1.1. Жизнь и право на жизнь как правовые явления

Конституция Российской Федерации фиксирует в числе одних из первых прав право на жизнь. «Право на жизнь – первое фундаментальное естественное право человека, без которого все другие права лишаются смысла, ибо покойникам никакие права не нужны», – пишет профессор Н. И. Матузов. Такое положение закреплено и во Всеобщей декларации прав человека, принятой 10 декабря 1948 г.: «Каждый человек имеет право на жизнь, свободу и на личную неприкосновенность» (ст. 3).

Данное право имеет сложную структуру и содержание, так как оно не означает, что государство тем самым разрешает, дозволяет жизнь собственных граждан. Жизнь возникает вне государственных велений, и биологическое рождение ребенка меньше всего нуждается в наличии государственных институтов. Как отмечал Н. Н. Алексеев, «юридическая норма не обладает способностью производить на свет живые существа». Одновременно, закрепляя в Конституции, государство вкладывает определенный смысл в данное субъективное право, выражающееся именно в его юридическом значении. Право на жизнь не означает саму жизнь, это субъективное правомочие, имеющее формально-атрибутивное оформление. Поэтому следует отличать такие различные категории, как право на жизнь и саму жизнь.

Понятие «жизнь» употребляется различными отраслями права. Уголовное право ставит жизнь под особую охрану, предусматривая уголовную ответственность за лишение жизни. Социальное законодательство закрепляет обязательное страхование жизни отдельной категории лиц. Фиксируются такие понятия, как «условия жизни», «жизнедеятельность» и т. д. Так, Л. О. Красавчикова устанавливала, что «… в биологическом (естественнонаучном) плане «жизнь» – это физиологическое существование человека или животного, а “жизнедеятельность” – совокупность жизненных отправлений, составляющих деятельность организма». Употребление в праве такого ряда терминов обусловливает необходимость уяснения содержания представлений о жизни.

Малая советская энциклопедия вводила следующую дефиницию: «Жизнь – особая форма движения материи, возникающая на определенном этапе ее исторического развития и свойственная сложным белковым телам. Впервые обобщающее научное определение жизни было дано Ф. Энгельсом: «Жизнь есть способ существования белковых тел, и этот способ существования заключается по своему существу в постоянном обновлении их химических составных частей путем питания и выделения». Однако до настоящего времени так и не была создана искусственным путем из материи хотя бы одна живая субстанция.

Материалистическое понимание мира исходит из того, что жизнь – есть биологическое существование. Жизнь не является исключительным достоянием человека. Этим благом обладают и представители мельчайших организмов, и крупные животные, в несколько раз большие человека. Чем очерчивается жизнь? Только ли фактом рождения, чувственным восприятием окружающего мира и умиранием обозначено данное явление? Автор очерка «Жизнь» Хал Борленд, рассматривая, как оно регулируется американской Конституцией, описывал: «И право на жизнь, на человеческую жизнь, есть нечто большее, чем право на простое существование. Все мы обладаем правом на существование, но оно даруется нам наряду с долгом прожить полезную жизнь, – жизнь, посвященную какой-то цели. Без этого жизнь не имеет осмысленного значения». Приведенное высказывание предполагает, что жизнь должна рассматриваться правом не только как форма биологического существования, но и как способ самореализации конкретной личности.

П. Т. де Шарден, развивая идеи эволюционизма, определял жизнь как направленный процесс. Его прогноз направлен на будущее: «В один прекрасный день человечество признает, что его первая функция – это проникать, интеллектуально объединять, улавливать, чтобы еще больше понять и покорить окружающие его силы, и тогда для него минует опасность столкнуться с внешним пределом своего развития». Смысл высказывания сводится к тому, что помимо жизни индивидуальности следует осознать жизнь всего социума в целом. Тогда каждое индивидуальное проявление жизни – это опыт целого, пробный шаг в развитии единого. Исходя из этого, де Шарден выводит обязательность включения гносеологической функции государства. Государство должно стать царством науки. Соответственно обществу необходимо задуматься о проявлениях социальной евгеники.

Ни у кого не возникает сомнения, что человек представляет собой живое существо. Под особую охрану государство ставит только жизнь человека. Более того, такая отрасль народного хозяйства, как животноводство, основывается на умерщвлении животных для обеспечения питания человеку.

Гуманизация общества порождает иное отношение к жизни животных. Так, в уголовных кодексах многих стран стали появляться нормы, устанавливающие уголовную ответственность за жестокое обращение с животными. В Российской Федерации это ст. 245 Уголовного кодекса РФ. Наказуемым в соответствии с ней будет жестокое обращение с животными, повлекшее их гибель или увечье, если это деяние совершено из хулиганских побуждений, или из корыстных побуждений, или с применением садистских методов, или в присутствии малолетних. Соответственно не любое убийство, а только квалифицированное будет считаться уголовно наказуемым.

Отдельные животные заносятся в Красную книгу. Тем самым государство ставит их под особую охрану. Но применение защитных мер осуществляется только по отношению к исчезающим объектам животного мира.

Несмотря на приведенные особенности, достаточно сложно определить, что такое жизнь, кто такой человек, обладающий жизнью. Р. Оуэн под человеком понимал «организованное существо или животное, обладающее известными физическими, умственными и нравственными свойствами и способностями и обнаруживающее влечение к одним предметам и антипатию к другим». Н. Бердяев писал: «Человек и очень ограничен и бесконечен, и мало вместителен и может вместить вселенную. Он потенциально заключает в себе все и актуализирует лишь немногое. Он есть живое противоречие, совмещение конечного и бесконечного. Также можно сказать, что человек совмещает высоту и низость».

Соответственно жизнь человеческого организма – только известное открывшееся нам состояние жизни. «Cogito ergo sum» (Я мыслю, значит, я существую), – говорили древние латиняне. Человек живет, покуда осознает себя. Жизнь каждого индивидуальна, как и осознание собственной жизни. Мы можем сопереживать друг другу, но мы никогда не сможем ощутить то, что ощущает другой человек. Даже в рамках биологического существования человеческого организма право долгое время отрицало наличие данного свойства как объекта особой охраны за некоторыми лицами. В миропонимании некоторых народов женщина до настоящего времени рассматривается как принадлежность мужчины, как способ воспроизводства. Естественно, происходит отказ от признания за ней человеческих качеств. Некоторые расовые теории обосновывали, что представители «небелой» расы – лишь переходная стадия от обезьяны к истинному человеку.

В каком месте находится жизнь, так как человек может жить без руки, ноги, некоторых внутренних органов? Возможно создание системы искусственного жизнеобеспечения. Можно заставить биться сердце, работать легкие, но мозг будет мертв. Одновременно одна голова, отделенная от тела, без иных органов не сможет существовать автономно. Л. Н. Толстой писал: «Я живу в теле, стало быть, жизнь в моем теле. Но как только человек начнет искать эту жизнь в известном месте своего тела, так сейчас и являются затруднения. Ее нет в ногтях и волосах, но и нет в ноге, в руке, которые можно отрезать, нет и в крови, нет и в сердце, нет и в мозгу. А есть везде и нигде нет». Понятие «жизнь» выходит за пределы только биологического понятия. Человек – единственное живое существо, которое сознательно может свести счеты со своей жизнью, иными словами, отказаться от своего основного свойства. Человек может «пережить» свое биологическое существование. Его идеи, мысли, учение остаются в памяти других людей.

Нельзя не учитывать тот факт, что человек – психическое существо. На это обращает внимание Вильгельм Райх. Механическое восприятие человеческого организма, по его мнению, приводит к стремлению превращения Homo sapiens в скотоподобного робота: «Младенцы должны выпивать в установленное время определенное количество молока. Они должны спать определенное число часов. Их диета должна содержать x унций жиров, у унций белков и z унций углеводов. Человек не должен ощущать полового влечения вплоть до дня бракосочетания… дети должны изучать x часов математику, у часов химию и z часов зоологию. Все они должны получить одинаковый объем мудрости… Таким образом, человек одновременно формировал механистические, механические и мистические представления о своей личности». Маугли, найденные в джунглях, могут существовать вне общества, но являются ли они людьми в полном смысле этого слова? В настоящее время зафиксирована психическая энергия человека, введено понятие «аура». Безусловно, это также является частью общего явления – жизнь.

Все вышеприведенное рассматривает жизнь в различных ее проявлениях и понимании: биологическом, философском, психологическом, теологическом и т. д. Нельзя говорить о том, что на протяжении всего времени право учитывало только биологический аспект. В древних обществах одним из самых суровых наказаний считалось изгнание. Оно состояло в ритуализированном акте психологического умерщвления. Вокруг человека создавался внешний вакуум человеческого общения. Еще сто лет назад над дворянином публично разламывалась шпага, он лишался всех почестей и званий. В Древнем Китае жизнь одного представителя общины рассматривалась как элемент жизни всей общины в целом. По законам Шан Яна каждые пять дворов объединялись в бао. Если один из членов бао совершал преступление, остальные разрубались пополам. Присутствовали установления на применение наказаний ко всем членам семьи преступника в законодательствах Европы и России. Как писал А. Ф. Кистяковский, английская юриспруденция «изобрела для оправдания такого варварского обычая свой аргумент, известный под именем порчи крови (corruption du sang); этим термином она выражала то убеждение, что преступники передают своим детям кровь в испорченном виде, а вместе с испорченной кровью и свою преступность». Испанская Инквизиция официально занималась «лечением душ».

Современные правовые системы фактически учитывают только биологический подход к пониманию жизни. Точнее, следует констатировать вытеснение иного понимания жизни именно из права. Право отграничивают от религии, морали, нравственности, философии, иных социальных наук. Право все чаще олицетворяют с официальным нормативным актом, оформленным в письменном виде. С одной стороны, такая тенденция оправданна. Нельзя безукоризненно точно дать определение жизни в законодательстве. Л. И. Петражицкий отмечал: «Смысл права состоит не в правильных или неправильных утверждениях относительно бывшего или сущего, а в нормировании поведения, прав и обязанностей». Приведенное мнение предполагает, что, фиксируя в официальном документе определенное субъективное право (в конкретном случае – право на жизнь), государство тем самым пытается нормировать какую-то часть общественных отношений. В этом контексте важно будет уяснить, что и как конкретно нормируется в рамках содержания права на жизнь.

Налицо и развитие понимания права на жизнь, которое нельзя рассматривать лишь как право на биологическое существование. Клонирование, генетические эксперименты, познание жизни с помощью квантовой физики, вероятность изобретения «эликсира от смерти», трансплантология – только беглый перечень проблем, затрагивающих содержание права на жизнь. Соответственно нельзя сводить обязательства государства в рамках данного права к отказу от применения смертной казни, как это можно, прежде всего, заметить из текста большинства конституций различных государств. Еще при подготовке нового текста Конституции РФ Институт законодательства и сравнительного правоведения предлагал реализовать новую концепцию данного права: «Право на жизнь – это основной аргумент граждан в их требованиях охраны среды и против акций, угрожающих их здоровью и жизни. Поэтому представляется оправданным конкретизировать право на жизнь также в аспекте прав на экологическую и ядерную безопасность, на охрану законом и не сводить гарантии этого права к защите от посягательства других людей и вопросу о смертной казни».

Статья 20 новой Конституции РФ не восприняла указанные рекомендации. Помимо фиксации субъективного права, ч. 2 содержит общее правило об исключительности смертной казни. Всеобщая Декларация прав человека ограничивается одним провозглашением субъективного права. Статья 6 Международного Пакта о гражданских и политических правах закрепляет: «Право на жизнь есть неотъемлемое право каждого человека. Это право охраняется законом. Никто не может быть произвольно лишен жизни». Остальные пункты посвящены гарантиям недопущения несправедливых смертных казней. По мнению В. С.  Иваненко, такое текстуальное оформление права носит уточненный характер, поскольку содержит указание на неотъемлемость, что подчеркивает его суть. Кроме того, «безусловно усиливает и психологическое восприятие этого права, и юридическое обязательство по его соблюдению». При обсуждении текста ст. 6 Пакта представителями западных государств предлагалось внести нормы, определяющие исключения из общего правила, в частности относительно лишения жизни при подавлении мятежа, восстания или бунта. «Советский представитель указал на недопустимость подобной формулировки, тем более без уточнения характера восстания, которое может быть признано законным, в частности, в случае отрицания в стране существенных демократических прав и свобод, – отмечает А. П. Мовчан. – Комиссия отклонила предложенную западными странами поправку и решила вообще не перечислять в ст. 6 ограничения права на жизнь, поскольку невозможно дать полное изложение всех ограничений. Кроме того, отмечалось, что такое перчисление может создать впечатление, что скорее разрешается убийство, чем охраняется право на жизнь».

Региональные конвенции также практически придерживаются устоявшейся традиции. Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г. предусматривает (ст. 2): «Право каждого лица на жизнь охраняется законом. Никто не может быть умышленно лишен жизни иначе как во исполнение смертного приговора, вынесенного судом за совершение преступления, в отношении которого законом предусмотрено такое наказание». В последующем устанавливаются исключения из правила: «Лишение жизни не рассматривается как нарушение настоящей статьи, когда оно является результатом абсолютно необходимого применения силы:

a) для защиты любого лица от противоправного насилия;

b) для осуществления законного задержания или предотвращения побега лица, заключенного под стражу на законных основаниях;

c) для подавления, в соответствии с законом, бунта или мятежа».

Аналогична по содержанию Конвенция Содружества Независимых Государств о правах и основных свободах человека. Американская конвенция о правах человека, закрепляя право на жизнь в ст. 4, основное содержание посвящает ограничениям применения смертной казни. Пункт 2 указывает, что таковая может устанавливаться только за наиболее серьезные преступления. Далее расшифровывается, что она не может быть назначена за политические и схожие с ними преступления. Арабская хартия прав человека подобно Всеобщей декларации прав человека объединяет в одной статье (ст. 5) право на жизнь, свободу и личную неприкосновенность, дополняя, что эти права защищены законом. Ограничения по отношению к применению смертной казни фиксируются в ст. 10–12.Следует отметить, что текстуальное закрепление в европейских конституциях строится практически по одинаковой схеме. Либо краткая констатация данного права (Конституция ФРГ, ст. 2; Конституция Республики Болгария, ст. 28), либо одновременно фиксируются и гарантии недопущения произвольных казней или полного запрета на применение данного вида наказания. Конституция Республики Словении (ст. 17) провозглашает: «Человеческая жизнь неприкосновенна. В Словении нет смертной казни». Аналогична формулировка в Конституции Португалии: «1. Человеческая жизнь неприкосновенна. 2. Применение смертной казни не допускается» (ст. 24). Статья 1 Главы V Конституционного закона Республики Албания «Об основных конституционных положениях»: «Право человека на жизнь защищается законом. Никто не может быть лишен жизни, иначе как на основании вступившего в законную силу приговора суда, вынесенного в связи с умышленным особо тяжким преступлением, за которое законом в качестве меры наказания предусмотрена смертная казнь. Смертная казнь не применяется к лицам, не достигшим на момент совершения преступления 18-летнего возраста, а также к женщинам». Таким же примером служит ст. 21 Конституции Республики Хорватия – каждый человек имеет право на жизнь. В Республике Хорватия нет смертной казни.

Конституция Словацкой республики (ст.15) и Конституция Чешской республики (ст. 6) дополнительно выделяют, что человеческая жизнь достойна охраны еще до рождения. Конституция Ирландии также идет по такому пути: «Государство признает право на жизнь нерожденного и, имея в виду равное право на жизнь матери, гарантирует в своих законах уважение и, насколько это возможно, защищает и поддерживает своими законами это право» (ст. 40). Применительно к такому способу текстуального закрепления следует выделить значение словосочетания «право на жизнь нерожденного». Противники такого подхода могут отметить, что нерожденный не может существовать вне организма матери. Он лишен способности самостоятельно функционировать. Отсутствует дыхание, система кровообращения зависит от материнского организма и т. д. Можно ли говорить, что нерожденный живет? С другой стороны, лицо, находящееся в коме, также поддерживается с помощью искусственных мероприятий (вентиляция легких, питание, кровообращение). Однако нельзя говорить, что с потерей сознания человек утрачивает и право на жизнь.

Нередко конституционное закрепление права на жизнь происходит в комплексе с другими правами в одной статье: «Все имеют право на жизнь, физическую и моральную неприкосновенность, никого ни в коем случае нельзя подвергать пыткам или бесчеловечному или унижающему достоинство обращению. Отменяется смертная казнь, за исключением случаев, предусмотренных военными уголовными законами во время войны» (ст. 15 Конституции Испании).

Приведенные нормы международно-правовых актов и Конституций показывают, что восприятие права на жизнь официальным нормативным актом как стремление к отказу от смертной казни обусловлено его особой структурой, отличающейся от большинства иных субъективных прав. Именно особая структура предопределяет либо краткую констатацию права, либо с фиксацией некоторых исключений. Диспуты вокруг недопустимости абортов и опытов с эмбрионами предопределяют также закрепление уважения данного права за нерожденным. Однако тот смысл, который вкладывается благодаря доктринальному толкованию, настолько объемен и охватывает такой спектр конкретных правомочий, что позволяет ученым рассматривать право на жизнь не только как субъективное право, а как принцип, определяющий содержание и смысл отношений государства и личности, одним из аспектов которых выступает комплекс субъективных прав и свобод. «Право как норма, закон, государственное установление и право как возможность или управомоченность субъектов вести себя известным образом в рамках этих установлений – вот суть разграничения права на объективное и субъективное». Исходя из этого, рассматривая право на жизнь как объективное установление, нельзя не остановиться на тех конкретных правомочиях, которыми обладает гражданин благодаря такому нормативному закреплению.

Следует добавить, что право на жизнь – всего лишь констатация данного явления со стороны государства в том смысле, что государство не может самостоятельно создать новую жизнь. Для этого необходима инициатива человека. Зарождение жизни – последовательный биологический процесс, который с момента слияния сперматозоида с яйцеклеткой не зависит от воли индивидуума. Возможно прерывание жизни, но и как в случае убийства необходимо сознательное совершение определенных действий, одного лишь волеизъявления будет недостаточно. Процесс зарождения человека и его появления на свет носит необратимый характер, он может быть только прерван, но самостоятельно приостановиться не сможет.

Традиционно структура субъективного права выстраивается из четырех элементов: право-поведение, право-требование, правопользование, право-притязание. Так Н. И. Матузов отмечает: «В то же время все эти элементы можно представить себе и как одну общую правовую возможность. Единство указанных четырех возможностей, собственно, и составляет содержание субъективного права и его структуру». Следовательно, уяснение структуры права на жизнь как субъективного права невозможно без уточнения содержания каждого из заявленных правомочий. При этом даже беглый анализ показывает, что приведенная конструкция вряд ли полностью применима к данному субъективному праву. Разберем более подробно.

Право-поведение следует рассматривать как «возможность вести себя активно, совершать любые действия, как предусмотренные юридическими нормами, так и не запрещенные законом». Применительно к праву на жизнь, по-видимому, это будет любая деятельность гражданина, направленная на обеспечение своего собственного биологического существования. Данный аспект юриспруденция обеспечивает через закрепление иных активных правомочий (закрепляемых как самостоятельные субъективные права) или через введение отраслевых институтов. Первое можно проиллюстрировать фиксацией в основных нормативных документах права на достойную жизнь. Начало было положено ст. 25 Всеобщей Декларации прав человека: «Каждый человек имеет право на такой жизненный уровень, включая пищу, жилище, медицинский уход и необходимое социальное обслуживание, который необходим для поддержания здоровья и благосостояния его самого и его семьи, и право на обеспечение на случай безработицы, болезни, инвалидности, вдовства, наступления старости или иного случая утраты средств к существованию по независящим от него обстоятельствам». Статья 11 Международного Пакта об экономических, социальных и культурных правах уже более четко установила: «Участвующие в настоящем Пакте государства признают право каждого на достаточный жизненный уровень для него и его семьи, включающий достаточное питание, одежду и жилище, и на непрерывное улучшение условий жизни». Иными словами, речь идет не об элементарном биологическом существовании, когда достаточно, чтобы человек какое-то время не умирал, а о таком укладе жизни, который бы позволял удовлетворять как материальные, так и духовные потребности. Следует добавить, что известный юрист-международник Ф. Ф. Мартенс право на существование еще более ста лет назад выделял как основное право, неразрывно связанное с личностью: «Право на существование и развитие физической личности, – следовательно, право на приобретение средств, необходимых для поддержания жизни, трудом физическим, торговыми оборотами, занятием промыслами или иным законным образом; в этом отношении каждый человек пользуется совершенной свободой в пределах, поставленных законом». Причем сами международные документы очерчивают тот минимум, при котором можно говорить о достойной жизни человека, – достаточное питание, одежда, жилище, медицинский уход и т. д. В этих границах государство обязано создать такие условия, чтобы человек своими свободными действиями мог себе обеспечить необходимый жизненный уровень. Уже сам индивидуум выбирает род занятий, позволяющий ему обеспечить свое существование, пользуется системой кредитования, социального обеспечения, медицинского страхования, «обременяет» себя семейным статусом и т. п. Более того, создание таких условий, которые приведут к целенаправленному умиранию какой-либо социальной группы, будет рассматриваться как преступление против человечности. Конвенция о предупреждении преступления геноцида и наказании за него от 9 декабря 1948 г. под геноцидом понимает (ст. II) «следующие действия, совершаемые с намерением уничтожить, полностью или частично, какую-либо национальную, этническую, расовую или религиозную группу как таковую:

a) убийство членов такой группы;

b) причинение серьезных телесных повреждений или умственного расстройства членам такой группы;

c) предумышленное создание для какой-либо группы таких жизненных условий, которые рассчитаны на полное или частичное физическое уничтожение ее;

d) меры, рассчитанные на предотвращение деторождения в среде такой группы;

e) насильственная передача детей из одной человеческой группы в другую».

Приведенный перечень действий, рассматриваемых как геноцид, не исчерпывается только совершением убийства. Действительно, искусственная стерилизация, например, социальной группы приведет ее через определенный промежуток времени к полному естественному вымиранию, хотя в данном случае жизнь гражданина, подвергнутого операции, сохраняется. Это говорит о том, что правоповедение в аспекте рассматриваемого права включает в себя не только обеспечение собственного биологического существования, но и деятельность, направленную на продолжение собственного «Я», через свое потомство. Исходя из этой предпосылки, именно из права на жизнь, выделяется такой спектр правомочий, которые получили название «репродуктивные права».

Одновременно приведенные нормы Конвенции защищают, помимо биологического существования, расовое, социальное, религиозное, этническое самоопределение. История знает примеры, когда взрослые лица одной социальной группы подлежали изоляции, а их дети передавались на воспитание в другие социальные группы либо отдавались на попечение государственным службам. Тем самым дети, рожденные от таких родителей, не смогут путем социального научения самоидентифицировать свою особую социальную принадлежность, «растворившись» в искусственно созданной социальной среде. В итоге взрослые постепенно вымирают, а их дети становятся частью той социальной группы, которая изначально была враждебна их родителям.

Подобные примеры также показывают, что гражданин осуществляет не просто деятельность, обеспечивающую его биологическое существование, но и деятельность, направленную на самоидентификацию в рамках принадлежащей социальной общности, отстаивание собственной самобытности. Продолжением признания правомерности такого поведения служит закрепление коллективных прав, одним из которых выступает право на самоопределение. В международном праве данное право порождает огромное количество споров, носящих как юридический, так и политический характер. С точки зрения права – это дискуссии вокруг субъекта правообладателя: народ или нация. Профессор А. Е. Козлов указывает на содержание текста международных документов: «Именно нация, давшая название народу и составляющая, как правило, его большую часть, может самоопределиться. Этого права не может иметь какая-то аморфная территория, не имеющая определенных территориальных характеристик и выраженного национального самосознания». Была высказана также точка зрения о наличии государственной идентичности как элемента правового статуса личности: «Государственная идентичность выступает одним из ключевых факторов, консолидирующих все население страны. Поэтому представляется правомерным обозначить категорией “государственная идентичность” отношение индивида к своему статусу гражданина государства, личностную оценку своего гражданского состояния, готовность выполнять сопряженные с наличием гражданства обязанности и пользоваться правами».

Введение отраслевых институтов гарантирует такое правоповедение, которое позволяет совершать определенные действия, направленные на сохранение собственной жизни. В этом случае государство лишь констатирует правомерность поведения. Примером может служить институт необходимой обороны. Статья 37 Уголовного кодекса РФ закрепляет: «Не является преступлением причинение вреда посягающему лицу в состоянии необходимой обороны, то есть при защите личности и прав обороняющегося или других лиц, охраняемых законом интересов общества или государства от общественно опасного посягательства, если при этом не было допущено превышения пределов необходимой обороны». Аналогичные нормы имеются в правовых актах других государств. В частности, ст. 328 Уголовного кодекса Франции оговаривает понятие необходимой обороны («Нет ни преступления, ни проступка, если лишение жизни, нанесение ран и ударов было вызвано наличной необходимостью законной обороны самого себя или другого»), а ст. 329 уточняет признаки самозащиты:

«1. Если лишение жизни было совершено, раны причинены или удары нанесены при отражении ночью попытки или взломать ограду, стену или проникнуть в дом или жилое помещение или в их пристройки.

2. Если деяние имело место при защите себя от совершающих кражу или разграбление, осуществляемые с насилием».

Институт необходимой обороны признан и на международном уровне. Так, Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод предусматривает, что лишение жизни не рассматривается как нарушение права на жизнь, когда оно является результатом абсолютно необходимого применения силы для защиты любого лица от противоправного насилия.

Право-требование состоит из возможности требования совершения определенных действий от обязанного субъекта. Иными словами, это – обременение второй стороны, по отношению к которой направлены действия управомоченного лица, обязанностью по совершению (либо воздержанию от каких-то действий) каких-либо действий (в частности, требование не причинять вред жизни и здоровью другому лицу). Причем речь в большей мере идет не о криминализации убийства и причинения тяжких телесных повреждений, а о такой деятельности, которая может носить характер скрытой направленности на причинение вреда жизни и здоровью. Как отмечается в теории права, «возможность требовать выступает здесь как нечто вторичное, как поддержка осуществления собственных прав и свобод». Примером может служить наличие законодательства о защите прав потребителей. Так, Закон РФ «О защите прав потребителей» регулирует «отношения, возникающие между потребителями и изготовителями, исполнителями, продавцами при продаже товаров (выполнении работ, оказании услуг), устанавливает права потребителей на приобретение товаров (работ, услуг) надлежащего качества и безопасных для жизни и здоровья потребителей, получение информации о товарах (работах, услугах) и об их изготовителях (исполнителях, продавцах), просвещение, государственную и общественную защиту их интересов, а также определяет механизм реализации этих прав».

Статья 7 названного Закона указывает, что потребитель имеет право на то, чтобы товар (работа, услуга) при обычных условиях его использования, хранения, транспортировки и утилизации был безопасен для жизни, здоровья потребителя, окружающей среды, а также не причинял вред имуществу потребителя. Требования, которые должны обеспечивать безопасность товара (работы, услуги) для жизни и здоровья потребителя, окружающей среды, а также предотвращение причинения вреда имуществу потребителя, являются обязательными и устанавливаются законом или в установленном им порядке.

В случае нарушения установленных правил потребитель может потребовать приостановления производства, изъятия товара из оборота.

В соответствии со ст. 8 потребитель вправе потребовать предоставления необходимой и достоверной информации об изготовителе (исполнителе, продавце), режиме его работы и реализуемых им товарах (работах, услугах).

Право-требование можно проиллюстрировать практикой европейских органов по защите прав человека. Толкование ст. 2 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод исходит из того, что она наделяет государство некоторыми позитивными обязательствами, в частности, обязанностью по обеспечению того, чтобы национальное законодательство предусматривало уголовную ответственность за преднамеренные убийства: «Статья 2 ограничивает обстоятельства, при которых государство может лишить индивида жизни, и требует, чтобы государство не допускало, насколько это возможно, совершение убийств отдельными гражданами». В решении от 17 января 2002 г. по делу Кальвелли и Чильо против Италии Европейский Суд по правам человека указал: «По статье 2 Конвенции позитивные обязательства по охране прав человека, лежащие на государствах, требуют, чтобы государства разрабатывали и вводили в действие такие нормы и правила, которые обязывают государственные и частные клиники принимать соответствующие меры для охраны жизни пациентов. Кроме того, требуется создание действенной независимой судебной системы, обращение к которой по соответствующим делам позволило бы устанавливать причины смерти больного и привлекать виновных к ответственности». В решении от 14 февраля 2002 г. по делу Абдуррахман Орак против Турции позитивные обязательства относились к обязанности государства защищать жизнь лиц, лишенных свободы. Аналогичная позиция высказана и в решении от 14 марта 2002 г. по делу Пол и Эдвардс против Соединенного Королевства. Применительно к этому решению Судом указывалось на материальные обязанности – защита жизни, а также на процессуальные обязанности – проведение необходимого официального расследования по факту смерти с обязательным привлечением заинтересованных лиц. При этом возможность подачи гражданского иска со стороны жертв не является исчерпывающим «средством установления обязательств государства в связи с происшествием».

Право-притязание (право притязания) – это «возможность обратиться за защитой своего нарушенного права в правоохранительные органы, т. е. привести в действие охранительный механизм государства». Суть заключается в том, что юридическое действие гражданина служит основанием для обязательного возникновения определенных правоотношений, одной из сторон которых будет уполномоченный государственный орган. В этом случае на государстве лежит обязанность по созданию такого правового поля, в рамках которого должны обеспечиваться основные права и свободы человека и гражданина. Именно данный элемент позволяет говорить о степени гарантированности определенных прав. При этом следует различать такие возможности гражданина, которые в любом случае приводят государственный механизм в действие вне зависимости от желания уполномоченных должностных лиц, которые при наличии обращения будут обязаны вступить в правоотношения. Такие возможности принадлежат всем гражданам. Есть и такие возможности, которые наряду с волевыми действиями гражданина, обусловлены наличием «желания» вступать в правоотношения со стороны уполномоченных органов. Гражданин выражает просьбу, но «включение» самого государственного механизма зависит от дискреционного усмотрения органа или должностного лица. Такие возможности, как правило, именуются правом-привилегией. В качестве примера можно обратить внимание на выражение просьбы о помиловании осужденного к смертной казни. Так, ст. 6 Международного Пакта о гражданских и политических правах устанавливает: «Каждый, кто приговорен к смертной казни, имеет право просить о помиловании или о смягчении приговора. Амнистия, помилование или замена смертного приговора могут быть дарованы во всех случаях». Из самого текста международного документа видно, что речь идет лишь о возможности просить, но не обязательном обращении. Приговоренный может отказаться от использования такой возможности. Практика необращения за помилованием достаточно распространена. Само помилование именно даруется. В Российской Федерации в соответствии со ст. 89 Конституции РФ помилование осуществляет Президент Российской Федерации. Ст. 85 Уголовного кодекса РФ дополняет смысл конституционных положений: «1. Помилование осуществляется Президентом Российской Федерации в отношении индивидуально определенного лица. 2. Актом помилования лицо, осужденное за преступление, может быть освобождено от дальнейшего отбывания наказания либо назначенное ему наказание может быть сокращено или заменено более мягким видом наказания. С лица, отбывшего наказание, актом помилования может быть снята судимость».

Валери Жискар д’Эстен так описывает роль главы государства в принятии решения о помиловании или отказе в нем: «Я не считал, что должен заново вершить правосудие, хотя общественное мнение полагает обратное. Закон обеспечивал все возможные гарантии справедливости. Мое суждение не могло быть более обоснованным, чем решение присяжных. Я исходил из того, что их решение основано на всестороннем учете всех имеющихся данных и доказательств, которые были им представлены. Я никогда не претендовал на то, что могу вынести более справедливый приговор. Мне нужно было ответить на один-единственный вопрос: существуют ли достаточно убедительные основания для того, чтобы не применять их решения?».

Развитие международного права позволяет выявить и иной аспект права-притязания – возможность обратиться за защитой нарушенного права в наднациональные органы контроля, в которых человек и государство становятся равными сторонами юридического спора. «Пакты о правах человека и другие договоры (конвенции), являющиеся источниками международного гуманитарного права, предусматривают комплексную систему обеспечения и защиты зафиксированных в этих актах и во внутригосударственном законодательстве прав и свобод». В системе органов ООН основные функции по содействию всеобщему уважению и соблюдению прав человека выполняет Экономический и Социальный Совет (ЭКО-СОС). Международный Пакт о гражданских и политических правах предусматривает создание Комитета по правам человека. В ст. 1 Факультативного протокола к настоящему Пакту указывается: «Государство – участник Пакта, которое становится участником настоящего Протокола, признает компетенцию Комитета принимать и рассматривать сообщения от подлежащих его юрисдикции лиц, которые утверждают, что они являются жертвами нарушения данным государством-участником какого-либо из прав, изложенных в Пакте». Отдельные конвенции предусматривают создание специальных органов, наделенных полномочиями рассматривать нарушения либо отдельных прав человека (Конвенция против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания – Комитет против пыток, Международная конвенция о ликвидации всех форм расовой дискриминации – Комитет по ликвидации расовой дискриминации), либо права отдельных групп людей (Конвенция о правах ребенка – Комитет по правам ребенка). Подобные процессы происходят и на региональном уровне. Уникальность Европейской конвенции по правам человека многими оценивается по факту создания Европейского Суда по правам человека.

Право-пользование социальным благом многими учеными-юристами рассматривается как основа (базис) вышеназванных возможностей. Так, можно встретить мнение, что само субъективное право предполагает «возможность пользования определенным социальным благом: полномочие совершать определенные действия и требовать соответствующих действий от других лиц, свободу поведения в границах, установленных нормой права». Исходя из такого смысла, право-пользование отражает социальное назначение права на жизнь. «Координация человеческого поведения в связи с обладанием и использованием того или иного блага – вот две стороны, две функции и две взаимосвязанные задачи субъективного права».

1.2. Особенности содержания субъективного права на жизнь

Приводя выше характеристики каждой возможности, нельзя не сказать о некоторых особенностях содержания субъективного права на жизнь. В классическом понимании субъективное право зависит от воли и сознания субъекта. Именно этим определяется сущность данной категории. Как отмечается большинством авторов, стержнем выступает глагол «мочь» (правомочие). Иными словами, право – это тогда право, когда обладатель может им пользоваться, с помощью него определять свои конкретные действия, создавать обязанности для других лиц и т. д. Действительно, человек использует то благо, которое ему даровано. Более того, человек может самостоятельно лишить себя такого блага (самоубийство). При этом способность лишения себя жизни зачастую зависит от личностных характеристик человека. Один может самостоятельно свести счеты с жизнью. Для этого достаточно использовать подручные средства, от оружия до яда. Другие подпадают под разрешительную систему самоубийства в условиях законодательно одобренной эвтаназии. Гораздо сложнее определиться с правомочием новорожденного. Ведь появление на свет нового человека отнюдь не зависит от его собственной воли. У ребенка никто не испрашивает желания появиться на свет. Наоборот, в этом проявляется воля других лиц – его родителей. Причем зачастую появление на свет ребенка не так уж и редко происходит в отсутствие желания его появления со стороны самих родителей. В этих случаях зачастую говорят о «внеплановой беременности», «нежеланном ребенке». Последствием интимных отношений между молодыми людьми выступает нередко также официальное оформление своих отношений. Грубая форма выражения данного явления в обществе находит свое наименование как «брак по залету». Социологи выработали иной термин – «брак, стимулированный беременностью». Но даже здесь следует оговориться. Медицина знает немало ситуаций, при которых желание родителей иметь детей не имеет своего логического продолжения, при этом влияние оказывает отнюдь не наличие каких-либо заболеваний, а необъяснимые пока обстоятельства. Абсолютно здоровые люди не могут произвести на свет потомство.

Предотвращению нежелательной беременности посвящена деятельность по семейному планированию. Крайней формой исправления ошибок в планировании является операция по искусственному прерыванию беременности (аборт). В этом случае, если признавать за человеческим эмбрионом право на жизнь, реализация данного права ставится в зависимость от воли совсем иных лиц, но никак не правообладателя. Если же вдаваться в медицинские подробности, то вопрос зачатия не зависит и от воли потенциальных родителей, даже если они вступают в так называемые незащищенные интимные отношения. В этом случае можно говорить только о наличии сексуального контакта, который может привести к зачатию ребенка, а может и нет. Как описывают это авторы энциклопедии «Основы сексологии»: «Можно предположить, что беременность возникает после первых же сексуальных контактов, однако на самом деле у супружеских пар, способных иметь детей и желающих этого, при регулярных половых сношениях без противозачаточных средств беременность наступает в среднем через 5,3 мес. (Shane, Schiff, Wilson, 1976). Только 25 % женщин беременеют после половой близости без противозачаточных средств в течение месяца; 63 % беременеют к концу 6 мес., а 80 % – только через год. Очевидно, даже в тех случаях, когда супруги, способные иметь детей, совершают половой акт незадолго до овуляции, для наступления беременности необходим еще и элемент везения». Даже исходя из приведенной цитаты, видно, что появление на жизнь нового человека зависит от многих факторов: способность родителей к зачатию и деторождению, традиционно наличие сексуального контакта, регулярность вступления в интимные отношения.

Несмотря на кажущееся отсутствие права в этих моментах, право достаточно активно изначально вмешивалось (и вмешивается) в регулировании репродуктивной деятельности. Неспособность иметь детей для законодательства большинства государств (вплоть до начала XX в.) являлось основанием для расторжения брака. Тем самым государство признавало право на поиск такого партнера, который позволил бы реализовать репродуктивные запросы гражданина. Уже в настоящее время общество выработало иные каноны. Создается система клиник, чья деятельность направлена на оказание медицинской помощи в интимной сфере: лечение бесплодия, искусственное оплодотворение, суррогатное материнство, родовспоможение и т. д.

При этом наличие сексуального контакта, как и регулярных интимных отношений между супругами, всегда рассматривалось как обязательный атрибут брака. Католическое каноническое право в кан. 1061 § 1 так дает определение супружеского акта: «Супружеский акт а) предназначен сам по себе к порождению потомства, б) к нему брак направляется по самой своей природе, в) супруги благодаря ему становятся единой плотью». Обычное право народов Африки определяет как одно из оснований расторжения брака отказ от вступления в интимные отношения. Для сенегальских этнических групп, где распространено многоженство, есть и такое основание, как несправедливое распределение ночей. Свод норм обычного права народов Кении (кикуйю) предусматривает: «Ни муж, ни жена не могут отказать друг другу в праве на интимные отношения без разумных причин. Такие отношения не разрешаются во время менструального периода у жены, перед рождением ребенка и после этого и вне домохозяйства в случаях, когда половые отношения подпадают под табу».

При всем этом в процессе зарождения новой жизни следует различать конкретные человеческие действия и объективный природный процесс, не зависящий от человеческих действий. «Первое, внешнее, видимое, есть интимный сексуальный акт, – пишет профессор Урбанианского университета А. М. Абате, – в том числе и физически объединяющий супругов, в котором мужчина участвует путем проникновения и эякуляции во влагалище жены, а женщина – принимая мужской член и семя. Второе, невидимое – это совокупность других анатомических и функциональных условий, необходимых для того, чтобы супружеское соитие, человеческое действие, привело к передаче жизни». Советское семейное право не привыкло к такому подробному описанию основного признака брачных отношений. Он растворялся в туманной формулировке «личные неимущественные права и обязанности супругов». Для него характерно будет следующее мнение: «Сфера взаимоотношений в семье очень сложна, деликатна, и поэтому многие ее аспекты правом вообще не регулируются». Соглашаясь с общим выводом, что действительно правом достаточно сложно регулировать отношения, возникающие внутри семьи, следует признать, что сфера репродуктивной и сексуальной деятельности стала для советского законодательства табуированной. «Совместный творческий труд, учеба, тысячи клубов, дворцов культуры, туристские походы, самодеятельность, увлечения – все это создает условия общения, познания друг друга, помогает заключить брак только по взаимной склонности, любви», – как отмечает один из авторов монографии того времени. При всем этом сексуальные отношения находились под строгим партийным контролем.

Каноническое законодательство, наоборот, уделяет этому значительное внимание. Тем более что именно оно предъявляет и требования по соблюдению этих правил, закрепляя понятие «противоестественное совокупление». В США в некоторых штатах до настоящего времени сохранилась уголовная ответственность за оральное совокупление между мужчиной и женщиной даже по обоюдному согласию. Следует добавить, что исследование правового регулирования сексуальной деятельности человека еще найдет своего пытливого автора.

Однако приведенные доводы заставляют задуматься над тем, волен ли человек приостановить природный процесс, когда человеческое действие (сексуальный акт) не направлено на зарождение новой жизни (только желание получить наслаждение). Соответственно возникают следующие вопросы: вправе ли женщина сделать аборт; может ли мужчина принудить женщину пойти на искусственное прерывание нежеланной с его стороны беременности, в том числе путем подачи иска; может ли мужчина заставить женщину отказаться от прерывания беременности, в том числе путем подачи иска; можно ли заставить своего партнера отказаться от использования противозачаточных средств (или наоборот), в том числе путем подачи иска? Ответы на данные вопросы осложняются еще и тем обстоятельством, что репродуктивные права рассматриваются как элемент права на жизнь не только ребенка, но и его родителей. Иными словами, право на потомство рассматривается как право уже живущего человека на то, чтобы реализовать возможность иметь своих детей. Причем данное правомочие рассматривается, прежде всего, как элемент права на жизнь. Будущий ребенок при таком подходе превращается лишь в объект правоотношений. Но результатом сознательных действий взрослых людей становится рождение нового человека, а значит, нового субъекта права. Древнее законодательство достаточно просто смотрело на данную проблему, расценивая потомство как собственность главы семьи. Гуго Гроций писал: «Путем рождения родители приобретают право в отношении детей». Отец мог продать детей в рабство. До сих пор сохраняется позорный обычай убийства девочек при рождении. А. Ф. Швейгер-Лерхенфельд описывал: «… раджпуты, как и некоторые другие индусы, убивают дочерей тотчас после рождения; тогда через пятнадцать лет им не предстоят свадебные издержки… Когда в 1836 году индо-британское правительство произвело первое исследование по этому поводу, то оказалось, например, что в Западном Раджпутане при населении в 10 000 человек не было ни одной девочки». В Платформе действий, принятой в Пекине на международной конференции, отмечается: «Однако во многих странах, по имеющимся данным, девочки подвергаются дискриминации, начиная с самого раннего возраста, в детстве и достигнув совершеннолетия. В отдельных районах мира численность мужчин превышает численность женщин на 5 человек из каждых 100. Причинами такого несоответствия численности, в частности, являются пагубное отношение и практика, такие как калечащие операции на женских половых органах, предпочтение сыновей, что приводит к умерщвлению новорожденных девочек и выбору пола ребенка до рождения и женскому инфантициду, – ранние браки, включая браки в детском возрасте, насилие в отношении женщин, сексуальная эксплуатация, половое принуждение, дискриминация в отношении девочек при распределении продовольствия и другие виды практики, влияющие на здоровье и благополучие. В результате этого меньшее число девочек по сравнению с мальчиками доживают до взрослого возраста».

Американская практика свидетельствует о возможной подаче иска со стороны ребенка к своим родителям за то, что они его произвели на свет. Основа дела такова: ребенок родился инвалидом и был обречен на физические и нравственные страдания. Диагноз был поставлен еще при обследовании плода в утробе матери. Несмотря на это, родители решили отказаться от рекомендованного искусственного прерывания беременности. Ребенок, устав терпеть страдания, обратился в суд с иском к своим родителям за то, что они, зная о его будущем состоянии, сознательно сохранили ему жизнь.

Выявление особенностей права на жизнь позволяет задать следующий вопрос: может ли человек пользоваться данным правом неограниченно? Может ли он произвольно распоряжаться таким благом, как жизнь? Религиозная точка зрения исходит из того, что поскольку жизнь дарована Богом, то человек не имеет права ею распорядиться. Самоубийство является тяжким грехом по религиозным канонам большинства конфессий. Большинство государств Средневековья также закрепляло в своих правовых системах суровые наказания для самоубийц-неудачников, как и предусматривались различные надругательства над трупами самоубийц. В настоящее время таким гражданам оказывается врачебная помощь, тем самым медицинские службы пренебрегают волей человека, самостоятельно решившего свести с собой счеты. При этом предусматривается специальная реабилитационная терапия, направленная на предотвращение таких попыток в будущем.

Одновременно государство допускает наличие таких профессий, основная задача которых выполняется с риском для жизни, т. е. допускается правомерный риск по отношению к собственной жизни. Так, ст. 1 Федерального закона «О статусе военнослужащих» закрепляет: «На военнослужащих возлагаются обязанности по подготовке к вооруженной защите и вооруженная защита Российской Федерации, которые связаны с необходимостью беспрекословного выполнения поставленных задач в любых условиях, в том числе с риском для жизни. В связи с особым характером обязанностей, возложенных на военнослужащих, им предоставляются льготы, гарантии и компенсации». Дисциплинарный Устав Вооруженных Сил Российской Федерации дополняет: «Воинская дисциплина обязывает каждого военнослужащего… стойко переносить трудности военной службы, не щадить своей жизни для выполнения воинского долга». Тем самым нормативные акты устанавливают приоритет по отношению к человеческой жизни таких благ, как воинский долг, защита Российской Федерации. Компенсацией возможного риска являются дополнительные выплаты, обязательное государственное страхование, социальные льготы, иные гарантии как правового, организационного, так и материального характера. Следует добавить, что для лиц, проходящих военную службу по контракту, данный выбор профессии будет добровольным, а для лиц, призываемых на военную службу, – принудительным. Это означает, что российское государство не исключает возможности распоряжения человеческой жизнью помимо воли самого обладателя (а также помимо такого случая, как применение смертной казни).

Статья 22 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе» предусматривает категории граждан, подлежащих призыву на военную службу. Это:

а) граждане мужского пола в возрасте от 18 до 27 лет, состоящие или обязанные состоять на воинском учете и не пребывающие в запасе;

б) граждане мужского пола в возрасте от 18 до 27 лет, окончившие государственные, муниципальные или имеющие государственную аккредитацию по соответствующим направлениям подготовки (специальностям) негосударственные образовательные учреждения высшего профессионального образования и зачисленные в запас с присвоением воинского звания офицера.

Кроме того, ст. 20 Федерального закона «Об обороне» устанавливает предназначение мобилизации, когда обязательному призыву подлежат и другие категории граждан. Порядок проведения призыва устанавливается Федеральным законом «О мобилизационной подготовке и мобилизации в Российской Федерации».

За уклонение от исполнения воинской обязанности устанавливается уголовная ответственность, которая характеризуется серьезной степенью репрессивности. Ранее Закон СССР «Об уголовной ответственности за воинские преступления» предусматривал в большинстве случаев смертную казнь за совершение воинских преступлений в военное время. Уголовный кодекс РСФСР повторил установленные санкции. В соответствии со ст. 81 УК РСФСР уклонение от призыва по мобилизации в ряды Вооруженных Сил СССР, совершенное в военное время, наказывалось лишением свободы на срок от пяти до десяти лет или смертной казнью. Дезертирство (ст. 247 УК РСФСР), совершенное в военное время, как и самовольное оставление части или места службы в боевой обстановке, независимо от продолжительности (ст. 248 УК РСФСР) также наказывалось смертной казнью или лишением свободы на определенные сроки. Это обусловливалось тем, что если государство требует от своих граждан добровольно жертвовать собственной жизнью, то неисполнение такого долга должно наказываться равноценно по отношению к тому благу, которым жертвуют лица, добросовестно его выполняющие. В настоящее время данные составы преступлений новым Уголовным кодексом Российской Федерации сохранены, но в нем исключена возможность применения за них смертной казни.

Уголовное законодательство, как уже ранее писалось, предусматривает и такой институт, как необходимая оборона (ст. 37 УК РФ). При этом ненаказуемым будет причинение смерти другому лицу при защите собственной жизни. В соответствии со ст. 24 Федерального закона «Об оружии» «граждане Российской Федерации могут применять имеющееся у них на законных основаниях оружие для защиты жизни, здоровья и собственности в состоянии необходимой обороны или крайней необходимости». При этом применению оружия должно предшествовать четко выраженное предупреждение лица, против которого применяется оружие, за исключением случаев, когда промедление в применении оружия создает непосредственную опасность для жизни людей или может повлечь за собой иные тяжкие последствия.

Одновременно запрещается применять огнестрельное оружие в отношении женщин, лиц с явными признаками инвалидности, несовершеннолетних, когда их возраст очевиден или известен, за исключением случаев совершения указанными лицами вооруженного либо группового нападения.

Статья 15 Закона РФ «О милиции» также предусматривает возможность применения и использования огнестрельного оружия сотрудниками милиции:

1) для защиты граждан от нападения, опасного для их жизни или здоровья;

2) для отражения нападения на сотрудника милиции, когда его жизнь или здоровье подвергаются опасности, а также для пресечения попытки завладения его оружием;

3) для освобождения заложников;

4) для задержания лица, застигнутого при совершении тяжкого преступления против жизни, здоровья и собственности и пытающегося скрыться, а также лица, оказывающего вооруженное сопротивление;

5) для отражения группового или вооруженного нападения на жилища граждан, помещения государственных органов, организаций и общественных объединений;

6) для пресечения побега из-под стражи: лиц, задержанных по подозрению в совершении преступления; лиц, в отношении которых мерой пресечения избрано заключение под стражу; лиц, осужденных к лишению свободы; а также для пресечения попыток насильственного освобождения этих лиц.

Запрещается применять огнестрельное оружие в отношении женщин, лиц с явными признаками инвалидности и несовершеннолетних, когда возраст очевиден или известен сотруднику милиции, кроме случаев оказания ими вооруженного сопротивления, совершения вооруженного или группового нападения, угрожающего жизни людей, а также при значительном скоплении людей, когда от этого могут пострадать посторонние лица.

В соответствии со ст. 16 Закона «О милиции» попытки лица, задерживаемого сотрудником милиции с обнаженным огнестрельным оружием, приблизиться к нему, сократив при этом указанное им расстояние, или прикоснуться к его оружию предоставляют сотруднику милиции право применить огнестрельное оружие. На международном уровне принят Кодекс поведения должностных лиц по поддержанию правопорядка. В ст. 3 Кодекса установлено, что должностные лица по поддержанию правопорядка могут применять силу, но только в случае крайней необходимости и в той мере, в какой это требуется для выполнения их обязанностей. В Комментарии к статье дополнительно указывается, каким критериям должно отвечать применение силы:

– должно носить исключительный характер;

– только в строго определенных целях – в целях предупреждения преступления или при проведении правомерного задержания правонарушителей или подозреваемых правонарушителей, при оказании помощи при таком задержании;

– соблюдение принципа пропорциональности (соразмерность примененной силы законным целям);

– применение огнестрельного оружия – крайняя мера;

– обязательное уведомление властей о применении огнестрельного оружия.

Практика показывает, что примеров применения оружия достаточно много. Недалеко от города Смоленска 35-летнему Николаю «пришло» в голову, что он является посланником Бога, который повелел ему убивать всех, кого он встретит. В результате за короткий промежуток времени им были убиты трое человек. Затем он пошел в школу, но натолкнулся на учителя, оказавшего ему сопротивление. Учитель сумел схватить маньяка и задержать до приезда милиции, но ему было нанесено 18 ножевых ранений. Сотрудниками милиции было применено табельное оружие, в результате чего, Николай был застрелен.

Применение оружия, направленное против жизни человека, должно носить исключительный характер. Закрепляя право на жизнь, Конституция Азербайджанской Республики в этой же статье (27) фиксирует возможности применения оружия против человека: «IV. Исключая предусмотренные законом случаи необходимой обороны, крайней необходимости, поимки и задержания преступника, предотвращения бегства заключенного из мест заключения, предотвращения мятежа против государства или государственного переворота, исполнения приказа, отданного уполномоченным лицом во время чрезвычайного и военного положения, вооруженного нападения на страну, не допускается применение оружия против человека».

Приведенные нормы показывают, что право на жизнь одного человека может быть ограничено в целях сохранения другой жизни (иными словами, возникает дилемма: обладает ли человек при сохранении собственной жизни правом отнять другую жизнь?). Хотя в таких случаях следует, по-видимому, говорить об умалении права. Ограничение права не предусматривает ликвидацию самого субъекта. При причинении вреда, в результате которого погибает человек, устраняется сам субъект, обладающий правом. Прекращает существование то благо, на защиту которого направлено субъективное право, закрепленное ст. 20 Конституции РФ.

При характеристике личных неимущественных прав нередко учеными задается вопрос: обладают ли данным правом душевнобольные? Они же не могут сознательно оценивать указанное нематериальное благо. Зачастую действия такой категории лиц направлены на прекращение собственной жизни. Несмотря на это, законодательство исходит из того, что подобные деяния не могут носить осознанный характер. Поэтому предусматривается как психиатрическое освидетельствование (ст. 23 Закона РФ «О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании»), так и госпитализация в психиатрический стационар в принудительном порядке (ст. 29), «когда по имеющимся данным обследуемый совершает действия, дающие основания предполагать наличие у него тяжелого психического расстройства, которое обусловливает:

а) его непосредственную опасность для себя или окружающих, или

б) его беспомощность, то есть неспособность самостоятельно удовлетворять основные жизненные потребности, или

в) существенный вред его здоровью вследствие ухудшения психического состояния, если лицо будет оставлено без психиатрической помощи».

Положения российского законодательства более подробно закрепляют указанные обстоятельства, если провести сравнительную характеристику с нормами Европейской конвенции о правах человека и биомедицине. Статья 7 содержит только общую формулу: «Лицо, страдающее серьезным психическим расстройством, может быть подвергнуто без его согласия медицинскому вмешательству, направленному на лечение этого расстройства, лишь в том случае, если отсутствие такого лечения может нанести серьезный вред его здоровью, и при соблюдении условий защиты, предусмотренных законом, включая процедуры наблюдения, контроля и обжалования».

Все это позволяет согласиться с М. Н. Малеиной, «что единая модель личного неимущественного права (структура его правомочий) не сможет учесть особенностей всех неимущественных прав и поэтому не нуждается в конструировании». В данном случае право на жизнь закрепляется не только как право, дающее социально активный эффект. Скорее, наоборот, он отсутствует. Жизнь не зависит от велений государства. Предназначение данного права – подчеркнуть значение человеческой жизни как единственного исключительного блага, на защиту которого должна быть направлена деятельность всего государства.

Здесь же нельзя не сказать несколько слов о том, применима ли характеристика «естественное право» к праву на жизнь. Несмотря на утверждение в российской современной юриспруденции теории естественных прав, необходимо подчеркнуть, что у данной теории есть немало противников, которые отнюдь не являются социалистами или коммунистами. Обращает на себя внимание, что теория естественных прав в Западной Европе к концу XIX в. не имела большого количества сторонников, поскольку обладает рядом недостатков, как, впрочем, и теория позитивизма. Следует отметить, что в противопоставлении естественной теории и теории позитивизма смыкается более глобальный спор: что понимается под правом вообще. Извечный вопрос, на который юриспруденция до сих пор не может найти ответа.

Дж. Локк, один из основателей понятия «естественное право», писал, что оно «никогда не будет отменено, поскольку люди не могут отменить этот закон, ибо они подчинены ему, а подданные не могут менять законы по своему произволу, да и Бог, конечно, не захочет этого». При этом из естественных прав Локк, одним из первых, выделял именно право на жизнь. Монтескье также подчеркивает, что всем гражданским и политическим законам «предшествуют законы природы, названные так потому, что они вытекают единственно из устройства нашего существа». Из них Монтескье первоочередными выделяет: мир и стремление добывать себе пищу, что также можно отнести к праву на биологическое существование. Иными словами, отрицается зависимость их юридического закрепления от усмотрения законодателя. «Это естественное право абсолютно не обусловлено ни временем, ни местом. Оно существовало бы и было бы тем же самым, если бы даже Бога вовсе не существовало», – отмечал уже русский ученый-юрист Н. М. Коркунов. Однако само право на жизнь впервые нашло свое нормативное закрепление лишь в конце XVIII в.

Одновременно определение места человека в совокупности ценностей, гарантируемых государством, происходит через реализацию правоотношений. Человек с помощью них вовлекается и как личностная значимость, и как социальная в «правовое пространство». Для этого он наделяется правовым статусом. Н. Н. Алексеев отмечал: «Человек становится лицом только тогда, когда при помощи юридической конструкции он превращается в особый «центр вменения», лежащий совершенно по ту сторону фактических отношений. Тогда только он вооружается юридической волей и становится в отношения к юридической норме». Поэтому рассматриваемый общественный институт с точки зрения юриспруденции подлежит всестороннему анализу сквозь призму субъективного права – права на жизнь.

Одновременно право на жизнь, как и любое другое субъективное право, приобретает свою ценность только в государстве. В этом контексте трудно не согласиться с К. Хессе: «В исторической действительности свобода и равенство индивидуума никогда не были “заданы природой”, а существовали лишь постольку, поскольку они актуализировались в действиях людей. Наконец, основные права и свободы “не заданы природой”, т. е. не имеют догосударственного и доправового характера, что они обеспечиваются только при позитивном государственном правопорядке». Однако только закрепление субъективного права на жизнь в действующем законодательстве приводит к его реальному осуществлению (именно как субъективного права). Или, следуя словам Кельзена, «правовая норма конституирует специфическую ценность, правовую ценность». И законодатель, придавая некоторым возможностям некое санкционирование, не просто руководствуется личной или политической прихотью. Тем самым он вовлекает возможность действия в правовое пространство (через категорию субъективного права), упорядочивает общественные отношения. Эйфория от отрицания позитивистских начал в праве не приведет так же ни к чему хорошему, как и слепое следование нормативным установлениям.

Следует отметить, что определение содержания гражданских прав как естественных ограничивает произвол законодателя некоторыми ценностями, которые называют «абсолютной справедливостью», «естественными принципами права» или иначе. И здесь нельзя не согласиться со следующим мнением: «Посылка, согласно которой все люди наделены определенными “неотъемлемыми” правами в силу своей естественной принадлежности к человеческому роду, правами, которые не могут быть проигнорированы ни при каких обстоятельствах, является гипнотически завораживающей (курсив мой. – Г. Р.). Однако, как показывает опыт, ничуть не в большей степени, чем любая другая идеология, она определяет конкретные законодательные и судебные решения, которые влияют на благополучие людей».

Из понятия «естественного права» традиционно выделяют два его отличительных признака – неотчуждаемость (нашедший свое нормативное закрепление в ст. 17 Конституции РФ, – как невозможность передачи данного права) и неотъемлемость – теоретический признак, подразумевающий существование субъективного права вне зависимости от какого-либо законодательства. Присуще наличие моральной силы, даже если отсутствует юридическое санкционирование, а также возможность гражданина апеллировать к нему в своих притязаниях к государству, так как еще Декларация прав человека и гражданина от 26 августа 1789 г., принятая во Франции, закрепила возможность каждого сопротивляться угнетению, если государство не преследует цели сохранения прав человека. Надо отметить, что в теории права многие ученые используют именно термин «неотчуждаемые» по отношению к личным правам.

1.3. Юридическое определение момента возникновения и утраты права на жизнь

Рассмотрение выше явления «жизнь» и субъективного права – право на жизнь обусловливает актуальность выявления момента возникновения субъективного права на жизнь и самой жизни. Различны ли они во временном факторе, зависят ли они друг от друга? Та же проблема возникает при определении момента смерти и момента утраты права на жизнь.

Юристы, медики, философы традиционно определяют саму жизнь как эмбриогенез, т. е. биологическое существование. Соответственно общий вывод должен сводиться к тому, что как только возникает жизнь, возникает и соответствующее субъективное право.

Статья 17 Конституции РФ предусматривает: «Основные права и свободы человека неотчуждаемы и принадлежат каждому от рождения». Это означает, что Конституция РФ связывает возникновение прав и свобод с достаточно определенным юридическим фактом – фактом рождения. Право на жизнь также принадлежит только конкретному субъекту – рожденному лицу.

Международно-правовые акты в этой части не совсем конкретны, закрепляя лишь принцип: «Каждый человек, где бы он ни находился, имеет право на признание его правосубъектности» (ст. 16 Международного Пакта о гражданских и политических правах, ст. 6 Всеобщей Декларации прав человека). Однако, исходя из текстуального толкования, можно сделать вывод, что и они признают правосубъектным только уже родившегося человека. Эмбрион не является человеком в смысле этого слова. Не закрепляется обязательных положений о праве эмбриона на признание его правосубъектности. Региональные международные документы практически имеют идентичное содержание. Исключение составляет Американская конвенция о правах человека, где в ст. 4, закрепляющей право на жизнь, прямо указывается: «Это право защищается законом, как правило, с момента зачатия». Это говорит о том, что применительно к одному из прав человека можно говорить об ином моменте его возникновения, чем установлено в общем порядке. Одновременно трудно не согласиться с мнением, высказанным Н. С.  Малеиным, что «правосубъектность признается общественно-юридическим, а не “естественным” (прирожденным, биологическим) свойством, поскольку она возникает в силу юридических норм», т. е. правосубъектность необходима только в сфере вовлечения человека в правовые отношения, поскольку в силу своей природы вне государства он сможет существовать и без данного свойства.

Иными словами, признается обязательной формула: родился человек – появились у него и соответствующие права. Факт рождения связывается с отделением плода от тела матери. Однако ребенок может родиться изначально мертвым. Для исключения данных случаев медики используют такой термин, как «живорожденность», т. е. наличие безусловных врожденных рефлексов: сосание, глотание, мигание, чиханье, акт дефекации и мочеиспускания и др.. Долгое время такой подход не знал исключений в силу отсутствия медицинских достижений, позволяющих раздвинуть рамки понятия «живорождения» в юридическом смысле. Приказом Минздрава РФ от 4 декабря 1992 г. № 318 была утверждена Инструкция об определении критериев живорождения, мертворождения, перинатального периода, в соответствии с которой живорождением «является полное изгнание или извлечение продукта зачатия из организма матери вне зависимости от продолжительности беременности, причем плод после такого отделения дышит или проявляет другие признаки жизни, такие как сердцебиение, пульсация пуповины или произвольные движения мускулатуры, независимо от того, перерезана пуповина и отделилась ли плацента. Каждый продукт такого рождения рассматривается как живорожденный».

Медицина достаточно давно добилась таких успехов, когда ребенок, рождающийся ранее положенного срока, выхаживается с помощью специальных кювезов. К таковым еще чуть более 25 лет назад относились дети, родившиеся до окончания срока внутриутробного развития (между 28-й и 38-й неделями) с массой не менее 2500 г и ростом не менее 45 см. Если плод родился раньше 28 недель с массой ниже 1000 г и длиной тела менее 35 см, то он считается поздним выкидышем, но если он выживает, то родителям выдают справку о рождении недоношенного ребенка.

Однако уже в настоящее время рамки «живорожденности» раздвинулись до 19 недель. Практически весь мир знает о Кенни Кинг, родившейся недоношенной на сроке 19 недель. Кенни весила всего лишь 510 грамм. Во многих странах детей, родившихся на сроке 21–22 недели, можно спасти.

Благодаря таким научным достижениям Всемирная организация здравоохранения выработала обобщенные критерии живорождения, которые стали универсальным критерием оценки деятельности государства по обеспечению функционирования системы родовспоможения. В соответствии с ними корректируются национальные правовые акты. Приказ Минздрава РФ от 4.12.1992 г. эти критерии признал как обязательные для исполнения на территории России. Так, новорожденные (плоды), родившиеся с массой тела до 2500 г, считаются плодами с низкой массой при рождении; до 1500 г – с очень низкой; до 1000 г. – с экстремально низкой.

Учреждения здравоохранения осуществляют регистрацию в медицинской документации всех родившихся живыми и мертвыми, имеющих массу тела при рождении 500 г и более, независимо от наличия признаков жизни. Соответственно в органах ЗАГС регистрации подлежат:

– родившиеся живыми или мертвыми с массой тела 1000 г и более (или, если масса при рождении неизвестна, длиной тела 35 см и более, или сроком беременности 28 недель и более), включая новорожденных с массой тела менее 1000 г – при многоплодных родах;

– все новорожденные, родившиеся с массой тела с 500 до 999 г, также подлежат регистрации в органах ЗАГС в тех случаях, если они прожили более 168 часов после рождения (7 суток).

Нормативные акты Министерства здравоохранения, безусловно, закрепляют обязанность медицинского персонала сохранить жизнь как матери, так и ребенка.

Одновременно известны и такие случаи, когда в условиях прекращения жизнедеятельности организма матери рождается здоровый ребенок. Так, в Уругвае будущая мать скончалась по пути в роддом. Благодаря искусственному поддержанию кровообращения через 45 минут после смерти родилась здоровая девочка.

Данные обстоятельства породили в юридической науке предложение о закреплении обязанности «медицинских работников поддерживать жизнедеятельность человеческого плода, находящегося в утробе погибшей матери, с учетом времени внутриутробного развития и других медицинских показаний и согласия супруга». При всей заманчивости такой рекомендации следует отметить, что в условиях российской действительности данная норма будет служить скорее всего лишь рекомендацией на будущее из-за отсутствия во многих лечебных учреждениях современного оборудования. Соответственно нелогичным выступает истребование согласия супруга. Если медицина достигнет определенных успехов о повсеместном выхаживании неродившихся детей в экстремальных ситуациях, то согласие супруга не должно браться во внимание, так как в данном случае речь идет о рождении человека. Поэтому ставить жизнь человека в зависимость от прихоти биологического отца было бы, по крайней мере, нелогичным.

Учитывая данные обстоятельства, законодательство знает случаи возникновения правосубъектности у человеческого эмбриона при условии, что он родится живым. Еще в начале 90-х годов гражданские кодексы Венгрии и Чехословакии предусматривали, что зачатый ребенок обладает правоспособностью. Статья 530 ГК РСФСР содержит аналогичные положения: «Наследниками могут быть:

при наследовании по закону – граждане, находящиеся в живых к моменту смерти наследодателя, а также дети наследодателя, родившиеся после его смерти;

при наследовании по завещанию – граждане, находящиеся в живых к моменту смерти наследодателя, а также зачатые при его жизни и родившиеся после его смерти».

Однако данные нормативные акты нельзя назвать в полной мере признающими правосубъектность человеческого эмбриона. Эти правила направлены на будущее, что в дальнейшем после своего рождения зачатый ребенок будет обладать определенными правами. И условием реальной правоспособности в любом случае будет рождение живым. Право лишь реагирует на то, что два юридических факта «разорваны» во времени – факт зачатия и факт рождения. Римское право также содержит такие примеры. Так, в Институциях Гая можно найти: «По естественным требованиям и соображениям решено, что если рабыня забеременеет от римского гражданина, а затем, отпущенная на волю, родит, то дитя рождается свободным, так как зачатые незаконно приобретают состояние с того времени, когда рождаются. Поэтому они считаются свободными, если рождаются от свободной, и безразлично, от кого мать зачала их, когда еще была рабынею. Но законно зачатые приобретают состояние с момента зачатия». Подобные примеры отнюдь не наталкивают на мысль о прогрессивности римского законодательства. Налицо лишь наслаивание на регулирование неимущественных отношений принципов права собственности. Как в знаменитом рассказе про кота Матроскина, решался спор, кто хозяин теленка, родившегося от арендованной коровы, так и в римском праве решался вопрос о собственности с учетом событий: зачатия, беременности и рождения.

Подобные примеры можно найти и в иных российских законодательных актах. Хорошим примером, иллюстрирующим суть таких положений, будет служить социальное и налоговое законодательство.

Часть 2 Налогового кодекса (ст. 218) закрепляет, что при определении размера налоговой базы налогоплательщик имеет право на получение следующих стандартных налоговых вычетов… Далее устанавливаются категории налогоплательщиков, имеющие право на такие вычеты. К таковым, в частности, относятся лица, ставшие «инвалидами, получившими или перенесшими лучевую болезнь и другие заболевания вследствие аварии в 1957 году на производственном объединении “Маяк” и сбросов радиоактивных отходов в реку Теча… из числа лиц, выехавших добровольно из населенных пунктов, подвергшихся радиоактивному загрязнению вследствие аварии в 1957 году на производственном объединении “Маяк” и сбросов радиоактивных отходов в реку Теча, включая детей, в том числе детей, которые в момент эвакуации (переселения) находились в состоянии внутриутробного развития».

Федеральный закон «О социальной защите граждан Российской Федерации, подвергшихся воздействию радиации вследствие аварии в 1957 году на производственном объединении “Маяк” и сбросов радиоактивных отходов в реку Теча» предусматривает правила, аналогичные закрепленным в Налоговом кодексе (ч. 2).

Приведенное выше показывает, что во всех случаях речь идет о признании срока внутриутробного развития как срока, порождающего определенные последствия. Иначе тогда и о записи отца, не дожившего до рождения ребенка, следует говорить как о факте признания правоспособности неродившегося ребенка. Так М. Н. Малеина отмечает: «Несмотря на то, что зачатый ребенок в будущем может стать субъектом права, вряд ли следует рассматривать его в качестве обладателя правоспособности и другими правами еще до рождения. Субъективные права могут возникнуть лишь у реально существующего объекта».

Однако некоторые международно-правовые акты позволяют несколько отойти от данного принципа. Выше уже говорилось об Американской конвенции о правах человека. Декларация прав ребенка, принятая Резолюцией 1386 (XIV) Генеральной Ассамблеи ООН от 20 ноября 1959 г., в Преамбуле подчеркивает: «Ребенок, ввиду его физической и умственной незрелости, нуждается в специальной охране и заботе, включая надлежащую правовую защиту, как до, так и после рождения» (курсив мой. – Г. Р.). Аналогичную формулировку использует и Конвенция о правах ребенка 1989 г. в своей Преамбуле, хотя в ст. 6 говорится, что государства-участники признают, что каждый ребенок имеет неотъемлемое право на жизнь. В ст. 1 указывается, что ребенком является каждое человеческое существо до достижения 18-летнего возраста. Это означает, что международно-правовые акты направлены на установление обязательств по надлежащей защите эмбриона, что не является тождественным признанию правосубъектности человека с момента зачатия. Исходя из этого, нельзя согласиться с мнением профессора А. Ковлера: «Современное право решительно определяет иной рубеж: жизнь человека начинается с оплодотворения яйцеклетки». Нельзя при этом и ссылаться на Конвенцию о правах человека и биомедицине, ст. 18 которой закрепляет: «Если закон разрешает проводить исследования на эмбрионах in vitro, он же должен предусматривать надлежащую защиту эмбриона». Приведенная норма опять же фиксирует обязательство по установлению надлежащей защиты, но отнюдь не по признанию правосубъектности человека с момента зачатия. Некая осторожность в международном праве применительно к данной проблеме понятна. Вопрос серьезен, его однозначное решение повлечет глубокие изменения национальных правовых систем. Это предопределяет отказ от категорического закрепления права на жизнь с момента зачатия. В специальной главе, посвященной проблемам аборта, будет представлена практика юрисдикционных органов, связанных с толкованием момента определения жизни.

Подобное закрепление отнюдь не направлено только против практики искусственного прерывания беременности, как многим это представляется. Достижения медицины поставили перед юриспруденцией гораздо более сложные вопросы, перед которыми дискуссия о запрещении абортов становится архаизмом.

В 1970-х годах были открыты способы диагностики состояния плода в утробе матери, в результате чего наличие генетических заболеваний, различных аномалий можно было обнаружить задолго до рождения. Как отмечает Ж. Судо (Вызов биоэтики сегодня // WWW), «в настоящее время в медицине еще не найден способ терапевтического или хирургического лечения плода в утробе матери. Пока медики ставят своей задачей лишь поиск возможности абортировать зародыш, имеющий пороки развития, на ранней стадии его развития… Развитие этого метода повлекло за собой уничтожение значительного количества неродившихся детей».

Наука ставит качественно иные проблемы. Возможна ли «выбраковка» детей еще до их рождения? Возможны ли операции по отношению к неродившимся детям? Возможно ли использование абортированного материала в медицинских целях? При постановке таких вопросов краеугольным камнем выступает отношение к эмбриону: как к предмету (тогда его можно будет покупать, продавать, уничтожать и т. д.) или как к части человека (про-человеку), нуждающейся в особой защите.

Исходя из этого, возможна вариативность разрешения вопросов, связанных с репродуктивным выбором: применение различных методов контрацепции, снижение количества детей в семье, удлинение интергенетического интервала, внутрисемейное планирование и т. д. Социологи, культурологи, сексологи полагают, что тем самым половой акт практически лишен своего основного первоначального значения – продолжение рода. Многие отмечают, что юриспруденция далека от всего этого. Оппонируя такому доводу, можно сказать, что это было бы действительно так, если влиять на данные процессы во многих странах не пытались бы, в первую очередь, с помощью права. Примеров этому немало.

Имеет ли право на жизнь зачатый, но неродившийся ребенок? Если исходить из текстуального содержания ст. 17 Конституции РФ, то следует согласиться, что правами (а значит, и правом на жизнь) человек обладает с момента рождения. Если же за основу брать иной момент, то возникнет, прежде всего, дилемма, какой именно момент считать основой: момент зачатия, момент формирования организма, момент начала работы мозга или начала работы сердца? Ответить на данный вопрос достаточно сложно.

В 18 недель (имеется в виду срок беременности) ребенок полностью сформирован. У ребенка в 14 недель сердце перекачивает примерно 24 литра крови в день. В 12 недель у ребенка есть отпечатки пальцев. В 11 недель все системы органов начинают работать. У него уже есть веки, ногти, отпечатки пальцев, он обладает всеми характеристиками, которые есть у людей после их рождения. Начиная с этого возраста, идет только рост и развитие существующих уже внутренних органов: имеются скелет, нервы, кровообращение, дыхание и т. д. В 10–11 недель ребенок чувствует прикосновение, боль, свет, тепло и шум. В 50 дней фиксируются мозговые импульсы. С 18-го дня после зачатия начинают ощущаться удары сердца, приходит в действие собственная система кровообращения.

Как отмечает американский доктор Э. Хант, «оплодотворенная яйцеклетка не просто клеточная масса без особых своих собственных характеристик. Она на этой стадии не похожа ни на бутон цветка, ни тем более на зародыш животного рода. Это полностью и абсолютно есть жизнь человеческого существа, и она имеет ту же жизнь, какую имеет новорожденный младенец, дитя, подросток и зрелый человек». Аналогично высказывание Д. О’Коннор: «Беременность – это период созревания нового существа, а не превращения его в человека, так как это уже человек».

Наиболее четко, как представляется, сформулированы доводы признания правосубъектности человеческого эмбриона Ж. Судо, обозначающим его биологическую и антропологическую ценность: «…человеческий эмбрион имеет в наличии все характеристики человеческого индивидуума:

– имеет новую, специфическую биологическую сущность со своей программой жизни и развития;

– имеет внутренний динамизм, определяемый и управляемый геномой, и направленный на постепенное развитие вплоть до формирования взрослого человека;

– существует в виде независимого организма, то есть организованного биологического единства, который действует и размножается в строго определенном порядке;

– является независимым, то есть не нуждается во внешних силах для поддержания своей жизненной структуры;

– является самоконтролируемым в осуществлении своей генетической программы;

– гаметы, из которых он образуется, доказывают его принадлежность к человеческому роду, что ясно определяется также по особенностям принадлежащей ему генетической структуры (геномы)».

В этой связи вызывает определенный интерес мнение О. Г. Селиховой: «Период внутриутробного развития человека есть ранний период его биологической жизни. Пребывая в материнской утробе в состоянии эмбриона, он телесно самостоятелен, т. к. не является частью организма своего носителя и способен к саморазвитию, ведь происходящие в нем жизненные процессы выступают в качестве внутреннего движителя его развития. Тело матери представляется только идеальной средой развития эмбриона, обеспечивающей его питанием, охраной… С рождением начинается второй этап биологического существования человека, а точнее, этап пребывания его организма в социальной среде. Это свидетельствует об ошибочности бытующего мнения о том, что человеческая жизнь начинается с его рождения. Его следует скорректировать: социальная жизнь человека начинается с момента его рождения». Разделение на биологическую и социальную жизнь является оправданным, но влечет за собой далеко идущие последствия. Конституционное право, закрепляя право на жизнь, говорит, прежде всего, о биологической жизни. Почему практически во всех конституциях в рамках одной статьи речь идет об этом субъективном праве и стремлении к отмене смертной казни? Если согласиться, что биологическая жизнь наступает с момента зачатия, это предопределит запрещение практики абортов и манипуляций с эмбрионами.

Представители христианской конфессии ссылаются на божественную природу человека: «И создал Господь Бог человека из праха земного, и вдунул в лице его дыхание жизни, и стал человек душою живою» (Бытие, 2:7). И в то же время представителями одной и той же конфессии отстаиваются различные точки зрения. С одной стороны, некоторые убеждены, что душа вселяется в человека с момента зачатия. Таким образом, эмбрион следует считать человеческим существом на определенной стадии развития. Сторонники другой точки зрения, обращаясь к той же формуле Книги Бытия, указывают, что человек уже был создан Богом и только потом в него Бог вдохнул душу. Поэтому о человеке как имеющем душу можно говорить только с момента первого вздоха, а значит, и как о субъекте правоотношений.

Фома Аквинский определял момент одушевления на 30-й день после оплодотворения для мальчика, и на 80-й – для девочки, основываясь на библейских предписаниях о послеродовом очищении женщины.

Есть иные точки зрения, сводящиеся в основном в расстановке приоритета по отношению к матери, т. е. только она должна самостоятельно решать судьбу эмбриона. Исходя из этого, оппоненты если и рассматривают возможность ограничения искусственного прерывания беременности, то только по причине причинения вреда здоровью женщине. Хотелось бы сразу же оговориться, что в настоящей главе ставится вопрос пока только о моменте начала жизни. Практика абортов – предмет изучения самостоятельной главы. Хотя, как видно, эти вопросы взаимосвязаны. В таких случаях авторами (может быть, несколько утрированно) указывается на то, что никто же не хоронит содержимое презерватива.

Ученые, занимающиеся исследованием новых биотехнологий, также выработали самостоятельную точку зрения на поднятую проблему. Приоритетом выступает благо, достигаемое с помощью медицины. Знания помогают здоровью живых людей. Более полно данную точку зрения представил В. С.  Репин: «Любое решение в новой области НЕ МОЖЕТ ПРИНИМАТЬСЯ ИСКЛЮЧИТЕЛЬНО по биоэтическим или моральным соображениям» (выделено В. Репиным). В качестве ярких примеров противостояния науке приводятся факты былого сопротивления вакцинации, наркозу, трансплантологии. Оппонирует В. С.  Репин и мнению, что эмбрион является человеком в потенции: «Сторонники идеологии “про-лайф” уравнивают качество жизни прародительских клеток и людей. Это равносильно знаку равенства между биологическим потенциалом плодовых косточек и дерева».

Следует согласиться с мнением Верховного Суда США по делу Roe v. Wade (1973): «Мы не должны здесь принимать решение по столь трудному вопросу, когда начинается жизнь. Поскольку по этому вопросу не могут прийти к одному мнению даже специалисты соответствующих областей – медицины, философии и теологии – то на настоящем этапе развития знаний отвлеченные рассуждения на эту тему не укладываются в компетенции судебной практики». По-видимому, не юристы должны определить момент возникновения жизни. Даже цитируемое решение принято семью голосами против двух. Это еще раз подтверждает, что отнюдь не семь человек (какими бы специалистами они ни были) должны установить, что есть жизнь. Однако именно юристы обозначают момент возникновения субъективных прав, именно от государственно-властных велений зависит, что будет являться наказуемым деянием и за какие действия будет наступать ответственность, в том числе и уголовная. Обращает внимание, как одни и те же доводы могут лечь в основу различных выводов. Бывший Президент США Рональд Рейган приведенной выше мотивировкой Верховного Суда США обосновывал как раз иное: «Если мы не знаем [когда начинается жизнь индивидуума], то не лучше ли нам предполагать ее уже начавшейся? Если вы увидели неподвижно лежащего человека и не можете определить, жив он или нет, вы будете считать его живым, пока не станет ясно, что он мертв. Так же следует рассуждать и при решении вопроса об абортах». Рейган, как известно, был ярым противником легализации абортов.

По-видимому, в силу того, что юриспруденция попала в сложную ситуацию (когда от нее требуют формального закрепления момента возникновения права на жизнь), фиксация зависимости возникновения правосубъектности от факта рождения является наиболее целесообразной. Правосубъектность включает в себя правоспособность, т. е. способность иметь права и нести обязанности. Только родившийся человек способен совершать юридически значимые действия, значит, только он может вовлекаться в сферу правоотношений. Нельзя данные положения рассматривать как отрицание человеческой природы за эмбрионом и санкцию на его убийство. Как представляется, здесь происходит путаница различных категорий и понятий. Обладание правовым статусом – особый атрибут, придаваемый субъекту в силу того, что мы все живем в государстве, и многие отношения регулируются с помощью специального регулятора – права. Человек на необитаемом острове не нуждается ни в государстве, ни в признании правоспособности, он сможет жить и без этих институтов и институций. Отсутствие закрепления неких прав в законодательстве не означает, что лицо напрочь лишено возможности совершать те или иные действия. Соответственно и закрепление в Конституции права на жизнь предполагает его особое содержание и структуру. Как уже отмечалось выше, право на жизнь и сама жизнь – различные категории. Приведенные доводы обусловливают уважительное отношение к ребенку и до его рождения. Данная цель должна определять смысл законодательства.

Но законодательство не должно устанавливать то, что не зависит от его велений, – саму жизнь.

Способы правового регулирования невсеобъемлющи. Но, несмотря на это, право обладает очень важным свойством – возможностью принуждения. Последние медицинские данные показывают, что 19-недельный плод может выжить. Это еще тот срок беременности, при котором женщина, например, в Российском государстве может при наличии социальных показаний пойти на искусственное прерывание беременности. А если сроки живорождения раздвинутся до того срока беременности, при котором аборт возможен исключительно по желанию потенциальной матери? Как должен будет поступать медицинский персонал с плодом, если аборт будет происходить в форме, не затрагивающей его органы жизнеобеспечения? Пойдет ли речь в данном случае о принудительном материнстве? Или государство должно будет брать на себя обязательства по воспитанию таких детей? Именно эти вопросы медики зададут правоведам.

Ответ должен быть только одним. Человек обладает достоинством, которое предопределяет особое уважение не только к нему как существующему субъекту, но и к различным формам его существования: как дородовой, так и посмертной. Российские медики (как, впрочем, и представители других неюридических профессий) зачастую представляют лишь один метод правового регулирования – запрет. Действительно, предлагаемые законы в области биоэтики пестрят в первую очередь запретительными нормами. Примером может служить проект Федерального закона «О правовых основах биоэтики и гарантиях ее обеспечения», предлагавшийся некоторыми депутатами Государственной Думы РФ 2-го созыва. Статья 7 проекта носит название «Гарантии обеспечения безопасности для жизни и здоровья» и содержит лишь перечень запрещаемых действий. Статья 9 – «Обеспечение безопасности для жизни и здоровья матери и ребенка» – аналогична по содержанию и т. д. Интересен этот Закон как раз тем, что он впервые попытался обозначить проблему статуса человеческого эмбриона. В упомянутой ст. 9 говорится: «В целях обеспечения безопасности для жизни и здоровья матери и ребенка и сохранения репродуктивного здоровья населения в Российской Федерации не допускается:

…б) использование человеческих эмбрионов и плодов в диагностических, терапевтических, экспериментальных, производственных, коммерческих и иных целях; торговля эмбрионами и половыми клетками;

в) редукция (искусственное уменьшение количества) эмбрионов при многоплодной беременности, иные репродуктивные технологии, связанные с манипуляциями с эмбрионами…».

Статья 27 законопроекта провозглашала: «В Российской Федерации запрещается:

1) проведение испытаний на человеческих эмбрионах и плодах;

2) создание эмбрионов человека для исследовательских целей;

3) использование в исследовательских целях оплодотворенных яйцеклеток».

В итоге все те же запрещения. Никто не задумывается, что право сильно и стимулами. Правовое регулирование не сводится лишь к установлению ответственности, тогда любой стране понадобился бы только один закон – уголовный.

Следует признать, что так или иначе фетальные ткани будут находиться в распоряжении врачей: не только в результате искусственного прерывания беременности, но и в результате самопроизвольного выкидыша. Женщина сознательно в настоящее время идет на аборт – это не только ее вина (для нее, как правило, беда), как подается некоторыми моралистами. Если абортированная ткань поможет продвижению науки в благих целях: раздвинуть границы нашего познания человеческой сущности, чтобы в последующем применить эти знания для человека, то следует признать право за медицинскими работниками на проведение определенных экспериментов. В этом случае право должно создать такой механизм правового регулирования, который бы исключил вероятность использования научных результатов во вред человеку. Медики знают, что любое лекарство может принести излечение, а может стать и ядом. Исследования с человеческим эмбрионом могут иметь, как нередко предрекают, катастрофические последствия (как и исследования в области космонавтики, ядерной энергии). Винить в этом науку бессмысленно, а тем более с ней воевать.

Момент прекращения человеческой жизни до недолгого времени определялся достаточно просто. Врач подносил зеркальце к лицу больного, и если зеркало запотевало, то он еще считался живым, если нет – то мертвым. В Древнем Риме у павших в гладиаторских боях раскаленным железом проверяли реакцию на боль. В середине XIX в. смерть определялась по отсутствию и дыхания, и пульса. Оригинальным способом можно было считать перетягивание пальца веревкой. Если цвет не изменялся, человек считался умершим, так как тем самым доказывалось отсутствие кровообращения. Но и в далекие времена эти критерии не считались абсолютными. В истории можно найти большое количество примеров внезапного воскрешения людей. Франческо Петрарка 20 часов пролежал в Ферраре как мертвый и был бы, по-видимому, похоронен, если бы внезапное похолодание не подняло его с постели. После несостоявшихся похорон он прожил еще 30 лет. В Мюнхене было построено специальное здание, где лежали те, кого внезапно настигла смерть. Они были обвязаны веревками, которые соединялись с колоколами в комнате смотрителя. Можно привести и более современный пример: 11 декабря 1963 г. 35-летняя Элзи Уоринг, упавшая без чувств у себя дома, была доставлена в госпиталь, где трое врачей констатировали ее смерть. Через десять часов она очнулась в гробу по дороге в морг. История знает немало таких примеров. Косвенным подтверждением служат факты, почерпнутые из отчетов о переносе кладбищ, из которых известно о наличии трупов в гробах совсем не в естественных позах, свидетельствующих о последнем бое за жизнь. В XIX в. считалось, что около двух процентов умерших было похоронено заживо. Судебная практика свидетельствовала, что в некоторых случаях врач, констатировавший «смерть», привлекался к ответственности за непредумышленное убийство. Факты, предававшиеся огласке, заставляли законодательные органы урегулировать вопрос о констатации смерти. Это позволило бы также успокоить общественность, защитить врачей от необоснованных обвинений. В 1918 г. во Франции было принято положение о производстве для подтверждения смерти артериотомии. Человек признавался умершим, если при рассечении височной или лучевой артерии не возникало кровотечение. Предусматривалось также внутривенное введение флюоресцирующего раствора. При этом если человек был жив, слизистая оболочка глаз окрашивалась в зеленоватый цвет.

С 1967 г. в США в состоянии глубокой заморозки находится несколько тел под наблюдением врачей. Части из подвергнувших себя добровольному эксперименту был поставлен смертельный диагноз. Их надежда состоит в том, что в будущем общество найдет необходимые методы лечения. Однако в настоящее время специалисты не могут даже сказать, возможна ли их «разморозка», при которой они останутся живыми.

В современных условиях наука выделяет несколько видов смерти. «Социальная смерть характеризуется потребностью умирающего изолироваться от общества, замкнуться в самом себе и все дальше и дальше отделяться от живых людей, – указывает Ж. Годфруа. – В момент осознания человеком очевидного конца наступает психическая смерть. Мозговая смерть – полное прекращение деятельности головного мозга. Физиологическая смерть означает угасание последних функций организма, обеспечивавших деятельность его жизненно важных органов». Акушеры выделяют и иную классификацию: антенатальная смерть – смерть, наступившая до начала родов; интранатальная смерть наступает в течение родового акта; постнатальная смерть наступает после рождения живого младенца. Можно говорить о естественной смерти и патологической, т. е. преждевременной. Одновременно смерть может быть частичной, иначе говоря, когда умирает не весь организм, а группы клеток или какого-либо органа (некроз тканей).

Смерть имеет и юридическое значение. Гражданское процессуальное законодательство устанавливает даже специальную процедуру – признание лица умершим. При наличии данного юридического факта можно утверждать и об открытии наследства, и о расследовании убийства как противоправного деяния и т. д. Однако в большинстве случаев до недавнего времени смерть рассматривалась юриспруденцией уже как свершившееся действо, на которое так или иначе право уже реагирует. Одновременно соглашаясь с тем, что существуют такие случаи, когда человек признается умершим, хотя таковым он совсем не является, следовало признавать, что ответ на вопрос, является ли человек живым или мертвым, отдавался на усмотрение медицинского работника. Тот в свою очередь мог быть профессионалом, а мог и совершить ошибку. Соответственно государство не создавало таких гарантий, которые могли бы оградить еще живого человека от нерадивого врача. При наличии медицинской ошибки возникают сложности и при определении истинной причины смерти человека. При совершенном преступлении сложно будет установить, от чего умер человек: от преступного посягательства или от врачебных действий.

Кроме того, расширение границ познания заставляет право рассматривать смерть как процесс, имеющий определенные стадии. И по отношению к каждой такой стадии формулируется нормирование того или иного поведения медицинских работников, работников правоохранительных органов и т. д. Соответственно вопрос – что есть смерть? – приобретает иное значение и для юристов.

Традиционно юристами выделяются два вида смерти: клиническая и биологическая. Клиническая смерть сопровождается остановкой сердца. Но современная медицина с помощью проведения реанимационных мероприятий может «вернуть человека к жизни». Иными словами, клиническая смерть может и не стать необратимой. Соответственно лицу, находящемуся в таком состоянии, должна оказываться помощь. Более того, в Уголовном кодексе РФ устанавливается специальная ответственность за неоказание помощи больному (ст. 124), к которой и возможно привлечение медицинского работника, отказавшегося от проведения реанимационных мероприятий. Как уже указывалось, еще совсем недавно порог жизни и смерти определялся совсем иным моментом. Остановка деятельности сердца практически однозначно считалась концом человеческой жизни. В настоящее время наука продвинулась к тому, что при фактической смерти головного мозга (церебральная смерть) внешние функции организма могут поддерживаться специальными препаратами бесконечно долго. Это означает, что искусственным способом создается видимость жизни: легкие вентилируются, сердце перегоняет кровь. В таком виде человек может находиться бесконечно долго, без какого-либо оптимистичного прогноза. Фактически реанимационные мероприятия проводятся над трупом. В данном случае возникает несколько проблем: 1) излишние страдания причиняются родственникам фактически умершего человека; 2) родственники и больничное учреждение несет расходы по поддержанию деятельности организма, которые могут быть потрачены на того человека, которому они действительно могут помочь; 3) визуально врач, отключающий аппарат обеспечения жизнедеятельности, становится палачом; 4) в силу развития трансплантологии тело человека становится потенциальным набором жизненно важных органов, которые являются не только средством спасения, но и средством материального обогащения. Возлагается дополнительная нагрузка на врача. Он хотя и будет понимать, что сделать что-либо не в силах, но внешне для всех выступает той последней инстанцией, которая устанавливает переход человеческой жизни в небытие. Усиливать тяжесть обременения принятого решения могут также возможные иски родственников, не смирившихся с утратой близкого человека. Если такие иски начнут удовлетворяться, врач будет избегать пороговых ситуаций, боясь последующего привлечения к ответственности. В конечном счете больницы будут представлять собой огромные реанимационные блоки по поддержанию внешних признаков жизнедеятельности умерших людей. Исходя из этих предпосылок, возник вопрос, считать ли человека умершим, если фиксируется смерть головного мозга? Иными словами, точкой отсчета смерти человека становится фиксация смерти головного мозга. В этом случае человек никогда уже не сможет контактировать с окружающими, участвовать в общественной жизни, реагировать на внешние раздражители.

Биологическая смерть (церебральная) определяется традиционно по пяти признакам:

– полное отсутствие сознания и спонтанной активности;

– полное исчезновение спонтанного дыхания даже при гиперкапнии (избыток углекислого газа в крови);

– фиксированный, с отсутствием рефлексов двусторонний мидриаз, неподвижность глазных яблок;

– исчезновение рефлексов от мозгового ствола;

– ровная («нулевая») электроэнцефалограмма, т. е. полное отсутствие электрического сигнала на двух записях в течение не менее шести часов .

Вышеприведенное обусловливает необходимость юридического закрепления момента смерти человека. Следует отметить, что право выделяет именно момент – юридическую фикцию, как отмечается некоторыми авторами. В частности В. Ш. Сабиров пишет: «Биологи и медики стали различать смерть клиническую, при которой возможна реанимация организма, и смерть биологическую, наступающую с необратимой утратой основных функций мозга («смерть мозга»). Однако разработать методику, позволяющую абсолютно точно констатировать в каждом конкретном случае наступление конца человеческой жизни, то есть провести четкую грань между смертью клинической и биологической, до сих пор не удается. Известны многочисленные случаи возвращения человека к жизни, клиническая смерть которого длилась значительно дольше предполагаемого времени (3–5 минут), иногда даже после весьма значительной паузы, последовавшей за тщетными усилиями реаниматологов. Все это позволяет танатологам сделать вывод: смерть человека в естественнонаучном смысле есть не одномоментный акт, а длительный стадийный процесс, имеющий к тому же индивидуально неповторимую специфику». Наверно, именно поэтому, несмотря на установление критериев смерти головного мозга, не все медицинские работники их одобряют, по-видимому, понимая, что выбор в конечном счете остается за ними, а не за лицом, которое ничего высказать не может. Как указывает А. Э. Уолкер: «Отсутствие всеобщего признания критериев гибели мозга является, вероятно, наилучшей иллюстрацией того, что 47 % врачей согласились бы продолжать лечение больных с погибшим мозгом, если бы этого пожелали родственники больных». Определяя отношение медицинского персонала к констатации смерти головного мозга, А. Э. Уолкер отмечает, что ее следствием является отключение аппаратуры: «Но это настолько расходится с общепринятыми представлениями об оказании помощи больным, что, по мнению медицинских сестер и даже некоторых врачей, является нарушением клятвы Гиппократа».

В Советском Союзе одним из значимых документов в этой области следует признать Временную инструкцию для определения биологической смерти и условий, допускающих изъятие почки для трансплантации, утвержденную Приказом Министерства здравоохранения СССР от 23 марта 1977 г. № 255. Закон РСФСР «О здравоохранении» умалчивал о порядке констатации смерти человека. Однако трансплантология ставила вопросы, на которые должны быть и четкие ответы.

Указанная Инструкция фиксировала, что одним из условий изъятия почки у трупа для трансплантации является истечение 30 минут после бесспорного установления биологической смерти, наступившей, несмотря на проведение всего комплекса реанимационных мероприятий, в течение необходимого срока и признания абсолютной бесперспективности дальнейшей реанимации.

Пункт 2 закреплял признаки биологической смерти, т. е. состояния необратимой гибели организма как целого:

а) остановка сердечной деятельности;

– исчезновение пульса на крупных артериях;

– отсутствие сокращений сердца по данным аускультации и прекращение биоэлектрической активности сердца по данным электрокардиографии;

б) прекращение дыхания;

в) исчезновение функций центральной нервной системы:

– отсутствие спонтанных движений;

– отсутствие реакции на звуковые, болевые проприоцептивные раздражения;

– максимальное расширение зрачков и отсутствие их реакции на свет;

– отсутствие роговичных рефлексов;

– отсутствие электрической активности мозга по данным электроэнцефалографии при максимальном усилении.

Констатации состояния смерти должно предшествовать применение полного комплекса реанимационных мероприятий, показанных данному больному.

В последующем Приказ Министерства здравоохранения СССР от 17 февраля 1987 г. № 236 «О дальнейшем развитии клинической трансплантологии в стране», утвердивший Инструкцию по констатации смерти в результате полного необратимого прекращения функций головного мозга, дополнил: «Решающим для констатации смерти является сочетание факта прекращения функций головного мозга с доказательствами необратимости этого прекращения».

1993 г. ознаменовался первым опытом законодательного регулирования определения момента смерти. Основы законодательства об охране здоровья граждан в ст. 46 фиксируют: «Констатация смерти осуществляется медицинским работником (врачом или фельдшером). Критерии и порядок определения момента смерти человека, прекращения реанимационных мероприятий устанавливаются положением, утверждаемым Министерством здравоохранения Российской Федерации, согласованным с Министерством юстиции Российской Федерации, министерствами здравоохранения республик в составе Российской Федерации».

В Закон РФ «О трансплантации органов и (или) тканей человека» была включена ст. 9 – «Определение момента смерти», в соответствии с которой органы и (или) ткани могут быть изъяты у трупа для трансплантации, если имеются бесспорные доказательства факта смерти, зафиксированного консилиумом врачей-специалистов. Заключение о смерти дается на основе констатации необратимой гибели всего головного мозга (смерть мозга), установленной в соответствии с процедурой, утвержденной Министерством здравоохранения Российской Федерации.

Приказом от 10 августа 1993 г. № 189 «О дальнейшем развитии и совершенствовании транспланталогической помощи населению Российской Федерации» Минздрав РФ утвердил Инструкцию по констатации смерти человека на основании диагноза смерти мозга. Настоящим документом было подтверждено, что смерть мозга эквивалентна смерти человека. Смерть мозга есть полное и необратимое прекращение всех функций головного мозга, регистрируемых при работающем сердце и искусственной вентиляции легких. Решающим для констатации смерти мозга является сочетание факта прекращения функций всего головного мозга с доказательством необратимости этого прекращения. Право на установление диагноза смерти мозга дает наличие точной информации о причинах и механизмах развития этого состояния.

В последующем в развитие законодательных положений Приказом Минздрава РФ и Российской академии медицинских наук в апреле 2001 г. была утверждена Инструкция по констатации смерти человека на основании диагноза смерти мозга. Основные положения, характеризующие смерть как юридический факт, были сохранены из Инструкции 1993 г.

Согласно Инструкции 2001 г. установление диагноза смерти мозга происходит в соответствии со специальной процедурой, включающей в себя перечень обязательных клинических критериев, наличие которых необходимо для установления диагноза смерти мозга, специальный субъект – коллегиальный орган, обладающий правом констатации смерти, процессуальный документ – Протокол установления смерти мозга.

К критериям, наличие которых обязательно для установления диагноза смерти мозга, относится:

3.1. Полное и устойчивое отсутствие сознания (кома).

3.2. Атония всех мышц.

3.3. Отсутствие реакции на сильные болевые раздражения в области тригеминальных точек и любых других рефлексов, замыкающихся выше шейного отдела спинного мозга.

3.4. Отсутствие реакции зрачков на прямой яркий свет. При этом должно быть известно, что никаких препаратов, расширяющих зрачки, не применялось. Глазные яблоки неподвижны.

3.5. Отсутствие корнеальных рефлексов.

3.6. Отсутствие окулоцефалических рефлексов.

3.7. Отсутствие окуловестибулярных рефлексов.

3.8. Отсутствие фарингеальных и трахеальных рефлексов, которые определяются путем движения эндотрахеальной трубки в трахее и верхних дыхательных путях, а также при продвижении катетера в бронхах для аспирации секрета.

3.9. Отсутствие самостоятельного дыхания.

Диагноз смерти мозга устанавливается комиссией врачей лечебно-профилактического учреждения, где находится больной, в составе: реаниматолога-анестезиолога с опытом работы в отделении интенсивной терапии и реанимации не менее пяти лет и невролога с таким же стажем работы по специальности. Для проведения специальных исследований в состав комиссии включаются специалисты по дополнительным методам исследований с опытом работы по специальности не менее пяти лет, в том числе и приглашаемые из других учреждений на консультативной основе. Назначение состава комиссии и утверждение Протокола установления смерти мозга производится заведующим реанимационным отделением, где находится больной, а во время его отсутствия – ответственным дежурным врачом учреждения.

Протокол установления смерти мозга имеет значение для прекращения реанимационных мероприятий и для изъятия органов. Это означает, что только при наличии данного процессуального документа происходит отказ от проведения медицинских процедур поддержания жизнедеятельности организма. Косвенно еще раз подтверждается законодательный запрет на пассивную эвтаназию, поскольку не имеют юридического значения какие-либо заявления близких родственников, направленные на констатацию факта смерти больного.

Гарантией недопущения злоупотреблений служит правило о том, что в диагностике смерти в случае предполагаемого использования в качестве донора умершего запрещается участие трансплантологов и членов бригад, обеспечивающих работу донорской службы и оплачиваемых ею.

Несмотря на важное значение указанной Инструкции, следует отметить, что она имеет значение, в первую очередь, в трансплантологии и при оценке возможности отказа от реанимационных мероприятий. Сама преамбула Инструкции говорит о том, что она принята в соответствии с Законом РФ «О трансплантации органов и (или) тканей человека». Это не означает, что для того, чтобы констатировать смерть любого человека, его везут в отделение интенсивной терапии для проведения вышеуказанного комплекса мероприятий.

Основы законодательства РФ об охране здоровья граждан только указывают на субъекта, управомоченного устанавливать смерть человека. Это врач или фельдшер. Однако основания, исходя из которых они выносят вердикт, так нигде и не определены. Это означает, что констатация смерти по признакам, принятым в обычной медицинской практике, российским законодательством обходится молчанием. Как и в Средневековье, налагая всю ответственность за принятое решение на врача, законодательство не определяет ни методы определения смерти, ни критерии, ни порядок их применения. В данном случае можно процитировать А. Э. Уолкера: «Смерть мозга – ятрогенное состояние, обусловленное развитием методов оживления и поддержания жизни, поэтому она чаще регистрируется в крупных медицинских исследовательских центрах, располагающих возможностью проведения мероприятий по оживлению и имеющих невролгические и нейрохирургические отделения. Даже в крупных учреждениях установление факта смерти по признакам смерти мозга производится не более чем в 4 % случаев; вероятно, такому же числу коматозных больных продолжают искусственную вентиляцию до момента прекращения сердечной деятельности».

Для сравнения можно привести критерии смерти головного мозга, выработанные в других странах. В 1982 г. в Швеции правительством была создана специальная комиссия, определившая соответствующие критерии. Так, при клиническом неврологическом обследовании, проведенном дважды с интервалом в 2 часа, должно быть обнаружено:

а) бессознательное состояние с отсутствием реакции на словесные команды, прикосновение или болевое раздражение;

б) зрачки не реагируют на свет, в большинстве случаев расширены;

в) не вызываются роговичные, мигательные (реакция на свет), глоточные и вестибулоокулярные рефлексы;

г) отсутствуют произвольные сокращения мышц, иннервируемых черепными нервами (движения глаз, челюстей, мимических мышц, языка и глотки);

д) угнетены кардиоцеребральные рефлексы (давление на глазные яблоки или массаж области сонного синуса не изменяют сердечного ритма);

е) полностью отсутствует самостоятельное дыхание, что определяется при отключении респиратора на 10 мин.

Предусматривается проведение дополнительного исследования ЭЭГ, других исследований.

Обращает на себя внимание, что российское законодательство отождествляет смерть человека со смертью всего головного мозга. В этой связи можно привести примеры судебной практики, озвученные А. Э. Уолкером. Девочка находилась в коматозном состоянии, не реагировала на внешние раздражители, хотя вызывались некоторые рефлексы черепных нервов. Постановлением суда отец этой девочки был наделен полномочиями решать вопрос о прекращении лечения, если против этого не будут возражать остальные члены семьи. Лечащий врач доказал отсутствие шансов возвращения к жизни, специальная комиссия по вопросам этики при больнице согласилась с таким прогнозом. Суд признал, что в таких условиях решение о прекращении лечения не повлечет за собой уголовной ответственности. Однако после прекращения искусственной вентиляции у больной поддерживались самостоятельное дыхание и кровообращение. При условии искусственного кормления она могла существовать в коматозном состоянии неопределенно долго.

Аналогичным такому состоянию является «синдром изоляции» (locked-in syndrom). В этом случае сохранена способность к самостоятельному дыханию, артериальное давление удерживается на достаточном для жизни уровне, больной может реагировать на окружающее и отвечать движениями глаз.

Значимым решением в практике Верховного Суда США является дело Кразен против директора Департамента здравоохранения штата Миссури (Crusan v. Director, Missouri Department of Health, 1990). 25-летняя Нэнси Бет Кразен в результате автокатастрофы продолжительное время была госпитализирована за счет властей штата, хотя находилась в «вегетативном» состоянии. У нее наблюдались отдельные двигательные рефлексы, но не осуществлялись основные жизненные функции. Когда стало ясно, что у пациентки нет каких-либо шансов на восстановление, родители обратились с просьбой об отключении аппаратуры искусственного жизнеобеспечения. Суд первой инстанции удовлетворил требования родителей, ссылаясь на то, что сама Нэнси еще при жизни сказала своей соседке, что предпочла бы умереть, чем жить как «растение». Однако последующие инстанции последовательно до Верховного Суда США не согласились с мнением суда низовой инстанции. «В решении по делу Кразенов Верховный суд не счел их желание прервать существование дочери и ее высказывания до катастрофы достаточными основаниями для подтверждения правомерности решения суда первой инстанции». Суть дела сводилась к следующему. Законодательство штата разрешало отключение аппаратуры только тогда, когда сам больной выразит намерение об отказе в лечении «явно и убедительно». В этом случае никто иной не мог принимать такого решения. Семья соответственно лишалась права определять судьбу своего члена. Верховный суд подтвердил правомочие штата устанавливать дополнительные процедуры, цель которых – защита прав гражданина. «Однако даже если пациент имеет семью, “могут, несомненно, иметь место злополучные ситуации, в которых члены семьи не будут действовать на его благо”. Принятое властями штата более строгое процессуальное требование касательно стандарта доказательства может предотвращать злоупотребления».

Следует отметить, что западная практика нередко исходит из обязательного участия близких родственников в принятии решения об отключении аппаратуры жизнеобеспечения. Медицинский персонал тем самым освобождает себя от возможных исков как раз со стороны близких родственников. В последующем, дав согласие, они уже не смогут требовать компенсации в суде, ссылаясь, что тем самым врачи нарушили их права. Фактически события складывались следующим образом. Близкие родственники обращались в суд с тем, чтобы тот назначил опекуна, который бы наделялся правом решать вопрос о прекращении оказания помощи. В этом случае суд как бы снимал с себя ответственность, так как он не обязывал медицинское учреждение прекратить оказывать жизнеобеспечение, он только назначал опекуна по данному вопросу. Медицинское учреждение также по сути не участвовало в принятии самого решения, оставаясь несколько «за кадром». При наличии пограничных ситуаций некого было бы винить, кроме как самих близких родственников. В 1976 г. по делу In re Quinlan Верховный суд штата Нью-Джерси «…вывел право на прекращение медицинских процедур по отношению к людям, находящимся в стойком “вегетативном” состоянии; это право должны были осуществлять назначенный по данному делу опекун и семья пациента, так как сам он не был в состоянии это выполнить».

Российское законодательство вообще не допускает опекунства в такой форме. Даже если вольно дать толкование ст. 31 Гражданского кодекса РФ, в которой закреплено, что опека и попечительство устанавливаются для защиты прав и интересов недееспособных или не полностью дееспособных граждан, последующие статьи четко определяют круг лиц, в отношении которых устанавливается опека и попечительство. «Опека устанавливается над малолетними, а также над гражданами, признанными судом недееспособными вследствие психического расстройства» (ст. 32 ГК РФ). «Попечительство устанавливается над несовершеннолетними в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет, а также над гражданами, ограниченными судом в дееспособности вследствие злоупотребления спиртными напитками или наркотическими средствами» (ст. 33 ГК РФ). Как видно, российский суд не сможет применить аналогичную процедуру, как это практикуется в других странах. Основы законодательства РФ об охране здоровья граждан также не предусматривают возможности дачи отказа от медицинского вмешательства близкими родственниками за самого пациента. Статья 32 закрепляет: «В случаях, когда состояние гражданина не позволяет ему выразить свою волю, а медицинское вмешательство неотложно, вопрос о его проведении в интересах гражданина решает консилиум, а при невозможности собрать консилиум – непосредственно лечащий (дежурный) врач с последующим уведомлением должностных лиц лечебно-профилактического учреждения». Нетрудно заметить, что в этом случае инициатива кого-то другого, кроме медицинского работника, вообще не предусмотрена. Причем закон «не видит» такой ситуации, когда должен решаться вопрос об отключении аппаратуры. Российское законодательство только определяет порядок констатации смерти и ничего более.

Участие родственников в принятии решения об отключении системы жизнеобеспечения вызывает немало удивления, хотя это понятно по вышеприведенным причинам. А. Э. Уолкер отмечает: «Такая предосторожность не имеет никакого смысла, поскольку родственники не в состоянии решить, умер человек или нет». Действительно, семья будет принимать решение не на основании того, что они смогут провести самостоятельное медицинское обследование, а на основании тех сведений, которые им представит соответствующий медицинский работник.

Развитие трансплантологии указывает на иной аспект проблемы определения смерти. Долгое время она ограничивалась только недопущением признания еще живого человека умершим. Сейчас возникает такое понятие, как «потенциальный донор», которое строжайше осуждается биоэтикой. В настоящее время речь идет и о целесообразности проведения реанимационных мероприятий в отношении, например, пожилых людей. Нередко задаются таким вопросом: оправданно ли оказание дорогостоящей помощи для того, чтобы продлить жизнь человека лишь на несколько дней? Тем более такой вопрос считается насущным, когда речь идет о лицах старше 65 лет. В обоснование приводятся факторы экономической целесообразности. Зачем тратить дорогостоящие лекарства, которые можно было бы использовать для тех, кому они принесут спасение? Зачем тратить время медицинского персонала, если они могли бы оказывать помощь небезнадежным пациентам? Представляется, что общество должно исходить из признания жизни высшей ценностью. Если врач привыкнет к тому, что можно медицинскую помощь и не оказывать, то в последующем общество будет практиковать ту социальную евгенику, которой прославился гитлеризм. Дальше речь пойдет об уничтожении психически больных, асоциальных элементов и т. д.

Хотелось бы добавить, что современная медицина, войдя в новую фазу научно-технического прогресса, ставит на иной уровень субъективное мнение врача по вопросу жизни и смерти. Приведенные российские документы показывают, что именно от медиков зависит констатация смерти, свидетельствуемая лишь по формально-определенным признакам. Медицина до настоящего времени не добилась успехов определять достоверно точно порог перехода из бытия в небытие. Это создает, прежде всего, дополнительные биоэтические проблемы. Допустимо ли спасение жизни любой ценой, когда пациент остается прикованным к постели, не имеющим возможности реагировать каким-либо образом на внешнюю действительность? Стоило ли возвращать к жизни человека, который, осознав свою неполноценность, сознательно идет на самоубийство? Следует ли осуществлять реанимационные мероприятия, когда достоверно известно, что возможно лишь кратковременное возвращение к жизни, причиняющее только излишние страдания пациенту? Решение этих вопросов право отдает специалисту – врачу, тем самым возлагая на него дополнительную этическую ответственность.

Выше говорилось о раздвижении границ живорожденности, так же следует констатировать, что и подход к смерти больного имеет принципиально иное значение (как заметил Конфуций: не зная, что такое жизнь, можно ли знать смерть?).

Реаниматология добилась таких успехов, когда клиническая смерть отнюдь не означает необратимый процесс умирания. В настоящее время только церебральная смерть (смерть головного мозга) не может быть преодолена медициной. Хотя приборами фиксируется по одному удару сердца на 3-й и 9-й дни после смерти. «Смерть и наступающая затем гибель клеток не означают, однако, что все процессы в организме прекращаются. На атомном уровне продолжают свой бесконечный головокружительный бег элементарные частицы, движимые энергией, которая существует с начала всех времен. Как говорил Лавуазье, “ничто не создается заново и ничто не исчезает навсегда, все только трансформируется”».

В настоящее время активно развивается наука танатология, которая достигла определенных успехов. В частности, путем сопоставления физических параметров живых и мертвых тел было выведено, что в обоих случаях наблюдается свечение в магнитном поле.

Вышеизложенное позволяет сделать несколько выводов:

– современная медицина ставит перед юриспруденцией качественно иные вопросы в порядке определения жизни и смерти человека. Научные достижения, вне всякого сомнения, должны учитываться при совершенствовании действующих правовых актов;

– медицина и юриспруденция не должны противопоставляться друг другу; это науки, имеющие собственное «разделение труда». Нельзя медицинские проблемы решать лишь с помощью юриспруденции, так же недопустимо подходить к пониманию юридических правил только сквозь призму современной медицины;

– одна из основных задач юриспруденции, как представляется, – поставить различные сферы взаимоотношений под общественный контроль, что предполагает создание правового механизма гарантированности недопущения использования медицинских достижений против самого же человека;

– долгое время общество, возлагая ответственность за установление факта смерти на врача, не устанавливало при этом официальные методы и критерии;

– от юридического закрепления момента смерти зависит не только возникновение тех или иных юридических последствий, связанных, в частности, с привлечением к ответственности лица, нанесшего ущерб здоровью, несовместимый с жизнью, наследованием, но длительность проведения реанимационных мероприятий.

1.4. Право на самоубийство

Развитие конституционализма в Российской Федерации значительно повлияло на становление принципов института прав и свобод человека и гражданина. Основной акцент делается на том, что сам гражданин несет на себе бремя ответственности за то правовое пространство, которое его окружает. Это практически идентично той идее, которую Иеринг охарактеризовал как борьба за право. Каждое правомочие должно быть не даровано, а отвоевано. Не вдаваясь в дискуссию вокруг значения данного принципа, следует сказать, что это предопределяет возможность каждого человека распоряжаться самостоятельно своими правомочиями, в том числе и отказаться от их использования. Соответственно в содержание права на жизнь включают также возможность человека распоряжаться собственной жизнью. Так, А. Малиновский отмечает: «Однако юридически невозможно себе представить, что человек, имея право жить, не имеет права умереть, что он свободен на законных основаниях распоряжаться своей собственностью, но не своей жизнью». Аналогия распоряжения с жизнью как со своей собственностью выглядит не совсем корректной. Все-таки это разнопорядковые явления, а соответственно объекты правового регулирования. Исходя из этого, стоит согласиться с мнением Н. Крыловой: «Мы убеждены в том, что закрепление в законе права на жизнь ни в коем случае не преследовало цели законодательного закрепления и права на смерть». Попытаемся подробнее рассмотреть предысторию данного вопроса, а также основные аргументы сторонников той или иной позиции.

Особо следует подчеркнуть, что в любом случае речь идет только о распоряжении собственной жизнью. Поэтому общее правило исходит из того, что любые действия, направленные на прекращение другой жизни, будут расцениваться как противоправные и уголовно наказуемые. Действия, направленные на прекращение собственной жизни, получили название «самоубийство». В данном случае можно говорить о том, что индивидуальный субъект права совершает целенаправленные действия, имеющие цель – отказ от одного из правомочий. Соответственно любые действия, препятствующие реализации такой возможности, перечеркивают волю субъекта, которая и должна выступать как источник возникновения правоотношений. Как писал великий Монтень, «природа назначила нам лишь один путь появления на свет, но указала тысячи способов, как уйти из жизни».

Обратимся к истории. Древнее общество не расценивало жизнь как абсолютную ценность, поэтому и расставание с ней не воспринималось как тяжкий грех. Самоубийство в индуистском обществе до настоящего времени считается достаточно распространенным, причем как по религиозным мотивам, так и в силу общественных предписаний. Например, вдова должна последовать за покойным мужем. «Вдовы, не имевшие желания или мужества пожертвовать собой, были всеми презираемы; они не имели права выйти замуж другой раз и носить украшения, то есть кольца в ушах, ноздрях, на пальцах ног или рук; не могли надевать шнуровок и в собственной семье считались париями; с ними обращались как с нечистыми существами».

Античное общество не рассматривало самоубийство как преступление, покушающееся на основы общественного устройства. Многим известна легенда о царе Афин – Эгее. Отправив сына Тесея на Крит для борьбы с Минотавром, он договорился, что корабль придет под теми или иными парусами в зависимости от победы или поражения. Оставив свою возлюбленную Ариадну, опечаленный Тесей забыл об уговоре. Корабли пришли под черными парусами. Эгей, увидев знак печали, бросился в море со скалы. Тесей с великими почестями похоронил отца. Море же, принявшее Эгея, было названо греками Эгейским. Античная философия строилась на принципе – смерть лучше, чем бесславие. В этом случае можно говорить о наличии так называемого предписываемого самоубийства. По-видимому, следует согласиться с Э. Дюркгеймом, что в таких случаях «коллективное наблюдение не прекращается ни на минуту, касается всех сторон жизни индивида и сравнительно легко предупреждает всякого рода расхождения его с группой. В распоряжении индивида не имеется, таким образом, средств создать себе особую среду, под защитой которой он мог бы развить все свои индивидуальные качества, выработать свою собственную физиономию. Ничем не отличаясь от других членов группы, индивид является только, так сказать, некоторой частью целого, не представляя сам по себе никакой ценности. При таких условиях личность ценится так дешево, что покушения против нее со стороны частных лиц вызывают только очень слабую репрессию. Вполне естественно, что личность еще менее защищена от коллективных требований; и общество, нисколько не колеблясь, требует от нее по самому ничтожному поводу прекращения жизни, которая так мало им ценится». Формировавшиеся кодексы чести предписывали отречение от жизни во имя иных коллективистских ценностей. Однако уже во времена античности Платон высказывает мысль, которая в последующем послужила основой для осуждения самоубийства христианскими государствами Средневековья. Более того, его идея стала настолько основополагающей, что все последующие дискуссии, даже если они не обращались к Платоновскому диалогу, так или иначе именно его выводы ставили в центр обсуждения. Суть в том, что в диалоге «Федон» устами Сократа говорится о предназначении человеческой жизни. В начале Сократ указывает, что действительно есть люди, которым лучше умереть, чем жить. Соответственно своим самоубийством эти люди окажут себе только благодеяние. Но именно в отрицании самоубийства есть свой смысл: «… мы, люди, находимся как бы под стражей и не следует ни избавляться от нее своими силами, ни бежать о нас пекутся и заботятся боги, и потому мы, люди, – часть божественного достояния… А тогда, пожалуй, совсем не бессмысленно, чтобы человек не лишал себя жизни, пока бог каким-нибудь образом его к этому не принудит…». В последующем Сократ обосновывает бессмертие души. Это означает, что умирает тело. Но если душа бессмертна, значит, человек должен думать о том, какой предстанет его душа перед богами. Человек ответственен перед своей душой, а значит, не должен совершать таких поступков, которые могли бы навредить его мировому предназначению. Речь идет об ответственности человека за свои поступки не только перед божественным судом, но и перед своим собственным предначертанием, т. е. человеческий поступок – это не единичный акт, а действие, направленное в будущее. Сократ писал: «… я полон радостной надежды, что умерших ждет некое будущее и что оно, как гласят и старинные предания, неизмеримо лучше для добрых, чем для дурных». Совершая самоубийство, человек идет не только против богов, но и против самого себя, так как лишает себя будущего. «Если душа бессмертна, она требует заботы не только на нынешнее время, которое мы называем своей жизнью, но на все времена, и, если кто не заботится о своей душе, впредь мы будем считать это грозной опасностью», – подводит итог Сократ. Обоснование осуждения самоубийства тем самым изначально было сделано. Вся дискуссия, которая выстраивалась в последующем по декриминализации суицида, сводилась либо к спору по высказанной идее (если это были сторонники декриминализации), либо к ее развитию (если это были противники). Спустя столетия Д. Юм в эссе «О самоубийстве» отмечает: «Если самоубийство преступно, то оно должно быть нарушением нашего долга или по отношению к богу, или по отношению к нашим ближним, или по отношению к нам самим». Дальше идет опровержение высказанного тезиса: «… мы находим, что человеческая жизнь подчинена общим законам материи и движения и что нарушать эти общие законы или вносить в них изменения не является посягательством на дело провидения. Не волен ли, следовательно, каждый свободно распоряжаться своей жизнью?». А. Шопенгауэр идет дальше Д. Юма, указывая, что «ни в Ветхом, ни в Новом Завете нельзя найти ни запрещения, ни даже прямого осуждения самоубийства». Великий немецкий философ на следующей странице своего трактата признает только один основательный моральный довод против самоубийства: «Он состоит в том, что самоубийство, подменяя истинное освобождение из это юдоли плача освобождением лишь призрачным, тем самым препятствует достижению высшей моральной цели».

В последующем государство пыталось регламентировать порядок самоубийства, устанавливая обязательность предварительного санкционирования. «В прежние времена в нашем Марселе, – писал Монтень, – хранился запас цикуты, заготовленный на государственный счет и доступный всем, кто захотел бы укоротить свой век, но при условии, что причины самоубийства должны были быть одобрены советом шестисот, то есть сенатом; наложить на себя руки можно было только с разрешения магистрата и в узаконенных случаях». Дюркгейм, анализируя способы регламентации самоубийства, пришел к выводу, что она прошла через две фазы: «В первой фазе личности запрещено кончать с собой самовольно, но государство может выдать на это свое разрешение… Во второй фазе осуждение носит абсолютный характер и не допускает никаких исключений». Иными словами, для первой фазы характерен функциональный подход к личности, когда самоубийство подчинено интересам общества. Человек – элемент системы, поэтому какие-либо самостоятельные поступки допускаются только при одобрении всей системы. Поэтому и устанавливается разрешительный порядок самоубийства. Общество в лице официальных органов должно дать оценку будущему деянию: не приведет ли оно к ущербу по отношению к остальным членам. Если нет, если причины поступка носят уважительный характер, то возможно и санкционирование самоубийства. Верхом социального одобрения такого самоубийства выступает государственное финансирование ухода из жизни (как в приведенном примере – оплата яда).

Вторая фаза ознаменована приходом Христианства. В 452 г. Арлский собор признал, что самоубийство – результат дьявольской злобы. В 563 г. на Парижском соборе были закреплены и карательные санкции. Что дано Богом, от того не может отказаться сам человек. Он не порождает самого себя. Божественный Августин фактически развил платоновскую идею о бессмертии души и божественном суде, в предверии которого человек и должен строить свою телесную жизнь. Это означало полное осуждение акта суицида. На него была распространена заповедь «Не убий». Хотя в ней и не говорится, относится ли она к случаям, когда убийца и убиенный совпадают в одном лице. Православная церковь свою позицию выстраивает в соответствии с Каноническими ответами Тимофея Александрийского:

– Аще кто, будучи вне себя, подымет на себя руки или повержет себя с высоты: за такового должно ли быти приношение или нет?

– О таковом священнослужитель должен рассудити, подлинно ли, будучи вне ума, соделал сие. Ибо часто близкие к пострадавшему от самого себя, желая достигнути, да будет приношение и молитва за него, неправдуют и глаголют, яко был вне себя. Может же быти, яко соделал сие от обиды человеческия, или по иному какому случаю от малодушия и о таковом не подобает быти приношения, ибо есть самоубийца. Посему священнослужитель непременно должен со всяким тщанием испытывати, да не подпадает осуждению.

Самоубийц не хоронят согласно канонам православной церкви на кладбище вместе со всеми, их запрещено отпевать. Однако до петровских реформ самоубийство было выведено из юрисдикции гражданского суда, считаясь преступлением против веры, а значит, подсудным церковному суду. Во времена Петра I в соответствии с действовавшими законами неудавшихся самоубийц казнили. Артикул Воинский от 26 апреля 1714 г. устанавливал: «Ежели кто сам себя убьет, то надлежит палачу телу его в безчестное место отволочь и закопать, волоча прежде по улицам или обозу.

Толкование. А ежели кто учинил в безпамятстве, болезни, в меланхолии, то оное тело в особливом, но не в безчестном месте похоронить. И того ради должно, что пока такой самоубийца погребен будет, чтоб судьи наперед о обстоятельстве и притчинах подлинно уведомились, и чрез приговор определили б, каким образом его погребсти.

Ежели солдат поиман будет в самом деле, что хотел себя сам убить, и в том ему помешали, и того исполнить не мог, а учинит то от мучения и досады, чтоб более не жить, или в безпамятстве и за стыдом, оный по мнению учителей прав с безчестием от полку отогнан быть имеет. А ежели ж кроме вышепомянутых притчин сие учинил, оного казнить смертию».

Тем самым проявлялось подчинение церкви государству, выразившееся в сужении юрисдикции священнослужителей. Одновременно светское законодательство того времени исходило из соображений принадлежности народа своему государю. Только государь может распоряжаться жизнью своих подданных, так как он является «помазанником Божьим» и распорядителем людских судеб. Человек рассматривался как объект регулирования, в связи с чем в данном вопросе его личное волеизъявление определялось как уголовно наказуемое деяние. Поэтому «в “Канонах” английского короля Эдуарда (XI в.) самоубийцы приравниваются к ворам и разбойникам… В средневековом Цюрихе утопившихся зарывали в песок возле воды… В Бордо труп вешали за ноги. В Аббевиле тащили на рогоже по улицам. В Лилле мужчин, воздев на вилы, вешали, а женщин сжигали». Тем более этому находилось и религиозное обоснование: «человекоубийство самого себя» уподобляется «оскорблению божественного либо человеческого величества».

Рассмотрение жизни как объекта права собственности долгое время дискутировалось в юриспруденции. Несмотря на то, что первоначально оно ложилось в обоснование криминализации самоубийства, в последующем имело и совсем противоположный оттенок. Когда в обществе устоялось мнение, что государь не является собственником жизней своих подданных, возник вопрос, не является ли собственником своей жизни сам гражданин. Если человек обладает таким правом собственности, то соответственно ему принадлежит и право распоряжения. Следующий вопрос выглядел таким образом, а может ли тогда человек продать свою жизнь другому человеку, то есть распорядиться своей собственностью. Поскольку в Западной Европе наступала эра осуждения рабства, то такой вопрос ставил в тупик идею о жизни как объекте права собственности. Если рабство провозглашено как противоречащее самой сущности человека, то почему не противоречит этой же сущности суицид. Однако экономическое обоснование декриминализации самоубийства не утеряло своей привлекательности, чем и воспользовался Чезаре Беккариа. Первоначально он попытался провести аналогию с эмиграцией граждан. И в первом, и во втором случае человек покидает государство: «Тот, кто лишает себя жизни, наносит обществу вреда меньше, чем тот, кто покидает его пределы навсегда. Ибо первый оставляет все, что ему принадлежало, а второй лишает общество как себя самого, так и части своего имущества». Однако рассуждения Ч. Беккариа в последующем сводятся не к анализу экономической целесообразности отсутствия ответственности за самоубийство, а к обоснованию права любого гражданина расторгнуть свои отношения с государством. «Таким образом, доказано, что закон, превращающий страну в тюрьму для подданных, бесполезен и несправедлив. Точно таким же поэтому будет и наказание за самоубийство, поскольку это вина перед Богом, и он карает за нее после смерти». Беккариа выстраивает следующую логическую последовательность. Государство должно обеспечивать свободу граждан. Человек всегда стремится к свободе. Если государство не обеспечивает эту свободу, то гражданин может расторгнуть связь с государством. При этом и государство не выполняет свое предназначение перед населением. К тому же сюда присоединяется принцип личной ответственности за свои поступки. Наказывая потомков за деяние своего предка, государство нарушает этот принцип. Тем самым осуждаются репрессии по отношению к родственникам самоубийцы. Беккариа также фразой, что в самоубийстве прослеживается только вина перед Богом, указывает на разделение светского закона и религиозного закона. Первый должен нести меры ответственности за поступки, в которых есть вина перед обществом и государством. Поступки, преследуемые другим законом, должны быть отграничены от процедуры официального преследования.

Относительно права на самоубийство высказывался и Гегель. Отчасти его мысли как раз опровергают допустимость понимания жизни как объекта права собственности самого гражданина. Жизнь не есть что-то внешнее по отношению к самому человеку. Ее нельзя отделить от человека, не убив его. Если человек живет, можно говорить о его жизни. Как только он умирает, перестает существовать сама жизнь и сам индивид: «Я, как этот индивид, не являюсь хозяином моей жизни, ибо всеохватывающая тотальность деятельности, жизнь, не есть нечто внешнее по отношению к личности, которая сама есть непосредственно эта тотальность. Если поэтому говорят о праве, которое лицо имеет на свою жизнь, то это противоречие, ибо это означало бы, что лицо имеет право на себя. Но этого права оно не имеет, так как оно не стоит над собой и не может себя судить». Высказывания Гегеля применимы и к современности. Если рассматривать жизнь как нематериальное благо, это не означает, что им индивид может распоряжаться по своему собственному усмотрению. Действующее законодательство устанавливает формы защиты этого блага, но никак не закрепляет право убить самого себя. Следует отметить, что Гегель не говорит о самоубийстве как преступном деянии, подлежащем преследованию со стороны государства. Речь идет только о наличии или отсутствии права покончить с собой. Иеринг отрицал право на самоубийство, считая, что человек принадлежит не себе, а обществу. Российский правовед Б. Н. Чичерин настаивал на несостоятельности данной предпосылки: «Человек есть член общества как свободное лицо, а не как вьючное животное, составляющее собственность хозяина». Далее указывается, что общество не может помешать человеку совершить акт самоубийства, он может лишь реагировать уже на состоявшееся событие, наказывая несостоявшихся самоубийц или их родственников, поражая в правах: «Когда гражданин отчуждает свою свободу, закон может объявить такой акт недействительным и все остается по-прежнему. Но объявить недействительным покушение на самоубийство не имеет смысла. Тут остается только предоставить это дело Тому, Кто ведает и направляет сердца людей; юридическому закону не подобает в это вмешиваться».

В последующем гуманизация отношений привела к тому, что большинство стран отказалось от применения крайне репрессивных мер к неудавшимся самоубийцам, однако практика казней была заменена на практику изоляции и принудительного лечения. Мишель Фуко писал: «Тем, кто пытался покончить с собой, отныне не выносят обвинительных приговоров, их подвергают заключению и приписывают им такой режим, который служит одновременно и наказанием, и способом предупредить повторное покушение. Именно на них были впервые испробованы в XVIII в. печально известные сковывающие приспособления, которые в эпоху позитивизма будут использоваться в терапевтических целях: клетка из ивовых прутьев с прорезью для головы на крышке (человек находился в ней со связанными руками), или “шкаф”, в котором человек мог только стоять, запертый по самую шею, так что на свободе оставалась одна его голова». Тем самым ознаменовывается декриминализация суицида, но при этом общество не отказывается от его трактовки как акта, не отвечающего требованиям сознательного поступка. Суицид признавался болезнью, а значит, той областью, которой должна заниматься медицина, а не уголовное право. Эскироль в своем труде «Об умственных болезнях» (1838 г.) указал, что «самоубийство проявляет все признаки умственной болезни, симптомом которой оно и является», и более того, «что человек покушается на свою жизнь только в состоянии умственного помешательства, и что самоубийцы помешанные». Из этого следовало, что как акт, совершаемый не по своей воле, самоубийство не должно быть наказуемо законом. Отчасти это ознаменовало изменение отношения юриспруденции к самоубийству. Однако, отказавшись от применения репрессивных уголовных мер, государство не отменило наличие негативных последствий, следовавших за актом самоубийства. Неудавшихся самоубийц изолировали, отлучали от церкви, их посмертные распоряжения признавались недействительными.

Общественные науки тем самым подготавливали почву для того, чтобы самоубийство вообще изъять из сферы регулирования публичного права. Как видно, медицинский подход лишь отчасти решал эту проблему. Поэтому в дальнейшем большую популярность приобрел социологический подход к суициду. Суть его сводилась к следующему. Анализировались различные внешние факторы, предшествующие самоубийству: события в личной жизни, обычаи, нравы и т. д. Исходя из этого, признавалось, что суицид детерминирован, а значит, лишь опосредованно зависит от воли самого человека.

Это доказывало, что самоубийство – социальное явление, причины которого лежат в самом обществе, которое не должно было приводить к тому, чтобы к ответственности привлекался только решившийся на такой поступок.

К середине XIX в. и церковные власти смягчили свое воззрение на самоубийство. В отдельных случаях разрешалось и захоронение по церковным обрядам. В России известна резолюция митрополита Филарета на прошение матери самоубийцы о похоронах православным канонам: «Уже сатана раз насмеялся над несчастной. Неужели надо допустить сатане еще раз насмеяться над ней? Похоронить по-православному». В 1845 г. Свод законов Российской империи фактически декриминализировал самоубийство, сохранив за него для выживших лишь одно наказание – церковное покаяние.

Воззрения современности представляют и такую точку зрения, которая основывается на том, что есть только право на жизнь, но нет обязанности жить. Иными словами, жизнь – нематериальное благо, которое находится в полном ведении обладателя им, и данное лицо вправе единолично им распорядиться. Задача же законодателя состоит только в том, чтобы оградить человеческую жизнь от посягательств других лиц. Каждый человек волен распоряжаться только своей собственной жизнью.

Выше уже говорилось, что есть некоторые профессии, избирая которые, человек сознательно подвергает свою жизнь серьезному риску. Соответственно гражданин, сознательно выбирая такую профессию, потенциально распоряжается своим правом на жизнь, и государство не осуждает подобное поведение, а скорее, наоборот, поощряет, устанавливая систему льгот, компенсаций и специальных выплат. В данном случае риск для жизни может и не носить реального характера, выбор возникает только в конкретной ситуации. В этом случае гражданин может сделать приоритет не в пользу интересов военной службы (правда, за это наступают меры соответствующей ответственности). Но зачастую человек сознательно совершает такие поступки, которые имеют только одно последствие – смерть. Фактически индивид, сознавая неминуемую гибель, преднамеренно идет на это, преследуя тем самым определенную цель. Ее достижение в данный момент ставится выше, чем собственная жизнь. Стоит только вспомнить подвиг Александра Матросова, своей грудью заслонившего амбразуру дота. В таких случаях никто не говорит о самоубийстве.

Приведенные примеры показывают, что самоубийство оценивается именно как акт суицида, когда оно совершается внешне бесцельно, причем право оценки «бесцельности» дается обществу (и подкрепляется мнением соответствующего врача). Следует оговориться, что самоубийство совершается, как правило, целенаправленно и осознанно. Другое дело, что в этот момент человек дает неточную оценку действительности, неверно формирует представление о самом себе или об окружающих. Так характеризует доктор М. Раппапорт известного мыслителя О. Вейнингера: «Вейнингер сам себя считал преступником. Он видел во всех своих духовных стремлениях, в своем подъеме до величайших высот миропонимания борьбу против преступного “ничто”. Он чувствовал в себе непреодолимую склонность ко лжи, жестокости и даже к убийству. Непосредственно перед самоубийством он писал: “Я убиваю себя, чтобы не иметь возможности убивать других”. Часто прежде побеждаемый, теперь непреодолимый страх перед собственными страшными силами подтолкнул его к самоубийству».

XX век многие философы, медики, юристы называют веком техники и информации. Социальные связи носят все более сложный характер, а социальная ответственность – все более персонифицированный характер. Психика человека не всегда справляется с потоком объективной реальности. Нередко психологический кризис порождает мысли о самоубийстве. Как отмечают некоторые авторы, «большинство людей, убивающих себя, страдают от депрессии, которая часто не диагностируется и не лечится».

По данным Всемирной организации здравоохранения, ежегодно около 400 тыс. человек погибают в добровольном порядке, попыток же насчитывается около 7 млн. В США суицид входит в десятку ведущих причин смерти. Одним из ряда вон выходящих случаев можно отметить гибель трех несовершеннолетних девочек в Балашихе, выбросившихся из окна восьмого этажа, породившую целую волну публикаций о природе самоубийства.

Широкое распространение самоубийств порождает естественный вопрос: свободен ли человек в решении вопроса о прекращении жизни? Тем более что логическим продолжением такого вопроса, как правило, выступает дискуссия о допустимости эвтаназии. Если исходить из предпосылки свободы волеизъявления личности, в том числе по вопросу распоряжения собственной жизнью, то тогда должна отсутствовать и необходимость оказания медицинской помощи самоубийцам-неудачникам (воля человека священна). «Если человек имеет право на смерть, то никто не может воспрепятствовать ему в осуществлении данного права. Например, врач, прочитавший записку о добровольности ухода из жизни, не вправе пытаться спасти человека, принявшего смертельную дозу лекарства, даже если его еще можно спасти. С другой стороны, смертельно больной человек вправе рассчитывать на врача, который поможет осуществить ему право на смерть (естественно, в рамках установленной законом процедуры)». Получается, что врач, по-видимому, должен облегчить страдания, доведя до логического конца, задуманное пациентом. Тем более что в настоящее время право на здоровье чаще всего трактуется как зависящее только от воли обладателя. Можно привести много примеров, когда индивид причиняет вред своему собственному здоровью, причем отнюдь не из-за альтруистических побуждений. На канале Эн-би-си появилась программа «Фактор страха», в которой над добровольцами за вознаграждение в 50 000 долларов проводят самые настоящие пытки. Почему бы не продолжить логически – не транслировать за более высокое вознаграждение самоубийство?

В 1987 г. 23 профессора (юристы и медики) выступили инициаторами закона о помощи умирающим, в котором подчеркивалось, что не существует обязанности предотвращать самоубийства.

Иная точка зрения основывается на том, чтобы трактовать самоубийство как несчастный случай, что предполагает наличие обязанности оказания медицинской помощи и выведения человека из тяжелого физического и психологического состояния. Российское законодательство не определяет четко именно таким образом самоубийство, точнее, оно вообще умалчивает о понимании данного явления. Основы законодательства об охране здоровья граждан не имеют специальной статьи, посвященной этой проблеме. Устанавливается порядок определения смерти, патолого-анатомических вскрытий, но нет понятия самоубийства. Только анализ смысла положений нормативных актов, определяющих правовые основы оказания медицинской помощи, показывает юридическое отношение к самоубийству.

Статья 23 Закона РФ «О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании» предусматривает, что психиатрическое освидетельствование лица может быть проведено без его согласия или без согласия его законного представителя в случаях, когда по имеющимся данным обследуемый совершает действия, дающие основания предполагать наличие у него тяжелого психического расстройства, которое обусловливает:

а) его непосредственную опасность для себя … или

б) его беспомощность, т. е. неспособность самостоятельно удовлетворять основные жизненные потребности, или

в) существенный вред его здоровью вследствие ухудшения психического состояния, если лицо будет оставлено без психиатрической помощи.

Статья 29 упомянутого Закона дополняет: «Лицо, страдающее психическим расстройством, может быть госпитализировано в психиатрический стационар без его согласия или без согласия его законного представителя до постановления судьи, если его обследование или лечение возможны только в стационарных условиях, а психическое расстройство является тяжелым и обусловливает…». Далее идет перечисление процитированных оснований.

Приведенные нормы позволяют сформулировать вывод, что в этом случае самоубийство рассматривается сквозь призму психического расстройства. Соответственно последствием болезненного состояния может стать причинение вреда самому себе, что в свою очередь является основанием для принудительного освидетельствования и госпитализации.

Однако в большинстве случаев самоубийство не обусловлено наличием тяжкого психического расстройства. Выше приводились примеры, когда самоубийство предписывалось общественным мнением либо социально одобрялось. Зачастую причинами самоубийства выступает неадекватная действительности оценка сложившейся ситуации. Например, человек узнает, что у него заболевание, влекущее тяжкие физические страдания. Осознание этого может повлечь попытку самоубийства. В целях предотвращения этого деонтология предписывает соблюдать осторожность при извещении пациента об истинном диагнозе и прогнозе заболевания.

Статья 34 Основ законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан предусматривает оказание медицинской помощи (медицинское освидетельствование, госпитализация, наблюдение и изоляция) без согласия граждан или их законных представителей. Данное правило устанавливается в целях защиты других граждан. Поэтому оно допускается «в отношении лиц, страдающих заболеваниями, представляющими опасность для окружающих, лиц, страдающих тяжелыми психическими расстройствами, или лиц, совершивших общественно опасные деяния». При совершении самоубийства ничьи права других лиц, кроме самоубийцы, не нарушаются. В этом случае должно действовать правило, установленное ст. 32 Основ об охране здоровья граждан: «Необходимым предварительным условием медицинского вмешательства является информированное добровольное согласие гражданина». Если толковать правило буквально, то оказание медицинской помощи в случае самоубийства недопустимо, пока сам гражданин, если он находится в сознании, не даст на то согласие. Иначе врач нарушает требования действующего законодательства.

Если лицо находится в бессознательном состоянии, то вопрос о его проведении в интересах гражданина решает консилиум, а при невозможности собрать консилиум – непосредственно лечащий (дежурный) врач с последующим уведомлением должностных лиц лечебно-профилактического учреждения. Закон определяет – пребывание граждан в больничном учреждении продолжается до исчезновения оснований, по которым проведена госпитализация без их согласия, или по решению суда.

Вышеизложенное подтверждает, что трактовка самоубийства по аналогии с заболеванием дает «сбои» в предмете и методе правового регулирования. Самоубийство не болезнь. Во многих случаях на совершение данного поступка идут вполне физически и психически здоровые люди. Как цитирует И. Паперно: «В 1936 году психоаналитик Грегори Зилбург, организовавший в Нью-Йорке Комитет по изучению самоубийства, сделал следующее заявление: “Ясно, что с научной точки зрения проблема самоубийства остается неразрешенной. Ни житейская мудрость, ни клиническая психопаталогия не нашли ни причины, ни эмпирического решения этого вопроса”. В 1973 г. “Британская энциклопедия” заказала статью “Самоубийство” председателю Американской Ассоциации суицидологии Эдвину Шнейдману; вот что говорит его устами энциклопедия: “На самом деле никто не знает, почему люди кончают жизнь самоубийством”». Одновременно нельзя подходить к оказанию помощи через согласие лица, которому она будет оказана. В противном случае вся деятельность экстренной медицинской помощи ставится вне закона. Более того, как только пациент придет в сознание, необходимым условием медицинского вмешательства будет наличие добровольного информированного согласия на него.

Приведенные обстоятельства обусловливают подход к самоубийству как к несчастному случаю, не зависящему от воли самого гражданина, подвергнувшего себя такому испытанию. Волеизъявление гражданина не будет служить основанием для руководства к действию медицинских работников. Сам факт наличия вреда жизни и здоровью гражданина является условием медицинского вмешательства. Уже в последующем, при проведении реабилитационных мероприятий, необходимо выявить жизнеутверждающие установки у пациента, иначе проведение реабилитационных мероприятий не должно быть прекращено. В этом случае включается Закон РФ «О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании», когда болезненное состояние может повлечь причинение вреда своему собственному здоровью.

Изучение причин совершения акта самоубийства также может послужить его определению с точки зрения юриспруденции. Но и здесь содержится много подводных камней, так как причин достаточно много: и генетическая предрасположенность в некоторых случаях, социальная обусловленность (о чем говорилось выше), и психологическая составляющая, предопределяющая линию поведения. Обращает на себя внимание, что количество самоубийств резко сокращается при наличии порогового состояния для социальной общины. Так, во время Второй мировой войны количество самоубийств было минимальным. Хотя, например, в годы Великой депрессии и в годы «шоковой» терапии российской экономики наблюдался резкий всплеск количества попыток сведения счетов с жизнью. Американская статистика показывает, что более 70 % суицидальных смертей происходят в среде «белых». Страны с низким рейтингом самоубийств находятся ближе к Экватору. Профессор танатологии Э. С.  Шнейдман так описывает психологию самоубийства: «… самоубийство является результатом внутреннего диалога. Сознание рассматривает варианты; всплывает тема самоубийства, оно отвергает ее, ищет другое решение; мысль о самоубийстве возвращается и вновь отвергается, а затем, в конце концов, сознание принимает суицид в качестве выхода из существующего положения, потом планирует его и останавливается окончательно на самоубийстве как единственно возможном варианте».

Приведенные примеры говорят о том, что самоубийство – явление многоплановое. Одновременно видно, что самоубийство в большинстве случаев – акт сознательного действия, обусловленный совокупностью внешних факторов и внутренних установок. Иными словами, есть причина совершения данного поступка, точно так же, как личность включает в себя биологические предпосылки и социальные установки. Медикаментозное лечение, психологический тренинг могут скорректировать биологическую составляющую. Следует отметить, что и человек, погруженный в определенную общественную среду, будет формировать свой характер под ее воздействием. Возможно изменение внешней составляющей. При этом стремление к жизни, заложенное в каждом живом организме, создает аксиому жизнеутверждения. Э. С.  Шнейдман указывает: «Я не знаю ни одного человека, который бы на все 100 % желал покончить с собой, не имея одновременно фантазий о возможном спасении. Люди были бы счастливы не идти на саморазрушение, если бы не “должны” были предпринять его. Именно эта всегда имеющаяся амбивалентность дает деонтологические основания для терапевтического вмешательства». Право в данном случае должно также встать на стороне жизни. И основой этого вывода становятся не логические правила о рационализме защиты жизни и не чувственные доводы-призывы, а сама жизнь. Само явление, которое до сих пор так и не познано человеком. Государство и право созданы не для того, чтобы конструировать способы наилучшей ликвидации жизни, а, наоборот, для ее экспансии. «Человек – не статический центр мира, как он долго полагал, а ось и вершина эволюции, что много прекраснее». С начала XX в. и по настоящее время общество уже не осуждает самоубийц, осуждению подлежит самоубийство. Н. Бердяев писал: «Инстинкт самоубийства есть регрессивный инстинкт, он отрицает положительное нарастание смысла в мировой жизни… великая задача движения вверх не допускает отречения от бытия личности сознательной и свободной. Нужно до конца выдержать испытание, остаться свободной и сознательной личностью, не допускать уничтожения ее стихией досознательного, зовущего назад». Не право на самоубийство является проявлением свободы человека. В этом случае конечным результатом будет смерть, когда никакие права лицу будут уже не нужны. Именно в жизни, не лишенной в том числе и определенных трудностей, проявляется предназначение человека. Государство, признавая достоинство высшей ценностью, должно обеспечивать такие условия, при которых каждый человек имеет возможность реализовать себя. Признание же смерти ценностью, равной жизни, обусловит в конечном счете умирание общества и государства. Ода смерти, провозглашенная по отношению к единичному, когда-нибудь будет иметь место и по отношению к целому.

Подобное заявление обусловливает ряд законодательных установлений: во-первых, обязанность оказания медицинской помощи самоубийцам; во-вторых, запрет на закрепление ответственности по отношению как к самому самоубийце, так и к его близким родственникам. Акт самоубийства должен быть декриминализирован. В-третьих, государство должно устанавливать такой правовой режим, который бы исключал пропаганду антижизненных установок.

Относительно последнего предписания следует добавить, что определенная нарастающая угроза личности исходит от так называемых тоталитарных сект. Как правило, одно из центральных мест идеологии сектантства отведено познанию собственной исключительности, которая должна проявляться в возможности совершить акт самоубийства, на который непосвященные лица не способны. В 1993 г. в Соединенных Штатах Америки скандальную известность принес штурм общины «Ранчо Апокалипсис», возглавлявшейся Дэвидом Корешом. После двухмесячной осады 19 апреля его последователи заживо сожгли себя.

Российский Федеральный закон «О свободе совести и о религиозных объединениях» предусматривает возможность принудительной ликвидации по решению суда религиозного объединения (ст. 14). Основаниями для ликвидации религиозной организации, запрета на деятельность религиозной организации или религиозной группы в судебном порядке является, в том числе, «склонение к самоубийству или к отказу по религиозным мотивам от оказания медицинской помощи лицам, находящимся в опасном для жизни и здоровья состоянии». К сожалению, данное правило не включено в Федеральный закон «Об общественных объединениях». Статья 16 Закона содержит лишь общие ограничения на создание и деятельность общественных объединений: «Запрещаются создание и деятельность общественных объединений, цели или действия которых направлены на насильственное изменение основ конституционного строя и нарушение целостности Российской Федерации, подрыв безопасности государства, создание вооруженных формирований, разжигание социальной, расовой, национальной или религиозной розни». Статья 44 закрепляет, что общественное объединение может быть ликвидировано по решению суда в случаях:

«…нарушения требований статьи 16 настоящего Федерального закона;

виновного нарушения своими действиями прав и свобод граждан;

неоднократных или грубых нарушений закона или иных правовых актов либо при систематическом осуществлении общественным объединением деятельности, противоречащей его уставным целям».

Такое основание, как нарушение прав и свобод граждан, трудно применить к общественному объединению, если оно пропагандирует совершение актов самоубийства. Как правило, члены общественного объединения – совершеннолетние граждане, которые самостоятельно распоряжаются своим объемом прав и обязанностей. Самоубийство, ничьих иных прав, кроме лица, его совершающего, не нарушает. Поэтому и оснований для ликвидации такого объединения в законе не присутствует. Причем само создание общественного объединения, которое легально в своих учредительных и программных документах закрепит помощь в добровольном уходе из жизни, формально не запрещено с точки зрения действующего законодательства.

Установление уголовно-правовых средств защиты охраняемых общественных отношений применительно к суициду используется в различных странах.

В Российской Федерации Уголовный кодекс РФ содержит ст. 110 – «Доведение до самоубийства»: «Доведение лица до самоубийства или до покушения на самоубийство путем угроз, жестокого обращения или систематического унижения человеческого достоинства потерпевшего – наказывается ограничением свободы на срок до трех лет или лишением свободы на срок до пяти лет».

Однако уголовно наказуемыми будут только активные действия: угрозы, жестокое обращение или систематическое унижение человеческого достоинства потерпевшего. Это означает, что ненаказуемыми выступают иные действия (уговоры, посулы, подкуп, спор и т. д.), направленные на создание внутренней психической установки на акт суицида. Авторы Комментария к Уголовному кодексу РФ отмечают: «В ходе подготовки нового УК предпринималась попытка ввести ответственность не только за доведение до самоубийства, но и за склонение к нему. Однако законодатель предусмотрел ответственность только за доведение до самоубийства (ст. 110)…». Данные попытки, по-видимому, основывались на зарубежной практике. Так, Уголовный кодекс Голландии содержит ст. 294: «Лицо, которое умышленно подстрекает другое лицо совершить самоубийство, помогает самоубийству другого лица или обеспечивает для этого другого лица средства, чтобы совершить самоубийство, подлежит сроку тюремного заключения не более трех лет или штрафу четвертой категории, если самоубийство следует». Аналогичная статья есть и в Уголовном кодексе Франции: «Подстрекательство другого человека к самоубийству наказывается тремя годами тюремного заключения и штрафом в размере 300 000 франков, если подстрекательство повлекло самоубийство или попытку самоубийства» (ст. 223-13). Как представляется, российскому законодателю стоит вернуться к обсуждению возможности включения аналогичного состава в уголовное законодательство. Следует отметить, что возможные обвинения в нарушении прав человека при установлении уголовной ответственности за содействие акту суицида изначально необходимо отмести. Одним из основных доводов может послужить решение Европейского Суда по правам человека от 29 апреля 2002 г. по делу Претти против Соединенного Королевства. Суть жалобы состояла в том, что заявительница, страдая неизлечимым заболеванием двигательных нейронов, выразила желание контролировать, каким образом она скончается, и определить срок собственной смерти. Дабы избежать возможной уголовной ответственности собственного супруга по закону «О самоубийствах» по просьбе заявительницы адвокат обратился к Директору публичных преследований о даче обязательства не подвергать супруга судебному преследованию, если тот окажет ей помощь в совершении самоубийства. Директор публичных преследований отказался дать такое обязательство. Это решение было подтверждено и судебными инстанциями. В своем решении Европейский Суд по правам человека указал: «Статья 2 Конвенции не касается вопросов, связанных с качеством жизни, а также с решениями, которые может принимать человек в отношении собственной жизни; содержание Статьи 2 Конвенции – если, конечно, не искажать ее текст – невозможно интерпретировать как предоставляющую людям право на смерть. Толкование этой Статьи не ведет и к формулированию права индивидуума на самоопределение в смысле предоставления человеку права предпочесть жизни смерть. И поэтому на основании Статьи 2 Конвенции невозможно сделать вывод о предоставлении права умереть как при помощи третьего лица, так и при содействии государственного органа». В решении Высокого Суда сделано еще несколько основополагающих выводов помимо приведенного:

– если закон допускает содействие самоубийству, это не будет нарушением ст. 2 Конвенции;

– если закон запрещает содействие самоубийству, это также не будет нарушением ст. 2 Конвенции;

– ни одна из статей Конвенции не может служить основанием для каких-либо позитивных обязательств ни в плане гарантией отказа от судебного преследования, ни в связи с предоставлением какой-либо иной законной возможности по оказанию иного содействия в самоубийстве;

– запрет на самоубийство нельзя рассматривать сквозь призму допущения со стороны государства бесчеловечного и унижающего достоинство человека обращения;

– лишение права реализовать принятие решения о самоубийстве затрагивает право на уважение частной жизни. Однако подобное вмешательство государства в осуществление права человека на уважение частной жизни можно оправдать как необходимое в демократическом обществе.

Новой формой самоубийства фактически является активная эвтаназия, о которой пойдет речь ниже, в самостоятельной главе настоящего исследования.

Вышеизложенное позволяет сформулировать некоторые выводы. Первоначальное из них будет таковым, что господствующая философия определяла отношение законодательства к такому акту, как самоубийство, поскольку вопрос о сущности жизни – центральный вопрос философского мировоззрения. А. Камю писал: «В философии существует лишь одна по-настоящему важная проблема – это проблема суицида. Стоит ли жизнь того, чтобы ее прожить, или она вовсе того не стоит? – ответив на этот вопрос, мы решим глобальную проблему философии». Последующие выводы позволят проследить изменение отношения государства к самоубийству:

– отношение к личности как к обезличенному элементу целого обусловливало и отношение к самоубийству как к акту, не приносящему вреда всему обществу. В эту эпоху, наоборот, развито «предписываемое» самоубийство;

– развитие религиозного мировоззрения повлекло трактовку суицида как поступка против Бога, общества, самого себя. Это предопределило его наказуемость и подведомственность церковному правосудию. В последующем подчинение церкви государству повлекло и закрепление в общегражданских законах противоправность самоубийства. В целях предотвращения суицидальных попыток предусматриваются негативные последствия по отношению к близким родственникам погибшего;

– доводы относительно декриминализации самоубийства выстраивались, исходя из нескольких направлений: медицинского (самоубийство – болезнь, значит, самоубийца – есть невменяемое лицо), социологического (самоубийство обусловлено внешними факторами, поэтому общество должно разделить ответственность; общество не имеет права перекладывать ответственность на жертву). Юридические доводы сводились к тому, что должно разделяться общегражданское законодательство и церковное. Самоубийство не приносит вреда обществу. Криминализация суицида нарушает принцип личной ответственности;

– современное право не предусматривает самостоятельного преступления – самоубийство. Однако недопустимо говорить о наличии субъективного права на убийство самого себя. Провозглашая человека высшей ценностью, государство может только защищать жизнь, как то благо, благодаря которому все остальные права для данного человека существуют как самостоятельная ценность.

1.5. Право на жизнь и эвтаназия

Некоторые заболевания вызывают сильные физические и нравственные страдания. Боль является следствием болезни, имеющей смертельный исход. Медицина всегда задумывалась над тем, как облегчить страдания больного. Нередко, когда исход предрешен – только смерть – врачи задаются вопросом, зачем продолжать муки пациента искусственным поддержанием жизни? Не легче ли облегчить его участь, сделав смертельную инъекцию, дав тем самым облегчение? Подобные вопросы задавались в истории человечества издревне.

В качестве примера можно привести диалог Геракла и его сына Гилла.

– Исполни же мою последнюю волю, Гилл! Отнеси с моими верными друзьями меня на высокую Оэту, на ее вершине сложи погребальный костер и подожги его. О, сделай это скорей, прекрати мои страдания!

– О, сжалься, отец, неужели ты заставляешь меня быть твоим убийцей! – умоляет Гилл отца.

– Нет, не убийцей будешь ты, а целителем моих страданий! Античное общество, как уже говорилось выше, относилось к жизни не как к самому ценному благу, тем более что медицина не обладала широкими познаниями, что предопределяло выбор при мучительных страданиях в пользу скорейшего ухода от них при помощи самоубийства. Следует отметить, что функциональный подход к человеческой жизни предполагал обоснование избавления общества от так называемого балласта. В последнее понятие включались умалишенные, новорожденные с врожденными недостатками, пожилые люди. Тем самым древнее общество вырабатывало искусственные евгенические мероприятия. Плутарх так описывал нравы спартанского общества: «Воспитание ребенка не зависело от воли отца, – он приносил его в “лесху”, место где сидели старшие члены филы, которые осматривали ребенка. Если он оказывался крепким и здоровым, его отдавали кормить отцу, выделив ему при этом один из девяти земельных участков, но слабых и уродливых кидали в «апотеты», пропасть возле Тайгета. В их глазах жизнь новорожденного была так же бесполезна ему самому, как и государству, если он был слаб, хил телом при самом рождении, вследствие чего женщины для испытания здоровья новорожденного мыли его не в воде, а в вине, – говорят, эпилептики и вообще болезненные дети от крепкого вина погибают, здоровые же от него становятся еще более крепкими и сильными». Обычай умерщвления новорожденных с врожденными недостатками был характерен для многих первобытных обществ и не считался убийством вообще. Младенец, отличавшийся исключительным уродством, с легкостью лишался жизни по Законам XII таблиц. Считалось, что тем самым преследуются благие цели, причем как для социума в целом, так и для самого новорожденного. Древним людям приходилось постоянно сталкиваться с тяготами жизни: велись жестокие войны, стихийные бедствия, болезни. При отсутствии квалифицированной медицины дети-калеки были серьезной обузой. Одновременно они не могли выполнять определенные социальные обязанности: защита отечества, добывание пищи, ведение завоевательных войн и т. д. При этом такие дети были обречены на постоянные страдания. Даже если их и оставляли в живых, они практически были изгоями общества.

Аналогичные обычаи существовали по отношению к старикам и получившим смертельные заболевания. Можно привести положения из знаменитого Платоновского диалога «Государство»:

– В случае же внутренних болезней, продолжающихся всю жизнь, Асклепий не делал попыток чуть-чуть облегчить положение больного и, изменяя его образ жизни и затягивая болезнь, удлинить человеку никчемную его жизнь да еще дать ему случай произвести, естественно, такое же точно потомство. Кто в положенный человеку срок не способен жить, того, считал Асклепий, не нужно и лечить, потому что такой человек бесполезен и для себя, и для общества.

– Ты утверждаешь, что Асклепий заботился об обществе?

– Это очевидно… жизнь человека, от природы болезненного, да к тому же еще невоздержного, Асклепиады находили бесполезной и для него самого, и для окружающих, так что, считали они, не стоит за ним ухаживать и его лечить, будь он даже богаче Мидаса».

Сенека, известный как родоначальник позднеримского гуманизма, практически впервые гласно осудивший рабство, признает в «Нравственных письмах к Луцилию» за добровольным уходом из жизни из-за болезни право на существование: «Ведь все дело в том, что продлевать – жизнь или смерть. Но если тело не годится для своей службы, то почему бы не вывести на волю измученную душу? И может быть, это следует сделать немного раньше должного, чтобы в должный срок не оказаться бессильным это сделать. И поскольку жалкая жизнь куда страшнее скорой смерти, глуп тот, кто не отказывается от короткой отсрочки, чтобы этой ценой откупиться от большой опасности. Лишь немногих долгая старость привела к смерти, не доставив страданий, но многим их бездеятельная жизнь как бы даже и не пригодилась. Что ж, по-твоему, более жестокая участь – потерять кусочек жизни, которая и так кончится? Я не стану бежать в смерть от болезни, лишь бы она была излечима и не затрагивала души; я не наложу на себя руки от боли, ведь умереть так – значит, сдаться. Но если я буду знать, что придется терпеть ее постоянно, я уйду, не из-за самой боли, а из-за того, что она будет мешать всему, ради чего мы живем».

Выше уже говорилось о так называемых предписываемых самоубийствах, когда нормы поведения обязывали покончить с собой вдов (Индия), пожилых людей (Тибет, Япония). За этими людьми общество не признавало право на существование, так как они уже не могли внести свой вклад в процесс развития.

Подводя итог, можно обозначить следующее отношение древнего общества к поднятой проблеме:

1. Одобряется добровольный уход из жизни следующей категории лиц: а) неизлечимо больных, б) переносящих тяжелые физические мучения, в) душевнобольных, г) престарелых.

2. Допускается умерщвление новорожденных с выявленными врожденными недостатками.

3. За врачом признается право не оказывать медицинскую помощь, которая не приведет к излечению, а лишь на некоторое время способна продлить жизнь.

4. Подобные правила обосновываются как определенным гуманизмом, так и отсутствием социальной полезности от такой категории людей.

Средневековое общество практически придерживалось тех же самых канонов. Достаточно вспомнить практику изоляции больных лепрой, душевнобольных. В последующем гуманизм проявлялся в том, что у заболевших заразными болезнями был выбор: либо находиться в полосе отчуждения, либо быть казненным, как не подчинившемуся распоряжению властей. М. Монтень также соглашается с древними философами: «По-моему, невыносимые боли и опасения худшей смерти являются вполне оправданными побуждениями к самоубийству». Примерно в это же время в своем сочинении «О достоинстве и приумножении наук» Фрэнсис Бэкон пошел дальше, определяя облегчение от страданий как обязанность врачебного персонала: «Я совершенно убежден, что долг врача состоит не только в том, чтобы облегчать страдания и мучения, причиняемые болезнями, и это не только тогда, когда такое облегчение боли как опасного симптома болезни может привести к выздоровлению, но даже и в том случае, когда уже нет совершенно никакой надежды на спасение и можно лишь сделать самое смерть более легкой и спокойной, потому что это эвтанасия, о которой так мечтал Август, уже сама по себе является немалым счастьем…». Следует отметить, что Бэкон под эвтаназией понимает отнюдь не умерщвление больного из сострадания, а предоставление эффективного обезболивания, которое избавило бы человека от мучительных страданий. Суть идеи Бэкона в том, чтобы врач не отмахивался от безнадежного пациента, а был с ним до самых последних дней его жизни, облегчая его участь. Бэкон приводит Августа в качестве человека, мечтавшего об эвтаназии, ссылаясь на Светония. По-видимому, чтобы избежать двойных толкований, необходимо процитировать в этой части Светония: «Смерть ему выпала легкая, какой он всегда желал. В самом деле, всякий раз, как он слышал, что кто-то умер быстро и без мучений, он молился о такой же доброй смерти для себя и для своих – так он выражался». Это означает, что «эвтаназия» понималась как «легкая смерть» без какого-либо ускорения со стороны других лиц, а уж тем более со стороны врача (эвтаназия – греч. euthanasia, eu – хорошо, thanatos – смерть). Если в последующем анализировать книгу Бэкона, то его вывод основан на том, что эвтаназия – это побудительный мотив каждого врача добиться новых знаний, чтобы неизлечимые болезни перестали быть таковыми. Поэтому достаточно сложно говорить о Бэконе как родоначальнике той эвтаназии, в которую вкладывают современный смысл.

Советская деонтология подходила крайне отрицательно к вопросу об эвтаназии: «Возникает и такой вопрос: имеет ли моральное право врач уменьшить предсмертные муки больного средствами, которые ускоряют смерть. Социалистический гуманизм не позволяет этого делать, так как врач обязан продлевать жизнь, а не сокращать ее. Даже при заболевании с абсолютно неблагоприятным прогнозом врач должен уменьшать страдания больного и бороться за каждый час продления его жизни».

В настоящее время эвтаназия понимается как разновидность врачебной деятельности: «… отождествляется с понятием “убийство из милосердия”, а как врачебная тактика означает сокращение руками медиков (через прямые действия или в силу профессионального бездействия) жизни больных определенной категории». При общей определенности понятия различают пограничные аспекты, которые зачастую отождествляют с эвтаназией, но таковыми не являются. Рассмотрим их и попытаемся классифицировать разновидности эвтаназии.

Во-первых, выделяют активную эвтаназию – намеренное причинение смерти («метод наполненного шприца») и пассивную эвтаназию – прекращение мероприятий по продлению жизни («метод отложенного шприца»). Разновидностью активной является инструментарная эвтаназия, т. е. с помощью специальных приспособлений. В контексте понятия пассивной эвтаназии упоминают об ортотаназии (прекращение чрезвычайных мер в отношении больного, признанного уже неизлечимым, хотя и чрезмерно не страдающим) и дистаназии (продление жизни больного во что бы то ни стало). Основы законодательства РФ об охране здоровья граждан запрещают оба вида: «Медицинскому персоналу запрещается осуществление эвтаназии – удовлетворение просьбы больного об ускорении его смерти какими-либо действиями или средствами, в том числе прекращением искусственных мер по поддержанию жизни» (ст. 45).

Во-вторых, признают наличие добровольной (обусловлена просьбой или согласием больного) и принудительной эвтаназии (в отсутствие согласия самого больного). Причем в рамках добровольной эвтаназии следует различать самоубийство при врачебном содействии – «СВС» (когда врач приготовляет смертельное лекарство, которое больной вводит себе сам). Примером принудительной эвтаназии может служить дело Михаэлы Редер из Вупперталя, которая была в 1989 г. осуждена за убийство 17 пациентов. Из ее показаний следовало, что она сделала смертельные уколы неизлечимо больным, но не по их просьбе, а из чувства сострадания к ним. Принудительной эвтаназией будет также умерщвление новорожденного, когда такое решение принимается родителями.

В-третьих, различают прямую и непрямую эвтаназию, отражающую мотивацию профессиональных решений врача. Прямая эвтаназия – когда врач имеет намерение сократить жизнь пациента; непрямая эвтаназия – когда смерть больного ускоряется как косвенное (побочное) следствие действий врача, направленных к другой цели. Как правило, речь идет об увеличении доз обезболивающего (опиоидов), в результате чего жизнь больного сокращается.

Таким образом, каждый вид имеет свою специфику. Трудно не согласиться с Н. Павловской: «Необходимо выделить различные аспекты этого понятия (эвтаназии. – прим. Г. Р.) и идентифицировать те из них, относительно которых могут достаточно быстро высказаться законодательные органы и может быть принят соответствующий закон».

Изначально, по-видимому, следует отграничить такие явления, которые обозначаются эвтаназией с долей условности, хотя таковой не считаются. При этом необходимо определиться с самим понятием эвтаназии.

О. Ивченко, анализируя составы уголовных преступлений по законодательству зарубежных стран, приводит определение эвтаназии – «умышленное лишение жизни больного, осуществленное врачом или иным лицом с согласия больного или с согласия его близких, либо по личной инициативе врача или иного лица по мотиву сострадания к больному и с целью его избавления от непрекращающихся мучительных страданий, вызванных неизлечимой болезнью».

Однако данное определение, хотя и отражает обобщающий уголовно-правовой аспект, не отражает сущности самого явления. Еще Ф. Бэкон понимал эвтаназию как аспект именно медицинской деятельности. Это означает, что эвтаназия – разновидность только медицинской деятельности и осуществление ее возможно только со стороны врачебного персонала или с санкции врачебного персонала. Суть в том, что медицинский работник, осознавая медленные и мучительные страдания неизлечимого больного, дает ему «легкую смерть». Соответственно преднамеренному лишению жизни должно предшествовать медицинское освидетельствование, которое констатировало бы факт неизлечимости болезни. Необходимо длительное медицинское наблюдение, которое должно зафиксировать наличие постоянных страданий, причем, они должны быть достаточно велики, чтобы быть непереносимыми для больного. Соответственно эвтаназия – исключительная мера, которая применяется, когда любые иные способы облегчения участи больного не могут быть результативными. В противном случае имеет место элементарное убийство. Если умерщвление осуществляет иной субъект, не медик, то как он может оценить характер неизлечимости заболевания, наличие мучительных страданий, которые не могут быть переносимыми, а также не могут быть исключены с помощью эффективного обезболивания? Если врач может совершить профессиональную ошибку, то как можно доверить не специалисту выносить практический смертный вердикт?

Эвтаназия имеет место тогда, когда ставится определенная цель – смерть больного. Поэтому не следует расценивать как эвтаназию проведение медицинского эксперимента – апробация до конца неизученных средств и методов лечения на больных при наличии непосредственной угрозы их жизни, хотя проведение биомедицинского исследования может не дать положительного результата, а, наоборот, сократить жизнь больного. Первые реципиенты, решившиеся на опыты по трансплантологии, жили не более месяца после пересадки органов. Но это не означает, что к ним применялась эвтаназия. Цель была совсем иная – сохранить жизнь больного. Надеждой жили и сами пациенты.

Поэтому более определенным выглядит следующее понятие эвтаназии: специальное медицинское вмешательство, направленное на прекращение жизни неизлечимого больного, тяжело страдающего человека, осуществляемое в соответствии с его собственной добровольно выраженной волей и имеющее единственной целью прекращение ненужных страданий. Но и в этом случае не акцентируется, что эвтаназия осуществляется «по приговору» врача. Поэтому более четким в определении субъекта является понятие Н. Крыловой: «…это умышленные действия или бездействие медицинского работника, которые осуществляются в соответствии с явно и недвусмысленно выраженной просьбой информированного больного или его законного представителя с целью прекращения физических и психических страданий больного, находящегося в угрожающем жизни состоянии, и в результате которых наступает его смерть». Именно здесь кроется глубокая этическая проблема (помимо юридических) – может ли лицо, чье предназначение возвращать людей к жизни, лишать их этого самого ценного блага. В связи с этим в штате Орегон (США) эвтаназия, допустимая для смертельно больных в последней стадии заболевания, не была ни разу применена. Причина в том, что желающего покончить с собой должны освидетельствовать психиатры. Американская психиатрическая ассоциация же отказалась участвовать в такой процедуре. Исходя из этого, в российской юридической науке было высказано мнение о том, что меры по эвтаназии должны непосредственно осуществлять не сами врачи, а другие лица. Вопрос «кто» – самый острый. Кому вменять ее в обязанность? Может быть, юристам как поднимающим данную проблему? Судьям, прокурорам? Или создать специальную эвтаназийную службу? Найти ответ достаточно сложно.

Обобщая вышеизложенное, можно сформулировать следующие критерии, при наличии которых можно говорить об эвтаназии:

– наличие заболевания;

– продолжительность применения методов и средств лечения;

– неотвратимость безусловно вероятного летального исхода;

– наличие нравственных и физических страданий, которые пациент оценивает как невыносимые, несмотря на избранные методы и средства лечения;

– отсутствие эффективных мер к облегчению страданий;

– если пациент в сознании, то обязательно наличие просьбы больного об эвтаназии;

– просьба должна быть сознательной, информированной и добровольной.

Это так называемые материальные предпосылки. Однако в целях исключения злоупотреблений должны закрепляться и процессуальные гарантии защиты прав пациента. К таковым относятся:

1) психологическая экспертиза больного, чтобы исключить вероятность согласия, данного из-за стечения обстоятельств, которые не позволяют объективно оценивать реальность;

2) обязательное консультирование с независимым экспертом, чтобы свести к минимуму возможность врачебной ошибки. Возможно принятие решения об эвтаназии только консилиумом врачей;

3) согласие должно фиксироваться письменно или при наличии свидетелей;

4) обязательное уведомление близких родственников;

5) санкционирование эвтаназии судом или органами прокуратуры.

Многие из процессуальных гарантий уже апробированы действующим законодательством в некоторых странах. Так, выше уже говорилось о психиатрическом освидетельствовании больного по закону штата Орегона, что привело, правда, к парализации закона. Законодательство Голландии предусматривает такое условие эвтаназии, как обязательное консультирование лечащего врача с независимым экспертом. Письменное согласие больного на эвтаназию пропагандируется во многих странах как «завещание на дожитие». Сущность его в том, что любой гражданин, находясь в здравии и сознании, может сделать предварительное распоряжение, которое состоит из двух частей: в одной назначается доверенное лицо, в другой излагаются пожелания относительно будущих решений. Консультирование с близкими родственниками является обязательным, когда осуществляется эвтаназия в виде отключения аппаратуры жизнеобеспечения больного, находящегося в коматозном состоянии. При активной эвтаназии зачастую решение принимается пациентом и врачом. Так, Региональный совет Ордена медиков принял решение снять обвинение с французского врача Жана-Поля Дюффо из больницы в городе Авейроне близ Тулузы, обвиненного в акте эвтаназии в отношении 92-летней женщины, которую поразила гангрена. После консультации с коллегами, но без предупреждения родственников был предписан специальный укол.

Что необходимо отличать от эвтаназии в собственно понимании этого слова?

1. Во-первых, суицид при врачебном содействии. Решение принимается пациентом самостоятельно, как и им самостоятельно совершаются действия, направленные на прекращение собственной жизни. Врач только оказывает содействие в приготовлении смертельного лекарства. За пациентом в любом случае остается право выбора. Даже при запрещении эвтаназии доказать причастность врача к суициду практически невозможно.

2. Во-вторых, сложно оценивать отказ пациента от лечения как разновидность пассивной эвтаназии. Как представляется, происходит подмена понятий. В соответствии со ст. 32 Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан необходимым предварительным условием медицинского вмешательства является информированное добровольное согласие гражданина. Статья 33 упомянутых Основ предусматривает также, что гражданин или его законный представитель имеет право отказаться от медицинского вмешательства или потребовать его прекращения, за исключением некоторых установленных законом случаев. При отказе от медицинского вмешательства гражданину или его законному представителю в доступной для него форме должны быть разъяснены возможные последствия. Отказ от медицинского вмешательства с указанием возможных последствий оформляется записью в медицинской документации и подписывается гражданином либо его законным представителем, а также медицинским работником.

Это право, которое предоставляется пациенту вне зависимости от смертельного заболевания, основывается на том, что любое медицинское вмешательство есть вторжение в область личной свободы и соответственно должно основываться на личном волеизъявлении гражданина. Более того, врач может, наоборот, призывать к внутреннему голосу больного для того, чтобы оказать медицинскую помощь. Причем отказ от вмешательства может быть связан и с отказом от обезболивания, когда пациент как раз будет вынужден претерпевать мучительные страдания.

3. Дж. Рейчелс приводит сравнительную характеристику активной и пассивной эвтаназии, утверждая, что «просто “дать умереть” означает процесс сравнительно более медленный и мучительный для больного, тогда как летальная инъекция – процесс относительно быстрый и безболезненный». В последующем приводится пример с детьми, рожденными с синдромом Дауна. В некоторых случаях заболевание сопровождается непроходимостью кишечника. Родители сознательно не дают согласие на медицинское вмешательство, в результате которого ребенок умирает. Автор признает: «… вопрос решается на не относящихся к жизни и смерти основаниях. Синдром Дауна, а не кишечник составляет здесь проблему». Действительно, в приведенных случаях необходимо отвергнуть лицемерие, (вспомним, например, как более цивилизованным способом совершается древний обряд умерщвления рождающихся уродцев, разрешаемый Законами XII таблиц). Тем более что сам субъект, в отношении которого осуществляется принудительная эвтаназия, ничего высказать не может. За него принимают решение его законные представители. Это означает, что следует отличать от эвтаназии умерщвление неполноценных детей путем неоказания им медицинской помощи.

Российские Основы об охране здоровья граждан предусматривают: «При отказе родителей или иных законных представителей лица, не достигшего возраста 15 лет, либо законных представителей лица, признанного в установленном законном порядке недееспособным, от медицинской помощи, необходимой для спасения жизни указанных лиц, больничное учреждение имеет право обратиться в суд для защиты интересов этих лиц». Однако всем понятно, что медицинская помощь, необходимая для спасения жизни, как правило, нужна в кратчайшие сроки. Процедура обращения больничного учреждения в суд не отработана и будет, по-видимому, растянута во времени. Вполне возможно, что в конечном счете результат обращения будет равен нулю из-за смерти несовершеннолетнего. Поэтому вполне справедливыми выглядят вопросы М. Н. Малеиной: «Любой ли родитель может адекватно оценить тяжесть заболевания и возможные последствия? Как соотнести право родителей на отказ от медицинского вмешательства с их обязанностью заботиться о физическом развитии ребенка?». Действительно, ст. 63 Семейного кодекса РФ прямо закрепляет: «Родители несут ответственность за воспитание и развитие своих детей. Они обязаны заботиться о здоровье, физическом, психическом, духовном и нравственном развитии своих детей». Статья 65 СК РФ дополняет, что родительские права не могут осуществляться в противоречии с интересами детей. Обеспечение интересов детей должно быть предметом основной заботы их родителей. При осуществлении родительских прав родители не вправе причинять вред физическому и психическому здоровью детей, их нравственному развитию. Родители, осуществляющие родительские права в ущерб правам и интересам детей, несут ответственность в установленном законом порядке.

Приведенные нормы означают предназначение родительских прав – защищать права несовершеннолетнего ребенка, который пока сам это самостоятельно сделать не сможет. Государство не обладает такими возможностями, чтобы защищать права всех детей ежечасно, тем более что большинство родителей воспитывает своих детей без какого-либо внешнего принуждения и не в силу действующего законодательства. Одновременно встречаются случаи, когда происходит либо злоупотребление родительскими правами, либо нанесение прямого ущерба ребенку. Такие случаи должны пресекаться, поскольку ребенок не может адекватно реагировать на ущемление своих прав, тем более со стороны родителей. Стержнем норм семейного законодательства относительно родительских прав выступает защита несовершеннолетнего. Так почему, защищая права родителей, следует забывать о самом главном – их ребенке? Получается, что ребенок становится лишь вещью – семейной принадлежностью. Такого, как представляется, быть не должно. И международные документы исходят именно из такой позиции. Так, в Декларации прав ребенка специально указывается: «Ребенок, ввиду его физической и умственной незрелости, нуждается в специальной охране и заботе, включая надлежащую правовую защиту, как до, так и после рождения». Статья 18 Конвенции о правах ребенка устанавливает принцип ответственности обоих родителей за воспитание и развитие ребенка, так как только наилучшие интересы ребенка являются предметом их основной заботы.

Вышеизложенное предполагает скорректировать нормы Основ об охране здоровья граждан, допустив возможность оказания в отсутствие согласия законных представителей медицинской помощи, необходимой для спасения жизни, лицу, не достигшему возраста 15 лет. Как гарантия недопущения злоупотреблений со стороны больничного учреждения должно закрепляться право на обжалование действий медицинских работников либо возможно закрепление обязанности последующего судебного санкционирования действий больничного учреждения.

4. Не будет эвтаназией отключение аппаратуры, когда зафиксирована церебральная смерть, т. е. смерть головного мозга, которая является необратимой. В настоящее время возможно поддержание основных функций жизнедеятельности при смерти головного мозга. Благодаря искусственному дыханию поддерживается работа сердца. В данном случае имеет место лишь создание иллюзии жизни. Хотя следует оговориться, что вполне возможно, когда-нибудь медицина перешагнет и этот рубеж, вернув к жизни человека, у которого констатировалась смерть мозга. Сложным является психологический барьер, который должен преодолеть врач, отключая аппаратуру у пациента. Понятно, что уже никакое лечение не даст результата, нет никаких шансов на возвращение к жизни, однако в механическом представлении может сложиться «мираж», что только от действия врача зависит решение вопроса о жизни и смерти. В медицинской практике было внесено предложение о принятии Билля о случаях бесполезности медицинских услуг, который содержит достаточно краткий текст: «Будет считаться незаконным лишение медицинских услуг, включая терапию по физиологическому возмещению (искусственная вентиляция легких или искусственное кормление), если по меньшей мере два независимых зарегистрированных медика-практика, один из которых – консультант-невропаталог, не придут к мнению, что у пациента имеются такие нарушения ЦНС, что он не может существовать без постоянного ухода; постоянно не способен участвовать в практике человеческих взаимоотношений; продолжающееся лечение не может улучшить его состояния и, таким образом, оказывается бесполезным». Следует отметить, что подобные мероприятия не расцениваются как эвтаназия ни медиками, ни представителями традиционных религиозных конфессий.

Приведенные доводы показывают, что любая дискуссия об эвтаназии должна быть научно продуманной со стороны философов, юристов, медиков, психологов и представителей других наук. Многие явления, как показывает врачебная практика, ошибочно воспринимаются как эвтаназия. Поэтому самая острая дискуссия возникает вокруг активной эвтаназии, которая может быть четко описана и идентифицирована.

«Эвтаназия, как акт преднамеренного лишения жизни пациента, даже по просьбе самого пациента или на основании обращения с подобной просьбой его близких не этична», – закреплено в Декларации об эвтаназии (принята 39-й Всемирной медицинской ассамблеей, Мадрид, Испания, 1987).

Активная эвтаназия безнравственна и недопустима, по мнению А. Я. Иванюшкина. Этим автором были сформулированы основные доводы данной точки зрения, которые выглядят следующим образом.

1. Понятие «безнадежное состояние», «умирающий больной» не являются строго клиническими, это пока в большей степени оценочные, антропоморфные понятия.

2. Эта практика неизбежно чревата диагностическими ошибками.

3. Непрофессионализм отдельных врачей. Это, по-видимому, вечная проблема. Еще Ф. Бэкон, характеризуя состояние медицины, обращал внимание на леность и безграмотность медицинских работников.

4. Опасность злоупотреблений.

5. Эвтаназия как форма медицинской практики окажет деморализующее действие на огромное число больных.

6. Эвтаназия – это врачебная капитуляция, окажет деморализующее воздействие и на медицинский персонал.

Анализируя приведенные доводы, можно сделать следующие дополнения. Действительно, понятие «неизлечимость» – достаточно условное понятие, «в большей степени зависит от средств и возможностей, имеющихся в данный момент в их распоряжении». Причем средства и возможности зависят во многом от платежеспособности пациента. З. Никитиным констатируется: «Сегодня ни одна страна не может себе позволить применять все средства, которые может предложить современная медицина, и все ищут пути сокращения расходов». Соответственно одним из способов сокращения расходов выступает эвтаназия: не надо проводить дорогостоящие операции, не надо затрачивать редкие лекарства, не надо тратить время медицинского персонала. В условиях российской действительности – отсутствия эффективного финансирования медицины – это обусловливается и отношением медиков к характеру своей работы. И так, здоровье стало проблемой сугубо самого пациента. Как было отмечено на конференции «Медицина и право» (Москва, 1998): «В новых социально-экономических условиях коммерциализация действительности привела и к своего рода коммерциализации сознания. Произошло разделение на то, что не приносит никакой выгоды, и то, что оборачивается хоть какой-то выгодой. Первое стало попросту безразличным, второе – чрезмерно привлекательным». Логическим продолжением будет вывод о том, что лечение человека, страдающего «затратным» заболеванием, при минимальной заработной плате российского медика вызывает безразличие со стороны персонала больницы. В таких условиях и при тяжелом течении болезни у пациента возникнет психологическое состояние ненужности, которое очень легко превратится в желание уйти из жизни. При одобрении эвтаназии подобная практика найдет отклик у многих врачей, у которых попросту не будет желания возиться с проблемным пациентом.

Трудно также не согласиться с тем, что любой прогноз заболевания всегда только вероятный. Он во многом, в первую очередь, зависит от внутреннего отношения больного к болезни, доверия к врачам, желания излечиться. При этом некоторая часть самих пациентов индифферентно относится к ходу лечения болезни, во всем полагаясь на врачей. Как отмечается медиками, «права пациента на распоряжение своим телом, на дачу согласия на медицинское вмешательство, застало русское общество и медицину в состоянии:

а) неготовности врачей признать за пациентами разумность в принятии решений;

б) неготовности врачей отказаться от преимуществ, даруемых положением “вершителя судьбы”;

в) неготовности пациентов к отстаиванию своих интересов, своего понимания интересов;

г) неготовности пациентов к объединению усилий».

При таком отношении многих граждан к своему собственному здоровью станет ли эвтаназия проявлением собственной воли больного, а не умело внушенным мнением врача, родственников, знакомых, коллег? Проведенные опросы онкологических больных в Соединенных Штатах Америки показали, что респонденты из числа больных или рядовых граждан, у которых в процессе опроса были выявлены состояния депрессии или психологического стресса, значительно чаще других высказывались в пользу эвтаназии и суицида при врачебном содействии. Результаты опроса порождают вопрос: не получится ли так, что врачи-онкологи и интернисты, которые не имеют достаточных знаний о диагностике и терапии депрессий, станут соглашаться помочь больному расстаться с жизнью, когда больной на самом деле нуждается в лечении депрессии. Поэтому любые высказывания представителей врачебной когорты о том, что эвтаназия – это сугубо медицинская проблема, несут в себе отпечаток пренебрежительного подхода не только по отношению к закону, но и к правам и интересам самого пациента.

Нередко эвтаназия обосновывается тем, что не само биологическое существование есть благо, а только определенное качество жизни. «Здесь также действует принцип “в наилучших интересах пациента”, согласно которому судить надо по тому качеству жизни, которое предстоит пациенту в случае продолжения лечения, не станет ли для него жизнь невыносимой». Однако и этот довод достаточно шаткий. Сколько в настоящее время в странах Западной Европы делается для адаптации и реабилитации инвалидов, хотя по отношению к каждому можно сказать, что он не дотягивает до среднего стандарта качества жизни. Тогда зачем все это делать? Не проще ли «подвинуть» их к эвтаназии? Практика знает немало примеров, когда человеческая сила воли побеждает жизненные трудности. Причем, как правило, врачи «ставят крест» на таком больном, которому приходится переламывать не только собственное сознание, но мнение о себе со стороны других лиц. Не зря отмечается, что «разрешение эвтаназии может стать определенным психологическим тормозом для поиска новых, более эффективных средств диагностики и лечения тяжелобольных».

Следует отметить еще один аспект – не станет ли применяться эвтаназия в евгенических целях? Именно такой смысл получила она в своем первом опыте применения на государственном уровне. В 1939 г. на стол Гитлеру легло письмо, в котором истинный ариец испрашивал у фюрера разрешения на умерщвление собственного сына, страдающего неизлечимым заболеванием, приносящим страдания и ему и его близким, а также бесполезного для общества. В октябре 1939 г. была подписана секретная директива, в соответствии с которой запущена программа эвтаназии – умерщвления социально бесполезных личностей (душевнобольных, сенильных стариков, энцефалитиков и т. д.). Было создано шесть центров, где уничтожались люди по решению специальной врачебной комиссии. 3 августа 1941 г. епископ Клеменс фон Гален произнес в Мюнстере знаменитую проповедь, в которой предал огласке программу Гитлера, назвав ее чистейшим убийством. В отношении немцев программа была прекращена. Однако по отношению к оккупированным территориям такая практика применялась изначально. Вот как описывается уничтожение психически больных Киевской больницы: «14 октября 1941 г. в психиатрическую больницу во главе с немецким гарнизонным врачом Риковским ворвался отряд эсэсовцев. Гитлеровцы загнали 300 больных в одно из зданий, в котором продержали их без пищи и воды, а затем расстреляли в овраге Кирилловской рощи. Остальные были истреблены 7 января, 27 марта и 17 октября 1942 г.».

В приведенных примерах тоже можно говорить о качестве жизни. Состояние некоторых душевнобольных показывает, что они вообще не могут адекватно реагировать на окружающую обстановку, не отдают отчет своим действиям. Не зародится ли соблазн ликвидировать такую категорию людей под якобы благовидным предлогом, если идеи эвтаназии получат свое развитие?

Одним из весомых аргументов сторонников эвтаназии является то, что некоторые заболевания сопровождаются мучительными страданиями. Зачем мучить человека, если конец все равно предрешен? Но и здесь медицина нередко предостерегает – так ли боль мучительна именно в физическом плане? Часто причиной непереносимости страданий выступает не физическая боль, а психическая, которая повышает восприятие физической. Различные условия, различные жизненные ситуации заставляют человека по-разному фиксировать свое внимание на болевых ощущениях – от полного игнорирования до паники. «Боль субъективна, она отличается от всех других чувств. Любое ощущение отражает какие-либо свойства явлений, происходящих во внешнем мире (мы видим предметы, слышим звуки, обоняем запахи). Боль же ощущаем в самих себе». Все это налагает дополнительные обязанности на врачебный персонал, предопределяет создание и финансирование специальных служб, что предполагает дополнительные затраты, в том числе со стороны государства. Гражданин, который сможет самостоятельно профинансировать возникшие расходы, решит свои проблемы страданий, оплатив помощь психолога, стоимость дорогостоящих обезболивающих препаратов. Но эти услуги будут недоступны малообеспеченному человеку. Не выльется ли в конечном счете эвтаназия в способ разрешения некоторых социальных проблем с помощью медицины, когда для малоимущего больного, не имеющего возможности оплатить свои медицинские расходы, будет предлагаться альтернатива: либо терпеть страдания в больнице, в которой он никому не будет нужен, либо дешевая инъекция, стоимость которой (при финансировании, допустим, российской медицины) как раз сможет возместить государство? Если возвращаться к истории эвтаназии, то в 1935 г. в фашистской Германии выходила книга «Darfst oder Tod», в которой говорилось об экономии государственных средств, которые тратятся на неизлечимо больных. Будучи на скамье подсудимых, К. Брандт (идеолог фашистской программы эвтаназии) отстаивал «гуманизм» своих идей.

Серьезной альтернативой эвтаназии становится создание сети медицинских учреждений, специализирующихся на оказании помощи умирающим больным, так называемых «хосписов». Движение «хосписов» зародилось в Англии в конце XIX столетия. В 1891 г. банкир и филантроп Уильям Хор основал на юге Лондона «хоспис» Тринити, в котором ухаживают за онкологическими больными. Мировое значение движение получило благодаря баронессе Сесили Сондерз, открывшей в 1967 г. «хоспис» святого Кристофера для больных раком и больных с нарушением двигательных центров мозга. В последующем он превратился в научно-исследовательский центр паллиативной медицины, направленной на уменьшение страданий безнадежно больного. Ежегодно центр принимает около 800 пациентов, затрачивая при этом около 2,5 млн фунтов. Как видим, затраты очень приличные. Естественно, многие зададутся вопросом, зачем тратить такие деньги на человека, судьба которого предрешена.

Несмотря на появление хосписов, в европейских странах появляются клиники, специализирующиеся на предоставлении услуг по ускорению смерти больного. При этом практикуется международный туризм – «поездка за смертью». Так, услуги по эвтаназии оказывает цюрихская организация Dignitas (Швейцария), которая в 2001 г. помогла уйти из жизни 50 иностранцам. Обеспокоенность вызывает то, что врачебные заключения не отражают всего хода заболевания, а самому акту эвтаназии предшествует всего одна беседа с врачом.

Представляется, что ответ может быть только один. Человеческое достоинство, которое присуще только ему, обусловливает и иной подход к его жизни как к самой высокой ценности, а не как к форме существования. Поэтому недопустимым представляется поверхностный вывод: «…несмотря на то, что нельзя найти однозначного ответа на вопрос, является ли эвтаназия благом или несет вред, ее закрепление на государственном уровне представляется целесообразным». В мире должен быть изжит функциональный подход к человеку, основанный на том, есть ли от него какая-либо социальная польза. Именно жизнь нуждается в защите. Смерть сама придет рано или поздно к любому человеку. Она не нуждается в защите. Поэтому нельзя говорить о праве на смерть как о категории вообще. Смерть – есть «нежизнь». Тем более нельзя выявлять подобное правомочие из права на жизнь, поскольку в нем присутствует само отрицание жизни. Высказывания же о проявлении милосердия носят сугубо спекулятивный характер. Надо прямо признать, что государству и обществу на настоящем этапе развития дешевле признать право на эвтаназию. Пугают также социологические данные, собранные в России в 1994 г.: на вопрос – считаете ли вы эвтаназию допустимой? – 49 % врачей в возрасте до 30 лет ответили утвердительно. Весной 2000 г. на аналогичный вопрос в Московской медицинской академии имени И. М. Сеченова утвердительно ответили 78 % студентов. Неприемлемой эвтаназию сочли только 18 % респондентов.

2.1. Понятие репродуктивных прав в юридической науке

Как было сказано выше, жизнь, прежде всего, понимается как эмбриогенез. Жизнь «захватывает» окружающее пространство, развивается, осуществляет собственную экспансию. Жизнь человечества в целом можно охарактеризовать как эволюционное движение. С точки зрения философии, по-видимому, это достаточно спорное утверждение, с которым отчасти следует согласиться. Куда и зачем движется все человечество? Каковы последствия такого движения? На эти вопросы вряд ли можно ответить однозначно. Сама история подтверждает, что в некоторых вопросах человек, живущий тысячелетия назад, обладал ничуть не меньшими познаниями. Более того, объем познания не изменился, но изменилось содержание познания. Это подтверждает основные выводы о том, что древний человек был отнюдь не глупее современного, отягощенного работой в виртуальном мире. Логически ошибочно мерить прогресс наличием компьютеров, ядерного оружия, объемом потребляемых благ. Все так же центральным вопросом остается сократовский – познай самого себя.

Однако жизнь отвоевывает свое поле путем размножения – количество перерастает в качество. «Вначале жизнь воспроизводилась, видимо, лишь для самозащиты. Но это оказалось прелюдией к ее захватам», – указывает П. Т. де Шарден. Если посмотреть на историю человечества, то можно оценить ее как историю проб и ошибок. Несмотря на всемирные катаклизмы, мировые войны, человечество выживает и пытается усовершенствоваться. Захват продолжается. Л. Гумилев выработал теорию пассионарности народов, обозначив скачки эволюции. Основой его идеей стало наличие общей энергии, присущей определенному народу, которая накапливается, а в последующем выплескивается в виде прорывов: образование государства, завоевательные кампании и т. д. Все это говорит о том, что нельзя жизнь конкретного человека рассматривать только как отвлеченное понятие, а точнее, самодостаточное. К. Ясперс писал: «Людям свойственна тенденция представлять себе определенный тип идеального бытия – “самозамкнутого”, “самодостаточного”, “самоудовлетворенного”, не нуждающегося в получении чего бы то ни было извне, поскольку обладающего неисчерпаемой способностью к самозаполнению. Но стоит нам “примерить” это бытие к самим себе, как нам сразу же будет преподан жестокий урок тотальной зависимости… Жизнь – это осуществление возможностей, достигаемое благодаря процессам творчества и адаптации, благодаря борьбе и смирению, благодаря компромиссам и повторным усилиям, направленным на интеграцию». Человеку необходимо не только самоидентифицироваться, но и пойти дальше, идентифицировать себя как форму бытия жизни. Как писал знаменитый психолог Александр Лоуэн, «естественная смерть – атрибут индивидуальности; жизнь сама по себе, насколько известно, бесконечна». Индивидуальность – это пробный шаг человечества в целом. Он может быть удачным, иногда нет. Общая память формирует мироинтеллект (не путать с миропорядком). Подчинение такому мироинтеллекту открывает новые возможности перед человечеством, а значит, и перед каждым индивидуумом. «Человечество, взятое в целом, становится мощной геологической силой. И перед ним, перед его мыслью и трудом становится вопрос о перестройке биосферы в интересах свободно мыслящего человечества как единого целого», – писал В. И. Вернадский. Сама биология показывает, что любой человек есть элемент множества. При эякуляции в сперме здорового мужчины находятся сотни тысяч сперматозоидов, однако своей конечной цели – оплодотворения яйцеклетки – достигнет один. Можно привести в этом аспекте еще одно высказывание П. Т. де Шардена: «Более глубоким фактором борьбы за существование является битва шансов, а не ряд одиночных боев. Размножаясь в бесчисленности, жизнь делает себя неуязвимой для наносимых ей ударов. Она увеличивает свои шансы выжить. И одновременно она умножает свои шансы на продвижение вперед». Вышеизложенное позволяет сделать основополагающий вывод, что размножение есть форма реализации жизни. Тем самым уже существующие жизни – биологических отца и матери – находят свое продолжение в потомстве. Философы скажут, что человек в своих детях ищет бессмертие. Юриспруденция возьмет на вооружение то, что репродуктивные права имеют определенный конституционный аспект, проявляющийся в содержании конституционного субъективного права – права на жизнь. Медицинские данные косвенно подтверждают такой вывод. Именно эмбриональные стволовые клетки (ЭСК) являются, по образному выражению профессора В. С.  Репина, «бессмертным колодцем жизни – неиссякаемым источником любых специализированных клеток человека (нейронов, мышц, скелета, хряща и т. д.)». Изучение человеческих клеток обосновывает научным опытом, что ребенок действительно выступает не только как самостоятельная личность, но и как элемент биологической жизни родителей.

Конституционный аспект репродуктивных прав – один из самых проблематичных вопросов: присутствует он или нет? Если давать на него утвердительный ответ, то тем самым репродуктивные права переходят в иную плоскость ценностей. Тогда они, по мнению некоторых ученых-юристов, не должны зависеть от произвола законодателя, нуждаются в специальном механизме регулирования и реализации. Репродуктивные права получают конституционную защиту. К ним тогда можно апеллировать в своих требованиях, обращенных к законодателю. Репродуктивные права приобретут свойство первичности. На государство будет возложена обязанность осуществления их юридического обеспечения. Любой иной нормативный акт, затрагивающий тот или иной аспект репродуктивной деятельности, может быть оценен с точки зрения Конституции, стать предметом обжалования в порядке конституционного судопроизводства. Конституционный аспект репродуктивных прав приобретает и иное значение: возможность оценки нормативных национальных актов с точки зрения соответствия правам человека. Это уже говорит о международном признании репродуктивных прав и их защите с помощью международно-правовых механизмов. Проводя сравнительный анализ прав человека и правомочий по воспроизводству самого себя, следует признать, что подобный подход будет иметь прямым следствием оценки деятельности государства со стороны мирового сообщества. Одновременно выработка межгосударственного стандарта станет правилом, которому должны будут следовать национальные системы. Кроме того, признание за репродуктивными правами свойств прав человека неизбежно приведет к их характеристике как jus cogens. Следовательно, вне зависимости от того, признают государства специальные конвенционные правила или нет, они будут принуждаться к соблюдению прав человека в аспекте репродуктивных возможностей, которые приобретут характер общечеловеческих стандартов. Приобретение такого характера имеет значимые последствия. Специалистами в области международного права обозначаются их следующие функции:

«1) определение перечня прав и свобод, относящихся к категории основных и обязательных для всех государств – участников пактов и других конвенций;

2) формулирование главных черт содержания каждого из этих прав (каждой из этих свобод), которые должны получить воплощение в соответствующих конституционных и иных нормативных положениях;

3) установление обязательств государств по признанию и обеспечению провозглашенных прав и введение на международном уровне самых необходимых гарантий, обусловливающих их реальность;

4) фиксирование условий пользования правами и свободами, сопряженных с законными ограничениями и даже запретами».

Соответственно включение репродуктивных прав в перечень общечеловеческих стандартов прав и свобод повлечет за собой подчинение выполнению указанных функций. На национальном уровне появятся движения, которые будут требовать конституционного и законодательного закрепления репродуктивных прав. При этом апеллирование будет к выполнению непосредственной обязанности государства по обеспечению основных прав и свобод. Продолжением выступит законодательное установление порядка реализации таких прав, позитивных и негативных обязательств государства по обеспечению реализации прав, ответственности за их нарушение. Граждане получат возможность подавать жалобы в контрольные органы с целью принудить государство выполнить взятые на себя обязательства. Благодаря этому появится возможность давления на государство в целях подчинения его единому стандарту.

При отрицательном ответе и непризнании за репродуктивными правами конституционного аспекта свойства, вытекающие из факта закрепления в Конституции, не будут за ними присутствовать. Тем самым сторонники либерального подхода к регулированию репродуктивных прав лишатся своего очень значимого аргумента – апеллирования к учредительному акту государства – его Конституции. Тем более что регулирование именно репродуктивных прав – это один аспект заявленной проблемы. Ее обратная сторона – регулирование проявлений сексуальности человека, вокруг которой сломано немало копий. Одновременно отрицание признания свойств прав человека лишит возможности обращаться к международно-правовым документам. Нельзя будет требовать у мирового сообщества и международных организаций давления на государство с целью соблюдения основополагающих принципов закрепления статуса личности.

Интересен такой аспект правовой связи репродуктивных возможностей с основными правами и свободами, закрепляемыми в нормативных актах, как признание способности к воспроизводству юридическим признаком права на вступление в брак. В совместном заключении нескольких членов Европейской Комиссии по делу Рис против Соединенного Королевства было отмечено: «Договаривающемуся Государству должно быть разрешено исключить из сферы брака лиц, сексуальная принадлежность которых сама по себе предполагает физическую неспособность к воспроизводству либо абсолютную (в случае транссексуала), либо в связи с половой принадлежностью другого супруга (в случае индивидов одного пола). Такие ситуации, правовое признание которых может представляться национальному законодательному органу искажающим сущность брака и его социальную задачу…оправдывают возможность государства отказывать в осуществлении права вступать в брак». Однако спустя 14 лет в 1990 г. по делу Косси против Соединенного Королевства в решении уже была сделана оговорка, что мужчины и женщины, не способные иметь детей, пользуются правом вступать в брак так же, как и все другие. Приведенные примеры показывают, насколько осторожно следует пользоваться юридическими определениями при характеристике репродуктивных возможностей. Указание на способность иметь детей, которое было сделано применительно к однополым бракам в 1976 г., могло иметь место и при характеристике традиционных браков. В этом случае цель первоначального указания приобретала совсем иное значение. Последствием могла быть дискриминация многих граждан. Имело опасность и вторжение в частную жизнь, так как способность к размножению, по-видимому, нуждалась бы тогда в документальном подтверждении.

Присутствует и полное непонимание значения поиска конституционного аспекта репродуктивных прав и их реликтовой природы в международном праве. Иногда заявляется, что в репродуктивных правах реализуется целый комплекс основных прав человека. Следом идет бессистемное перечисление якобы репродуктивных прав, вытекающих из конституционных и международно-правовых норм: право на жизнь – это право на ее продолжение; право на охрану здоровья – право на охрану репродуктивного здоровья; право на неприкосновенность частной жизни – свобода репродуктивного поведения; право на образование – право на просвещение в области репродуктивной деятельности; право на половое воспитание и т. д. Такому недопустимому смешению четкую характеристику дал профессор А. Бланкенагель – «пулеметная очередь». Как им правильно отмечается, разные права защищают разные виды действий человека, «вопрос, о каком из основных прав идет речь в данном деле, означает выбор того или иного комплекса условий ограничения индивидуальности свобод…». Следует быть осторожным в параллельном применении конкурирующих норм.

Содержание конституционного права имеет свои специальные границы осуществления. К каждому праву Конституция относится как к определенной категории. Причем каждое право может быть ограничено, исходя из его места в иерархии ценностей. Так, например, относительно права на судебную защиту Конституционный Суд Российской Федерации высказался как об абсолютном праве, не подлежащем какому-либо ограничению. Часть 2 ст. 20 Конституции РФ (закрепляющей право на жизнь) устанавливает дополнительные гарантии, которые относятся сугубо к содержанию права на жизнь: «Смертная казнь впредь до ее отмены может устанавливаться федеральным законом в качестве исключительной меры наказания за особо тяжкие преступления против жизни при предоставлении обвиняемому права на рассмотрение его дела судом с участием присяжных заседателей». Часть 2 ст. 23 Конституции РФ, фиксируя право каждого на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, дополнительно устанавливает: ограничение этого права допускается только на основании судебного решения. Соответственно, рассматривая репродуктивные права через призму неприкосновенности частной жизни, нельзя обязательность судебного санкционирования распространять на все проявления частной жизни, находящиеся под защитой государства. Требование Конституции имеет отношение только к праву на тайну почтовой связи. Статья 43 – Каждый имеет право на образование – не означает право на получение полового воспитания. Последующие пункты расшифровывают предназначение данного права: гарантируются общедоступность и бесплатность дошкольного, основного общего и среднего профессионального образования в государственных или муниципальных образовательных учреждениях и на предприятиях; основное общее образование обязательно и т. д. Нигде в ст. 43 не говорится о гарантированности полового воспитания и обязательности получения знаний в области репродуктивного поведения. При этом нормы Конституции, закрепляющие субъективные права, могут конкурировать друг с другом. Яркий пример содержится в юридической дискуссии вокруг практики искусственного прерывания беременности. Сторонники легализации абортов основываются на неприкосновенности частной жизни женщины, а противники – на праве на жизнь неродившегося человека. Все это подчеркивает важность точного определения конституционного аспекта репродуктивных прав (если таковой имеется), что предопределяет первоначальное уяснение их понятия. Эти общие принципы применимы и к международному праву. Принимая Всеобщую декларацию прав человека, Международные пакты в ее развитие, мировое сообщество не преследовало цели в хаотичном порядке закрепить набор полномочий, который не нес бы в себе юридической нагрузки, а лишь содержал бы идеологический момент.

Что же представляет собой категория «репродуктивные права», за которой многие юристы постсоветского пространства не признают наличия каких-либо юридических свойств? Следует ли подходить к ней вульгарно, понимая лишь право на биологическое размножение? Либо следует вкладывать несколько иное понимание? Чтобы ответить на эти вопросы, следует рассмотреть понимание репродуктивных прав в теории и юридической практике.

Советская юридическая наука отрицала данную категорию, не признавая за ней качества субъективного права. Хотя тема – «Право и рождаемость» – неоднократно поднималась в юридической печати. Еще в 1977 г. Р. Каллистратова отмечала: «Семейные отношения, как и всякие другие, испытывают воздействие со стороны целого комплекса социальных явлений: экономики, политики, идеологии. Кроме того, стимулировать рождаемость могут нормы самых различных отраслей права. Поэтому настало, видимо, время найти приемлемую организационную форму сотрудничества юристов различных профилей, экономистов, демографов для комплексной разработки конкретных предложений о решении проблемы динамики народонаселения. Сейчас юристы оказались “в хвосте” всех тех, кого по-государственному интересует этот вопрос». Следует согласиться с автором в том, что, как и 30 лет назад, сейчас очень мало юристов, занимающихся данной проблемой. В 80-е годы в юридической печати появляются пробные публикации об искусственном оплодотворении. При этом сфера интимных отношений остается за кадром советского правового регулирования и обсуждения в научных изданиях. Любое слово с прилагательным «репродуктивная» для советского времени находится вне права. Интимные отношения как бы не существуют. Причем сам термин «интимный» не ассоциируется с проявлением сексуальности. В монографии того времени отмечается: «Правовое регулирование брачных отношений приобретает особую важность, поскольку речь идет об интимнейшей сфере человеческой жизни. Разумеется, не все взаимоотношения супругов могут стать предметом правового регулирования. Многие из них регулируются нормами коммунистической нравственности и поддерживаются глубоко вошедшими в быт советских людей понятиями общественного долга, справедливости, добра и зла. Это такие отношения, как любовь, взаимное понимание и доверие, взаимное уважение, моральная поддержка и т. п.». По-видимому, сексуальные отношения и подпадали под регулирование норм коммунистической нравственности, хотя автором прямо и не указываются, но охватываются, наверно, «и т. п.». Такого указания в те времена и быть не могло.

Данные вопросы активно поднимаются и в 90-е годы прошлого столетия М. Н. Малеиной. Однако в своих работах М. Н. Малеина не использует термин «репродуктивные права», через который рассматриваются такие права, как искусственное прерывание беременности, искусственное оплодотворение, медицинская помощь при бесплодии и др. Это означает, что репродуктивные права как самостоятельные правомочия не признаются, поскольку речь идет не о субъективном праве, а о методах государственного воздействия на одну из сфер человеческой деятельности. Соответственно государство оставляет за собой возможность создавать определенный правовой режим с помощью запретов, стимулов, ограничений. О репродуктивных правах говорили социологи, политологи, демографы, но не юристы. Таковой ситуация остается и в настоящий момент. Косвенным подтверждением может служить тот факт, что 30 июня 2000 г. среди участников Круглого стола «Репродуктивные права в России: пределы законодательного регулирования» (г. Москва) юристов были единицы.

Одной из немногих юристов-ученых, озвучивших и озвучивающих проблемы закрепления репродуктивных прав, стала О. А. Хазова. Под ними она понимает «права граждан самостоятельно и свободно от какого бы то ни было принуждения решать вопросы деторождения, иметь доступ к необходимой для этого информации и медицинской помощи». Определение репродуктивных прав основывается на их понимании, закрепленном в Платформе действий, принятой в Пекине в 1995 г. В Пекинской Платформе действий расшифровываются такие понятия, как репродуктивное здоровье и репродуктивные права. Причем последние вытекают из первого. Так, «репродуктивное здоровье – это состояние полного физического, умственного и социального благополучия, а не просто отсутствие болезней или недугов во всех вопросах, касающихся репродуктивной системы и ее функций и процессов». Причем репродуктивное здоровье подразумевает, что у людей есть возможность иметь доставляющую удовлетворение и безопасную половую жизнь и что у них есть возможность воспроизводить себя, и что они вольны принимать решение о том, делать ли это, когда делать и как часто. Иными словами, репродуктивное здоровье подразумевает не только процессы, связанные с воспроизводством человека, но и те, которые обусловливают их. Тем самым охватывается помимо практики абортов, искусственного оплодотворения, политики контрацепции, также регулирование сексуальности человека, независимо от той цели, которая ставится перед ее проявлением в конечной цели: зарождение жизни или только гедонистическая направленность. Это представляет собой широкое осмысление репродуктивного здоровья. К сожалению, в условиях «геноцида сексуальности» в СССР такое представление не всегда находило понимание, несмотря на то, что сексуальность и репродуктивная функция человека – две составляющие, взаимозависимые и взаимодополняющие, которые не могут существовать друг без друга.

Из понятия репродуктивного здоровья вытекает целая группа прав мужчин и женщин:

1) право на получение информации о безопасных, эффективных, доступных и приемлемых методах планирования семьи и регулирования деторождения;

2) право иметь доступ к безопасным, эффективным, доступным и приемлемым методам планирования семьи по их выбору, а также другим методам регулирования деторождения по их выбору;

3) право иметь доступ к соответствующим услугам в области охраны здоровья, которые позволили бы женщинам благополучно пройти через этап беременности и родов и предоставили бы супружеским парам наилучший шанс иметь здорового младенца. Данное право предполагает наличие особой системы медицинских учреждений, оказывающих гинекологическую, акушерскую и иную помощь женщине и новорожденному ребенку.

Платформа действий дает понятие и охране репродуктивного здоровья – «сочетание методов, способов и услуг, которые способствуют репродуктивному здоровью и благополучию за счет предупреждения и устранения проблем, связанных с репродуктивным здоровьем. Она также включает охрану сексуального здоровья, целью которой является улучшение жизни и личных отношений, а не просто оказание консультативных и медицинских услуг, связанных с репродуктивной функцией и заболеваниями, передаваемыми половым путем». Как видно из приведенного определения, сексуальное поведение также выступает объектом охраны, независимо от того, имеет ли оно цель – рождение потомства.

Исходя из приведенных предпосылок, репродуктивные права «зиждутся на признании основного права всех супружеских пар и отдельных лиц свободно принимать ответственное решение относительно количества своих детей, интервалов между их рождением и времени их рождения и располагать для этого необходимой информацией и средствами и праве на достижение максимально высокого уровня сексуального и репродуктивного здоровья».

Одновременно Платформа действий выделяет свойства репродуктивных прав.

1. Они должны реализовываться без какой бы то ни было дискриминации, принуждения и насилия.

2. Реализация репродуктивных прав налагает определенную ответственность. Должны учитываться потребности своих живущих и будущих детей. Суть в том, что родители не должны забывать, что они несут перед своим потомством обязанности, которые закрепляются в основополагающих нормативных документах. Так, Конституция РФ прямо предусматривает в ст. 38 (часть 2): Забота о детях, их воспитание – равное право и обязанность родителей.

3. Государство должно создавать условия для удовлетворения потребностей подростков в просвещении и услугах, для того чтобы они могли позитивно и ответственно относиться к своей сексуальности. Тем самым должно поощряться половое воспитание подростков в целях формирования уважительного отношения к личности человека и проявления его качеств, в том числе сексуальности.

4. Репродуктивные права, как отмечается, охватывают некоторые права человека, которые уже признаны в национальных законодательствах, международных документах по правам человека и других соответствующих документах Организации Объединенных Наций, принятых на основе консенсуса. Этим предопределяется их вторичность по отношению к основным гражданским, социальным, культурным правам, которые уже признаны как общечеловеческие ценности.

Как видно, Пекинская Платформа действий источником репродуктивных прав видит право на охрану здоровья. Нельзя не отметить, что международное право идет впереди российского национального. В то же время следует четко оценивать природу документа – Пекинской Платформы. Она отнюдь не является универсальной конвенцией или актом, содержащим в себе нормы jus cogens. При этом если есть формально оформленное понятие репродуктивного здоровья, репродуктивных прав, то это говорит о том, что так или иначе данные категории должны стать предметом рассмотрения российской юриспруденции. Если же изначально рассматривать право на охрану здоровья как право на медицинскую помощь и создание предпосылок сохранения здоровья (право на профилактическую медицинскую помощь), то получается, что основа репродуктивных прав находится в регулировании здравоохранения. Иными словами, репродуктивные права – правомочие на получение специальной медицинской помощи в объявленной сфере. Аборт, искусственное оплодотворение, родовспоможение, планирование семьи – часть социальных услуг, осуществляемых государством через сеть создаваемых медицинских учреждений. Причем законодательное разрешение таких вопросов в Российской Федерации осуществляется именно в Основах законодательства РФ об охране здоровья граждан. Однако следует отметить, что такой подход дает определенные «сбои». Право на охрану здоровье – прежде всего возложение неких обязательств на государство. Вопросы деторождения – во многом частные вопросы, решаемые мужчиной и женщиной самостоятельно. Государство не вмешивается в данную сферу и не может налагать обязательства по выработке одобряемой модели поведения. Решение межполовых (внутрисемейных) вопросов – частное дело каждого. На этом рубеже репродуктивные права воспринимаются как продолжение права на неприкосновенность частной жизни. Такой подход характерен для американского понимания регулирования репродуктивной деятельности. Основой послужило дело Роуэ против Вейд (Roe v. Waed): «Право на неприкосновенность частной жизни… является настолько обширным, что оно распространяется и на решение женщины об аборте или сохранении беременности». Тем более такой вывод будет наиболее логичным, если воспринимать право на неприкосновенность частной жизни как право на свободу располагать собой и соответственно принимать самостоятельно решения по строительству своего жизненного уклада. При этом сделана попытка соотнести природу различных прав, конкурирующих в этом вопросе: «Одновременно была отброшена возможность признания абсолютности характера права беременной на неприкосновенность частной жизни, так как в круг интересов властей входит охрана здоровья, соблюдение указаний врача, равно как и защита зачатой жизни».

Такой подход наиболее удобен для этатистского отношения к репродуктивным правам. Государство не вмешивается во внутренние отношения относительно принятия решений по вопросам выработки линии поведения. Выбор признается за самими субъектами. Значит, и государство снимает с себя ответственность за принятые гражданами решения, лишь выполняя функцию «ночного сторожа». Вмешательство со стороны публичных органов возможно только в случаях недопущения дискриминации в регулировании репродуктивных прав. Само общество осуществляет контроль за тем, чтобы государство не переходило определенный рубеж, чтобы приведенное вмешательство не было необоснованным. Сама политика государства в таком подходе наиболее предсказуема. Одновременно государство устраняется от активных мер в этой сфере, принимается так называемая политика ожидания.

Приведенные обстоятельства показывают, что репродуктивные права – комплексный институт, совокупность правомочий. Они не охватываются, как отмечает О. А. Хазова, в полной мере ни одной из существующих отраслей права. О. А. Хазовой также дана дифференциация репродуктивных прав, включающая в себя круг правомочий:

– право свободно принимать ответственные решения относительно количества детей, интервалов между их рождениями и времени их рождения;

– право доступа к необходимым для этого информации и средствам;

– право достигать высших стандартов сексуального и репродуктивного здоровья, включая право принимать решения по вопросам, касающимся репродуктивного поведения в условиях отсутствия дискриминации, принуждения и насилия.

Каждое из них соответственно будет черпать себя в самостоятельно закрепляемом различном неотчуждаемом праве человека:

– право на неприкосновенность частной жизни (ст. 17 Международного пакта о гражданских и политических правах, ст. 23 Конституции РФ);

– право на получение информации (ст. 19 Международного пакта о гражданских и политических правах, ст. 29 Конституции РФ);

– право на охрану здоровья (ст. 12 Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах, ст. 41 Конституции РФ).

Соответственно каждое правомочие должно оцениваться сквозь призму содержания соответствующего ему основного права.

Авторская позиция сводится к тому, что предназначением всех репродуктивных правомочий является обеспечение продолжения жизни. Исходя из этого, их «реликтовой природой» будет право на жизнь. Именно оно определяет сущность и значение репродуктивных прав. Только в последующем можно говорить об их дифференциации. Основой такого мнения является биологическая природа человека. Человек – Homo sapiens – является представителем биологической материи, которая подчинена определенным законам, которые не зависят от воли человека. Если человека не кормить в течение 30 дней, то он умрет. Человек рождается, затем умирает. Можно продолжать до бесконечности. Выше уже приводились слова П. Т. де Шардена, что человек является венцом природы. При этом следует привести и слова М. Босанаца: «Биологический фактор остается звеном, которое связывает Homo sapiens и все его общество с остальной природой. Этот фактор проявляет себя как инстинкт жизни. А инстинкт жизни состоит из двух основных компонентов: из сохранения индивидуума и продолжения рода». Далее М. Босанац не соглашается с подменой понятий воспроизводства населения на производство людей. Автор правильно указывает, что биологический процесс размножения присутствует у животных, который не подчиняются общественным законам. Также зачатие как процесс слияния клеток не зависит от правовой системы. «Воспроизводство жизни – понятие более глубокое: оно – необходимое условие всего, что человек делает, того, как он живет, то есть и основа общества, в котором человек биологически существует. Общественная жизнь Homo sapiens – специфическая форма жизни; она может объяснить только, каким образом живет человек. Но жизнь как биологически фактор, ее сущность не зависят от общества и его порядков». Узкий подход к пониманию воспроизводства лишь как к биологической категории позволяет многим юристам отрицать вообще какое-либо юридическое значение за этим явлением. Как может право вмешаться в то, что не подчиняется социальным законам? По-видимому, присутствует определенное недопонимание значения вопроса. Биологические функции, по выражению Питирима Сорокина, в мире людей приобретают психический характер, что и придает им социальный характер: «Именно это присоединение психики, а не что-нибудь иное заставляет их считать социальными явлениями и дает право для изучения не только биологу, изучающему чисто жизненные формы данных отношений, но и социологу, изучающему их сознательные, социальные формы. Если бы “половой вопрос” весь заключался в “конъюгации” и в чисто биологических половых актах, то социологии, конечно, тут не было бы дела и вопрос был бы не “социальный”, а чисто биологический. Но думается, никто и никогда еще не ставил этот вопрос, как вопрос социальный, в этой плоскости, а всегда, говоря о “половом вопросе”, разумел под ним не сами половые акты, а главным образом те психические отношения, которые связаны с этой биологической функцией…». Никто не станет отрицать, что именно психологическое отношение определяет потребность в правовом регулировании многих биологических процессов. Благодаря этому дается юридическая оценка саму половому акту. Против воли женщины он рассматривается как уголовное преступление. Гомосексуальный акт долгое время также подвергался осуждению со стороны закона. Зачатие ребенка, происходящее в результате полового общения между мужчиной и женщиной, находящихся в браке или вне брака, порождает различные правовые последствия. В первом случае супруг автоматически признается отцом ребенка, во втором присутствует процедура признания отцовства. Примеров можно приводить множество. Эти примеры показывают, что репродуктивные процессы не могут находиться вне права. М. Босанац специально вводит такое понятие свойство, как «юридический аспект жизнедеятельности» – «государственно-правовое вмешательство в воспроизводство населения, которое осуществляется путем правового регулирования, прямо или косвенно влияющего на рождаемость и сохранение потомства». В данное понятие входит и закрепление репродуктивных прав, а также пределы ограничений реализации репродуктивных возможностей. Это означает, что государство оставляет за собой право на регулирование отношений, возникающих по поводу искусственного прерывания беременности, полного отказа от возможности воспроизводства (стерилизация), искусственного оплодотворения и т. д. Именно эти вопросы и станут предметом анализа в последующих параграфах. Но реликтовая природа таких отношений заключается в праве на жизнь. Именно эта реликтовая составляющая нуждается в особой правовой защите, как на международном, так и на конституционном уровне. Эту мысль следует пояснить. Мужчина не имеет права предъявить законное требование к любой женщине, чтобы она родила ему ребенка, а уже тем более он не может ее заставить это сделать через обязывающее решение судебного органа. Свобода одного человека «наталкивается» на свободу другого. Но право предусматривает, что если присутствует взаимное желание иметь детей, законодательное запрещение этого, применение принудительного аборта не допустимо. Соответственно, если в праве будут присутствовать такие нормы, общество будет ссылаться, прежде всего, на нарушение прав человека. Можно будет включить механизмы как международного, так конституционного контроля: обратиться с жалобой в Европейский Суд по правам человека, в Комитет по правам человека, подать обращение в Конституционный Суд РФ. И в том, и в другом случае обоснованием требований будет служить нарушение права на жизнь, права на личную неприкосновенность, права на охрану здоровья и других прав. Во всех этих случаях эталоном оценки будет являться комплекс основных прав человека. Уже из них будут выделяться отдельные правомочия, которые мы называем репродуктивными правами. Это означает, что сами по себе репродуктивные возможности не должны формулироваться как общепризнанный стандарт в области прав человека. Их защита черпает свое значение в «реликтовой» природе. Уяснение данной природы через уяснение смысла и содержания основных прав и свобод (право на жизнь, право на неприкосновенность частной жизни, право личной неприкосновенности, право на здоровье) – основная задача современной юриспруденции.

Нельзя не упомянуть также о проекте Федерального закона «О репродуктивных правах граждан и гарантиях их осуществления», представленного отдельными депутатами Государственной Думы, но отвергнутого большинством. В преамбуле проекта указывалось, что репродуктивные права являются неотъемлемой составной частью прав человека, а само понятие заключалось в ст. 1: «… это права граждан на охрану своего репродуктивного здоровья и свободный выбор поведения в отношении рождения или отказа от рождения ребенка в браке или вне брака, а также на медико-социальную, информационную и консультативную помощь, обеспечивающую этот выбор».

Статья проекта предусматривала принципы реализации репродуктивных прав:

– осуществление репродуктивных прав происходит гражданами своей волей и в своем интересе;

– осуществление не должно нарушать права, свободы и законные интересы других граждан;

– государство гарантирует соблюдение гуманности, законности, прав человека и гражданина при обеспечении реализации гражданами их репродуктивных прав.

Последний принцип, по-видимому, необходимо было акцентировать на недопущение дискриминации со стороны государства при закреплении форм регулирования репродуктивной деятельности человека.

На региональном уровне существует Закон Ивановской области от 15 декабря 1998 г. «О правах и гарантиях граждан по созданию семьи и сохранению ее здоровья», который в преамбуле указывает на источник, откуда он черпает себя: «Настоящий Закон исходит из признания конституционного права граждан на неприкосновенность частной жизни, личной и семейной тайны и обеспечивает гарантии получения услуг по созданию здоровой семьи и ее планированию». Тем самым происходит смешение разнопорядковых понятий. С одной стороны, репродуктивные права исходят из права на неприкосновенность частной жизни – репродуктивные правомочия вытекают из содержания субъективного конституционного права. С другой стороны, указывается на обеспечение гарантий получения специальных услуг.

Статья 2 Закона устанавливает, что репродуктивные права – это права граждан на охрану их репродуктивного здоровья и свободное принятие решений в отношении рождения или отказа от рождения ребенка в браке или вне брака, а также на медико-социальную информационную и консультативную помощь в этой сфере. Понятия, данные в настоящем Законе и упомянутом федеральном проекте, практически идентичны. Перечень же принципов реализации репродуктивных прав по Закону Ивановской области несколько шире. Правда, следует отметить, что часть принципов скорее относится к осуществлению медицинской помощи, чем непосредственно к репродуктивной деятельности, что обусловлено содержанием преамбулы, оценка которой дана выше.

Статья 3 фиксирует следующие основные принципы реализации репродуктивных прав:

– Граждане вправе реализовать репродуктивные права по своей воле и в своих интересах. Осуществление гражданами своих репродуктивных прав не должно нарушать права, свободы и законные интересы других граждан. Вопросы планирования семьи являются ее частным делом.

– Иностранные организации и инвесторы могут осуществлять деятельность в сфере охраны репродуктивного здоровья населения, если она не противоречит законодательству Российской Федерации и правилам международных договоров в сфере охраны здоровья граждан.

– При обеспечении реализации гражданами своих репродуктивных прав гарантируется соблюдение прав человека и гражданина, законности, гуманности, конфиденциальности и уважительного отношения, исключающее унижение человеческого достоинства.

– В области обеспечиваются гарантированный государством объем, качество и доступность услуг по охране репродуктивного здоровья и планированию семьи, а также объем услуг, расширяющих гарантированный минимум, в том числе по реабилитации репродуктивного здоровья лиц, завершивших военную службу, семей, потерявших ребенка в перинатальный период, семей с риском рождения детей с врожденной патологией и иных контингентов с целевой социальной поддержкой, в соответствии с утвержденным бюджетным финансированием.

Определившись с устоявшимся пониманием репродуктивных прав, необходимо отметить, что их нормативное признание (как и признание в юридической науке) в Российской Федерации будет еще не скорым. Помимо субъективных причин, присутствуют и объективные. Для их выявления достаточно рассмотреть пояснительную записку к проекту Федерального закона «О репродуктивных правах граждан и гарантиях их осуществления». В ней говорится, что целью данного закона являются «признание репродуктивных прав граждан, определение их содержания, закрепление гарантий их осуществления, создание правовой основы для развития службы планирования семьи». Сопоставляя эти положения с содержанием проекта, можно прийти к выводу, что предназначение закона заключается в создании правовой базы для специальных медицинских служб. Тем самым акцент от прав человека переходит на деятельность соответствующих организаций. Естественный вопрос: зачем нужен закон о репродуктивных правах (для того, чтобы принять оригинальный закон?) – это не цель работы законодательного органа. Если принять закон, создающий правовую основу для медицинских учреждений, тогда причем здесь репродуктивные права? Все эти вопросы мог бы охватить Федеральный закон «О здравоохранении». В Пояснительной записке указываются негативные факторы, которые «приводят к дисгармонии в браке, росту числа бесплодных пар, высоким репродуктивным потерям». Но эти последствия законам о репродуктивных правах не предотвратить. Дисгармония в браке – вечная проблема всего общества, закон не сможет заставить мужа и жену любить друг друга. Бесплодие – медицинская проблема. Ее решение в создании и финансировании сети специальных учреждений. Высокие репродуктивные потери – не следствие отсутствия нормативного закрепления репродуктивных прав. Можно сказать, что принятие закона именно в представленном виде не отвечает общественным потребностям. По-видимому, с ним не следует спешить. Деятельность же медицинских учреждений может быть урегулирована внутренними ведомственными актами Министерства здравоохранения РФ. Тем более создание новых служб за счет средств федерального бюджета в условиях отсутствия финансирования неотложной помощи выглядит очень проблематичным. Мнение же о том, что нормативное закрепление репродуктивных прав необходимо, прежде всего, для возможности получения целевого финансирования для центров по планированию семьи, прослеживается и в логике упомянутого закона Ивановской области. В Обосновании, представленном при его принятии, указывается: «Принятие Закона будет своевременным и конкретным отражением работы по поддержке постановления Правительства РФ “О Концепции программы действий по выходу из демографического кризиса”, поможет обеспечить государственные приоритеты в семейной и демографической политике области…». Областной законодатель, провозглашая субъективные права, сам же признается, что цель провозглашения совсем иная: не обеспечение их реализации, а корректировка социальной политики и законодательное закрепление финансирования специального вида медицинской помощи. Пояснительная записка к проекту областного Закона подтверждает данный вывод. Так, необходимость принятия данного Закона обусловлена, по мнению авторов, сложностью демографической ситуации в области: высокая безработица, отрицательный прирост населения, ухудшение здоровья, снижение количества заключенных браков, материнская смертность, подростковые беременности. Если это причины принятия данного Закона, то возникает естественный вопрос: причем здесь репродуктивные права? Безработица – сфера регулирования другого права.

Отсутствие прироста населения и количества заключенных браков зависит отнюдь не от провозглашения репродуктивных прав. Законодательный акт не является стимулом к сексуальной активности. У закона совсем иные задачи, чем те, которые провозглашают его инициаторы. Автором Обоснования и Пояснительной записки является директор Ивановского НИИ материнства и детства, что и расставляет все на свои места. Невидение сложности юридической материи порождает некое непонимание места и роли закона в иерархии правовых актов, тем более если предметом его регулировании и защиты являются права и свободы человека и гражданина.

Есть еще один аспект, редко поднимаемый при характеристике репродуктивных прав. Это применимость категории «субъективного права» к данному виду правомочий. Каждое субъективное право имеет свое содержание и структуру. Как отмечает профессор Н. И. Матузов, содержание «образуют те конкретные юридические возможности, правомочия, которые предоставляются и гарантируются субъекту (управомоченному)». Как известно, классическая дифференциация возможностей включает в себя право-поведение, право-требование, право-пользование, право-притязание. «Реликтовая» сущность репродуктивных прав, как было сказано, заключается в праве на воспроизводство потомства – праве на жизнь. Но если признать, что это именно субъективное право, признанное государством, тогда следует раскрывать все его элементы. А это не только право-поведение (возможность вступления в сексуальный контакт), но и право требовать определенных действий от обязанного субъекта. Кто будет выступать в качестве обязанного субъекта? Половой партнер? Можно ли потребовать, чтобы партнер в обязательном порядке воспроизвел потомство? Можно сказать, что здесь ограничиваются репродуктивные права мужчины, так как наиболее заинтересованным субъектом выступает женщина, поскольку именно она вынашивает ребенка, именно ей причиняется ущерб здоровью. Права мужчины не должны наносить ущерб правам женщины. Но если само значение репродуктивных прав – продолжение жизни в потомстве, то здесь налицо не ограничение, а их отрицание. Тем самым репродуктивные права «самоизживаются». Зачем тогда закрепление таких прав? – логичный вопрос.

Право-притязание – это возможность привести в действие механизм государственного принуждения. При признании категории репродуктивных прав второй неразрешимый вопрос, как государство будет их обеспечивать? Если женщина не хочет иметь ребенка, может ли муж заставить ее пойти на такой шаг с помощью судебных и правоохранительных органов? Если да, то как это реально может быть осуществимо? По мнению большинства ученых, любое субъективное право тогда будет таковым, когда оно подкреплено правом исковой защиты. На кого должен будет подавать в суд одинокий мужчина, который никак не может найти себе пару, чтобы государство обеспечило ему право на репродуктивный выбор и продолжение жизни в своем потомстве? Должно ли государство предоставить ему «государственную» жену? Должен ли создаваться «государственный резерв» из свободных мужчин и женщин? На первый взгляд, подобные вопросы анекдотичны. Но эта анекдотичность создается из-за того, что право – очень серьезное оружие, с помощью которого регулировать общественные отношения необходимо с большой осторожностью. Тем более непродуманное облачение некоторых явлений в правовую форму может привести к очень неблагоприятным последствиям: юридической путанице, злоупотреблениям, игнорированию права, существенному ограничению правового статуса человека и гражданина. Комсомольский подход к регулированию прав и свобод человека не допустим. А именно он создает почву для такого высказывания профессора А. Бланкенагеля: «… вопросы прав и правовых предпосылок – это вечные и жгучие проблемы западной юридической системы, но, судя по всему, сведения об этом и информация об очень высокой цене, которую приходится платить за распределение субъективных прав без разбору, не дошли до российской “глубинки”».

Приведенные доводы позволяют сделать один общий вывод, что сам термин «репродуктивные права» не следует расценивать как «зеленый свет» на открытие новых субъективных прав. В этой сфере позволительно говорить лишь о таких категориях, как «регулирование репродуктивной деятельности», «репродуктивное здоровье» как объект охраны, «репродуктивные возможности». В контексте именно такого понятийного ряда и следует рассматривать такие вопросы, как право на материнство, искусственное оплодотворение, отсроченное отцовство и т. д. Именно эти проблемы и будут предметом рассмотрения последующих глав. Однако нельзя и забывать о «реликтовой» природе правомочий, вытекающих из биологического воспроизводства населения, которая черпает себя в праве на жизнь, закрепляемом как в основных международно-правовых документах, так и в конституционно-правовых актах.

2.2. Региональный аспект регулирования

репродуктивной деятельности в Российской Федерации

Прежде чем рассмотреть регулирование различных аспектов репродуктивной деятельности, необходимо дать общий анализ ее регулирования на региональном уровне. В 1993 г. были приняты Основы законодательства РФ об охране здоровья граждан, которые включают в себя Раздел VII «Медицинская деятельность по планированию семьи и регулированию репродуктивной функции человека». В контексте данного раздела позволительно говорить о том, что государство так или иначе уделяет внимание репродуктивной деятельности. Одновременно координация вопросов здравоохранения, защита семьи, материнства, отцовства и детства – предмет совместного ведения Российской Федерации и субъектов Российской Федерации (п. «ж» ст. 72, Конституции РФ). Это означает, что возможно также принятие региональных законов, посвященных регулированию репродуктивной деятельности. Статья 76 Конституции РФ определяет: «По предметам совместного ведения Российской Федерации и субъектов Российской Федерации издаются федеральные законы и принимаемые в соответствии с ними законы и иные нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации». Статьи 6, 7 Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан «развивают» компетенцию субъекта РФ: принятие законодательных актов, защита прав и свобод человека и гражданина в области охраны здоровья, определение основ региональной политики, разработка и реализация программ по развитию здравоохранения, профилактике заболеваний и т. д. Иными словами, Основы об охране здоровья граждан не ограничивают компетенцию региона по сравнению с общими конституционными принципами, а скорее, значительно расширяют благодаря емкой формулировке – «принятие законодательных актов».

Следует обратить внимание на многоаспектность проблемы понимания репродуктивных прав. Если их рассматривать как права человека и гражданина, то субъект РФ фактически не обладает полномочиями по их регулированию. В соответствии с Конституцией РФ регулирование прав и свобод человека и гражданина – прерогатива федерального законодателя (п. «в» ст. 71 Конституции РФ). К тому же ст. 55 Конституции РФ предусматривает, что права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены только федеральным законом. Поэтому региональному законодателю разрешена только «защита» прав и свобод, семьи, материнства, отцовства и детства. Если же речь идет о регулировании репродуктивной деятельности как сферы социальных услуг, обеспечение которой лежит на государстве, то это уже предмет совместного ведения, который допускает инициативу со стороны регионального законодателя.

Следует напомнить, что репродуктивная деятельность связана, в традиционном понимании, с сексуальной деятельностью человека (такова позиция в Пекинской Платформе действий). Представляется возможным оговорить, что сексуальная деятельность человека как предмет правового регулирования рассматривается с двух сторон. Во-первых, ее гедонистическая направленность – тогда ее можно определить как совокупность действий, направленных на удовлетворение сексуального желания без цели воспроизведения потомства. Соответственно государство контролирует оборот продукции сексуального характера, борется (или нет, в зависимости от правовой системы) с проституцией, преследует внебрачные интимные связи, гомосексуальные отношения и т. д. Во-вторых, сфера отношений, возникающих по поводу воспроизводства человеческой личности. Именно со второй точкой зрения в праве ассоциируют репродуктивную деятельность. Нельзя не сказать, что обе эти сферы взаимосвязаны. Так, развивая секс-индустрию, поощряя внебрачный секс без взаимных обязательств, можно создать предпосылки к уменьшению рождаемости. Борьба с гомосексуализмом, как правило, оправдывается стремлением увеличить рождаемость.

Региональный аспект заявленной проблемы мало изучен из-за трудности систематизировать материал, а также из предубеждения, в том числе и многих юристов, в том, что законодатель субъекта РФ лишен возможности проявить самостоятельность. Однако можно увидеть, что некоторые регионы пытаются некоторые вопросы репродуктивной деятельности человека урегулировать самостоятельно.

В 15 субъектах РФ приняты региональные законы «Об охране здоровья граждан». Из них отличается только Закон Республики Удмуртия, который устанавливает базовые положения применения Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан на территории Республики, определяя в основном компетенцию органов управления. Большинство законов принято после 1996 г., что говорит о том, что это произошло после принятия новой федеральной Конституции. Исключением является только Закон Республики Саха (Якутия) 1993 г. Законы о правах пациента приняты в двух субъектах – Саратовской области, Республики Карелия. Законы о здравоохранении приняты в пяти субъектах РФ. Во многих субъектах РФ приняты также законы о мерах по предотвращению заболеваний, передаваемых половым путем, а также получил распространение закон о предупреждении ВИЧ-инфекции.

Основы законодательства РФ об охране здоровья граждан, регулируя репродуктивную деятельность (Раздел VII), рассматривают вопросы искусственного оплодотворения, искусственного прерывания беременности, медицинской стерилизации. Следует обратиться к региональным законам, чтобы проанализировать, вводит ли региональный законодатель свои дополнительные особенности в регулирование данных правовых режимов.

19 мая 1993 г. принят Закон Республики Саха (Якутия) «Об охране здоровья населения в Республике Саха (Якутия)», в котором отражается попытка урегулировать некоторые вопросы, несколько иначе, чем в федеральном акте. Так, ст. 39 Закона называется «Добровольное искусственное прерывание беременности», в которой говорится: «Операция по искусственному прерыванию беременности (аборт) может быть произведена по желанию женщины в аккредитованных учреждениях здравоохранения при беременности сроком не более 12 недель. Аборт при беременности от 12 до 28 недель по социальным и медицинским показаниям может быть сделан в отдельных случаях и в порядке, устанавливаемом законодательством». Федеральный акт закрепляет возможность искусственного прерывания беременности по социальным показаниям при сроке беременности до 22 недель. В Законе Республики Саха (Якутия) такой срок устанавливается в 28 недель. Этот срок предусмотрен и для прерывания беременности по медицинским показаниям, хотя российские Основы не ограничивают право женщины в этом случае каким-либо сроком беременности.

Закон Республики Татарстан об охране здоровья граждан, принятый 18 июня 1998 г., и имеет аналогичный российскому Закону Раздел VII.

Статья 34 «Искусственное оплодотворение и имплантация эмбриона» слово в слово повторяет текст российских Основ.

Статья 35 «Искусственное прерывание беременности» также определяет сроки прерывания беременности – по желанию женщины при сроке беременности до 12 недель, по социальным показаниям – при сроке беременности до 22 недель, а при наличии медицинских показаний и согласии женщины – независимо от срока беременности. Одновременно ч. 2 статьи «теряет» очень серьезную фразу, имеющуюся в российском Законе: «Искусственное прерывание беременности проводится в медицинских организациях, получивших лицензию на указанный вид деятельности, врачами, имеющими специальную подготовку». Как видно, отсутствует фраза «в рамках программ обязательного медицинского страхования». Последствием исключения является платность проведения операции по искусственному прерыванию беременности. Хотя Федеральная базовая программа обязательного медицинского страхования и включает в себя аборт, не исключено, что на местном уровне это может создать почву для нарушения федеральных правил. В данном контексте следует привести позицию Верховного суда США, последовательно считающего, что Конституция США «не налагает на власти обязанность покрывать расходы на операции для незажиточных женщин».

Также по Закону Республики Татарстан Перечень медицинских показаний для искусственного прерывания беременности определяется Министерством здравоохранения Республики Татарстан, а перечень социальных показаний – положением, утверждаемым Кабинетом Министров Республики Татарстан. Этим устраняется инициатива федерального государственного органа, которая предписана общефедеральным законом. Точно так же Перечень медицинских показаний для медицинской стерилизации «определяется Министерством здравоохранения Республики Татарстан в соответствии с законодательством» (ст. 36 Закона Республики Татарстан). Налицо желание «присвоить» полномочия федерального органа государственной власти.

Рассматривает вопросы репродуктивной деятельности человека и Закон Чувашской республики «Об охране здоровья граждан в Чувашской республике» (принят 20 января 1994 г.). Особенностью регулирования искусственного оплодотворения выступает «дробление» федерального аналога на две самостоятельные статьи: ст. 34 посвящена собственно праву на искусственное оплодотворение или имплантацию эмбриона, ст. 35 определяет основы ответственности медицинского персонала за разглашение сведений о произведенном искусственном оплодотворении и имплантации эмбриона. В целом содержание статей чувашского Закона идентично содержанию Федерального закона.

Иные законодательные акты субъектов РФ об охране здоровья граждан не содержат норм по регулированию репродуктивной деятельности человека, если ее понимать в смысле Раздела VII российских Основ об охране здоровья граждан. Большинство правовых актов правильнее было бы вообще назвать Законом «О здравоохранении» (как это сделано, например, в Свердловской, Смоленской, Ленинградской, Саратовской областях). В них основная часть законодательного массива посвящена перераспределению компетенции между органами государственной власти, социальной защите медицинских работников, видам медико-социальной помощи и т. д. (например, в законах Воронежской, Амурской областей).

Можно предположить, что основы регулирования репродуктивной деятельности достаточно детально урегулированы федеральными актами. Нормы же, носящие отсылочный характер, как правило, корреспондируют к ведомственным документам Министерства здравоохранения РФ, что исключает инициативу органов государственной власти субъекта РФ. «Отпугивающим» эффектом, возможно, обладают последствия советского принципа «У нас секса нет», столь распространенного до недавнего времени. Однако хотелось бы обратить внимание, что вопросы искусственного оплодотворения, искусственного прерывания беременности, медицинской стерилизации имеют в большей мере медицинскую направленность.

Статья 36 Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан закрепляет право женщины самостоятельно решать вопрос о материнстве, которое находится также под защитой Конституции РФ (ст. 7). Одновременно материнство было бы слишком узко понимать только как возможность прервать беременность. В действующем российском и региональном законодательстве материнство рассматривается в различных аспектах. Помимо Основ РФ об охране здоровья граждан Семейный кодекс понимает под ним комплекс родительских прав. Право социального обеспечения связывает с ним наличие государственных пособий и выплат. Трудовой кодекс РФ понимает под материнством только период беременности, грудного вскармливания и ухода за ребенком до достижения возраста трех лет. Естественно, что все эти элементы дополняют друг друга, хотя и не являются тождественными категориями.

В большинстве законов субъектов РФ закрепляется принцип приоритета материнства и детства. Основы об охране здоровья граждан предусматривают общий принцип регулирования медицинской деятельности – «соблюдение прав человека и гражданина в области охраны здоровья и обеспечение связанных с этими правами государственных гарантий» (ст. 2). Конституция РФ в качестве приоритета устанавливает материнство, отцовство и детство. Некоторые региональные законы отцовство как правовую категорию «утрачивают». Закон Воронежской области «Об охране здоровья населения и о здравоохранении в Воронежской области» в ст. 5 основным принципом охраны здоровья населения определяет «приоритет в охране здоровья матерей и детей». Такое же текстуальное закрепление содержит и ст. 5 Закона Белгородской области «Об охране здоровья граждан в Белгородской области» (принят в 1997 г.). Закон Омской области от 4 марта 1997 г. «Об охране здоровья населения Омской области» дискриминацию в отношении отцовства устраняет (ст. 2 – приоритет вопросов охраны здоровья, материнства, отцовства и детства). С виду не имеющая какого-либо значения «погрешность» может служить основанием дискриминации мужской части населения при разрешении вопросов воспитания детей, а это уже влечет юридические последствия.

Закон Республики Саха (Якутия) об охране здоровья граждан включает в себя самостоятельный раздел «Охрана материнства и детства». В Законе Республики Чувашии имеется ст. 22 – «Права беременных женщин и матерей», в Законе Республики Калмыкии «Об охране здоровья граждан» – ст. 15 – «Права беременных женщин и матерей», аналогичная ст. 22 в Законе Республики Татарстан. Подобные нормы присутствуют и в других региональных законах. Анализируя их содержание, можно прийти к выводу, что в большинстве из них провозглашаются поощрение и охрана материнства со стороны государства. Реализация данного принципа в основном, по мнению регионального законодателя, должна обеспечиваться материальными гарантиями.

Так, Закон Республики Калмыкия закрепляет: «Беременные женщины имеют право на работу в условиях, отвечающих их физиологическим особенностям и состоянию здоровья, в период беременности, во время и после родов обеспечиваются специализированной медицинской помощью в учреждениях государственной или муниципальной системы здравоохранения. Женщинам гарантированы и иные льготы, предусмотренные законодательством Российской Федерации». Следует выделить достаточно интересную норму (ст. 9), не допускающую частную медицинскую деятельность в сфере акушерства и гинекологии, что, по мнению калмыцкого законодателя, создает, наверно, дополнительные гарантии права на здоровое потомство, обеспечиваемое наличием только государственной и муниципальной систем здравоохранения в названной сфере.

Статья 23 Закона Республики Саха (Якутия) также посвящена социальным и трудовым гарантиям (право на получение пособия, продолжительность отпуска, запрет на увольнение и т. д.). Только Закон Чувашской республики предусматривает неимущественные гарантии: «Государство стремится обеспечить женщинам материальную и моральную поддержку материнства и детства».

В большинстве регионов приняты программы, в соответствии с которыми выделяются целевые финансовые ресурсы для обеспечения питанием грудных детей.

Создание семьи традиционно понимается как легальная форма реализации репродуктивных возможностей. В соответствии с этим законодательные акты субъектов РФ предусматривают соответствующие права именно семьи, включая ее в круг субъектов правоотношений. Российские Основы в ст. 22 («Права семьи») также предусматривают право каждого на бесплатные консультации по вопросам планирования семьи, по медико-психологическим аспектам семейно-брачных отношений, а также на медико-генетические, другие консультации и обследования в учреждениях государственной или муниципальной системы здравоохранения с целью предупреждения возможных наследственных заболеваний у потомства. Повторяя данные нормы, Закон Республики Саха (Якутия) дополняет в ч. 6 ст. 25: «Граждане, вступающие в брак, в соответствии с медицинскими, социально-психологическими показаниями имеют право на свободный выбор партнера, изменение (коррекцию) половой принадлежности в порядке, определяемом законодательством». Текст данного положения не совсем ясен, получается, что в Республике Саха (Якутия) законодательно закреплено право на адюльтер.

Поскольку Конституция РФ (как и Декларация прав человека и гражданина, включенная в Конституцию РСФСР 1978 г.) содержит именно субъективное право на охрану здоровья (ст. 41), в Основах законодательства РФ об охране здоровья граждан нет ни одной нормы, обязывающей граждан заботиться о своем здоровье. Законодательство же субъектов Российской Федерации идет совсем по иному пути, предусматривая как обязанности населения, так и самостоятельные обязанности пациента.

В Законе Омской области «Об охране здоровья населения Омской области» (ст. 6) сказано, что жители области обязаны:

1) заботиться о своем здоровье;

2) не предпринимать действий, наносящих ущерб здоровью другим гражданам;

3) предоставлять лечащему врачу информацию о своем здоровье, переменах в нем как во время лечения, так и за период, предшествовавший обращению за медицинской помощью;

4) выполнять предписания лечащего врача, требования медицинских сестер и других медицинских работников при выполнении ими различных процедур, а также правила поведения больных в медицинском учреждении;

5) соблюдать права других больных и работников медицинского учреждения.

Закон Белгородской области «Об охране здоровья граждан в Белгородской области» (ст. 6), закрепляя тот же перечень, дополняет: «… давать информацию лечащему врачу о своих жалобах, прошлых заболеваниях, госпитализациях, проведенном лечении и других вопросах, касающихся своего здоровья, сообщать о неожиданных переменах в состоянии здоровья в период лечения; соблюдать план лечения, рекомендованный лечащим врачом, выполнять требования медицинских сестер и другого медицинского персонала при выполнении ими различных процедур или указаний лечащего врача, а также требования правил поведения больных в медицинском учреждении, утвержденных руководителем учреждения; по решению судебных органов за свой счет оплачивать дополнительные расходы».

Закон Пермской области «Об охране здоровья населения Пермской области» (ст. 3) закрепляет также обязанность отдавать приоритет здоровому образу жизни, искоренению вредных привычек. Выглядит абсурдной ст. 12 Закона, предопределяющая основы формирования здорового образа жизни, исходя из которой население области обязано соблюдать «рекомендации по рациональным условиям труда, быта, отдыха, питания, воспитания и др.». Включение фразы «и др.» не просто свидетельствует о наличии неточностей с точки зрения юридической техники, а показывает непонимание видения целей и задач закона. Такие фразы позволяют произвольно толковать нормативный акт. Произвольное толкование недопустимо вообще, а уж тем более применительно к обязанностям человека и гражданина. Понятно, что данная обязанность не несет в себе этимологической смысловой нагрузки, представляя собой рекомендацию, побудительный мотив к формированию положительных установок в поведении. Но тогда такие правила не должны включаться в закон, ибо он не лозунг к годовщине какого-нибудь события и не транспарант на демонстрации, от количества которых выносится суждение о значимости мероприятия.

Следует добавить, что Закон Пермской области предусматривает и отдельные обязанности пациента (ст. 31), к которым относятся следующие: «…отвечать за отказ от лечения, выполнения профилактических мер или от следования инструкциям лечащего врача; по решению судебных органов за свой счет оплачивать стоимость лечения при несоблюдении плана лечения, требований медицинского персонала, правил поведения больного; при возникновении осложнений заболевания по вине пациента последующее лечение по решению судебных органов оплачивается за счет собственных средств пациента, за исключением случаев, угрожающих жизни больного». Новеллой в юриспруденции является введение ответственности за реализацию собственного права, в данном случае на отказ от медицинского вмешательства.

Закон Кабардино-Балкарской республики «Об охране здоровья населения Кабардино-Балкарской республики» (ст. 9 «Обязанности граждан республики, других субъектов Российской Федерации, иностранных граждан, лиц без гражданства, беженцев в области охраны здоровья») повторяет такие же меры: граждане республики обязаны: … е) нести ответственность за отказ от лечения, выполнения профилактических мер или следования инструкциям лечащего врача; … з) при несоблюдении плана лечения по решению судебных органов за свой счет оплачивать стоимость лечения, издержки лечебного учреждения и страховой медицинской организации, за исключением случаев, угрожающих жизни больного. По такому же пути идет и Закон Кемеровской области «Об охране здоровья населения Кемеровской области» (п. «е» ст. 7 – по решению судебных органов за свой счет оплачивать дополнительные расходы при возникновении осложнений по вине пациентов). Как известно, в Российской Федерации высокий процент смертности рожениц и новорожденных, осложнений после абортов. При данных нормах врачам будет легко списать порой только свою неграмотность на невыполнение предписаний пациентом или высказать претензию: «Нечего было вступать в интимные отношения» (не редкость, когда медики в «комментариях» не скупятся).

Упомянутый Закон Республики Саха (Якутия) представляет собой пример включения обязанностей в области репродуктивной деятельности. Статья 8 «Обязанности в области охраны здоровья» закрепляет:

«Родители обязаны выполнять правила, способствующие рождению полноценных детей, соблюдать интергенетические интервалы, заботиться о здоровье детей (физическом, духовном, нравственном), воспитывать привычку к здоровому образу жизни.

Беременные женщины обязаны своевременно встать на медицинский учет, проходить обследования, выполнять медицинские предписания.

Лица, страдающие социально-опасными заболеваниями, обязаны проходить медицинское обследование и лечение по требованию медицинских учреждений, выполнять медицинские предписания в порядке, определяемом законодательством».

По-видимому, законодателю Республики Саха (Якутия) необходимо дополнительно принять памятку с перечнем правил, способствующих рождению полноценных детей, а лучше создать специальный государственный орган, контролирующий соблюдение этих правил. Непонятна также обязанность соблюдать интергенетический интервал. Можно себе представить исполнение данной обязанности в поселении северных аборигенов, куда вертолет прилетает раз в три месяца, где нет ни телевидения, ни квалифицированной медицинской помощи. Первое, что необходимо будет сделать, – это разъяснить, что вообще понимается под интергенетическим интервалом. В последствии необходимо будет разъяснить правила, способствующие рождению полноценных детей, а положительный опыт распространить на всю территорию Российской Федерации.

Закон Республики Саха (Якутия) – единственный, который включает норму о сохранение генофонда (ст. 31): «В интересах сохранения генофонда народов Республики Саха (Якутия), предотвращения демографического кризиса, обеспечения здоровья будущих поколений и профилактики наследственных заболеваний республика осуществляет комплекс мер, направленных на устранение факторов, пагубно влияющих на генетический аппарат человека, а также создает систему государственного генетического мониторинга, организует медико-генетическую помощь населению, способствует обогащению и распространению научных знаний в области генетики и демографии. Запрещается медицинское вмешательство, которое может вызвать нарушение генетического аппарата человека». В развитие нормы был принят Указ Президента Республики от 27 февраля 1996 г. № 1307 «О мерах по защите генофонда народов Республики Саха (Якутия)».

В соответствии с ним в целях защиты генофонда народов Республики Саха (Якутия), разработки и осуществления алкогольной политики образована правительственная комиссия по реализации программы по защите генофонда народов Республики Саха (Якутия). Основная задача, поставленная перед Комиссией, – ускорить эффективную реализацию новой государственной политики Президента и Правительства Республики Саха (Якутия) на переходный период в области охраны и защиты генофонда народов Якутии от дестабилизирующих и разрушающих генофонд человека факторов. В соответствии с Положением «деятельность Комиссии способствует осуществлению организационных, экономических, административно-правовых и воспитательных мер, направленных на преодоление пьянства, алкоголизма и наркомании, оздоровление нравственного климата в обществе, трудовых коллективах и семьях, восстановление государственной дисциплины, содействие повышению эффективности и производительности труда, формирование нового менталитета».

Указом Президента Республики Саха (Якутия) от 2 сентября 1994 г. № 847 был образован при Министерстве по делам народов Республики Саха (Якутия) Департамент по охране генофонда народов Республики Саха (Якутия). Основная задача Департамента закреплена следующим образом – «определить разработку и проведение в жизнь новой государственной политики, направленной на снижение генетически опасного уровня потребления в республике алкогольных напитков, введение государственной монополии на производство, завоз и реализацию высококачественных винно-водочных изделий и установление ценовых и налоговых механизмов регулирования их производства и реализации, принятие экстренных государственных мер по предотвращению завоза, производства, сбыта и распространения в республике наркотических веществ, на организацию эффективной профилактической и реабилитационной работы среди населения и координацию усилий общественности, науки и культуры, правительственных и неправительственных организаций по утверждению приоритетов и ценностей здорового образа жизни в Республике Саха (Якутия)». Как видно, основная деятельность Департамента связана с созданием социальных гарантий сохранения генофонда и борьбой с алкоголем – действительной угрозой вырождения северных народов.

24 апреля 1996 г. Правительством Республики Саха (Якутия) была утверждена Концепция охраны генофонда народов Республики Саха (Якутия). Концепция включает в себя четыре аспекта – медико-генетический, экологический, социальный, интеллектуальный. Одновременно Концепция предусматривает, что основой сохранения генофонда является проведение научных исследований, которые будут финансироваться по системе грантовой помощи из специального регионального Фонда. Как следует из документа, «представляемая Концепция нацелена на поиск путей урегулирования актуальных проблем, связанных с необходимостью сочетания интересов сохранения генофонда народов и социально-экономических, политических преобразований их образа жизни».

Медико-генетический аспект ставит в качестве основной задачи «изучение биологических особенностей организма представителей коренного населения Севера с точки зрения формирования стратегии сохранения уникальности данной популяции людей, веками создававших стерильную от токсикантов внешнюю и внутреннюю среду организма человека».

Задачи можно определить такой схемой: изучить, выявить, разработать систему профилактических мер. Аналогичная система используется и при определении экологического аспекта.

Механизмы решения задач также носят в основном организационный характер, исключая меры государственного принуждения по отношению к отдельным гражданам. Это создание службы медико-генетического мониторинга, включая формирование банка данных по генетическим древам семей и родов; установление специфических особенностей генетического фона населения различных улусов; содействие созданию медико-генетических консультаций по предупреждению и уменьшению риска появления наследственных заболеваний и патологий с наследственной предрасположенностью; проведение широкой антиалкогольной, антинаркотической и антитоксиманической работы.

Интеллектуальный аспект направлен на сохранение культурных традиций народов Севера, поддержку научных национальных школ, одаренной молодежи, воссоздание национальных исторических памятников. Социальный аспект охраны генофонда народов предполагает создание экономических гарантий сохранения самобытности народа.

Благая цель, предопределенная настоящей Концепцией, предусматривает, в первую очередь, крупные финансовые затраты, что достаточно затруднительно в условиях экономической нестабильности Российского государства.

Во многих регионах приняты законы, обеспечивающие защиту граждан от заболеваний, передаваемых половым путем. Причем подобные законодательные акты имеют троякую направленность – защитить граждан, не имеющих ЗППП (сокращенное название заболеваний, передаваемых половым путем), защитить права заболевших от возможных форм дискриминации, привлечь дополнительные финансовые средства к медицинским службам. Подобные нормы могут содержаться и в базовых законах об охране здоровья граждан, как это сделано в Законе Краснодарского края «Об охране здоровья населения Краснодарского края» (ст. 22 «Медико-социальная помощь гражданам, страдающим заболеваниями, представляющими опасность для окружающих»), Законе Кемеровской области «Об охране здоровья населения Кемеровской области» (ст. 22 носит такое же название, как и в Законе Краснодарского края), и в подзаконных актах. Последний вид правовых актов, как правило, принимается в форме Программы совершенствования оказания медицинской помощи, определяющей дополнительное финансирование, специальные организационные мероприятия.

Законы субъектов РФ о защите населения от ЗППП принимались в период 1997–1999 гг., и их содержание во многом идентично. Например, Закон Пермской области о защите населения от ЗППП принят 27 августа 1998 г. Статья 1 определяет основные понятия: в частности, профилактика заболеваний, передаваемых половым путем, означает упорядоченную систему мер, проводимых органами государственной власти и местного самоуправления во взаимодействии с правоохранительными органами, государственной санитарно-эпидемиологической службой, учреждениями образования, здравоохранения, социальной защиты населения, общественными объединениями, по укреплению семейно-брачных отношений, повышению нравственно-этической и сексуальной культуры населения, половому воспитанию детей и подростков, массовой просветительской работе среди широких слоев населения, направленных на снижение уровня заболеваний, передаваемых половым путем, на территории Пермской области.

Статья 11 предусматривает проведение тематических семинаров для работников образования по нравственным и сексологическим проблемам воспитания детей и учащейся молодежи. Одновременно образовательные учреждения имеют право в установленном порядке ввести в учебные планы среднего (полного) общего, а также начального и среднего профессионального образования факультативные курсы по основам сексуальной культуры человека.

Закон Хабаровского края «О защите населения Хабаровского края от ЗППП» закрепляет в ст. 15 обязанности лиц, состоящих на учете в специализированных дерматовенерологических учреждениях:

1) выполнять гигиенические правила поведения в целях предупреждения передачи заболевания другим лицам;

2) завершить лечение, пройти контрольное наблюдение и снятие с контроля в лечебно-профилактическом учреждении.

Закон Мурманской области «О защите населения Мурманской области от ЗППП и предупреждении их дальнейшего распространения» (принят 2 апреля 1998 г.) предусматривает категории граждан, обследуемых на гонорею, относя к ним беременных при поступлении в роддом и на 3-и сутки после родов; пациенток гинекологических отделений и женских консультаций; женщин в возрасте до 30 лет, направляемых на искусственное прерывание беременности; девочек, обратившихся по поводу вульвовагинитов; пациентов урологических кабинетов, отделений; лиц, состоящих на учете в наркологических, психоневрологических кабинетах, диспансерах; декретированных контингентов в соответствии с постановлением Правительства Мурманской области.

Закон Свердловской области о защите населения Свердловской области от ЗППП (ст. 16) предусматривает, что по медицинским показаниям обследуются:

1) члены семей и иные лица из очага заболевания сифилисом и гонореей;

2) все половые партнеры граждан, страдающих заболеваниями, передаваемыми половым путем с учетом клинической формы инфекции;

3) иные лица в соответствии с законодательством Российской Федерации, Свердловской области и исполнительно-распорядительными актами уполномоченного исполнительного органа государственной власти Свердловской области по здравоохранению.

Иными словами, закон предусматривает выявление всех лиц, с которыми заболевший вступал в интимные отношения.

Закрепление принудительного обследования необоснованно широкой категории граждан унижает достоинство человека, подвергнувшегося такому ограничению.

Закон Республики Карелия о защите населения Республики Карелия от ЗППП принят 25 марта 1999 г. Статья 13 Закона закрепляет, что Учреждения здравоохранения проводят регулярные скрининговые обследования на сифилис, в частности, следующих категорий граждан:

– больных, госпитализированных в стационарные лечебно-профилактические учреждения;

– беременных женщин и женщин, направленных на операцию медицинского аборта;

– матерей, находящихся в стационарах по уходу за детьми;

– детей старше десяти лет, находящихся в соматических и инфекционных отделениях с высыпаниями на коже и слизистых, впервые обратившихся по поводу ангины, геморроя, лимфаденита, бартолинита.

Подводя итог, следует отметить, что ни один законодательный акт не вводит каких-либо ограничений репродуктивных правомочий граждан, имеющих ЗППП. Не предусмотрены и меры государственного принуждения по регулированию сексуальных контактов таких лиц. В большинстве нормативных актов только предусматривается обязанность подписания специальной Памятки, хотя проведение скрининговых обследований вышеперечисленных категорий граждан не может быть оправдано защитой прав других лиц, приведет к необоснованному и чрезмерному ограничению основных прав человека и, по-видимому, должно быть устранено.

Особо хотелось бы отметить в массиве регионального законодательства упоминавшийся в предыдущей главе Закон Ивановской области «О правах и гарантиях граждан по созданию семьи и сохранению ее здоровья», принятый 15 декабря 1998 г. и частично измененный 27 апреля 1999 г.

В ст. 2 установлены основные понятия, которые имеют научный интерес, так как придают юридическую характеристику некоторым медицинским терминам. Так, репродуктивное здоровье – это состояние физического, психического здоровья и социального благополучия, определяющее способность к воспроизводству потомства; планирование семьи – это система социальных, культурных, правовых и медицинских мер, направленных на рождение здоровых и желанных детей, выбор времени деторождения в зависимости от возраста и состояния здоровья, профилактика абортов, заболеваний, передаваемых половым путем, сохранение репродуктивного здоровья, усвоение основ знаний о взаимоотношениях полов. Ни один из приведенных терминов не раскрывается федеральным законодательством.

Статья 5 провозглашает право на свободный репродуктивный выбор: граждане имеют право свободно принимать решения относительно числа детей и времени их рождения в браке или вне брака. Областные органы исполнительной власти, органы и должностные лица местного самоуправления гарантируют невмешательство в реализацию гражданами права на свободный репродуктивный выбор.

Предусмотрены и иные права по охране здоровья и созданию семьи. К таковым Закон относит:

– право на получение полной и достоверной информации о состоянии своего здоровья и рекомендаций по рациональному созданию семьи;

– право на получение услуг по охране репродуктивного здоровья, планированию семьи;

– право на выбор методов контрацепции, в том числе медицинский, а также отказ от них. При наличии медицинских и социальных показаний граждане имеют право на предоставление им средств предупреждения нежелательной беременности в рамках программ обязательного медицинского страхования, средств бюджетов и иных не запрещенных законами источников;

– женщина имеет право на бесплатное искусственное прерывание беременности.

Статья 8 в качестве обеспечения права на получение информации предусматривает не только создание условий для пропаганды и распространения знаний по этике семейной жизни через средства массовой информации, но по запрещению продажи и распространения порнографических материалов среди несовершеннолетних на территории области.

Право на материнство (ст. 9) обеспечивается охраной здоровья в период беременности, помощью в родах и послеродовом периоде с применением методов, сводящих к минимуму риск для ее здоровья, здоровья плода и новорожденного.

В соответствии со ст. 10 граждане имеют право на:

– лечение бесплодия, в том числе с применением современных вспомогательных репродуктивных технологий, разрешенных в Российской Федерации, производится как в рамках обязательного медицинского страхования, так и с привлечением иных средств;

– получение информации о сущности вспомогательных репродуктивных технологий, эффективности, оптимальных сроках их применения, возможных осложнениях, медицинских и правовых последствиях, а также о наличии других методов лечения бесплодия.

Причем граждане, состоящие в зарегистрированном браке, имеют право на применение вспомогательных репродуктивных технологий только по взаимному согласию.

Органы исполнительной власти субъектов РФ в большинстве случаев используют из форм государственного регулирования по отношению к репродуктивной деятельности государственные программы. Названия их различны: «Репродуктивное здоровье» (Новосибирская область), «Материнство» (Омская область), «Улучшение демографической ситуации» (Пензенская область), «Охрана репродуктивного здоровья семьи» (Самарская область). Большинство из этих программ фиксируют снижение рождаемости, ухудшение качества здоровья населения, нежелание иметь детей, распространенность практики искусственного прерывания беременности. Многие из них рассматривают и смежные проблемы: профилактика заболеваний, передаваемых половым путем, повышение уровня сексуальной культуры. Следует отметить, что ни одна из программ не ставит целью контроль проявлений сексуальности, управляемость репродуктивной деятельности человека.

Программа «Репродуктивное здоровье», утвержденная Администрацией Новосибирской области, рассматривает планирование семьи как комплекс мероприятий, направленных на сохранение репродуктивного здоровья населения, рождение желанных и здоровых детей. Если проанализировать цели и задачи программы, то комплекс указанных мероприятий не затрагивает интимную сферу человека, а включает лишь косвенные методы регулирования – улучшение качества медицинской помощи, создание специализированных кабинетов планирования семьи, подготовку специальных работников, обеспечение потребности населения области средствами и методами планирования семьи, внедрение современных методов и технологий в области репродуктологии. В данном случае ожидаемые результаты видятся не в подконтрольном со стороны государства проявлении любой сексуальности, а в снижении детской и материнской смертности, количества абортов, повышении общей культуры и т. д.

Самарская программа «Охрана репродуктивного здоровья семьи» видит также своей целью распространение элементарной информации о планировании семьи среди подростков. Помимо включения специальных курсов в образовательные программы предусматривается бесплатное обеспечение средствами контрацепции. Глава Администрации Первомайского района Пензенской области, утвердив программу «Антиспид» 3 июля 1997 г., обязал все торговые точки включить в ассортиментный перечень презервативы.

Совсем иной выглядит практика Соединенных Штатов Америки. Так, дважды предметом рассмотрения в Верховном Суде США стали законодательные акты, ограничивающие свободное распространение контрацептивов. В 1965 г. дело Griswold v. Connecticut – законодательство штата Коннектикут запрещало под угрозой наказания применять противозачаточные средства, в том числе и супругам. В 1972 г. – дело Eisenstadt v. Baird – правовая норма одного из штатов запрещала предоставление противозачаточных средств лицам, не состоящим в браке.

Вышеизложенное позволяет сделать определенные выводы.

1. Региональное законодательство в редких случаях пытается непосредственно урегулировать репродуктивную деятельность человека, а также связанное с ней проявление сексуальности.

2. Федеральное законодательство фактически не оставляет места для проявления инициативы региональным парламентариям в сфере репродуктивных прав.

3. Некоторые нормы законов субъектов РФ, самостоятельно урегулировавшие репродуктивную деятельность, в большинстве случаев либо повторяют федеральные правила, либо их ограничивают в большей мере по сравнению с федеральным уровнем. Присутствует несовершенство законодательной техники. Многие нормы «обречены» на неисполнение.

4. Формы государственного регулирования репродуктивной деятельности, закрепленные как законом, так и подзаконным актом, являются косвенными, не затрагивая интимную сферу жизни человека. Основная из них – государственная программа. Нормативные документы не ставят перед собой цель контролировать проявление сексуальности человека.

5. Региональные нормативные акты, направленные на улучшение репродуктивного здоровья, создают финансовую и социальную основу специальной профилактической и медицинской помощи, направленной на снижение материнской и младенческой смертности, количества искусственных прерываний беременности, повышение уровня культуры, в первую очередь подростков, раннее выявление негативных факторов, влияющих на здоровье женщин фертильного возраста.

6. Массовое распространение заболеваний, передаваемых половым путем, привело к принятию региональных законов о защите населения от ЗППП и от ВИЧ-инфекции. Большинство из этих правовых актов существенно ограничивают права человека, закрепляя обязательное медицинское вмешательство без согласия пациента в случаях, не предусмотренных федеральным законом, в том числе, как представляется, неоправданно по отношению к цели защиты прав других граждан. Одновременно ни один из этих правовых актов не фиксирует непосредственный контроль за сексуальной деятельностью зараженных лиц, ограничиваясь введением обязанности подписания «Предупреждения лицу, страдающему венерическим заболеванием».

7. Охрана материнства региональным законодательством понимается как комплекс, прежде всего, социальных и трудовых гарантий.

8. Законодатель субъекта РФ не видит перед собой цели дополнительно урегулировать права семьи. Имеется только один специальный Закон в этой сфере – в Ивановской области – «О правах и гарантиях граждан по созданию семьи и сохранению ее здоровья».

9. Основная задача в области сохранения репродуктивного здоровья, видимая на уровне регионов, заключается в изыскании дополнительных финансовых средств и направлении их непосредственно в специальные медицинские учреждения.

2.3. Теория и практика государственного

регулирования права на искусственное прерывание беременности

Рассматривая основы регулирования репродуктивной деятельности, необходимо, прежде всего, рассмотреть правовой режим искусственного прерывания беременности. Полемика вокруг возможности женщины прибегнуть к аборту настолько ярка, что зачастую с помощью решения данного вопроса государством оценивают степень демократичности общества. Хотя следует иметь в виду, что, как отмечает Б. Тобес, «проблема абортов в правозащитном контексте очень противоречива. С одной стороны, встает вопрос о том, в какой степени еще не родившийся ребенок обладает правом на жизнь. С другой стороны, необходимо понять, вправе ли мать сама распоряжаться своим телом и обладает ли она вытекающим отсюда правом на физическую неприкосновенность и на личную жизнь. Как следствие такой неопределенности, очень сложно уравновесить права еще не родившегося ребенка и матери, сделать выбор между ними». Причем как сторонники разрешения практики абортов, так и противники обосновывают свои требования одними и теми же правовыми ценностями. Это обусловливает необходимость подробно рассмотреть значение доводов, на основе которых определить целостное понимание данной проблемы.

Согласно общему представлению, аборт – «прерывание беременности до того времени, когда зародыш или плод был бы способен выжить вне матки». Аборт может произойти вне воли матери, самопроизвольно, под влиянием различных причин: заболевание, недоразвитие половых органов и др. Такой аборт чаще называют выкидышем. Аборт может быть искусственным, когда плод преднамеренно изгоняется из матки матери. В этом случае употребляется иной термин «искусственное прерывание беременности».

Выкидыш не зависит от воли матери, носящей плод. Воля матери, как правило, наоборот, направлена на сохранение и продолжение беременности. Поэтому ст. 23 Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан предусматривает: «Каждая женщина в период беременности, во время и после родов обеспечивается специализированной медицинской помощью в учреждениях государственной или муниципальной системы здравоохранения за счет средств целевых фондов, предназначенных для охраны здоровья граждан, а также за счет иных источников, не запрещенных законодательством Российской Федерации». Тем самым закон гарантирует обязательность оказания медицинской помощи, причем налагаются дополнительные обязательства – помощь должна оказываться бесплатно.

Искусственный аборт, или искусственное прерывание беременности, является непосредственно волевым действием матери, направленным на изгнание плода из своего тела механическим или иным путем. Причем он может осуществляться самостоятельно, с помощью медицинского учреждения, с помощью иных лиц, не имеющих право на его осуществление, или вне медицинского учреждения (в этом случае употребляется такой термин, как криминальный аборт).

При самостоятельном аборте мать механическим путем или путем употребления специальных препаратов или совершения специальных действий пытается либо извлечь плод, либо спровоцировать выкидыш. В данном случае женщина сама причиняет вред своему здоровью. Возникает несколько вопросов: будет ли она нести ответственность за причинение вреда самой себе, будет ли нести ответственность за причинение вреда плоду? Право на охрану здоровья – субъективное право, предполагающее свободу пользования данным правом. Каждый может распоряжаться им по своему усмотрению. Кто-то ведет здоровый образ жизни, занимается спортом, осуществляет профилактические мероприятия. Кто-то злоупотребляет спиртными напитками, курит, пренебрежительно относится к рациону питания, тем самым своими преднамеренными действиями сокращая продолжительность жизни. Государство не налагает запреты на различные виды поведения. Более того, медицинская помощь будет оказываться вне зависимости от причины травмы или заболевания. Государство вмешивается только тогда, когда действия гражданина могут причинить вред окружающим, когда действия представляет собой опасность для общества. Так, во всех государствах действует санитарное законодательство, направленное на борьбу с инфекционными заболеваниями, которое предусматривает различные правовые режимы, запреты, ограничения, меры ответственности за нарушения. Одновременно, сознавая опасность такого явления, как наркомания, государство вводит ответственность не только за распространение наркотиков, но и за употребление. Статья 6.9 Кодекса РФ об административных правонарушениях предусматривает, что потребление наркотических средств или психотропных веществ без назначения врача влечет наложение административного штрафа в размере от пяти до десяти минимальных размеров оплаты труда или административный арест на срок до пятнадцати суток. При этом лицо, добровольно обратившееся в лечебно-профилактическое учреждение для лечения в связи с потреблением наркотических средств или психотропных веществ без назначения врача, освобождается от административной ответственности за данное правонарушение. Хотя можно высказать, что потребление наркотиков – частное дело каждого. Если человек самостоятельно причиняет вред себе, то пусть он и наносит ущерб своему здоровью. Однако государство, признавая особую опасность наркомании для всего общества в целом, устанавливает ответственность за потребление наркотических веществ. Учитывая характер деяния, ответственность вводится только административная.

При таком подходе можно определить, что государство может устанавливать ответственность за самостоятельное осуществление аборта или совершение действий, имеющих цель спровоцировать выкидыш. Отдельно государство может установить ответственность за содействие в совершении указанных действий. Учитывая характер таких деяний, ответственность может вводиться только административная.

Об ответственности за причинение вреда плоду следует говорить в нескольких аспектах. Например, когда мать своими действиями создает условия для неправильного развития ребенка, в результате которых новорожденный приобретает заболевания или уродство (во время беременности женщина принимает наркотики). В таких случаях часто женщина отказывается от ребенка, который, как правило, приобретает неизлечимые заболевания. Государство берет на себя все расходы по его содержанию, поэтому причиняется вред самому ребенку, а также государству. По-видимому, есть основания подумать о привлечении к ответственности нерадивых родителей, как матери, так и отца.

Аборт в поздние сроки беременности в некоторых случаях можно рассматривать как убийство матерью новорожденного ребенка (ст. 106 Уголовного кодекса РФ). Как было высказано выше, 19-недельный плод может быть выхожен. В современных условиях трудно будет в таких случаях констатировать именно убийство новорожденного ребенка, что внесет определенные трудности и в работу эксперта по такому делу, и в работу следственных органов при квалификации деяния.

Одновременно при осуществлении прерывания беременности, если плод будет выхожен, но получит дефекты, может ли он в последующем по достижении совершеннолетия предъявить иск к лицам, ответственным за принятия решения об аборте? Думаю, что такие вопросы в Российской Федерации в среде юристов мало кто воспримет как серьезные. Хотя в некоторых государствах уже есть практика судебных дел, когда дети выступают против родителей. Так, в Соединенных Штатах Америки ребенок обратился в суд против своих родителей за то, что они, зная, что их потомок имеет врожденное заболевание, обрекающее его на постоянные страдания, не провели операцию по искусственному прерыванию беременности.

Особо государство относится к так называемым криминальным абортам. Само их наименование говорит о том, что данное деяние в уголовной политике рассматривается как наказуемое. Статья 123 Уголовного кодекса РФ предусматривает ответственность за производство аборта лицом, не имеющим высшего медицинского образования соответствующего профиля. Как отмечают авторы Комментария к Уголовному кодексу РФ, «производство аборта признается незаконным, если в нарушение установленных органами здравоохранения правил умышленно искусственно прерывается беременность, хотя и с согласия потерпевшей. Согласие женщины на производство этой операции является обязательным признаком данного преступления, что вытекает из смысла ст. 123 УК. В противном случае виновные должны отвечать за причинение тяжкого вреда здоровью». Женщина в данном случае к уголовной ответственности не привлекается. Если рассматривать уголовное законодательство других стран, то данное деяние признается уголовно наказуемым во многих странах. Такая же ст. 123 имеется в Уголовном кодексе Республики Таджикистан – «Незаконное производство аборта». Деяния классифицируются несколько иначе. Часть 1 предусматривает ответственность за незаконное производство аборта лицом, имеющим высшее медицинское образование соответствующего профиля. Это означает, что объективная сторона будет выражаться в нарушении установленного порядка производства аборта, хотя и лицом, имеющим право на его осуществление; ýже ч. 2 – Производство аборта лицом, не имеющим высшего медицинского образования соответствующего профиля. Уголовный кодекс Голландии (ст. 296) идет несколько по иному пути. Ответственности подлежит «лицо, которое подвергает женщину лечению, если оно знает или должно обоснованно предполагать, что в результате этого беременность может быть прервана» (ч. 1 ст. 296 УК Голландии). В данном случае предполагается ответственность, если имеется согласие женщины. Часть 3 говорит об ответственности, если таковое согласие отсутствует; часть 5 предусматривает основания исключения привлечения к уголовной ответственности: «Действие, указанное в части 1, не наказывается, если это лечение было произведено врачом в больнице или клинике в соответствии с Законом о прекращении беременности». В контексте упомянутой проблемы нельзя не упомянуть о мнении, высказанном по поводу декриминализации состава, предусмотренного ст. 123 УК РФ. «В настоящее время члены нашего общества достигли такого уровня самосознания, при котором они отдают себе отчет в том, что в первую очередь именно они вправе решать все вопросы, связанные с их здоровьем. В контексте рассматриваемого вопроса именно женщина, ожидающая ребенка, а не кто-нибудь иной способна решать, что ей делать с беременностью: рожать или прервать ее. И если женщина по каким-либо причинам решит прервать свою беременность, то только она обладает правом выбора – к кому обратиться за помощью», – считает В. Панкратов. Следует все-таки не согласиться, поскольку незаконный аборт – явление, характерное для всех государств. Причины его не только в том, что женщина именно так пытается распорядиться своим здоровьем. Исходя из этого, уголовная ответственность должна быть сохранена. Тем более, что женщина, прибегнувшая к таким услугам, ответственности не несет.

Большинство стран до недавнего времени считало любое искусственное прерывание беременности преступлением против жизни неродившегося человека и против Бога. Хотя древнее законодательство не криминализировало искусственное прерывание беременности, оно не относилось равнодушно к выкидышу. Однако преступлением считалось причинение вреда женщине, в результате которого беременность прекращалась. Законы Хаммурапи закрепляли: «§ 209. Если человек ударит дочь человека и причинит выкидыш ее плода, то он должен уплатить за ее плод 10 сиклей серебра». Баварская правда ввела такое наказание, как «продолжительная композиция», которая уплачивалась в 12 сол., а затем по 1 сол. «до седьмого рода преступника ежегодно» – за нанесение удара беременной женщине, приведшего к выкидышу плода. Салическая правда также устанавливала: «XXIV § 4. Если же кто лишит жизни ребенка в утробе матери раньше, чем он получит имя, и это будет доказано, присуждается к уплате 4000 ден., что составляет 100 сол.». Обращает на себя внимание, что законодательство было «глухо» к прерыванию беременности, совершенному по инициативе матери. Это не означает, что такие деяния были незнакомы древнему законодателю. Дело в том, что они рассматривались, как правило, как колдовство или как преступление против естества, подчиненные церковной юрисдикции. Наказание было самым суровым. Считалось, что человек в этом случае вмешивается в Божье провидение. К ответственности привлекались как лицо, осуществившее аборт, так и женщина. В последующем законодательстве стал знаком специальный состав преступления – изгнание плода, совершение которого каралось смертью, например, по Каролине (Уголовному кодексу Карла V), уголовному законодательству Франции до 1789 г. Именно объектом спора общественных течений и стал аборт, совершаемый по инициативе матери, а не любой выкидыш. К концу XIX в., когда женщины все громче стали заявлять о своих правах, вопрос об абортах стал одним из принципиальных в отношениях между государством и обществом. Обращения к мировым религиям показали, что даже религиозные тексты не всегда содержат однозначную оценку складывающейся ситуации. Дж. Ларю указывает: «История творения человека, изложенная в Книге Бытия, свидетельствует о том, что до того, как Ягве вдохнул в ноздри Адама “дыхание жизни”, сделав его “душою живою”, тот был всего лишь сделанной из глины фигурой (2:7)… В библейской литературе невозможно найти подтверждение того, в какой именно момент душа входит в тело, а также представляет ли собой плод “личность” или нет. Спор об абортах основывается исключительно на теологических построениях и является вопросом веры».

Разделились голоса и в мусульманстве, и в индуизме. Так, в материалах «Мировые религии в поддержку выбора» отмечается: «Все исламские теологи сходятся в утверждении, что аборт должен быть запрещен, когда он убивает душу, но вопрос о том, когда наступает “одушевление” плода, остается предметом серьезных споров… Большинство правоведов школ Ханафи и Заиди разрешают аборт в течение первых 120 дней, так как считают, что зародыш еще не получает душу вплоть до этого срока. Ученые школы Ханбали допускают аборт до 40 дней. Среди ученых школы Шафии некоторые допускают аборт в любое время до 120-дневного срока, некоторые только до 80-дневного, а некоторые запрещают в любое время». Представители индуизма, как и буддизма, также считают аборт приемлемым в некоторых случаях. Израиль также не является страной, полностью запретившей искусственное прерывание беременности: аборт разрешен в тех случаях, когда беременность ставит под угрозу физическое или умственное здоровье женщины. Аборт также разрешен женщинам моложе 17 и старше 40 лет, а также если беременность наступила в результате криминального акта (изнасилования), кровосмешения, внесемейной связи или если существует опасность неправильного развития плода.

Приведенные примеры указывают на то, что самым дискуссионным вопросом при анализе практики искусственного прерывания беременности выступает момент возникновения жизни. Основные точки зрения сводятся к следующему: с момента зачатия, по истечении некоторого срока после момента зачатия или с момента рождения. Определение данного момента предполагает закрепление в праве того или иного отношения к абортам. Вопрос о моменте возникновения права на жизнь и самой жизни уже рассматривался в предыдущих главах.

Одновременно сторонники легализации абортов настаивают на наличии у женщины первоначального права на неприкосновенность частной жизни: «Аборт – это личный выбор женщины. Женщина имеет право принимать решения в отношении своего тела». Вопросы, связанные с деторождением, должны быть исключительно частным делом каждого лица, его частной жизнью.

Как указывалось до начала XX в., аборт во многих странах был запрещен, и наказывались как врач, произведший его, так и женщина. В дореволюционной России он также был запрещен. Но, как отмечали исследователи, применение уголовных санкций было крайне редко, несмотря на широкое распространение данной практики: «Судить о распространенности искусственного аборта в России в дореволюционное время очень трудно ввиду отсутствия статистических данных. Только отчеты некоторых крупных городских больниц дают косвенные указания на то, что и в России большие города давали значительное число искусственного аборта: в Петропавловской больнице в Ленинграде аборты к общем числу гинекологических больных составляли в 1910 г. 33 %, в Саратовской городской больнице в 1911 г. – 20,5 %, в больнице имени Тимистера в Москве в 1913 г. – 41,8 %». Именно противоречия между распространенностью данной практики, ее запрещением, минимальностью применения наказания и вредом, приносимым здоровью женщины, лишенной права обращения в медицинское учреждение, порождают требование о либеральном отношении к абортам.

Первым опытом официальной легализации искусственного прерывания беременности стала коммунистическая Россия. 18 ноября 1920 г. постановлением Наркомздрава и Наркомюста было закреплено: «Но пока моральные пережитки прошлого и тяжелые экономические условия настоящего еще вынуждают часть женщин решиться на эту операцию, Наркомздрав и Наркомюст, охраняя здоровье женщин и интересы расы от невежественных хищников и считая метод репрессий в этой области абсолютно недостигающим цели, постановляют: 1. Допускается бесплатное производство операции по искусственному прерыванию беременности в обстановке советских больниц, где обеспечивается ей максимальная безвредность…». Однако уже 27 июня 1936 г. «в целях повышения роста численности населения СССР» Центральный исполнительный комитет СССР и Совет народных комиссаров СССР принимают Постановление «О запрещении абортов, увеличении материальной помощи роженицам, установлении государственной помощи многосемейным, расширении сети родильных домов, детских яслей и детских садов, усилении уголовного наказания за неплатеж алиментов и о некоторых изменениях в законодательстве о разводах». Одновременно сделана попытка стимулировать рождаемость: увеличен размер социальных пособий, отменены некоторые ограничения по предоставлению отпусков по беременности и родам, установлена уголовная ответственность за отказ в приеме на работу женщин по мотивам беременности, снижение им заработной платы и т. д. 23 ноября 1955 г. этот запрет снова был отменен Указом Президиума Верховного Совета СССР «Об отмене запрещения абортов». Практика показывала, что, несмотря на данный Указ, женщинам создавались дополнительные препоны в целях недопущения совершения ими аборта, поэтому 3 декабря 1961 г. последовало Постановление Совета министров СССР № 1065 «Об упорядочении выплаты пособий по временной нетрудоспособности и выдачи больничных листков». В нем указывалось: «Отменить взимание с женщин платы за операцию искусственного прерывания беременности (аборт). Больничные листки в связи с операцией по искусственному прерыванию беременности выдаются на первые три дня временной нетрудоспособности». Советское законодательство так и не смогло преодолеть настороженное отношение к практике абортов. Даже Закон РСФСР «О здравоохранении» от 29 июля 1971 г., практически систематизировавший законодательство в этой сфере, не упоминает об искусственном прерывании беременности, закрепляя лишь туманную фразу: «В целях охраны здоровья женщины ей предоставляется право самой решать вопрос о материнстве» (ст. 66). Все это подтверждает вывод о том, что запретительное отношение к абортам (а точнее, к любым действиям, направленным на предотвращение беременности) просто было вытеснено из официального права. Оно активно пропагандировалось в обществе, создавая определенное отношение к самой операции без предоставления каких-либо альтернатив по планированию семьи. Очень четко советское «планирование семьи» было охарактеризовано И. Коном:

«1. Хотя формально право на планирование семьи и регулирование рождаемости, в соответствии с международными соглашениями, признавалось, фактически оно было неосуществимо.

2. Соответствующие услуги были недоступны или вовсе не существовали из-за полного отсутствия информации, отсутствия специализированных медицинских служб и квалифицированных кадров, а также современных контрацептивов.

3. Государство предписывало населению репродуктивное поведение, начиная с формулирования его мотивов и кончая выбором способов контроля за рождаемостью.

4. Единственным легко доступным методом регулирования рождаемости семьи был искусственный аборт.

5. Способы регулирования рождаемости сильно варьировались по регионам, в зависимости от этнографических, демографических и социально-экономических реалий каждого региона».

Действительно, достаточно полностью исключить половое воспитание, запретить продажу противозачаточных средств, тогда аборт станет самой распространенной операцией в обществе. Практика Советского Союза тому подтверждение. Несмотря на то, что СССР стало первым государством, попытавшимся легализовать проявления сексуальности человека, аборт получил именно в нем наибольшее распространение.

В Соединенных Штатах Америки первым законом, посвященным регулированию искусственного прерывания беременности, стало правило, принятое в Штате Коннектикут в 1821 г., запрещающее применение ядовитых веществ с целью вызвать аборт. С 1880 г. на законодательном уровне на всей территории Соединенных Штатов Америки аборты были запрещены. И только в конце 50-х – начале 60-х гг. XX в. начали поступать предложения о пересмотре отношения к данной проблеме. Решающими, как отмечается представителями американских СМИ, стали два факта, произошедшие в 1962–1965 гг. В 1962 г. Ш. Финкбайн обратилась к врачу для осуществления аборта, так как на ранней стадии принимала талидомид. Этот транквилизатор предлагался беременным женщинам для снижения действия побочных эффектов и считался абсолютно безвредным, пока клиническая практика не показала обратное. Из-за скандальной статьи, организованной ее мужем с целью предупреждения других женщин, ей было в этом отказано. Судебное дело было проиграно. Тогда женщина уехала в Швецию, где был искусственно извлечен деформированный плод. В это же время в США прошла эпидемия краснухи, которая вызывает повреждения плода, если заболевание переносится женщиной в первые недели беременности. В период с 1962 по 1965 г. заболели около 82 тыс. беременных женщин, родились около 15 тыс. детей с различными аномалиями – глухота, слепота и т. д. Многим женщинам, пожелавшим сделать операцию по искусственному прерыванию беременности, в этом было отказано. Девяти врачам в связи с этим было предъявлено обвинение Комиссией медицинских экзаменаторов штата Калифорния. Итогом стало решение Верховного Суда США по делу «Роу против Уэйда» (Roe v. Wade), признавшее закон штата Техас об ограничении права на аборт противоречащим Конституции США, ущемляющим личную свободу женщины: «Право на неприкосновенность частной жизни, – независимо от того, вытекает ли оно из содержащейся в Четырнадцатой поправке концепции личной свободы и ограничения свободы властей (таким образом, как мы это понимаем) или же, из пункта о правах народа в силу Девятой поправки, как это определил местный суд, – является настолько обширным, что оно распространяется и на решение женщины об аборте или сохранении беременности» (из мнения большинства состава Суда, автор судья Блэкмун). Данным постановлением были установлены сроки беременности, ограничивающие право женщины решать вопрос материнства самостоятельно. Первая треть беременности – безусловное право женщины, закон не может его ограничивать; вторая треть беременности – вмешательство закона может сводиться к защите жизни матери; на последней стадии решающим фактором становится защита жизни плода, за исключением, когда аборт необходим для сохранения жизни и здоровья матери. Тем самым «Верховный суд закрепил за женщинами как конституционно охраняемое право на выбор: делать аборт или нет, в пределах медико-биологической допустимости». В этом решении на вопрос о начале жизни судьи семью голосами против двух закрепили: «Если эксперты в области медицины, философии и теологии не могут прийти к единому мнению об этом, от судебных инстанций на данном этапе развития человеческих знаний нельзя ожидать ответа на этот вопрос». Данное решение долгое время подвергалось критике. Республиканская партия на президентских выборах одним из агитационных лозунгов выдвигала тезис о запрещении абортов и пересмотре решения по делу Roe v. Wade. Сенат Конгресса США в резолюции 1981 г. № 19 рассмотрел вопрос о начале разработки поправки к Конституции США относительно признания правосубъектности плода с момента зачатия. Однако, несмотря на продолжительное господство республиканцев и назначение Рейганом и Бушем своих сторонников на должность высоких судей, в 1992 г. позиция высшей судебной инстанции США осталась прежней. В деле Комитет планирования семьи против Кэсей (Planned parenthood of southeastern Pensylvania v. Casey, 1992) Суд отметил: «Тот факт, что аборт оскорбляет моральные чувства некоторых людей, не может повлиять на наши решения. Наша обязанность состоит в том, чтобы мы определяли границы свободы, полагающейся всем, а не навязывали другим наш собственный моральный кодекс».

В 1988 г. Верховный Суд Канады объявил недействительными положения, разрешающие аборты только в специализированных больницах и только тогда, когда больничный комитет признает это необходимым в целях сохранения здоровья беременной. Суд сделал вывод, что запрещение абортов может создавать существенную угрозу «личной безопасности». Затем – «данный статут не соответствует принципам “фундаментального правосудия”, поскольку предусмотренные им процедуры ведут к предупреждению абортов даже у тех женщин, которые согласно установленным стандартам и по определению парламента имеют достаточные основания для аборта».

Практика Европейского Суда по правам человека (а также Комиссии) свидетельствует о его осторожности в оценке законодательных актов об абортах. Одним из принципиальных вопросов, который ставится перед органами европейского контроля, является вопрос о допустимости распространения права на жизнь (ст. 2 Европейской конвенции о правах человека) на нерожденных детей. Положительный ответ повлек бы за собой далеко идущие последствия относительно полного запрета аборта. Поэтому в деле Брюггеманн и Шойтен против Федеративной Республики Германия было установлено: «… общее использование термина “каждый” в Конвенции… и контекст, в котором используется этот термин в статье 2… направлены на подкрепление мнения о том, что он не относится к нерожденному». Однако общая позиция заключается в том, что государства должны обладать определенной свободой выбора в регулировании столь деликатного вопроса. При этом оценка законодательства идет, как правило, не сквозь призму права на жизнь, а через ст. 8 – «Право на уважение частной жизни», что создает определенные удобства в варьировании основных позиций. Так, сама статья допускает ограничения права на частную жизнь. Иными словами, это позволяет положительно оценивать антиабортное законодательство, при этом не затрагивается фундаментальный вопрос: с какого момента следует признавать право на жизнь, с момента рождения или с момента зачатия. При этом в решении по делу Брюггеманн и Шойтен против Федеративной Республики Германия указывалось: «Не каждое положение, регулирующее прекращение нежелательной беременности, представляет собой вмешательство в пользование правом на уважение частной жизни матери. Пункт 1 статьи 8 нельзя толковать как означающую, что беременность и ее прекращение в принципе является вопросом частной жизни матери». Одновременно это позволит исследовать и аспекты допустимости искусственного прерывания беременности, признавая их в тех или иных конкретных случаях как прямое продолжение реализации права свободно располагать собой. Примером может служить дело Херц против Норвегии. Заявитель посчитал, что норвежское законодательство, в соответствии с которым его половому партнеру-женщине было дано разрешение на аборт, противоречит нормам Европейской конвенции по правам человека. Изначально была договоренность с женщиной о том, что беременность не будет прерываться, а заявитель берет на себя обязательства по содержанию и уходу за ребенком. Впоследствии мать приняла решение об аборте. В период с 12 до 18 недель беременности ее прерывание согласно закону Норвегии об абортах допустимо по разрешению комиссии из двух врачей при выполнении определенных условий. Такое разрешение было дано на основании того, что беременность, рождение и уход за ребенком могут поставить женщину в затруднительное положение. Жалоба была признана по ст. 2 явно необоснованной: «… государство-ответчик не превысило свободу действия, которой по мнению Комиссии, оно обладает в таком уязвимом вопросе, как аборты». Опосредованно право на аборт рассматривалось в деле Оупен Доор Каунселлинг Лтд. и Даблин Велл Вумэн Центр Лимитед против Ирландии (Open Door and Dublin Well Woman v. Ireland) в 1992 г. Заявители оспаривали нормы, запрещающие предоставлять беременным женщинам информацию о местонахождении, наименовании и способе связи с британскими больницами, где делают аборты. В самой Ирландии аборт запрещен. Суд пришел к выводу, что такие ограничения являются несоразмерными и нарушают ст. 10 Европейской конвенции по правам человека (право на свободу выражения своего мнения). Вместе с тем констатировалось, что запрещение абортов в Ирландии преследовало законную цель – защита нравственности.

В чем же причины возникновения такого явления, как искусственный аборт? Может быть, устранение его причин ликвидирует само явление? Демографы выработали такой показатель, как ТВН – тип воспроизводства населения, который классифицируется на древний, традиционный и современный. Для древнего ТВН характерны неограниченная рождаемость и высокая смертность потомства. Для традиционного ТВН – сбалансированность между рождаемостью и смертностью за счет регулирования брачных отношений. Современный ТВН (или рациональный) характерен резким сокращением смертности за счет развития медицины, но и сокращением рождаемости за счет семейного планирования. Внутрисемейное планирование принято называть «демографической революцией». Рождаемость, количество детей можно планировать самими супругами. С осознания этого момента происходит отделение причинной связи сексуального контакта и рождения ребенка. Секс может выполнять только одну функцию – наслаждение. Появляется специальный термин – нежелательная беременность. Иными словами, беременность может быть одобряемой половыми партнерами, так и неодобряемой как одним из них, так и обоими. Появление детей, как и их количество можно планировать своей волей. Как отмечает Ю. Л. Бессмертный, «… по мере сокращения детской смертности отцы и матери могли меньше опасаться, что усилия, предпринимаемые ими для выхаживания и воспитания детей, пропадут впустую. В результате могла складываться установка на обеспечение каждому ребенку условий для физического здоровья и надлежащего обучения. Такие условия трудно было создать сразу для многих… С этой точки зрения планирование рождаемости отражало немаловажный этап в процессе развития личности. Человек обретал власть над той стороной своей жизнедеятельности, которая испокон веков считалась “подведомственной” лишь Богу. Максима “Бог дал, Бог взял” утрачивала свою абсолютность. Отказываясь полагаться лишь на волю Бога, человек выступал фактически за приоритет своих земных забот и планов перед заботами о душевном спасении – возможном ведь лишь при признании Бога наивысшим авторитетом. Судьба детей волновала, видимо, больше, чем судьба души, – такова была, по крайней мере, тенденция перестройки сознания, проявлявшаяся в распространении практики внутрисемейного планирования рождаемости».

Как только появляется оценка состоянию беременности, естественно возникает желание избавиться от «внеплановой» беременности. Именно выполнению этой цели и служит аборт – избавление от нежелательной беременности. Здесь исключаем аборт по медицинским показаниям. Вокруг его допустимости, когда на чашу весов ставится жизнь матери, дискуссий меньше всего. Даже ортодоксальные государства редко ставили его возможность под сомнение.

Новые социальные, психологические, экономические, политические установки диктуют поведенческие стереотипы. О них можно долго рассуждать, но это не является предметом настоящего исследования. Суть только в том, что искусственное прерывание беременности выступает в качестве значимого события для очень многих людей. Государство в этом случае не может оставаться к нему равнодушным. Внутрисемейное планирование, по-видимому, скоро встанет на совершенно иной уровень. Медицинские достижения в области контрацепции скоро поставят качественно иные вопросы. Уже не является фантастикой, что можно запланировать пол ребенка, путем вмешательства в генотип нерожденного ребенка можно избавить его от некоторых заболеваний. Некоторые ортодоксальные религиозные представители уже сейчас выработали позицию, что внутрисемейное планирование изначально должно отрицаться. Осуждаются контрацепция, открытая продажа презервативов и т. д. Но установки, из которых выстраивается модель поведения, совсем иные, чем они иногда представляются, поэтому и при принятии решений, обязательных для всего общества, должна быть выработана такая политика, которая непросто отвечала бы реалиям жизни, но и учитывала саму сущность регулируемых явлений. Всего в мире ежегодно производится примерно 30–40 млн абортов, столько же не подлежащих статистике, т. е. сделанных неофициально. Цифры говорят сами за себя.

Кто и почему прибегает к искусственному прерыванию беременности? Как показывает статистика, в России в некоторых регионах около 30 % к аборту прибегают ранее не рожавшие женщины. В 1995 г. 10,8 % от общего числа абортов пришлось на девушек моложе 19 лет. В 1998 г. из 10 беременностей 7 завершаются абортами, каждый десятый из них приходится на девушек в возрасте до 19 лет. Более 2 тыс. абортов произведено подростками до 14 лет. Основная причина высокого уровня абортов – низкий уровень информированности населения по вопросам охраны репродуктивного здоровья и недостаточное использование современных гормональных средств контрацепции. Данные по Соединенным Штатам Америки мало чем отличаются. В 1987 г. 26 % всех легальных абортов приходилось на женщин моложе 19 лет. Треть всех абортов была произведена женщинам 20–24 лет. Среди женщин, сделавших аборт, замужних было 18,5 %. Было установлено, что женщины с доходом свыше 25 000 долларов в год гораздо реже решаются на аборт. Большинство женщин, сделавших аборт, никогда не рожали. Повторный аборт – гораздо более редкое явление, чем это утверждается некоторыми политиками (1985 г. – 25 %). Как отмечают специалисты по сексологии, это позволяет допустить, что немногие женщины полагаются на аборт как на способ регуляции рождаемости.

Приведенные исследования показывают, что аборт не воспринимается женщинами как основной способ регулирования рождаемости. Более того, женщина, идущая на данную операцию, принимает решение, исходя из той обстановки, которая ее окружает, осознавая те негативные последствия, которые могут наступить. Но последствия, видимые ей в результате рождения ребенка, кажутся ей более трагичными, чем те, которые наступят после прерывания беременности. Для Российской Федерации характерным выступает еще то, что население в большинстве своем безграмотно в сфере сексуальных отношений, а соответственно и в вопросах предохранения от нежелательной беременности. Регулирование рождаемости сексуальными партнерами приводит к тому, что появление ребенка видится ожидаемым именно в тот момент, который, по их мнению, наиболее благоприятен. Соответственно возможность появления ребенка в иной момент рассматривается как нежелательное явление, которое должно быть поправлено волевым действием – согласием на аборт. Исходя из этого, сокращение числа абортов видится в том, чтобы сократить количество внеплановых беременностей. Использование современных средств контрацепции должно привести к тому, чтобы рождение ребенка отвечало заявленным требованиям родителей. Благодаря контрацепции беременность перестанет быть внеплановой, а станет последствием сознательных действий сексуальных партнеров. Социологи указывают: «Одно из событий, радикально повлиявшее на изменение качества семейных отношений, – это автономизация брачности, сексуальности и прокреации. В научном плане становится все более очевидным, что явления в брачной, сексуальной и репродуктивной сферах, вскрытые к середине XX столетия, уже не могут интерпретироваться однозначно, как отклонения от нормы, а должны скорее рассматриваться как признак существенных и необратимых эволюционных сдвигов в самом институте семьи». Приведенное убедительно доказывает, что запрещение абортов не тот метод правового регулирования, который отвечает реально складывающимся отношениям в обществе. Какие бы ни были репрессии по отношению к женщине, прибегающей к аборту, статистика показывает, что это не дает ожидаемого эффекта. То наказание, которое может «позволить» себе государство за производство аборта, не перевешивает нежелание иметь детей. Об этом свидетельствует распространенность в странах, где запрещены аборты, детоубийства. Если женщина сознательно идет на тяжкое уголовное преступление только ради того, чтобы избавиться от уже родившегося ребенка, то нетрудно предположить, на что она может пойти для того, чтобы избавиться от беременности, когда нового человека еще не существует. Исходя из этого, М. Босанац отмечает: «Число абортов и число детоубийств обратно пропорциональны: там, где больше абортов, там меньше детоубийств, и наоборот». Государство должно выработать определенную политику, направленную на учет различных охраняемых благ: здоровье женщины, здоровье будущего ребенка, автономия личности, этика общества и т. д. Как реализуется эта политика в современных условиях, станет предметом исследования в следующей главе.

2.4. Тенденции и перспективы определения

содержания права на искусственное прерывание беременности

1993 год для Российской Федерации ознаменовался, помимо прочих событий, принятием Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан. В Преамбуле указывается: «Руководствуясь Конституцией Российской Федерации, общепризнанными принципами и нормами международного права, признавая основополагающую роль охраны здоровья граждан как неотъемлемого условия жизни общества и подтверждая ответственность государства за сохранение и укрепление здоровья граждан Российской Федерации, стремясь к совершенствованию правового регулирования и закрепляя приоритет прав и свобод человека и гражданина в области охраны здоровья, Верховный Совет Российской Федерации принимает Основы законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан». Для России это первый закон, открыто закрепивший основы правового регулирования медицинской деятельности по планированию семьи и регулированию репродуктивной функции человека. Ей посвящен Раздел VII.

Статья 36 указанных Основ об охране здоровья граждан закрепляет право каждой женщины самостоятельно решать вопрос о материнстве. Это достаточно широкое правомочие, которое охватывает различный спектр поведения. Отказ от материнства вообще, репродуктивное поведение (наличие одного, двух и более детей), прерывание беременности, использование методов контрацепции в целях недопущения нежелательной беременности и т. д.

Таким образом, право на решение вопроса о материнстве включает также осуществление правомочия женщины в выборах методов контрацепции (в том числе и стерилизация) и желании иметь ребенка. Представляется, что они не могут быть ограничены притязаниями сексуального партнера. Аналогичный вывод можно сделать по поводу обязательной консультации потенциального отца при проведении операции по искусственному прерыванию беременности. Европейская комиссия по правам человека (№ 8416/79, дело Х. против Соединенного Королевства Великобритании) вынесла специальный вердикт, согласно которому «потенциальный муж-отец не имеет права требовать обязательной консультации с ним или обращаться в суд в связи с намерением его жены сделать аборт, так как именно женщина является главным заинтересованным лицом в продолжении и прерывании беременности».

Таким образом, элементами права самостоятельно решать вопросы материнства являются:

– свобода не прибегать к искусственному прерыванию беременности. Здесь и не возникает проблем соотношения с правом на жизнь неродившегося ребенка. Основы законодательства РФ об охране здоровья граждан подчеркивают, что условием прерывания беременности по медицинским показаниям является согласие женщины. В любом случае она может отказаться от операции. Не допускается проведение аборта только по инициативе медицинских работников;

– право женщины иметь ребенка без предварительного согласия биологического отца; последний не имеет права подавать на нее в суд, если беременность происходит без предварительной консультации с ним;

– право женщины не заводить ребенка; данное право не может быть ограничено ни со стороны законодателя (закон не должен обязывать женщину производить потомство), ни со стороны сексуального партнера;

– право женщины в вопросах выбора контрацептивов. Ограничения данного права действующим законодательством могут вводиться только в интересах сохранения жизни и здоровья матери, а также в целях предотвращения будущего влияния на здоровье возможного ребенка. Причем данные ограничения не должны основываться на применении мер какой-либо ответственности к женщине за использование таких контрацептивов. Возможно лишь введение запрета на их продажу. Данное право не может быть ограничено какими-либо притязаниями сексуального партнера.

Однако содержание ст. 36 Основ об охране здоровья граждан показывает, что законодатель понимает его слишком узко, поскольку в дальнейшем речь идет только об искусственном прерывании беременности: «Искусственное прерывание беременности проводится по желанию женщины при сроке беременности до 12 недель, по социальным показаниям – при сроке беременности до 22 недель, а при наличии медицинских показаний и согласия женщины – независимо от срока беременности».

Как видно из приведенных положений, Российское государство не считает право женщины прерывать беременность абсолютным. Помимо обязательного условия – согласия ее самой – добавляются дополнительные, без наличия которых женщина уже не вправе в данном случае свободно располагать собой. Причем одни носят первичный характер, другие – вторичный. Первичными будут сроки беременности, при наступлении которых возникают требования о наличии социальных или медицинских показаний. Закон дополняет, что перечень медицинских показаний для искусственного прерывания беременности определяется Министерством здравоохранения Российской Федерации, а перечень социальных показаний – положением, утверждаемым Правительством Российской Федерации. Иными словами, при сроке беременности до 12 недель устанавливается свободный порядок проведения искусственного прерывания беременности, в этом случае достаточно только волеизъявления женщины. По истечении 12-недельного срока устанавливается разрешительный порядок проведения аборта. Женщина должна представить наличие либо социальных показаний (при сроке беременности до 22 недель), либо медицинских показаний (независимо от срока беременности). Точка отсчета, взятая от срока беременности, основывается на возможности учета всех интересов. «Прерывание беременности – это вмешательство в личные права родителей и зачатого ребенка. Соблюдение этих прав не поддается такому регулированию, при котором не ущемлялась бы ни одна из сторон». Поскольку развитие зачатого ребенка происходит в течение определенного времени, большинство стран отталкивается в этих вопросах от триместрового периода развития плода.

Законодательство РФ исходит из общего правила, что в вопросах материнства женщина свободна располагать собой, поскольку закрепляются ее права, а не обязанности. Из этого критерия исходит и европейская практика: «Мать вольна принимать свое решение, даже когда закон дает ей возможность произвести аборт». Совершать данную операцию или не совершать – право выбора остается за женщиной. Даже при наличии медицинских показаний последнее слово остается за женщиной. Одновременно в соответствии со ст. 55 Конституции РФ федеральный закон в этом вопросе ограничивает право женщины свободно располагать собой сроками беременности. Целью данного ограничения выступают защита жизни и здоровья матери, а также прав неродившегося ребенка.

Можно выделить условия проведения операции по искусственному прерыванию беременности. При сроке беременности до 12 недель, это только согласие женщины. Согласно ст. 32 Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан согласие должно быть информированным и добровольным. Согласие девушки, не достигшей возраста 15 лет, должно быть подтверждено согласием законных представителей. Перед проведением операции женщина должна быть проконсультирована в доступной для нее форме о прогнозе, методах медицинского вмешательства, связанном с ним риске, последствиях и результатах. Предусматривается именно консультация, а не период обязательного ожидания, направленный на то, чтобы предоставить женщине больше возможностей в оценке своего поступка, побыть наедине с собой.

В соответствии со ст. 31 Основ об охране здоровья граждан информация о состоянии здоровья не может быть предоставлена гражданину против его воли. Это говорит о том, что врач не может навязывать информацию о предстоящей операции против воли пациентки. Правила деонтологии указывают на то, что врач должен выяснить истинные причины аборта, попытаться убедить женщину отказаться от него. Однако они не нашли своего законодательного закрепления на федеральном уровне. На региональном уровне сделана попытка изменить ситуацию. Закон Ивановской области «О правах и гарантиях граждан по созданию семьи и сохранению ее здоровья» в ст. 6 (ч. 5) указывает: «Женщина имеет право на бесплатное искусственное прерывание беременности. В целях предупреждения искусственного прерывания беременности врачи обязаны проводить беседы, направленные на разъяснение морально-этических, психологических и физиологических негативных последствий аборта». Во многих странах противники абортов пытаются лоббировать если не запрещение абортов, то, по крайней мере, такое обязательное консультирование, основанное на психологическом давлении на женщину. Австрийский Уголовный закон 1977 г. № 60 допускает производство аборта после предварительной консультации с врачом в течение трех месяцев с момента зачатия. В Германии и Италии предусматривается аналогичная обязательная консультация. В Бельгии дополнительно закреплен период обязательного 6-дневного ожидания с момента консультации. В штате Арканзас (США) рассматривался законопроект, предусматривающий 24-часовой период ожидания для женщины, решившей сделать аборт, но он так и не был воспроизведен в реальный нормативный акт. Политика Верховного Суда США основывается на том, что необходимо признавать несоответствующими Конституции США законы, вводящие дополнительные ограничения, налагаемые на женщину при реализации ее права на аборт. Примером может служить дело Doe v. Bolton (1973). Закон штата Джорджия не запрещал аборт, но условием его проведения было принятие решения специальной комиссией из шести врачей. Верховный Суд США признал закон налагающим чрезмерные ограничения. В 1992 г. объектом проверки в Верховном Суде стал закон штата Пенсильвания, который, также признавая право женщины на аборт, вводил ряд ограничений на его осуществление, требовал, например, «чтобы добивающаяся разрешения на аборт женщина до того, как она ляжет на операцию, дала согласие, которое согласно закону должно содержать довольно много сведений; чтобы определенные сведения были сообщены ей не позднее, чем за 24 часа до проведения операции; чтобы несовершеннолетние получили согласие на проведение операции от одного из родителей или судьи, и, наконец, чтобы замужняя женщина уведомила мужа о своем намерении сделать аборт». Судом было зафиксировано в решении, что “обременение большее, чем это необходимо” – это такое ограничение, цель или последствия которого состоят в том, чтобы поставить серьезную преграду на пути женщины, которая ходатайствует в получении разрешения на аборт до достижения плодом способности к самостоятельному выживанию». В решении Суда была подтверждена конституционная защита права на аборт. Следует также отметить, что законодательная практика государств исходит из того, что женщина имеет абсолютное право отказаться от проведения операции.

Введение разрешительного порядка проведения абортов можно рассматривать как промежуточную стадию между периодом полного запрещения абортов и периодом установления либерального законодательства. Такой порядок некоторое время существовал в Чехии. Закон об искусственном прерывании беременности 1957 г. устанавливал, что помимо желания женщины необходимым было получение специального разрешения, в котором отражалась оценка причин совершения аборта. Для рассмотрения заявлений женщин создавались специальные комиссии. «Сначала первичные комиссии создавались при районных учреждениях по делам здравоохранения, и в состав членов комиссии входили: заведующий больницей либо избранный им заместитель, заведующий гинекологическим и родильным отделением больницы, совмещенной с поликлиникой, и депутат национального комитета, назначенный районным национальным комитетом (Сборник законов. 1961. Приказ № 104. § 3. Абз. 2). Но уже в 1962 году способ создания и состав комиссий по абортам заметно изменился. Комиссии стали выборными органами национальных комитетов и имели следующий состав: председатель комиссии из числа депутатов национального комитета, второй член комиссии, который избирался из состава районной демографической комиссии, а если она отсутствовала – из числа депутатов местного либо городского национального комитета, которые были членами комитета Общества женщин или заместителями председателя районного совет профсоюзов, а третьим членом комиссии был врач, заведующий гинекологическим и родильным отделением больницы с поликлиникой или поликлиники (Сборник законов. 1962. № 126. § 2. Абз. 2). В 1973 году состав комиссии по абортам изменился. Кроме депутата – председателя комиссии и врача третьим членом комиссии стал работник отдела попечительства о семье и молодежи».

Состав комиссии говорит о том, что ее цель отнюдь не учет медицинских показателей, а дача социальной оценки поступку женщины. В. Райх, отстаивая позицию, что только женщина должна определять для себя наличие социальных показаний, а не какая-нибудь комиссия, писал: «Никто из нас, мужчин, не вынес бы ситуации, когда решение о нашем браке принимала бы какая-нибудь комиссия и, согласно социальным воззрениям ее членов, мы имели бы право вступать в брак или были бы лишены его. Так не мешайте и вы женщине распоряжаться собой и самой решать кардинальный вопрос своей жизни. Женщина имеет право на половую жизнь и хочет осуществлять его так же свободно, как и мужчина, она должна иметь эту возможность как нечто нормальное, чтобы сохранять свою социально-биологическую полноценность. Не должно иметь места массовое производство класса старых дев, вредного для коллектива». Отчасти следует согласиться с тем, что создание комиссий по абортам благодаря введению разрешительного порядка искусственного прерывания беременности не адекватно реально складывающимся социальным отношениям. Наличие представителей общественности говорит о том, что центральным местом предназначения комиссий по абортам является попытка реализации общественного интереса в столь интимном вопросе. Табуирование половой жизни приводит к тому, что даже в условиях легализации абортов для многих девушек морально более оправданным будет обращение к услугам «подпольного» абортария, чем в медицинское учреждение. Статистика и введение уголовной ответственности за незаконное осуществление абортов говорят сами за себя. Введение комиссий еще больше загонит такой вид медицинских услуг в сферу нелегального бизнеса, поскольку суть их состоит только в том, чтобы создать дополнительные препятствия перед женщиной в ее решении идти на аборт.

Возвращаясь к анализу российских нормативных актов, следует отметить, что при сроке беременности до 22 недель – к согласию женщины федеральный акт добавляет наличие такого условия, как социальные показания. В соответствии с Основами законодательства РФ об охране здоровья граждан перечень социальных показаний определяется положением, утверждаемым Постановлением Правительства РФ. В настоящее время данный перечень утвержден Постановлением Правительства РФ от 8 мая 1996 г. № 567. В него, в частности, входят: смерть мужа во время беременности, пребывание женщины или ее мужа в местах лишения свободы, беременность в результате изнасилования, расторжение брака во время беременности, многодетность (число детей 3 и более), отсутствие жилья, проживание в общежитии, на частной квартире и т. д. Как видно из данного перечня, его главным критерием является учет интересов будущего ребенка, т. е. социальное показание является определяющим тогда, когда к беременности женщина относится крайне отрицательно, когда зачатый ребенок при условии его рождения будет нежелательным. В результате при рождении ребенка возможен либо отказ со стороны матери от него, либо ребенок будет находиться и воспитываться в неблагоприятной психологической обстановке, что скажется, прежде всего, на его нравственном и физическом здоровье. Возможны и противоправные поступки матери по отношению к нежелательному ребенку в целях избавления от него. В последнее время достаточно распространенными в Российской Федерации стали случаи убийства новорожденных детей своими собственными матерями. Причинами таких убийств выступает не только стрессовое психологическое состояние женщины после родов, но и нередко изначальное негативное отношение матери к появившейся на свет новой жизни. Тем более, что средневековая история показывает, что в условиях невозможности прервать нежелательную беременность распространенным является детоубийство. Ю. Л. Бессмертный отмечает в своем исследовании: «Неудивительно, что проявления беспечности или даже жестокости родителей к детям зафиксированы многими раннесредневековыми памятниками. В них констатируются умышленное убийство новорожденных, небрежность по отношению к ним, приводившая к придушению малышей в родительской постели, подкидывание детей, отсутствие должной заботы об их выхаживании… Аналогичным образом серия каролингских пенитенциалиев предполагает возможность непредумышленного и умышленного придушения детей в родительской постели, так же как и возможность со стороны матери прямого детоубийства. (Характерно, что для малоимущей матери наказание в этом случае сокращалось вдвое; потребность в такого рода уточнении говорит сама за себя.)».

В развитие Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан и названного Постановления Правительства РФ 11 июня 1996 г. был принят приказ Минздравмедпрома № 242 «О перечне социальных показаний и утверждении инструкций по искусственному прерыванию беременности». Утвержденная Инструкция о порядке проведения операции искусственного прерывания беременности определяет общий порядок проведения искусственного прерывания беременности. Согласно Инструкции о порядке разрешения операции искусственного прерывания беременности по социальным показаниям данный вопрос решается не единолично врачом, а комиссией в амбулаторно-поликлиническом или стационарном учреждении в составе врача акушера-гинеколога, руководителя учреждения (отделения), юриста по письменному заявлению женщины, при наличии заключения о сроке беременности, установленному врачом акушером-гинекологом. Необходимо представление соответствующих юридических документов, подтверждающих социальные показания, – свидетельство о смерти мужа, свидетельство о разводе, решение суда о лишении родительских прав, документы, подтверждающие инвалидность 1–2-й группы мужа и т. д. Как представляется, существенным пробелом является отсутствие закрепления особого порядка разрешения операции по искусственному прерыванию беременности в результате изнасилования. Общий порядок, при котором женщина должна будет подтверждать данный факт, будет причинять только дополнительные нравственные страдания. Возможность данной операции, по-видимому, должна предоставляться при проведении медицинской экспертизы. Если женщина в этот момент отказывается от прерывания беременности, то ей должен выдаваться соответствующий медицинский документ, предоставляющий такую возможность в будущем и без прохождения общего комиссионного порядка.

При наличии медицинских показаний главным условием проведения операции по искусственному прерыванию беременности является согласие женщины, которое по общим правилам должно быть добровольным и информированным. Срок беременности в данном случае юридического значения не имеет. Критерием установления медицинских показаний являются сохранение жизни матери, а также рождение нормального здорового ребенка. К ним относятся: сифилис, ВИЧ-инфекция, злокачественные опухоли, состояние физиологической незрелости, угасание репродуктивной функции женщины и т. д. В качестве медицинского показания для искусственного прерывания беременности может выступать и иное заболевание, «при котором продолжение беременности и роды представляют угрозу жизни или ущерба для здоровья беременной или новорожденного». В таком случае вопрос прерывания беременности решается индивидуально. Инструкция о порядке разрешения операции искусственного прерывания беременности по медицинским показаниям, утвержденная Приказом Министерства здравоохранения Российской Федерации от 28 декабря 1993 г. № 302, закрепляет, что медицинские показания к прерыванию беременности устанавливаются в амбулаторно-поликлинических или стационарных учреждениях комиссией в составе врача акушера-гинеколога, врача той специальности, к области которой относится заболевание (состояние) беременной, и руководителя учреждения (отделения) здравоохранения. При наличии медицинских показаний беременной выдается заключение с полным клиническим диагнозом, заверенное подписями указанных специалистов и печатью учреждения. При наличии у беременных психических и венерических заболеваний документация передается непосредственно в акушерско-гинекологическое учреждение. При установлении медицинских показаний у беременной в условиях акушерско-гинекологического стационара в историю болезни заносится соответствующая запись, заверенная подписями врача той специальности, к области которой относится заболевание (состояние) беременной, лечащего врача и руководителя отделения (учреждения) здравоохранения.

Следует отметить, что вокруг легализации абортов по медицинским показаниям возникает меньше всего споров даже в тех странах, в которых присутствует антиабортное законодательство. Например, хотя запрещены аборты на Кипре, в Эквадоре и Камеруне, там предусматриваются исключения. В Камеруне это случай, когда жизнь матери находится под угрозой; на Кипре – медицинские противопоказания и случай изнасилования; в Эквадоре – в случае, если аборт является единственным способом спасти жизнь матери, причем должно быть получено собственное согласие женщины, согласие мужа или ближайших родственников, а также в случае изнасилования умственно отсталой женщины. Однако если рассматривать российские условия проведения аборта по медицинским показаниям, то они не рассматривают их с точки зрения крайней необходимости. Иными словами, достаточно наличия заболевания для проведения искусственного прерывания беременности, а не наличия реальной потенциальной угрозы жизни матери. Некоторые государства более жестко подходят, обусловливая аборт именно целью сохранения жизни матери. К таковым будет относиться Бразилия, Нигерия, Индонезия. С марта 1993 г. (исключая период октябрь 1996 г. – декабрь 1997 г.) искусственное прерывание беременности разрешается делать только в случае тяжелого повреждения плода, наличия серьезной опасности для здоровья женщины, беременности в результате изнасилования. Практика показывает, что женщины Польши нашли для себя выход из положения, делая аборт в соседних государствах, в частности в Литве. Голландия также своеобразно оказывает «гуманитарную» помощь Ирландии, отправив к его берегам специальный корабль-абортарий с романтически названием «Женщина на волнах». По замыслу авторов проекта судно сможет забрать беременных женщин из Ирландии, которые собираются прервать беременность. После пятидневного периода ожидания, как только корабль покинет территориальные воды Ирландии, на нем и можно будет сделать операцию по удалению плода.

В России помимо указанных условий и ограничений при обращении женщины для получения направления на операцию врач акушер-гинеколог производит обследование для определения срока беременности и установления отсутствия медицинских противопоказаний к операции. При наличии острых инфекционных заболеваний, острых и подострых воспалительных процессов женских половых органов, иных аналогичных заболеваний вопрос о направлении решается после излечения. Также перед направлением необходимо сдать анализ крови на RW, проводится бактериологическое исследование мазков из влагалища, цервикального канала и уретры (п. 6 Инструкции о порядке проведения операции искусственного прерывания беременности). При прерывании беременности в поздние сроки проводится полное клиническое обследование, регламентированное для полостных хирургических операций.

Статья 36 Основ законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан содержит еще одно важное положение: «Искусственное прерывание беременности проводится в рамках программ обязательного медицинского страхования в учреждениях, получивших лицензию на указанный вид деятельности, врачами, имеющими специальную подготовку». Содержание нормы показывает, что, во-первых, государство выделяет финансовые средства на обеспечение деятельности учреждений, осуществляющих аборт, во-вторых, сама операция может осуществляться не любым медицинским учреждением, а только имеющим соответствующее разрешение.

На региональном уровне встречаются нормативные акты, «подправляющие» данные положения, так, Закон Республики Татарстан «Об охране здоровья граждан» от 18 июня 1998 г. «теряет» фразу о включении искусственного прерывания беременности в программу обязательного медицинского страхования. Это соответственно может повлечь некоторые дискуссии об исключении аборта из программы государственного финансирования.

Постановлением Правительства РФ от 26 октября 1999 г. № 1194 утверждена Программа государственных гарантий обеспечения граждан Российской Федерации бесплатной медицинской помощью, в соответствии с которой «гражданам Российской Федерации в рамках Программы бесплатно предоставляются:

…в) стационарная помощь:

…при патологии беременности, родах и абортах».

Во многих государствах практикуется выборочное финансирование операций по искусственному прерыванию беременности. Австрия и Литва выделяют средства только на аборты по медицинским показаниям, в Болгарии оплачиваются государством только аборты несовершеннолетним и изнасилованным. Практика Верховного Суда США свидетельствует о его позиции относительно конституционности отказа финансирования таких операций со стороны общественных властей: «Суд признал, что Конституция не налагает на власти обязанность покрывать расходы на операции для незажиточных женщин».

Относительно ограничений, налагаемых на медицинское учреждение, касающихся обязательности получения специальной лицензии, следует отметить, что государство не «отсекает» от данного сектора услуг негосударственные учреждения. В ЮАР же услуги по прерыванию беременности могут быть предоставлены только в государственных больницах и других подобных медицинских учреждениях, имеющих на это специальное разрешение.

Различные государства также по-разному относятся и к срокам проведения аборта. При этом большинство стран исходит из возможности его совершения по желанию женщины от 8 до 14 недель срока беременности.

Одним из спорных аспектов выступает вопрос о допустимости применения правил о возмещении вреда к неудачным операциям по искусственному прерыванию беременности. Медицинская практика знает немало примеров, когда женщине проводится искусственный аборт, но, несмотря на это, беременность продолжается и нередко заканчивается рождением ребенка. В этом случае может ли мать подать иск против медицинского учреждения о возмещении затрат, связанных с воспитанием и материальным обеспечением своего потомка? На данный вопрос уже сделаны попытки дать ответ зарубежной практикой. Одним из центральных моментов является рассмотрение понятие «дитя» через призму понятия «вред». Во Франции основная позиция строится на том, что в подобных ситуациях отсутствуют договорные правоотношения, «и расходы на содержание нежеланного ребенка были вызваны не прямым исполнением медицинской деятельности, а контактом с третьим лицом». Позиции других государств отчасти совпадают с такой трактовкой.

Так, Высший суд земли Кассель (ФРГ) 17 января 1984 г. отклонил иск о возмещении вреда, причиненного искусственным прерыванием беременности, в связи с рождением одного из зачатых близнецов. Основанием выступило то, что искусственное прерывание беременности по иным, не относящимся к здравоохранительным, мотивам является противоправным, а потому и безуспешный исход операции, не достигшей цели, не может служить основанием для притязания на возмещение вреда. Аналогичная ситуация наблюдается и в Соединенных Штатах Америки. Суды штатов Арканзас, Техас, Алабама, Нью Гэмпшир не признают иски о возмещении расходов на содержание, предъявленные врачу, который допустил ошибку. Но если ребенок родился неполноценным, то суды большей частью присуждали родителям возмещение повышенных расходов и морального вреда (Пенсильвания, Флорида).

Следует согласиться с мнением, что понятие «вред» к рождению ребенка неприменимо, «возникают другие по своему характеру правоотношения». Как правильно отмечается, «нежеланный» ребенок может родиться по различным причинам: «незащищенная» интимная близость, неправильное применение контрацептивов. Статья 38 Конституции Российской Федерации предусматривает: «Забота о детях, их воспитание – равное право и обязанность родителей». Конституция не связывает наличие данной обязанности с тем, является ли ребенок желанным или нежеланным. Статья 47 Семейного кодекса РФ также свидетельствует об этом: «Права и обязанности родителей и детей основываются на происхождении детей, удостоверенном в установленном законом порядке». Соответственно основанием возникновения родительских обязанностей выступает только один факт – происхождение детей (биологическое родство). Поэтому и ст. 63 Семейного кодекса РФ не содержит каких-либо исключений: «Родители имеют право и обязаны воспитывать своих детей. Родители несут ответственность за воспитание и развитие своих детей. Они обязаны заботиться о здоровье, физическом, психическом, духовном и нравственном развитии своих детей».

Однако ст. 779 Гражданского кодекса РФ, определяя понятие договора возмездного оказания услуг, указывает: «Правила настоящей главы применяются к договорам оказания… медицинских, ветеринарных… услуг…». Это означает, что оказание медицинских услуг одновременно подпадает под действие Закона РФ «О защите прав потребителей». Это подтверждается и Постановлением Правительства Российской Федерации от 13 января 1996 г. № 27, утвердившим Правила предоставления платных медицинских услуг населению медицинскими учреждениями. Пункт 15 Правил закрепляет: «В соответствии с законодательством Российской Федерации медицинские учреждения несут ответственность перед потребителем за неисполнение или ненадлежащее исполнение условий договора, несоблюдение требований, предъявляемых к методам диагностики, профилактики и лечения, разрешенным на территории Российской Федерации, а также в случае причинения вреда здоровью и жизни потребителя». При этом потребители, пользующиеся платными медицинскими услугами, вправе предъявлять требования о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением условий договора, возмещении ущерба в случае причинения вреда здоровью и жизни, а также о компенсации за причинение морального вреда в соответствии с законодательством Российской Федерации и настоящими Правилами. Естественным выглядит вопрос: будет ли медицинское учреждение нести ответственность перед женщиной за ненадлежащее исполнение условий договора, предметом которого выступает искусственное прерывание беременности? Иными словами, родители будут выполнять свои обязанности по воспитанию и развитию детей, а медицинское учреждение будет выплачивать аналог алиментов, т. е. нести бремя расходов по содержанию ребенка. Такой вывод выглядит все-таки проблематичным, исходя из приоритета конституционной обязанности. При этом любое медицинское вмешательство – это определенный риск. Оно может дать положительный эффект, а может – и нет. Первопричиной рождения ребенка выступает не неудачный аборт, а интимная близость женщины и мужчины, соответственно именно они и должны осознавать степень ответственности при совершении тех или иных действий. Хотя, по-видимому, четкий ответ на данный вопрос должен дать законодатель.

Рассмотрев общее понятие искусственного прерывания беременности и триместровый подход к его разрешению, нельзя не сказать о появлении новых видов и причин абортов, которые возникли благодаря новым медицинским достижениям. Во-первых, это эугенический аборт – аборт «с целью не допустить рождения неполноценных или неправильно сформированных детей как для того, чтобы избавить их от тягот жизни инвалида, так и во избежание такого груза для семьи и общества». Следует отличать его от проявлений расизма, направленного на очищение расы или ликвидацию «асоциальных» слоев общества. Способствуют такому виду аборта новые способы перинатальной диагностики. К таковым относятся амниоцентез и биопсия ворсинок хориона, с помощью которых можно определить не только некоторые генетические нарушения, но и пол плода. Благодаря этим методикам появляется мотивация аборта как желание иметь ребенка только определенного пола: или мальчика, или девочку. Общая негативная оценка такой мотивации приводит к пропаганде полного запрещения подобных методик исследования плода. При этом запретительная точка зрения обосновывается риском выкидыша.

Во-вторых, это медикаментозный аборт (антигестативная абортивная техника) – искусственный вызов раннего аборта химическим способом с помощью таблеток Норилана или препарата RU 486. Такое вмешательство приобретает «популярность» в Западной Европе, поскольку не требует оперативного вмешательства, а заключается только в применении медицинского препарата. Развитие данного направления многими оценивается как влекущее далеко идущие последствия в репродуктивном поведении людей. Одним из прогнозов выступает то, что нежелательная беременность будет расцениваться как небольшое неудобство, от которого можно будет избавиться без обращения к врачу и без каких-либо осложнений. Развитие медикаментозного аборта «выбивает» основной довод противников искусственного прерывания беременности – забота о здоровье женщины. Причем сам аборт будет лишен своей привычной сущности, иногда специально нагнетаемой его противниками: он перестанет быть аналогом наказания, когда станет больше похожим на использование привычных противозачаточных средств. Поэтому логическим продолжением борьбы с абортами выступает запрещение использования именно противозачаточных средств. Тем более, что законодательная практика некоторых государств свидетельствует именно об этом: запрещение продажи презервативов, продажа оральных контрацептивов только на основании разрешения, выданного специальным органом, и т. д.

Эугенический и медикаментозный аборты, каждый по-своему, заставят общество совершенно в иной плоскости смотреть на проблему абортов. Не беременность станет запланированной, а ребенок, его пол, качества, отсутствие предрасположенности к некоторым заболеваниям и т. д. Возникающие возможности пугают своей неизведанностью. Страх порождает желание запретить развитие медицины, что обусловливает взгляд на право как способ решения всех общественных проблем. Подобные тенденции присутствуют и в российском обществе. Так, депутатами Государственной Думы РФ был внесен на рассмотрение проект Федерального закона «О правовых основах биоэтики и гарантиях ее обеспечения». Статья 9 проекта закрепляла: «В целях обеспечения безопасности для жизни и здоровья матери и ребенка и сохранения репродуктивного здоровья населения в Российской Федерации не допускается:

а) проведение абортов по социальным показаниям;

б) использование человеческих эмбрионов и плодов в диагностических, терапевтических, экспериментальных, производственных, коммерческих и иных целях; торговля эмбрионами и половыми клетками;

в) редукция (искусственное уменьшение количества) эмбрионов при многоплодной беременности, иные репродуктивные технологии, связанные с манипуляциями с эмбрионами;

г) осуществление деятельности, направленной на лишение права на естественное деторождение, исключая случаи, когда такое вмешательство необходимо для сохранения жизни человека;

д) предоставление услуг вынашивающей матери (матери, вынашивающей чужого ребенка)…

Врач не может проявлять инициативу и настаивать на аборте, стерилизации, контрацепции по немедицинским показаниям».

Статья 10 дополнительно устанавливает, что в Российской Федерации не допускается пропаганда (реклама), того, что представляет риск возникновения серьезного заболевания либо способно нанести иной вред здоровью человека, включая объявление о проведении абортов, контрацепции, стерилизации. В ст. 21 закрепляется, что пренатальный диагноз, устанавливающий наличие наследственной болезни, не должен рассматриваться как основание для прерывания беременности.

В материалах прессы также указывалось, что одна из партий России предложила принять закон о полном запрете абортов, публикации списка врачей, специализирующихся в этой сфере, и женщин, обратившихся к их услугам.

Запретительная политика основывается на нескольких доводах:

1) аборт – это убийство нерожденного ребенка;

2) аборт противоречит нравственности и социальному предназначению женщины-матери;

3) аборт приносит существенный вред здоровью женщины;

4) аборт является причиной низкой рождаемости, как следствие – старения и умирания нации.

Сторонники либерального подхода, ставя во главу угла «неотъемлемое право женщины на безопасный и законный аборт», развивают этот довод следующими тезисами:

1) женщина имеет право самостоятельно решать свою судьбу;

2) запрет на аборт – дискриминация по половому признаку, когда бремя тягот возлагается практически только на женщину, а не на мужчину;

3) женщина имеет право на здоровье, когда нежелательная беременность причиняет ему вред;

4) «нежеланные» дети – причина социальных проблем (отказ от ребенка, детоубийство, неучастие в воспитании и т. д.).

Споры между сторонниками той или иной точки зрения протекают в большей мере в эмоциональной плоскости. Однако из всего этого массива хотелось бы обратить внимание на два момента – отсутствие обязанности иметь детей и ослабление у человечества интереса к увеличению численности населения. Первый момент предполагает отрицание потребительского взгляда на женщину. По образному выражению Отто Вейнингера (да простят меня моралисты), женщину нельзя рассматривать как аппарат для онанирования или машину для рождения детей. Ее способность рождать является ее роковым тотемом (или проклятием), который тысячелетия прививал даже не сугубо мужской, а безнравственный подход к вопросам репродукции. Как изменился бы характер обсуждения проблемы, если в проекте законодательного акта предусматривались 1) возможность принудительной стерилизации мужчин, уклоняющихся от выполнения отцовских обязанностей; 2) оставление ребенка при отказе в аборте незамужней женщине на попечении мужчине; 3) возложение полного материального обеспечения одинокой матери и ребенка на государство; и т. д. При полном запрете аборта основной обремененной стороной выступает только женщина. В начале она в муках рождает, потом воспитывает ребенка и несет основные расходы по его содержанию, потом государство присваивает себе право распоряжаться жизнью того человека, к появлению которого оно никакое отношение не имеет. Абсолютистские запретительные тенденции, как представляется, обусловлены закомплексованностью их разработчиков. Запрет на аборты воспринимается в большей мере как какая-то расплата за сексуальную опрометчивость. А если не удается запретить аборт, так его надо сделать таким, чтобы навсегда искалечить жизнь женщине: не надо проводить обезболивание, сделать так, чтобы потом она всю жизнь лечилась от осложнений, и т. д. Сама статистика свидетельствует об этом. Несмотря на то, что обезболивание согласно Приказа Минздрава РФ является обязательным при проведении искусственного прерывания беременности, в 15 % случаев оно не проводится. Во всем мире смертность от абортов ниже смертности от родов, в России же принципиально иная картина. То же самое можно сказать и об осложнениях после операции. Доводы о безответственности молодого поколения, сознательно отказывающегося иметь более одного ребенка, могут привести к тому, что в законе попытаются закрепить норму об обязательном материнстве и принудительном отцовстве. Людей тогда можно будет разводить как ценную породу животных. Как указывается, «решение родителей не иметь ребенка далеко не всегда объясняется их безответственным отношением к сексуальной стороне жизни… Наоборот, оно может быть мотивировано глубокой и реальной оценкой родителями своих возможностей и способностей растить ребенка и даже готовностью родителей, вполне осознанной и добровольной, нести через всю жизнь тяжесть эмоциональной расплаты за последствия своего решения». Нежелание иметь детей – это по сути нежелание иметь детей в тех условиях, которые складываются на данный момент для двух людей, вступающих в половые отношения.

Второй момент заставляет задуматься о том, что приостановление роста народонаселения – та реальная задача, которая ставится перед всем человечеством в условиях исчерпания природных ресурсов. Количество населения – это не показатель экономики, в котором необходимо пытаться кого-то догнать и перегнать. Иметь детей или не иметь – вопрос, который касается только конкретной личности. Нельзя забывать, что ребенок – это не цифра в статистическом отчете, а человек со своим индивидуальным миром, восприятием и потребностями. Аборт зачастую становится разменной картой в демографической политике государства. Мы призываем женщин рожать не потому, чтобы она осознала радость материнства, а потому, что с нами граничит Китай, население которого в 10 раз больше, потому что нас хотят «завоевать и поработить американцы и европейские капиталисты». Тогда надо четко определиться в установлении той или иной политики, что обществу нужно: человек как сформировавшаяся целостная личность либо как биологический материал. Как отмечал В. Райх: «До тех пор, пока нации враждебно противостоят друг другу, до тех пор пока они отделены друг от друга границами и таможенными барьерами, до тех пор пока существует заинтересованность в том, чтобы во время войны не экономить на человеческом материале, демографическая политика не может соответствовать требованиям сексуальной гигиены. А так как нельзя во всеуслышание сказать о необходимости прироста населения, приходится говорить о “нравственности функции продолжения рода” и об интересах “сохранении вида”».

Проблема искусственного прерывания беременности – это не только проблема женщины, идущей на данную операцию, а проблема всего общества. Причем общество не должно лишь выхватывать только один аспект – сам аборт, который лишь одно звено в неразрывной цепи (сексуальный контакт, репродуктивное поведение, внутрисемейное планирование, брачность, роды, воспитание ребенка и др.). Выработка целостного подхода и должна выработать ту модель правового регулирования, которая бы отвечала требованиям личности, общества и государства.

На основе вышеизложенного, применительно к Российской Федерации можно сделать общий вывод, что российское законодательство подробно регулирует проведение операции по искусственному прерыванию беременности, представляя женщине самостоятельно решать вопросы данной операции. Однако пользование таким правом ограничивается рядом условий, которые изменяются в зависимости от срока беременности. Основанием введения подобного условия служат защищаемые публичной властью блага: права неродившегося ребенка, здоровье матери.

2.5. Правовое регулирование медицинской стерилизации

Еще древние люди поняли, что происхождение потомства зависит от «работоспособности» некоторых органов, удаляя которые можно лишить человека возможности продолжить свой род. Однако и без удаления человек может быть лишенным способности зачать своего ребенка. Отсутствие возможности продолжения обрекает сам род на естественное умирание. Если причиной служат природные условия функционирования собственного организма, это состояние получило название «бесплодие», правовым последствием которого стала возможность расторжения брака. Причем древнее законодательство признавало только женское бесплодие. Искусственное лишение называлось кастрацией или оскоплением. Кастрация могла быть как насильственной (такой она зачастую признавалась древним законодательством как уголовное наказание), так и добровольной. В Евангелии от Матфея говорится: «Ибо есть скопцы, которые из чрева матернего родились так; и есть скопцы, которые оскоплены от людей; и есть скопцы, которые сделали сами себя скопцами для Царства Небесного» (19; 12).

Добровольное оскопление было достаточно распространенным явлением. Побудительными мотивами выступали религиозные мотивы. Приведенная цитата из Евангелия стала идеологической основой для появления секты скопцов, которая на Руси обладала большим влиянием на умы людей, несмотря на ее преследование со стороны официальных властей. Хотя следует сразу оговориться, что оскопление в словах Иисуса имеют, в большей мере, метафорический характер. Ни его последователи, ни официальная церковь не приветствовали совершение такой операции. Добровольное оскопление обусловливалось и тем гарантированным положением, которое предоставлялось евнуху при поступлении на государственную службу. «Их физическая неполноценность компенсировалась многими преимуществами, и, по-видимому, они воспринимали свой жребий весьма философски. Большинство евнухов еще в юные годы были кастрированы по разрешению родителей ради службы при Дворце…», – описывает евнухов в Поднебесной Империи (Древнем Китае) Роберт ван Гулик. Католическая церковь проводила кастрацию мальчиков ради сохранения певческого голоса для папского хора в Сикстинской капелле. Эта практика существовала до 1878 г. Евнухи широко известны современному читателю благодаря сказаниям о восточных гаремах, хотя мусульманская религия запрещала кастрацию. Поэтому даже саму операцию по кастрации осуществляли египтяне-христиане или евреи. Среди евнухов существовала своя классификация:

Кастраты – с напрочь отрезанными пенисом и яичками.

Спадо – удалены яички методом вытягивания.

Филиби – яички разбиты и деформированы, семенные железы повреждены.

Евнухи с сохраненным пенисом были способны на половой акт. История знает примеры, когда наказанию подвергались женщины турецкого султана за связь с евнухом. В Османской империи евнухам разрешалось жениться.

Кастрация, совершенная против воли человека, была широко распространена как способ причинения тяжких телесных повреждений, совершаемый из корыстных побуждений или из мести, а также как уголовное наказание. В первом случае такая операция нередко осуществлялась над пленниками или рабами. В последующем выжившие после операции продавались на специальных невольничьих рынках. Понятно, что хозяин мог совершенно безбоязненно совершить такую операцию, поскольку раб рассматривался как объект собственности, на которую распространяется власть правообладателя. Применение кастрации к свободному человеку приравнивалось по тяжести совершенного преступления как убийство. В Каролине смертной казнью каралось следующее преступление – «кто сделает бесплодным мужчину или женщину». При этом обиженная сторона, как правило, не обращалась к защите государственных органов, дабы избежать огласки и позора. Геродот описывает историю оскопления юноши, отомстившего в последующем своему обидчику, заставив его оскопить собственных детей, а потом детей – своего отца.

Во втором случае кастрация широко применялась в Древнем Востоке и в Китае к политическим противникам. Тем самым происходило, по-видимому, по мысли древнего человека, клеймение не просто на телесном уровне, а на генетическом, выражавшееся в отсутствии возможности произвести собственное потомство. Тем более что последствия кастрации отражались на всей сущности человека. Менялся голос, характер, телосложение. Кастраты страдали многими заболеваниями: недержание мочи, постоянные воспаления мочевого пузыря и т. д. Это означает, что кастрация превращалась из одномоментного акта в продолжительную пытку.

Общество подозрительно относилось к евнухам. Им приписывались такие черты, как мстительность, жестокость, жадность. Можно увидеть это в «Истории» Льва Диакона: «Стратигом над флотом он (василевс Никифор. – прим. Г. Р.) назначил патрикия Никиту, мужа благочестивого и почтенного, хотя и евнуха»… «… патрикий и стратопедарх Петр, который, хотя и евнух, был однако, мужем весьма деятельным и храбрым…».

Кастрация, как и импотенция, в каноническом христианском праве воспринимается как препятствие к заключению брака, объединенное одним словом – «неспособность к совершению супружеского акта». Но и в это понятие в настоящее время вкладывается многоаспектное содержание. Священная Конгрегация святого служения «на вопрос о том, “можно ли мужчину, перенесшего двустороннюю, полную и не подлежащую восстановлению вазорезекцию либо иную хирургическую операцию с теми же последствиями, в силу которой всякое сообщение с яичками так необратимо прерывается, что никакая сперма не может быть выведена и извлечена из них естественным путем, тем не менее спокойно допустить к заключению брака согласно норме, установленной в § 2 кан. 1068 (ныне кан. 1084 § 2)”, … ответила и постановила…, что “в случае так называемой стерилизации” (как мужчины, так и женщины), “навязанной несправедливо, браку не следует препятствовать согласно пункту 2 кан. 1068 ККП”».

В настоящее время кастрация получила несколько иное наименование – стерилизация, чтобы, как представляется, избавиться от прежнего смысла – доставления мучения. Причем стерилизация чаще всего понимается как лишение детородных функций без видимых повреждений. Кастрация связана с удалением внешних половых органов, стерилизация основана на внутреннем вмешательстве в организм человека. Таким образом, отсутствуют изменения на гормональном уровне, человек при стерилизации лишается только возможности иметь потомство, при этом не изменяются голос, характер, не приобретаются хронические заболевания. Однако и сейчас стерилизация подразделяется на принудительную (как правило, вид уголовного наказания) и добровольную. Последняя в свою очередь делится на стерилизацию по медицинским показаниям и стерилизацию как метод контрацепции. Оба вида в законодательстве объединяются одним наименованием – медицинская стерилизация. Но она имеет и другой термин – вазэктомия, «во время которой семявыносящий проток (ductus deferens) перерезается прямо над яичками в мошонке». Обратная операция по восстановлению репродуктивных возможностей называется вазовазэктомией.

С возникновением евгенической теории об улучшении природы человека, в конце XIX – начале XX в. начинается попытка реанимации принудительной стерилизации по отношении к асоциальным слоям общества – душевнобольным, рецидивистам. Основная цель, которая ставилась перед принудительной стерилизацией, – остановить развитие человеческой линии с плохой генетической наследственностью. В США одним из первых законов был принят в штате Индиана в 1907 г., последний – в штате Джорджия в 1937 г. Принудительная стерилизация дважды стала предметом рассмотрения в Верховном Суде США. Впервые в 1927 г. – дело Buck v. Bell. Этим решением были сохранены нормы, предусматривающие принудительную стерилизацию госпитализированных умственно отсталых лиц. Судья Оливер Уэнделл Холмс высказался следующим образом: «…полностью достаточно трех поколений имбецилов». Евгенические цели преследовал закон штата Оклахома, на основании которого некоторые категории рецидивистов подвергались принудительной стерилизации, например воров. При этом лица, совершившие другие корыстные преступления, такой операции не подвергались. В деле Skinner v. Oklahoma (1942) закон был признан Верховным Судом США неконституционным. «Закон был слишком “узок” («underinclusive»). Ведь невозможно всерьез утверждать, что склонность к воровству может быть наследственной, а к растрате – нет. И одновременно рассматриваемый закон был слишком “всеобъемлющим” («overinclusive»), ибо нет доказательств для обоснования суждения, что на самом деле воры передают своим потомкам дурные наклонности».

Принудительная стерилизации широко практиковалась в Германии с первого года установления фашистского режима. Идеология была подведена Гитлером еще до прихода к власти: «Лишить дефективных людей возможности размножения и создания таким образом столь же дефективного потомства только справедливо. Планомерное проведение такого правила было бы одной из самых гуманнейших мер. Это будет варварством по отношению к тем несчастным, которые стали жертвою неизлечимых болезней, но это будет благодеянием для всего остального населения и для будущих поколений. Преходящие страдания займут, может быть, одно столетие, зато потом нас будут благословлять за эти меры в течение тысячелетий». 14 июля 1933 г. был принят закон, который был направлен на предотвращение появления потомства с плохой наследственностью. На его основании стерилизовались больные шизофренией, врожденной умственной неполноценностью, маниакально-депрессивными психозами, хронические алкоголики и т. д. Логическим продолжением стала программа эвтаназии, согласно которой категорию людей, первоначально подвергающуюся лишь стерилизации, умерщвляли. Опыты по стерилизации ставились и над заключенными, в первую очередь в концлагерях Освенцим и Равенсбрук. «Гиммлер требовал от своих подручных-медиков создания такого метода стерилизации, применение которого можно было бы скрыть от жертвы». Документы, использованные во время Нюрнбергского процесса, показали всю их бесчеловечность: «Девушек ставили между двумя плитами с ультракоротковолновым полем: один электрод ставили на живот, а другой помещали на ягодицах, фокус лучей направлялся на яичники, вследствие чего яичники сгорали… В Освенциме им сделали две контрольные операции: один разрез в длину, другой поперек, причем удалили половые органы для исследования их состояния. Девушки совершенно изменились внешне … и походили на старух» (из показаний голландского подданного врача Де Винда. Документ СССР-52). Проживание лиц неарийской расы также нередко обусловливалось их стерилизацией, которую осуществляли местные больницы.

В настоящее время большинство стран рассматривают принудительную стерилизацию как недопустимое вмешательство, нарушающее ряд основных прав человека: на телесную неприкосновенность, на здоровье, защиту от пыток. Документы по деонтологии, как международных медицинских организаций, так и большинства национальных, запрещают врачу участвовать в подобных экспериментах.

Стерилизация рассматривается не только как метод контрацепции, но и как метод сокращения рождаемости. Особенно актуальной она становится для такого государства, как Китай, в котором, начиная с 70-х годов, действует принцип «одна семья – один ребенок». В китайском законодательстве предусматриваются специальные меры, направленные на сокращение деторождения: от поощрения малодетности до применения мер государственного принуждения к лицам, не следующим политике государства. Создана специальная служба по контролю за рождаемостью. Как указывается в материалах печати, «правозащитные организации неоднократно указывали на средневековый характер этого закона – в первые годы его действия китайских женщин как скот, насильно подвергали стерилизации. Чиновники по контролю за рождаемостью избивали несогласных, незаконно задерживали их, конфисковывали у них имущество и даже разрушали жилище».

Добровольная стерилизация впервые была урегулирована японским законодательством в 1948 г. Как таковую ее следует рассматривать, по-видимому, только, когда она производится в целях регулирования рождаемости. Если стерилизацию рассматривать как последствие применяемого метода лечения, то она теряет свою сущность, поскольку не нуждается в специальном регулировании. Любое медицинское вмешательство основано на том, что тот вред, который им причиняется, – меньший по отношению к тому, который возник бы в результате заболевания. Не подлежит ведь специальному правовому регулированию удаление желчного пузыря в результате появления в нем камней, либо части кишечника в результате аппендицита. В этом случае действуют общие правила: добровольное согласие на медицинское вмешательство, право на получение информации, отказ от медицинского вмешательства. Поэтому специальная норма, посвященная стерилизации, имеет смысловую нагрузку только применительно к стерилизации как к методу контрацепции или способу отказа от деторождения. Однако наличие некоторых заболеваний может заметно прогрессировать при наличии беременности, при этом жизни матери будет угрожать серьезная опасность. В целях недопущения такого развития заболевания предлагается также провести стерилизацию, чтобы интимные отношения были лишены страха возможной беременности и риска гибели женщины. В этом случае можно говорить о стерилизации по медицинским показаниям, хотя она как таковая не является специальным методом лечения.

Статья 37 Основ об охране здоровья граждан предусматривает: «Медицинская стерилизация как специальное вмешательство с целью лишения человека способности к воспроизводству потомства или как метод контрацепции может быть проведена только по письменному заявлению гражданина не моложе 35 лет или имеющего не менее двух детей, а при наличии медицинских показаний и согласии гражданина – независимо от возраста и наличия детей».

Содержание статьи 37 Основ об охране здоровья граждан указывает, что медицинская стерилизация может проводиться в целях сохранения жизни и здоровья гражданина, а также в целях предохранения от нежелательной беременности (т. е. по социальным причинам, не связанным с сохранением здоровья). Она может проводиться как в отношении мужчины, так и в отношении женщины. Стерилизация по социальным показаниям проводится при наличии определенных условий. Лицо должно в письменном виде выразить свое согласие на проведение операции, а также должно подтвердить либо достижение 35-летнего возраста, либо наличие двух детей. Дети не обязательно должны быть рождены от одного партнера.

Для проведения медицинской стерилизации в целях сохранения жизни и здоровья достаточно только согласия пациента. Основы об охране здоровья граждан закрепляют, что перечень медицинских показаний для медицинской стерилизации определяется Министерством здравоохранения Российской Федерации. Министерство здравоохранения Российской Федерации реализовало свои полномочия в Приказе от 28 декабря 1993 г. № 303 «О применении медицинской стерилизации граждан». Инструкция о порядке разрешения операции медицинской стерилизации граждан, утвержденная данным Приказом, помимо фиксации положений из законодательного акта, определяет, что медицинская стерилизация осуществляется по медицинским показаниям, которые устанавливаются в амбулаторно-поликлинических или стационарных учреждениях комиссией в составе не менее трех специалистов: врача акушера-гинеколога (для мужчин – уролога), врача той специальности, к области которой относится заболевание гражданина, руководителя учреждения (отделения) здравоохранения. Следует отметить, что комиссионное принятие решения, по-видимому, преследует цель не создание дополнительного препятствия к получению медицинской помощи, а принятие наиболее правильного и эффективного решения, исходя из всех складывающихся обстоятельств. Коллегиальное решение предшествовало стерилизации по медицинским показаниям согласно инструкций Минздрава Чехии и Словакии, зарегистрированных в Сборнике законов в 1972 г. Допускалось, однако, исключение, когда решение принималось единолично: «…когда стерилизацию необходимо сделать на пораженных болезнью половых органах мужчины либо женщины в лечебных целях, по правилам медицины».

В соответствии с российской Инструкцией при наличии медицинских показаний гражданину выдается заключение с полным клиническим диагнозом, заверенное подписями специалистов и печатью учреждения. Специальной гарантией недопущения злоупотреблений в отношении лиц, страдающих психическими заболеваниями, является то, что их медицинская стерилизация осуществляется только на основании судебного решения. При этом условием является то, что гражданин должен быть признан судом недееспособным.

При установлении медицинских показаний у женщин в условиях акушерско-гинекологического стационара в истории болезни (родов) заносится соответствующая запись, заверенная подписями врача той специальности, к области которой относится заболевание, лечащего врача и руководителя учреждения (отделения) здравоохранения.

Указанным выше Приказом Минздрава РФ утвержден также Перечень медицинских показаний для проведения медицинской стерилизации женщин. К таковым относятся: сахарный диабет (тяжелая форма), лейкоз, все пороки сердца, сопровождающиеся недостаточностью кровообращения II–III стадии или легочной гипертензией, хроническая пневмония III стадии, хронический активный гепатит с признаками печеночной недостаточности, повторное кесарево сечение при наличии детей и др. Перечень достаточно обширный, причем он не носит закрытого характера. Специально оговаривается: «При наличии у женщин показаний, не предусмотренных настоящим перечнем, вопрос о стерилизации решается комиссией в индивидуальном порядке».

В соответствии со ст. 37 Основ об охране здоровья граждан медицинская стерилизация проводится в учреждениях государственной или муниципальной системы здравоохранения, получивших лицензию на указанный вид деятельности. Тем самым обязательным требованием к осуществлению деятельности выступает не только наличие специального разрешения, но и организационно-правовая форма медицинского учреждения.

Необходимым условием медицинской стерилизации выступает согласие пациента, при этом дополнительное согласие супруга (супруги) не требуется. Хотя законодательство Финляндии (Закон от 1970 г. № 238) обязывает лицо, находящееся в браке, информировать супруга о намерении сделать стерилизацию. Австрийский закон 1978 г. № 280 признает право на расторжение брака на основании воспрепятствования рождению ребенка (путем искусственного аборта или стерилизации) за тем из супругов, партнер которого подвергнется оперативному вмешательству в репродуктивные процессы.

Следует согласиться с мнением, что отказ от деторождения затрагивает не только права лица, давшего согласие на оперативное вмешательство, но и права супруга (супруги), близких родственников. Как уже было сказано, бесплодие большинством правовых систем признавалось как безусловное основание для расторжения брака. Российское законодательство указывает, что для проведения стерилизации необходимо только согласие лица, идущего на операцию. Врач, разглашающий эту информацию, будет нести ответственность за разглашение врачебной тайны. Статья 61 Основ об охране здоровья граждан закрепляет: «Информация о факте обращения за медицинской помощью, состоянии здоровья гражданина, диагнозе его заболевания и иные сведения, полученные при его обследовании и лечении, составляют врачебную тайну. Гражданину должна быть подтверждена гарантия конфиденциальности передаваемых им сведений». Исключения из общего правила в данной статье не допускают разглашение информации близким родственникам вне зависимости от степени родства. Это указывает на то, что супруг (супруга) может и не узнать о проведенной операции, пока вторая половина не передаст соответствующие сведения.

Статья 31 Семейного кодекса РФ устанавливает: «Вопросы материнства, отцовства, воспитания, образования детей и другие вопросы жизни семьи решаются супругами совместно, исходя из принципа равенства супругов». Нередко данные положения рассматриваются как основание для обязательного принятия семейных решений на основе консенсуса. Продолжением такой позиции выступает не только обоснование обязательного консультирования с супругом (супругой) при осуществлении репродуктивного выбора. Некоторые ученые настаивают на закреплении в таких ситуациях права исковой защиты. Это означает, что супруг (супруга) может обратиться в судебные органы с требованием установления запрета на определенные действия или, наоборот, возложения обязанности совершить определенные действия. Однако преобладающая точка зрения состоит в том, что в данном случае право не может вмешиваться в область сугубо личной сферы. Поскольку женщина выступает в вопросах материнства наиболее обремененной стороной, то приоритет в любом случае должен оставаться за ней. Волеизъявление женщины должно стать точкой отсчета для пределов правового регулирования. Если же согласия внутри семьи не удалось достигнуть, то семья может распасться по заявлению заинтересованной стороны. И в этом случае указывалось: «В связи с этим заслуживает внимания и вопрос о том, не следует ли исключить из правомочия суда право решать вопрос о прекращении брака в обычном порядке и признать за гражданином субъективное право на развод, если он не согласен с медицинским вмешательством в репродукцию, которое допустил его супруг».

Иногда возникают вопросы о допустимости применения общих правил о возмещении вреда в случае неудачной стерилизации. Последствием выступает рождение нежеланного ребенка. Споры и практика идентичны тем делам, которые были рассмотрены при решении вопросов о возмещении вреда при неудачном искусственном прерывании беременности.

В Российской Федерации был высказан и несколько иной взгляд на стерилизацию, который нашел свое отражение в проекте Федерального закона «О правовых основах биоэтики и гарантиях ее обеспечения». Статья 9 проекта провозглашает полный запрет стерилизации как метода контрацепции. По медицинским показаниям она возможна только при обязательном судебном санкционировании операции. Причем решение судом должно быть принято не ранее, чем в шестимесячный срок после подачи письменного заявления обоими супругами. Тем самым предусматривался период обязательного ожидания. А учитывая, что закон говорил только о подаче заявления от супругов, одинокие мужчины и женщины лишались бы такого права. По-видимому, такая постановка вопроса не выглядит оправданной и основана лишь на желании регулировать вопросы контрацепции запретительными мерами.

2.6. Право на искусственное оплодотворение и имплантацию эмбриона

Как было сказано выше, право на продолжение самого себя через свое потомство можно рассматривать сквозь призму содержания основного права – права на жизнь. При этом не всегда бывает достаточно инициативы двух людей разного пола. Вступление в интимную связь, направленную на зачатие ребенка, может и не привести к ожидаемому результату. Причины могут быть различными. Часть из них может быть устранена без медицинского вмешательства с течением времени. Часть – обусловлена биологическими особенностями организма того или иного партнера. В этом случае медицина говорит о бесплодии. Процент бесплодных пар с развитием технического оснащения человечества, как это не странно, увеличивается. По оценкам ВОЗ, в развитых странах он достигает 20 %. Если в прошлом проблема бесплодия разрешалась достаточно быстро, это служило основанием для развода, то в современном обществе пары стремятся преодолеть ее с помощью медицинского вмешательства. Одним из таких способов считается искусственное оплодотворение. Еще 28 июля 1885 г. Ж. Жерар представил Парижскому медицинскому факультету диссертацию на тему «Вклад в историю искусственного оплодотворения», основанную на собственной практике (600 случаев внутрисемейного осеменения). Однако и Ж. Жерар не был первооткрывателем искусственного оплодотворения. В конце XVIII в. аббат Спалланцани провел искусственное оплодотворение собаки. В 1799 г. У. Хантер первым опробовал этот метод на человеке, оплодотворив женщину спермой ее мужа, имевшего дефект полового члена. В 1883 г. суд города Бордо вынес решение по делу между доктором де Лажартром и одной из его пациенток, подвергшейся искусственному осеменению, отклонив претензии доктора на получение гонорара: «Искусственное осеменение противно законам природы, может представлять настоящую социальную опасность, а потому во имя поддержания достоинства брака надлежит воспрепятствовать переносу подобных методов из области Науки в область Практики… Этот метод выступает посредником между мужем и женой, применяющим искусственные средства, что противно естественному порядку вещей». Но во всех этих случаях зачатие происходило в самой полости матки, метод заключался лишь в инъекциях спермы.

25 июля 1978 г. в Англии родилась Луиза Браун – первый ребенок, зачатый без традиционного соития мужчины и женщины методом in vitro (FIVETE – fecondation in vitro et transfert embryonnaire). В настоящее время число таким образом зачатых и рожденных дошло до десятков тысяч. Данный метод «заключается в получении из яичника женщины одной или нескольких яйцеклеток, ее (их) осеменении спермой мужа в лабораторных условиях и перенесении спустя два дня в матку матери». Более подробная характеристика выглядит следующим образом: «При помощи искусственной стимуляции яичника (например, при помощи хломифена цитрата) вызывается овуляция с возникновением большого количества яйцеклеток, которые затем изымаются и оплодотворяются искусственным путем. Изъятие яйцеклеток производится при помощи лапароскопии или трансвагинальной пункции. Яйцеклетка, высаженная в питательную среду, помещается в большое скопление сперматозоидов, и с этого момента можно наблюдать различные фазы оплодотворения in vitro. Для пересадки в полость матки избираются эмбрионы, развитые до состояния 4–8 клеток, что соответствует 48-часовой инкубации in vitro. Пересаживают только от 3 до 4 эмбрионов. Остальные, называемые “сверхчислом”, замораживают для того, чтобы в случае неудачи повторить весь процесс. По желанию родителей сохраняемые таким способом эмбрионы могут быть употреблены и для вызова последующих беременностей». Столь подробное описание необходимо, чтобы даже неискушенный в медицинских проблемах репродукции читатель мог оценить степень значимости этических проблем при данной методике, решения которых требуют от юриспруденции. Суть их такова: Допустимо ли разрешать такую методику серьезного вмешательства в здоровье женщины? Соотносимо ли причинение вреда здоровью с ожидаемым результатом? Не будет ли убийством уничтожение «лишних» эмбрионов? Что делать с «лишними» эмбрионами? Могут ли они быть объектом промышленного производства и купли-продажи? Следует по порядку рассмотреть каждый из этих вопросов.

К искусственному оплодотворению обращаются те женщины, которые не страдают каким-либо серьезными заболеваниями (влекущими вероятный летальный исход), да и само искусственное оплодотворение вряд ли можно назвать методом лечения. Поэтому принципы соизмеримости причинения вреда здоровью в целях спасения жизни пациента в этом случае не применимы. Побудительным мотивом обращения за соответствующей услугой выступает только желание иметь ребенка. Соответственно может ли такое желание служить оправданием всему тому, что совершается в последующем для достижения поставленной цели. Врачи указывают на сопутствующие негативные последствия. В результате гормональной стимуляции могут развиться серьезные заболевания: кисты, гипертрофия яичников, увеличивается риск внематочной беременности. Большинству женщин даже в случае успеха рожать приходится с кесаревым сечением. Увеличивается риск недоношенности ребенка и его перинатальной смерти, а также рождения детей с врожденными дефектами. Даже ярые поборники искусственного оплодотворения признают, что процент рождения живых младенцев колеблется от 5 до 20 % в зависимости от клиник, его проводящих. Причем есть такие клиники, которые ни разу не добились успешного результата. Вызывает сомнение и первопричина искусственного оплодотворения – стерильность и бесплодие. Во-первых, сама операция не излечивает, а лишь обходит указанные причины. Во-вторых, врачи нередко указывают, что при обращении пары часто испытывают лишь трудности в зачатии. Это подтверждается большим процентом зачатий естественным путем после неудавшихся искусственных попыток. В-третьих, основными клиентами клиник в США являются пары, которые ранее сознательно проводили операцию по медицинской стерилизации в контрацептивных целях. В-четвертых, нередкими становятся обращения пар, уже имеющих собственных детей. Приведенные обстоятельства показывают, что часто происходит излишняя драматизация бесплодия, которая на самом деле используется в спекулятивных целях. Как отмечает Л. Вандлак, слишком «велики социопрофессиональные ставки, восторги от возможности научно управлять размножением, а также экономические, политические и социодемографические интересы, связанные с этими методами. Поэтому было бы наивно думать, что развитие FIV и производных методов можно легко контролировать при наличии ясного коллективного осознания важности, так сказать, «экологии размножения». Действительно, первоначально основным побудителем медицинских экспериментов была трагедия невозможности продолжить свой род. Но сейчас дискуссии идут совсем по другому руслу. Должны ли обладать правом на искусственное оплодотворение гомосексуальные пары, как наладить производство эмбрионов для лечения некоторых заболеваний? О бесплодии говорить уже как-то неактуально.

Как говорилось выше, чтобы увеличить процент успешности операции, производят стимуляцию яичников и заготовку большего количества эмбрионов, чем это необходимо для зачатия одного ребенка. Отсюда риск многоплодной беременности, результатом которой является так называемый селективный аборт. Неиспользованные эмбрионы также в последующем либо криоконсервируются, либо уничтожаются. Но даже при криоконсервации эмбрионы не находятся на вечном хранении. Так, французское законодательство предусматривает 5-летний срок хранения, после чего происходит их уничтожение. Как отмечает Ж. Судо, «метод, призванный “дать жизнь”, в конце концов вызывает смерть». Обсуждается такой путь решения проблемы, как усыновление эмбриона. Российское законодательство не предусматривает данной возможности, так как усыновление возможно только по отношению к родившемуся человеку. Следует отметить, что использование эмбрионов для лечения некоторых заболеваний порождает искушение налаживания их промышленного производства. Тем более что еще с 1988 г. компания АВС в Кембридже предлагает свои услуги по «поставке яйцеклеток». Одновременно возникает вопрос, кто вообще наделен правом определять судьбу эмбрионов. Наиболее остро он поднимается при последующем разводе супругов. Должно ли быть соглашение? Будет ли вообще иметь юридическую силу какое-либо соглашение? Первооткрывателями такого рода тяжбы стали Мэри Сью Дэвис и ее бывший муж Дж. Дэвис, потребовавшие от суда определить, кто вправе решать судьбу замороженных эмбрионов, полученных из их гамет. О. А. Хазова считает: «В результате применения методов вспомогательной репродукции создаются совершенно иные условия осуществления мужчиной и женщиной своих репродуктивных прав, совершенно иные условия решения вопроса об отцовстве и материнстве. В отношении эмбриона, созданного “по заказу” бесплодной пары, до тех пор, пока он находится вне тела женщины, каждый из будущих родителей должен быть наделен абсолютно равными правами, и, возможно, это единственная ситуация, когда женщина не должна иметь преимущественных прав в отношении ее будущего ребенка по сравнению с ее мужем (или партнером)». Несмотря на доводы, что нет убийства человека (как такового его еще нет, а значит, и нет субъекта права), многие специалисты задаются таким вопросом, а не приведет ли это в конечном счете к промышленному производству людей для технических целей. Подобные опасения, конечно, не должны служить окончательным и бесповоротным приговором науке, но они обусловливают особый подход к урегулированию данных правоотношений.

Еще одним обстоятельством, заставляющим серьезно задуматься, является дороговизна операции при небольшом проценте ее эффективности. Врачей нередко обвиняют в меркантильности. При этом указывается на неэффективность использования денежных средств. «Вопрос о двойном стандарте в подходе к человеческой жизни встает еще острее, если проанализировать ситуацию в здравоохранении на уровне всей планеты: если на «севере» любой ценой, не считаясь с расходами, идут на биотехнологическое производство потомства, то на «юге» ежедневно и буквально без всякой надежды на спасение погибают 40 тыс. детей. Тем более, что биомедицина используется не против какого-либо заболевания, а лишь во имя стремления родить, признаваемого «правом», «жизненным императивом» и даже «медицинским показанием».

Производными от искусственного оплодотворения in vitro являются такие вспомогательные методы репродукции, как донорство яйцеклетки, пересадка зародышей. В первом случае происходит процедура, аналогичная донорству спермы, только объектом донорства выступает яйцеклетка. Донорская яйцеклетка оплодотворяется, а затем пересаживается реципиенту. Этические проблемы состоят в том, что реципиент фактически вынашивает неродное дитя. Отсутствует биологическое родство, хотя процесс рождения происходит по-настоящему. Тем самым медицина разделила процесс рождения и свойство биологического родства. Несмотря на это, родившийся ребенок считается родным не для донора яйцеклетки, а для лица, его родившего.

Пересадка зародышей «состоит в использовании спермы мужа для искусственного оплодотворения женщины, которая не является его женой. Через пять дней, т. е. на самой ранней стадии имплантации, зародыш извлекают из матки донора и переносят в матку жены. Если зародыш успешно имплантируется в матку жены, то обычно возникает нормальная беременность». Данный метод вызывает наибольшие споры. Действительно, в оплодотворении донора присутствует элемент биологической эксплуатации. Женщина обезличена, потребность возникает даже не в ней, а только в ее матке. При этом присутствует риск гибели зародыша. Несмотря на то, что операция не ведется с уже сформировавшимся организмом, вульгарный биологизм по отношению к человеческой материи отнюдь не приведет человечество к счастливому будущему.

Советское законодательство замалчивало данный вопрос. Только 22 мая 1990 г. в Основы законодательства Союза ССР и союзных республик о браке и семье были внесены изменения: «Муж, давший согласие на искусственное оплодотворение своей жены с помощью донора, записывается отцом рожденного ею ребенка и не вправе оспаривать произведенную запись» (ст. 17). Тем самым косвенно было признано искусственное оплодотворение как явление. Однако право реагировало только на случившуюся ситуацию, когда собственно искусственное оплодотворение уже состоялось. Речь шла только о последствиях, причем применительно только к установлению отцовства. Сама процедура, порядок ее проведения, обязательства донора и т. д. подчинялись правовому режиму медицинского вмешательства, потому как законодательство о здравоохранении того времени каких-либо дополнительных норм не содержало. Из подзаконных актов существовал только Приказ Минздрава СССР «О расширении опыта по применению метода искусственной инсеминации спермой донора по медицинским показаниям» от 13 мая 1987 г. № 669, который определял порядок искусственного оплодотворения методом in vivo. Этим Приказом были утверждены Перечень учреждений здравоохранения для проведения репродуктивных технологий, Инструктивно-методические рекомендации по применению метода искусственной инсеминации женщин. В соответствии с данным Приказом определялся перечень медицинских показаний для искусственного оплодотворения (для мужа, жены, супружеской пары), разрешалось использовать донорский материал. Вопрос о проведении искусственной инсеминации женщины решался после соответствующего обследования супружеской пары, обязательного заключения психолога и оформления супругами заявления. В отношении одинокой женщины решение принималось комиссионно во главе с главным врачом учреждения здравоохранения. Рекомендации определяли требования, предъявляемые к донору спермы: здоровый мужчина в возрасте 20–40 лет, не имеющий урологических, венерических, андрологических и наследственных заболеваний, прошедший полное обследование и имеющий фертильную сперму. Причем донор, согласившийся регулярно сдавать сперму, получал название активного донора. Активным донором можно быть не более пяти лет, ежемесячно разрешается сдавать не более 5 эякулятов спермы (стоимость одного эякулята была определена в 20 рублей).

В 1993 г. с принятием Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан произошел, можно сказать, разрыв с практикой молчания, появилась специальная статья, которая так и называлась – «Искусственное оплодотворение и имплантация эмбриона» (ст. 35). В соответствии с ней было провозглашено: «Каждая совершеннолетняя женщина детородного возраста имеет право на искусственное оплодотворение и имплантацию эмбриона». Тем самым Закон пошел по пути закрепления самостоятельного субъективного права. Определен и субъект правомочия – совершеннолетняя женщина детородного возраста. В определении субъекта содержатся две характеристики. Одна из них указывает на возрастную границу – совершеннолетие, т. е. 18 лет. Вторая, хотя и говорит также о возрасте – детородный, – скорее всего предусматривает условием биологическую способность родить. Медики предпочитают в этом случае указывать на фертильность – способность к деторождению. Медицина использует и такой термин, как «фертильный возраст». Однако при определении его временных рамок исходят из того, что для каждой женщины он может варьироваться. Иными словами, помимо общих временных границ, используемых чаще всего при обработке статистических данных, присутствует и индивидуальный подход к возможностям женского организма. Вопрос соответственно состоит в том, каким критерием руководствовался законодатель, а значит, каким критерием должен руководствоваться правоприменитель. Если общим, то состояние здоровья конкретной женщины не будет иметь значения. По достижении определенного возраста она утрачивает право на искусственное оплодотворение. Если частным, то при обращении женщины за оказанием соответствующей медицинской услуги независимо от ее возраста должно быть проведено медицинское обследование, которое должно ответить на вопрос: способна ли она к деторождению? Однако верхняя возрастная граница практически установлена опытным путем: «В группе пациенток старше 40 лет частота наступления беременности составила 12,4 % и частота рождения живых детей 6,7 % на перенос эмбриона в программе ЭКО/ИКСИ (экстракорпоральное оплодотворение/интрацитоплазматическая инъекция сперматозоида. – Прим. Г. Р.). Не получено рождений живых детей у пациенток старше 43 лет».

При определении субъекта Основы об охране здоровья граждан говорят о «каждой» женщине. Это означает, что таким правом обладают лица женского пола вне зависимости от нахождения в супружеских отношениях и вне зависимости от наличия бесплодия. Вокруг данного положения возникает немало дискуссий: должна ли обладать таким правом женщина, не состоящая в официальном зарегистрированном браке, тем более, если она с точки зрения медицины здорова. Я. Дргонец и П. Холлендер, например, отрицая подобное право за одинокими женщинами и вдовами, приводят основные аргументы «за» и «против». Так, аргументами «за» выступают:

1) распространенность такого явления, как одинокие матери;

2) социальное благополучие некоторых матерей гарантирует необходимый уровень заботы о ребенке.

Аргументы «против» выглядят следующим образом:

1) для полноценного воспитания и развития ребенка необходимы оба родителя – и отец, и мать;

2) искусственно оплодотворенная мать впоследствии может выйти замуж, и ребенок станет «лишним»;

3) неестественность материнства.

Е. В. Григорович также цитирует немецкого юриста Ф. Бекле, считающего, что на первом месте должны ставиться интересы будущего ребенка, «отдавая дань должного матерям-одиночкам, старающимся изо всех сил справиться с выпавшей на их долю задачей воспитания, необходимо дистанцироваться от такого социального явления, как безотцовщина, которая может отрицательно сказаться на психологическом состоянии ребенка». Актуальность данного высказывания многими специалистами подчеркивается тем, что на либеральном подходе к регулированию искусственного оплодотворения настаивают, в первую очередь, представительницы движений феминисток, лесбиянок и транссексуалов. Их доводы основываются на изменении всей концепции семьи: Ребенок без мужчины. Самым ярким примером может служить решение голливудской кинозвезды Джоди Фостер (как озаглавил статью «Московский комсомолец» – «Мама – Джоди Фостер, папа – цветной каталог»). «Я всегда мечтала завести ребенка, но никогда не представляла, что это радостное событие будет происходить совместно с мужчиной, с супругом. Я представляла себе семейное счастье только вдвоем с ребенком, без посторонних лиц», – признается Джоди Фостер, воспитывая при этом ребенка с Сидни Бернхард, своей сожительницей. Это обосновывает и ограничительный подход законодателя. Так, законодательство Франции и Дании запрещает применение методов вспомогательных репродуктивных технологий у лесбиянок и гомосексуалов. Аналогичные ограничения имеются в большинстве стран. В 12 странах вспомогательные репродуктивные технологии предлагаются только супружеским парам, в 16 странах к таковым допускаются также пары, живущие в гражданском браке как минимум 2 года. Вокруг разрешения гомосексуальным парам иметь детей с помощью репродуктивных технологий не утихают споры в научной среде. Они подогреваются с помощью искусственных судебных исков, рекламируемых средствами массовой информации. И. С.  Кон выступает за законодательное признание права гомосексуальных пар на создание полной семьи. Обосновывается это тем, что очень много гомосексуалистов имеют и свое родное потомство, появившееся от гетеросексуального опыта общения. «В мужских парах стиль отношения с детьми не отличается от стиля “натуральных” отцов… Не передается детям и отцовская сексуальная ориентация: дети гомосексуальных отцов, как правило, вырастают гетеросексуальными, причем продолжительность общения с отцами (в случае развода) на сексуальность ребенка не влияет». Аналогичен вывод у И. С.  Кона и по отношению к лесбийским парам: «Как показывают многочисленные исследования, ни стиль их материнства, ни его результаты в принципе не отличаются от того, что делается в обычных разнополых или неполных, “материнских” семьях». На XVIII Конгрессе ESHRE (Вена, 1–3 июля 2002 г.) было представлено обследование детей, рожденных в семьях лесбиянок путем ИОСД (искусственное оплодотворение спермой донора). Большинство детей информировали других о составе своей семьи и не сообщают, что их дразнят или запугивают. Не выявлено различий между детьми, выросшими в семьях лесбиянок и в гетеросексуальных семьях, относительно их взаимодействий с родителями и психологического самочувствия. Представленные выводы выбивают у противников отцовства (материнства) в гомосексуальных парах основной аргумент: защита прав ребенка. Выходит, что если ребенок получает в любом случае «стандартный набор» воспитания, значит, его правам нет какой-то дополнительной угрозы, основанной на нетрадиционной сексуальной ориентации его родителей.

Большинство конституций различных государств содержит общие принципы ограничения прав и свобод человека и гражданина, подобные тем, которые изложены, в частности, в ст. 55 Конституции Российской Федерации: «Права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты… прав и законных интересов других лиц». Практически они идентичны международно-правовым принципам ограничения прав человека. Если согласиться с теми доводами, которые высказывает И. С.  Кон, тогда следует согласиться и с тем, что законодательное ограничение не достигает той цели, которая излагается в конституциях. Значит, налицо умаление права и нарушение конституционных принципов. Это позволяет лесбийским парам обжаловать действующие нормативные акты и требовать их проверки на соответствие конституции. Нетрудно предположить, что такие иски в общественном мнении будут выглядеть все более обоснованными. Следует отметить, что российское законодательство не содержит ограничений для женщин-лесбиянок на реализацию их права на искусственное оплодотворение. Однако, как представляется, это отнюдь не достоинство российской правовой системы. Все-таки искусственное оплодотворение – операция, носящая исключительный характер. Это не модная замена половому акту как источнику продолжения жизни. Именно исходя из исключительности искусственного оплодотворения, необходимо законодательное закрепление особой процедуры допуска к данной репродуктивной технологии. Статья 55 Конституции РФ предусматривает также, что права и свободы граждан могут быть ограничены в целях защиты нравственности, здоровья. Присутствие в государстве специализированных медицинских учреждений, реализующих соответствующие услуги, налагает на него дополнительные обязательства по обеспечению здоровья граждан, недопустимости нарушения их прав и свобод, а также уважение норм нравственности, сложившихся в обществе. Эти обязательства предопределяют допустимость ограничений, налагаемых на репродуктивные права гомосексуальных пар. Международное право также выработало общие принципы ограничения прав человека. Всеобщая Декларация прав человека (1948) в ст. 29 предусматривает: «При осуществлении своих прав и свобод каждый человек должен подвергаться только таким ограничениям, какие установлены законом исключительно с целью обеспечения должного признания и уважения прав и свобод других лиц и удовлетворения справедливых требований морали, общественного порядка и общего благосостояния в демократическом обществе». Европейская практика свидетельствует о том, что возможность усыновления ребенка рассматривается как элемент права на уважение семейной жизни (ст. 8 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод). Более того, вопросами деторождения, конкурирующими по отношению друг к другу, как раз и выступают право на жизнь и право на неприкосновенность частной жизни. Если рассматривать научные дискуссии по заявленной тематике, то практически все они безусловно основываются на уяснении содержания этих основных прав. Если же рассматривать практику Европейского Суда по правам человека, то поскольку именно ст. 8 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод содержит общие принципы ограничения, не перечисляя их, как это сделано в ст. 2, именно через принципы ограничения права на уважение частной жизни происходит оценка европейского законодательства, связанного с вопросами деторождения.

Европейская Конвенция о защите прав человека и основных свобод, закрепляя европейский стандарт защиты прав человека, предусматривая односторонние обязательства стран – участниц Конвенции, устанавливает возможность ограничения права на неприкосновенность частной жизни: «Не допускается вмешательство государственных органов в осуществление этого права, за исключением случаев, когда это предусмотрено законом и необходимо в демократическом обществе в интересах государственной безопасности, общественного порядка или экономического благосостояния страны, для поддержания порядка и предотвращения преступлений, в целях предотвращения беспорядков или преступлений, охраны здоровья или защиты нравственности или защиты прав и свобод других лиц» (ст. 8). Исходя из содержания ст. 8 Конвенции, можно сделать ряд основополагающих выводов.

1. Конвенция защищает только отношения между государством в лице публичных органов и гражданином.

2. Ограничение должно быть предусмотрено законом, причем «предусмотрено законом» не означает лишь формальное требование закрепления ограничения в особом виде нормативных актов. Европейский Суд по правам человека в решении по делу Олссон (Olsson) против Швеции рассмотрел данный критерий более широко. Сами заявители поставили вопрос о соответствии шведского закона праву по смыслу ст. 8 Конвенции. Высокий Суд отметил: «Какая-либо норма не может считаться “законом”, если она не сформулирована с достаточной точностью так, чтобы гражданин самостоятельно или, если понадобится, с профессиональной помощью мог предвидеть с долей вероятности, которая может считаться разумной в данных обстоятельствах, последствия, которые может повлечь за собой конкретное действие… Фраза “предусмотрено законом” не просто отсылает к внутреннему праву, но имеет в виду и качество закона, требуя, чтобы последний соответствовал принципу верховенства права. Таким образом, подразумевается, что во внутреннем праве должны существовать определенные меры защиты против произвольного вмешательства публичных властей в осуществление прав, охраняемых inter alia п. 1 статьи 8». Одновременно Суд согласился, что зачастую законодатель не сможет придерживаться предельной четкости при изложении нормативного материала. Применительно к конкретному делу, признав, что многие формулировки закона неопределенны, в решении было отмечено, что это компенсируется наличием судебного контроля на нескольких уровнях. Аналогичные позиции были сохранены Судом. В частности, в решении по делу Крюслен (Kruslin) против Франции (1990) было отмечено: «Формула “предусмотрено законом” в смысле ст. 8 п. 2 требует, во-первых, чтобы рассматриваемые действия властей имели основания во внутреннем законодательстве. Одновременно данное положение имеет в виду и качество конкретного закона. Она требует, чтобы закон был доступен для заинтересованного лица, которое могло бы предвидеть последствия его применения в отношении себя, а также, чтобы закон не противоречил принципу верховенства права». Позиции Суда можно обозначить следующим образом. Ограничения должны быть включены во внутреннее право. Конкретные действия против гражданина могут идти от различных должностных лиц, они должны основываться на законе. При этом Судом учитывается и судебная практика: «В сфере действия писаного права “законом” является действующий правовой акт, как он истолкован компетентными судебными органами в свете новых практических обстоятельств». Не допускается использование неопубликованных или ограниченных в доступе законов. Закон должен быть точным в смысле недопущения произвольного толкования и предусматривать подконтрольность действий публичных органов со стороны судебной власти. Точность закона исходит из того, что гражданин должен для себя представлять границы возможного ограничения и тем самым строить модель своего поведения.

3. Ограничение права на неприкосновенность частной жизни должно быть признано «необходимым в демократическом обществе». Это означает обеспечение надлежащего баланса между интересами личности и общим интересом защиты публичного порядка.

Тем самым оно представляет собой оценочный критерий, насколько присутствует соразмерность между дискреционными полномочиями, представленными государством (наличие насущной общественной потребности в ограничении), и преследуемым правомерным целям. Государство налагает ограничения не в соответствии с произвольным усмотрением законодателя, а в силу ответственности возлагаемого на него за обеспечение публичного порядка.

4. Ограничение права на неприкосновенность частной жизни» должно иметь «правомерную цель» (п. 2 ст. 8 Конвенции). И Конституция РФ, и Европейская конвенция закрепляют цели, для достижения которых могут ограничиваться права человека. Это означает, что в других целях права не могут быть ограничены. Выше уже обозначались те «правомерные» цели, которые допускаются международным сообществом и общепризнанны в европейских конституциях. Следует отметить, что они носят публичный характер, т. е. направлены на достижение общего блага для всех граждан, а не подчиняют права и свободы чьему-либо частному интересу. Одновременно закрепление возможности ограничения в указанных целях означает отказ от односторонне индивидуалистического понимания свободы. Пользование правами не только предполагает свободное распоряжение ими, но и налагает социальную ответственность на субъекта права.

В вопросах оценки следует исходить из системного понимания ограничения: его юридического закрепления и реального практического содержания. В частности, и Европейский Суд по правам человека оценивает не только значение нормы, ее техническое оформление, но и реальную практику ее применения. Примером может служить Решение по делу Даджен против Соединенного Королевства, кстати, как раз касающееся отношения государства к гомосексуальным парам. Фактической основой дела стало законодательство Северной Ирландии об уголовной ответственности за гомосексуальные отношения. Суд, выяснив обстоятельства дела, в частности, сделал следующее заключение: «Комиссия и Правительство придерживаются мнения, что в той же мере, в какой законодательство стремится защитить молодых людей от нежелательного и вредного влияния или давления, оно способствует “защите прав и свобод других лиц”. Суд признает, что одной из целей законодательства является ограждение незащищенных членов общества, таких, как молодые люди, от последствий гомосексуализма. Тем не менее в данном контексте жесткое разграничение между “защитой прав и свобод других лиц” и “защитой нравственности” представляется искусственным. Защита нравственности может предполагать сохранение морального духа и нравственных ценностей общества в целом, но может также, как отметило Правительство, охранять интересы морали и общественного благополучия отдельной части общества, например школьников. Таким образом, “защита прав и свобод других лиц” в значении защиты нравственных интересов и общественного благополучия отдельных лиц или групп населения, которые нуждаются в особой защите по причине своей незрелости, умственной неполноценности или зависимого состояния, сводится к одному-единственному аспекту – “защите нравственности”. Поэтому Суд на основе именно такого подхода будет учитывать обе указанные цели». Однако защитив добровольные гомосексуальные пары, Европейское сообщество признает, что вопрос об усыновлении ребенка такой парой выходит за рамки сугубо личного интереса половых партнеров. В пункте D преамбулы Резолюции 372/88 ЕЭС уточняется, что «к главным критериям регламентации искусственного оплодотворения in vivo и in vitro относятся не только право матери на самостоятельное решение, но и необходимость соблюдения прав и интересов ребенка, вытекающих из права на жизнь и физическую, психическую и экзистенциальную неприкосновенность; права на семью, на родительское внимание, на развитие в семейной атмосфере; права на собственную генетическую неповторимость».

Аргумент о неестественности материнства часто служит доводом в борьбе вообще с любыми действиями, направленными на оказание помощи людям в лечении бесплодия. Представители некоторых религиозных учений настаивают на том, что человек тем самым вмешивается в «божественную кухню», то, что не должно находиться в сфере человеческого регулирования, а должно подчиняться только законам природы. Тем более что количество здоровых женщин, обращающихся за оплодотворением спермой донора, становится все больше. Одновременно говорится об искусственном влиянии на демографические процессы. Серьезные опасения вызывает то, что при искусственном оплодотворении возможна «выбраковка» генетического материала. В этом случае новую жизнь может получить социальная евгеника. «Искусственное оплодотворение с помощью половых клеток, подвергшихся перед этим генным манипуляциям, либо искусственное оплодотворение клонированной клетки подвели биологическую науку к той черте, за которой ее возможности создать угрозу для человека сравнимы только с потенциалом ядерной физики. Причем потенциальная биологическая опасность гораздо больше, так как генные манипуляции способны привести к дезинтеграции личности человека при сохранении его физического бытия. Кроме того, их можно совершать незаметно, в отличие от ядерных взрывов», – указывают Я. Дргонец, П. Холлендер.

Как было указано выше, российское законодательство не запрещает одинокой женщине воспользоваться правом на искусственное оплодотворение. Одновременно замужняя женщина не может воспользоваться данным правом без письменного согласия на то супруга, которое является обязательным условием при проведении операции. В соответствии с Приказом Минздрава РФ от 28 декабря 1993 г. № 301 супруги должны подписать заявление-обязательство. В нем указываются данные свидетельства о браке. В настоящее время и Семейный кодекс РФ однозначно урегулировал данный вопрос об обязательности согласия супруга (ст. 51). Прежде в Кодексе о браке и семье РСФСР аналогичные нормы отсутствовали, хотя некоторые авторы и считали, что общие нормы семейного законодательства предусматривают согласие супруга. Так, М. Н. Малеина ссылалась на ст. 19 КоБС РСФСР, которая закрепляла: «Вопросы воспитания детей и другие вопросы жизни семьи решаются супругами совместно».

Искусственное оплодотворение женщины и имплантация эмбриона могут быть осуществлены только в учреждениях, получивших лицензию на указанный вид деятельности. Цитированный Приказ № 301 дополняет, что непосредственно проведение операции разрешается специалистам, имеющим сертификат на указанный вид деятельности. Основы об охране здоровья граждан не содержат запрета на соискание такой лицензии для негосударственных учреждений.

Сведения о проведенных искусственном оплодотворении и имплантации эмбриона, а также о личности донора составляют врачебную тайну. В заявлениях-обязательствах как супруги (одинокая женщина) подписываются под тем, что не будут устанавливать личность донора и обязуются сохранить тайну зачатия ребенка, так и донор не будет принимать мер по установлению личности реципиентки, а также ребенка, родившегося в результате оплодотворения. Нелогичным выглядит обязательство по сохранению тайны зачатия самими родителями. М. Н. Малеина правильно указывает, что даже в отношении усыновления семейное законодательство оперирует категорией субъективного права, а не обязанностью по отношению к усыновителям, тем более что текст законов не содержит такой обязанности.

Заявление-обязательство супругов хранится постоянно в отдельной папке в течение 10 лет в учреждении, где производилась искусственная инсеминация. По требованию супругов (женщины) заверенная копия заявления выдается им на руки. Как представляется, хранение, ограниченное 10-летним сроком, служит дополнительной гарантией анонимности донора. Однако по истечении указанного времени доказать, что донор добровольно отказался от каких-либо прав на свой биологический материал, будет уже сложно, если обязательство будет уничтожено. Экспертизу же родства донора и рожденного ребенка в современных условиях сделать достаточно несложно.

Российские Основы об охране здоровья граждан предусматривают, что женщина имеет право на информацию о процедуре искусственного оплодотворения и имплантации эмбриона, о медицинских и правовых аспектах ее последствий, о данных медико-генетического обследования, внешних данных и национальности донора, предоставляемую врачом, осуществляющим медицинское вмешательство. Данное право вытекает в том числе из общего положения, закрепляемого ст. 31 указанных Основ: «Каждый гражданин имеет право в доступной для него форме получить имеющуюся информацию о состоянии своего здоровья, включая сведения о результатах обследования, наличии заболевания, его диагнозе и прогнозе, методах лечения, связанном с ними риске, возможных вариантах медицинского вмешательства, их последствиях и результатах проведенного лечения». Обращает на себя внимание, что выбор донора идет не по фотографии, не по цветному каталогу, хотя каталог доноров формируется. В нем указываются лишь порядковый номер, а также фенотипические признаки: рост, вес, волосы, их цвет, разрез и цвет глаз, нос, лицо, лоб, группа крови. Реципиент также может познакомиться с национальностью, образованием, знаком Зодиака.

Российское законодательство разрешает также проблему юридических отношений ребенка и его родителей. Статья 47 Семейного кодекса РФ указывает на общее правило: «Права и обязанности родителей и детей основываются на происхождении детей, удостоверенном в установленном законом порядке». Когда искусственное оплодотворение происходит в рамках супружеской пары, юридический конфликт не возникает. И мать, и отец – биологические родители по происхождению. Как быть, когда в отношениях присутствует донор? Интересен в этом случае подход Семейного кодекса РФ. Общий принцип не подвергается сомнению. Статья 51, реагируя на сложившуюся ситуацию, говорит только о записи родителей ребенка в книге записей рождений. Тем самым подтверждается, что родители как таковые только записываются. Само правило звучит следующим образом: «Лица, состоящие в браке и давшие свое согласие в письменной форме на применение метода искусственного оплодотворения или на имплантацию эмбриона, в случае рождения у них ребенка в результате применения этих методов записываются его родителями в книге записей рождений». Статья 52 Семейного кодекса дополняет: «Супруг, давший в порядке, установленном законом, согласие в письменной форме на применение метода искусственного оплодотворения или на имплантацию эмбриона, не вправе при оспаривании отцовства ссылаться на эти обстоятельства». Однако Семейный кодекс абсолютно умалчивает, а вправе ли донор оспорить отцовство, предъявив свои права на рожденного ребенка. Не предусматривается и такая ситуация, когда присутствует донор яйцеклетки, но в последующем происходит пересадка зародыша будущей матери. Ни в заявлении-обязательстве донора спермы, ни в договоре по донорству ооцитов, который заключается между медицинским учреждением и донором ооцитов, не говорится о том, что доноры не будут в последующем предъявлять юридических претензий, связанных с биологическим родством будущего ребенка. Следует признать, что Семейный кодекс РФ слишком кратко остановился на проблеме искусственного оплодотворения. Достаточно сложно будет разрешать судебное дело, в котором донор будет настаивать на признании его родительских прав по отношению к ребенку, основываясь на биологическом происхождении. Интересным выглядит предложение, по которому отношения между ребенком и родителями должны определяться в порядке усыновления. Наверно, совершенно неприемлемым будет предложение о признании материнства и отцовства как за супругами, решившимися на искусственное оплодотворение, так и за донорами. Такое «двоемамие» («двоепапие») внесет полную неразбериху, которая отразится на психологическом состоянии ребенка. Трудно не согласиться с авторами монографии «Современная медицина и право»: «По нашему мнению, при решении вопроса о материнстве важнее всего цель, преследуемая искусственным оплодотворением. Цель искусственного оплодотворения состоит в лечении бездетности, в избавлении от психических переживаний и расстройств, возникающих на почве того, что женщина не способна иметь ребенка. Поэтому матерью надо признать ту женщину, на лечение которой было направлено искусственное оплодотворение». Исходя из этого, в российское семейное законодательство необходимо внести изменения, которые определили бы статус доноров спермы и ооцитов.

Возвращаясь к сказанному, нельзя не привести несколько слов о природе самого договора, который рекомендуется заключать медицинскому учреждению с донором ооцитов. Гражданский кодекс изымает человеческие органы или ткани из гражданского оборота; они не могут быть предметом купли-продажи, обмена и т. д. Однако речь в договоре идет о «компенсации». Еще больше споров возникает при чтении обязательства донора понести материальную ответственность в случае нарушений условий договора, повлекших за собой срыв программы. Такой пункт может стать просто средством шантажа, когда донор, почувствовав ухудшение здоровья, пожелает отказаться от продолжения операции. По-видимому, здесь следует исходить и из положений ст. 33 Основ об охране здоровья граждан: «Гражданин или его законный представитель имеет право отказаться от медицинского вмешательства или потребовать его прекращения, за исключением случаев, предусмотренных статьей 34 настоящих Основ». Указанная ст. 34 такое основание, связанное с донорством ооцитов, не предусматривает как невозможность отказа от медицинского вмешательства. В данном случае речь идет о предоставлении гражданину субъективного права – права на отказ от медицинского вмешательства, – и оно, поскольку носит публичный характер, не может быть оговорено требованием о материальной ответственности.

Анализируя российское законодательство, нельзя не прийти к выводу, что учреждения здравоохранения слишком расширительно толкуют нормы Основ об охране здоровья граждан относительно возможности искусственного оплодотворения. В частности, можно сказать, что операции, связанные с донорством ооцитов и зародыша, не разрешены действующим законодательством, хотя прямо и не запрещены. Такое донорство ничем иным, как подзаконными актами Министерства здравоохранения РФ, больше не регулируется. Основы законодательства РФ об охране здоровья граждан говорят только о праве женщины-реципиентки. Гарантии донора, его права как таковые в тексте отсутствуют. Лишь с долей некоей условности можно применить правила Закона РФ «О трансплантации органов и (или) тканей человека». Статья 1 определяет условия и порядок трансплантации органов и (или) тканей: «Трансплантация органов и (или) тканей от живого донора или трупа может быть применена только в случае, если другие медицинские средства не могут гарантировать сохранения жизни больного (реципиента) либо восстановления его здоровья». Бесплодие и стерильность не могут быть причиной смерти человека. О восстановлении здоровья можно говорить только в том случае, если согласиться с тем, что есть такое понятие, как репродуктивное здоровье. Но и при этом ст. 2 указывает, что объектами трансплантации могут быть сердце, легкое, почка, печень, костный мозг и другие органы и (или) ткани, перечень которых определяется Министерством здравоохранения Российской Федерации совместно с Российской академией медицинских наук. В этом перечне ооциты отсутствуют, как и эмбрионы. Может быть, из-за такого правового вакуума, заполняемого нормативными актами совершенно не того уровня, как это требуется в демократическом обществе, и возникают в прессе негативные публикации, пугающие общественность монстрами-врачами. Отсюда и недоверие общества к тем программам, которые осуществляются по сохранению репродуктивного здоровья. Такое состояние дел в принципе государство полностью устраивает. Развитие репродуктивных технологий сулит огромные дивиденды, а самое главное, как говорилось выше, – возможность механически контролировать демографические процессы. Искушение слишком большое, чтобы запретить данную деятельность. Если же попытаться внести изменения в Основы законодательства РФ об охране здоровья граждан, то это может натолкнуться на обсуждение с широким привлечением различных слоев общества с непредсказуемыми последствиями (в том числе с возможным запретом на экспериментирование в репродуктивной сфере). Регулирование же на уровне приказов Минздрава оставляет широкое поле для осуществления дискреционных полномочий без какого-либо внешнего контроля. По-видимому, некий вакуум должен быть ликвидирован путем внесения изменений в Основы об охране здоровья граждан.

Региональное законодательство в области здравоохранения умалчивает об искусственном оплодотворении. Только в Законе Республики Татарстан «Об охране здоровья граждан» присутствует ст. 34 – «Искусственное оплодотворение и имплантация эмбриона», – которая повторяет текст нормы федерального акта. В Законе Чувашской Республики «Об охране здоровья граждан в Чувашской Республике» «подправлена» формулировка относительно субъекта оплодотворения – «каждая совершеннолетняя женщина». Введена и самостоятельная ст. 35, содержащая общие принципы ответственности медицинского персонала за разглашение сведений о произведенном искусственном оплодотворении и имплантации эмбриона. Указывается, как и в Основах об охране здоровья граждан, что незаконное проведение искусственного оплодотворения и имплантации эмбриона влечет за собой уголовную ответственность, установленную законодательством Российской Федерации. Однако данная норма носит декларативный характер, какой-либо специальной ответственности в Уголовном кодексе РФ нет, в отличие, например, от Уголовного кодекса Франции, в котором есть специальный отдел III Книги Пятой – «О защите человеческого эмбриона». Статьи, устанавливающие ответственность, можно условно разделить на несколько групп.

Первая группа составов направлена на недопущение вовлечения эмбрионов в коммерческий оборот. Так, приобретение человеческих эмбрионов на условиях оплаты в какой бы то ни было форме наказывается семью годами тюремного заключения и штрафом в размере 700 тыс. франков. Наказуемы также посредничество в торговле эмбрионами, осуществление зачатия in vitro человеческих эмбрионов в промышленных или коммерческих целях (ст. 511-17), в исследовательских или экспериментаторских целях (ст. 511-18).

Вторая группа защищает отношения, связанные с соблюдением законодательно установленной процедуры искусственного оплодотворения. В этой группе наказуемыми будут изучение эмбриона или экспериментирование над ним в нарушение Кодекса законов о здравоохранении (ст. 511-19), осуществление действий по медицинской помощи без получения соответствующего разрешения (ст. 511-22), осуществление пересадки эмбриона без выяснения результатов тестов, требуемых для выявления инфекционных заболеваний (ст. 511-25) и т. д.

Третья группа защищает права участников донорской программы. В этом случае уголовная ответственность будет наступать за сбор или изъятие гамет живого человека без его письменного согласия (ст. 511-6), разглашение охраняемой законом информации (о донорах и реципиентах гамет – ст. 511-10; о донорах и реципиентах эмбриона – ст. 511-23).

Основы законодательства РФ об охране здоровья граждан умалчивают и о гражданско-правовой ответственности медицинского учреждения за причинение вреда. Выше уже говорилось о применимости правил о защите прав потребителя к оказанию медицинской услуги (ст. 779 ГК РФ, п. 15 Правил предоставления платных медицинских услуг населению медицинскими учреждениями). Соответственно, будет ли отвечать медицинское учреждение за рождение неполноценного ребенка, когда очевидно причинение вреда его жизни и здоровью? В заявлении-обязательстве супруги (одинокая женщина) указывают: «Мы обязуемся не предъявлять претензии к врачу, проводившему искусственную инсеминацию, и руководителю данного лечебного учреждения в случае отсутствия эффекта от применения метода искусственной инсеминации, рождения ребенка с аномалиями развития или с ярко выраженными фенотипическими признаками, отличающимися от нашей национальности». Статья 1064 ГК РФ устанавливает, что в возмещении вреда может быть отказано, если вред причинен по просьбе или с согласия потерпевшего, а действия причинителя вреда не нарушают нравственные принципы общества. Однако ст. 1095 закрепляет: «Вред, причиненный жизни, здоровью или имуществу гражданина либо имуществу юридического лица вследствие конструктивных, рецептурных или иных недостатков товара, работы или услуги, а также вследствие недостоверной или недостаточной информации о товаре (работе, услуге), подлежит возмещению продавцом или изготовителем товара, лицом, выполнившим работу или оказавшим услугу (исполнителем), независимо от их вины (курсив мой. – Г. Р.) и от того, состоял потерпевший с ними в договорных отношениях или нет». Следует добавить, что ст. 1098 более жестко подходит к этому вопросу, определяя основания освобождения от ответственности за вред, причиненный вследствие недостатков товара, работы или услуги: «Продавец или изготовитель товара, исполнитель работы или услуги освобождается от ответственности в случае, если докажет, что вред возник вследствие непреодолимой силы или нарушения потребителем установленных правил пользования товаром, результатами работы, услуги или их хранения». Немного пофантазируем. Рождается ребенок с аномалиями развития, вред его здоровью налицо. Причиной рождения является зачатие, но оно происходило не благодаря деятельности его родителей, а благодаря манипуляциям медицинского работника. В данном случае механически причинно-следственная связь очевидна. Родители предъявляют иск к медицинскому учреждению. Суд не имеет права отказать в принятии искового заявления. Статья 3 Гражданского процессуального кодекса РФ однозначно закрепляет: «1. Заинтересованное лицо вправе в порядке, установленном законодательством о гражданском судопроизводстве, обратиться в суд за защитой нарушенных либо оспариваемых прав, свобод или законных интересов. 2. Отказ от права на обращение в суд недействителен». Поэтому фраза из заявления – «обязуемся не предъявлять претензии» – юридического значения при принятии заявления судом иметь не будет. Суду придется анализировать нормы ГК РФ, которые не содержат особых правил применительно к такому медицинскому вмешательству. Е. В. Григорович указывает: «При проведении операций по искусственному оплодотворению и имплантации эмбриона пациент должен допускать фактор риска, т. е. иметь в виду, что данный вид услуг не гарантирует стопроцентного достижения результата (рождение ребенка). В этом случае медицинское учреждение ответственности не несет, так как оно добросовестно выполнило все необходимые действия». Это говорит о том, что возможно еще, помимо прочего, неисполнение обязательств. Тем самым необходимо разделить ситуации, при наличии которых возможно причинение иска:

– искусственное оплодотворение не дало результата;

– рождение ребенка с аномалиями;

– рождение ребенка не с теми фенотипическими признаками, которые были оговорены;

– многоплодная беременность;

– причинение вреда здоровью донору (реципиенту).

Ссылки на риск при искусственном оплодотворении не должны оправдывать любые последствия медицинского вмешательства, которое всегда в себе несет определенную долю риска, будь то внутримышечная инъекция или операция на сердце. Законодательство, по-видимому, должно четко разделить вопросы о возмещении вреда при наличии вины медицинского учреждения и при соблюдении медицинским учреждением всех мер профессиональной предусмотрительности.

Обобщая вышеизложенное, можно отметить, что новые достижения в области искусственного оплодотворения порождают серьезные проблемы как этического, так и юридического плана. Так ли трагично бесплодие некоторых пар в условиях опасности перенаселения Земли? Тем более что стерильностью страдает не такое большое количество людей. Здесь нельзя не упомянуть Норбера Рулана: «…порождая потомство, человек приносит благо прежде всего самому себе. Если бы дело обстояло иначе, бесплодие не преодолевалось бы такими сложными способами, и усыновление практиковалось бы гораздо чаще (в традиционных обществах люди также стремятся прежде всего иметь собственных детей, но, если это им не удается, в их распоряжении имеется много разных способов обеспечить себе потомство, коль скоро природа им в этом отказывает)». Некоторые противники самой практики отмечают, что человек становится объектом регулирования. Указывается на противоестественность зачатия. Каноническое католическое право возводит в принцип, что супружеский акт предназначен выражать и осуществлять совершенно особым образом специфические цели брака. Исходя из этого, выделяются его специфические свойства:

– его порождающая функция;

– его исключительность в браке;

– его объединяющая функция между супругами, которым он позволяет «совершить», осуществить во всей полноте их интимное общение.

Разделяя цепочку соитие – зачатие – рождение, человек нарушает Божественные каноны. «Человечество проделало большой скачок, отделив удовольствие секса от его биологической цели, и человек – единственная известная форма жизни, способная по своему желанию устроить секс без воспроизведения потомства и воспроизведение без секса», – указывает Э. Берн. Именно к этому основанию чаще всего относятся как к не имеющему какой-либо серьезности. Оно представляется как отсталый довод религиозных догматиков. По-видимому, нельзя строить дискуссию на том, что одна из сторон примитивна и не хочет соглашаться с новыми достижениями науки. Хотя именно кичливость знаниями присутствует в защите сторонников in vitro. Мол, невежды не хотят понять того, что может дать наука. Хотя сами вряд ли скажут, что на самом деле стоит за этими открытиями. Надо признать, что наука вторгается в такую область познания, которая не адекватна уровню сознания человечества. Все эти достижения пока напоминают строительство Вавилонской башни. Человек пытается сравниться с Богом. Не закончится ли это повторением уже известных историй? Корабль «Титаник» получил свое символическое название в честь известных богоборцев. Его судьба оказалась такой же символичной, как и название. Эйфория от первых успехов отодвигает на второй план то, ради чего проводились опыты по искусственному оплодотворению, – преодоление бесплодия. Ребенок без мужчины – это ставится во главу угла. «Лучше от донора, чем совсем без детей или от парня с улицы. Спокойнее во всех отношениях. Опять же – безболезненно…», – отмечает М. Лисакова, выражая современную идею искусственного оплодотворения. Что будет завтра: ребенок без женщины или человек в технических целях, как набор необходимых органов?

Одновременно близка та цель, которую проповедовал гитлеризм, – выращивание нового совершенного человека. Можно зачать ребенка, который будет обладать лучшими генетическими данными, чем те, которые могли бы дать родители.

Производство селективного аборта показывает, что стремление дать жизнь может создавать побочный эффект. Вправе ли женщина, обратившаяся в Центр репродукции, потребовать произвести аборт при многоплодной беременности? Это еще понятно, когда женщина не сможет выносить всех, тогда аборт делается в целях сохранения беременности. А если нет медицинских показаний для селективного аборта? Что если супруги захотят только мальчика или только девочку?

Еще больше юридических проблем возникает в условиях трансграничности территорий. Лесбийская пара, которая не имеет права зачать ребенка в своей стране, может это сделать в другой. Кстати, Россия – удачное место во всех отношениях: дешевизна, отсутствие ограничений для иностранцев и гомосексуальных пар.

Приведенные доводы показывают, что проблемы репродукции нельзя решать комсомольским способом – ввяжемся, а потом разберемся. Сдержанный подход обусловливает введение ряда ограничений на использование методики искусственного оплодотворения в Российской Федерации. Во-первых, правом на проведение операций должны обладать только государственные клиники, имеющие специальные лицензии. Во-вторых, при Министерстве здравоохранения РФ необходимо создать специальный этический комитет, перед которым отчитываются клиники и который должен подготавливать ежегодный отчет о развитии репродуктивных технологий. Этический комитет можно наделить также правом рассмотрения споров по заявлениям пациентов репродуктивных центров. В-третьих, законодательно должен быть закреплен круг субъектов, которые имеют право на обращение за специальной медицинской помощью: необходимо ввести верхнюю возрастную границу для женщин (по-видимому, 40–45 лет); установить запрет для гомосексуальных пар и иностранцев; определить как основание обращения только медицинские показания. В-четвертых, следует очертить круг составов преступлений в этой сфере в целях устранения декларативности норм Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан.

2.7. Право на суррогатное материнство

Проблема бесплодия женщины при отсутствии такового у мужчины разрешалась в древности двояким способом: либо мужчина получал право развода, либо допускалось заменяющее материнство. Суть его заключалась в том, что мужчина приводил женщину (иногда инициатива исходила и от самой женщины), которая должна была родить для семьи ребенка. Ребенок считался в этом случае родным для супругов. Жена при этом имела «право вето» на кандидатуру биологической матери. Библия так описывает данную ситуацию:

«И увидела Рахиль, что она не рождает детей Иакову, и позавидовала Рахиль сестре своей, и сказала Иакову: дай мне детей; а если не так, я умираю.

2. Иаков разгневался на Рахиль и сказал: разве я Бог, который не дал тебе плода чрева?

3. Она сказала: вот служанка моя Валла; войди к ней: пусть она родит на колени мои, чтобы и я имела детей от нее.

4. И дала она Валлу, служанку свою, в жены ему; и вошел к ней Иаков.

5. Валла зачала, и родила Иакову сына.

6. И сказала Рахиль: судил мне Бог, и услышал голос мой, и дал мне сына. Посему нарекла ему имя: Дан» (Бытие, гл. 30).

Законы Хаммурапи также содержат общее правило заменяющего материнства: «Если человек возьмет замуж бесплодную женщину, эта бесплодная женщина даст своему мужу рабыню и создаст таким образом детей, а этот человек вознамерится взять себе наложницу, то того не должно позволять этому человеку, он не может взять наложницу» (§ 144). Плутарх описывает ситуацию, напоминающую современное суррогатное материнство, произошедшую среди эллинов: «Стратоника, понимая, что ее мужу необходимо иметь законных детей для передачи по наследству его царской власти, и не рожая сама, убедила его произвести детей с другой женщиной и позволить ей, Стратонике, принять их как своих родных. Дейотар, восхищенный ее самоотвержением, предоставил ей свободу действий, и она, выбрав из числа пленных прекрасную девушку по имени Электра, свела ее с Дейотаром, а родившихся от этого союза детей воспитала как своих законных, с любовью и великолепной щедростью». Мужчина мог сам привести наложницу только тогда, когда жена не давала ему иметь детей от наложницы, т. е. не приводила ему рабыню. В этом случае муж выбирал себе наложницу, но она не становилась равной по статусу с женой, а выполняла только детородную функцию. Симбиозом суррогатного материнства и суррогатного отцовства можно признать обычай «призрачного брака», оформления супружеских отношений между живыми и умершими. Так, в племени кукуйю вдова, возраст которой не позволяет ей родить от любовника ребенка, который унаследовал бы имущество покойного мужа, может купить женщину, чтобы она родила такого наследника. Женщина рассматривается как супруга умершего, так как куплена за счет его имущества.

Учитывая современные медицинские достижения, проблема заменяющего материнства перешла совсем на иной уровень и получила несколько иное название – «суррогатное материнство». Тогда супружеская пара заключает договор с женщиной, которой производят искусственное оплодотворение in vitro спермой мужа. Если бесплодны и жена, и муж, в качестве образца берется сперма донора. Имеются случаи, когда супруга при нормальном функционировании яичников не может выносить беременность. Тогда собственные яйцеклетки оплодотворяются спермой мужа и переносятся в матку суррогатной матери. Биологическая мать в этом случае не имеет никаких генетических связей с вынашиваемым ребенком, ее роль – выполнение функций теплицы. При развитии либерального подхода к искусственному оплодотворению суррогатное материнство в большинстве стран либо запрещено, либо ограничено законодательными мерами.

Впервые об успешном суррогатном материнстве было заявлено в 1980 г. Первопроходцем стала 37-летняя Элизабет Кейн из штата Иллинойс. У будущей матери была заблокирована фаллопиева труба, поэтому она не могла иметь детей. С Кейн был заключен договор, по которому ей проводилось искусственное оплодотворение спермой супруга той женщины, после родов выплачивалось денежное вознаграждение. Сама Кейн имела своих троих детей.

Пионерами суррогатного материнства в Великобритании стали Патрик Стептоу и Роберт Эдвардс. Эмбрионы генетических родителей были перенесены сестре бесплодной женщины, и в 1989 г. эксперимент дал первый результат – родился ребенок.

В Российской Федерации программа «Суррогатное материнство» получила точку отсчета в 1995 г. Сама процедура российским законодательством прямо не разрешена, как и не запрещена. Основы законодательства РФ об охране здоровья граждан говорят о праве женщины на искусственное оплодотворение, но суррогатное материнство означает вынашивание плода и рождение ребенка для другой женщины. Семейный кодекс РФ также не оговаривает саму процедуру суррогатного материнства и природу договора между суррогатной матерью и супружеской парой. В нем идет речь только об отношениях родители – дети, т. е. закон признает уже свершившийся факт – рождение ребенка. По-видимому, такое положение вещей должно быть устранено. Учитывая, что всего лишь около 15 государств разрешают проведение операций по заменяющему материнству, российскому законодателю необходимо взвесить все «за и против» подобного решения проблемы бесплодия.

Сама процедура суррогатного материнства выполняется по следующему алгоритму:

1) выбор суррогатной матери;

2) синхронизация менструальных циклов. Процедура экстракорпорального оплодотворения с переносом эмбрионов в матку суррогатной матери;

3) вынашивание и рождение ребенка;

4) определение юридических отношений между супружеской парой и родившимся ребенком.

1. Выбор суррогатной матери . На этом этапе необходимо определить медицинские показания к суррогатному материнству. Традиционно к таковым относятся – отсутствие матки, патологии, которые делают невозможным вынашивание беременности. Это говорит об исключительности суррогатного материнства, совершаемого только в целях преодоления бесплодия. Однако практика показывает, что за помощью к суррогатным матерям обращаются и другие категории лиц: одинокие мужчины, которые хотят иметь только ребенка (ребенок без матери), гомосексуальные пары. «Некоторые мужчины мечтают иметь своего ребенка и воспитывать его, но при этом не хотят жениться. Они сдают свою сперму для искусственного оплодотворения, суррогатная мать вынашивает ребенка, после чего тот воспитывается в семье отца, даже не зная о той, что произвела его на свет». В судебной практике Западной Европы уже появились дела, связанные с тем, что гомосексуальная пара заказывает себе ребенка, заключая соглашение с женщиной. Выше, применительно к процедуре искусственного оплодотворения, говорилось о репродуктивных претензиях лиц с нетрадиционной сексуальной ориентацией. Представляется, что и в данном случае вопрос должен разрешаться с точки зрения запрета допуска гомосексуальных пар к репродуктивным технологиям.

Российское законодательство не предъявляет каких-то специальных требований к кандидатуре суррогатной матери, хотя в некоторых странах, например в Бразилии и Венгрии, такую роль может выполнить только родственница генетических родителей. В нашем государстве медицинские учреждения выработали следующие критерии отбора:

1) возраст от 20 до 35 лет (возраст при участии родственников или знакомых может колебаться в значительных пределах и не является критерием отбора);

2) наличие собственного здорового ребенка.

Однако подобная практика не основана на требованиях действующего законодательства.

Предполагается, что между генетическими родителями и вынашивающей ребенка женщиной должен быть заключен договор. Если в качестве суррогатной матери выступает близкий родственник, то, как правило, речь о вознаграждении не идет – налицо так называемое альтруистическое суррогатное материнство. Денежные выплаты заставляют пересмотреть тезис о бескорыстности помощи в преодолении бесплодия. Выплаты от 2000 до 20 000 долларов превращают материнство в коммерческую сделку. М. Н. Малеина считает, что «было бы правильно разрешить как возмездное, так и безвозмездное предоставление женщиной своего организма для вынашивания чужого ребенка. Полученное вознаграждение можно было бы рассматривать как компенсацию за определенные неудобства, вызванные беременностью, и за риск ухудшения состояния своего здоровья». Однако коммерциализация приводит к тому, что в некоторых странах были возбуждены уголовные дела против наемников женщин для предоставления услуг вынашивающей матери в развитых странах. Все это заставляет вспомнить тезис о сексуальном рабстве. Фактически происходит биологическая эксплуатация женщины как организма, единственно способного вынести и родить ребенка. Учитывая, что спрос возникает в «богатых» странах, а предложение – в «бедных», разговоры о добросердечности суррогатных мам превращаются в рекламу добропорядочности обыкновенного бизнеса на людях. Российские ученые, практикующие суррогатное материнство, соглашаются с тем, что основной побудительный мотив отнюдь не в альтруизме женщин-доноров: «Мотивация суррогатных матерей, не являющихся родственниками и знакомыми, достаточно серьезная и, как правило, определялась социальными проблемами». Учитывая это, государства, разрешая в принципе суррогатное материнство, запрещают его, если оно основано на коммерческом соглашении. В этом случае речь идет только о компенсации затрат, связанных с восстановлением здоровья. Любые денежные суммы, являющиеся предметом договора, не могут быть истребованы в судебном порядке.

В целях недопущения злоупотребления возможно установление предварительного санкционирования соглашения между супругами и женщиной-донором. Так, в Израиле указанное соглашение должно получить одобрение комитета, состоящего из социальных работников, врачей и религиозных деятелей. Следует отметить, что суррогатная мать должна исповедовать такую же религию, что и супружеская пара, а также быть только гражданкой Израиля. В некоторых штатах США аналогичные договоренности требуют судебного санкционирования. Так, в штате Нью-Гэмпшир, кроме того, все стороны должны быть не моложе 21 года и пройти психологическое консультирование до одобрения соглашения, а у суррогатной матери должна быть хотя бы одна перенесенная ранее беременность, завершившаяся успешными родами. Допустимая компенсация ограничена возмещением связанных с беременностью расходов на медицинское обслуживание, фактически недополученной заработной платы, страхования жизни, здоровья и страхования на случай инвалидности во время беременности, разумных расходов на услуги адвоката и судебных издержек, а также оплаты психологического освидетельствования и посещений на дому. Штат Вирджиния также требует предварительного судебного одобрения, а также состояния в браке как для супружеской пары, так и для донора.

Помимо указанных требований обязательными условиями выдвигаются также наличие информированного добровольного согласия супругов и женщины-донора, требования к здоровью суррогатной матери, способность родителей обеспечить благосостояние будущему ребенку.

2. Синхронизация менструальных циклов. Процедура экстракорпорального оплодотворения с переносом эмбрионов в матку суррогатной матери . Этот этап характеризуется серьезным вмешательством в здоровье женщины-донора. Происходит впрыскивание медицинских препаратов, повышается риск многоплодной беременности, внематочной беременности. В первом случае вынужденно производится селективный аборт. Учитывая, что, по российским данным, многоплодная беременность возникает более чем в 60 % случаев, необходимо вспомнить тезис о том, что для зарождения жизни (цель суррогатного материнства) приходится совершать действия, имеющие противоположную направленность. Одновременно необходимо принять во внимание, что не всегда достаточно одной попытки для наступления беременности. Суррогатное материнство используется, в первую очередь, при невозможности женщины выносить ребенка. Муж в этом случае не лишен биологической возможности зачать собственного ребенка. Когда берется донорская яйцеклетка и она искусственно оплодотворяется, это не означает, что процесс зачатия мог бы произойти и вполне естественным путем. Вступление мужчины в интимную связь с донором – вот препятствие, носящие этический характер, а не медицинский, заставляющий пару идти на процедуру искусственного оплодотворения. С другой стороны, при «полном» или «гестационном» суррогатном материнстве женщина не имеет какого-либо генетического родства с вынашиваемым ей ребенком. Тело женщины используется только как инкубатор, способный выносить ребенка и арендованный супружеской бесплодной парой.

3. Вынашивание и рождение ребенка . После успешного завершения процедуры перенесения эмбриона в полость матки, в случае наступления беременности для женщины наступает достаточно длительный срок, в течение которого она выступает матерью, ответственной за жизнь ребенка. Именно вопрос об ответственности за жизнь вынашиваемого ребенка вызывает некоторую дискуссию. Как правило, в обязательстве женщина указывает, что будет выполнять рекомендации, которые будут даны медицинскими работниками. Помимо этого, есть комплекс некоторых правил, которые женщина должна выполнять для рождения в будущем полноценного ребенка: она не может принимать наркотики, употреблять алкогольные напитки. В течение 9 месяцев женщина должна быть подчинена режиму, который наиболее благоприятен для ребенка. Но все дело в том, если она добровольно подчиняется этому режиму, если же она не захочет этого делать – как быть? Возможно ли в этом случае расторжение договора с супружеской парой? По чьей инициативе допустимо расторжение договора в течение срока беременности? Какие основания к этому будут считаться как уважительные?

Если суррогатная мать отказывается продолжать отношения, то ее модель поведения может строиться в двух вариантах: совершение искусственного прерывания беременности и вынашивание беременности. В условиях российской действительности первый вариант возможен только при сроке беременности 12 недель. Действует общее правило, предусмотренное ст. 36 Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан. Только если будут присутствовать социальные или медицинские показания, вопрос об аборте будет рассматриваться при сроках беременности 12 недель и выше. При втором варианте ребенок может быть оставлен женщиной. Тогда она будет записана как родитель со всеми права и обязанностями, вытекающими из семейного законодательства, либо она может отказаться от него после рождения в рамках общей процедуры. Могут ли генетические родители настоять на том, чтобы суррогатная мать доносила беременность, иными словами, принудить ее к совершению всех действий, направленных на выполнение договора? Обладают ли требования генетических родителей правом исковой защиты в судебных инстанциях? Можно ли взыскать убытки с несостоявшейся суррогатной матери? Ответ, по-видимому, должен быть отрицательный. К отношениям, возникающим между суррогатной матерью и медицинским учреждением, применим режим медицинского эксперимента. Это означает, что женщина вправе на любой стадии отказаться от него. Однако данный подход основывается лишь на том, что суррогатное материнство – до конца неизученный метод преодоления бесплодия и лишь формально подпадает под понятие медицинского эксперимента. Статья 43 Основ об охране здоровья граждан определяет процедуру проведения биомедицинского исследования: «Не разрешенные к применению, но находящиеся на рассмотрении в установленном порядке методы диагностики, лечения и лекарственные средства могут использоваться в интересах излечения пациента только после получения его добровольного письменного согласия… Любое биомедицинское исследование с привлечением человека в качестве объекта может проводиться только после получения письменного согласия гражданина. Гражданин не может быть принужден к участию в биомедицинском исследовании». Как видно из текста нормативного акта, биомедицинское исследование (медицинский эксперимент) проводится по отношению к самому пациенту в целях преодоления его заболевания. По отношению к супружеской паре данное правило применимо, чего нельзя сказать о суррогатной матери, так как она-то как раз не нуждается в каком-либо медицинском вмешательстве. Требования, предъявляемые к ее здоровью, основываются на отсутствии значимых заболеваний. Все же положение ст. 43 – «Гражданин имеет право отказаться от участия в исследовании на любой стадии» – должно рассматриваться как обязательное правило для медицинского учреждения.

Супружеская пара также спустя некоторое время может отказаться от услуг вынашивающей матери. При этом она становится менее обремененной стороной, так как на нее не ложится груз ответственности за вынашивание и рождение ребенка. Подобный факт можно наблюдать в российской клинике. Вот что пишут авторы очерка о программе «Суррогатное материнство»: «По настоятельной просьбе генетических родителей, в связи с изменившимися социальными обстоятельствами и с согласия суррогатной матери беременность была прервана в 10/11 недель в одном случае». Можно сказать, что это всего лишь один случай, но надо учитывать, что он был один на 22 обращения – а это уже почти 5 %. Причем супружеские пары, обращавшиеся за помощью, отнюдь были не безбедные. Эти же авторы далее признают: «Несмотря на то, что перед началом проведения процедуры обе стороны дают информированное согласие на проведение процедуры, их решение нельзя рассматривать как окончательное и неизменное». Учитывая, что большинство суррогатных матерей идет на эксперимент со своим здоровьем, исходя из своего материального положения, возникает вопрос, как ей быть с ребенком, который не является к тому же генетически родным. Если срок беременности до 12 недель, женщина может избавиться от нежелательной беременности. Если же генетические родители отказываются от услуг вынашивающей матери на поздних сроках беременности, когда нельзя сделать аборт, ребенок становится никому не нужным. Первым, кто будет ощущать на себе возникающие юридические претензии, является медицинское учреждение. Несмотря на то, что оно выступает лишь в роли посредника, оказывающего специфические услуги, последствия, которые возникают у вынашивающей матери, являются следствием именно медицинского вмешательства. Генетические родители никаких действий по отношению к суррогатной матери не осуществляют. Практика показывает, что генетические родители и суррогатная мать могут и не знать друг друга. В Российской Федерации супруги в заявлении делают подпись о том, что они предупреждены, что медицинское учреждение не решает юридические вопросы, связанные с усыновлением, и не участвует в обсуждении условий соглашения между бесплодной парой и суррогатной матерью. Однако позиция – мы лишь делаем то, о чем нас попросили, и не несем за это ответственности – не соответствует положениям гражданского законодательства о возмещении вреда. В любом случае может быть предъявлено требование о возмещении вреда, причиненного жизни и здоровью. Тем более, что в результате беременности у суррогатной матери «поднимается» пласт заболеваний, влекущих за собой неблагоприятный исход. Статья 1064 Гражданского кодекса РФ устанавливает общий принцип: «Вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред». Новым для российской практики будет вопрос, следует ли рассматривать ребенка, рожденного по программе заменяющего материнства, как вред в гражданско-правовом смысле.

Приведенные обстоятельства заставляют задуматься, не высока ли цена решения проблем супружеской пары, когда заложником возможного конфликта станет ни в чем не повинный ребенок? Он станет мало того никому не нужным, но и изгоем, с матерью, которая его родила, родителями, которые от него отказались, и пробиркой, как местом зачатия. Не слишком ли серьезное клеймо будет поставлено на неокрепшую душу? Ребенок – это не животное, выведенное селекционным путем и не жертва биологического эксперимента, это – человек, чьи права также подлежат защите со стороны государства, если это не хотят делать его родители.

4. Определение юридических отношений между супружеской парой и родившимся ребенком . Суррогатное материнство поколебало общепризнанный принцип: мать ребенка – это та, которая его родила. В данном случае рождение происходит для других будущих родителей, которые таковыми по генетическим показателям и являются. Ребенок на заказ. Соответственно создается почва для споров, а кто именно будет выступать юридической матерью, та, которая родила, или та, чья яйцеклетка была оплодотворена. В юридической литературе сложились три точки зрения. Первая не подвергает сомнению общее правило: мать – всегда та, которая родила. Вторая исходит из того, что ребенку передаются генетические особенности того организма, из чьего «материала» он сделан. М. Н. Малеина отмечает: «Общей и главной чертой размножения человека является объединение в диплоидной клетке генетического материала двух различных зародышевых клеток. Таким образом, биологическое родство определяется генетическим материалом, а не вынашиванием зародыша в теле женщины». Соответственно, мать – это женщина, давшая яйцеклетку. Третья точка зрения предлагает компромисс: биологическая и генетическая мать имеют юридические права на признание материнства, Т. е. за ребенком признается наличие двух матерей. Следует отметить и аналогичный «разброс» моделей правового регулирования сложившейся ситуацией. Однако большинство стран склоняется к тому, что женщина, выносившая и родившая ребенка, имеет некоторые права на него. Началом послужил судебный процесс в 1987 г. в Соединенных Штатах Америки, в котором рассматривалась законность контракта между генетическими родителями и суррогатной матерью. Мэри Бэт Уайтхед заключила контракт на вынашивание ребенка для Уильяма и Элизабет Стернов. Однако, родив девочку, вместе с ней и со своим мужем уехала во Флориду. Суд лишил Уайтхед материнских прав, признал опекунство Стернов, но за заменяющей матерью признал статус матери-визитера. После этого законодательство некоторых штатов определило так называемый период ожидания, в течение которого заменяющая мать принимает решение оставлять ребенка себе или нет (например, в штате Нью-Гэмпшир – 72 часа после рождения ребенка, в штате Вирджиния – 25 дней). Законодательство Англии основывается на том, что генетические родители приобретают права в порядке усыновления, когда вынашивающая мать отказалась от него. Для Великобритании был характерен другой судебный скандал. В 1984 г. несколько англичанок были завербовано для оказания услуг вынашивающей матери для супружеских пар из США. После благополучного исхода в средствах массовой информации появилась статья, в которой говорилось, что посредническое агентство получило от супругов 40 000 фунтов стерлингов, передав матери лишь 6 500. Иск предъявил местный орган социального обеспечения. Ребенок был задержан и взят под опеку Высоким судом. Судья Высокого суда Лэйти провел собеседование со всеми участниками соглашения. После выяснения, что у биологической матери нет никаких чувств к рожденному ею ребенку, было вынесено решение о признании родительских прав за генетическими родителями. Это повлекло возмущение со стороны общественности, справедливо отметившей элемент эксплуатации. Впоследствии законодательство и судебная практика поставили установление родственных отношений в зависимость от волеизъявления биологической матери.

У этой проблемы есть и другая сторона – могут ли генетические родители отказаться от рожденного ребенка? В январе 1983 г. на суд публики была вынесена неприглядная история. 26-летняя Джуди Стайвер из Мичигана по контракту с 46-летним Александром Малаховым из Нью-Йорка родила физически неполноценного младенца. Малахов отказался от ребенка, ссылаясь на то, что он не является генетическим отцом (что и было подтверждено медицинскими тестами). В случае отказа генетических родителей от ребенка возникает несколько вопросов: кто будет записан в качестве родителей, если и биологическая мать отказывается от ребенка, кто будет нести бремя обязанностей по отношению к ребенку? Английское законодательство исходит из того, что юридические и финансовые обязательства возлагаются на заменяющую мать.

Российское законодательство впервые попыталось урегулировать взаимоотношения заменяющей матери и генетических родителей в 1995 г. с принятием Семейного кодекса РФ. Тем самым семейное законодательство отреагировало на уже сложившиеся обстоятельства – на уже возникшее явление. Как было отмечено ранее, прямого разрешения суррогатного материнства, как и запрета, в российском законодательстве нет. В этом аспекте совершенно неправильным является утверждение, что возможное введение запрета на предоставление услуг вынашивающей матери специальным законом будет противоречить нормам Семейного кодекса РФ. Статья 51 Семейного кодекса РФ устанавливает порядок записи родителей ребенка в книге записей рождений. Как и в случае с искусственным оплодотворением женщины донорским материалом, общий принцип признания материнства и отцовства не подвергается сомнению. В этой статье речь идет именно о записи родителей, т. е. о закреплении юридических отношений между родителями и ребенком. Биология остается «за кадром». Пункт 4 определяет: «Лица, состоящие в браке между собой и давшие свое согласие в письменной форме на имплантацию эмбриона другой женщине в целях его вынашивания, могут быть записаны родителями ребенка только с согласия женщины, родившей ребенка (суррогатной матери)». Тем самым приоритет устанавливается за биологической матерью. Как указывают авторы Комментария к Семейному кодексу РФ, «Семейный кодекс исходит из общего принципа, что матерью ребенка является именно та женщина, которая его родила. Поэтому в целях охраны материнства и детства СК ставит возможность записи супружеской пары, давшей свое согласие на имплантацию эмбриона другой женщине, в качестве родителей ребенка в зависимость от согласия женщины, родившей ребенка (суррогатной матери)». Справедливо отмечается, что законодательство не устанавливает срока, в течение которого биологическая мать должна отказаться. Е. В. Григорович считает, что данный период должен быть соотносим со временем, в течение которого должна быть произведена запись в органах ЗАГС: «Если исходить из того, что ребенок должен быть зарегистрирован не позднее одного месяца со дня рождения и, учитывая, что материнские чувства могут появиться именно после рождения ребенка, то, вероятно, это и есть тот период времени, в течение которого вынашивающая мать должна принять решение».

Действительно, Федеральный закон «Об актах гражданского состояния» устанавливает месячный срок для регистрации рождения ребенка. Однако ст. 1 данного Закона, определяя предмет регулирования, говорит сугубо о порядке самой регистрации. Семейные отношения, вытекающие из факта рождения, не являются предметом регулирования данного Закона. Тем более трудно говорить о месячном сроке как о сроке решения для вынашивающей матери, если она умышленно начнет затягивать срок регистрации. Если вынашивающая мать подаст заявление о регистрации спустя два или три месяца, именно она будет записана в качестве матери. Истечение месячного срока не будет являться основанием для отказа ей в записи.

Статья 16 (п. 5) Федерального закона «Об актах гражданского состояния» устанавливает: «При государственной регистрации рождения ребенка по заявлению супругов, давших согласие на имплантацию эмбриона другой женщине в целях его вынашивания, одновременно с документом, подтверждающим факт рождения ребенка, должен быть представлен документ, выданный медицинской организацией и подтверждающий факт получения согласия женщины, родившей ребенка (суррогатной матери), на запись указанных супругов родителями ребенка».

Авторы упомянутого Комментария к Семейному кодексу РФ (к ст. 51) заключают: «В том случае, если женщина, родившая ребенка (суррогатная мать), отказывается дать свое согласие на запись других лиц в качестве родителей ребенка и хочет оставить ребенка у себя, она на основании справки медицинского учреждения, в котором произошли роды, сама регистрирует в органах загса рождение ребенка и записывается в книге записей рождений как мать этого ребенка. Если суррогатная мать состоит в браке, запись об отце производится в общем порядке на основании п. 1 комментируемой статьи. Если суррогатная мать не замужем, запись об отце ребенка производится также на общих основаниях (п. 3 комментируемой статьи); она в равной степени должна быть признана имеющей право подать совместное заявление о регистрации ребенка с мужчиной, желающим быть записанным отцом данного ребенка». Обращает внимание, что муж заменяющей матери автоматически записывается отцом рожденного ребенка. При этом, когда женщина дает согласие на процедуру, по российскому законодательству, не требуется согласие на это от ее супруга. Тем самым мужчина становится отцом совершенно ему чужого ребенка. О. А. Хазова указывает: «Нарушение прав мужчины в данном случае налицо, и его право оспорить впоследствии в судебном порядке свое отцовство, как представляется, не является надлежащим механизмом защиты его интересов». Единственной адекватной мерой, по ее мнению, будет дача добровольного информированного согласия на процедуру по отношению к его жене.

Обращает на себя внимание, что российское законодательство не регулирует ситуацию, когда ребенок становится невостребованным ни биологической матерью, ни генетическими родителями. При этом в первую очередь возникает вопрос, кто будет являться родителями ребенка? Семейный кодекс не содержит обязательства генетических родителей «записать ребенка на себя». В ст. 51 говорится, что они могут быть записаны с согласия биологической матери. Биологической матери ребенок оказывается не нужным. Генетические родители также уклоняются от принятия на себя семейных обязанностей. Статья 48 Семейного кодекса РФ содержит общее правило: «Происхождение ребенка от матери (материнство) устанавливается на основании документов, подтверждающих рождение ребенка матерью в медицинском учреждении, а в случае рождения ребенка вне медицинского учреждения на основании медицинских документов, свидетельских показаний или на основании иных доказательств». Соответственно медицинское учреждение, принявшее роды, выдаст документ о том, что именно биологическая мать родила младенца. Но мать в этом случае может оспорить материнство, основываясь на том, что ребенок не является ее по генетическим показаниям. Медицинский тест это подтвердит. Ссылки на абз. 1 п. 4 ст. 51 Семейного кодекса не корректны, поскольку он говорит только о лицах, состоящих в браке, давших свое согласие на искусственное оплодотворение. В этом абзаце рассматривается такая ситуация, когда супружеская пара решает свою личную проблему бесплодия. При суррогатном материнстве биологическая мать решает с помощью своего организма проблему бесплодия иных лиц. Настораживает то, что ребенок при таком умолчании законодательства будет не просто невостребованным, а лишним. Права ребенка, закрепленные в Семейном кодексе РФ, Конвенции о правах ребенка, будут для него пустым звуком, так как с самого рождения его основное право – жить и воспитываться в семье – будет перечеркнуто в силу особенностей медицинских манипуляций. По-видимому, упоминание о том, что за рубежом аналогичные проблемы также еще пока до конца не урегулированы, не может служить оправданием нарушения прав рожденного ребенка.

Приведенные выше доводы оправдывают предложение, высказанное в проекте Федерального закона «О правовых основах биоэтики и гарантиях ее обеспечения» (ст. 9): «Во избежание кризиса идентичности рожденного человека и ломки традиционных родственных отношений не допускается предоставление услуг вынашивающей матери (матери, вынашивающей чужого ребенка)». Следует не согласиться с мнением О. А. Хазовой, считающей, что введение запрета «женщине выступать в роли суррогатной матери, если ее решение не связано с эксплуатацией и принуждением, может явиться вторжением в ее репродуктивную свободу и серьезным ограничением права женщины самостоятельно принимать решения, связанные с осуществлением ее репродуктивных прав». По-видимому, необходимо более взвешенно подойти к решению данного вопроса, отказавшись от громкого утверждения о вторжении в репродуктивную свободу. Все-таки репродуктивную свободу следует воспринимать как реализацию возможности дать жизнь своему собственному потомству. В этом случае женщина используется для удовлетворения репродуктивных запросов совершенно чуждых ей людей, даже если она с ними и находится в близкородственных отношениях. В любом опыте реализации суррогатного материнства материальный стимул выступает как основной, разве только когда речь идет об отношениях между близкими родственниками (мать – дочь, сестра – сестра). Основные международные документы специально обращают внимание на недопустимость постановки новых репродуктивных технологий на коммерческие рельсы. Ведь тогда и здесь следует говорить о том, почему бы женщине не разрешить право использовать свой организм за определенную сумму. Есть спрос – должно быть и предложение. Почему легализация суррогатного материнства в условиях купли-продажи, когда никто никого не принуждает, рассматривается как правильное ограничение репродуктивных прав? В отсутствие же коммерческого соглашения суррогатное материнство сразу вдруг выступает как способ реализации свободы репродуктивного выбора. Необходимо признать, что в том и другом случае суррогатная мать, а точнее ее организм, выступает как способ реализации репродуктивных прав совершенно иных субъектов. Следует четко определить, кто обладает правом, и кто его реализует. В ответах на оба вопроса фигурирует только один субъект – супружеская пара, являющаяся генетическими родителями. Специальные законодательные положения о возможности заменяющей матери оставить ребенка у себя пытаются создать некий барьер на пути коммерциализации данной операции, иначе зачем тогда вводить такое правило, которое никак не стыкуется с логикой сути программы суррогатного материнства. Поэтому Специальный экспертный комитет Совета Европы по биоэтике и искусственным методам деторождения в 1989 г. выработал общие принципы.

1. Ни один медработник или медицинское учреждение не должны использовать искусственные методы деторождения для зачатия ребенка с целью вынашивания суррогатной матерью.

2. Ни один контракт или соглашение между суррогатной матерью и тем лицом или парой, для которых она вынашивает ребенка, не должны иметь законной силы.

3. Всякая посредническая деятельность в пользу лиц, заинтересованных в суррогатном материнстве, а также всякая связанная с этим рекламная деятельность должны быть запрещены.

И только п. 4 вводит исключение.

4. Однако государства могут в исключительных случаях, оговоренных в национальном законодательстве, с учетом п. 2 данного принципа разрешить медицинскому работнику или учреждению произвести искусственное оплодотворение суррогатной матери при условии, что:

a) суррогатная мать не получает материальной выгоды от данной операции;

b) суррогатная мать имеет право после родов оставить ребенка себе.

Пункт 4 указывает на исключительность операции суррогатного материнства, которое должно быть прямо разрешено действующим законодательством. Закон должен содержать перечень оснований для проведения операции. Никакие соглашения, как бы они ни назывались между заменяющей матерью и генетическим родителями, не порождают юридических последствий и не создают права исковой защиты. Следует отметить, что норма Семейного кодекса РФ, включенная в отрыве от закрепления общего принципа допуска практики суррогатного материнства, не отвечает критериям, принятым Советом Европы. Все это предполагает, как представляется, только один вывод: в настоящее время необходимо ввести запрет на использование этой новой репродуктивной технологии. Разовые опыты, которые осуществляются на территории Российской Федерации, не могут служить основанием для безусловного разрешения практики заменяющего материнства.

3.1. Генетика человека и его права

Приведенные примеры, анализ современного законодательства в области регулирования репродуктивных технологий, этические дискуссии показали, что логическим продолжением, а точнее, некоей тенью за всем этим стоит желание улучшить человеческую породу. Стремление создать совершенного человека получило новый толчок благодаря достижениям в области генетики и медицины. Однако проблема продолжения потомства регулировалась с момента осознания человеком собственного «Я». До возникновения государства мы находим зачатки такого регулирования в табуировании вступления в сексуальную связь с «отщепенцами» рода, в различных социальных запретах. По сути это являлось своеобразной социальной евгеникой, поскольку, получив проклятие от рода или будучи из него изгнанным, человек тем самым лишался права на свое биологическое продолжение. Не зная законы генетики, человек регулировал качество социума в биологическом плане с помощью реагирования на уже появляющееся потомство (например, убийства новорожденных с явными признаками уродства). Такие обычаи существовали в Спарте, Древнем Риме, азиатских государствах. Некоторые негативные качества личности могли проявиться спустя некоторое время, когда человек, как правило, совершал уголовное преступление. Поэтому применение смертной казни к таким лицам рассматривалось отчасти как исправление природы человека. Применение наказаний ко всем членам семьи преступника имело соответственно логическое оправдание. В этом случае, обрекая на уничтожение всех прямых потомков, государство ликвидировало фактически генетическую линию преступника. Подобные нормы присутствовали и в законодательстве Европы и России. Как писал А. Ф. Кистяковский (выше об этом уже говорилось), английская юриспруденция «изобрела для оправдания такого варварского обычая свой аргумент, известный под именем порчи крови (corruption du sang); этим термином она выражала то убеждение, что преступники передают своим детям кровь в испорченном виде, а вместе с испорченной кровью и свою преступность». Благочестивая Европа в последующем лишь заменила смертоубийство изгнанием либо пожизненным заключением. Аналогичные нормы сохранялись в ряде европейских государств до середины XIX в. Вопросам наследственности в криминологии уделял значительное внимание Ч. Ломброзо, отмечавший по данному поводу: «…неудивительно, что ребенок не может устоять против преступного искушения, являющегося ему порой в самых обольстительных формах, когда он видит на каждом шагу только дурные примеры со стороны своих родителей или окружающих, заведующих его воспитанием». Исходя из этого, некоторые государства ввели принудительную стерилизацию в связи с душевной болезнью и за рецидив некоторых преступлений.

Другой способ установления гигиенических правил в области человеческого размножения представлял собой жесткий контроль за сферой сексуальных отношений. Он мог идти как от государства, так и от иных общественных институтов, проводивших общую политику в границах всего государства. При этом архаизмы человеческого мышления наслаивались на законодательные установления. Сексуальные комплексы нередко становились проводником в области государственной политики. Примерами могут служить существовавшие представления о нечистой женской сущности. Так, право первой брачной ночи родилось отнюдь не из-за сексуальных притязаний барона по отношению к нижестоящим вассалам. Первобытный страх пред девственной плевой известен многим народам. Считалось, что мужчина, разорвавший ее, берет на себя первородный грех. Поэтому, чтобы муж не нес на себе такое клеймо всю супружескую жизнь, право на вступление в интимную связь передавалось сюзерену (jus primae noctis – право первой ночи). Подобный обычай характерен не только для древней и средневековой Европы, он встречается и у народов Африки, Азии, Австралии, Полинезии и наблюдался исследователями в XIX и XX в. Отчасти евгеническими правилами можно назвать подчинение социального разделения представлениям о том, что профессиональные способности передаются по наследству. Еще Платон, рисуя картину идеального государства, проводил грань между группами людей, выделяя ремесленников, стражей и философов. «Все вы друг другу родственники, но большей частью рождаете себе подобных, хотя все же бывает, что от золота родится серебряное потомство, а от серебра – золотое; то же и в остальных случаях».

Социальная евгеника, существовавшая на данном этапе развития общества, не могла строиться на глубоких познаниях медицины. Поэтому постановка рождаемости под контроль могла идти только по одному пути – упорядочиванию процесса размножения. Таким регулятором стал институт брака, который приобретал форму легализации сексуальных отношений. Очень последовательна логика ортодоксальных учений на проявления сексуальности в человеческом поведении. Секс – это зло, для того чтобы его смягчить, необходимо упорядочить с помощью социального института – брака. В подобном случае человек не просто делает свой самостоятельный выбор, он выполняет свой долг перед собой, обществом, государством. При согласии с такой догматикой супружеские отношения становятся публичными и принимают характер обязанности. При этом личный характер отодвигается на второй план, делается акцент на внешней форме, что вызывает соответственно уголовную ответственность за прелюбодеяния, гласное разбирательство внутрисемейных конфликтов, поражение в правах незаконнорожденного потомства, особые условия вступления в брак и т. д. Семья, называясь ячейкой общества, приобретает социальную значимость, но не в смысле ее охраны со стороны публичных институтов от внешних посягательств, а в смысле ее подчинения общим интересам. Юриспруденция средневековья была в этой части более честной. Трактаты не скрывали этих нормативно устанавливаемых целей и задач, ставящихся перед семьей. Современная юриспруденция, особенно российская, стыдливо забывая, что сексуальные отношения вытекают из природы человека и присущи ему, прячется от самой постановки вопроса – пределы воздействия объективного права на сексуальность человека.

Контролируя институт брака, можно манипулировать рождаемостью. Но для установления эффективности контроля необходимо было сделать так, чтобы биологический процесс размножения происходил только через социальный – сам брак. Исходя из этого, устанавливались жесткие, а порой и жестокие, правила, направленные на сведение к минимуму внебрачных сексуальных контактов. Таковые если и допускались обществом, но без последствий – рождения ребенка. Тем самым семья становилась одним из самых пристальных объектов государственного управления. Исторических примеров, подтверждающих данный вывод, можно привести бесчисленное множество. Кстати, следует упомянуть и уже цитировавшегося Платона. В своем труде «Государство» он приводит диалог, основа которого строится на том, что человек применительно к животным занимается сохранением ценных пород, их разведением, уничтожая бесполезное потомство, проводя выбраковку. Вывод прост: «…вытекает, что лучшие мужчины должны большей частью соединяться с лучшими женщинами, а худшие, напротив, с самыми худшими и что потомство лучших мужчин и женщин следует воспитывать, а потомство худших – нет, раз наше стадо должно быть самым отборным». Монтескье также приводит в пример «прекрасный обычай самнитов» распределения женщин: «Там собирали всех молодых людей и оценивали их достоинства. Тот, кого объявляли самым лучшим, брал себе в жены любую девицу, какую хотел; следующий за ним по достоинству делал такой же выбор и т. д.». Немало их и в современном мире. Можно привести решение Верховного суда Ирландии по делу О'B v. S, по которому рассматривалось право на наследственное имущество со стороны незаконнорожденных детей. Суд согласился, «что нормы о наследовании при отсутствии завещания, хотя и являются дискриминационными, оправданы как надлежащее средство для выполнения государством своей обязанности защищать “семью” согласно другой статье Конституции. Суд подчеркнул, что “семья”, упомянутая в Конституции, – это “семья, основанная на браке”». Конституция Италии содержит нормы, соединяющие понятия «семья» и «брак»: «Республика признает права семьи как естественного союза, основанного на браке. Брак покоится на моральном и юридическом равенстве супругов в пределах, установленных законом для обеспечения единства семьи» (ст. 29). Дискриминация по отношению к незаконнорожденным детям практиковалась большинством европейских государств до середины XX столетия. Упомянув ирландское право, можно добавить, что согласно ему по отношению к такой категории детей права отца ограничиваются вопросами воспитания и общения. Имеется поражение наследственных прав, налоговый режим для них менее благоприятен. Если сравнивать примеры из истории с современными законодательными установлениями, то трудно заметить их единство. Действительно, что объединяет распределение невест по достоинству мужчин и налоговые ограничения незаконнорожденных детей? Объединяет же цель – селекция. В Средние века остракизм по отношению к незаконнорожденным прямо объяснялся гигиенической чистотой крови: «байстрюки» несут во всей своей судьбе отпечаток природы акта (во блуде), благодаря которому они были зачаты. Исходя из этой предпосылки, и выстраивались различные модели правового регулирования, направленные на воспроизводство, в первую очередь, здорового потомства. Отсюда распределение невест, отсюда поражение в правах незаконнорожденных детей. Девственность невесты как условие действительности брака также рассматривается многими учеными с позиции генетической гигиены как способ избежания телегонии («теле» – осуществление на расстоянии, «гония» – рождение). Еще О. Вейнингер приводил пример, когда первый половой партнер оказывает генетическое влияние на все последующее потомство. Основанием послужили опыты по скрещиванию зебры и лошади. Опыты не удались, но каково было удивление, когда лошадь, отпущенная в общее стадо, родила полосатого жеребенка. Французский биолог Ф. Ле-Дантек, изучавший процесс телегонии, пришел к выводу, что он имеет место и среди людей, причем в еще более яркой форме, чем у животных. В Советском Союзе такими примерами служили «постфестивальные» роды, когда спустя несколько лет после международных мероприятий у белых супругов рождались темнокожие дети. Отчасти отголоском политики государства, направленной на укрепление семьи запретительными мерами, можно назвать нормы, предусматривающие ответственность для супруга, благодаря виновным действиям которого распадается брак. Европейский Суд в своем решении по делу F. v. Switzerland от 18 декабря 1987 г. рассмотрел нормы швейцарского права, устанавливающие трехлетний запрет на вступление в повторный брак после третьего развода, ставшего результатом его супружеской неверности. Суд отклонил доводы Швейцарии о том, что такой закон необходим для защиты возможных будущих супругов, сделав вывод, что данная мера затрагивает саму суть права вступать в брак, тем самым нарушая нормы Европейской конвенции о защите прав человека.

Начиная с первых памятников права (Законы Ману, Хаммурапи), репродуктивные процессы рассматривались как одни из важнейших для правового регулирования. Особенностью было отношение к самой женщине, которая выступала как средство удовлетворения репродуктивных запросов мужчины. Налицо сугубо функциональный подход: выполнять «сексуальную службу», рождать детей, заниматься хозяйством. Связь между мужчиной и женщиной не могла рассматриваться как сугубо частное дело, поскольку подоплекой отчасти были имущественные вопросы распределения наследства. Не допускалось, чтобы на него могли претендовать дети, рожденные вне брака. Это объяснимо. Древний человек не мог произвести генетический тест на определение родства. Если допустить внебрачных детей к разделу наследства, то как доказать, что данный ребенок является родным для мужчины. Исходя из этого, устанавливалась жесткая очередность при принятии наследства. Древний Египет пошел еще дальше: в целях недопущения раздела имущества и споров между наследниками там поощрялись внутрисемейные браки – между братом и сестрой. Собственность, таким образом, «не уходила» за пределы семьи.

Обычное право много внимания уделяет подбору супруга (супруги). По мнению Бань Гу, есть «пять случаев, когда не женятся на девушке: из преступной семьи не берут, из семьи мятежника не берут, из семьи, где есть осужденные, не берут, из семьи, где есть наследственные болезни, не берут, взрослую девушку в состоянии траура – не берут». Памятник индийской культуры Камасутра также подробно содержит перечень качеств, которым должны отвечать желающие вступить в брак: «…когда мужчина, по завершении обучения, выбирает невесту, он должен знать, что она девственница, моложе его по крайней мере на три года, из приличной семьи и ее родители, опытные попечители, еще живы, а образ их жизни заслуживает одобрения. Она должна иметь многочисленных родственников, как по отцовской, так и по материнской линии, и заботиться о них. Должна обладать красотой и воспитанностью, здравомыслием, пропорциональными формами, иметь хорошие зубы, ногти, глаза, волосы, уши и груди и не жаловаться на здоровье. Разумеется, мужчина также должен обладать теми же качествами, которые он ожидает от своей невесты». Понятно, что при таких требованиях к новобрачным отбором невест и женихов должны заниматься посторонние люди, чьи мысли не отвлечены страстью. Соответственно эти обязанности возлагались в некоторых странах на родителей, в других странах производилась как бы санкционирование брака – семьей, общиной, церковным служителем и т. д. Логика законодателя исходила из этой предпосылки. Иные лица, обязанные осуществлять опеку за молодыми, устраивали брак. «Требование согласия родителей основано на их власти, т. е. на их праве собственности. Кроме того, оно основано на их любви и разуме, а также на неразумии детей, невежественных по причине их молодости и легко поддающихся опьянению страстей», – писал Монтескье. Так, в Древней Вавилонии брак был практически сделкой, сторонами в которой выступали, прежде всего, родители (по крайней мере, со стороны невесты). Католицизм предусматривает помолвку как прелюдию к браку. Освящая брак, церковь санкционирует его. Канонические правила предписывают провести исследование в целях недопущения нарушения установленных запретов. Наиболее яркую форму государственного одобрения брака можно наблюдать в государстве инков: «Все мужчины, достигшие определенного возраста, обязаны были вступать в брак. Раз в год каждую деревню для этого посещал особый чиновник, проводивший публичную церемонию заключения брака, в которой обязаны были участвовать все, достигшие в этом году брачного возраста». Мнение брачующихся не испрашивалось, а неповиновение каралось смертью. Современное законодательство также исходит из того, что вступление в брак получает санкцию от государства путем его регистрации. Ведь в условиях демократического режима вступление в брак не является неограниченным правом. Законодательство той или иной страны устанавливает перечень оснований, при возникновении которых органы ЗАГС откажут в регистрации брака. Ю. Семенов указывает: «Никто, вероятно, не будет спорить с тем, что половые и брачные отношения далеко не одно и то же. Половые отношения могут существовать и существуют и без брачных. Брачные отношения, включая в себя половые, никогда к ним не сводятся. Брак есть определенная социальная организация отношений между полами. Он предполагает наличие определенных, признанных обществом прав и обязанностей между связанными им сторонами. Там, где социальная санкция отношений между полами отсутствует, они не являются браком и в том случае, если имеют долговременный характер». Стремление соединить половые отношения и брачные – главная забота государства в семейной политике. Половые отношения должны протекать только в рамках брачных. Процесс размножения законен только в браке. При этом само брачное состояние рассматривалось как обязанность гражданина перед обществом: «Брачное состояние – подлинный, требуемый природой способ существования взрослого человека того и другого пола. Только в этом союзе раскрываются все его способности». Лишь брак давал право на вступление в интимную связь между мужчиной и женщиной, объявлял монополию на сексуальный контакт; лишь брачные узы обусловливали появление социально одобряемого потомства. По крайней мере, никто не будет спорить, что даже современное право проводит четкую разницу между брачными отношениями и сожительством. Как точно подметил М. Фуко, брак «стал более общим как практика, более публичным как институт, более частным как образ жизни, гораздо теснее сплачивающий супружескую чету и тем самым эффективно выделяющий ее из поля всех иных социальных связей». Благодаря браку, можно было распространять публичность на саму сексуальность, произвести ее «юридификацию». Привлекала и эффективность этого института, поскольку через регулирование брака можно было манипулировать совершенно разными сторонами жизни. Через сексуальность проявляется вся человеческая жизнь, она преломляется как сквозь призму. Поэтому, регулируя ее, можно сублимировать человеческую энергию в том или ином направлении.

Изначально установление правил вступления в брак отчасти касалось введения норм генетической гигиены. Запрещение кровосмешения – один из наиболее часто приводимых примеров. Способность вступления в брак для мужчин в Древнем Риме устанавливалась путем осмотра. Но сам процесс нормирования семейных отношений пронизан регулированием рождения социально одобряемого потомства. Наказание за внебрачные сексуальные связи, поражение в правах «байстрюков», отношение к браку как к договору между родителями, следящими за подбором ребенку полового партнера и т. д. Ведь таким путем государство осуществляло особый контроль вопросов продолжения нации. Не вдаваясь в дискуссию, насколько это научно обоснованно, следует признать, что именно такая цель ставилась и ставится сейчас перед закреплением формально-атрибутивных правил в семейном праве: «Защита семьи неразрывно связана с планированием воспроизводства населения, т. е. с регулированием рождаемости, разработкой эффективной демографической политики в соответствии с социально-экономическими потребностями». Государство никогда не отказывалось от попыток влезть в самое интимное место человека – его внутренний мир. Одним из таких способов является нормирование семейной жизни. По мере увеличения количества людей такая задача наталкивалась на все большие трудности. В рамках небольшого общества или по отношению к ограниченному кругу лиц это делать достаточно несложно (примером служат общинные правила и регулирование семейной жизни царских особ). И в том, и в другом случае семейная жизнь носила в себе характер публичной службы.

Давление, которое оказывает брак на характер супружеских отношений, для многих является причиной отсутствия регистрации отношений. Постоянное сожительство без оформления брака стало настолько распространенным явлением, что обусловило скептическое отношение к самому институту. Размытость супружеского союза дало повод Олвину Тоффлеру предложить семью как разновидность услуги для наемных работников, предоставляемых работодателем: «…переезжающие с места на место администраторы крупных фирм перестанут возить с собой семьи, если продвижение по службе потребует их перевода в другое место. Новые семьи, таким образом, должны стать “предполагаемыми” удобствами для продвигающегося по службе администратора. Вместо того, чтобы найти ему подходящий дом, компания должна будет подыскать подходящее семейное окружение – жену и детей, похожих на прежних, которых он оставил».

Современное общество может позволить себе эксплуатировать последние достижения медицины в части регулирования демографических процессов. Программа «Геном человека» с каждым днем дарит нам все новые и новые открытия, что расширяет возможности человека не только в познании своей биологической сущности, но и в регулировании репродуктивных вопросов с помощью права.

Еще в XIX в. во Франции высказывалось предложение выдавать молодым людям свидетельство о праве вступать в брак, в котором бы после медицинской проверки ставилась отметка «bon pour le mariage» – «годен для брака». Тем самым мог быть предусмотрен отказ в регистрации брака по медицинским показаниям. Указом Петра I для дворян обязательным условием вступления в брак было изучение математики. Это установление имело две цели: заставить дворянство обучаться «заморским» наукам, а также создать условия для воспроизводства потомства более высокого интеллектуального уровня. В СССР такая идея, хотя и не находила официального закрепления, была достаточно популярна. В. Чередниченко в 1989 г. обосновал это следующим образом: «Считается: если юноша и девушка любят друг друга и решаются на брак, негуманно им запрещать. Пусть так, но и рожать детей при отрицательной рекомендации иммунологов, специалистов по генной наследственности вряд ли гуманно. Ибо что получается на практике? Молодые люди вполне законным способом плодят на свет калек, которые, если они только в своем уме, живут, весь свой век неимоверно мучаясь, страдая и проклиная родителей. А те зачастую с легким сердцем избавляются от своего чада, передавая его в руки государства… Думаю, что пришло время рядом с таким понятием, как “любовь”, вспоминать другое – ДОЛГ». В коллективной работе «Право и защита семьи государством» указывалось на приоритет демографической политики – нацеленность не столько на рост численности населения, сколько на его качество. Приводился пример из болгарского права, предусматривающего обязательность предоставления при заключении брака медицинского свидетельства. Установлен список заболеваний, которые медицинские учреждения должны учитывать при выдаче документа. Если существует угроза для здоровья только супруга (не потомства), брак возможен, но с согласия информированного об этом препятствии другого супруга. Проблема видится в соотношении публичного и частного в регулировании семейных отношений. Следует согласиться с мнением А. М. Нечаевой: «Беспрепятственное осуществление личных брачно-семейных прав гражданина либо лица, стремящегося приобрести тот или иной брачно-семейный статус, выходит за рамки интересов отдельной личности». Это утверждение не подвергается сомнению. Все дело в том, где та черта, за которой личное усмотрение должно подчиняться общественному усмотрению. Когда в столь интимной сфере государство должно отказаться от принципа неприкосновенности частной жизни, вмешаться во внутренние дела семьи и определить ту или иную публичную модель поведения? Установление границы определит степень демократичности общества и государства.

Аналогичная точка зрения была высказана и в современной российской юридической науке: в частности, М. И. Ковалевым было предложено установить законодательный запрет на вступление в брак между генетически несовместимыми людьми, при этом ввести возможность заведения генетического паспорта: «Представляется, что в области генетики наследственное право, или точнее право на наследственность, является в большей мере публичным, чем частным. Преходящие, субъективные интересы, личные причуды, необузданность либо бесхарактерность, равно как и беспечность разных людей, не могут быть положены в основу концептуального решения вопроса о генетической наследственности как неограниченном индивидуальном праве родителей в отношении будущего потомства. Человечество заинтересовано в сохранении и улучшении своего генофонда и должно иметь для этого в своем распоряжении достаточные правовые средства».

В 1999 г. журнал «Законность» обозначил дискуссию, выпустив в свет статью М. Селезнева «Правовые аспекты генетической гигиены». Сложившаяся демографическая ситуация, по мнению автора, оправдывает ряд мер: запрет на вступление в брак между генетически несовместимыми людьми, стерилизацию асоциального элемента, формирование информационных банков генетических паспортов граждан – «Конечно, каждый появившийся на свет человек имеет право на жизнь и нормальное существование. Но насколько неограниченной свободой он должен обладать? Ведь тот, кто нездоров и ущербен физически и духовно, не имеет права увековечивать свое страдание в своих детях. Там, где чувство ответственности перед обществом отсутствует, государство обязано должным образом вмешиваться в это мнимое “право” личности». Действительно, нельзя не согласиться с автором, что наследственность определяет линию поведения человека. Пожалуй, самым «железобетонным» основанием позиции М. Селезнева станет родословная семьи Джефа Юга, родившегося в конце XVIII в. в штате Нью-Йорк. Джеф Юг вел распутный образ жизни, имел множество детей от разных женщин, зачатых в большинстве случаев в пьяном виде. До настоящего времени собраны подробные сведения о 709 потомках. Из них:

– 106 бродяг;

– 181 проститутка;

– 142 нищих;

– 64 родились и никогда не покидали дом призрения;

– 376 преступников;

– 37 убийц.

Такой «послужной» список сведет на нет множество аргументов о защите прав человека. Ведь в этом случае возникнет вопрос, а как защитить права тех людей, которые страдают от аналогичных предков. Не лучше ли осуществить ряд профилактических мер, связанных с недопущением генетически дефектного потомства, в том числе и стерилизацию.

Ответом М. Селезневу стала статья А. Васина «Права человека и призрак евгеники», в которой автор справедливо указывает, что запрет на вступление в брак для генетически неблагонадежных граждан не даст необходимого эффекта в силу того, что дети рождаются и в отсутствие брачных отношений: «Выходит, если быть до конца последовательными в проведении ограничительных мероприятий в сфере брачных отношений, государству придется не только вмешаться в процесс создания семьи, но и поставить под контроль интимную жизнь указанных категорий граждан». В последующем А. Васиным подробно рассматривается противоречие установления принудительной нравственности концепции естественных прав, международным нормам о правах человека, Конституции РФ.

В то же время проблема высококачественного потомства неумолимо дает о себе знать в современном обществе. В условиях малодетности современных семей, когда асоциальный элемент не задумывается над контролем над рождаемостью, мнение об установлении определенных ограничений становится все более актуальным. Нельзя не вспомнить и Ч. Дарвина: «…человек тщательно изучает особенности и родословную лошадей, скота и собак, прежде чем допустить их к себе. Но если он сам вступает в брак, то очень редко или же вообще не проявляет такой заботы… Причем посредством селекции он мог бы многое сделать не только для совершенствования телесной конституции своего потомства, но и для улучшения их интеллектуальных и моральных качеств».

Следует отметить, что проблема селекционного отбора заложена в различных общественных системах. Однако обращает на себя внимание, что в зависимости от уклада жизни, нравственных представлений, религиозных убеждений поведенческие стереотипы, направленные на развитие естественного отбора в общественном понимании, могут варьироваться. В одном социуме определенное поведение будет считаться безнравственным, нередко преступным, в другом – подобная модель поведения не просто одобряема, а поощряема, в том числе и со стороны государства. Насколько разнообразны стереотипы человеческого поведения, настолько разнообразны представления в обществе о человеческой природе. Нельзя говорить, что тот или иной человек высококачественный с точки зрения биологии, не оглядываясь на общественные представления о полезности-неполезности человека. Тысячу лет назад раб не мог быть равным свободному. Две тысячи лет назад человек со смуглой кожей считал себя выше светлого. Чернокожие повелевали империями, водили армии на завоевания территорий современной Европы. А белый индивид считался ущербным с биологической точки зрения. Житель Древней Эфиопии или Египта рассмеялся бы над тем, что его потомков будут продавать в рабство белые, которые еще будут собирать научные конгрессы, обсуждающие, насколько далеко ушел черный человек от обезьяны. Нельзя не привести слова Людвига фон Мизеса: «Превосходство или низкопородность людей можно установить только на основе личностных ценностных суждений, не поддающихся верификации или фальсификации. Евгеники ошибаются в том, что их кто-то призовет на роль селекционеров, решающих, что следует сохранить в человеческих особях. Они слишком недалеки, чтобы взвесить, какой выбор сделают люди на основе собственных ценностных суждений. В глазах нацистов “бестия со светлыми волосами” – самый совершенный экземпляр рода». Логически уязвимым местом, на которое обращают внимание очень многие ученые (в том числе и Людвиг фон Мизес), является следующее: родился ли бы, например, Бетховен, если бы законодательство запрещало появление детей в семьях алкоголиков?

Как говорилось выше, поскольку половые отношения рассматривались сквозь призму брачных, то и их регулирование четко проявлялось через запреты, устанавливаемые для вступающих в брак. Одним из первых выступал запрет на брак между представителями различных социальных слоев. Чтобы предотвратить такие внебрачные отношения, законодательство устанавливало либо применение репрессивных мер, либо лишение привилегий статуса. Так, в Древней Индии если шудра сожительствовал с женщиной из высшей касты, то он подлежал кастрации. Согласно Салической правде свободная девушка, добровольно последовавшая за рабом, лишалась своей свободы. Продолжением такой политики выступал запрет на межэтнические браки, существовавший в так называемых закрытых этносистемах, с целью предотвращения смешения народностей. Так, вестготфское уложение запрещало браки между вестготфами и галло-римлянами. Чистоте арийской расы было подчинено законодательство фашистской Германии, основанное на убеждениях Адольфа Гитлера о недопустимости порчи крови: «Грехи против крови и расы являются самыми страшными грехами на этом свете. Нация, которая предается этим грехам, обречена». Принимая Нюрнбергские законы, фашисты руководствовались научным обоснованием, которое им дали генетики. Э. Фишер, идеолог расовой гигиены, утверждал: евреи не «низшие», они – другие. Евреи принадлежат к другому биологическому виду. Это оправдывало ту политику, курс на которую был взят Гитлером. В США во многих штатах (более 15) долгое время существовали законы, запрещающие браки между белыми и черными. Окончательно точка сегрегационной практике была поставлена только в 1967 г. Верховным судом США по делу Лавинг против Виргинии (Loving v. Virginia). Двое жителей штата (белый мужчина и черная женщина) заключили брак в Вашингтоне, где не был установлен запрет на межрасовые браки. По возвращении в Виргинию их обвинили в нарушении законодательства штата и приговорили к одному году лишения свободы с отсрочкой исполнения приговора на 25 лет с учетом, что они покинут штат и не вернутся до истечения указанного срока. В Верховном суде США представители властей штата настаивали на том, что умаления принципа равной защиты со стороны закона здесь нет, поскольку запрещение смешанных браков под угрозой наказания касается в одинаковой мере как черных, так и белых. Несмотря на указанную позицию, Суд признал: «…рассматриваемые законы базируются на расовых расслоениях, поэтому на практике они не устоят в аспекте принципа равной защиты со стороны закона и как таковые должны подвергнуться “наиболее жесткому исследованию” (“the most rigid scrutiny”). Власти штатов должны поэтому доказать, что вызывающие сомнения положения необходимы для достижения государством непреложной и одобряемой законом цели, а по этому делу такая цель отсутствует. Запрещение штата Виргиния, распространяющееся исключительно на смешанные браки с белыми, доказывает, что расовая сегрегация введена с целью сохранения превосходства белой расы». В 1973 г. была принята Конвенция о пресечении преступления апартеида и наказании за него. В ст. II Конвенции в понятие преступления апартеида было включено: «…любые меры, в том числе законодательного характера, направленные на разделение населения по расовому признаку посредством создания изолированных резерваций и гетто для членов расовой группы или групп, запрещение смешанных браков между членами различных расовых групп…».

Смесью запрета на межсоциальные и межэтнические браки выступала политика советского государства, направленная на недопущение браков советских граждан с иностранцами. Председатель КГБ В. Федорчук 22 ноября 1982 г. направил в ЦК КПСС секретный документ «О браках деятелей советской культуры с иностранцами из капиталистических государств». В нем, в частности, указывалось: «По распространенным в среде творческой интеллигенции мнениям, наличие семейных связей с иностранцами нередко используется для получения за рубежом всяческих “благ”, совершения сделок, неминуемо приводит к пропаганде западного образа жизни и, с другой стороны, потенциально опасно возможностью утечки негативной информации за границу». Политика изоляционизма имела одновременно и биологическую направленность – недопущение «чужаков» в свою социальную группу. Общественные представления основывались на своем понимании чистоты крови, которому была подчинена практика сегрегации по социальному статусу или принадлежности к тому или иному этносу. Следует отметить, что понятие «этнос» шире понятия «нация». Запрет на межэтнические браки не всегда рассматривался как запрет на браки представителей различных национальностей. В эпоху средневековья объединяющей силой выступала религия, поэтому различия в вероисповедании служили причиной недопущения бракосочетания. По большинству канонических правил одним из условий легализации брака является единоверие супругов.

Табуирование половых отношений имело под собой серьезную основу. Во времена самоопределения народов главной чертой выступала самоидентификация, а в последующем самоутверждение, которое нередко сопровождалось этническими войнами. Война до полного уничтожения не могла не строиться на принципе «свой – чужой». Только такое разделение оправдывало тотальное уничтожение «чужих». В понимании древних это воспринималось не как ужас войны, а как нормальное самоутверждение собственного народа. Так, в войне с кимврами римский полководец Марий, разбив их войско, приказал уничтожить поголовно все племя (и женщин, и детей), приказав не брать пленных для продажи в рабство. Так, за один день народность была стерта с лица земли. Это объяснялось тем, что римляне ощущали биологический страх перед кимврами, вторжение которых внесло панику. Именно страх за свою этническую целостность побудил римлян в лице Мария уничтожить племя, за что ему было присвоено звание «Спаситель Отечества». Европа тогда не ужасалась такой жестокости, поскольку весь мир строился на аналогичных принципах – евгеническом отборе более сильного народа.

Прямой противоположностью можно считать терпимость, а иногда и поощрение межэтнических браков. На таких принципах строились взаимоотношения племен, населяющих территорию Древней Руси, и кочевых степняков. Терпимы были также византийцы. Обычай дарить на ночь свою супругу пришедшему издалека гостю характерен для малых народностей. Тем самым закладывалась генетическая вариативность, которая отсутствовала бы из-за близкородственных отношений внутри небольшой группы людей.

3.2. Детность семьи как объект правового регулирования

Повышение рождаемости также следует рассматривать как разновидность политики по развитию этноса. Экономические процессы требуют большого количества рабочих рук, в условиях нехватки которых востребованность будет удовлетворяться за счет «гастенарбайтер» – приезжих. Однако «гастенарбайтер» приезжают со своими семьями, обживаются. В условиях же самоидентификации они редко ассимилируют с коренной нацией, поскольку имеют иной стереотип поведения. Учитывая, что они составляют с течением времени большую социальную группу, влияние на них со стороны титульной нации будет не большим. Как правило, рождаемость также выше именно у них, а не у титульной нации. Распространяясь по всей стране, такое этническое вливание начинает перестраивать само государство под свой стереотип поведения. Это наталкивается на сопротивление со стороны коренного народа, что предопределяет политику государства. Такие проблемы характерны для стран Западной Европы (арабы – во Франции, турки – в Германии). Это объясняет победу Ле Пена во Франции и выход его во второй тур на президентских выборах. Его основная идея, давшая столь большое количество голосов, – предотвратить этническое размывание французов. Чтобы победить в гонке за выживание, государство поощряет рождаемость именно собственного народа. Одним из первых примеров в этой сфере является законодательство Августа, римского императора. В целях борьбы с безбрачием и бездетностью был введен закон Julia et Papia Poppaea, согласно которому устанавливалась прямая обязанность для всех мужчин в возрасте от 25 до 60 лет и для всех женщин в возрасте от 20 до 50 лет состоять в браке и иметь детей. И. А. Покровский описывает требования закона следующим образом: «Лица, не выполняющие этой обязанности, подвергаются известным и весьма существенным ограничениям: не состоящие в браке (coelibes) не могут вовсе ничего получать по завещаниям, а состоящие в браке, но не имеющие детей (orbi), могут получать только половину. Все то, что они получить не могут (incapaces), является caducum и идет или в пользу других лиц, назначенных в том же завещании, или же в казну. При этом Август определяет даже количество детей, которое необходимо иметь, чтобы не считаться за бездетных: для мужчин достаточно одного ребенка, а для женщин нужно три (для вольноотпущенниц даже четыре)». Ш. Монтескье более подробно описывает римские законы: «Людям женатым, имевшим наибольшее число детей, всегда оказывалось предпочтение как при соискании почестей, так и при пользовании ими. Консул, имевший большое число детей, первый принимал знаки своего достоинства и имел преимущество в выборе провинций. Сенатор с наибольшим числом детей вносился первым в список сенаторов и первый высказывал в сенате свое мнение. Дети давали возможность занимать государственные должности ранее общеустановленного срока – каждый ребенок давал один год преимущества по службе. Кто имел в Риме трех детей, тот избавлялся от всех личных повинностей… Человеку в 60 лет воспрещалось брать жену пятидесяти лет. Предоставляя женатым большие преимущества, закон воспрещал бесполезные браки».

Для Российского государства в настоящее время становится актуальной не просто проблема высококачественного населения, а вопрос сохранения нации, народа как такового. Кстати, еще в советские времена увеличению рождаемости уделялось внимание в юридической науке, в частности, болгарский ученый П. Кубадинский писал: «Высший партийный и общественный долг руководящих кадров – показывать личный пример в деле рождения и воспитания большего числа детей». К этому призывала министров и заместитель Председателя Правительства РФ В. Матвиенко, докладывая о проблемах детности в Российской Федерации. Демографические прогнозы не утешительны: по данным ООН, в России в 2050 г. будут жить всего 102,5 миллиона человек (в настоящее время – 147 миллионов). Смертность в России превышает рождаемость в 1,6 раза, при этом превалирует мужская смертность молодого (т. е. основного репродуктивного) возраста. Указом Президента РФ от 10 января 2000 г. утверждена новая Концепция национальной безопасности Российской Федерации, в которой констатируется удручающая ситуация: «Последствиями глубокого социального кризиса являются резкое сокращение рождаемости и средней продолжительности жизни в стране, деформация демографического и социального состава общества, подрыв трудовых ресурсов как основы развития производства, ослабление фундаментальной ячейки общества – семьи, снижение духовного, нравственного и творческого потенциала населения». Это подтверждает и Программа социально-экономического развития Российской Федерации на среднесрочную перспективу (2002–2004 гг.), утвержденная распоряжением Правительства РФ от 10 июля 2001 г.: «Предстоит принять конкретные действия по решению серьезных социальных проблем, главными из которых являются:

…неблагоприятная демографическая ситуация, характеризующаяся низкими уровнями рождаемости, ожидаемой средней продолжительностью жизни, что приводит к демографическому старению, а также естественной убыли населения».

К сожалению, Программа кроме «лозунговых» заявлений ничего не предлагает, например: «Правительство Российской Федерации сконцентрирует основные усилия на следующих основных направлениях:

улучшение демографической ситуации на основе осуществления мероприятий по снижению уровня смертности населения и создания предпосылок для стабилизации показателей рождаемости…

Целью демографической политики на среднесрочную перспективу является проведение мероприятий по снижению уровня смертности населения и создание предпосылок для стабилизации показателей рождаемости.

В связи с этим основными задачами Правительства в области демографической политики являются:

разработка на долгосрочную перспективу конкретных мер по реализации демографической политики с учетом перспектив социально-экономического развития Российской Федерации и региональных особенностей демографических процессов;

разработка механизмов материальной поддержки семьи при рождении детей, в том числе увеличение размеров единовременного пособия при рождении ребенка в зависимости от очередного рождения, пособия на период отпуска по уходу за ребенком до 1,5 лет;

улучшение качества медицинской помощи, развитие профилактики, диагностики и лечения социально значимых заболеваний…». Основным фактором, который позволит преломить отрицательную динамику, по мнению Правительства РФ, должна выступить специальная жилищная политика.

Постановлением Правительства РФ от 28 августа 2002 г. утверждена Подпрограмма «Обеспечение жильем молодых семей», входящая в состав Федеральной целевой программы «Жилище» на 2002–2010 гг. В Подпрограмме представлены интересные социологические данные: например, показатель рождаемости (число родившихся на 1000 постоянных жителей) к 2000 г. составил около 8 по сравнению с 13,4 в 1990 г. По оценкам экспертов, при сохранении такой демографической тенденции население России может уменьшиться до 100 миллионов человек к 2020 г. и до 50–55 миллионов человек к 2075 г. Особенно интенсивно будет сокращаться численность населения восточных регионов страны.

Основываясь на социологических исследованиях, Правительство считает: «Неудовлетворительные жилищные условия оказывают особенно отрицательное влияние на репродуктивное поведение молодой семьи. Вынужденное проживание с родителями одного из супругов снижает уровень рождаемости и увеличивает количество разводов среди молодых семей. Установлено, что средний размер семей, занимающих отдельную квартиру или дом, значительно выше, чем семей, которые снимают комнату или проживают в общежитии. В связи с этим для улучшения демографической ситуации в стране необходимо будет в первую очередь обеспечить создание условий для решения жилищных проблем молодых семей».

Подводя итог анализу обозначенных документов, можно сделать следующий вывод: по мнению лиц, определяющих основные направления политики Российского государства, основная причина падения рождаемости коренится в плохих социальных условиях. Основные пути решения проблемы видятся в следующем: повышение уровня доходов населения, предоставление жилья молодым семьям, проведение мероприятий, направленных на увеличение продолжительности жизни населения. Несмотря на вроде бы простой вариант исправления сложившейся ситуации, следует отметить, что подобная логика страдает рядом ошибок в понимании демографических процессов. Для этого достаточно прочитать базовые работы по демографии, которые были написаны еще в советские времена, когда проблема повышения рождаемости хоть и не стояла так остро, как сейчас, но также воспринималась как первостепенная государственная задача. В 1986 г. в монографии «Детность семьи: вчера, сегодня, завтра» проанализированы шаги советского правительства по улучшению благосостояния молодых семей в целях формирования новых репродуктивных установок: «Результаты выборочных исследований репродуктивного поведения городских семей с разным числом детей показывают, что распространение малодетности не вызвано какими-либо неблагоприятными материальными факторами – ведь рождение первого и даже второго ребенка в семье происходит вопреки материальной выгоде, так как снижает душевой доход семьи. Уменьшение доли семей с тремя и более детьми тем более не связано с ограничением рождаемости из-за материальных трудностей, поскольку расходы на третьего ребенка, например, значительно меньше, чем на второго и первого. Причина – в сокращении потребности в нескольких детях по сравнению с другими социальными благами…». Следует учесть, что в 1986 г. материальное благополучие среднестатической советской семьи было на несколько порядков выше, чем спустя 15 лет. Несмотря на это, демографами признавалась неэффективность экономического стимулирования повышения рождаемости. Первый ребенок, как правило, рождается в силу потребности в нем вне экономической заинтересованности. Поэтому государство сможет в основном простимулировать семью постфактум. Государство может экономически создать предпосылки для появления в семье второго ребенка, что, кстати, и произошло в СССР в середине 80-х годов прошлого столетия. Но это, как отмечают социологи, – не формирование прямой направленности на рождение второго ребенка. Исследования показали, что большинство семей желает иметь второго ребенка, но в силу каких-то обстоятельств откладывает его появление на свет. Экономическая предпосылка всего лишь «подстегнула» психологическую установку к реализации, что показывает ограниченность экономических стимулов, которые могут обусловить рождение отчасти первого ребенка, в большей мере второго, но практически абсолютно неэффективны при рождении третьего и последующего ребенка. Соответственно возникает еще один вопрос: может ли двудетность семьи решить демографические проблемы Российской Федерации? И получаем отрицательный ответ, поскольку необходимое число детей для элементарного воспроизводства населения должно составить 2,7. Эта цифра означает, что для обеспечения простого воспроизводства населения Российской Федерации недостаточно стимулировать рождения второго ребенка, и даже третьего… и даже четвертого. Такой вывод вытекает из массового распространения малодетности и бездетности семей. Поэтому, чтобы вывести среднюю искомую цифру – 2,7, нужно учитывать, что большим количеством детей в одних семьях необходимо перекрыть бездетность в других семьях. Простое воспроизводство российского населения возможно только, если в каждой семье будет три ребенка, однако большинство семей не пойдет на подобный шаг. Как видно, человеческая сексуальность не может быть решена простым математическим уравнением с двумя неизвестными. Проведение мероприятий, направленных на увеличение средней продолжительности жизни населения, затормозит темпы смертности, но отнюдь не решит проблемы рождаемости. Благодаря удлинению жизни человека, во-первых, не увеличится его репродуктивный возраст, во-вторых, не изменится его репродуктивное поведение. В этом аспекте обращает на себя внимание, что государство должно бережно относиться к такой категории граждан, на которую выпадает определение темпов рождаемости населения (возраст от 18 до 35 лет). Хотелось бы заметить, что непозволительной роскошью выступает операция по наведению порядка в Чечне, когда большинство погибших находятся именно в указанном возрастном диапазоне.

Предоставление жилья молодым семьям – положительная тенденция, которая разрешит часть социальных проблем, однако не решит коренным образом проблему рождаемости. Увеличение доходов населения также следует безусловно приветствовать. Но нетрудно задаться вопросами: почему в обеспеченной Европе демографическая ситуация отчасти хуже, чем в нашей стране; почему в Палестинской автономии, где социальные проблемы наслаиваются на втянутость в длительное вооруженное противостояние с Израилем, темпы рождаемости одни из самых высоких в мире; почему во время Второй мировой войны показатели рождаемости не снижались, но резко пошли вниз после восстановления европейской экономики? Эти факты говорят только о том, что увеличение благосостояния российского общества не будет давать ожидаемых Правительством РФ результатов. Краткосрочная перспектива России – это сокращение численности населения. Исходя из такого вывода, должна выстраиваться вся государственная политика на ближайшие 50 лет.

Российская история знает и другие способы увеличения рождаемости. За основу был взят опыт иных государств, устанавливавших дополнительные налоги для бездетных граждан. Указом Президиума Верховного Совета СССР с 1 октября 1941 г. был установлен налог на одиноких и бездетных граждан СССР. Основная ставка устанавливалась в 5 % от облагаемого подоходным налогом дохода. Последующая налоговая политика ограничивала круг субъектов уплаты «налога на холостяков». В 1944 г., например, от уплаты были освобождены военнослужащие, их жены, инвалиды I и II групп. В течение следующего времени сокращалась ставка налога. Указом Президиума Верховного Совета СССР от 13 января 1987 г. от обложения налогом на холостяков, одиноких и малосемейных граждан СССР были освобождены лица, вступившие в брак, на период одного года со дня регистрации брака. Однако практика применения данного Закона, как и мировой опыт, показывает, что введение дополнительных налоговых обязательств, как и проведение дискриминационной политики по отношению к бездетным не служит панацеей в вопросах создания условий для повышения темпов рождаемости. Поэтому логичным выглядит отмена данного налога как раз в то время, когда начался процесс вымирания российского населения.

Общеизвестные неудачи применения косвенных методов обусловливают пропаганду введения прямых запретительных мер. Все это уже сейчас приводит к дискуссиям вокруг запрещения абортов. Не редкостью являются высказывания о принудительном материнстве. Как отмечал скандально известный психолог В. Райх, «так как нельзя во всеуслышание сказать о необходимости прироста населения, приходится говорить о “нравственности функции продолжения рода” и об интересах “сохранения вида”». В действительности же «забастовка женщин с отказом рожать является всего лишь выражением кризиса половой жизни людей. Рожать детей в плохих жизненных условиях и от нелюбимых партнеров – такая перспектива не приносит никакой радости».

Помимо всего прочего государство изобретало и такой способ воздействия на человека, как «принудительная семья», что влекло за собой фиксацию запрета на разводы, раздельное проживание супругов, введение наказания за расторжения брака по основанию виновных действий супруга (временное ограничение на вступление в брак) и т. д. Даже сейчас процедура развода, в том числе и в Российской Федерации, отчасти содержит такие правила. Развод в некоторых случаях допускается только по усмотрению государственного органа – суда. Соответственно сам развод подлежит государственному санкционированию. В установлении судебной процедуры государство преследует цель избежать этого явления или свести его к минимуму, поскольку оно является нежелательным социальным и демографическим фактором. В 1996 г. появилась значимая статья «Процедуру расторжения брака в суде надо изменить». Ее автор – судья, который на основе своей практики делает следующие выводы: 1) суд никак не может повлиять на сохранение брака, он только усложняет процедуру развода; 2) суд не может исследовать истинные причины, так как основывается на объяснениях, представленных супругами; 3) в ходе судебного разбирательства раскрываются интимные стороны жизни, что противоречит праву на неприкосновенность частной жизни. И. Коржаков справедливо отмечает: «Брак нельзя сохранять средствами, которые для этого практически непригодны и заранее программируют деятельность суда на совершение одних и тех же ошибок». Сейчас налицо ситуация, когда институт брака находится в определенном кризисе: получает развитие сожительство без оформления супружеских отношений, западная Европа все больше соглашается на легитимацию однополых браков.

Юриспруденция не должна быть «вещью в себе». У многих юристов присутствует некоторая кичливость собственной исключительностью. Это обусловливает выработку мнения о том, что благодаря праву можно решить практически все проблемы. Подобное упрощение права в конечном счете обедняет его. Нельзя не учитывать выводы социальных наук, которые определяют востребованность в праве или долю востребованности. Такие выводы неюридических наук приобретают правовое значение. Исходя из этого, необходимо рассмотреть перечень детерминантов низкой рождаемости, чтобы уяснить, может ли право каким-то образом повлиять на данное явление.

Западная Европа несколько раньше столкнулась с проблемой демографического кризиса, поэтому выводы, сделанные западными демографами, вполне применимы и к российской действительности. Энсли Дж. Коул, например, приводит следующий список факторов, имеющих неблагоприятное воздействие.

1. Снижение смертности. Выживание большего количества детей, достижение большим количеством детей самостоятельного репродуктивного возраста.

2. Увеличение расходов и уменьшение преимуществ экономического характера, связанных с наличием детей, в промышленно развитых странах. Ребенок не воспринимается как экономическая единица, способная произвести продукт на благо семьи. Увеличение образовательного обязательного ценза и удлинения сроков его получения ведет к удлинению срока содержания ребенка родителями.

3. Повышение роли женщин. Включение ее в активную социальную жизнь отодвигает на второй план установку на роды, поскольку они предполагают некоторое выключение из общественного процесса. Это применимо и к воспитанию ребенка. Следует учитывать, что при рождении ребенка основные тяготы ложатся именно на мать.

4. Изменения и различия в сфере религии. Известно, что католицизм занимает более жесткую позицию по отношению к внутрисемейному планированию, признавая только календарный метод, осуждая даже использование презервативов как противозачаточного средства.

5. Распространение рационализма. В этом случае рождение ребенка планируется, причем рождение первого отодвигается на более поздний срок.

Если исходить из этих критериев, то может ли какое-либо государство позволить бороться хотя бы с одним фактором: снизить расходы на здравоохранение, ограничить образование детей 2–3 классами, законодательно провести дискриминацию по отношению к женщинам и т. д.? Российские демографы указывают: «Наиболее неблагополучны с точки зрения рождаемости группы семей со средним доходом, численность которых велика. Супруги здесь стараются повысить свой социальный и материальный статус. Поэтому растет доля внесемейной ориентации. В то же время материальные трудности, как и далеко не всегда положительные оценки достигнутого уровня благосостояния, существенно снижают вероятность полной реализации имеющейся у них потребности в детях». При этом следует признать, что Российское государство делает основной акцент на формирование среднего класса (по крайней мере, согласно программным заявлением высших должностных лиц). Это как раз та социальная группа, которая активно борется с материальными трудностями, чье основное время тратится на работу, обеспечивающую определенный уровень жизни. Нельзя не сказать, что психологическую установку большинства семей на малодетность трудно переломить: «…воздействие на социально-экономические факторы… может быть эффективным только для тех групп семей, у которых существуют различия между желаемым и реально ожидаемым числом детей». Если семья не желает иметь более одного ребенка, то никакие увещевания со стороны государства не смогут изменить репродуктивную установку. В этом случае эффективен будет только принудительный механизм, но он будет также означать нарушение прав человека. Да и реально исполнить его можно только в тоталитарном государстве. Влияет на уровень рождаемости процесс урбанизации. Не секрет, что семьи с большим количеством детей – семьи, живущие в сельской местности. Одновременно более высокий образовательный уровень родителей предполагает установку на малодетность. Каждый из приведенных факторов в совокупности определяет ту тенденцию, которую мы видим из социологических данных. При этом ни один из них нельзя определять как основополагающий, в связи с чем сложно говорить о целенаправленном устранении какого-то головного фактора, чтобы коренным образом переломить демографическую ситуацию.

Большой соблазн нередко видится в борьбе с разрешительной политикой искусственного прерывания беременности. Логика достаточно проста: если абортов в несколько раз больше, чем рождений, то достаточно запретить аборты, тогда нерожденные дети станут полноценными, родившись на свет. Будет достигнута гуманная цель – точка отсчета начала жизни нормативно закрепится с момента зачатия. Государство также выигрывает, получая необходимое количество населения. Но подобная логика не учитывает один очень важный фактор – устойчивое нежелание женщины иметь детей. В современном мире разбито четко связанное сцепление: сексуальность – брак – зачатие – рождение. Зачатие нередко происходит вне семейных отношений. Если отсутствует направленность на создание семьи, а присутствует только удовлетворение биологической потребности, ребенок рассматривается сугубо как побочный эффект. Данное утверждение можно осуждать, но игнорировать его нельзя. Именно высокий процент абортов показывает, в первую очередь, разрыв указанной выше цепи. Поэтому запреты абортов не приведут ни к чему иному, как к расцвету подпольных абортариев. Если в 30-е годы XX столетия американская мафия создавала капитал на торговле спиртными напитками, то в настоящее время подпольные операционные принесут баснословные прибыли теневым бизнесменам. Можно сделать однозначный вывод, что запрет абортов не увеличит количество рождений, что подтверждает сама история человечества. В соответствующих главах приводились и статистические данные, и выдержки из работ, прекрасно иллюстрирующие данный тезис. Кроме того, аборты, произведенные в криминальных условиях, подорвут здоровье такого количества женщин, находящихся в репродуктивном возрасте, что потребуется в скором времени обсуждать другую проблему: проблему бесплодия женщин, которым аборты уже будут не нужны.

Фашистское государство дало иной пример борьбы за количество населения. Гитлер ратовал за поощрение ранних браков. Еще не придя к власти, в своей работе он указывал, что брак должен выполнять свою главную функцию – рождение потомства и сохранение нации: «Ранние браки правильны уже потому, что только молодые супруги могут обладать достаточными физическими силами, чтобы обеспечить здоровое поколение… Это… никак нельзя провести в жизнь, если не создать для этого серьезных предпосылок. Достаточно взять хотя бы такой вопрос, как вопрос жилищный, над которым столь безуспешно бьется наша “социальная” республика. Разве не ясно, что одни тяжелые жилищные условия сильно сокращают браки и увеличивают проституцию?». Вывод действительно практичен. Молодость – тот возраст, когда присутствует избыток сексуальной энергии. При отсутствии полового воспитания – а даже и при нем – вступление в интимные отношения происходит спонтанно, без предварительного обдумывания возможных последствий. Следовательно, надо сделать так, чтобы молодые люди вступали в брак: это создаст психологическую основу для сохранения первой беременности. Но при пропаганде ранних браков идеологи гитлеризма прекрасно понимали, что подобный брак нередко будет просто пробным, а значит, и непрочным. Это означало, что необходимо еще внедрять такую идею в массы, что ребенок, рожденный и воспитываемый без отца, никогда не почувствует своей ущербности. Государство возьмет на себя все заботы по содержанию и воспитанию. Платоновская идея о государственном централизованном воспитании детей нашла свое отражение в гитлеровской Германии, когда специальные фильмы создавали образ матери-одиночки, долг которой произвести зачатие от прибывшего на побывку солдата. Немецкая индустрия даже производила специальные разборные кроватки, которые бесплатно выдавались солдатам-отпускникам. Государство должно было стать общим отцом для целого поколения.

Однако идея стимулирования ранних браков заслуживает отдельного внимания, причем не столько в силу того, что это позволит решить демографическую проблему в России. Еще советская статистика показала, что число добрачных зачатий очень высоко. При этом высокие цифры присутствуют в крайних возрастных группах: самые молодые и женщины после 35 лет. Но даже в основном брачном возрасте 25–29 лет 54,9 % учтенных зачатий – внебрачные. Следует учесть, что в большинстве случаев это первое зачатие в жизни женщины. Создав условия для того, чтобы первое зачатие было сохранено и было доведено до конца, можно хотя бы отчасти решить демографические проблемы Российского государства: создать минимальную возрастную группу, которая сменит старшее поколение. Сохранение первой беременности – тот фронт, на котором государство может еще эффективно бороться с помощью материального стимулирования, как указывалось выше. По-видимому, это следует учитывать прежде всего, причем не постфактум, а до того, как молодая девушка пойдет на аборт. Сейчас происходит принятие нормативных актов, которые базируются на том, что молодая семья сначала должна создаться, родить ребенка, а уже потом, может быть, в неясной перспективе, у них будет собственное жилье. Такие документы не создадут реальной перспективы исправления положения в области детности. Очень важно учитывать, что цель стимулирования – молодая семья, которая сама еще не окрепла в психологическом плане. Молодые родители не могут самостоятельно определять свои юридические требования к государству, они нуждаются в реальной и действенной его помощи. Социальная помощь должна носить авансовый характер (конечно, при обязательном контроле за ее обоснованностью).

Обобщая вышеизложенное, необходимо согласиться с тем, что ближайшая перспектива Российской Федерации – сокращение численности населения. Способы выхода из демографического кризиса экономически не под силу современному государству. Они не просто затратны, главная особенность таких расходов состоит в том, что положительный эффект от них, при самом лучшем прогнозе, будет иметь место не ранее чем через 25 лет, поскольку это период от рождения до получения образования, нельзя забывать также о прохождении службы армии и о том, что современный специалист невозможен без высшего профессионального образования. Но так как государству интересен не человек сам по себе, а его руки, выполняющие работу, имеющую экономическую стоимость, Российская Федерация не может ждать 25 лет. Кратковременная перспектива должна основываться на концентрации русскоязычного населения, распыленного по территориям стран СНГ. Залогом данной политики является, в первую очередь, интеграция с такими государствами, как Украина и Беларусь. Российская Федерация может с успехом вобрать в себя часть рабочей силы Украины, предоставив лучшие условия для их материального обеспечения. Эти люди близки русским по духу, по языку, по стереотипам поведения, нас связывает общая история. Должна проводиться (и отчасти уже началась) соответствующая политика по адаптации таких граждан, переехавших в Россию на постоянное место жительства. Необходимо ассимилировать тех иностранцев, которые действительно хотят связать свою судьбу с Россией. Один из первых шагов – ужесточение законодательства о предоставлении российского гражданства. Очень важно улучшать качество медицинской помощи. Удлинение продолжительности жизни указывает на то, что население состоит из нескольких поколений, и если раньше население определялось двумя поколениями: родители и дети, то сейчас это родители – дети – внуки (иногда и правнуки).

Завершая главу, нельзя не вспомнить о работе великого российского ученого М. В. Ломоносова «О сохранении и размножении российского народа». Трактат адресован И. И. Шувалову. В первых строках М. В. Ломоносов пишет, что в сохранении и размножении российского народа состоит величество, могущество и богатство всего государства. Далее представлены непосредственно рекомендации, которые необходимо провести для достижения поставленной цели.

1. Избавиться от обычая заключения супружеского союза, неравного по возрасту. Если моложе юноша, то первые годы брака проходят без прибавления в потомстве, покуда он еще не способен к зачатию. А в последующем уже женщина выходит из детородного возраста. Понятно, что речь идет не о разнице в 5–10 лет. Неравные браки порождают стремление к прелюбодеянию, нередко являются причиной убийства супруга. «Для сего вредное преумножению и сохранению народа неравенство супружества запретить и в умеренные пределы включить должно. По моему мнению, невеста жениха не должна быть старее разве только двумя годами, а жених старее может быть 15-ю летами».

2. Таким же злом является насильное супружество: «… ибо где любви нет, ненадежно и плодородие».

3. Для вдовцов необходимо разрешить и четвертый, и пятый браки.

4. Ограничить постриг в монахи и монахини молодых людей, разрешить повторные браки вдовым некоторым священнослужителям.

5. Необходимо учредить «нарочные богоделенные домы для невозбранного зазорных детей приему». Тем самым сократить детское душегубство.

6. Собрать воедино книги о детских болезнях и повивальном искусстве, издать одной книгой и распространить среди российского народа.

7. Запретить крещение детей зимой в холодной воде: «таких упрямых попов, кои хотят насильно крестить холодною водою, почитаю я палачами, затем что желают после родин и крестин вскоре и похорон для своей корысти.

8. М. В. Ломоносов критикует также посты, после которых происходит неограниченное потребление пищи: «Христос воскресе! Только в ушах и на языке, а в сердце какое ему место, где житейскими желаниями и самые малейшие скважины все наполнены. Как с привязу спущенные собаки, как накопленная вода с отворенной плотины, как из облака прорвавшиеся вихри, рвут, ломят, валят, опровергают, терзают. Там разбросаны разных мяс раздробленные части, разбитая посуда, текут пролитые напитки, там лежат без памяти отягченные объядением и пьянством, там валяются обнаженные и блудом утомленные недавние строгие постники». Из-за резкой смены режима питания многие умирают, о чем свидетельствовала статистика. Великий ученый указывает и на несвоевременность постов, приходящихся на зимнее время, когда употребление постной пищи приносит только вред здоровью, ослабляя жизненные силы организма. «А сверх того, ученьем вкорените всем в мысли, что Богу приятнее, когда имеем в сердце чистую совесть, нежели в желудке цынготную рыбу, что посты учреждены не для самоубивства вредными пищами, но для воздержания от излишества, что обманщик, грабитель, неправосудный, мздоимец, вор и другими образы ближнего повредитель прощения не сыщет, хотя бы он вместо обыкновенной постной пищи в семь недель ел щепы, кирпич, мочало, глину и уголье и большую бы часть того времени простоял на голове вместо земных поклонов. Чистое покаяние есть доброе житие, Бога к милосердию, к щедроте и к люблению нашему преклоняющее».

9. Необходимо развивать службу здравоохранения, увеличить число докторов, лекарей и аптек. Для достижения этой задачи посылать российских учеников в иностранные учебные заведения и разрешить внутри государства университетам право производить достойных в доктора. М. В. Ломоносов критикует также засилие иностранцев среди лекарей, не желающих, чтобы российские подданные также обучались врачебному искусству.

10. Десятая рекомендация посвящена принятию мер, направленных против природных бедствий: эпидемий, пожаров, потоплений, морозов.

11. М. В. Ломоносов говорит о создании системы противодействия уголовным преступлениям: в поселениях построить внешние ограждения, назначить постоянные ночлеги для приезжих, запретив другим принимать на постой, установить денежное вознаграждение за поимку разбойников и др.

12. Российский ученый говорит и о живых покойниках, называя так ушедших в чужие государства. При этом он призывает не к установлению карательных мер, а к снижению податей и снятию солдатских наборов, что и является чаще всего причиной бегства.

13. «Место беглецов за границы удобно наполнить можно приемом иностранных, ежели к тому употреблены будут пристойные меры», – пишет М. В. Ломоносов. «Пространное владение великой нашей монархини в состоянии вместить в свое безопасное недро целые народы и довольствовать всякими потребами, кои единого только посильного труда от человеков ожидают к своему полезному произведению».

Как нетрудно заметить, многие из рекомендаций, хоть и сделаны более 200 лет назад, не утратили своего значения. Подводя итог, можно сделать следующие выводы:

1. Необходимо признать, что регламентация межполовых отношений практически во всех государствах имела евгеническую направленность.

2. В условиях отсутствия знаний в области генетики евгеническая направленность в законодательстве устанавливалась косвенным путем. Наиболее удобным социальным институтом выступил брак, поставленный под контроль государства. Сексуальность была легализована с помощью брака.

3. Гигиенические правила в области размножения основывались на запретительных нормах (запрет на вступление в брак для отдельных категорий людей, запрет на межэтнические, межкастовые, межрелигиозные браки).

4. Искусственные меры, направленные на поощрение рождаемости, как показывает практика древних и современных государств, не давали ожидаемого эффекта. Детность – это показатель развития общества в целом. Нельзя его отрегулировать в отрыве от общих условий (социальных, экономических, идеологических, политических и т. д.).

3.3. Генотерапия, право, глобализация

Современная медицина ставит проблему предопределения человеческой судьбы на совершенно иной уровень. Впереди «заветная» мечта человечества – возможность решения всех проблем биологически путем. Как отметил Ф. Г. Добжанский, «зависимость выживания человечества от науки и технологии неуклонно возрастает». И дело не в том, что ядерная физика подошла к такому порогу, когда можно создавать атомную бомбу почти в домашних условиях. Человечество переходит на качественно иной уровень осмысления предназначения самого себя. «Насколько прогресс в развитии генетики и генной инженерии в медицине может быть использован для вмешательства в сущность человеческого индивида, т. е. в каких пределах допустимо вмешательство права, медицины и биологии в человеческую сущность, чтобы не затрагивать его достоинство и не нарушать его фундаментальные права», – так сформулировала вопрос М. О. Квачадзе. Точнее, достижения медицины подвигают его к такому осмыслению, но уровень общественного сознания вряд ли готов адекватно на них отреагировать.

Развитие генетики ставит следующие проблемы, разрешать которые должна и юриспруденция: генетическое тестирование и генотерапевтическое лечение.

Генетическое тестирование . Под ним понимается «…испытание какого-либо субъекта на определенные особенности его генетической системы». Суть заключается в том, что таким образом можно получить определенную информацию о предрасположенности человека к определенным заболеваниям. Полученная информация может быть использована двояко. С одной стороны, она необходима для того, чтобы скорректировать поведение человека в целях снижения риска заболевания. Примером может служить заболевание «фенилкетонурия». Фиксация данного заболевания еще во время внутриутробного развития ребенка может повлечь необходимость установления специального рациона питания. Тем самым, создав определенные условия внешней среды, можно скорректировать генетическую предрасположенность. В последующем не надо будет соблюдать определенную диету, и человек никогда не вспомнит о своем недуге. С другой стороны, информация о генетической предрасположенности может быть использована в дискриминационных целях, в первую очередь, потенциальными работодателями и страховщиками. В середине 90-х годов XX столетия в США в средствах массовой информации появились заметки о том, что администрация учреждений при приеме на работу женщин старше сорока лет пытается выяснить о наличии заболевания рака груди у близких родственников соискателей вакантных должностей. Основой послужило то, что такое заболевание часто является причиной нетрудоспособности женщин именно этого (или более старшего) возраста, которое определено генетической предрасположенностью. После выяснения интересующей информации всем женщинам, имевших родственников, перенесших рак груди, под тем или иным предлогом было отказано в приеме на работу. Прежде чем перейти к объяснению значимости проблемы, можно привести слова профессора Н. П. Бочкова: «…мутационная изменчивость – эволюционно закрепленное свойство человека как биологического вида. Благодаря этому сформировался генетический полиморфизм популяций и как его часть – груз патологических мутаций. Вот почему общебиологической концепцией клинической генетики является положение о накоплении в процессе эволюции патологических наследственных вариаций. Уровень их в современных популяциях поддерживается двумя противоположно направленными процессами: мутагенезом и отбором. Поскольку уровень мутагенеза у человека может повышаться в новых экологических условиях (радиация, химические загрязнения среды), а отбор снижаться за счет улучшенных условий жизни и медицинской помощи, то забота о наследственности человека и внимание к наследственной паталогии должно быть повышено». Значение данного высказывания заключается в том, что мутагенез, накапливающий отягощенную наследственность, все больше оказывает влияние на биологическое качество человечества. Если ранее функции евгеники выполнял естественный отбор (людям медицина не могла помочь, они умирали), то сейчас медицина способна решить проблемы здоровья человека, продлить ему жизнь. Но здесь возникает другая проблема. При увеличении количества людей, нуждающихся в специализированной врачебной помощи, здравоохранение не имеет возможностей оказать ее каждому. Поскольку нередко генетическая предрасположенность проявляется у «затратных» заболеваний, многие задаются вопросом о целесообразности расходования общественных средств. При такой постановке вопроса ответ напрашивается один: если природа не может производить «зачистку» среди людей, то само общество должно взять на себя данные функции. Более мягкая форма выглядит следующим образом. Службы, на которые возлагается погашение материальных затрат, связанных с нетрудоспособностью больных граждан, будут стремиться к тому, чтобы отсечь именно ту категорию людей, которая будет приносить наибольший финансовый ущерб. Поэтому в сборе информации о генетической предрасположенности к заболеваниям, прежде всего, заинтересованы потенциальные работодатели, страховщики. Здесь уместно опять процитировать Н. П. Бочкова: «После 20–30 лет реализуется наследственная предрасположенность к широко распространенным заболеваниям. Не менее 25 % всех больничных коек занято пациентами, страдающими такими болезнями». 25 % от сумм, потраченных на систему здравоохранения, – это уже огромные финансовые средства, об экономии которых задумается любой альтруист.

Генетическое тестирование пытались использовать и в целях профилактики предупреждения преступности. Долгое время считалось, что большинство преступников являются носителем лишней Y-хромосомы (синдром XYY). В США предлагалось провести скрининг населения на определение носительства лишней хромосомы, выявить всех таких граждан и вести их специализированный учет, поставить под полицейский надзор. В некоторых штатах подобные законы были приняты. Это происходило, несмотря на то, что многие генетики приводили данные, «свидетельствующие о том, что лишняя Y-хромосома не больше, чем другие генетические нарушения, влияет на преступность, что мужчины с Y-хромосомой реже, чем лица с нормальным кариотипом, совершают преступления, носящие характер насилия».

Генетическое тестирование может использоваться для улучшения своего будущего потомства. Введение обязательного медицинского консультирования повлечет установление разрешительного порядка регистрации брака с большим числом оснований для отказа. Гипертрофированной системой будет предложение криминолога Джина Стефанса ввести скрининг супружеских пар, выдавать лицензию на рождение ребенка. Специальная комиссия должна также решать вопрос о способности воспитать семьей ребенка. Если внутренний климат, по мнению комиссии, не подходит для будущего ребенка, то тогда необходимо выдавать лицензию на зачатие. После появления на свет ребенок будет передаваться государством в другую семью. Система Ликкена предполагает, что сотрудники роддомов будут проверять у рожениц сертификат благонадежности. В его отсутствие ребенок передается на попечение государству. При повторных родах виновные подвергнутся принудительному вшиванию подкожного контрацептива – норпланта.

Есть и другая сторона – аутоевгеника, селекция по полу. На страницах массовой прессы нередко обсуждаются вопросы: как зачать мальчика? Вспоминаются старые рецепты, вплоть до составления календарного графика соитий. Часто можно услышать: почему многие люди этому верят? Ответ только один – они хотят найти решение проблемы, хотят, чтобы ребенком был мальчик. Следует признать, что человечество не избавилось еще от шовинизма, основанного на половом признаке. Выше уже говорилось о варварских обычаях умерщвления рождающихся девочек. Но стремление осталось. Этому есть отчасти биологическое обоснование. В России, например, мужская смертность превосходит женскую более чем в четыре раза. В России женщин больше, чем мужчин на девять миллионов. Это означает дефицит мужчин, которые биологически получают больше возможностей, чем девушки.

Как видно из сказанного выше, логическим продолжением генетического тестирования является генетическое консультирование. Право должно указать, обязательно ли консультирование, определить круг субъектов, которым передается информация. Биоэтика и международно-правовые документы исходят из того, что консультирование должно осуществляться на добровольной основе, не носить директивного характера, информация должна предоставляться только лицу, обратившемуся за тестированием. Российское законодательство учитывает данные нормы. Основы законодательства РФ об охране здоровья граждан в ст. 22 закрепили субъективное право каждого гражданина на бесплатные консультации по вопросам планирования семьи, наличия социально значимых заболеваний и заболеваний, представляющих опасность для окружающих, по медико-психологическим аспектам семейно-брачных отношений, а также на медико-гигиенические, другие консультации и обследования в учреждениях государственной или муниципальной системы здравоохранения с целью предупреждения возможных наследственных заболеваний у потомства. Речь не идет об установлении обязанности. Статья 15 Семейного кодекса РФ также не устанавливает дополнительных обязанностей: «Медицинское обследование лиц, вступающих в брак, а также консультирование по медико-генетическим вопросам и вопросам планирования семьи проводятся учреждениями государственной и муниципальной системы здравоохранения по месту их жительства бесплатно и только с согласия лиц, вступающих в брак». Круг субъектов, которым предоставляется полученная информация, также определяется Семейным кодексом РФ: «Результаты обследования лица, вступающего в брак, составляют медицинскую тайну и могут быть сообщены лицу, с которым оно намерено заключить брак, только с согласия лица, прошедшего обследование». С ненужностью закрепления директивности в генетическом консультировании соглашаются все-таки большинство ученых. Точка зрения, высказываемая, исходя из правил генетической гигиены, была представлена в предыдущей главе. Высказываются и более либеральные мнения. Например, авторы работы «Современная медицина и право» представляют общее правило: «Генетическое консультирование должно сохранять свой совещательный характер и не превращаться в генетический диктат». Но при этом общество не должно нести расходы по содержанию неполноценных детей: «С целью принуждения родителей к взвешенному принятию решения по результатам генетического консультирования можно рекомендовать установление нормы тарифной ставки, выплачиваемой родителями за больничное лечение и уход за их ребенком… Такая мера предусматривается за последствие, допущенное исключительно из-за легкомыслия родителей. Основная задача генетического консультирования состоит в предупреждении рождения детей с аномалиями, обусловленными наследственностью». Даже если согласиться с таким мнением, необходимо признать, что эффективность предлагаемых мер будет достигнута только при обязательном консультировании всего населения, т. е. проведения всеобъемлющего скрининга. В противном случае любая пара, чтобы не оказаться без медицинской помощи, будет просто отказываться от консультаций. Следует также отметить, что основной результат отрицательного генетического консультирования – это аборт, избавление от дефектного плода. Тем самым затрагивается проблема принудительного искусственного прерывания беременности. Возникает также проблема адекватности реагирования на информацию, полученную в результате генетического консультирования. Особо это касается умственно неполноценных родителей, способных производить потомство. Как правило, в таких семьях рождается большее количество детей, чем в неотягощенных неблагоприятной наследственностью. Советская биоэтика предлагала ограничивать рождаемость таких супружеских пар: «Учитывая недостаточную критичность интеллектуально неполноценных родителей, необходимо принимать меры, направленные на ограничение в таких семьях деторождения. Интеллектуальный дефект у обоих родителей должен являться абсолютным показателем к производству медицинского аборта. В семьях, где умственной отсталостью страдает один из супругов, рождение первого слабоумного ребенка также является показанием для искусственного прерывания последующих беременностей». Проведение скрининга инициируется и правоохранительными органами. Последующее заведение генетических паспортов на каждого гражданина облегчит работу по раскрытию преступлений. ДНК – такой же сугубо индивидуальный след, как отпечаток пальца. Соответственно, имея пробу вероятного преступника, с помощью информационных банков легко будет соотнести ее с ДНК гражданина, занесенного в картотеку.

Обобщая вышеизложенное, можно сделать ряд выводов. Генетическое консультирование должно проводиться только на добровольной основе, только с согласия тестируемого, информация о тестировании должна охватываться понятием «врачебная тайна», и она никоим образом не должна стать основой для какой-либо дискриминации. Этому выводу можно найти подтверждение в международно-правовых документах.

Всеобщая Декларация прав человека в ст. 2 закрепляет общий принцип: «Каждый человек должен обладать всеми правами и всеми свободами, провозглашенными настоящей декларацией, без какого бы то ни было различия, как-то: в отношении расы, цвета кожи, пола, языка, религии, политических или иных убеждений, национального или социального происхождения, имущественного, сословного или иного положения». Согласно Декларации каждый имеет право на жизнь, на равную защиту закона, на защиту от произвольных посягательств в его личную жизнь. Статья 12 Международного Пакта об экономических, социальных и культурных правах дополняет: «Участвующие в настоящем Пакте признают право каждого человека на наивысший достижимый уровень физического и психического здоровья». К мерам, которые должны быть приняты участвующими в настоящем Пакте государствами для полного осуществления этого права, относятся мероприятия, необходимые в том числе для:

«…c) предупреждения и лечения эпидемических, эндемических, профессиональных и иных болезней и борьбы с ними;

d) создания условий, которые обеспечивали бы всем медицинскую помощь и медицинский уход в случае болезни».

Можно привести положения Конвенции МОТ № 111 относительно дискриминации в области труда и занятий, в которых под дискриминацией понимается «всякое другое различие, исключение или предпочтение, имеющие своим результатом ликвидацию или нарушение равенства возможностей или обращения в области в области труда и занятий…». В 1960 г. была принята Конвенция о борьбе с дискриминацией в области образования.

По-видимому, осознавая, что общие формулы о недопущении дискриминации должны быть дополнены специальными нормами, учитывающими современные достижения генетики, на международном уровне была принята Всеобщая Декларация о геноме человека и о правах человека. Статья 2 Декларации провозглашает: «Каждый человек имеет право на уважение его достоинства и его прав, вне зависимости от его генетических характеристик». Статья 6 является продолжением данного принципа: «По признаку генетических характеристик никто не может подвергаться дискриминации, цели или результаты которой представляют собой посягательство на права человека, основные свободы и человеческое достоинство». О согласии на исследование говорит ст. 5 (b): «Во всех случаях следует заручаться предварительным, свободным и ясно выраженным согласием заинтересованного лица. Если оно не в состоянии его выразить, то согласие или разрешение должны быть получены в соответствии с законом, исходя из высших интересов этого лица».

Генетическая терапия . Как определяет А. В. Зеленин, генетическая терапия представляет собой «лечебный подход, основанный на введении в организм определенных генетических конструкций. Терапевтический эффект достигается либо экспрессией введенного гена, тогда это так называемая позитивная генная терапия, либо торможением гиперэкспрессирующегося или измененного гена, тогда это негативная генная терапия». Соглашаясь с тем, что это лечебный подход, нельзя не отметить, что общие правила медицинского вмешательства применительно к генотерапии нуждаются в некотором уточнении. Действительно, как уже неоднократно говорилось, Основы законодательства РФ подробно регламентируют порядок оказания лечебной помощи. Основа – информированное добровольное согласие пациента. Однако особенностью генотерапии является пока экспериментальный подход. Это означает, что до конца не изученными являются те последствия, которые влекут за собой манипуляции с генетическим материалом. По-видимому, это и пугает больше всего общество, подогретое фантастическим рассказами о создании биороботов и химер, агрессивно настроенных к человечеству. Отсутствие адекватной оценки медицинских достижений и влечет за собой политику запрета по отношению ко многим экспериментам, на что справедливо указывают, например, А. И. Иойрыш и О. А. Красавский: «Одной из сложностей в осмысливании информации и разработке рекомендаций, относящихся к исследованиям, связанным с получением генноинженерных организмов и белковых продуктов, является то обстоятельство, что эти категории зачастую окружены таинственным ореолом необычных технологий, недоступных для понимания абсолютного большинства людей… Для того, чтобы избежать некомпетентных прогнозов и оценок, необходимо сегодня довести до общества объективную информацию о существующем балансе между положительными достижениями биотехнологии и риском генетических последствий…». Логика международных актов строится по принципу: запрещено, но есть некоторые исключения. В этих исключениях заложена человеческая любознательность, которая двигает науку, расширяя границы познания. Благодаря экспериментам, от части опасений можно уже отказаться. Так, доказано, что химеры могут быть созданы экспериментальным путем, но они нежизнеспособны в обычных условиях, что предотвращает их потенциальную опасность для людей. Но и применение правил проведения биомедицинского эксперимента в данном случае также проблематично. Это происходит из-за того, что очень сложно говорить об информированном согласии пациента, когда сам врач, проводящий манипуляции, может лишь говорить об ожидаемом эффекте, до конца не спрогнозированном. Тем более не подходят данные правила применительно к генотерапии in utero (к еще нерожденному ребенку). Хотя биоэтика говорит о необходимости получения согласия родителей, но по отношению к чему оно должно быть получено, когда ребенка – субъекта правоотношений – еще нет.

Приведенные обстоятельства обусловливают иные формы контроля за проведением генетических исследований. А. В. Зеленин приводит американский опыт применения разрешительных процедур: «Каждый протокол будущей процедуры сначала рассматривается комитетом по биологической безопасности данного учреждения. Если протокол одобрен, он переправляется в консультативный комитет по рекомбинатным молекулам при Национальном институте здоровья. Потом он рассматривается национальной службой, контролирующей безопасность пищевых продуктов и лекарственных веществ. Это расширенный вариант нашего Фармкомитета. После соответствующего одобрения протокол публикуется в журнале “Human Gene Therapy”, причем каждый протокол – это приблизительно 30–40, до 50 страниц мельчайшего шрифта. Описывается все, все детали, все вопросы безопасности». Данный опыт показывает, что контроль строится на сочетании внутреннего (в рамках лечебного учреждения), ведомственного, политического и общественного. Ведомственный контроль представлен центральным органом государственного управления в сфере здравоохранения. Политический контроль, как правило, предполагает создание комитета или комиссии в рамках деятельности парламента (нижней или верхней палаты). Это, как представляется, справедливо, поскольку от решения законодательного органа зависит тот режим деятельности, который будет закреплен в действующих нормативных актах. Депутаты должны изначально быть подготовленными к профессиональному решению заявленной проблемы, а не решать исходя или из популистских намерений, или поддавшись вере в светлую картину генетического счастья. И то, и другое неприемлемо при решении столь серьезных вопросов. По-видимому, исходя из того, что данная проблематика носит постоянный характер, парламентский орган должен быть также постоянным. Общественный же контроль предполагает, в первую очередь, осуществление экспериментов в рамках открытости. Общество должно быть информировано о тех процессах, которые могут перевернуть все представления о назначении человека. Б. Мюллер-Хилл, вспоминая фашистский опыт, предостерегает: «Что сделали немецкие генетики? Фактически они предали своих пациентов и клиентов. Они просто отвернулись, когда тысячи и тысячи людей подверглись унижениям, пыткам или были убиты. Сейчас этого не происходит. Но если сегодняшних генетиков оставить исключительно на волю сил, действующих в условиях рыночной экономики, то вполне возможна ситуация, схожая с той, которая была в Германии при нацистах, ситуация, когда в интересах страховых компаний и работодателей людей, имеющих “неправильные” генотипы, могут заклеймить позором».

Потенциальные возможности генотерапии на новую основу выводят старые вопросы: возможна ли принудительная генотерапия, особенно in utero; какие необходимы показания к генотерапии; допустимо ли предопределение пола зачатого ребенка либо создание усовершенствованного человека?

Споры вокруг принудительной генотерапии возникают опять же из-за мнения о генетической предопределенности поведения человека. Если преступниками рождаются, а не становятся, тогда не стоит ли производить медицинским путем коррекцию поведения после выявления наследственной предрасположенности? Сами названия публикаций в средствах массовой информации могут подтолкнуть именно к такому выводу: «Маленькие чикатилки» (Московский комсомолец. 1998. 8–15 окт.), «Преступниками рождаются или становятся?» (Аргументы и факты. 1998. № 47). Одновременно большинство психических заболеваний, заболеваний головного мозга имеют наследственную обусловленность. Так, не менее 80 % детей с аномальным набором хромосом страдают олигофренией. Если ранее выявление заболевания возможно было на поздних сроках беременности, то с развитием предымплантационной диагностики такое возможно при исследовании эмбриона. Суть его заключается в том, что выявляется группа риска при генетическом консультировании супружеской пары. Зачатие ребенка происходит искусственным путем (in vivo), но под контролем врачей. Эмбрион проходит тест до его помещения в матку женщины. Если он не страдает генетическими заболеваниями, его имплантируют, если да – уничтожают. Подобные примеры показывают, что логическим последствием выявления наследственного заболевания у нерожденного ребенка пока является искусственное прерывание беременности. В данном случае генотерапия как таковая отсутствует.

Необходимо задуматься об опасности селективного подхода к человечеству по половому признаку. Ведь теоретически возможна внутриутробная корректировка пола, что повлечет за собой преобладание мальчиков. Тяга к появлению мужского потомства характерна для большинства народов, хотя ярче она проявляется в Закавказье, Индостане и на мусульманском Востоке. Это предопределяет закрепление охранительного отношения генотипу человека. «Геном человека лежит в основе изначальной общности всех представителей человеческого рода, а также признания их неотъемлемого достоинства и разнообразия. Геном человека знаменует собой достояние человечества», – провозглашено в ст. 1 Всеобщей Декларации о геноме человека и о правах человека. Генотерапия не должна производиться в социальных целях. Если это метод лечения, то он должен преследовать сугубо медицинские цели. По-видимому, на основе такого вывода необходимо закрепление общего запрета на проведение генетических исследований, направленных на евгеническую коррекцию признаков (хотя даже провозглашение запрета вряд ли повлечет за собой его неукоснительное соблюдение). Генетику и евгенику разделить практически невозможно. Результат исследований будет иметь обязательно двоякую направленность. Познание человеческой наследственности повлечет одновременно знания и о возможностях ее изменения.

Генотерапия своей неизведанностью обусловливает сомнения вообще о ее востребованности и эффективности. Оппоненты предрекают: внесение изменений в генетический код предопределит не только излечение какого-либо заболевания, но и повлияет на все последующее от этого человека потомство. Как справедливо отмечает А. И. Иойрыш: «Но человеку следует полностью увериться в том, что своими действиями он не навредит ни себе, ни окружающей среде, ни будущим поколениям всего живого». Необходимо проводить всестороннюю оценку методов лечения наследственных заболеваний. Нельзя списывать как архаизм методику, основанную на традиционном лечении. Социальные условия играют немалую роль в проявлении тех или личностных характеристик. «Ошибочно думать о проблеме природы и воспитания, как о ситуации “или – или”. Все признаки от биохимических и морфологических до признаков культуры всегда наследственны и всегда детерменированы средой. Гены и среда не являются автономными сторонами развития. Ни один признак не может развиться, если такая возможность не заложена в генотипе; если развитие протекает в разных условиях среды, то проявление генотипа будет варьировать соответственно меняющимся условиям среды».

Генетики выработали такие понятия, как ГС-корреляция и ГС-взаимодействие. Так, семья математиков Бернулли примечательна не только наследственной математической одаренностью, но и, как следствие ее, «математизированной» средой. ГС-взаимодействие отражает «непосредственный акт совместного действия, совместного влияния генов и средовых факторов на фенотип». Примером может служить генетическая сопротивляемость какому-либо заболеванию. Люди, генетически склонные к заболеванию, не проявляют симптомов заболевания только до тех пор, пока их среда обитания свободна от патогенов. И наоборот, генетически устойчивые к заболеванию индивидуумы не проявляют симптомов заболевания даже при наличии патогена в их среде. Взаимное влияние генетической предрасположенности и средовых условий иногда приводит к ошибочному выводу: провозглашению политики сегрегации. Если у человека плохая наследственность, то ему надо изменить среду. Как правило, речь идет о ребенке, это означает его помещение в специальный интернат, школу, приют. Но при таком подходе создается идентичная среда, когда ребенок помещается в однородное обедненное окружение. Поэтому в США и Европе разработаны программы индивидуальной адаптации детей в рамках обыкновенных общегражданских учебных заведений. Политика сегрегации в конечном счете всегда приводит к дискриминации. Но именно защите от дискриминации должны быть посвящены базовые законодательные акты в области генных исследований.

В России в 1996 г. был принят Федеральный закон «О государственном регулировании в области генно-инженерной деятельности», в котором определены основные понятия, такие как «генная инженерия» (совокупность методов и технологий, в том числе технологий получения рекомбинантных рибонуклеиновых и дезоксирибонуклеиновых кислот, по выделению генов из организма, осуществлению манипуляций с генами и введению их в другие организмы), «генная терапия» – «генотерапия» (совокупность генно-инженерных (биотехнологических) и медицинских методов, направленных на внесение изменений в генетический аппарат соматических клеток человека в целях лечения заболеваний) и т. д.

Зафиксированы задачи государственного регулирования в области генно-инженерной деятельности, основные направления государственного регулирования в области генно-инженерной деятельности, в числе которых – улучшение условий жизни человека и охрана его здоровья, а также охрана и восстановление окружающей среды, сохранение биологического разнообразия. Провозглашены принципы генно-инженерной деятельности: безопасность граждан (физических лиц) и окружающей среды; безопасность клинических испытаний методов генодиагностики и генной терапии (генотерапии) на уровне соматических клеток; общедоступность сведений о безопасности генно-инженерной деятельности и т. п.

Долгое время отмечалось, что при всей востребованности документа он не распространялся на исследования с человеческими клетками. Однако в июле 2000 г. внесенные изменения отчасти разрешили данную проблему: «Порядок осуществления генноинженерной деятельности и применения ее методов к человеку, тканям и клеткам в составе его организма, за исключением генодиагностики и генной терапии (генотерапии) (курсив мой. – Г. Р.), не является предметом регулирования настоящего Федерального закона».

Самостоятельным предметом регулирования считается процедура клонирования, которая представляет собой выращивание клеточного материала из полученного образца с оригинала. В 1987 г. специалисты Университета имени Дж. Вашингтона, использовавшие специальный фермент, сумели разделить клетки человеческого зародыша и клонировать их до стадии 32 клеток (бластов, бластомастеров). Спустя 10 лет журнал «Nature» опубликовал знаменитую фотографию овечки Долли – первого клонированного организма. Успех, правда, многие посчитали преждевременным. Старение клеток Долли протекает в три раза быстрее, чем предполагали ученые. Также количество клеточного материала – ооцитов – необходимого для удачного завершения клонирования, настолько велико, что делает возможность применения его к человеку только гипотетической. Однако опасения, вызываемые полной неизведанностью данной сферы, предопределили крайне негативный подход к подобным опытам с человеческими клетками. На чаше весов оказались два довода: с одной стороны – возможность создания банка генетически идентичных донорских органов и продление жизни конкретного человека; с другой – опасения изменения природы человека, которое приведет к полной гибели или, по крайней мере, к вырождению современного Homo sapiens. Большинство стран крайне негативно отнеслись к клонированию человеческих клеток. Не стала исключением и Российская Федерация. В мае 2002 г. был принят Федеральный закон «О временном запрете на клонирование человека», которым был введен временный (сроком на пять лет) мораторий на подобные манипуляции с человеком. Закон подчеркнул, что это обусловлено недостаточностью знаний и приоритетом уважения прав человека. Вместе с тем подчеркивается его временный характер, который может быть пересмотрен с учетом перспектив исследуемых технологий. Законодательным путем впервые определены такие понятия, как клонирование человека – «создание человека, генетически идентичного другому живому или умершему человеку, путем переноса в лишенную ядра женскую половую клетку ядра соматической клетки человека»; также эмбрион человека – «зародыш человека на стадии развития до восьми недель» (ст. 2 Федерального закона).

Развитие науки раздвигает границы распространения. В условиях трансграничности пространства достижения одного государства могут использоваться другим. Запрет на некоторую деятельность в одной стране может компенсироваться разрешением в другой. Самый яркий пример – распространение информации о рождении клонированного человека. Представители кампании «Клонэйд» открыто заявляют, что будут проводить опыты в тех государствах, где клонирование применительно к человеку не запрещено законом. Это подвигнуло многие государства в спешном порядке принять запретительные нормативные документы. Но это, по-видимому, не даст положительного эффекта. Всегда найдется государство, которое «приютит» лабораторию, в которой будут проводиться опыты над человеческим биологическим материалом. Как представляется, опыты по клонированию человека выходят за рамки проблемы одного государства и чистой науки. Мировое сообщество должно четко выработать свое отношение к данному явлению и поставить его под контроль, аналогичный контролю за распространением оружия массового поражения. Почему в США Конгресс достаточно быстро отказался от моратория на биологические эксперименты с генетическим материалом? Одним из обстоятельств, повлиявших на принятие решения, послужил тот факт, что ряд государств и частных компаний не приостановили свою деятельность. Прогноз для американцев был удручающим: через несколько лет разрыв в отставании можно было бы и не преодолеть. Достижения же могут поставить на качественно иной уровень не только науку, но и представление о жизни и человеке.

Определенные факторы указывают, что политика в области биоэтики должна быть согласованной на международном уровне. Одним из координационных органов выступает Комитет по биоэтике при ЮНЕСКО, при инициативе которого была принята Декларации о геноме человека. На региональном уровне принята Конвенция о защите прав и достоинства человека в связи с применением достижений биологии и медицины: Конвенция о правах человека и биомедицине (Овьедо, 1997 г.). Изначально нормы о биоэтике обозначены как охраняющие человеческое достоинство и его индивидуальность. В ст. 2 провозглашено: «Интересы и благо отдельного человека превалируют над интересами общества или науки». Глава IV «Геном человека» призвана учесть последние достижения в медицине, чтобы не допустить их использование против самого человека. Многие нормы совпадают, если не текстуально, то по смыслу с положениями Декларации о геноме человека. Статья 11 закрепляет: «Любая форма дискриминации в отношении лица по признаку его генетического наследия запрещается». Определено, что генетическое тестирование может проводиться только в медицинских целях. Для того, чтобы избежать опасности создания мутированных организмов в результате вмешательства в геном человека, фиксируется, что таковое возможно только в профилактических, диагностических или терапевтических целях и только при условии, что оно не направлено на изменение генома наследников данного человека (ст. 13). Статьей 14 запрещена аутоевгеника.

Конвенция о биоэтике предусматривает и ряд гарантий. Причем их можно разделить на две группы. Первая группа состоит из обязательств государств обеспечить реализацию положений Конвенции на национальном уровне. Вторая – предусматривает международно-правовой механизм защиты прав человека. К первой группе относятся следующие нормы:

– стороны обеспечивают надлежащую судебную защиту прав человека, провозглашенных Конвенцией (ст. 23);

– лицо, понесшее ущерб имеет право на справедливое возмещение (ст. 24);

– стороны должны предусмотреть санкции в национальном законодательстве за нарушение норм Конвенции.

Ко второй группе относятся нормы, закрепляющие:

– возможность Европейского Суда по правам человека выносить консультативное заключение по юридическим вопросам, касающимся толкования Конвенции по биоэтике (ст. 29);

– обязанность сторон представлять по просьбе Генерального секретаря Совета Европы разъяснения о том, как обеспечивается эффективное выполнение всех положений Конвенции (ст. 30);

– создание специального органа, консолидирующего информацию по биоэтике, под чьей эгидой должно происходить обсуждение положений Конвенции.

При всей значимости данного международного документа необходимо отметить ограниченность его применения территорией Европы. Статья 34 предусматривает возможность присоединения к ней государства, не являющегося членом Совета Европы, однако не все члены Совета Европы являются ее участниками.

В настоящее время много говорится о перспективах международного права. Профессор О. Н. Хлестов указывает на три основных направления, по которым может и должно развиваться международное право в XXI в.:

1) внедрение, упрочение принципа верховенства права в международных отношениях и его соблюдение на практике;

2) совершенствование правовых норм и международных механизмов для поддержания мира;

3) разработка новых норм в связи с научно-технической, в том числе информационной, революцией, с глобализацией, с развитием международных экономических, социальных и иных отношений.

Третье направление предопределяет возникновение и развитие новой отрасли международного права – международного медицинского права. Как отмечает О. Н. Хлестов, человечество, «добившись величайших достижений в области науки и техники, должно научиться жить в соответствии с правом». Для того, чтобы эти достижения не были направлены против самого человека, мировое сообщество должно выработать согласованные правила, которым должны отвечать исследования в области биомедицины.

На основе вышеизложенного, можно сформулировать ряд выводов.

1. Последние достижения в области генетики обусловливают принятие специального закона о государственном регулировании генно-инженерной деятельности, объектом которой выступает человек.

2. В указанном федеральном законе должны быть, как минимум, учтены следующие положения:

2.1. Провозглашены общие принципы уважения прав человека и запрет на коммерческое использование генетического материала.

2.2. Зафиксирован запрет на принудительное генетическое консультирование. Абсолютный запрет на генетический скрининг. Предусмотрена возможность анонимного тестирования и консультирования.

2.3. Запрет на дискриминацию в любой форме по признаку генетических характеристик.

2.4. Учитывая зависимость человечества от научных достижений, необходимо отказаться от политики запрета генетики, поставив ее под общественный и политический контроль. Достигаться, как представляется, это должно с помощью сочетания различных видов контроля: ведомственного (внутри научного учреждения, внутри ведомства), политического (с помощью создания специальной парламентской комиссии), общественного (благодаря постоянному информированию о путях совершенствования науки в специальном открытом издании).

2.5. Необходимо ввести запрет на деятельность иностранных организаций на территории РФ, исключая совместную деятельность зарубежных и российских научных организаций, разрешаемую Министерством здравоохранения РФ и Российской Академией медицинских наук.

2.6. Зафиксировать приоритетное государственное финансирование научных учреждений, проводящих генетические исследования.

2.7. Разрешить генотерапию исключительно по медицинским показаниям.

3. Необходимо принятие универсальной конвенции, которая установила бы принципы медицинской биоэтики.

4. Необходимо создание органов международного контроля за проведением генетических опытов над человеческим биологическим материалом. Следует признать, что достижения в области генетики имеют общее значение для всего человечества. Соответственно возможные злоупотребления ими также посягают на всех людей без исключения. Под особый международный контроль необходимо поставить операции по клонированию человеческого тела.

4.1. Понятие и правовое значение смертной казни

Реализация субъективного права индивидом может затрагивать права и законные интересы других лиц. Некогда философы считали, что существовали времена, когда свобода каждого сталкивалась со свободой других, что приводило к войне всех против всех. Это и заставило людей создать государство, чтобы обуздать нравы человека, чтобы уже свобода каждого была совместима со свободой других лиц. Потребность в таком регулировании породила ограничения некоторых прав человека и гражданина. С помощью ограничений достигается благая цель – социальное сожительство, т. е. совместное проживание людей на одной территории для достижения общих единых задач, в первую очередь, такой, как достижение наиболее высокого уровня индивидуального развития. Государство в этом случае выступает наиболее удобным способом (но не единственным) достижения этой цели. «Государственный строй, основанный на наибольшей человеческой свободе согласно законам, благодаря которым свобода каждого совместима со свободой всех остальных (я не говорю о величайшем счастье, так как оно должно явиться само собой), есть во всяком случае необходимая идея, которую следует брать за основу при составлении не только конституции государства, но и всякого отдельного закона; при этом нужно прежде всего отвлечься от имеющихся препятствий, которые, быть может, вовсе не вытекают неизбежно из человеческой природы, а возникают скорее из-за пренебрежения к истинным идеям при составлении законов». Закрепляя комплекс прав человека, Конституция России в ст. 55 (ч. 3) допускает в определенных целях их ограничение федеральным законом. В этом контексте она не является исключением из общих правил. Поскольку ст. 55 имеет отношение ко всем правам человека, то возникает вопрос, имеет ли она отношение к праву на жизнь. Не является ли право на жизнь абсолютным правом, т. е. не подлежащим ограничению ни при каких обстоятельствах? Следует сразу отметить, что многие зарубежные конституции, закрепляя данное субъективное право, в одной статье содержат возможности ограничения данного права. Причем ограничение рассматривается как разрешение на причинение смерти другому человеку. Примером может служить ст. 27 Конституции Азербайджанской республики, которую можно привести полностью: «Статья 27. Право на жизнь.

I. Каждый обладает правом на жизнь.

II. За исключением уничтожения вражеских солдат во время вооруженного нападения на государство, применения смертной казни на основании вступившего в законную силу приговора суда и предусмотренных законом других случаев, право любого лица на жизнь неприкосновенно.

III. В качестве исключительной меры наказания смертная казнь вплоть до ее полной отмены может устанавливаться законом только за особо тяжкие преступления против государства, против жизни и здоровья человека.

IV. Исключая предусмотренные законом случаи необходимой обороны, крайней необходимости, поимки и задержания преступника, предотвращения бегства заключенного из мест заключения, предотвращения мятежа против государства или государственного переворота, исполнения приказа, отданного уполномоченным лицом во время чрезвычайного и военного положения, вооруженного нападения на страну, не допускается применение оружия против человека».

Обращает на себя внимание, что исключения из общего правила необходимости обеспечения права каждого на жизнь связаны с полным отрицанием жизни. Нельзя ограничить право на жизнь частично, не причинив смерть человеку. Если жизнь человека сохранена, нельзя говорить об ограничении права на жизнь. «Включается» целый комплекс других прав: право на личную неприкосновенность, право на достоинство, защиту от пыток, право на охрану здоровья и т. д. Отталкиваясь от данного вывода, нельзя не указать на то, что невозможность ограничения права на жизнь охватывается его полным умалением. Если человек умирает, то его право на жизнь ему уже не нужно. Смерть субъекта порождает «смерть» его права на жизнь. Абсолютный характер права на жизнь признают и авторы Проблемного комментария Конституции РФ: «Оно не может быть ограничено законом соразмерно каким бы то ни было конституционно значимым целям, и в этом смысле оно является абсолютным: любое гипотетическое “ограничение” права на жизнь тождественно лишению права на жизнь. Таким образом, если в отношении всех остальных прав и свобод действует положение ч. 2 ст. 55 Конституции, запрещающее отменять права и свободы человека и гражданина, и положение ч. 3 ст. 55, позволяющее их ограничивать федеральным законом соразмерно конституционно значимым целям, то в отношении права на жизнь действует обратное: ограничить право на жизнь невозможно, но можно предусмотреть случаи, в которых человек может быть правомерно лишен жизни».

Возможность ограничения прав и свобод человека и гражданина закрепляется текстуально почти во всех конституциях. Принципы ограничения могут быть несколько различными. Статья 19 Основного закона Федеративной Республики Германия предъявляет некоторые формальные требования к содержанию ограничивающего закона. Он должен носить общий характер, «а не относиться к отдельному случаю». В законе должно быть названо это основное право, подлежащее ограничению с указанием статьи. Существо содержания основного права ни в коем случае не должно быть затронуто. Аналогичные требования предусмотрены и в Конституции РФ: «В Российской Федерации не должны издаваться законы, отменяющие или умаляющие права и свободы человека и гражданина». Естественно сложно говорить, что при применении смертной казни, например, не затрагивается существо содержания права на жизнь. Кстати, конституции стран Восточной Европы, определяя пределы ограничений прав и свобод, также указывают на недопустимость умаления существа права. Например, ст. 11 Конституции Эстонии закрепляет – «Права и свободы могут быть ограничены только в соответствии с Конституцией. Ограничения эти должны быть необходимы в демократическом обществе и не должны искажать сущности ограничиваемых прав и свобод». Для того, чтобы ограничить различные правомочия, связанные с правом на жизнь, но подлежащие ограничению, производится их дифференциация. Так, в международно-правовых и конституционных актах провозглашается самостоятельное право – право на достойную жизнь.

Ограничения рассматриваются с общетеоретических позиций чаще всего как правовые средства мотивации поведения личности: «Именно стимулы и ограничения в конечном счете являются значимыми для поведения, связанными в буквальном смысле с ценностью, на которую ориентируется интерес субъекта». Это позволяет рассматривать смертную казнь как побудитель воздерживаться от совершения особо тяжких преступлений, за которые предусмотрена исключительная мера ответственности. Однако этот аспект будет рассмотрен чуть ниже по ходу исследования.

Итак, можно подойти к основному исключению из обязанности государства обеспечения права на жизнь – допустимости смертной казни. Следует отметить, что проблемы возможности применения смертной казни к человеку обсуждались с давних пор. Имеется большое количество работ, посвященных раскрытию содержания различных аспектов использования репрессивного аппарата к гражданам, включая исключительную меру наказания. Из современных следует отметить монографические исследования С.  В. Жильцова «Смертная казнь в истории России», А. С.  Михлина «Смертная казнь: вчера, сегодня, завтра», публикации в периодической юридической печати, авторами которых являются И. И. Карпец, В. Е. Квашис, А. В. Малько, Л. В. Сурова, З. М. Черниловский и др. Еще в 1867 г. А. Ф. Кистяковский в предисловии к своему изданию «Исследование о смертной казни» отмечал: «Такое обилие сочинений и общеизвестность этого предмета, вследствие которой даже неспециалист считает себя вправе иметь докторальное о нем мнение, дают иногда повод думать, что смертная казнь – вопрос избитый и не стоящий дальнейшей работы специалиста». Спустя 150 лет можно констатировать еще большее увеличение количества специальных работ. Однако в рамках настоящего исследования хотелось бы обратить внимание на общие тенденции в понимании института смертной казни, его месте в системе закрепления прав и свобод человека и гражданина, а также подробнее остановиться на смертной казни в евгенических целях и отграничении ее от других легальных способов реализации права на убийство человека.

Древнее законодательство знало немало случаев санкционированного убийства. Смертную казнь следует рассматривать как разновидность лишения человека жизни на основании закона. Выше уже приводились примеры об уничтожении дефектного потомства. Законодательство Спарты и Древнего Рима прямо предписывали умерщвление детей, имеющих физические изъяны. Древнее законодательство разрешало и ритуальное убийство. Известны библейские сказания о том, как долгое время израильские пророки боролись с человеческим жертвоприношением. В главе об эвтаназии шла речь о том, что граждане некоторых государств, желая уйти из жизни, обращались в специальный государственный орган, который не только давал разрешение на такой уход, но и предлагал дешевый безболезненный яд, который выпивался под присмотром служителя. Смертная казнь уже в начале своих истоков отграничивалась от этих явлений тем, что она являлась разновидностью наказания. Причиной ее применения было всегда противоправное деяние человека, вымышленное или действительное, осознаваемое или объективно вменяемое. Общими же для всех явлений выступают следующие признаки:

1) причинение смерти предусмотрено действующими правовыми нормами, закреплены его основания;

2) причинение смерти исходит от имени государства, присутствует формальная процедура вынесения решения;

3) умерщвление осуществляется специальным служителем под контролем государственных служб.

Древнее право разрешало умерщвление человека человеком, которое происходило вне воли государства. Примером может служить институт необходимой обороны. Однако законодательство шло по пути сокращения возможности ненаказуемого убийства. Достаточно вспомнить долголетнюю борьбу государства с дуэлями, которые предписывались кодексами чести дворянского сословия практически всех европейских народов.

Именно смертная казнь, как наиболее формализованная процедура умерщвления человека со стороны государства, причем сохранившаяся до настоящего времени, пытает умы людей своим неразрешимым вопросом: допустима ли она в современном государстве?

Как было сказано выше, главным отличительным признаком смертной казни выступает применение ее за совершение какого-либо поступка, что предопределяет ее как разновидность уголовного наказания. Процедура вынесения смертного приговора носила как административный характер (например, децимация в римской армии), так и судебный. Среди видов смертной казни принято различать квалифицированную, т. е. с преднамеренным причинением мучений, и растянутую во времени. Способы смертной казни разнообразны, наиболее распространенными являлись повешение, отсечение головы, колесование, сожжение, четвертование, утопление, отравление. Как уголовное наказание она могла применяться практически за любое преступление. Разброс был очень большой: от убийства и государственных преступлений до кражи и бродяжничества. Отдельные уголовно-правовые акты сокращали перечень составов преступлений, за которые выносился смертный приговор, делая казнь редко применяемой. Другие, наоборот, закрепляли практически единственный вид наказания – смертную казнь (Драконовские законы, Кодекс царя Му). Допустимость применения смертной казни практически за любое деяние обосновывалась тем, что любой противоправный поступок рассматривался как государственное преступление. Отсутствовало объективное разграничение степеней общественной опасности. Любой закон, как правило, даровался народу правителем, причем источником воли считалось божественное провидение. Достаточно посмотреть первые памятники правовой культуры, в преамбуле которых указывалось, что сам закон – воля божества, сформулированная его ставленником – верховным правителем. Естественно, что любой противоправный поступок мог рассматриваться сквозь призму нарушения божественной воли. Это соответственно покушение на основы самого государства, в связи с чем степень общественной опасности оценивалась сугубо субъективными представлениями. Если царь видел большую степень общественной опасности в таких поступках, как бродяжничество, порча хлеба, порубка ценных пород деревьев, то за них устанавливалась смертная казнь. Главное заключалось в том, чтобы добиться неукоснительного соблюдения государственной воли. С этим выводом стыкуется и общепринятое мнение, что истоком смертной казни стал обычай кровной мести: «Общегосударственная власть застала уже смертную казнь как готовое и вполне выработанное учреждение, в виде кровавой мести или, точнее, в виде убийства в отмщение». Человек, осознав, что он смертен, логически пришел к выводу, что и другие смертны. Это означало, что смерть может наступить не только естественным путем, но и с помощью осуществления сознательных действий: живое существо можно убить. Одновременно существование каждого человека – определенная экспансия, то, что Ж.-Ж. Руссо называл войной всех против всех. Крайней формой победы экспансии одной жизни против другой является уничтожение. При нормировании сожительства основой выступает взаимное ограничение собственных амбиций. Каждый член социума осознавал, что, совершая проступок, он получит наказание. Разновидностью наказания была кровная месть, когда убийство несет характер справедливости и священности. Поэтому смертная казнь также несет в себе ее реликтовый отпечаток – месть за совершение преступления. Однако многие аспекты казни останутся в стороне при рассмотрении ее только через кровную месть. Как объяснить устойчивую жестокость по отношению к таким преступлениям, которые самовольно устанавливались царями без каких-либо объективных оснований: бродяжничество, карманные кражи, порубка леса, охота в частных лесах и многое другое? Это нельзя объяснять лишь стремлением защитить частную собственность, либо гипертрофированным желанием охранять интересы своего сословия. Да, в криминализации составов безусловно присутствует экономический интерес. Но история показывает, что большинство государств превосходно реализовывало такой интерес без смертной казни. Точнее, как раз избегая смертной казни, эффект достижения общегосударственных задач был более высок. Почему в течение нескольких десятилетий составы преступлений, за которые применялась казнь, а также сама практика ее применения могла изменяться диаметрально противоположно? Нельзя говорить, что в этом прослеживается политическая, экономическая, идеологическая обусловленность. Обоснование через кровную месть также не создаст единой концепции. Как представляется, природа смертной казни коренится в психологических особенностях человека, в заданности экспансии самой жизни. От степени агрессивности жизни как некой субстанции зависела и практика применения смертной казни. Л. Гумилев ввел очень емкое понятие – пассионарность. Он указал, что одной из особенностей пассионарных личностей выступало стремление подчинить своей воле, причем любой ценой. Поэтому в переломные моменты истории от деятельности пассионариев увеличивается степень насилия: по отношению к чужакам (например, евреям, цыганам), по отношению к тем членам общества, которые мешают его движению (бродягам, попрошайкам, карманным воришкам) и т. д. Экспансия закономерно порождает сопротивление, которое сламывается в том числе с помощью смертной казни. Обычай кровной мести – следствие этой экспансии. Раз не выполняешь решение верховной власти, значит, ставишь себя вне закона. В чем будет проявляться кровная месть, когда целые народы шли на завоевания соседних племен, подвергая их тотальному уничтожению, тем самым беспричинно приговорив их к смерти? В чем будет проявляться кровная месть, когда государственная власть произвольно обрушивала свою карающую руку на придуманных врагов? Пример из современности – сталинские репрессии, хотя репрессии как таковые отнюдь не явились изобретением коммунистов. Нерон приговорил к сожжению целый город, беснуясь при виде пожарища. В Китае вырезались целые деревни с целью навеять страх на подданных. Иван Грозный на месте убивал все живое, осушая даже озера, любуясь, как рыба бьется на песке. Оппоненты не согласятся, указав, что здесь нет самого явления смертной казни. Но, по-видимому, не следует оценивать явление, которое происходило много веков назад, через шкалу ценностей XXI в. Современники тех событий считали, что даже в таких параноидальных формах проявляется государственная власть. А предназначение смертной казни виделось в возможности организованной власти преднамеренно убивать.

Само понятие смертной казни в XI в. не тождественно аналогичному понятию в XXI в. Гипертрофированное желание добиться некоего результата любой ценой можно проиллюстрировать одним из первых законов Литовской Республики, принятым 4 октября 1990 г.: была введена смертная казнь за действия, связанные с созданием и участием в деятельности общественно-политических организаций. Направленность закона против коммунистов никем и не скрывалась, что породило принятие Заключения Комитетом Конституционного надзора СССР от 15 февраля 1991 г. № 15 (2-23), признавшего несоответствие закона международно-правовым актам и Конституции СССР. Приведенный пример показывает, как могут совместно уживаться идеи о стремлении к демократическому правовому государству с использованием для достижения этой цели смертной казни. Кстати, следует добавить, что кардинальные революционные преобразования в обществе, начиная с XVIII в., шли под флагом борьбы со смертной казнью. В последующем, как только политическая группа добивалась успеха в борьбе за власть, смертная казнь реанимировалась как инструмент политической борьбы. Робеспьер первоначально выступал против смертной казни, однако именно с его именем ассоциируются жестокости Великой Французской революции. II Всероссийским Съездом Советов рабочих, солдатских и крестьянских депутатов 28 октября 1917 г. был принят Декрет об отмене смертной казни: «Восстановленная Керенским смертная казнь на фронте отменяется». Однако до современников дошло письмо-рецепт киевского чекиста своему другу – ответ на жалобу, что тому снятся расстрелянные: «Попей кровушки и больше сниться не будут».

Использование смертной казни как рядового инструмента в реализации государственной политики приводило к тому, что насильственная смерть не воспринималась как исключительное явление. Скорее наоборот, распространенность насильственной смерти отчасти оправдывала казнь как кару, налагаемую государством. Никого не удивляло ее широкое применение, когда общество жило вместе с осознанием повсеместности убийства. Тридцатилетняя война на территории средневековой Германии унесла две трети всего населения. Столетняя война Франции и Англии привела к оскудению людских ресурсов. Крестовые походы, еврейские погромы, междоусобица, разбой странствующих ландскнехтов – по сравнению с этим смертная казнь была просто ничто. Соответственно такое положение вещей оправдывало не просто смертную казнь, но и ее применение по отношению к различному спектру преступлений без какой-либо дифференциации. В этом контексте трудно не согласиться с А. Ф. Кистяковским: «…общегосударственная власть не только не первая стала употреблять смертную казнь, но, взяв в свои руки выработанное обществом учреждение, мало-помалу стала ограничивать применение этого наказания; самое первое появление общегосударственной власти было вместе и некоторым ограничением смертной казни». Следует сразу, правда, отметить, что распространенность санкционированного убийства была характерна для Западной Европы в отличие от Руси. В Германии при Карле V было казнено около 100 тыс. человек. Только один судья фон Карпцов вынес около 20 тыс. смертных приговоров. В Англии при Генрихе VIII только нищих было повешено около 70 тыс. человек.

Уничтожение преступников государством преследовало евгенические цели. На путь преступности вступали в большинстве своем личности, имеющие внутренние агрессивные установки. С уничтожением таких людей искоренялась наиболее «непослушная» по отношению к общественной власти категория людей, не желающая мириться с наличием чьей-то иной воли и не приспособленная к социальному сожительству. В настоящее время биологи, исследуя собак, вывели закономерность, что данный вид животных стал менее агрессивным. Причина видится в том, что человек оставляет в живых именно покладистых, которые и получают право на оставление потомства. Подобный естественный отбор создал условия для сохранения только определенного вида собак, лояльно относящихся к человеку. Аналогичны последствия применения смертной казни. Хотя следует добавить, что отнюдь не одна смертная казнь привела к евгеническим последствиям. Буйные люди уничтожались, в первую очередь, благодаря постоянно свирепствующим войнам, этническому противостоянию. Возвращаясь к теории Л. Н. Гумилева о пассионариях, необходимо указать, что неуспокоенность некоторой части людей двигала на завоевания. Бесчисленные походы обескровливали население, создавая условия для сохранения личностей только с определенным психологическим типом. Выше уже говорилось, как уголовное право брало на вооружение социальную евгенику. Применение смертной казни к потомкам преступников обосновывалось порчей крови, что оправдывало коллективную ответственность. До недавнего времени в некоторых штатах США стерилизация рецидивистов и умственно отсталых как вид уголовного наказания также объяснялась недопустимостью возможности передачи негативных генетических характеристик. Судебник 1497 г. в России предусматривал смертную казнь за повторную кражу и ведомых лихих, поскольку отрицалась возможность их направления на путь истинный. Так была продолжена традиция первого нормативного закрепления казни в Двинской уставной грамоте за кражу, совершенную в третий раз. Питирим Сорокин специально подчеркивал «дрессирующее влияние кар и наград»: «Согласно архивным данным, в течение 15-го и 16-го веков в Испании инквизицией было приговорено к смертной казни и к галерам 300 000 человек за “свободомыслие и религиозные преступления”. Эта ужасная цифра дает основание полагать, что в это время (исторически – цветущий период для Испании) в Испании больше, чем где бы то ни было, существовало смелых, независимых и деятельных мыслителей. Но 300 000 жертв и страх жестоких кар, терроризировавший население и аргументируемый кострами, пытками etc., – не прошел бесследно даже для целого народа. По мере карательной расправы импульсы – “веровать и действовать иначе, чем требовала инквизиция” должны были постепенно подавляться. И достаточно продолжительная дрессировка в этом направлении сделала свое дело».

Приведенная история смертной казни послужила основанием для утверждения Ч. Беккариа: «Это злоупотребление смертными приговорами, которое никогда не делало людей лучше, побудило меня исследовать вопрос о том, действительно ли смертная казнь полезна и оправдана при хорошо устроенном правлении? Что это за право, присвоенное людьми, зверски убивать себе подобных?». Беккариа опровергает главенствующую в то время точку зрения, что государство имеет право на смертную казнь, что сам гражданин передал это право, соглашаясь жить в согласии с другими людьми: «… смертная казнь не является правом и не может быть таковым. Это – война государства с гражданином в тех случаях, когда оно считает полезным и необходимым лишить его жизни». Далее он признает смертную казнь только применительно к таким гражданам, которые своей деятельностью могут подорвать основы государства, при этом убиение является единственным средством удержать других от совершения преступлений. Тем самым вводится такое свойство этого наказания, как исключительность. Ч. Беккариа не согласен и с основными доводами сохранения смертной казни: устрашение и предостережение от совершения особо опасных преступлений: «Впечатление от смертной казни при всей силе его эмоционального воздействия быстро забывается… Смертная казнь является для большинства людей зрелищем». Одновременно он указывает, что очень многие люди спокойно смотрят смерти в лицо, для них более устрашающим было бы рабское положение на каторге. Беккариа выделяет природу смертной казни, позволяющую говорить о ее недопустимости в обществе: «Смертная казнь бесполезна и потому, что дает людям пример жестокости… ибо смерть в силу закона свершается методически и с соблюдением правовых формальностей».

Гегель, рассматривая доводы Беккариа о договорной сущности государства, не согласился с ними: «Но государство вообще не есть договор, а защита и обеспечение жизни и собственности индивидов в качестве единичных не есть необходимо его субстанциональная сущность; государство есть то наивысшее, которое притязает на саму эту жизнь и собственность и требует, чтобы они были принесены в жертву». По мнению Гегеля, преступник дает свое согласие на наказание своим деянием. Это имеет распространение и на смертную казнь. Но благодаря Беккариа, «начали понимать, какие преступления заслуживают смертной казни и какие ее не заслуживают. Благодаря этому смертная казнь стала реже, как и подобает этой высшей мере наказания». С этого времени можно говорить о появлении объективных критериев разграничения преступлений по степени общественной опасности применительно к мерам ответственности, возлагаемых за их совершение. С борьбы за отмену смертной казни началось шествие нормативного закрепления права на жизнь. Уже в последующем в современных конституциях текстуальная фиксация права на жизнь практически неизменно сопровождается отношением государства к смертной казни. Как это неоднократно говорилось, не исключение из этого правила и российская Конституция.

Какими же признаками наделена смертная казнь в условиях современной правовой системы? Наиболее подробно этот вопрос рассмотрен С.  В. Жильцовым, который выделяет семь отличительных черт:

– смертная казнь является наказанием;

– она является принуждением и применяется, как правило, вопреки желанию осужденного и только от имени государства;

– применяется только по приговору суда;

– смертная казнь может быть назначена только за преступление, предусмотренное уголовным кодексом;

– это – временная мера;

– ей свойственна исключительность, поскольку она является самым суровым наказанием, связанным с лишением жизни преступника;

– этот признак связан с целями, которые преследует данное наказание, – карой преступника и устрашением от совершения преступлений.

Увеличение количества признаков смертной казни как уголовного наказания говорит о том, что вся ее история сводится к тому, что общество постепенно вырабатывало механизм, приводящий не просто к сокращению вынесения смертных приговоров, а к их искоренению. Это шло несколькими путями.

1. Усложнение процедуры вынесения смертного приговора. Первоначально – от возможности казни в административном порядке, до применимости ее только судом, в последующем – только судом с участием присяжных. Большинство государств предусматривает, что правом на вынесение смертного приговора обладают только суды высшего звена либо дополнительно закрепляется обязательное санкционирование судебного решения вышестоящей инстанцией.

2. Сокращение количества видов преступлений, за которые может быть вынесен смертный приговор: от полного произвола и бессистемности до ограничения государственными, военными преступлениями и преступлениями против личности. При этом традиционно те страны, которые сохраняют смертную казнь за иные преступления (в Пакистане, Тунисе, Таиланде, Сомали – за прелюбодеяние, в Сирии – за половую связь между немусульманином и мусульманкой, в Ливии – за употребление спиртных напитков), осуждаются в общественном представлении. Статья 20 Конституции РФ провозглашает, что смертная казнь может устанавливаться только за особо тяжкие преступления против жизни.

3. Ограничение круга субъектов, к которым может быть применена смертная казнь. Самый первый способ – изъять некоторые сословия, по отношению к которым применение иных мер ответственности могло рассматриваться как более жестокая кара, чем их убиение. В Древней Индии – по отношению к брахманам, в Западной Европе – в некоторые периоды – по отношению к дворянам. В Уголовном кодексе РФ запрещено применение смертной казни к лицам, не достигшим совершеннолетия, женщинам, мужчинам, достигшим к моменту совершения преступления и к моменту вынесения приговора 65 лет.

4. Провозглашение временного характера. Даже революционные режимы стремились провозгласить, что казнь рассматривается ими как вынужденная мера реагирования на противодействие установлению их власти. Достаточно вспомнить первые декреты советской власти, направленные на отмену смертной казни. 25 декабря 1958 г. Основы уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик в ст. 22 закрепили: «В виде исключительной меры наказания, впредь до ее полной отмены, допускается применение смертной казни – расстрела…». Указание на временный характер такого вида уголовного наказания присутствует в большинстве конституций государств, допускающих смертную казнь.

5. Усложнение процедуры от вступления приговора в силу до приведения его в исполнение. Если выносится приговор с иным видом наказания, то его исполнение происходит вслед за вступлением его в законную силу. Подача различных обращений не приостанавливает исполнение. По приговорам, где выносится исключительная мера ответственности, подача жалоб, причем носящих характер привилегий (такие, как обращение о помиловании), автоматически влечет приостановление исполнения приговора. Во многих странах повторные рассмотрения судебных дел различными вышестоящими инстанциями предусмотрены вне инициативы приговоренного. Все это удлиняет процесс исполнения. В Соединенных Штатах Америки возникла очередь на казнь. В Японии один осужденный так и не дождался смертного приговора, умер естественной смертью спустя 37 лет после вынесения приговора.

Смертная казнь в современности лишилась и многих других признаков, характерных для прежних времен, например, публичности, запрещены истязания приговоренного.

4.2. Проблема смертной казни в международном праве

Мировое сообщество, включая в определенный минимум прав человека право на жизнь, не могло не выработать согласованную позицию по смертной казни. К вышесказанному в предыдущем параграфе следует добавить, что политика, направленная на отмену смертной казни, вышла на иной уровень, найдя свое закрепление в международно-правовых актах. Первые попытки присутствовали еще в основополагающих документах, однако в них подчеркивалась исключительность меры ответственности, хотя сама отмена не фиксировалась. Так, ст. 6 Международного Пакта о гражданских и политических правах предусматривает: «В странах, которые не отменили смертной казни, смертные приговоры могут выноситься только за самые тяжкие преступления в соответствии с законом, который действовал во время совершения преступления и который не противоречит постановлениям настоящего Пакта и Конвенции о предупреждении преступления геноцида и наказании за него. Это наказание может быть осуществлено только во исполнение окончательного приговора, вынесенного компетентным судом». Статья 2 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод также допускает применение смертной казни: «1. Право каждого лица на жизнь охраняется законом. Никто не может быть умышленно лишен жизни иначе как во исполнение смертного приговора, вынесенного судом за совершение преступления, в отношении которого законом предусмотрено такое наказание». Документы второго поколения более категоричны, причем особенностью данных правовых актов является то, что в конвенциональных правилах не допускается объявление оговорок и отступлений. Это подчеркивает то, что требование об искоренении практики убиения от имени государства исходит от всего мирового сообщества. Государство, ратифицируя такое соглашение, берет на себя соответствующие обязательства по отказу от применения смертной казни. Из международных документов следует отметить Второй Факультативный протокол к Международному пакту о гражданских и политических правах. Статья 1 провозглашает: «1. Ни одно лицо, находящееся под юрисдикцией государства – участника настоящего Протокола, не подвергается смертной казни. 2. Каждое государство-участник принимает все необходимые меры для отмены смертной казни в рамках своей юрисдикции». Протокол № 6 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод аналогичен по смыслу содержания: «Смертная казнь отменяется. Никто не может быть приговорен к смертной казни или казнен». Но оба протокола все же не отрицают полностью применение смертной казни. Так, Второй Факультативный протокол, закрепляя общий принцип, что оговорки не допускаются, определяет: «… за исключением оговорки, сделанной в момент ратификации или присоединения, которая предусматривает применение смертной казни в военное время после признания вины в совершении наиболее тяжких преступлений военного характера, совершенных в военное время». Аналогичен текст Протокола № 6 (ст. 2): «Государство может предусмотреть в своем законодательстве смертную казнь за действия, совершенные во время войны или при неизбежной угрозе войны; подобное наказание применяется только в установленных законом случаях и в соответствии с его положениями». Тем самым можно отметить, что в международно-правовых документах реализуется принцип, изложенный Ч. Беккариа в своем труде: «Смерть гражданина делается, следовательно, необходимой, когда государство борется за то, чтобы вернуть или не потерять свою свободу, или когда беспорядок заменяет законы в эпоху анархий».

Таким образом, можно увидеть, что международно-правовые акты, посвященные вопросу о смертной казни, содержат две группы норм. В первую входят положения, побуждающие лишь ограничить применение смертной казни, фиксируя только гарантии для лиц, приговоренных к казни, а также побудительный мотив для государства, стремление к отмене практики вынесения подобных приговоров. Пункт 6 ст. 6 Пакта о гражданских и политических правах специально дополняет: «Ничто в настоящей статье не может служить основанием для отсрочки или недопущения отмены смертной казни каким-либо участвующим в настоящем Пакте государством». В данном документе содержатся минимальные стандарты, которым должно в обязательном порядке следовать государство, сохраняя смертную казнь:

– основание – только самые тяжкие преступления;

– приговор выносится компетентным судом;

– не допускается применения обратной силы закона;

– приговоренный имеет право на помилование или смягчение приговора;

– приговор не может выноситься по отношению к несовершеннолетним;

– не может быть приведен в исполнение в отношении беременных женщин.

Более подробно рассмотрены гарантии прав граждан, приговоренных к смертной казни, в Резолюции ЭКОСОС 1984/50 от 25 мая 1984 года «Меры, гарантирующие защиту прав тех, кто приговорен к смертной казни». Несмотря на название, корреспондирующее уже к тем, кто приговорен к смертной казни, в Мерах содержатся также принципы вынесения смертного приговора, расширенные по отношению к тем, которые имеются в Пакте:

– приговор может быть вынесен не просто за особо тяжкие преступления, их состав ограничивается преднамеренными преступлениями со смертельным исходом или другими чрезвычайно тяжелыми последствиями;

– прямо допускается обратная сила закона, смягчающего ответственность за совершенное преступление;

– приговор не должен приводиться в исполнение также в отношении тех, кто недавно стал матерью, или лиц, потерявших рассудок;

– закрепляются требования к доказательственной базе: «Смертный приговор может быть вынесен только в том случае, если виновность лица, обвиняемого в совершении преступления, установлена на основе ясных и убедительных доказательств, не оставляющих возможности для иного толкования фактов»;

– предъявляются требования к ходу судебного заседания: должен быть сам процесс, т. е. не допускается вынесение смертного приговора в упрощенной форме, при этом должны быть соблюдены все возможные гарантии обеспечения справедливого судебного разбирательства с обязательным предоставлением права на защиту;

– приговоренный имеет право подачи апелляции в суд высшей инстанции, причем апелляция должна быть предусмотрена в обязательном порядке, т. е. вне зависимости от воли приговоренного;

– каждый приговоренный имеет право на подачу прошения о помиловании или замене приговора;

– смертный приговор не может быть приведен в исполнение до завершения всех процедур, связанных с пересмотром приговора, помилованием или заменой приговора;

– исполнение приговора должно причинять как можно меньше страданий.

Однако общественное мнение не довольствуется только закреплением гарантий прав приговоренного к смертной казни. По-видимому, стремление к ее полной отмене подсказывает новые пути достижения указанной цели. Это можно сравнить с политикой вокруг запрещения ядерного оружия. Международно-правовые акты не содержат прямого запрета на его использование. Нет конвенционных правил, где бы прямо говорилось, что ядерное, и иное, основанное на расщепление атома, оружие запрещено использовать в каких-либо целях, направленных на уничтожение человека. Однако наука и практика пошли по такому пути, что этот запрет выводится из общих положений права, ограничивающего средства и методы ведения боевых действий. Международное гуманитарное право вводит ограничения на использование оружия неизбирательного характера, причиняющего излишние страдания, и т. д. По такому же пути идет и политика стремления к отмене смертной казни. Поскольку не все государства согласны с этим, соответственно не все согласятся взять на себе международные обязательства, то выбран иной путь. В большинстве конституций государств, как и во всех универсальных (так и региональных) актах, определяющих общий перечень прав и свобод человека и гражданина, есть норма, запрещающая причинение пыток и излишних страданий при отправлении наказания. Статья 7 Международного пакта о гражданских и политических правах закрепляет: «Никто не должен подвергаться пыткам или жестокому, бесчеловечному или унижающему его достоинство обращению или наказанию». Соответственно очень многие ученые задаются вопросом: можно ли рассматривать смертную казнь как жестокое и бесчеловечное наказание. Следует отметить, что проблемой снижения страданий казнимого задавались еще много лет назад. Самым ярким примером может служить история с гильотиной. В конце XVIII в. во Франции врач Гийотен, наблюдая порядок исполнения казни, пришел к выводу, что палач не может отрубить голову с первого раза. Приходится делать несколько попыток, которые продлевают мучения казнимого. Для того чтобы избежать этого, Гийотен изобрел машину, основанную на скольжении острого резака с высоты, который отсекал голову одним мгновенным движением. Так была изобретена гильотина. Следует добавить, что в последующем сам Гийотен не избежал подобной участи, будучи казненным во время террора.

Конституция США в VIII поправке предусматривает, что не должны налагаться «жестокие и необычные наказания». Вокруг данной поправки и идут основные дискуссии на правовом поле по поводу отмены смертной казни. Большая заслуга в этом принадлежит Верховному Суду США, толкующему основные положения Конституции. Так, было запрещено обезглавливание. Одним из значимых следует признать дело Фурман против Джорджия (Furman v.

Georgia, 1972 г.). Хотя судьи не признали конституционной полную отмену смертной казни, они корреспондировали законодателям обязанность урегулировать вопросы определения применимости смертной казни по конкретным преступлениям. Судей объединила редкость вынесения смертных приговоров, что уподобило такое наказание лотерее. Суровость наказания была соотнесена с практикой его применения, что привело к выводу о слишком допустимой усмотрительности, когда разные люди, совершившие одинаковые преступления, могут быть осуждены к различным наказаниям. Соотношение наказания и преступления – основа основ уголовного права. Трудно не согласиться с еще одним выводом Верховного Суда США: «Даже один день тюрьмы был бы жестоким и необычным наказанием за “преступление”, заключающееся в обычной простуде». В последующем позиция о непропорциональности была развита в решении Coker v. Georgia (1977 г.), когда было признано неконституционным наказание в виде казни за изнасилование взрослой женщины. Хотя справедливости ради следует отметить, что тот же Верховный Суд США признает практику вынесения смертных приговоров по отношению к лицам, не достигшим 18-летнего возраста (Stanford v. Kentucky, 1989 г.). Более того, некоторые судьи открыто не исключали, что они могли бы вынести смертный приговор лицам, совершившим преступление еще в более раннем возрасте (в первом случае шла речь о 16-летнем возрасте). Следует отметить и парадоксы судебной практики США. 39-летний Митчелл Рупи в 1981 г. был приговорен к смертной казни за ограбление и убийство двух его служащих. Однако после вынесения приговора он начал безудержно есть, отказавшись даже от разрешенных прогулок, что привело к быстрому набору веса (вскоре он достиг 200 кг). По закону штата Вашингтон смертник имеет право выбрать способ казни. Если он отказывается от выбора, то автоматически применяется повешение. Но суть «откорма» состояла в том, что при повешении столь грузного человека у него отрывается голова. Это же послужило основанием для жалобы о применимости VIII поправки – недопустимости жестокого наказания. В результате в 1995 г. исполнение приговора было приостановлено. Как известно, американской особенностью исполнения смертных приговоров является вовлечение современной техники – казнь с помощью электрического тока. Первый опыт использования электрического стула был произведен 6 августа 1890 г. по отношению к У. Кеммлеру в тюрьме Обен штата Нью-Йорк. Прошло более 100 лет, когда впервые за историю США в решении Верховного суда штата Джорджия от 5 октября 2001 г. по делам Т. Доусона и К. Мура применение электрического стула было признано неконституционным, поскольку представляло собой жестокое и необычное наказание. При рассмотрении дела «эксперты защиты утверждали, что применение высоковольтного тока в первые 11 секунд казни не всегда приводит к потере сознания, а последующее снижение напряжения и воздействие в течение 109 секунд низковольтным током активирует мозг, вызывая ощущение мучительного страдания и чувство исключительного ужаса. Кроме того, они утверждали, что почти в 50 % казней низковольтный ток не вызывает полной остановки сердца». Следует отметить, что практика Верховного Суда США знает дело, по которому приговоренный к казни на электрическом стуле, но не умерший после неоднократного включения электрического тока, обратился с заявлением о невозможности повторной казни, так как в первый раз она не состоялась. Тогда Верховный Суд США отклонил доводы защиты, обязав власти штата привести приговор в исполнение. 4 апреля 2002 г. Верховный Суд США отложил назначенную казнь на электрическом стуле, предоставив приговоренному время для подачи апелляции, в которой должен быть поставлен вопрос о неконституционности данного способа казни. Это заставляет многих говорить о завершении эпохи электрического стула: «Во всяком случае, если общество находит себя вправе предать смерти одного из своих членов, то сам по себе этот процесс должен причинять как можно меньше физических мучений и внешних увечий осужденному. Что же касается психических страданий в процессе непосредственной подготовки казнимого к смерти, то они неизбежны».

В контексте толкования смертной казни как бесчеловечного, жестокого наказания интересен опыт Европейского сообщества. Для выявления полной картины необходимо рассмотреть также позиции Европейского Суда по правам человека по толкованию ст. 2 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, закрепляющей право на жизнь. Следует отметить, что содержание, которое вкладывается в понятие права на жизнь, соответствует общей доктрине данной Конвенции. Она не защищает ни качество жизни, ни саму жизнь, защищает право на жизнь, т. е. предусматривает непосредственно защиту от действий со стороны государства, а не со стороны отдельных лиц. Тем самым Европейская конвенция не является средством обеспечения защиты жизни человека от преднамеренных убийств, как уголовных преступлений. Международно-правовой акт не может служить средством искоренения преступности, он является лишь одним из обязательств государств, предусматривающих включение убийства в состав уголовно наказуемых деяний. Помимо этого, государство обязано проводить расследования таких преступлений и привлекать виновных к ответственности. Однако наибольшую значимость толкование ст. 2 приобрело с введением Протокола № 6, направленного на отмену смертной казни. Несмотря на то, что в нем предусматриваются исключения для военного времени, их следует считать практически неприменимыми в силу отсутствия на территории стран Совета Европы, тем более что в настоящее время усиленно ведется работа по подготовке нового Протокола, предусматривающего отмену смертной казни и в военное время.

Одним из значимых по поводу толкования ст. 2 Конвенции в смысле обязательства по отмене смертной казни является решение по жалобе Серинг против Соединенного Королевства. Но прежде чем рассматривать данное дело, нельзя не сказать, что оно также являет собой пример эволюционного подхода европейского сообщества по отношению к смертной казни. Так, несколько ранее Европейской комиссией по правам человека было принято решение по делу Kirkwood c. Royaume-Uni, объявившее жалобу неприемлемой. Содержание жалобы заключалось в том, что гражданин Кирквуд, совершивший убийство на территории штата Калифорния, мог быть приговорен к смертной казни, что повлекло бы за собой ее долгое ожидание и нарушение статьи 3 Европейской конвенции. Комиссия же отметила, что «в то время, как ст. 3 запрещает все формы бесчеловечного и унижающего достоинство обращения и наказания, безо всякой классификации их видов, право на жизнь не защищается абсолютно. Параграф 1 ст. 2 предусматривает возможность назначения смертной казни». Господин Серинг, также совершивший убийство в Соединенных Штатах Америки, был задержан на территории Соединенного Королевства, после чего встал вопрос о выдаче его американским властям. По законодательству штата Вирджиния ему грозила смертная казнь, о чем предупредила и прокуратура штата, намеренная настаивать именно на этом наказании. Как говорилось выше о применимости положений о запрете бесчеловечного обращения, Серинг сослался при подаче жалобы на ст. 3 Конвенции, «поскольку британские власти не отказали США в его выдаче, где он мог быть осужден на смертную казнь, и, ожидая возможной выдачи, он испытывал “синдром камеры смертников”, что являлось бесчеловечным…». Следует отметить, что в самой Великобритании смертная казнь была отменена. Данное дело интересно тем, что основой послужили не действия государства, направленные на применение казни к подсудимому, а его действия, направленные на выдачу преступника совершенно другому государству, которое не является участником Европейской конвенции. Кроме того, не рассматривался сам вопрос о смертной казни, поскольку она была только гипотетической, так как отсутствовал приговор суда, и закреплялась в законодательстве США, а не Великобритании. Соответственно действия американских властей никак не могли стать предметом разбирательства в Европейском Суде. Позиция Великобритании справедливо основывалась на том, что затрагиваются права третьего государства – неучастника Европейской конвенции. При таком подходе преступник станет недосягаемым для правосудия, получится, что указанная Конвенция станет основой для укрывательства особо опасных преступников. Чтобы снять конкуренцию международных обязательств, Европейский Суд сослался на Конвенцию против пыток и других жестоких бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращений и наказаний от 10 декабря 1984 г. Статья 3 этой Конвенции прямо закрепляет: «1. Ни одно государство-участник не должно высылать, возвращать («refouler») или выдавать какое-либо лицо другому государству, если существуют серьезные основания полагать, что ему может угрожать там применение пыток. 2. Для определения наличия таких оснований компетентные власти принимают во внимание все относящиеся к делу обстоятельства, включая, в соответствующих случаях, существование в данном государстве постоянной практики грубых, вопиющих и массовых нарушений прав человека». Эти нормы указывают на то, что государство не всегда может ссылаться на самоустранение в вопросах выдачи преступников. Пункт 2 указывает на наличие положительных обязательств по выяснению всех обстоятельств и практики деятельности государственных органов, которым будет экстрадирован обвиняемый. Подобный опыт международно-правового регулирования был распространен и на положения Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод. Признав общее условие применимости ее статей к сложившейся ситуации, Суду пришлось оценить, чтó именно следует понимать под бесчеловечным обращением или наказанием. Для этого Суд рассмотрел, существует ли для господина Серинга реальный риск быть приговоренным к смертной казни, а также возможные условия его содержания в камере смертников, после чего пришел к выводу, что «вероятность для заявителя испытать на себе “синдром камеры смертников” доказана и это дает основания для применения статьи 3». Необходимо добавить, что психологическое состояние приговоренного нередко толкает его на самоубийство. Ожидание смертной казни становится настолько невыносимым, что толкает человека избавиться от страданий путем ухода из жизни. В качестве примера можно привести посмертную записку А. Митрейкина, приговоренного к смертной казни Верховным судом Мордовии. После того, как пришла телефонограмма о том, что Верховный Суд РФ оставил приговор в силе, А. Митрейкин вскрыл себе вены, после чего скончался, оставив следующее послание (орфография сохранена): «Я никого умышленно не убивал и нешел на убийство. Я всего лишь шел на вымогательство денег но случилось эти смерти. Раз вы подвели меня под смертную казнь так получайте то под что вы меня подвели. Да я виноват, но такого приговора могли вынести только озвиревшие судьи. Подавитесь моей смертью. Все те, кто ее желал. Будьте все прокляты. Я думал хоть Верх. суд РФ грамотно разберется с делами, а там так же как в Мордовии».

Европейский Суд по правам человека дал оценку содержания как ст. 2, так и ст. 3 Европейской конвенции. Признавая, что ст. 3 отнюдь не означает обязательство по отмене смертной казни, так как это привело бы к лишению смысла ст. 2, ее допускающей, вместе с тем вывел, что это не означает, что обстоятельства, связанные со смертным приговором, никогда не порождают проблемы в свете ст. 3: «То, каким образом выносится или приводится в исполнение смертный приговор, личные обстоятельства конкретного осужденного, несоразмерность наказания тяжести совершенного преступления, а также условия заключения в ожидании приведения приговора в исполнение, являются примерами факторов, которые могли бы дать основания рассматривать обращение с осужденным или наказание, которому он подвергается, как нарушение запретительной нормы, содержащейся в статье 3». Суд учел конкретные обстоятельства данного дела, такие, как длительность заключения до исполнения смертного приговора, условия заключения в камере смертников, возраст заявителя и его психическое состояние, возможность выдачи заявителя Федеративной Республике Германия. На основе этого Суд сделал вывод о том, что выдача заявителя США означала бы для него реальный риск подвергнуться обращению, превышающему порог, установленный в ст. 3. При этом в своем решении Суд неоднократно подчеркивал, что он не ставит под сомнение демократичность процедуры вынесения смертного приговора и наличие гарантий, направленных на недопущение судебной ошибки. Такие ссылки позволяют сделать вывод, что все-таки истинным предметом рассмотрения стала не ст. 3, а именно ст. 2 в свете отмены смертной казни. Не случайно в обосновании было указано, что нельзя оценивать нормы Конвенции как застывшие реликты, а только в их развитии. Данный вывод был нацелен на Протокол № 6, который уже категорически запрещает смертную казнь в мирное время. Это показывает, что косвенным путем через понимание бесчеловечного наказания или унижающего достоинство был сделан вывод, который содержится в Протоколе № 6. Поэтому справедливо было отмечено в совпадающем мнении судьи Де Мейера: «Действительно, наиболее важным вопросом этого дела являются не опасения, связанные с вероятностью того, что заявитель подпадет под действие “синдрома камеры смертников”, а тот простой факт, что его жизнь окажется в опасности в результате упомянутой экстрадиции». Авторы монографии «Европейское право в области прав человека» дело Серинга сравнивают с аналогичным делом, рассмотренным Верховным Судом Канады, пришедшим к противоположному выводу: «Выступая от имени большинства членов суда, судья Маклахлин… постановил, что Хартия “регулирует только законодательные и исполнительные акты правительства Канады”. При экстрадиции “воздействие любого канадского закона или правительственного акта слишком удалено от определения наказания, на которое указывается в жалобе, и поэтому не соотносится с разделом 12”, поскольку “любое установленное наказание будет следствием законов и решений [принимающей] страны”». Несмотря на признание большого значения решения по делу Серинга, следует отметить, что оно касается только конкретного случая применительно к выдаче только одного гражданина – гражданина Серинга. Несмотря на то, что выводы, обозначенные в мотивировочной части, определяют принципиальное отношение к смертной казни в свете ст. 3 Конвенции, Суд и Комиссия во многих решениях последовательно признавали и правомерность выдачи граждан из стран европейского сообщества в те государства, где им грозило бы применение смертной казни. Однако в большинстве дел основой принимаемых решений стали заверения государств о неприменении казни в конкретных случаях (дело Aylor v. France, дело Y v. Netherlands). В качестве сравнительной характеристики можно привести примеры деятельности Межамериканской комиссии по правам человека. Рассматривая дела, связанные с применением смертной казни, данному органу пришлось оценивать практику государств с точки зрения соответствия Американской конвенции о правах человека. Этот документ не содержит норм по полной отмене смертной казни, но вводит правила, ее ограничивающие. В. Селестин обратился в Комиссию, так как был приговорен к смертной казни в США за изнасилование и убийство 81-летней женщины. В жалобе указывалось на дискриминационную практику вынесения смертных приговоров, в частности на то, что за убийство белых исключительная мера наказания назначалась в шесть раз чаще, чем за убийство чернокожих. Комиссия не согласилась с мнением подателя жалобы, сославшись на то, что в жалобе не содержалось доказательств, как могла повлиять общая статистика на вынесение конкретного приговора, поскольку она носила отвлеченный характер, тем более, что в составе суда присяжных присутствовали чернокожие, которые также голосовали за вынесение смертного приговора.

Приведенные данные показывают, что в деле отмены смертной казни на европейском пространстве нет необходимости в решениях Европейского Суда по правам человека. Протокол № 6 и так закрепил ее полное неприменение в условиях мирного времени. Кабинет Министров Совета Европы неоднократно подчеркивал значимость этого документа, в том числе и для тех государств, вошедших в Совет Европы, которые к нему не присоединились. Примером может служить дело Оноприенко, прозванного «самым страшным убийцей XX века». Анатолий Оноприенко был обвинен в убийстве 52 человек. Так, только в селе Братковичи Львовского района маньяк убил больше человек, чем погибло в нем в Великую Отечественную войну. Убивал семьями, не жалея малолетних детей. Несмотря на объявленный мораторий на смертную казнь, Президент Украины публично заявил, что не видит иного наказания для серийного убийцы Анатолия Оноприенко, кроме как вынесение смертного приговора. Официальные лица Совета Европы после этого неоднократно объявляли, что в случае отказа Украины от моратория на смертную казнь будет поставлен вопрос о ее членстве в Совете Европы.

Российская Федерация принадлежит к числу тех стран, которые не признали полную отмену смертной казни. Закрепив положение «впредь до ее отмены» в статью, посвященную праву на жизнь, государство взяло на себя лишь обязательство в будущем стремиться к отказу от практики вынесения смертных приговоров. Однако при вступлении России в Совет Европы одним из условий, поставленных Европейским сообществом, была корреспондирующая обязанность о ратификации Протокола № 6. Тем самым Россия связала бы себя международным обязательством не применять убийство от имени государства в мирное время. В то же время обсуждения данного вопроса в законодательном органе не имело столь категоричной положительной оценки. Поэтому исполнение обязательства пришлось взять на себя Президенту РФ. 16 мая 1996 г. был принят соответствующий Указ «О поэтапном сокращении применения смертной казни в связи с вхождением России в Совет Европы». Преамбула Указа содержала указание на рекомендации Парламентской Ассамблеи Совета Европы, а также на ст. 20 Конституции Российской Федерации, закрепляющую временный характер применения смертной казни в качестве исключительной меры наказания за особо тяжкие преступления против жизни. Палатам Федерального Собрания Российской Федерации было рекомендовано ускорить принятие Уголовного кодекса Российской Федерации, Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации и Уголовно-исполнительного кодекса Российской Федерации, причем при рассмотрении проекта Уголовного кодекса Российской Федерации обсудить вопрос о сокращении составов преступлений, за совершение которых может быть назначена смертная казнь. Практически одновременно Государственной Думой РФ был принят Уголовный кодекс РФ (24 мая 1996 г.), в соответствии с которым смертная казнь являлась видом наказания (ст. 44). Статья 59 расшифровывала: «1. Смертная казнь как исключительная мера наказания может быть установлена только за особо тяжкие преступления, посягающие на жизнь». При этом ограничивался круг субъектов, к которым может быть вынесен соответствующий приговор: «Смертная казнь не назначается женщинам, а также лицам, совершившим преступления в возрасте до восемнадцати лет, и мужчинам, достигшим к моменту вынесения судом приговора шестидесятипятилетнего возраста. Дополнительно указывалось, что смертная казнь в порядке помилования может быть заменена пожизненным лишением свободы или лишением свободы на срок двадцать пять лет, что практически и реализовывалось Президентом РФ. Последний смертный приговор на территории РФ был приведен в исполнение 2 сентября 1996 г. в отношении Р. В. Мухаметдинова. Это было последнее отклонение ходатайства о помиловании в действующей практике.

Важной вехой в деле отмены смертной казни следует считать Постановление Конституционного Суда РФ от 2 февраля 1999 г., в соответствии с которым был объявлен мораторий на вынесение смертных приговоров. Основой для оценки положений уголовно-процессуального законодательства выступило конституционное правило о рассмотрении дел, по которым возможно вынесение смертного приговора, судом с присяжными заседателями, которые были созданы лишь в десяти субъектах Российской Федерации. Тем самым большинство граждан было лишено особой уголовно-процессуальной гарантии судебной защиты права каждого на жизнь. В Постановлении Конституционного Суда РФ указывалось: «После принятия Конституции Российской Федерации прошло более пяти лет, т. е. срок, достаточный для выполнения законодателем предписания абзаца первого пункта 6 ее раздела второго “Заключительные и переходные положения” о принятии федерального закона, обеспечивающего реализацию закрепленного статьей 20 (часть 2) Конституции Российской Федерации права обвиняемого в преступлении, за совершение которого установлена смертная казнь, на рассмотрение его дела судом с участием присяжных заседателей». Это означало, что законодательный орган, чья деятельность должна была быть прямо направлена на обеспечение прав и свобод человека и гражданина, пренебрег развитием конституционных направлений. Подобная позиция повлекла то, что не каждый обвиняемый в преступлении, за совершение которого установлено наказание в виде смертной казни, мог рассчитывать на реализацию права на рассмотрение дела судом присяжных. На основе этого был сделан общий вывод, что в ином составе суд на территории РФ не может вынести смертный приговор. Следующий тезис о неравенстве обвиняемых, часть которых могла рассчитывать на суд присяжных, а другая нет, повлек за собой утверждение, что вообще не могут выноситься смертные приговоры на территории РФ, пока не будут созданы суды присяжных в каждом регионе: «В этой связи по смыслу статьи 20 (часть 2) в ее взаимосвязи со статьями 19, 46 и 120 Конституции Российской Федерации с момента вступления в силу настоящего Постановления Конституционного Суда Российской Федерации и до введения в действие федерального закона, реально обеспечивающего на всей территории Российской Федерации в любой из возможных форм организации судопроизводства каждому обвиняемому в преступлении, за совершение которого федеральным законом установлено наказание в виде смертной казни, права на рассмотрение его дела судом с участием присяжных заседателей, эта исключительная мера наказания назначаться не может, независимо от того, каким составом суда рассматривается дело – судом с участием присяжных заседателей, коллегией в составе трех профессиональных судей или судом в составе судьи и двух народных заседателей». Следует, однако, отметить, что Конституционный Суд РФ ушел от рассмотрения вопроса о допустимости применения смертной казни как уголовного наказания как таковой. В принципе отмена смертной казни не состоялась. Об этом говорит тот факт, что статьи Уголовного кодекса РФ, устанавливающие данный вид наказания, не были предметом оценки с точки зрения Конституции РФ. Здесь необходимо упомянуть Постановление Конституционного Суда Украины от 30 декабря 1999 г., признавшее как раз неконституционными нормы материального права (соответствующие положения Уголовного кодекса, дающие характеристику наказанию в виде смертной казни). Логика Конституционного Суда Украины выстраивалась на основе невозможности умаления прав и свобод. Выше уже говорилось, что и Российская Конституция фиксирует недопущение принятия законов, отменяющих или умаляющих права и свободы человека и гражданина. В Постановлении говорится: «Итак, по своему содержанию положения части второй статьи 22 Конституции Украины предусматривают, с одной стороны, обязанность государства гарантировать конституционные права и свободы, прежде всего право человека на жизнь, а с другой – удерживаться от принятия каких-либо актов, которые бы приводили к отмене конституционных прав и свобод, а следовательно – и права человека на жизнь… Лишение человека жизни государством вследствие применения смертной казни как вида наказания, пусть даже в границах, установленных законом, является отменой неотъемлемого права человека на жизнь, что не соответствует Конституции Украины». Были также сделаны ссылки на решения Европейского Суда по правам человека, отчасти соотносящие смертную казнь с бесчеловечным наказанием, поскольку создается «синдром камеры смертников» (мотивы такого вывода см. выше).

Обобщая вышеизложенное, можно сформулировать ряд выводов.

1. Смертная казнь не признается как нарушение международно-правовых актов, закрепляющих право на жизнь, влекущее ответственность государства. Международное право не исходит из прямого запрета смертной казни как вида уголовного наказания.

2. Рассматривая проблему смертной казни, международно-правовые акты, касающиеся ее, можно условно разделить на две группы: 1) документы, которые не ставят цель запретить смертную казнь, но которые предусматривают целый комплекс материальных и процессуальных ограничений, направленных на сокращение практики вынесения смертных приговоров и соблюдение прав осужденных к исключительной мере уголовной ответственности; 2) документы, направленные на полную отмену смертной казни в условиях мирного времени.

3. Международно-правовая практика, признавая, что ни одна универсальная конвенция по правам человека не содержит прямого обязательства государства по отмене смертной казни, старается пойти по пути косвенного запрета, исходя из нормативно закрепленного полного запрета на применение бесчеловечных и жестоких наказаний, а также унижающих достоинство человека.

4.3. Теоретико-правовые проблемы отмены смертной казни

Обозначив понятие смертной казни, ее значение, выявив международно-правовую проблематику, необходимо выработать общую концепцию, которая могла бы сформировать представление о доводах сторонников и противников отмены смертной казни. Изначально следует еще раз подчеркнуть, что смертная казнь – одна из самых политизированных мер уголовной ответственности. Дискуссии вокруг нее не ограничиваются сугубо юридическими рамками, она выходит за круг только профессионального обсуждения, является предметом рассмотрения представителей иных наук и всей общественности. Нередко можно увидеть телевизионные голосования по поводу применения санкционированного государством убийства, что подается как «глас народа». По-видимому, несмотря на «избитость» темы, необходимо обобщить доводы как сторонников, так и противников смертной казни, попытаться выявить как сильные, так и слабые стороны некоторых предпосылок. 26 июня 1999 г. в газете «Советская Россия» была опубликована небольшая заметка «Криминальные грабли». Достоинством публикации является то, что в сжатом виде представлен перечень доводов сторон обсуждаемой темы.

За смертную казнь:

1) с отменой усилится тяжелая преступность;

2) отмена преждевременна;

3) права жертвы не менее важны, чем права преступника;

4) родственники жертвы должны как налогоплательщики содержать преступника в тюрьме;

5) смертная казнь дешевле;

6) мертвый преступник безвреден;

7) у пожизненно осужденного всегда есть шанс сбежать или попасть под амнистию;

8) смертная казнь – традиция историческая;

9) никакое другое государство не вправе указывать нам жить (имеется в виду, по-видимому, рекомендации Совета Европы. – прим. Г. Р.).

10) появятся самосуды;

11) в тюрьмах живется лучше, чем на воле;

12) страны, отменившие казнь, уже пожалели об этом. Против смертной казни:

1) нет зависимости между ростом преступности и смертной казнью;

2) отмена позволит избежать судебных ошибок;

3) казнь противоречит христианским нормам;

4) сохранятся престиж гуманного государства и членство в Совете Европы;

5) в тюрьмах бесчеловечные условия;

6) пожизненное заключение более мучительно, чем казнь;

7) казнь позволит государству уклоняться от ответственности за перевоспитание преступника;

8) расходы на пожизненное содержание перекрываются их трудом и доходами от конфискации имущества;

9) Богатые все равно откупятся;

10) живой преступник – живой укор и пугало;

11) для смертной казни нужен суд присяжных, а таких судов пока очень мало;

12) смертная казнь не сможет ликвидировать убийства.

Представив указанные доводы, необходимо раскрыть содержание некоторых из них. Позицию сторонников сохранения смертной казни в России очень четко обосновал профессор А. В. Малько: «Поддерживая в целом идею отказа от смертной казни, я думаю, что в сложившихся условиях реализация данной идеи была бы преждевременной, объективно не обоснованной и потому пока нецелесообразной». Доводы можно сгруппировать следующим образом. Смертная казнь – сдерживающий фактор, «правовое ограничение», «служит средством защиты общества от тяжких преступлений». Иными словами, смертная казнь – это средство реагирования общества на особо тяжкие преступления, которое нельзя как недооценивать, так и возлагать на него большие надежды. Уголовное право существует больше тысячи лет, но его существование не искоренило преступности, поэтому нельзя расценивать смертную казнь как способ ликвидации преступлений против жизни человека: «В том-то и дело, что смертная казнь, как элемент в периодической системе Менделеева, занимает только свое место, участвуя в сдерживании преступников наряду с другими наказаниями, а также с экономическими, социальными, политическими, медицинскими, духовными факторами». Подобный тезис предполагает одновременно некорректность увязывания введения смертной казни или ее отмены с количественным или качественным показателем преступности. Как отмечает А. С.  Михлин, цитируя профессора Г. З. Анашкина, в некоторых странах отмена смертной казни привела к росту преступлений, а в других – к снижению: «Можно согласиться с этим автором, который пишет, что «попытки непосредственно связывать цифровые показатели о числе совершенных преступлений только с одним обстоятельством – введением или отменой смертной казни за то или иное деяние – несостоятельны. Здесь действуют и другие факторы». Одновременно именно смертная казнь выступает отнюдь не способом отрицания права на жизнь, а его гарантией, так как благодаря тому, что она назначается за преступления, направленные против жизни человека, подчеркивается ее ценность. Это означает, что государство обеспечивает особую охрану этого блага, в том числе с помощью установления столь сурового наказания: «Смертная казнь ни в коей мере не ущемляет естественное право человека на жизнь, а только подтверждает и защищает его. Если мы признаем жизнь человека высшей ценностью, то необходимо предоставить соответствующую защиту этому праву, поскольку не может быть права без корреспондирующей ему обязанности, обеспеченной принудительной силой государства. Право человека на жизнь является абсолютным, т. е. любой и каждый обязан соблюдать данное право, а в случае нарушения обязан претерпеть предусмотренные законом лишения… Говоря о праве человека на жизнь, нельзя забывать, что оно есть и у жертвы, т. е. нельзя сводить это право только к праву преступника».

Профессор А. В. Малько анализирует и состояние общества, которое не может позволить сделать вывод о том, что оно нравственно созрело для определенного уровня самоуправления, когда нравственные нормы имеют превалирующее значение в установлении стереотипа поведения, когда демократические традиции изнутри порождают такое явление, как правовое государство. Подтверждением этому служит и тот факт, что Конституция РФ не отвергает смертную казнь, закрепляя в ст. 20 лишь стремление к ее отмене. Это означает, что нельзя не учитывать общественное мнение (а оно на стороне сохранения смертной казни), нельзя навязывать закон сверху, пока нет его осознания востребованности от подавляющего большинства населения. В этой связи можно упомянуть мнение А. В. Орлова: «Мы, идя по такому пути, придем к тому, что установим “умные” законы для “глупых” людей. И граждане России снова будут убеждаться в несправедливости наших законов, и снова волна самосуда и анархии при первой же возможности сметет эти установления, либо превратит их в действительное пожелание на будущее, тогда как в настоящем их исполнять никто не будет». Профессор А. В. Малько развивает эту тему, считая, что отмена смертной казни приведет только к развитию «теневой юстиции». Смертная казнь не уйдет со сцены, она превратится в казнь по приговору отдельного гражданина. Автором рассматривается и аспект международных обязательств России прежде всего перед европейским сообществом. Как известно, одним из условий вступления в Совет Европы являлось обязательство по отмене смертной казни. Справедливо указывается, что Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод нигде не содержит прямых указаний на недопустимость применения смертной казни. Протокол № 6 является историческим этапом поступательного развития гуманизма на территории европейских стран. Теперь же делается попытка привить этот результат на российскую почву. В этой связи Президент РФ, не имея возможности улучшить реальное положение людей, зарабатывает политические очки на волне международно-правового популизма. И естественно, профессор А. В. Малько не мог не рассмотреть вопрос о целях наказания в сравнительной характеристике пожизненного заключения и смертной казни. Об этом еще в 1991 г. справедливо писал профессор И. И. Карпец, указывая, что цель перевоспитания преступника не достигается ни в том, ни в другом случае. Если пожизненное лишение свободы может исправить убийцу, тогда зачем его держать в изоляции пожизненно. А. В. Орлов пишет: «Если не смотреть на слово “пожизненное”, создающее иллюзию долгосрочного наказания, пожизненную каторгу можно будет переименовать в продолжительную, тяжелую и лицемерную смертную казнь. Назначая пожизненную каторгу, законодатель этим как будто говорит преступнику, мы вас убивать своими руками не собираемся, но зато создадим условия, чтобы вы быстрее ушли в мир иной, как бы сами, без нашего участия». Можно логично предположить, что следующим этапом борьбы правозащитников после отмены смертной казни будет борьба за отмену пожизненного заключения. Причем это наказание будет расцениваться сквозь призму норм, запрещающих бесчеловечные, унижающие достоинства наказания. «Синдром камеры смертников» превратится в «синдром камеры пожизненно осужденных». Если гипотетически оценивать любой вид уголовного наказания, то он всегда влечет за собой нравственные и физические страдания. Для определенной категории граждан сам факт нахождения на скамье подсудимых может стать побудительным мотивом к самоубийству, хотя совсем не идет речь об обвинении в тяжком преступлении. Если следовать логике абсолютизации психических переживаний обвиняемого, то можно безусловно прийти к выводу о признании всей системы мер юридической ответственности разновидностью пытки. Профессор А. В. Малько подводит итог: «Надо основательно и “самозаконно” решать подобный вопрос, когда общество выстрадает его и будет готово осознано отказаться от смертной казни, будет достаточно сильным и богатым, чтобы жить по правилам, а не по исключениям. Никто так не будет выполнять тех или иных решений, как тот, кто осознанно их принял в своих же собственных интересах. Когда общество научится защищать жизнь своих законопослушных граждан, добьется от большей части населения уважения к праву, тогда и наступят объективные основания для отмены смертной казни, что, безусловно, будет настоящей победой гуманизма и прав человека». Нетрудно заметить, что оппоненты выскажут, что такое видение мира недостижимо. «Эра милосердия», так ярко описанная актером З. Гердтом в фильме «Место встречи изменить нельзя», видится как недосягаемый рубеж, к которому человечество так наверно никогда и не придет. Если все время ждать наступления более лучших времен, то отмена смертной казни отодвигается на необозримое будущее. Тем самым найдет свое подтверждение общее правило – ничто так не вечно, как временное.

Сторонником отмены смертной казни и автором многих работ, основанных на видении юридической проблематики, является профессор В. Е. Квашис. Его доводы выглядят следующим образом. Во-первых, налицо мировая тенденция не просто по ограничению смертной казни, а по ее полной отмене. К апрелю 1999 г. число стран, отказавшихся от применения смертной казни, превысило число стран, где она практикуется (108 стран против 87). Римский статут Международного уголовного суда, который был принят в 1998 г., исключает из перечня наказаний смертную казнь. Следует сразу отметить, что этот документ предусматривает ответственность за наиболее тяжкие преступления, размах которых поражает воображение всего человечества (военные преступления, преступления против человечности, преступления геноцида).

Во-вторых, профессор В. Е. Квашис критикует и опыт использования общественного мнения, которое основано на отсутствии необходимых знаний: «Информации о сложности и противоречивости этой проблемы широкие слои населения не имеют, они не знакомы ни с тенденциями в практике ее применения, ни с драматическими моментами принятия решения по конкретному уголовному делу, ни с ужасами ожидания казни, ни с практикой исполнения приговора и исходят лишь из представлений, возникающих на основе эмоциональных факторов под впечатлением трагедии конкретных преступлений». Действительно, если вспомнить историю, то казнь рассматривалась как зрелище. Древний Рим возвел ее в ранг совершенства, устраивая гладиаторские бои из приговоренных к высшей мере наказания. Все жители города рассматривали это как доблесть общественных деятелей, что отражалось в памятных записках о должностных лицах: за время исполнения ими обязанностей было проведено столько-то гладиаторских боев с участием стольких-то людей. Думается, что очень много сторонников найдется и у такой формы исполнения наказаний. Хотелось бы в этом свете вспомнить историю одного итальянского города, в котором долгое время не исполнялась смертная казнь. Правитель, дабы получить расположение граждан, приказал привести казнь публично. В знак протеста в этот день ни один житель не вышел даже на улицы города. А ведь это был XIX век, который не отличался особым гуманизмом и отсутствием войн. Как правильно отмечает К. Шаймерденов: «По сей день в сознании подавляющего большинства людей еще не разорвана та прямая, которая, по их глубокому убеждению, соединяет уровень преступности со степенью репрессивности уголовной политики государства. Следовательно, если начинает ползти вверх кривая преступности, то всего-то-навсего нужно покрепче “закручивать гайки”». Подобные выводы обусловливают, с одной стороны, необходимость разъяснительной работы среди граждан, дабы переломить обывательское отношение к казни, с другой – необходимость государству задуматься, что послужило причинами формирования такого мнения, и направить свою деятельность на их устранение.

На отсутствие криминологической значимости у смертной казни с точки зрения общей превенции также указывает профессор В. Е. Квашис. Об этом свидетельствуют психологические исследования, которые проводились как отдельными странами, так и по инициативе международных организаций. Особо автором подчеркивается, что смертная казнь – самая политизированная мера ответственности. Это не отрицают и противники ее отмены. Достаточно ознакомиться с данными по Соединенным Штатам Америки. Из приговоренных к смертной казни абсолютное большинство – лица с черным цветом кожи, имеющие доход ниже среднего, низкий уровень образования, несмотря на то, что черное население составляет 12 %. Богатый человек может нанять лучшего адвоката, лучших экспертов, собрать необходимые доказательства, создать общественное мнение, наконец, просто купить судью и представителей обвинения. Тем самым смертная казнь проявляет дискриминационность в применении уголовных наказаний в наиболее ярком виде. В 1990 г. в ЮАР из 300 приговоренных к смертной казни 270 были африканцами и только 30 – белыми. Расовые различия, положенные в основу смертных приговоров, послужили основанием Конституционному Суду ЮАР сделать вывод об их недопустимости. Нельзя не отрицать и возможность судебной ошибки. Американскую систему правосудия нельзя, наверно, назвать недемократической. В то же время сами американцы считают, что каждый седьмой вынесенный смертный приговор ошибочен. Это несмотря на то, что такое дело неоднократно пересматривается различными судебными инстанциями. От вынесения приговора до его исполнения проходит в среднем не менее 10 лет. За этот срок можно, по-видимому, представить исчерпывающий перечень доказательств невиновности. Одним из нашумевших в Америке было дело Роджера Колмана, обвиненного в изнасиловании с убийством. Смертный приговор основывался лишь на гипотетических предположениях, что именно Колман мог быть убийцей, несмотря на то что никаких прямых доказательств его вины в материалах не было. Как отмечает корреспондент, самое пугающее «в этом деле другое. На глазах у американцев отлаженная судебная машина крутила человека, и ее маховик не остановил главный аргумент: сомнения. Словно бы в ее программе заложена правомерность судебных ошибок, неизбежность недопустимости». Последующие пересмотры судебных решений показали, что около 40 % приговоров нуждаются в корректировке. Каждый седьмой был приговорен к смертной казни ошибочно. Ошибка в вынесении смертного приговора имеет особое значение. Ее никак нельзя сравнивать с врачебной или иной. Это больше, чем просто профессиональный недочет. В данном случае государство отдает на заклание человеческую жизнь, которая единственна и неповторима. Можно говорить о том, что этого требуют жертвы преступлений. Это сомнительный аргумент. Французский философ Монтень описывает замечательный пример «вершины» правосудия: «Несколько человек были присуждены к смертной казни за убийство, причем приговор этот не был объявлен, но о нем вынесли твердое согласное решение. И вот судьи получают от чиновников одной находящейся по соседству низшей судебной инстанции извещение, что у них есть заключенные, добровольно сознавшиеся в этом преступлении и пролившие ясный свет на все дело. Тем не менее судьи начинают совещаться, следует ли отложить приведение в исполнение приговора, вынесенного первым обвиняемым. Высказывают разные соображения о необычности данного случая, о том, что он может явиться прецедентом для отсрочек в других случаях, что обвинительный приговор вынесен по всем юридическим правилам и судьям не в чем себя упрекать. Одним словом, бедняги были принесены в жертву юридической формуле».

Профессор В. Е. Квашис оппонирует и к аргументу о дешевизне смертного приговора. Американцы не были бы американцами, если бы не посчитали, что сколько стоит. Так, одна казнь в штате Северная Каролина обходится налогоплательщикам в 2,16 млн долларов, в штате Техас – в 3,3 млн, во Флориде – 3,2 млн. Оказалось, что в целом по стране стоимость одной казни в три раза выше, чем расходы на пожизненное содержание. Разговоры об экономии средств можно свести к тому, что зачем вообще содержать преступников, не лучше ли их сразу истреблять как балласт общества.

Нельзя не сказать и о взятых на себя международных обязательствах. Россия стала полноправным членом Совета Европы. Одним из политических требований данной организации является фиксация отказа от практики применения смертной казни. Это было изложено в Резолюции о приеме России, а также прослеживается в последовательной позиции осуждения казни как таковой. Доводы о том, что не все страны – члены Совета Европы ратифицировали Протокол № 6, имеет место, но следует учитывать, что те страны, которые его не ратифицировали, хотя и не исключили смертную казнь из уголовного законодательства, фактически отказались от ее применения. Попытки же ее реанимации наталкиваются на серьезное противодействие. Достаточно вспомнить баталии вокруг Оджалана, известного террориста, осужденного в Турции. Нет политики двойных стандартов по отношению к США и Японии. Эти два государства получили статус наблюдателя, хотя там смертная казнь не отменена. В частности, 25 июня 2001 г. Парламентской Ассамблеей Совета Европы была принята Резолюция 1253 (2001) «Отмена смертной казни в государствах-наблюдателях Совета Европы». Было подтверждено, что участие в организации предполагает объявление незамедлительного моратория на смертные казни. Отмечается, что практика вынесения приговоров в США и Японии свидетельствует о сохранении данного уголовного наказания и применения его к несовершеннолетним и душевнобольным, что послужило основанием для выдвижения требования о безотлагательном введении моратория. В Резолюции указывается: «Ассамблея глубоко сожалеет о коренном расхождении в ценностях относительно отмены смертной казни между Советом Европы, с одной стороны, и Соединенными Штатами Америки и Японией, с другой стороны. Она настоятельно призывает эти государства-наблюдатели предпринять серьезные усилия для решения этой острой проблемы. Ассамблея постановляет, что если к 1 января 2003 г. не произойдет существенных сдвигов в деле выполнения ее требований, то ею будет поставлен вопрос относительно сохранения статуса наблюдателя Соединенных Штатов Америки и Японии в организации в целом».

Приведенные доводы убедительно доказывают взаимоисключающие выводы. Нельзя упрекнуть ни ту, ни другую сторону в нелогичности или в ненаучности. Позиция обеих сторон тщательно обоснована. Это обусловило формирование общего мнения, что отношение к смертной казни – вопрос нравственного выбора каждого лица. Однако не надо путать, что одновременно тот или иной выбор становится нравственным, а второй соответственно – безнравственным. Несомненно, следует выделить несколько моментов по проблеме применения смертной казни. Во-первых, смертная казнь может эффективно выполнять функции по профилактике преступности. Но для этого она должна быть массовой. Если подвергать казни каждого, кто совершил убийство или причинение тяжких телесных повреждений, повлекших смерть потерпевшего, можно представить, что через некоторое время такой вид преступлений станет достаточно редким, по крайней мере, произойдет его резкое снижение. При этом должен быть небольшой временной разрыв между вынесением приговора и его исполнением. Почему диктаторские режимы были достаточны живучими, потому что с помощью смертной казни достигался необходимый профилактический эффект. С точки зрения тиранического режима, самым опасным преступлением считалось то, которое направлено на основы существующего государственного устройства, поэтому уничтожение таких преступников влекло через некоторое время искоренение самой оппозиции, а значит, и фундамента самого вида преступлений. Иными словами, смертная казнь совершенно достигала такой цели наказания, как недопущение его повторения другими лицами. Единственное, на что обращали внимание древние философы, нельзя переусердствовать, поскольку неумеренная жестокость перевешивала бы шкалу ценностей у живущего в данном государстве гражданина. Он перестал бы ценить жизнь больше, чем условия среды его обитания. Это показывает, что нередко бунты созревают в той среде, в которой ценность свободы несколько выше, чем просто существование; что многие предводители восстаний – выходцы не из бедных слоев. Они сознательно идут на риск для своей жизни, так как ее условия для них кажутся невыносимыми, хотя большинство людей не видело бы для себя в этом какого-то психологического дискомфорта. Смертная казнь не выполняет криминологические функции профилактики преступности в силу редкости ее применения. Это происходит оттого, что человечество понимает: если казнь поставить на поток, увеличится число погрешностей, что приведет к убиению большого количества невинных людей. Невозможно и сократить срок между вынесением приговора и приведением его в исполнение, поскольку такой разрыв обусловлен созданием комплекса процессуальных гарантий от недопущения вынесения неправосудного решения. Если ранее, как писал Монтень, судьи, чтобы не посягнуть на авторитет своей власти, обрекли на смерть заранее невиновных людей (при этом, как представляется, у очень немногих граждан зародились сомнения о несправедливости такого исхода), то в настоящее время шкала нравственных ценностей изменилась. Соответственно меняется и отношение к смертной казни.

Также очень сложна проблема индивидуализации наказания и объективной оценки содеянного. Думается, никто не будет подвергать сомнению, что убийство убийству рознь. Не даром суды присяжных нередко обвиняли в том, что они оправдывали убийц, исходя не из достижения задач правосудия, а из нравственной оценки поступка. Примером может послужить оправдание убийцы Батьки Махно. Основанием послужили свидетельские показания зверств преступника и история жизни подсудимого. Известна история великого русского адвоката А. Ф. Кони, который добился оправдания мужеубийцы весьма своеобразным способом. В течение всего судебного следствия он не задал практически ни одного вопроса, получив обвинения в нежелании защищать преступницу. Когда же ему было предоставлено слово, он методически стал постукивать по кафедре, чем вызвал возмущение со стороны обвинителя и суда. После этого он заметил, что присутствующие в зале не вытерпели и минуты издевательств со стороны адвоката, а теперь представьте, какой мужественной должна быть женщина, которая десятки лет терпела издевательства со стороны мужа, пока, в конце концов, чаша терпения не переполнилась. Оппоненты наверняка бы отметили, что это не должно умалять оценку поступка, поскольку женщина совершила убийство. Как представляется, в условиях российской судебной системы такому приговору не было бы места и в помине. Но советские юристы нередко забывают о том, что судебная машина – не бездушная гильотина, обрушивающая меч правосудия на голову правонарушителя. В деятельности правоохранительных органов должен обязательно присутствовать принцип справедливости.

Очень сложно говорить об установлении истины по делу. В некоторых случаях этому способствуют, например, действия обвиняемого, когда он не заинтересован в установлении некоторых фактов. Одни и те же события в устах обвинителя и защитника выглядят порой крайне противоположно. Особо это отмечается, когда дается психологическое объяснение внешнего поступка. В других случаях на вынесение приговора влияют субъективные установки судьи. Нельзя отрицать тот факт, что на формирование мнения у судьи, у присяжных будут влиять и внешний вид обвиняемого, и его поведение. Кому поверят, прежде всего, когда будут давать показания добропорядочный гражданин и рецидивист, совершивший тяжкие преступления? Поверят ли человеку, который придет в суд в рваной одежде, грязный, без определенного места жительства и без работы, на теле которого будут видны следы инфекционных заболеваний? Своим отношением таких людей нередко изначально лишают права быть выслушанными. Им отказывают в доверии. Еще в Древней Греции суд рассматривал дела в темное время суток, чтобы внешний вид обвиняемого не мог повлиять на выносимое решение. В Средневековой Европе врожденное уродство считалось печатью дьявола. Лица с рыжими волосами считались поклонниками сатаны. Женщины, имеющие большие родимые пятна, сжигались как ведьмы на кострах инквизиции.

Обобщая изложенные предпосылки, следует сформулировать общий вывод, что при учете всех обстоятельств смертная казнь превращается в лотерею, билет которой обрекает одних на жизнь, других – на эшафот. Скорее всего, невозможность выработать грань, справедливую и понятную для всех (которая была бы применима по отношению ко всем), определяющую черту, за пределами которой общество ставит одного из своих членов вне человеческих законов, превращает смертную казнь в самую дискриминационную норму уголовного наказания. В этом контексте нельзя забывать об имущественном расслоении нашего социума. Сколько говорилось в средствах массовой информации о злоупотреблениях, совершенных одним из очень высоких федеральных чиновников! Газеты указывали на причастность к преступным группировкам, подразумевая связь с заказными убийствами. В итоге – приговор, согласно которому было вынесено 9 лет условно. Более яркого примера современной картины правосудия нельзя и придумать.

Смертная казнь в дискуссиях слишком часто становится выжимкой общественного лицемерия. В Древнем Риме Нерон, который своей жестокостью снискал мировую славу, при утверждении смертного приговора сетовал: как жаль, что я умею писать. Фашисты, умерщвлявшие сотни людей в день в концлагерях, характеризовались как добропорядочные семьянины, любящие своих детей. В то же время сейчас представители современной Европы, ратуя за отмену смертной казни, равнодушно смотрели на то, как бомбили Югославию и Ирак. Ошибочно выпущенная ракета по бомбоубежищу в Ираке унесла сотни жизней, большинство из которых – женщины и дети. Политики говорят, что иракский народ должен осознать, что их бедственное положение – следствие существования режима Саддама Хуссейна. Но разве для того, чтобы это осознание быстрее пришло, нужно убивать женщин и детей? Благодаря одной крылатой ракете можно убить столько человек, сколько было всего казнено за последние 20 лет в США. В отличие от казненных, у погибших в Ираке не было судебного слушания, им не разрешалось подать апелляцию, они не ждали ответа на просьбу о помиловании. Они не совершали преступлений, они стали издержкой операции по поддержанию мира и безопасности. Именно поэтому профессор С.  В. Черниченко на конференции, посвященной проблемам применения смертной казни, высказался следующим образом: «Считаю, что требовать от нас отмены навечно смертной казни и одновременно не осуждать натовские бомбардировки Югославии – а Совет Европы в основном состоит из государств – членов НАТО – это не просто лицемерно, это аморально. Это двойной стандарт».

В конечном счете всегда стоит всего лишь один вопрос – можно ли убивать человека? Знаменитый вопрос Достоевского: человек – я или тварь дрожащая? По-видимому, государство не имеет права следовать такой логике. Нельзя государству самоутверждаться за счет жизней собственных граждан. Государство сильно не количеством смертных приговоров, приведенных в исполнение. Слова о том, что каждая жизнь ценна для государства, должны быть наполнены тем, что каждый раз, когда совершается убийство, должен быть задан совершенно логичный вопрос: что было сделано для того, чтобы этого убийства не произошло. Легче всего отреагировать на уже свершившийся поступок – объявить виноватым одного убийцу. Убивая его, государство тем самым снимает с себя ответственность за собственное бессилие перед лицом потерпевшего. Тому, кто стал жертвой преступного посягательства, уже абсолютно все равно – будет ли его убийца казнен или нет. Реальной деятельностью государства по защите права на жизнь будет не расширение количества смертных приговоров, а положительные действия, направленные на то, чтобы убийства становились как можно реже, чтобы каждый человек смог осознать ценность каждой человеческой жизни. Многим это покажется несбыточной мечтой, но, наверно, нужно хотя бы попытаться, чтобы приблизиться к ней. Легче признать ее фантомом и не стремиться к ней никогда.