптационная, задача которой состоит в обеспечении защиты социально-экономических прав маргинальных слоев населения; 2) превентивная, целью которой должны стать предупреждение и минимизация проявлений правонарушающих и социально-опасных свойств маргинального поведения, имеющая своей общей задачей минимизацию процессов маргинализации, а частной – преодоление правовой маргинальности.

Представляется, что стратегии, социально-адаптационной антимаргинальной правовой политики должны быть обоснованы при помощи междисциплинарного подхода, исследующего (при содействии социальной философии, философии и социологии права, истории права, антропологии права и т. д.) и объясняющего причинность и сущность «отчужденности» личности от государства и права (закона), и наоборот. Здесь внимание должно акцентироваться на проблемах познания онтологического содержания каузальной природы правовой маргинальности, при помощи разъяснения которой должна объективизироваться прогностическая функция данного вида правовой политики.

В частности проведенные нами исследования, посвященные изучению процессов и процедур эволюции (генезису) общеправовой теории маргинальности, значительное внимание уделяют проблемам исторического развития отечественного права (правогенеза) и его взаимодействию с феноменом маргинальности, характеризующими, в т. ч. «переходность» и дезаккомодацию процессов и состояний субъектов правоотношений в различные периоды эволюции российской государственности. В этом контексте особую актуальность приобретает значение «темпоральная» научная парадигма, исследуемая и используемая в социально-философских, социологических и социолого-правовых областях знаний, акцентирующих свое внимание, в том числе на личностно-временных психологических аспектах отношения индивидов к существенным преобразованиям ценностно-нормативных систем общественных устройств, особенно в переходные периоды.

Проблема соотношения социального поведения и «субъективного времени» в формате изучения правовой маргинальности в настоящее время не отмечена исследовательским интересом юридической науки, в связи с чем не становилась объектом пристального внимания правоведов. Тем не менее, для изучения каузальной природы правового отчуждения личности от государства и наоборот, она является, на наш взгляд, весьма существенной. Механизмы адаптации человека к новым условиям социального устройства, вызванные глобальными преобразованиями государственной организации, на самом деле, являются чрезвычайно важным фактором, влияющим на процессы маргинализации, в т. ч. правовой. На самом деле, распад Советского Союза и последующая реорганизация структуры некогда мощнейшего государственного образования, ускоренные процессы глобалистского и антиглобалисткого характера, структурирующие определенным образом процессы регресса и деэволюции права, проистекают, в своем большинстве, в авторитарных режимах, провоцирующих межнациональные и межрелигиозные столкновения и, тем самым, попирают права человека – отмечает Л.С. Явич.

Действительно, выход бывших союзных республик из состава СССР, «парад суверенитетов» внутри Российской Федерации и другие факторы, в частности, антиглобалистского характера, в историческом измерении произошедшие в кратчайшие сроки, послужили поводом формирования «универсальной отчужденности» (сегрегации), например, по национальному или религиозному признакам. Антиглобалисткие механизмы способствуют кратному увеличению эклектического пространства «своих» и «чужаков» (маргиналов) в силу всевозможных (политических, экономических, культурных, нравственных, правовых и иных) обстоятельств.

Установление границ и введение правовых запретов для межгосударственных коммуникаций, внутригосударственный социально-экономический хаос, «политические джунгли» правовой политики, где особое значение приобретают факторы силы, всевластие денег, коррумпированность чиновников всех уровней и т. д. обусловили стихийные процессы массовой маргинализации, в т. ч. в правовой сфере. Ответить на них, в кратчайшие сроки законодательство не успело и не успевает, подтверждая положение социологии права о неспособности адаптации нормативного регулирования общественной жизни к новым условиям в случае их скачкообразных изменений.

В данных темпоральных «пограничных» ситуациях происходит «пробадание» правовой памяти населения, означающее забвение моделей и образцов правового сознания и правовой культуры, «стираются» архетипы должного поведения субъектов правоотношений, передаваемые ранее из поколения в поколение, в различных областях геополитических и географических пространств.

Так, изменение внешних и внутренних условий существования, возникшее вследствие широкомасштабных и неэволюционных, – по мнению Н.С. Скок, трансформаций социальной структуры и ценностно-нормативной системы, непринятие индивидами радикальных системных изменений политических, социально-экономических и духовно-нравственных условий привели к маргинализации большей части населения Украины. Бесконечный процесс реконструкции социальной реальности спровоцировал глобальную правовую (юридическую) маргинальность.

По данным социологического мониторинга, проведенного в 2010 г. на Украине, 73,4 % населения не знали каким законам им необходимо следовать, 83,8 % заявили о разрушении веры в справедливость, 46,8 % выразили недовольство своим нынешним положением, 65,8 % заявили об отсутствии уверенности в завтрашнем дне.

Н.С. Скок резюмирует: «В украинском обществе происходит принудительная, обусловленная объективными неотвратимыми условиями жизни адаптация населения к новым социально-политическим условиям, сопровождающаяся деморализацией; граждане практически находятся в скрытой форме противостояния государству… наряду со структурной маргинальностью, характеризующей украинское общество, возникает маргинальность социально-психологическая, показывающая внутреннюю конфликтность и обусловливающая тревожность, настороженность, агрессивность, отчуждение населения по отношению к государству и праву».

Показательный, к сожалению, пример маргинализации украинского общества и, как результат – драматический социальный конфликт, объясняют, что государство и проводимая им правовая, в т. ч. антимаргинальная политика должны принимать во внимание «временной характер» политических и социально-экономических и социально-психологических факторов, ведущих к такого рода деструкциям. Построение и осуществление правовой политики должно основываться на доктринальном и прогностическом видении этих процессов, для чего скорее всего может оказаться полезным осмысление каузальной природы правовой маргинальности, а также положения теорий дифференциации и стратификации социальных структур общественных устройств, лежащие в основе рассматриваемой общеправовой теорией маргинальности типологизации.

В данном контексте сверхактуальной для выстраиваемой нами концепции становится проблема сложившейся существенной дифференциации в современной России, где 71 % всех россиян владеют лишь 3,3 % всех денежных сбережений, тогда как 5 % богатых и очень богатых владеют 72,5 % сбережений, не учитывая средств переведенных за рубеж категориями этих богатых слоев, – как отмечает В.Д. Зорькин. Поэтому, на наш взгляд, необходимо научное обоснование правовой экономической политики, способной регулировать социальную, бюджетную, финансовую, налоговую и др. сферы экономики только на основе верховенства права, где доминирующая роль должна принадлежать соблюдению и защите конституционных социальных и экономических прав всех граждан, а не привилегированного «олигархического» меньшинства.

Интересы индивида и коллектива, общества, государства должны быть солидарны. В их синтезе, соединяющие справедливость и свободу в ее сопряжении с равенством, заключено будущее отечественной государственности и права. Социальная солидарность должна основываться на признании не только гражданских и политических, но также социальных и экономических права, так называемых прав-притязаний.

Как видится, установление социальной солидарности требует доктринального осмысления процессов координации и сбалансированности прав-притязаний, ценность которых: «… выгодна и угодна обществу», способствует упрочнению конституционного строя, который, в свою очередь, создает юридические условия для развития самой личности в общении с себе подобными и процессе их воздействия на природу и общественные отношения.

В данном контексте следует остановить свое внимание на, так называемой известным американским социологом, профессором калифорнийского университета Р. Коллинзом, «маргиналисткой» социально-экономической теории (У.С. Джевонс, К. Менгер, Л. Валрас и др.), базирующейся на понимании психологической концепции «предельной полезности», где ценность определяется не с точки зрения предоставленных «материалов» за человеческий труд, а с позиций психологической потребности в ней.

По мнению основателя этой «маргиналисткой» теории доктора права К. Менгера, благосостояние каждого человека и удовлетворение его потребностей зависят исключительно от воли людей, которая должна быть предусмотрительной. Но человеческим потребностям свойственно развиваться, а точнее – бесконечно развиваться. Однако, если, например, у рабочих кроме возможности заработать на удовлетворении своих потребностей за исключением собственного труда ничего нет, и они вынуждены продавать свой труд, «чтобы остаться в живых», то «противостоящим» им классом владельцев земли и капитала необходима «предусмотрительность» совсем иного рода».

Та же социально-философская категория «предусмотрительности» (как вид воздержания или ограничения – Р.С.) используется в другой известной работе английского экономиста и социолога этого периода Т. Мальтуса «Опыт о законе перенаселения» (1798 г.). Прежде всего, автор данной работы акцентирует свое внимание на проблемах неравномерного распределения природных благ, ведущих к нищете и бедности низших, маргинальных слоев населения. Им отмечено, что, к сожалению, эта сфера научных знаний игнорируется обществоведами несправедливо и находится в «младенческом состоянии».

Т. Мальтус типологизирует «препятствия», ведущие к процессам маргинализации на «предупредительные» и «разрушительные», в связи с чем к первым относит необходимость нравственного «обуздания», а именно: возможность и умение людей предвидеть и оценивать последствия безграничного «размножения», ведущего к недостатку или невозможности иметь средства к существованию их семей даже не превышающих свои собственные потребности человека.

Автор задается глубоко социально-философскими вопросами, называя воздержание от «размножения» в нравственном смысле «злом», но невозможность содержания своей семьи, детей и близких разве также не является проявлением зла? Человек, принимающий решение о рождении детей разве не должен задуматься: будет ли он в состоянии предоставить должное воспитание своим детям, достаточным ли будет приложение его личных усилий, чтобы избежать нищеты и сопутствующего ей общественного презрения, не заставит ли его нужда обратиться к последнему средству общественной благотворительности – пособиям, установленным законом? В первую очередь эти вопросы адресованы несовершеннолетним, вступающим в этом возрасте в интимные отношения, лицам занимающимся проституцией, и, в целом – неимущим, дети которых, как впрочем и они сами, подвергаются бедствиям, впадая в крайнюю нищету.

Кроме того, к лицам, оказавшимся в маргинальной ситуации (положении) так же как и их детям, Т. Мальтус относит эмигрантов, испытывающих климатические, нравственные и материальные неудобства, не способствующие адаптации к новым условиям и, что наиболее важно для общеправовой теории маргинальности, не желающих или же не способных к конвергенции с модальной общностью. Кроме того, автор обращает внимание на негативное влияние чрезмерной миграции, которое заключается в том, что в этих обстоятельствах определенная часть населения (или мигранты или коренное население) становится излишней, т. е. маргинальной. Миграция же создает значительную конкуренцию на рынке труда, ведет к превышению численности населения над объемом жизненных благ, особенно в крупных метрополиях.

Минимизация или устранение процессов маргинализации во всем мире возлагается на государство, которое посредством осуществления рациональной и эффективной правовой политики стремится (или должно стремиться) к установлению баланса прав-притязаний, свобод и обязанностей всех членов общества.

В числе имеющихся механизмов государственных устройств автором рассматривается возможность применение правовых средств к поддержанию такого равновесия, нравственное содержание которых представляется нам достаточно дискуссионным, однако используемом, например, в Китае.

К ряду вторых, разрушительных причин, ведущих к маргинализации населения Г. Мальтус относит социальные привычки и зависимости, физические и нравственные причины, асоциальный (маргинальный) образ жизни, нездоровые жизненные условия больших городов, крайнюю бедность, разницу между действительной и нарицательной стоимостью труда, рост потребительских цен и т. д..

Акцентируя свое внимание на положении низшего класса, Т. Мальтус останавливает свое внимание на процессах «колебания» периодов недовольства, вызванных нуждой именно этих классов (флуктуаций, по П. Сорокину – Р.С.), перманентно имеющих место в каждом государстве. Автор возлагает традиционно ответственность за «сглаживание» этих «колебаний» на органы власти, которые посредством нормативного регулирования обязаны предотвращать возникающие антагонизмы, в т. ч. путем осуществления эффективной социально-правовой политики.

Анализируя политику «вспомоществования» бедным, Т. Мальтус отмечает, что: «Никакое пожертвование со стороны богатых, в особенности денежное, не может устранить среди нищих классов нищету… Посредством денежных пособий нельзя улучшить участь бедных, не понижая в такой же мере благосостояние остального общества». «Общая система законодательства о бедных покоится на ложном основании», – продолжает автор: «Она потворствует неизбежному искушению и попаданию в зависимость от государственных вспомоществований».

Признавая последнее положение автора (как и отдельные другие положения) известной теории достаточно полемичными, исследователи общеправовой теории маргинальности считают, что законодательство о социальной поддержке населению необходимо и чрезвычайно важно. В первую очередь, это обусловлено позицией удержания стабильности в обществе, и, главное – для недопущения предельных «колебаний» или «флуктуаций», ведущих к точке бифуркации и, далее – к возможным нежелательным социальным конфликтам.

В связи с чем, в целях обеспечения законности и правопорядка, а также для соблюдения и защиты конституционных прав и интересов социально-незащищенных групп населения в российском обществе общеправовая теория маргинальности предлагает: 1) изучение и установление объективных и научно-аргументированных критериев дифференциации (стратификации) социальной структуры российского общества; 2) на основе полученных данных нормативное закрепление в действущем законодательстве их экономико-правового положения; 3) установление должных размеров социальных выплат, пособий, компенсаций, пенсий и их своевременная индексация с учетом фактической инфляции; 4) учет и контроль за справедливым и своевременным распределением этих средств (Минэконом развития, Пенсионные фонды, Министерство труда и занятости и т. д.)

Другой важнейшей составляющей антимаргинальной правовой политики является этнокультурный фактор, изучаемый общеправовой теорией маргинальности в структуре каузального комплекса, объясняющего природу правовой маргинальности. В данном контексте приобретает актуальность, на наш взгляд, обоснование стратегий правовой этнополитики, базирующейся на понимании таких важных политологических категорий как: толерантность, гражданская, политическая, этническая идентичность, самоидентификация и т. д.

Упреждая возможные возражения оппонентов юридического позитивизма в части использования термина «этнополитика» в юридической науке, хотелось бы остановить свое внимание на некоторых аспектах этой проблемы. Во-первых, научная категория «этнополитика» получила свое широкое применение еще с 70-х гг. прошлого столетия, прежде всего, в зарубежных теоретических концепциях этнополитики (Б. Андерсон, Ф. Барт, Э. Геллнер, М. Паренти, Дж. Ротшильд, К. Энлое и многие другие). В более широком контексте взаимообусловленность этнических и политических процессов представлены в работах Д. Белла, М. Вебера, Э. Дюркгейма, Я. Коэна, Х. Ортего-и-Гассета, К. Поппера, П. Сорокина, Ю. Хамбермаса и многих других. Национальная проблематика в философско-политическом контексте известна в работах российских мыслитиелей Н.А. Бердяева, И.А. Ильина, П.И. Новгородцева, Вл. Соловьева и др..

Особенную актуальность понятие «правовая этнополитика» приобретает в контексте общеправовой теории маргинальности, изучающей «пограничность», «переходность» состояний и личности и государственных устройств в связи с перманентностью, транзитивностью и незавершенностью всевозможных социальных как глобальных, так и локальных преобразований.

«Если говорить о современной России, то анализ изменений, происшедших в стране со второй половины 1980-х гг. пока не позволяет социальной науке однозначно ответить на вопрос о «конечной точке» этого перехода. Во всяком случае, в работах ведущих российских социологов, политологов, философов, историков наблюдается широкий разброс мнений, что подтверждает тяготение современного обществознания к методологическому плюрализму», – отмечает Г. Абдулкаримов.

Автор исследует этапы и потенциалы конфликтогенности, связанные с переходными периодами, миграционными процессами с равновесными и неравновесными состояниями общества и т. д., в которых не желающие адаптироваться в этносоциальные группы, отдельные национальные общности становятся «маргинальным подпольем». В кризисных ситуациях именно такие тенденции активизируются и становятся фактором дезинтеграции. Регулировать их способна только ригидная (устоявшаяся), но адаптивная к новым социальным изменениям ценностно-нормативная система. Эта система должна служить матрицей всевозможных интеграций поведенческих вариантов. «Матричное переформатирование» необходимо тогда, когда дезинтеграция социума достигает предела и уже требует включения механизмов адаптационного потенциала как прежних, так и формирующихся нормативно-ценностных, в т. ч. правовых смыслов.

Процессы маргинализации и их причинность, имеющие место в начале XXI века в современной России исследованы в работе О.И. Шкаратана и В.И. Ильина «Социальная стратификация современной России и Восточной Европы: сравнительный анализ» (Москва, 2006 г.), в которой отмечается, что в настоящее время сложился: «своеобразный тип социальной стратификации, который представляет собой переплетение по-прежнему доминирующей сословной иерархии, определяемой рангами во властной структуре, и элементов классовой дифференциации, задаваемой владением собственностью и различиями на рынке труда».

Сложность этого периода увеличивается еще проблемами, связанными с развитием демографической ситуации в стране, свидетельствующими о реальности увеличения на ближайшем отрезке времени удельного веса «других» этносов, особенно в мегаполисах. К тому же актуализируется проблема поляризации (по уровню доходов, по общей занятости трудоспособного населения и т. д.), обусловленная растущим числом нероссийского населения, которое увеличивается с большой интенсивностью, в т. ч. при перманентном расширении миграционных потоков.

Советский и постсоветский период, охваченные процессами индустриализации и урбанизации активизировали значительную миграцию, которая способствовала формированию (особенно в крупных городах) «амбивалентной метисной этнокультуры» и «маргинальных этнокультур», тенденции которых актуальны и в настоящее время.

Безусловно, все эти особенности должны учитываться при обосновании и построении правовой этнополитки, задачей которой, в первую очередь, должна стать стратегия установления в обществе обстановки толерантности, способствующей процессам самоидентификации и идентификации в преодолении маргинализации, в т. ч. к ценностям и правилам, существующим в реципиентном сообществе.

Этнополитическая идентичность как сложное и специфичекское явление характеризирует и отождествляет этническую группу как с отдельными геополитическими объектами (районы, города, регионы и т. д.) так и с государством в целом. Конвергенция (соединение) этих этнических групп возможна только в процессе их правовой социализации с модальной общностью, а конгрегация (слияние) – в случаях равномерного и законного представительства в политической жизни общества. Отсутствие того и другого ведет к социально-культурному и правовому, а далее – к политическому отчуждению.

Для исследования признаков и предпосылок формирования негативных форм маргинального поведения, вызванного этнокультурными различиями индивидов, особое политико-правовое значение приобретает фактор идентичности.

Идентичность как установившееся тождество (равенство) субъектов верифицирует наличие и результат принадлежности человека к конкретной социальной группе, институту или территориальной и политической организации. Идентификация – это процесс, показывающий установление связи (принадлежности) человека с одним или несколькими объектами (группа, корпорация, государство), начальная стадия которого опосредуется через процедуры адаптации индивида и, главное – через его сознательный выбор, считает М.Х. Фарукшин.

В этой связи общеправовая теория маргинальности задается вопросом, а если выбор отсутствует вообще, или же не связан с необходимостью процедур адаптации к той или иной культуре? Если пребывание в том или ином «постороннем» для человека общественном устройстве связано, например, с удовлетворением только экономических интересов, что чаще всего происходит в современности (трудовая миграция). В таких случаях маргинальность становится свойственной как эмигрантам, так и обусловливает отчужденность членов модального сообщества к прибывшим т. н. «маятниковым» мигрантам. Последние зачастую в таких ситуациях также не делают выбора в пользу «других», не воспринимающих их этническую особенность.

Как отмечает известный политолог М.Х. Фарукшин, имеющийся опыт свидетельствует о подозрительности, недоверии одной этнической группы по отношению к другой, которые возникают быстрее, чем исчезают. Тогда самоизоляция, отчужденность и даже враждебность ко всем тем, кто «не мы» обусловливает универсальную отчуждённость (термин известного британского социолога З. Баумана – Р.С.) или универсальную маргинальность – как одну из кумулятивных форм отчужденности в рамках выстраиваемой нами концепции.

Аккомодация (адаптация) индивида происходит в принимающее сообщество только через сознательный выбор мигранта, обусловливающий в дальнейшем возможность его самоидентификации и идентификации. Она, с одной стороны, формируется исходя из осознания, желания индивида, а также через его устойчивую внутреннюю потребность принадлежать к той или иной референтной группе, классу, страте, коллективу и государству. Это всегда внутренний осознанный процесс преодоления маргинальных ситуаций, демонстрирующий адаптационные свойства той или иной личности. С другой стороны – это также осознанный выбор репициентной общности, т. к. внешняя идентификация означает признание и абсорбцию культурных особенностей конкретной (ранее маргинальной) личности другой доминирующей группой.

Свобода выбора идентичности, в т. ч. этнокультурной, есть важнейший субъективный фактор, закрепляемый правом. В частности, именно законодательство дает возможность не указывать свою национальную принадлежность в паспорте. Кроме того, индивиду предоставляется право смены своей идентичности путем добровольного отказа от прежней принадлежности к той или иной гражданской, политической, этнической культуре, насильственная перемена которой не допустима и запрещена положениями Основного закона Российской Федерации.

Важно понимать, что человек никогда не теряет своей идентичности, даже космополиты идентифицируют себе, по крайней мере, с человечеством в целом, считает М.Х. Фарукшин. Но настоящая этническая идентичность формируется, прежде всего, в процессе социализации, по мере осознания необходимости своей этнической принадлежности, посредством освоения языка и культуры соответствующей нации. Чем выше уровень этого сознания, тем сильнее идентификация определенной этнической группы, тем более у нее появляется возможностей к установлению правовой устойчивой связи с государством (гражданство).

Однако автор недостаточно, на наш взгляд, учитывает важность темпоральных особенностей обретения этой идентичности, которые явно прослеживаются при смене индивидами места жительства, работы семейных отношений и т. д., тем более происходящих внутри миграционных процессов. Нахождение в двойственном или пограничном – т. е. маргинальном положении в эти периоды обостренно воспринимается как самими людьми, оказавшимися в таких ситуациях, так и доминирующими общностями не желающими, зачастую, такой скоропалительной ассимиляции с «чужаками». Неразрешенность проблем этих маргинальных положений может иметь вневременной характер, в особенности если маргинал, как отмечалось, не выражает волеизъявления адаптироваться к новым условиям и требованиям. Основатель общей теории маргинальности Р.Э. Парк именно такое понимание маргинальности интерпретировал, раскрывая содержание этого понятия. Его последователи, в частности, Э. Стоунквист предельным временем аккомодации называл период в 20 лет, что представляется нам весьма дискуссионным.

В завершении исследования хотелось бы в рамках используемого нами междисциплинарного подхода, остановить свое внимание на философско-правовом аспекте объяснения правовой маргинальности и необходимости его имплементации в стратегиях антимаргинальной правовой политики, а именно на бытие «человека в праве», человеческой природе, отчуждающей либо приближающей его к ценностям права. Современная прагматичная действительность в числе одного из вариантов реагирования на «чужих» выявляет и выделяет такой фактор как общественное и правовое «невнимание», практически лишенные моральной значимости, выражающие человеческое безразличие и безучастие к проблемам маргиналов. «В данном процессе утрачивается этический (моральный) аспект человеческих отношений, правилом становится поведение, свободное от моральных оценок». Отсутствует: «… ответственность за другого, причем за любого другого, человека даже просто потому, что это человек…».

Как считает Р. Коллинз, в социогуманитарной сфере науки: «Без привязки к философии не было бы стимулов для создания многих теорий». В связи с чем, в рассмотрении каузальной природы правовой маргинальности следует выделить еще один довольно значимый, на наш взгляд, фактор, безусловно способствующий пониманию отчуждения Человека от права, в том числе и конкретных субъектов исполнительной, судебной, законодательной и правоприменительной деятельности.

По мнению известного российского ученого в сфере юриспруденции, философии, социологии и политологии В.А. Бачинина, в праве правовым должен быть сам Человек. Разработанная им концепция «Человека юридического» объясняет различие между ним и человеком, находящимся на службе у государства. «Последнего не смущает, что закон может противоречить общечеловеческим нормам естественного права, быть глубоко антигуманным, несправедливым, т. е. представлять собой образчик неправа». Но, как отмечал еще в прошлом столетии доктор права Т. Мальтус (Британия): «Бедствия, причиняемые определёнными вредным учреждениями крайне ничтожны, по сравнению с несчастиями, порождаемыми человеческим «личностным интересом».

«Жадность и алчность – как грехопадение человека разделили некогда счастливое общество», – также считает современный английский исследователь в области философии и антропологии права Д. Ллойд. Для ограничения чего и было создано человечеством право, верховенство которого должен ощущать на себе каждый, а не только «избранный» человек. Именно оно должно позволять всем быть защищенными от всех социальных бед, которые несут с собой «болезни» общества: отчужденность и нищета. Понимание и объяснение этого с помощью философии права: «может влиять на важные вопросы государственной политики», – считает автор. «Именно философия права, что бы там не говорили, является мировоззренческой и в этом смысле стратегической доктриной всей юридической практики», – подтверждает В.Д. Зорькин.

Следуя логике авторов этих постулатов, основной фигурой принципиально меняющей контуры маргинального пространственного и временного положения современного общества, является, несомненно правовой (юридический) Человек и его Выбор. «В современном понимании правовая личность – не оторванная от реалий общественной жизни цель и не совершенное воплощение в человеке определенных качеств. В основе «правовости» личности – конституированные правом и индивидуальные и социальные интересы и вытекающие из них требования и соответствие этим требованиям поведение личности».

Именно реальное признание прав Человека высшей ценностью, взаимное и признание Человеком права – как идеи равенства, справедливости и свободы – могут способствовать формулированию качественно эффективной стратегии правовой политики, которая обеспечит результативность проводимых модернизацией в формате построения нового инновационного общественного устройства.