2.1. Понятие репродуктивных прав в юридической науке

Как было сказано выше, жизнь, прежде всего, понимается как эмбриогенез. Жизнь «захватывает» окружающее пространство, развивается, осуществляет собственную экспансию. Жизнь человечества в целом можно охарактеризовать как эволюционное движение. С точки зрения философии, по-видимому, это достаточно спорное утверждение, с которым отчасти следует согласиться. Куда и зачем движется все человечество? Каковы последствия такого движения? На эти вопросы вряд ли можно ответить однозначно. Сама история подтверждает, что в некоторых вопросах человек, живущий тысячелетия назад, обладал ничуть не меньшими познаниями. Более того, объем познания не изменился, но изменилось содержание познания. Это подтверждает основные выводы о том, что древний человек был отнюдь не глупее современного, отягощенного работой в виртуальном мире. Логически ошибочно мерить прогресс наличием компьютеров, ядерного оружия, объемом потребляемых благ. Все так же центральным вопросом остается сократовский – познай самого себя.

Однако жизнь отвоевывает свое поле путем размножения – количество перерастает в качество. «Вначале жизнь воспроизводилась, видимо, лишь для самозащиты. Но это оказалось прелюдией к ее захватам», – указывает П. Т. де Шарден. Если посмотреть на историю человечества, то можно оценить ее как историю проб и ошибок. Несмотря на всемирные катаклизмы, мировые войны, человечество выживает и пытается усовершенствоваться. Захват продолжается. Л. Гумилев выработал теорию пассионарности народов, обозначив скачки эволюции. Основой его идеей стало наличие общей энергии, присущей определенному народу, которая накапливается, а в последующем выплескивается в виде прорывов: образование государства, завоевательные кампании и т. д. Все это говорит о том, что нельзя жизнь конкретного человека рассматривать только как отвлеченное понятие, а точнее, самодостаточное. К. Ясперс писал: «Людям свойственна тенденция представлять себе определенный тип идеального бытия – “самозамкнутого”, “самодостаточного”, “самоудовлетворенного”, не нуждающегося в получении чего бы то ни было извне, поскольку обладающего неисчерпаемой способностью к самозаполнению. Но стоит нам “примерить” это бытие к самим себе, как нам сразу же будет преподан жестокий урок тотальной зависимости… Жизнь – это осуществление возможностей, достигаемое благодаря процессам творчества и адаптации, благодаря борьбе и смирению, благодаря компромиссам и повторным усилиям, направленным на интеграцию». Человеку необходимо не только самоидентифицироваться, но и пойти дальше, идентифицировать себя как форму бытия жизни. Как писал знаменитый психолог Александр Лоуэн, «естественная смерть – атрибут индивидуальности; жизнь сама по себе, насколько известно, бесконечна». Индивидуальность – это пробный шаг человечества в целом. Он может быть удачным, иногда нет. Общая память формирует мироинтеллект (не путать с миропорядком). Подчинение такому мироинтеллекту открывает новые возможности перед человечеством, а значит, и перед каждым индивидуумом. «Человечество, взятое в целом, становится мощной геологической силой. И перед ним, перед его мыслью и трудом становится вопрос о перестройке биосферы в интересах свободно мыслящего человечества как единого целого», – писал В. И. Вернадский. Сама биология показывает, что любой человек есть элемент множества. При эякуляции в сперме здорового мужчины находятся сотни тысяч сперматозоидов, однако своей конечной цели – оплодотворения яйцеклетки – достигнет один. Можно привести в этом аспекте еще одно высказывание П. Т. де Шардена: «Более глубоким фактором борьбы за существование является битва шансов, а не ряд одиночных боев. Размножаясь в бесчисленности, жизнь делает себя неуязвимой для наносимых ей ударов. Она увеличивает свои шансы выжить. И одновременно она умножает свои шансы на продвижение вперед». Вышеизложенное позволяет сделать основополагающий вывод, что размножение есть форма реализации жизни. Тем самым уже существующие жизни – биологических отца и матери – находят свое продолжение в потомстве. Философы скажут, что человек в своих детях ищет бессмертие. Юриспруденция возьмет на вооружение то, что репродуктивные права имеют определенный конституционный аспект, проявляющийся в содержании конституционного субъективного права – права на жизнь. Медицинские данные косвенно подтверждают такой вывод. Именно эмбриональные стволовые клетки (ЭСК) являются, по образному выражению профессора В. С.  Репина, «бессмертным колодцем жизни – неиссякаемым источником любых специализированных клеток человека (нейронов, мышц, скелета, хряща и т. д.)». Изучение человеческих клеток обосновывает научным опытом, что ребенок действительно выступает не только как самостоятельная личность, но и как элемент биологической жизни родителей.

Конституционный аспект репродуктивных прав – один из самых проблематичных вопросов: присутствует он или нет? Если давать на него утвердительный ответ, то тем самым репродуктивные права переходят в иную плоскость ценностей. Тогда они, по мнению некоторых ученых-юристов, не должны зависеть от произвола законодателя, нуждаются в специальном механизме регулирования и реализации. Репродуктивные права получают конституционную защиту. К ним тогда можно апеллировать в своих требованиях, обращенных к законодателю. Репродуктивные права приобретут свойство первичности. На государство будет возложена обязанность осуществления их юридического обеспечения. Любой иной нормативный акт, затрагивающий тот или иной аспект репродуктивной деятельности, может быть оценен с точки зрения Конституции, стать предметом обжалования в порядке конституционного судопроизводства. Конституционный аспект репродуктивных прав приобретает и иное значение: возможность оценки нормативных национальных актов с точки зрения соответствия правам человека. Это уже говорит о международном признании репродуктивных прав и их защите с помощью международно-правовых механизмов. Проводя сравнительный анализ прав человека и правомочий по воспроизводству самого себя, следует признать, что подобный подход будет иметь прямым следствием оценки деятельности государства со стороны мирового сообщества. Одновременно выработка межгосударственного стандарта станет правилом, которому должны будут следовать национальные системы. Кроме того, признание за репродуктивными правами свойств прав человека неизбежно приведет к их характеристике как jus cogens. Следовательно, вне зависимости от того, признают государства специальные конвенционные правила или нет, они будут принуждаться к соблюдению прав человека в аспекте репродуктивных возможностей, которые приобретут характер общечеловеческих стандартов. Приобретение такого характера имеет значимые последствия. Специалистами в области международного права обозначаются их следующие функции:

«1) определение перечня прав и свобод, относящихся к категории основных и обязательных для всех государств – участников пактов и других конвенций;

2) формулирование главных черт содержания каждого из этих прав (каждой из этих свобод), которые должны получить воплощение в соответствующих конституционных и иных нормативных положениях;

3) установление обязательств государств по признанию и обеспечению провозглашенных прав и введение на международном уровне самых необходимых гарантий, обусловливающих их реальность;

4) фиксирование условий пользования правами и свободами, сопряженных с законными ограничениями и даже запретами».

Соответственно включение репродуктивных прав в перечень общечеловеческих стандартов прав и свобод повлечет за собой подчинение выполнению указанных функций. На национальном уровне появятся движения, которые будут требовать конституционного и законодательного закрепления репродуктивных прав. При этом апеллирование будет к выполнению непосредственной обязанности государства по обеспечению основных прав и свобод. Продолжением выступит законодательное установление порядка реализации таких прав, позитивных и негативных обязательств государства по обеспечению реализации прав, ответственности за их нарушение. Граждане получат возможность подавать жалобы в контрольные органы с целью принудить государство выполнить взятые на себя обязательства. Благодаря этому появится возможность давления на государство в целях подчинения его единому стандарту.

При отрицательном ответе и непризнании за репродуктивными правами конституционного аспекта свойства, вытекающие из факта закрепления в Конституции, не будут за ними присутствовать. Тем самым сторонники либерального подхода к регулированию репродуктивных прав лишатся своего очень значимого аргумента – апеллирования к учредительному акту государства – его Конституции. Тем более что регулирование именно репродуктивных прав – это один аспект заявленной проблемы. Ее обратная сторона – регулирование проявлений сексуальности человека, вокруг которой сломано немало копий. Одновременно отрицание признания свойств прав человека лишит возможности обращаться к международно-правовым документам. Нельзя будет требовать у мирового сообщества и международных организаций давления на государство с целью соблюдения основополагающих принципов закрепления статуса личности.

Интересен такой аспект правовой связи репродуктивных возможностей с основными правами и свободами, закрепляемыми в нормативных актах, как признание способности к воспроизводству юридическим признаком права на вступление в брак. В совместном заключении нескольких членов Европейской Комиссии по делу Рис против Соединенного Королевства было отмечено: «Договаривающемуся Государству должно быть разрешено исключить из сферы брака лиц, сексуальная принадлежность которых сама по себе предполагает физическую неспособность к воспроизводству либо абсолютную (в случае транссексуала), либо в связи с половой принадлежностью другого супруга (в случае индивидов одного пола). Такие ситуации, правовое признание которых может представляться национальному законодательному органу искажающим сущность брака и его социальную задачу…оправдывают возможность государства отказывать в осуществлении права вступать в брак». Однако спустя 14 лет в 1990 г. по делу Косси против Соединенного Королевства в решении уже была сделана оговорка, что мужчины и женщины, не способные иметь детей, пользуются правом вступать в брак так же, как и все другие. Приведенные примеры показывают, насколько осторожно следует пользоваться юридическими определениями при характеристике репродуктивных возможностей. Указание на способность иметь детей, которое было сделано применительно к однополым бракам в 1976 г., могло иметь место и при характеристике традиционных браков. В этом случае цель первоначального указания приобретала совсем иное значение. Последствием могла быть дискриминация многих граждан. Имело опасность и вторжение в частную жизнь, так как способность к размножению, по-видимому, нуждалась бы тогда в документальном подтверждении.

Присутствует и полное непонимание значения поиска конституционного аспекта репродуктивных прав и их реликтовой природы в международном праве. Иногда заявляется, что в репродуктивных правах реализуется целый комплекс основных прав человека. Следом идет бессистемное перечисление якобы репродуктивных прав, вытекающих из конституционных и международно-правовых норм: право на жизнь – это право на ее продолжение; право на охрану здоровья – право на охрану репродуктивного здоровья; право на неприкосновенность частной жизни – свобода репродуктивного поведения; право на образование – право на просвещение в области репродуктивной деятельности; право на половое воспитание и т. д. Такому недопустимому смешению четкую характеристику дал профессор А. Бланкенагель – «пулеметная очередь». Как им правильно отмечается, разные права защищают разные виды действий человека, «вопрос, о каком из основных прав идет речь в данном деле, означает выбор того или иного комплекса условий ограничения индивидуальности свобод…». Следует быть осторожным в параллельном применении конкурирующих норм.

Содержание конституционного права имеет свои специальные границы осуществления. К каждому праву Конституция относится как к определенной категории. Причем каждое право может быть ограничено, исходя из его места в иерархии ценностей. Так, например, относительно права на судебную защиту Конституционный Суд Российской Федерации высказался как об абсолютном праве, не подлежащем какому-либо ограничению. Часть 2 ст. 20 Конституции РФ (закрепляющей право на жизнь) устанавливает дополнительные гарантии, которые относятся сугубо к содержанию права на жизнь: «Смертная казнь впредь до ее отмены может устанавливаться федеральным законом в качестве исключительной меры наказания за особо тяжкие преступления против жизни при предоставлении обвиняемому права на рассмотрение его дела судом с участием присяжных заседателей». Часть 2 ст. 23 Конституции РФ, фиксируя право каждого на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, дополнительно устанавливает: ограничение этого права допускается только на основании судебного решения. Соответственно, рассматривая репродуктивные права через призму неприкосновенности частной жизни, нельзя обязательность судебного санкционирования распространять на все проявления частной жизни, находящиеся под защитой государства. Требование Конституции имеет отношение только к праву на тайну почтовой связи. Статья 43 – Каждый имеет право на образование – не означает право на получение полового воспитания. Последующие пункты расшифровывают предназначение данного права: гарантируются общедоступность и бесплатность дошкольного, основного общего и среднего профессионального образования в государственных или муниципальных образовательных учреждениях и на предприятиях; основное общее образование обязательно и т. д. Нигде в ст. 43 не говорится о гарантированности полового воспитания и обязательности получения знаний в области репродуктивного поведения. При этом нормы Конституции, закрепляющие субъективные права, могут конкурировать друг с другом. Яркий пример содержится в юридической дискуссии вокруг практики искусственного прерывания беременности. Сторонники легализации абортов основываются на неприкосновенности частной жизни женщины, а противники – на праве на жизнь неродившегося человека. Все это подчеркивает важность точного определения конституционного аспекта репродуктивных прав (если таковой имеется), что предопределяет первоначальное уяснение их понятия. Эти общие принципы применимы и к международному праву. Принимая Всеобщую декларацию прав человека, Международные пакты в ее развитие, мировое сообщество не преследовало цели в хаотичном порядке закрепить набор полномочий, который не нес бы в себе юридической нагрузки, а лишь содержал бы идеологический момент.

Что же представляет собой категория «репродуктивные права», за которой многие юристы постсоветского пространства не признают наличия каких-либо юридических свойств? Следует ли подходить к ней вульгарно, понимая лишь право на биологическое размножение? Либо следует вкладывать несколько иное понимание? Чтобы ответить на эти вопросы, следует рассмотреть понимание репродуктивных прав в теории и юридической практике.

Советская юридическая наука отрицала данную категорию, не признавая за ней качества субъективного права. Хотя тема – «Право и рождаемость» – неоднократно поднималась в юридической печати. Еще в 1977 г. Р. Каллистратова отмечала: «Семейные отношения, как и всякие другие, испытывают воздействие со стороны целого комплекса социальных явлений: экономики, политики, идеологии. Кроме того, стимулировать рождаемость могут нормы самых различных отраслей права. Поэтому настало, видимо, время найти приемлемую организационную форму сотрудничества юристов различных профилей, экономистов, демографов для комплексной разработки конкретных предложений о решении проблемы динамики народонаселения. Сейчас юристы оказались “в хвосте” всех тех, кого по-государственному интересует этот вопрос». Следует согласиться с автором в том, что, как и 30 лет назад, сейчас очень мало юристов, занимающихся данной проблемой. В 80-е годы в юридической печати появляются пробные публикации об искусственном оплодотворении. При этом сфера интимных отношений остается за кадром советского правового регулирования и обсуждения в научных изданиях. Любое слово с прилагательным «репродуктивная» для советского времени находится вне права. Интимные отношения как бы не существуют. Причем сам термин «интимный» не ассоциируется с проявлением сексуальности. В монографии того времени отмечается: «Правовое регулирование брачных отношений приобретает особую важность, поскольку речь идет об интимнейшей сфере человеческой жизни. Разумеется, не все взаимоотношения супругов могут стать предметом правового регулирования. Многие из них регулируются нормами коммунистической нравственности и поддерживаются глубоко вошедшими в быт советских людей понятиями общественного долга, справедливости, добра и зла. Это такие отношения, как любовь, взаимное понимание и доверие, взаимное уважение, моральная поддержка и т. п.». По-видимому, сексуальные отношения и подпадали под регулирование норм коммунистической нравственности, хотя автором прямо и не указываются, но охватываются, наверно, «и т. п.». Такого указания в те времена и быть не могло.

Данные вопросы активно поднимаются и в 90-е годы прошлого столетия М. Н. Малеиной. Однако в своих работах М. Н. Малеина не использует термин «репродуктивные права», через который рассматриваются такие права, как искусственное прерывание беременности, искусственное оплодотворение, медицинская помощь при бесплодии и др. Это означает, что репродуктивные права как самостоятельные правомочия не признаются, поскольку речь идет не о субъективном праве, а о методах государственного воздействия на одну из сфер человеческой деятельности. Соответственно государство оставляет за собой возможность создавать определенный правовой режим с помощью запретов, стимулов, ограничений. О репродуктивных правах говорили социологи, политологи, демографы, но не юристы. Таковой ситуация остается и в настоящий момент. Косвенным подтверждением может служить тот факт, что 30 июня 2000 г. среди участников Круглого стола «Репродуктивные права в России: пределы законодательного регулирования» (г. Москва) юристов были единицы.

Одной из немногих юристов-ученых, озвучивших и озвучивающих проблемы закрепления репродуктивных прав, стала О. А. Хазова. Под ними она понимает «права граждан самостоятельно и свободно от какого бы то ни было принуждения решать вопросы деторождения, иметь доступ к необходимой для этого информации и медицинской помощи». Определение репродуктивных прав основывается на их понимании, закрепленном в Платформе действий, принятой в Пекине в 1995 г. В Пекинской Платформе действий расшифровываются такие понятия, как репродуктивное здоровье и репродуктивные права. Причем последние вытекают из первого. Так, «репродуктивное здоровье – это состояние полного физического, умственного и социального благополучия, а не просто отсутствие болезней или недугов во всех вопросах, касающихся репродуктивной системы и ее функций и процессов». Причем репродуктивное здоровье подразумевает, что у людей есть возможность иметь доставляющую удовлетворение и безопасную половую жизнь и что у них есть возможность воспроизводить себя, и что они вольны принимать решение о том, делать ли это, когда делать и как часто. Иными словами, репродуктивное здоровье подразумевает не только процессы, связанные с воспроизводством человека, но и те, которые обусловливают их. Тем самым охватывается помимо практики абортов, искусственного оплодотворения, политики контрацепции, также регулирование сексуальности человека, независимо от той цели, которая ставится перед ее проявлением в конечной цели: зарождение жизни или только гедонистическая направленность. Это представляет собой широкое осмысление репродуктивного здоровья. К сожалению, в условиях «геноцида сексуальности» в СССР такое представление не всегда находило понимание, несмотря на то, что сексуальность и репродуктивная функция человека – две составляющие, взаимозависимые и взаимодополняющие, которые не могут существовать друг без друга.

Из понятия репродуктивного здоровья вытекает целая группа прав мужчин и женщин:

1) право на получение информации о безопасных, эффективных, доступных и приемлемых методах планирования семьи и регулирования деторождения;

2) право иметь доступ к безопасным, эффективным, доступным и приемлемым методам планирования семьи по их выбору, а также другим методам регулирования деторождения по их выбору;

3) право иметь доступ к соответствующим услугам в области охраны здоровья, которые позволили бы женщинам благополучно пройти через этап беременности и родов и предоставили бы супружеским парам наилучший шанс иметь здорового младенца. Данное право предполагает наличие особой системы медицинских учреждений, оказывающих гинекологическую, акушерскую и иную помощь женщине и новорожденному ребенку.

Платформа действий дает понятие и охране репродуктивного здоровья – «сочетание методов, способов и услуг, которые способствуют репродуктивному здоровью и благополучию за счет предупреждения и устранения проблем, связанных с репродуктивным здоровьем. Она также включает охрану сексуального здоровья, целью которой является улучшение жизни и личных отношений, а не просто оказание консультативных и медицинских услуг, связанных с репродуктивной функцией и заболеваниями, передаваемыми половым путем». Как видно из приведенного определения, сексуальное поведение также выступает объектом охраны, независимо от того, имеет ли оно цель – рождение потомства.

Исходя из приведенных предпосылок, репродуктивные права «зиждутся на признании основного права всех супружеских пар и отдельных лиц свободно принимать ответственное решение относительно количества своих детей, интервалов между их рождением и времени их рождения и располагать для этого необходимой информацией и средствами и праве на достижение максимально высокого уровня сексуального и репродуктивного здоровья».

Одновременно Платформа действий выделяет свойства репродуктивных прав.

1. Они должны реализовываться без какой бы то ни было дискриминации, принуждения и насилия.

2. Реализация репродуктивных прав налагает определенную ответственность. Должны учитываться потребности своих живущих и будущих детей. Суть в том, что родители не должны забывать, что они несут перед своим потомством обязанности, которые закрепляются в основополагающих нормативных документах. Так, Конституция РФ прямо предусматривает в ст. 38 (часть 2): Забота о детях, их воспитание – равное право и обязанность родителей.

3. Государство должно создавать условия для удовлетворения потребностей подростков в просвещении и услугах, для того чтобы они могли позитивно и ответственно относиться к своей сексуальности. Тем самым должно поощряться половое воспитание подростков в целях формирования уважительного отношения к личности человека и проявления его качеств, в том числе сексуальности.

4. Репродуктивные права, как отмечается, охватывают некоторые права человека, которые уже признаны в национальных законодательствах, международных документах по правам человека и других соответствующих документах Организации Объединенных Наций, принятых на основе консенсуса. Этим предопределяется их вторичность по отношению к основным гражданским, социальным, культурным правам, которые уже признаны как общечеловеческие ценности.

Как видно, Пекинская Платформа действий источником репродуктивных прав видит право на охрану здоровья. Нельзя не отметить, что международное право идет впереди российского национального. В то же время следует четко оценивать природу документа – Пекинской Платформы. Она отнюдь не является универсальной конвенцией или актом, содержащим в себе нормы jus cogens. При этом если есть формально оформленное понятие репродуктивного здоровья, репродуктивных прав, то это говорит о том, что так или иначе данные категории должны стать предметом рассмотрения российской юриспруденции. Если же изначально рассматривать право на охрану здоровья как право на медицинскую помощь и создание предпосылок сохранения здоровья (право на профилактическую медицинскую помощь), то получается, что основа репродуктивных прав находится в регулировании здравоохранения. Иными словами, репродуктивные права – правомочие на получение специальной медицинской помощи в объявленной сфере. Аборт, искусственное оплодотворение, родовспоможение, планирование семьи – часть социальных услуг, осуществляемых государством через сеть создаваемых медицинских учреждений. Причем законодательное разрешение таких вопросов в Российской Федерации осуществляется именно в Основах законодательства РФ об охране здоровья граждан. Однако следует отметить, что такой подход дает определенные «сбои». Право на охрану здоровье – прежде всего возложение неких обязательств на государство. Вопросы деторождения – во многом частные вопросы, решаемые мужчиной и женщиной самостоятельно. Государство не вмешивается в данную сферу и не может налагать обязательства по выработке одобряемой модели поведения. Решение межполовых (внутрисемейных) вопросов – частное дело каждого. На этом рубеже репродуктивные права воспринимаются как продолжение права на неприкосновенность частной жизни. Такой подход характерен для американского понимания регулирования репродуктивной деятельности. Основой послужило дело Роуэ против Вейд (Roe v. Waed): «Право на неприкосновенность частной жизни… является настолько обширным, что оно распространяется и на решение женщины об аборте или сохранении беременности». Тем более такой вывод будет наиболее логичным, если воспринимать право на неприкосновенность частной жизни как право на свободу располагать собой и соответственно принимать самостоятельно решения по строительству своего жизненного уклада. При этом сделана попытка соотнести природу различных прав, конкурирующих в этом вопросе: «Одновременно была отброшена возможность признания абсолютности характера права беременной на неприкосновенность частной жизни, так как в круг интересов властей входит охрана здоровья, соблюдение указаний врача, равно как и защита зачатой жизни».

Такой подход наиболее удобен для этатистского отношения к репродуктивным правам. Государство не вмешивается во внутренние отношения относительно принятия решений по вопросам выработки линии поведения. Выбор признается за самими субъектами. Значит, и государство снимает с себя ответственность за принятые гражданами решения, лишь выполняя функцию «ночного сторожа». Вмешательство со стороны публичных органов возможно только в случаях недопущения дискриминации в регулировании репродуктивных прав. Само общество осуществляет контроль за тем, чтобы государство не переходило определенный рубеж, чтобы приведенное вмешательство не было необоснованным. Сама политика государства в таком подходе наиболее предсказуема. Одновременно государство устраняется от активных мер в этой сфере, принимается так называемая политика ожидания.

Приведенные обстоятельства показывают, что репродуктивные права – комплексный институт, совокупность правомочий. Они не охватываются, как отмечает О. А. Хазова, в полной мере ни одной из существующих отраслей права. О. А. Хазовой также дана дифференциация репродуктивных прав, включающая в себя круг правомочий:

– право свободно принимать ответственные решения относительно количества детей, интервалов между их рождениями и времени их рождения;

– право доступа к необходимым для этого информации и средствам;

– право достигать высших стандартов сексуального и репродуктивного здоровья, включая право принимать решения по вопросам, касающимся репродуктивного поведения в условиях отсутствия дискриминации, принуждения и насилия.

Каждое из них соответственно будет черпать себя в самостоятельно закрепляемом различном неотчуждаемом праве человека:

– право на неприкосновенность частной жизни (ст. 17 Международного пакта о гражданских и политических правах, ст. 23 Конституции РФ);

– право на получение информации (ст. 19 Международного пакта о гражданских и политических правах, ст. 29 Конституции РФ);

– право на охрану здоровья (ст. 12 Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах, ст. 41 Конституции РФ).

Соответственно каждое правомочие должно оцениваться сквозь призму содержания соответствующего ему основного права.

Авторская позиция сводится к тому, что предназначением всех репродуктивных правомочий является обеспечение продолжения жизни. Исходя из этого, их «реликтовой природой» будет право на жизнь. Именно оно определяет сущность и значение репродуктивных прав. Только в последующем можно говорить об их дифференциации. Основой такого мнения является биологическая природа человека. Человек – Homo sapiens – является представителем биологической материи, которая подчинена определенным законам, которые не зависят от воли человека. Если человека не кормить в течение 30 дней, то он умрет. Человек рождается, затем умирает. Можно продолжать до бесконечности. Выше уже приводились слова П. Т. де Шардена, что человек является венцом природы. При этом следует привести и слова М. Босанаца: «Биологический фактор остается звеном, которое связывает Homo sapiens и все его общество с остальной природой. Этот фактор проявляет себя как инстинкт жизни. А инстинкт жизни состоит из двух основных компонентов: из сохранения индивидуума и продолжения рода». Далее М. Босанац не соглашается с подменой понятий воспроизводства населения на производство людей. Автор правильно указывает, что биологический процесс размножения присутствует у животных, который не подчиняются общественным законам. Также зачатие как процесс слияния клеток не зависит от правовой системы. «Воспроизводство жизни – понятие более глубокое: оно – необходимое условие всего, что человек делает, того, как он живет, то есть и основа общества, в котором человек биологически существует. Общественная жизнь Homo sapiens – специфическая форма жизни; она может объяснить только, каким образом живет человек. Но жизнь как биологически фактор, ее сущность не зависят от общества и его порядков». Узкий подход к пониманию воспроизводства лишь как к биологической категории позволяет многим юристам отрицать вообще какое-либо юридическое значение за этим явлением. Как может право вмешаться в то, что не подчиняется социальным законам? По-видимому, присутствует определенное недопонимание значения вопроса. Биологические функции, по выражению Питирима Сорокина, в мире людей приобретают психический характер, что и придает им социальный характер: «Именно это присоединение психики, а не что-нибудь иное заставляет их считать социальными явлениями и дает право для изучения не только биологу, изучающему чисто жизненные формы данных отношений, но и социологу, изучающему их сознательные, социальные формы. Если бы “половой вопрос” весь заключался в “конъюгации” и в чисто биологических половых актах, то социологии, конечно, тут не было бы дела и вопрос был бы не “социальный”, а чисто биологический. Но думается, никто и никогда еще не ставил этот вопрос, как вопрос социальный, в этой плоскости, а всегда, говоря о “половом вопросе”, разумел под ним не сами половые акты, а главным образом те психические отношения, которые связаны с этой биологической функцией…». Никто не станет отрицать, что именно психологическое отношение определяет потребность в правовом регулировании многих биологических процессов. Благодаря этому дается юридическая оценка саму половому акту. Против воли женщины он рассматривается как уголовное преступление. Гомосексуальный акт долгое время также подвергался осуждению со стороны закона. Зачатие ребенка, происходящее в результате полового общения между мужчиной и женщиной, находящихся в браке или вне брака, порождает различные правовые последствия. В первом случае супруг автоматически признается отцом ребенка, во втором присутствует процедура признания отцовства. Примеров можно приводить множество. Эти примеры показывают, что репродуктивные процессы не могут находиться вне права. М. Босанац специально вводит такое понятие свойство, как «юридический аспект жизнедеятельности» – «государственно-правовое вмешательство в воспроизводство населения, которое осуществляется путем правового регулирования, прямо или косвенно влияющего на рождаемость и сохранение потомства». В данное понятие входит и закрепление репродуктивных прав, а также пределы ограничений реализации репродуктивных возможностей. Это означает, что государство оставляет за собой право на регулирование отношений, возникающих по поводу искусственного прерывания беременности, полного отказа от возможности воспроизводства (стерилизация), искусственного оплодотворения и т. д. Именно эти вопросы и станут предметом анализа в последующих параграфах. Но реликтовая природа таких отношений заключается в праве на жизнь. Именно эта реликтовая составляющая нуждается в особой правовой защите, как на международном, так и на конституционном уровне. Эту мысль следует пояснить. Мужчина не имеет права предъявить законное требование к любой женщине, чтобы она родила ему ребенка, а уже тем более он не может ее заставить это сделать через обязывающее решение судебного органа. Свобода одного человека «наталкивается» на свободу другого. Но право предусматривает, что если присутствует взаимное желание иметь детей, законодательное запрещение этого, применение принудительного аборта не допустимо. Соответственно, если в праве будут присутствовать такие нормы, общество будет ссылаться, прежде всего, на нарушение прав человека. Можно будет включить механизмы как международного, так конституционного контроля: обратиться с жалобой в Европейский Суд по правам человека, в Комитет по правам человека, подать обращение в Конституционный Суд РФ. И в том, и в другом случае обоснованием требований будет служить нарушение права на жизнь, права на личную неприкосновенность, права на охрану здоровья и других прав. Во всех этих случаях эталоном оценки будет являться комплекс основных прав человека. Уже из них будут выделяться отдельные правомочия, которые мы называем репродуктивными правами. Это означает, что сами по себе репродуктивные возможности не должны формулироваться как общепризнанный стандарт в области прав человека. Их защита черпает свое значение в «реликтовой» природе. Уяснение данной природы через уяснение смысла и содержания основных прав и свобод (право на жизнь, право на неприкосновенность частной жизни, право личной неприкосновенности, право на здоровье) – основная задача современной юриспруденции.

Нельзя не упомянуть также о проекте Федерального закона «О репродуктивных правах граждан и гарантиях их осуществления», представленного отдельными депутатами Государственной Думы, но отвергнутого большинством. В преамбуле проекта указывалось, что репродуктивные права являются неотъемлемой составной частью прав человека, а само понятие заключалось в ст. 1: «… это права граждан на охрану своего репродуктивного здоровья и свободный выбор поведения в отношении рождения или отказа от рождения ребенка в браке или вне брака, а также на медико-социальную, информационную и консультативную помощь, обеспечивающую этот выбор».

Статья проекта предусматривала принципы реализации репродуктивных прав:

– осуществление репродуктивных прав происходит гражданами своей волей и в своем интересе;

– осуществление не должно нарушать права, свободы и законные интересы других граждан;

– государство гарантирует соблюдение гуманности, законности, прав человека и гражданина при обеспечении реализации гражданами их репродуктивных прав.

Последний принцип, по-видимому, необходимо было акцентировать на недопущение дискриминации со стороны государства при закреплении форм регулирования репродуктивной деятельности человека.

На региональном уровне существует Закон Ивановской области от 15 декабря 1998 г. «О правах и гарантиях граждан по созданию семьи и сохранению ее здоровья», который в преамбуле указывает на источник, откуда он черпает себя: «Настоящий Закон исходит из признания конституционного права граждан на неприкосновенность частной жизни, личной и семейной тайны и обеспечивает гарантии получения услуг по созданию здоровой семьи и ее планированию». Тем самым происходит смешение разнопорядковых понятий. С одной стороны, репродуктивные права исходят из права на неприкосновенность частной жизни – репродуктивные правомочия вытекают из содержания субъективного конституционного права. С другой стороны, указывается на обеспечение гарантий получения специальных услуг.

Статья 2 Закона устанавливает, что репродуктивные права – это права граждан на охрану их репродуктивного здоровья и свободное принятие решений в отношении рождения или отказа от рождения ребенка в браке или вне брака, а также на медико-социальную информационную и консультативную помощь в этой сфере. Понятия, данные в настоящем Законе и упомянутом федеральном проекте, практически идентичны. Перечень же принципов реализации репродуктивных прав по Закону Ивановской области несколько шире. Правда, следует отметить, что часть принципов скорее относится к осуществлению медицинской помощи, чем непосредственно к репродуктивной деятельности, что обусловлено содержанием преамбулы, оценка которой дана выше.

Статья 3 фиксирует следующие основные принципы реализации репродуктивных прав:

– Граждане вправе реализовать репродуктивные права по своей воле и в своих интересах. Осуществление гражданами своих репродуктивных прав не должно нарушать права, свободы и законные интересы других граждан. Вопросы планирования семьи являются ее частным делом.

– Иностранные организации и инвесторы могут осуществлять деятельность в сфере охраны репродуктивного здоровья населения, если она не противоречит законодательству Российской Федерации и правилам международных договоров в сфере охраны здоровья граждан.

– При обеспечении реализации гражданами своих репродуктивных прав гарантируется соблюдение прав человека и гражданина, законности, гуманности, конфиденциальности и уважительного отношения, исключающее унижение человеческого достоинства.

– В области обеспечиваются гарантированный государством объем, качество и доступность услуг по охране репродуктивного здоровья и планированию семьи, а также объем услуг, расширяющих гарантированный минимум, в том числе по реабилитации репродуктивного здоровья лиц, завершивших военную службу, семей, потерявших ребенка в перинатальный период, семей с риском рождения детей с врожденной патологией и иных контингентов с целевой социальной поддержкой, в соответствии с утвержденным бюджетным финансированием.

Определившись с устоявшимся пониманием репродуктивных прав, необходимо отметить, что их нормативное признание (как и признание в юридической науке) в Российской Федерации будет еще не скорым. Помимо субъективных причин, присутствуют и объективные. Для их выявления достаточно рассмотреть пояснительную записку к проекту Федерального закона «О репродуктивных правах граждан и гарантиях их осуществления». В ней говорится, что целью данного закона являются «признание репродуктивных прав граждан, определение их содержания, закрепление гарантий их осуществления, создание правовой основы для развития службы планирования семьи». Сопоставляя эти положения с содержанием проекта, можно прийти к выводу, что предназначение закона заключается в создании правовой базы для специальных медицинских служб. Тем самым акцент от прав человека переходит на деятельность соответствующих организаций. Естественный вопрос: зачем нужен закон о репродуктивных правах (для того, чтобы принять оригинальный закон?) – это не цель работы законодательного органа. Если принять закон, создающий правовую основу для медицинских учреждений, тогда причем здесь репродуктивные права? Все эти вопросы мог бы охватить Федеральный закон «О здравоохранении». В Пояснительной записке указываются негативные факторы, которые «приводят к дисгармонии в браке, росту числа бесплодных пар, высоким репродуктивным потерям». Но эти последствия законам о репродуктивных правах не предотвратить. Дисгармония в браке – вечная проблема всего общества, закон не сможет заставить мужа и жену любить друг друга. Бесплодие – медицинская проблема. Ее решение в создании и финансировании сети специальных учреждений. Высокие репродуктивные потери – не следствие отсутствия нормативного закрепления репродуктивных прав. Можно сказать, что принятие закона именно в представленном виде не отвечает общественным потребностям. По-видимому, с ним не следует спешить. Деятельность же медицинских учреждений может быть урегулирована внутренними ведомственными актами Министерства здравоохранения РФ. Тем более создание новых служб за счет средств федерального бюджета в условиях отсутствия финансирования неотложной помощи выглядит очень проблематичным. Мнение же о том, что нормативное закрепление репродуктивных прав необходимо, прежде всего, для возможности получения целевого финансирования для центров по планированию семьи, прослеживается и в логике упомянутого закона Ивановской области. В Обосновании, представленном при его принятии, указывается: «Принятие Закона будет своевременным и конкретным отражением работы по поддержке постановления Правительства РФ “О Концепции программы действий по выходу из демографического кризиса”, поможет обеспечить государственные приоритеты в семейной и демографической политике области…». Областной законодатель, провозглашая субъективные права, сам же признается, что цель провозглашения совсем иная: не обеспечение их реализации, а корректировка социальной политики и законодательное закрепление финансирования специального вида медицинской помощи. Пояснительная записка к проекту областного Закона подтверждает данный вывод. Так, необходимость принятия данного Закона обусловлена, по мнению авторов, сложностью демографической ситуации в области: высокая безработица, отрицательный прирост населения, ухудшение здоровья, снижение количества заключенных браков, материнская смертность, подростковые беременности. Если это причины принятия данного Закона, то возникает естественный вопрос: причем здесь репродуктивные права? Безработица – сфера регулирования другого права.

Отсутствие прироста населения и количества заключенных браков зависит отнюдь не от провозглашения репродуктивных прав. Законодательный акт не является стимулом к сексуальной активности. У закона совсем иные задачи, чем те, которые провозглашают его инициаторы. Автором Обоснования и Пояснительной записки является директор Ивановского НИИ материнства и детства, что и расставляет все на свои места. Невидение сложности юридической материи порождает некое непонимание места и роли закона в иерархии правовых актов, тем более если предметом его регулировании и защиты являются права и свободы человека и гражданина.

Есть еще один аспект, редко поднимаемый при характеристике репродуктивных прав. Это применимость категории «субъективного права» к данному виду правомочий. Каждое субъективное право имеет свое содержание и структуру. Как отмечает профессор Н. И. Матузов, содержание «образуют те конкретные юридические возможности, правомочия, которые предоставляются и гарантируются субъекту (управомоченному)». Как известно, классическая дифференциация возможностей включает в себя право-поведение, право-требование, право-пользование, право-притязание. «Реликтовая» сущность репродуктивных прав, как было сказано, заключается в праве на воспроизводство потомства – праве на жизнь. Но если признать, что это именно субъективное право, признанное государством, тогда следует раскрывать все его элементы. А это не только право-поведение (возможность вступления в сексуальный контакт), но и право требовать определенных действий от обязанного субъекта. Кто будет выступать в качестве обязанного субъекта? Половой партнер? Можно ли потребовать, чтобы партнер в обязательном порядке воспроизвел потомство? Можно сказать, что здесь ограничиваются репродуктивные права мужчины, так как наиболее заинтересованным субъектом выступает женщина, поскольку именно она вынашивает ребенка, именно ей причиняется ущерб здоровью. Права мужчины не должны наносить ущерб правам женщины. Но если само значение репродуктивных прав – продолжение жизни в потомстве, то здесь налицо не ограничение, а их отрицание. Тем самым репродуктивные права «самоизживаются». Зачем тогда закрепление таких прав? – логичный вопрос.

Право-притязание – это возможность привести в действие механизм государственного принуждения. При признании категории репродуктивных прав второй неразрешимый вопрос, как государство будет их обеспечивать? Если женщина не хочет иметь ребенка, может ли муж заставить ее пойти на такой шаг с помощью судебных и правоохранительных органов? Если да, то как это реально может быть осуществимо? По мнению большинства ученых, любое субъективное право тогда будет таковым, когда оно подкреплено правом исковой защиты. На кого должен будет подавать в суд одинокий мужчина, который никак не может найти себе пару, чтобы государство обеспечило ему право на репродуктивный выбор и продолжение жизни в своем потомстве? Должно ли государство предоставить ему «государственную» жену? Должен ли создаваться «государственный резерв» из свободных мужчин и женщин? На первый взгляд, подобные вопросы анекдотичны. Но эта анекдотичность создается из-за того, что право – очень серьезное оружие, с помощью которого регулировать общественные отношения необходимо с большой осторожностью. Тем более непродуманное облачение некоторых явлений в правовую форму может привести к очень неблагоприятным последствиям: юридической путанице, злоупотреблениям, игнорированию права, существенному ограничению правового статуса человека и гражданина. Комсомольский подход к регулированию прав и свобод человека не допустим. А именно он создает почву для такого высказывания профессора А. Бланкенагеля: «… вопросы прав и правовых предпосылок – это вечные и жгучие проблемы западной юридической системы, но, судя по всему, сведения об этом и информация об очень высокой цене, которую приходится платить за распределение субъективных прав без разбору, не дошли до российской “глубинки”».

Приведенные доводы позволяют сделать один общий вывод, что сам термин «репродуктивные права» не следует расценивать как «зеленый свет» на открытие новых субъективных прав. В этой сфере позволительно говорить лишь о таких категориях, как «регулирование репродуктивной деятельности», «репродуктивное здоровье» как объект охраны, «репродуктивные возможности». В контексте именно такого понятийного ряда и следует рассматривать такие вопросы, как право на материнство, искусственное оплодотворение, отсроченное отцовство и т. д. Именно эти проблемы и будут предметом рассмотрения последующих глав. Однако нельзя и забывать о «реликтовой» природе правомочий, вытекающих из биологического воспроизводства населения, которая черпает себя в праве на жизнь, закрепляемом как в основных международно-правовых документах, так и в конституционно-правовых актах.

 

2.2. Региональный аспект регулирования

репродуктивной деятельности в Российской Федерации

Прежде чем рассмотреть регулирование различных аспектов репродуктивной деятельности, необходимо дать общий анализ ее регулирования на региональном уровне. В 1993 г. были приняты Основы законодательства РФ об охране здоровья граждан, которые включают в себя Раздел VII «Медицинская деятельность по планированию семьи и регулированию репродуктивной функции человека». В контексте данного раздела позволительно говорить о том, что государство так или иначе уделяет внимание репродуктивной деятельности. Одновременно координация вопросов здравоохранения, защита семьи, материнства, отцовства и детства – предмет совместного ведения Российской Федерации и субъектов Российской Федерации (п. «ж» ст. 72, Конституции РФ). Это означает, что возможно также принятие региональных законов, посвященных регулированию репродуктивной деятельности. Статья 76 Конституции РФ определяет: «По предметам совместного ведения Российской Федерации и субъектов Российской Федерации издаются федеральные законы и принимаемые в соответствии с ними законы и иные нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации». Статьи 6, 7 Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан «развивают» компетенцию субъекта РФ: принятие законодательных актов, защита прав и свобод человека и гражданина в области охраны здоровья, определение основ региональной политики, разработка и реализация программ по развитию здравоохранения, профилактике заболеваний и т. д. Иными словами, Основы об охране здоровья граждан не ограничивают компетенцию региона по сравнению с общими конституционными принципами, а скорее, значительно расширяют благодаря емкой формулировке – «принятие законодательных актов».

Следует обратить внимание на многоаспектность проблемы понимания репродуктивных прав. Если их рассматривать как права человека и гражданина, то субъект РФ фактически не обладает полномочиями по их регулированию. В соответствии с Конституцией РФ регулирование прав и свобод человека и гражданина – прерогатива федерального законодателя (п. «в» ст. 71 Конституции РФ). К тому же ст. 55 Конституции РФ предусматривает, что права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены только федеральным законом. Поэтому региональному законодателю разрешена только «защита» прав и свобод, семьи, материнства, отцовства и детства. Если же речь идет о регулировании репродуктивной деятельности как сферы социальных услуг, обеспечение которой лежит на государстве, то это уже предмет совместного ведения, который допускает инициативу со стороны регионального законодателя.

Следует напомнить, что репродуктивная деятельность связана, в традиционном понимании, с сексуальной деятельностью человека (такова позиция в Пекинской Платформе действий). Представляется возможным оговорить, что сексуальная деятельность человека как предмет правового регулирования рассматривается с двух сторон. Во-первых, ее гедонистическая направленность – тогда ее можно определить как совокупность действий, направленных на удовлетворение сексуального желания без цели воспроизведения потомства. Соответственно государство контролирует оборот продукции сексуального характера, борется (или нет, в зависимости от правовой системы) с проституцией, преследует внебрачные интимные связи, гомосексуальные отношения и т. д. Во-вторых, сфера отношений, возникающих по поводу воспроизводства человеческой личности. Именно со второй точкой зрения в праве ассоциируют репродуктивную деятельность. Нельзя не сказать, что обе эти сферы взаимосвязаны. Так, развивая секс-индустрию, поощряя внебрачный секс без взаимных обязательств, можно создать предпосылки к уменьшению рождаемости. Борьба с гомосексуализмом, как правило, оправдывается стремлением увеличить рождаемость.

Региональный аспект заявленной проблемы мало изучен из-за трудности систематизировать материал, а также из предубеждения, в том числе и многих юристов, в том, что законодатель субъекта РФ лишен возможности проявить самостоятельность. Однако можно увидеть, что некоторые регионы пытаются некоторые вопросы репродуктивной деятельности человека урегулировать самостоятельно.

В 15 субъектах РФ приняты региональные законы «Об охране здоровья граждан». Из них отличается только Закон Республики Удмуртия, который устанавливает базовые положения применения Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан на территории Республики, определяя в основном компетенцию органов управления. Большинство законов принято после 1996 г., что говорит о том, что это произошло после принятия новой федеральной Конституции. Исключением является только Закон Республики Саха (Якутия) 1993 г. Законы о правах пациента приняты в двух субъектах – Саратовской области, Республики Карелия. Законы о здравоохранении приняты в пяти субъектах РФ. Во многих субъектах РФ приняты также законы о мерах по предотвращению заболеваний, передаваемых половым путем, а также получил распространение закон о предупреждении ВИЧ-инфекции.

Основы законодательства РФ об охране здоровья граждан, регулируя репродуктивную деятельность (Раздел VII), рассматривают вопросы искусственного оплодотворения, искусственного прерывания беременности, медицинской стерилизации. Следует обратиться к региональным законам, чтобы проанализировать, вводит ли региональный законодатель свои дополнительные особенности в регулирование данных правовых режимов.

19 мая 1993 г. принят Закон Республики Саха (Якутия) «Об охране здоровья населения в Республике Саха (Якутия)», в котором отражается попытка урегулировать некоторые вопросы, несколько иначе, чем в федеральном акте. Так, ст. 39 Закона называется «Добровольное искусственное прерывание беременности», в которой говорится: «Операция по искусственному прерыванию беременности (аборт) может быть произведена по желанию женщины в аккредитованных учреждениях здравоохранения при беременности сроком не более 12 недель. Аборт при беременности от 12 до 28 недель по социальным и медицинским показаниям может быть сделан в отдельных случаях и в порядке, устанавливаемом законодательством». Федеральный акт закрепляет возможность искусственного прерывания беременности по социальным показаниям при сроке беременности до 22 недель. В Законе Республики Саха (Якутия) такой срок устанавливается в 28 недель. Этот срок предусмотрен и для прерывания беременности по медицинским показаниям, хотя российские Основы не ограничивают право женщины в этом случае каким-либо сроком беременности.

Закон Республики Татарстан об охране здоровья граждан, принятый 18 июня 1998 г., и имеет аналогичный российскому Закону Раздел VII.

Статья 34 «Искусственное оплодотворение и имплантация эмбриона» слово в слово повторяет текст российских Основ.

Статья 35 «Искусственное прерывание беременности» также определяет сроки прерывания беременности – по желанию женщины при сроке беременности до 12 недель, по социальным показаниям – при сроке беременности до 22 недель, а при наличии медицинских показаний и согласии женщины – независимо от срока беременности. Одновременно ч. 2 статьи «теряет» очень серьезную фразу, имеющуюся в российском Законе: «Искусственное прерывание беременности проводится в медицинских организациях, получивших лицензию на указанный вид деятельности, врачами, имеющими специальную подготовку». Как видно, отсутствует фраза «в рамках программ обязательного медицинского страхования». Последствием исключения является платность проведения операции по искусственному прерыванию беременности. Хотя Федеральная базовая программа обязательного медицинского страхования и включает в себя аборт, не исключено, что на местном уровне это может создать почву для нарушения федеральных правил. В данном контексте следует привести позицию Верховного суда США, последовательно считающего, что Конституция США «не налагает на власти обязанность покрывать расходы на операции для незажиточных женщин».

Также по Закону Республики Татарстан Перечень медицинских показаний для искусственного прерывания беременности определяется Министерством здравоохранения Республики Татарстан, а перечень социальных показаний – положением, утверждаемым Кабинетом Министров Республики Татарстан. Этим устраняется инициатива федерального государственного органа, которая предписана общефедеральным законом. Точно так же Перечень медицинских показаний для медицинской стерилизации «определяется Министерством здравоохранения Республики Татарстан в соответствии с законодательством» (ст. 36 Закона Республики Татарстан). Налицо желание «присвоить» полномочия федерального органа государственной власти.

Рассматривает вопросы репродуктивной деятельности человека и Закон Чувашской республики «Об охране здоровья граждан в Чувашской республике» (принят 20 января 1994 г.). Особенностью регулирования искусственного оплодотворения выступает «дробление» федерального аналога на две самостоятельные статьи: ст. 34 посвящена собственно праву на искусственное оплодотворение или имплантацию эмбриона, ст. 35 определяет основы ответственности медицинского персонала за разглашение сведений о произведенном искусственном оплодотворении и имплантации эмбриона. В целом содержание статей чувашского Закона идентично содержанию Федерального закона.

Иные законодательные акты субъектов РФ об охране здоровья граждан не содержат норм по регулированию репродуктивной деятельности человека, если ее понимать в смысле Раздела VII российских Основ об охране здоровья граждан. Большинство правовых актов правильнее было бы вообще назвать Законом «О здравоохранении» (как это сделано, например, в Свердловской, Смоленской, Ленинградской, Саратовской областях). В них основная часть законодательного массива посвящена перераспределению компетенции между органами государственной власти, социальной защите медицинских работников, видам медико-социальной помощи и т. д. (например, в законах Воронежской, Амурской областей).

Можно предположить, что основы регулирования репродуктивной деятельности достаточно детально урегулированы федеральными актами. Нормы же, носящие отсылочный характер, как правило, корреспондируют к ведомственным документам Министерства здравоохранения РФ, что исключает инициативу органов государственной власти субъекта РФ. «Отпугивающим» эффектом, возможно, обладают последствия советского принципа «У нас секса нет», столь распространенного до недавнего времени. Однако хотелось бы обратить внимание, что вопросы искусственного оплодотворения, искусственного прерывания беременности, медицинской стерилизации имеют в большей мере медицинскую направленность.

Статья 36 Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан закрепляет право женщины самостоятельно решать вопрос о материнстве, которое находится также под защитой Конституции РФ (ст. 7). Одновременно материнство было бы слишком узко понимать только как возможность прервать беременность. В действующем российском и региональном законодательстве материнство рассматривается в различных аспектах. Помимо Основ РФ об охране здоровья граждан Семейный кодекс понимает под ним комплекс родительских прав. Право социального обеспечения связывает с ним наличие государственных пособий и выплат. Трудовой кодекс РФ понимает под материнством только период беременности, грудного вскармливания и ухода за ребенком до достижения возраста трех лет. Естественно, что все эти элементы дополняют друг друга, хотя и не являются тождественными категориями.

В большинстве законов субъектов РФ закрепляется принцип приоритета материнства и детства. Основы об охране здоровья граждан предусматривают общий принцип регулирования медицинской деятельности – «соблюдение прав человека и гражданина в области охраны здоровья и обеспечение связанных с этими правами государственных гарантий» (ст. 2). Конституция РФ в качестве приоритета устанавливает материнство, отцовство и детство. Некоторые региональные законы отцовство как правовую категорию «утрачивают». Закон Воронежской области «Об охране здоровья населения и о здравоохранении в Воронежской области» в ст. 5 основным принципом охраны здоровья населения определяет «приоритет в охране здоровья матерей и детей». Такое же текстуальное закрепление содержит и ст. 5 Закона Белгородской области «Об охране здоровья граждан в Белгородской области» (принят в 1997 г.). Закон Омской области от 4 марта 1997 г. «Об охране здоровья населения Омской области» дискриминацию в отношении отцовства устраняет (ст. 2 – приоритет вопросов охраны здоровья, материнства, отцовства и детства). С виду не имеющая какого-либо значения «погрешность» может служить основанием дискриминации мужской части населения при разрешении вопросов воспитания детей, а это уже влечет юридические последствия.

Закон Республики Саха (Якутия) об охране здоровья граждан включает в себя самостоятельный раздел «Охрана материнства и детства». В Законе Республики Чувашии имеется ст. 22 – «Права беременных женщин и матерей», в Законе Республики Калмыкии «Об охране здоровья граждан» – ст. 15 – «Права беременных женщин и матерей», аналогичная ст. 22 в Законе Республики Татарстан. Подобные нормы присутствуют и в других региональных законах. Анализируя их содержание, можно прийти к выводу, что в большинстве из них провозглашаются поощрение и охрана материнства со стороны государства. Реализация данного принципа в основном, по мнению регионального законодателя, должна обеспечиваться материальными гарантиями.

Так, Закон Республики Калмыкия закрепляет: «Беременные женщины имеют право на работу в условиях, отвечающих их физиологическим особенностям и состоянию здоровья, в период беременности, во время и после родов обеспечиваются специализированной медицинской помощью в учреждениях государственной или муниципальной системы здравоохранения. Женщинам гарантированы и иные льготы, предусмотренные законодательством Российской Федерации». Следует выделить достаточно интересную норму (ст. 9), не допускающую частную медицинскую деятельность в сфере акушерства и гинекологии, что, по мнению калмыцкого законодателя, создает, наверно, дополнительные гарантии права на здоровое потомство, обеспечиваемое наличием только государственной и муниципальной систем здравоохранения в названной сфере.

Статья 23 Закона Республики Саха (Якутия) также посвящена социальным и трудовым гарантиям (право на получение пособия, продолжительность отпуска, запрет на увольнение и т. д.). Только Закон Чувашской республики предусматривает неимущественные гарантии: «Государство стремится обеспечить женщинам материальную и моральную поддержку материнства и детства».

В большинстве регионов приняты программы, в соответствии с которыми выделяются целевые финансовые ресурсы для обеспечения питанием грудных детей.

Создание семьи традиционно понимается как легальная форма реализации репродуктивных возможностей. В соответствии с этим законодательные акты субъектов РФ предусматривают соответствующие права именно семьи, включая ее в круг субъектов правоотношений. Российские Основы в ст. 22 («Права семьи») также предусматривают право каждого на бесплатные консультации по вопросам планирования семьи, по медико-психологическим аспектам семейно-брачных отношений, а также на медико-генетические, другие консультации и обследования в учреждениях государственной или муниципальной системы здравоохранения с целью предупреждения возможных наследственных заболеваний у потомства. Повторяя данные нормы, Закон Республики Саха (Якутия) дополняет в ч. 6 ст. 25: «Граждане, вступающие в брак, в соответствии с медицинскими, социально-психологическими показаниями имеют право на свободный выбор партнера, изменение (коррекцию) половой принадлежности в порядке, определяемом законодательством». Текст данного положения не совсем ясен, получается, что в Республике Саха (Якутия) законодательно закреплено право на адюльтер.

Поскольку Конституция РФ (как и Декларация прав человека и гражданина, включенная в Конституцию РСФСР 1978 г.) содержит именно субъективное право на охрану здоровья (ст. 41), в Основах законодательства РФ об охране здоровья граждан нет ни одной нормы, обязывающей граждан заботиться о своем здоровье. Законодательство же субъектов Российской Федерации идет совсем по иному пути, предусматривая как обязанности населения, так и самостоятельные обязанности пациента.

В Законе Омской области «Об охране здоровья населения Омской области» (ст. 6) сказано, что жители области обязаны:

1) заботиться о своем здоровье;

2) не предпринимать действий, наносящих ущерб здоровью другим гражданам;

3) предоставлять лечащему врачу информацию о своем здоровье, переменах в нем как во время лечения, так и за период, предшествовавший обращению за медицинской помощью;

4) выполнять предписания лечащего врача, требования медицинских сестер и других медицинских работников при выполнении ими различных процедур, а также правила поведения больных в медицинском учреждении;

5) соблюдать права других больных и работников медицинского учреждения.

Закон Белгородской области «Об охране здоровья граждан в Белгородской области» (ст. 6), закрепляя тот же перечень, дополняет: «… давать информацию лечащему врачу о своих жалобах, прошлых заболеваниях, госпитализациях, проведенном лечении и других вопросах, касающихся своего здоровья, сообщать о неожиданных переменах в состоянии здоровья в период лечения; соблюдать план лечения, рекомендованный лечащим врачом, выполнять требования медицинских сестер и другого медицинского персонала при выполнении ими различных процедур или указаний лечащего врача, а также требования правил поведения больных в медицинском учреждении, утвержденных руководителем учреждения; по решению судебных органов за свой счет оплачивать дополнительные расходы».

Закон Пермской области «Об охране здоровья населения Пермской области» (ст. 3) закрепляет также обязанность отдавать приоритет здоровому образу жизни, искоренению вредных привычек. Выглядит абсурдной ст. 12 Закона, предопределяющая основы формирования здорового образа жизни, исходя из которой население области обязано соблюдать «рекомендации по рациональным условиям труда, быта, отдыха, питания, воспитания и др.». Включение фразы «и др.» не просто свидетельствует о наличии неточностей с точки зрения юридической техники, а показывает непонимание видения целей и задач закона. Такие фразы позволяют произвольно толковать нормативный акт. Произвольное толкование недопустимо вообще, а уж тем более применительно к обязанностям человека и гражданина. Понятно, что данная обязанность не несет в себе этимологической смысловой нагрузки, представляя собой рекомендацию, побудительный мотив к формированию положительных установок в поведении. Но тогда такие правила не должны включаться в закон, ибо он не лозунг к годовщине какого-нибудь события и не транспарант на демонстрации, от количества которых выносится суждение о значимости мероприятия.

Следует добавить, что Закон Пермской области предусматривает и отдельные обязанности пациента (ст. 31), к которым относятся следующие: «…отвечать за отказ от лечения, выполнения профилактических мер или от следования инструкциям лечащего врача; по решению судебных органов за свой счет оплачивать стоимость лечения при несоблюдении плана лечения, требований медицинского персонала, правил поведения больного; при возникновении осложнений заболевания по вине пациента последующее лечение по решению судебных органов оплачивается за счет собственных средств пациента, за исключением случаев, угрожающих жизни больного». Новеллой в юриспруденции является введение ответственности за реализацию собственного права, в данном случае на отказ от медицинского вмешательства.

Закон Кабардино-Балкарской республики «Об охране здоровья населения Кабардино-Балкарской республики» (ст. 9 «Обязанности граждан республики, других субъектов Российской Федерации, иностранных граждан, лиц без гражданства, беженцев в области охраны здоровья») повторяет такие же меры: граждане республики обязаны: … е) нести ответственность за отказ от лечения, выполнения профилактических мер или следования инструкциям лечащего врача; … з) при несоблюдении плана лечения по решению судебных органов за свой счет оплачивать стоимость лечения, издержки лечебного учреждения и страховой медицинской организации, за исключением случаев, угрожающих жизни больного. По такому же пути идет и Закон Кемеровской области «Об охране здоровья населения Кемеровской области» (п. «е» ст. 7 – по решению судебных органов за свой счет оплачивать дополнительные расходы при возникновении осложнений по вине пациентов). Как известно, в Российской Федерации высокий процент смертности рожениц и новорожденных, осложнений после абортов. При данных нормах врачам будет легко списать порой только свою неграмотность на невыполнение предписаний пациентом или высказать претензию: «Нечего было вступать в интимные отношения» (не редкость, когда медики в «комментариях» не скупятся).

Упомянутый Закон Республики Саха (Якутия) представляет собой пример включения обязанностей в области репродуктивной деятельности. Статья 8 «Обязанности в области охраны здоровья» закрепляет:

«Родители обязаны выполнять правила, способствующие рождению полноценных детей, соблюдать интергенетические интервалы, заботиться о здоровье детей (физическом, духовном, нравственном), воспитывать привычку к здоровому образу жизни.

Беременные женщины обязаны своевременно встать на медицинский учет, проходить обследования, выполнять медицинские предписания.

Лица, страдающие социально-опасными заболеваниями, обязаны проходить медицинское обследование и лечение по требованию медицинских учреждений, выполнять медицинские предписания в порядке, определяемом законодательством».

По-видимому, законодателю Республики Саха (Якутия) необходимо дополнительно принять памятку с перечнем правил, способствующих рождению полноценных детей, а лучше создать специальный государственный орган, контролирующий соблюдение этих правил. Непонятна также обязанность соблюдать интергенетический интервал. Можно себе представить исполнение данной обязанности в поселении северных аборигенов, куда вертолет прилетает раз в три месяца, где нет ни телевидения, ни квалифицированной медицинской помощи. Первое, что необходимо будет сделать, – это разъяснить, что вообще понимается под интергенетическим интервалом. В последствии необходимо будет разъяснить правила, способствующие рождению полноценных детей, а положительный опыт распространить на всю территорию Российской Федерации.

Закон Республики Саха (Якутия) – единственный, который включает норму о сохранение генофонда (ст. 31): «В интересах сохранения генофонда народов Республики Саха (Якутия), предотвращения демографического кризиса, обеспечения здоровья будущих поколений и профилактики наследственных заболеваний республика осуществляет комплекс мер, направленных на устранение факторов, пагубно влияющих на генетический аппарат человека, а также создает систему государственного генетического мониторинга, организует медико-генетическую помощь населению, способствует обогащению и распространению научных знаний в области генетики и демографии. Запрещается медицинское вмешательство, которое может вызвать нарушение генетического аппарата человека». В развитие нормы был принят Указ Президента Республики от 27 февраля 1996 г. № 1307 «О мерах по защите генофонда народов Республики Саха (Якутия)».

В соответствии с ним в целях защиты генофонда народов Республики Саха (Якутия), разработки и осуществления алкогольной политики образована правительственная комиссия по реализации программы по защите генофонда народов Республики Саха (Якутия). Основная задача, поставленная перед Комиссией, – ускорить эффективную реализацию новой государственной политики Президента и Правительства Республики Саха (Якутия) на переходный период в области охраны и защиты генофонда народов Якутии от дестабилизирующих и разрушающих генофонд человека факторов. В соответствии с Положением «деятельность Комиссии способствует осуществлению организационных, экономических, административно-правовых и воспитательных мер, направленных на преодоление пьянства, алкоголизма и наркомании, оздоровление нравственного климата в обществе, трудовых коллективах и семьях, восстановление государственной дисциплины, содействие повышению эффективности и производительности труда, формирование нового менталитета».

Указом Президента Республики Саха (Якутия) от 2 сентября 1994 г. № 847 был образован при Министерстве по делам народов Республики Саха (Якутия) Департамент по охране генофонда народов Республики Саха (Якутия). Основная задача Департамента закреплена следующим образом – «определить разработку и проведение в жизнь новой государственной политики, направленной на снижение генетически опасного уровня потребления в республике алкогольных напитков, введение государственной монополии на производство, завоз и реализацию высококачественных винно-водочных изделий и установление ценовых и налоговых механизмов регулирования их производства и реализации, принятие экстренных государственных мер по предотвращению завоза, производства, сбыта и распространения в республике наркотических веществ, на организацию эффективной профилактической и реабилитационной работы среди населения и координацию усилий общественности, науки и культуры, правительственных и неправительственных организаций по утверждению приоритетов и ценностей здорового образа жизни в Республике Саха (Якутия)». Как видно, основная деятельность Департамента связана с созданием социальных гарантий сохранения генофонда и борьбой с алкоголем – действительной угрозой вырождения северных народов.

24 апреля 1996 г. Правительством Республики Саха (Якутия) была утверждена Концепция охраны генофонда народов Республики Саха (Якутия). Концепция включает в себя четыре аспекта – медико-генетический, экологический, социальный, интеллектуальный. Одновременно Концепция предусматривает, что основой сохранения генофонда является проведение научных исследований, которые будут финансироваться по системе грантовой помощи из специального регионального Фонда. Как следует из документа, «представляемая Концепция нацелена на поиск путей урегулирования актуальных проблем, связанных с необходимостью сочетания интересов сохранения генофонда народов и социально-экономических, политических преобразований их образа жизни».

Медико-генетический аспект ставит в качестве основной задачи «изучение биологических особенностей организма представителей коренного населения Севера с точки зрения формирования стратегии сохранения уникальности данной популяции людей, веками создававших стерильную от токсикантов внешнюю и внутреннюю среду организма человека».

Задачи можно определить такой схемой: изучить, выявить, разработать систему профилактических мер. Аналогичная система используется и при определении экологического аспекта.

Механизмы решения задач также носят в основном организационный характер, исключая меры государственного принуждения по отношению к отдельным гражданам. Это создание службы медико-генетического мониторинга, включая формирование банка данных по генетическим древам семей и родов; установление специфических особенностей генетического фона населения различных улусов; содействие созданию медико-генетических консультаций по предупреждению и уменьшению риска появления наследственных заболеваний и патологий с наследственной предрасположенностью; проведение широкой антиалкогольной, антинаркотической и антитоксиманической работы.

Интеллектуальный аспект направлен на сохранение культурных традиций народов Севера, поддержку научных национальных школ, одаренной молодежи, воссоздание национальных исторических памятников. Социальный аспект охраны генофонда народов предполагает создание экономических гарантий сохранения самобытности народа.

Благая цель, предопределенная настоящей Концепцией, предусматривает, в первую очередь, крупные финансовые затраты, что достаточно затруднительно в условиях экономической нестабильности Российского государства.

Во многих регионах приняты законы, обеспечивающие защиту граждан от заболеваний, передаваемых половым путем. Причем подобные законодательные акты имеют троякую направленность – защитить граждан, не имеющих ЗППП (сокращенное название заболеваний, передаваемых половым путем), защитить права заболевших от возможных форм дискриминации, привлечь дополнительные финансовые средства к медицинским службам. Подобные нормы могут содержаться и в базовых законах об охране здоровья граждан, как это сделано в Законе Краснодарского края «Об охране здоровья населения Краснодарского края» (ст. 22 «Медико-социальная помощь гражданам, страдающим заболеваниями, представляющими опасность для окружающих»), Законе Кемеровской области «Об охране здоровья населения Кемеровской области» (ст. 22 носит такое же название, как и в Законе Краснодарского края), и в подзаконных актах. Последний вид правовых актов, как правило, принимается в форме Программы совершенствования оказания медицинской помощи, определяющей дополнительное финансирование, специальные организационные мероприятия.

Законы субъектов РФ о защите населения от ЗППП принимались в период 1997–1999 гг., и их содержание во многом идентично. Например, Закон Пермской области о защите населения от ЗППП принят 27 августа 1998 г. Статья 1 определяет основные понятия: в частности, профилактика заболеваний, передаваемых половым путем, означает упорядоченную систему мер, проводимых органами государственной власти и местного самоуправления во взаимодействии с правоохранительными органами, государственной санитарно-эпидемиологической службой, учреждениями образования, здравоохранения, социальной защиты населения, общественными объединениями, по укреплению семейно-брачных отношений, повышению нравственно-этической и сексуальной культуры населения, половому воспитанию детей и подростков, массовой просветительской работе среди широких слоев населения, направленных на снижение уровня заболеваний, передаваемых половым путем, на территории Пермской области.

Статья 11 предусматривает проведение тематических семинаров для работников образования по нравственным и сексологическим проблемам воспитания детей и учащейся молодежи. Одновременно образовательные учреждения имеют право в установленном порядке ввести в учебные планы среднего (полного) общего, а также начального и среднего профессионального образования факультативные курсы по основам сексуальной культуры человека.

Закон Хабаровского края «О защите населения Хабаровского края от ЗППП» закрепляет в ст. 15 обязанности лиц, состоящих на учете в специализированных дерматовенерологических учреждениях:

1) выполнять гигиенические правила поведения в целях предупреждения передачи заболевания другим лицам;

2) завершить лечение, пройти контрольное наблюдение и снятие с контроля в лечебно-профилактическом учреждении.

Закон Мурманской области «О защите населения Мурманской области от ЗППП и предупреждении их дальнейшего распространения» (принят 2 апреля 1998 г.) предусматривает категории граждан, обследуемых на гонорею, относя к ним беременных при поступлении в роддом и на 3-и сутки после родов; пациенток гинекологических отделений и женских консультаций; женщин в возрасте до 30 лет, направляемых на искусственное прерывание беременности; девочек, обратившихся по поводу вульвовагинитов; пациентов урологических кабинетов, отделений; лиц, состоящих на учете в наркологических, психоневрологических кабинетах, диспансерах; декретированных контингентов в соответствии с постановлением Правительства Мурманской области.

Закон Свердловской области о защите населения Свердловской области от ЗППП (ст. 16) предусматривает, что по медицинским показаниям обследуются:

1) члены семей и иные лица из очага заболевания сифилисом и гонореей;

2) все половые партнеры граждан, страдающих заболеваниями, передаваемыми половым путем с учетом клинической формы инфекции;

3) иные лица в соответствии с законодательством Российской Федерации, Свердловской области и исполнительно-распорядительными актами уполномоченного исполнительного органа государственной власти Свердловской области по здравоохранению.

Иными словами, закон предусматривает выявление всех лиц, с которыми заболевший вступал в интимные отношения.

Закрепление принудительного обследования необоснованно широкой категории граждан унижает достоинство человека, подвергнувшегося такому ограничению.

Закон Республики Карелия о защите населения Республики Карелия от ЗППП принят 25 марта 1999 г. Статья 13 Закона закрепляет, что Учреждения здравоохранения проводят регулярные скрининговые обследования на сифилис, в частности, следующих категорий граждан:

– больных, госпитализированных в стационарные лечебно-профилактические учреждения;

– беременных женщин и женщин, направленных на операцию медицинского аборта;

– матерей, находящихся в стационарах по уходу за детьми;

– детей старше десяти лет, находящихся в соматических и инфекционных отделениях с высыпаниями на коже и слизистых, впервые обратившихся по поводу ангины, геморроя, лимфаденита, бартолинита.

Подводя итог, следует отметить, что ни один законодательный акт не вводит каких-либо ограничений репродуктивных правомочий граждан, имеющих ЗППП. Не предусмотрены и меры государственного принуждения по регулированию сексуальных контактов таких лиц. В большинстве нормативных актов только предусматривается обязанность подписания специальной Памятки, хотя проведение скрининговых обследований вышеперечисленных категорий граждан не может быть оправдано защитой прав других лиц, приведет к необоснованному и чрезмерному ограничению основных прав человека и, по-видимому, должно быть устранено.

Особо хотелось бы отметить в массиве регионального законодательства упоминавшийся в предыдущей главе Закон Ивановской области «О правах и гарантиях граждан по созданию семьи и сохранению ее здоровья», принятый 15 декабря 1998 г. и частично измененный 27 апреля 1999 г.

В ст. 2 установлены основные понятия, которые имеют научный интерес, так как придают юридическую характеристику некоторым медицинским терминам. Так, репродуктивное здоровье – это состояние физического, психического здоровья и социального благополучия, определяющее способность к воспроизводству потомства; планирование семьи – это система социальных, культурных, правовых и медицинских мер, направленных на рождение здоровых и желанных детей, выбор времени деторождения в зависимости от возраста и состояния здоровья, профилактика абортов, заболеваний, передаваемых половым путем, сохранение репродуктивного здоровья, усвоение основ знаний о взаимоотношениях полов. Ни один из приведенных терминов не раскрывается федеральным законодательством.

Статья 5 провозглашает право на свободный репродуктивный выбор: граждане имеют право свободно принимать решения относительно числа детей и времени их рождения в браке или вне брака. Областные органы исполнительной власти, органы и должностные лица местного самоуправления гарантируют невмешательство в реализацию гражданами права на свободный репродуктивный выбор.

Предусмотрены и иные права по охране здоровья и созданию семьи. К таковым Закон относит:

– право на получение полной и достоверной информации о состоянии своего здоровья и рекомендаций по рациональному созданию семьи;

– право на получение услуг по охране репродуктивного здоровья, планированию семьи;

– право на выбор методов контрацепции, в том числе медицинский, а также отказ от них. При наличии медицинских и социальных показаний граждане имеют право на предоставление им средств предупреждения нежелательной беременности в рамках программ обязательного медицинского страхования, средств бюджетов и иных не запрещенных законами источников;

– женщина имеет право на бесплатное искусственное прерывание беременности.

Статья 8 в качестве обеспечения права на получение информации предусматривает не только создание условий для пропаганды и распространения знаний по этике семейной жизни через средства массовой информации, но по запрещению продажи и распространения порнографических материалов среди несовершеннолетних на территории области.

Право на материнство (ст. 9) обеспечивается охраной здоровья в период беременности, помощью в родах и послеродовом периоде с применением методов, сводящих к минимуму риск для ее здоровья, здоровья плода и новорожденного.

В соответствии со ст. 10 граждане имеют право на:

– лечение бесплодия, в том числе с применением современных вспомогательных репродуктивных технологий, разрешенных в Российской Федерации, производится как в рамках обязательного медицинского страхования, так и с привлечением иных средств;

– получение информации о сущности вспомогательных репродуктивных технологий, эффективности, оптимальных сроках их применения, возможных осложнениях, медицинских и правовых последствиях, а также о наличии других методов лечения бесплодия.

Причем граждане, состоящие в зарегистрированном браке, имеют право на применение вспомогательных репродуктивных технологий только по взаимному согласию.

Органы исполнительной власти субъектов РФ в большинстве случаев используют из форм государственного регулирования по отношению к репродуктивной деятельности государственные программы. Названия их различны: «Репродуктивное здоровье» (Новосибирская область), «Материнство» (Омская область), «Улучшение демографической ситуации» (Пензенская область), «Охрана репродуктивного здоровья семьи» (Самарская область). Большинство из этих программ фиксируют снижение рождаемости, ухудшение качества здоровья населения, нежелание иметь детей, распространенность практики искусственного прерывания беременности. Многие из них рассматривают и смежные проблемы: профилактика заболеваний, передаваемых половым путем, повышение уровня сексуальной культуры. Следует отметить, что ни одна из программ не ставит целью контроль проявлений сексуальности, управляемость репродуктивной деятельности человека.

Программа «Репродуктивное здоровье», утвержденная Администрацией Новосибирской области, рассматривает планирование семьи как комплекс мероприятий, направленных на сохранение репродуктивного здоровья населения, рождение желанных и здоровых детей. Если проанализировать цели и задачи программы, то комплекс указанных мероприятий не затрагивает интимную сферу человека, а включает лишь косвенные методы регулирования – улучшение качества медицинской помощи, создание специализированных кабинетов планирования семьи, подготовку специальных работников, обеспечение потребности населения области средствами и методами планирования семьи, внедрение современных методов и технологий в области репродуктологии. В данном случае ожидаемые результаты видятся не в подконтрольном со стороны государства проявлении любой сексуальности, а в снижении детской и материнской смертности, количества абортов, повышении общей культуры и т. д.

Самарская программа «Охрана репродуктивного здоровья семьи» видит также своей целью распространение элементарной информации о планировании семьи среди подростков. Помимо включения специальных курсов в образовательные программы предусматривается бесплатное обеспечение средствами контрацепции. Глава Администрации Первомайского района Пензенской области, утвердив программу «Антиспид» 3 июля 1997 г., обязал все торговые точки включить в ассортиментный перечень презервативы.

Совсем иной выглядит практика Соединенных Штатов Америки. Так, дважды предметом рассмотрения в Верховном Суде США стали законодательные акты, ограничивающие свободное распространение контрацептивов. В 1965 г. дело Griswold v. Connecticut – законодательство штата Коннектикут запрещало под угрозой наказания применять противозачаточные средства, в том числе и супругам. В 1972 г. – дело Eisenstadt v. Baird – правовая норма одного из штатов запрещала предоставление противозачаточных средств лицам, не состоящим в браке.

Вышеизложенное позволяет сделать определенные выводы.

1. Региональное законодательство в редких случаях пытается непосредственно урегулировать репродуктивную деятельность человека, а также связанное с ней проявление сексуальности.

2. Федеральное законодательство фактически не оставляет места для проявления инициативы региональным парламентариям в сфере репродуктивных прав.

3. Некоторые нормы законов субъектов РФ, самостоятельно урегулировавшие репродуктивную деятельность, в большинстве случаев либо повторяют федеральные правила, либо их ограничивают в большей мере по сравнению с федеральным уровнем. Присутствует несовершенство законодательной техники. Многие нормы «обречены» на неисполнение.

4. Формы государственного регулирования репродуктивной деятельности, закрепленные как законом, так и подзаконным актом, являются косвенными, не затрагивая интимную сферу жизни человека. Основная из них – государственная программа. Нормативные документы не ставят перед собой цель контролировать проявление сексуальности человека.

5. Региональные нормативные акты, направленные на улучшение репродуктивного здоровья, создают финансовую и социальную основу специальной профилактической и медицинской помощи, направленной на снижение материнской и младенческой смертности, количества искусственных прерываний беременности, повышение уровня культуры, в первую очередь подростков, раннее выявление негативных факторов, влияющих на здоровье женщин фертильного возраста.

6. Массовое распространение заболеваний, передаваемых половым путем, привело к принятию региональных законов о защите населения от ЗППП и от ВИЧ-инфекции. Большинство из этих правовых актов существенно ограничивают права человека, закрепляя обязательное медицинское вмешательство без согласия пациента в случаях, не предусмотренных федеральным законом, в том числе, как представляется, неоправданно по отношению к цели защиты прав других граждан. Одновременно ни один из этих правовых актов не фиксирует непосредственный контроль за сексуальной деятельностью зараженных лиц, ограничиваясь введением обязанности подписания «Предупреждения лицу, страдающему венерическим заболеванием».

7. Охрана материнства региональным законодательством понимается как комплекс, прежде всего, социальных и трудовых гарантий.

8. Законодатель субъекта РФ не видит перед собой цели дополнительно урегулировать права семьи. Имеется только один специальный Закон в этой сфере – в Ивановской области – «О правах и гарантиях граждан по созданию семьи и сохранению ее здоровья».

9. Основная задача в области сохранения репродуктивного здоровья, видимая на уровне регионов, заключается в изыскании дополнительных финансовых средств и направлении их непосредственно в специальные медицинские учреждения.

 

2.3. Теория и практика государственного

регулирования права на искусственное прерывание беременности

Рассматривая основы регулирования репродуктивной деятельности, необходимо, прежде всего, рассмотреть правовой режим искусственного прерывания беременности. Полемика вокруг возможности женщины прибегнуть к аборту настолько ярка, что зачастую с помощью решения данного вопроса государством оценивают степень демократичности общества. Хотя следует иметь в виду, что, как отмечает Б. Тобес, «проблема абортов в правозащитном контексте очень противоречива. С одной стороны, встает вопрос о том, в какой степени еще не родившийся ребенок обладает правом на жизнь. С другой стороны, необходимо понять, вправе ли мать сама распоряжаться своим телом и обладает ли она вытекающим отсюда правом на физическую неприкосновенность и на личную жизнь. Как следствие такой неопределенности, очень сложно уравновесить права еще не родившегося ребенка и матери, сделать выбор между ними». Причем как сторонники разрешения практики абортов, так и противники обосновывают свои требования одними и теми же правовыми ценностями. Это обусловливает необходимость подробно рассмотреть значение доводов, на основе которых определить целостное понимание данной проблемы.

Согласно общему представлению, аборт – «прерывание беременности до того времени, когда зародыш или плод был бы способен выжить вне матки». Аборт может произойти вне воли матери, самопроизвольно, под влиянием различных причин: заболевание, недоразвитие половых органов и др. Такой аборт чаще называют выкидышем. Аборт может быть искусственным, когда плод преднамеренно изгоняется из матки матери. В этом случае употребляется иной термин «искусственное прерывание беременности».

Выкидыш не зависит от воли матери, носящей плод. Воля матери, как правило, наоборот, направлена на сохранение и продолжение беременности. Поэтому ст. 23 Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан предусматривает: «Каждая женщина в период беременности, во время и после родов обеспечивается специализированной медицинской помощью в учреждениях государственной или муниципальной системы здравоохранения за счет средств целевых фондов, предназначенных для охраны здоровья граждан, а также за счет иных источников, не запрещенных законодательством Российской Федерации». Тем самым закон гарантирует обязательность оказания медицинской помощи, причем налагаются дополнительные обязательства – помощь должна оказываться бесплатно.

Искусственный аборт, или искусственное прерывание беременности, является непосредственно волевым действием матери, направленным на изгнание плода из своего тела механическим или иным путем. Причем он может осуществляться самостоятельно, с помощью медицинского учреждения, с помощью иных лиц, не имеющих право на его осуществление, или вне медицинского учреждения (в этом случае употребляется такой термин, как криминальный аборт).

При самостоятельном аборте мать механическим путем или путем употребления специальных препаратов или совершения специальных действий пытается либо извлечь плод, либо спровоцировать выкидыш. В данном случае женщина сама причиняет вред своему здоровью. Возникает несколько вопросов: будет ли она нести ответственность за причинение вреда самой себе, будет ли нести ответственность за причинение вреда плоду? Право на охрану здоровья – субъективное право, предполагающее свободу пользования данным правом. Каждый может распоряжаться им по своему усмотрению. Кто-то ведет здоровый образ жизни, занимается спортом, осуществляет профилактические мероприятия. Кто-то злоупотребляет спиртными напитками, курит, пренебрежительно относится к рациону питания, тем самым своими преднамеренными действиями сокращая продолжительность жизни. Государство не налагает запреты на различные виды поведения. Более того, медицинская помощь будет оказываться вне зависимости от причины травмы или заболевания. Государство вмешивается только тогда, когда действия гражданина могут причинить вред окружающим, когда действия представляет собой опасность для общества. Так, во всех государствах действует санитарное законодательство, направленное на борьбу с инфекционными заболеваниями, которое предусматривает различные правовые режимы, запреты, ограничения, меры ответственности за нарушения. Одновременно, сознавая опасность такого явления, как наркомания, государство вводит ответственность не только за распространение наркотиков, но и за употребление. Статья 6.9 Кодекса РФ об административных правонарушениях предусматривает, что потребление наркотических средств или психотропных веществ без назначения врача влечет наложение административного штрафа в размере от пяти до десяти минимальных размеров оплаты труда или административный арест на срок до пятнадцати суток. При этом лицо, добровольно обратившееся в лечебно-профилактическое учреждение для лечения в связи с потреблением наркотических средств или психотропных веществ без назначения врача, освобождается от административной ответственности за данное правонарушение. Хотя можно высказать, что потребление наркотиков – частное дело каждого. Если человек самостоятельно причиняет вред себе, то пусть он и наносит ущерб своему здоровью. Однако государство, признавая особую опасность наркомании для всего общества в целом, устанавливает ответственность за потребление наркотических веществ. Учитывая характер деяния, ответственность вводится только административная.

При таком подходе можно определить, что государство может устанавливать ответственность за самостоятельное осуществление аборта или совершение действий, имеющих цель спровоцировать выкидыш. Отдельно государство может установить ответственность за содействие в совершении указанных действий. Учитывая характер таких деяний, ответственность может вводиться только административная.

Об ответственности за причинение вреда плоду следует говорить в нескольких аспектах. Например, когда мать своими действиями создает условия для неправильного развития ребенка, в результате которых новорожденный приобретает заболевания или уродство (во время беременности женщина принимает наркотики). В таких случаях часто женщина отказывается от ребенка, который, как правило, приобретает неизлечимые заболевания. Государство берет на себя все расходы по его содержанию, поэтому причиняется вред самому ребенку, а также государству. По-видимому, есть основания подумать о привлечении к ответственности нерадивых родителей, как матери, так и отца.

Аборт в поздние сроки беременности в некоторых случаях можно рассматривать как убийство матерью новорожденного ребенка (ст. 106 Уголовного кодекса РФ). Как было высказано выше, 19-недельный плод может быть выхожен. В современных условиях трудно будет в таких случаях констатировать именно убийство новорожденного ребенка, что внесет определенные трудности и в работу эксперта по такому делу, и в работу следственных органов при квалификации деяния.

Одновременно при осуществлении прерывания беременности, если плод будет выхожен, но получит дефекты, может ли он в последующем по достижении совершеннолетия предъявить иск к лицам, ответственным за принятия решения об аборте? Думаю, что такие вопросы в Российской Федерации в среде юристов мало кто воспримет как серьезные. Хотя в некоторых государствах уже есть практика судебных дел, когда дети выступают против родителей. Так, в Соединенных Штатах Америки ребенок обратился в суд против своих родителей за то, что они, зная, что их потомок имеет врожденное заболевание, обрекающее его на постоянные страдания, не провели операцию по искусственному прерыванию беременности.

Особо государство относится к так называемым криминальным абортам. Само их наименование говорит о том, что данное деяние в уголовной политике рассматривается как наказуемое. Статья 123 Уголовного кодекса РФ предусматривает ответственность за производство аборта лицом, не имеющим высшего медицинского образования соответствующего профиля. Как отмечают авторы Комментария к Уголовному кодексу РФ, «производство аборта признается незаконным, если в нарушение установленных органами здравоохранения правил умышленно искусственно прерывается беременность, хотя и с согласия потерпевшей. Согласие женщины на производство этой операции является обязательным признаком данного преступления, что вытекает из смысла ст. 123 УК. В противном случае виновные должны отвечать за причинение тяжкого вреда здоровью». Женщина в данном случае к уголовной ответственности не привлекается. Если рассматривать уголовное законодательство других стран, то данное деяние признается уголовно наказуемым во многих странах. Такая же ст. 123 имеется в Уголовном кодексе Республики Таджикистан – «Незаконное производство аборта». Деяния классифицируются несколько иначе. Часть 1 предусматривает ответственность за незаконное производство аборта лицом, имеющим высшее медицинское образование соответствующего профиля. Это означает, что объективная сторона будет выражаться в нарушении установленного порядка производства аборта, хотя и лицом, имеющим право на его осуществление; ýже ч. 2 – Производство аборта лицом, не имеющим высшего медицинского образования соответствующего профиля. Уголовный кодекс Голландии (ст. 296) идет несколько по иному пути. Ответственности подлежит «лицо, которое подвергает женщину лечению, если оно знает или должно обоснованно предполагать, что в результате этого беременность может быть прервана» (ч. 1 ст. 296 УК Голландии). В данном случае предполагается ответственность, если имеется согласие женщины. Часть 3 говорит об ответственности, если таковое согласие отсутствует; часть 5 предусматривает основания исключения привлечения к уголовной ответственности: «Действие, указанное в части 1, не наказывается, если это лечение было произведено врачом в больнице или клинике в соответствии с Законом о прекращении беременности». В контексте упомянутой проблемы нельзя не упомянуть о мнении, высказанном по поводу декриминализации состава, предусмотренного ст. 123 УК РФ. «В настоящее время члены нашего общества достигли такого уровня самосознания, при котором они отдают себе отчет в том, что в первую очередь именно они вправе решать все вопросы, связанные с их здоровьем. В контексте рассматриваемого вопроса именно женщина, ожидающая ребенка, а не кто-нибудь иной способна решать, что ей делать с беременностью: рожать или прервать ее. И если женщина по каким-либо причинам решит прервать свою беременность, то только она обладает правом выбора – к кому обратиться за помощью», – считает В. Панкратов. Следует все-таки не согласиться, поскольку незаконный аборт – явление, характерное для всех государств. Причины его не только в том, что женщина именно так пытается распорядиться своим здоровьем. Исходя из этого, уголовная ответственность должна быть сохранена. Тем более, что женщина, прибегнувшая к таким услугам, ответственности не несет.

Большинство стран до недавнего времени считало любое искусственное прерывание беременности преступлением против жизни неродившегося человека и против Бога. Хотя древнее законодательство не криминализировало искусственное прерывание беременности, оно не относилось равнодушно к выкидышу. Однако преступлением считалось причинение вреда женщине, в результате которого беременность прекращалась. Законы Хаммурапи закрепляли: «§ 209. Если человек ударит дочь человека и причинит выкидыш ее плода, то он должен уплатить за ее плод 10 сиклей серебра». Баварская правда ввела такое наказание, как «продолжительная композиция», которая уплачивалась в 12 сол., а затем по 1 сол. «до седьмого рода преступника ежегодно» – за нанесение удара беременной женщине, приведшего к выкидышу плода. Салическая правда также устанавливала: «XXIV § 4. Если же кто лишит жизни ребенка в утробе матери раньше, чем он получит имя, и это будет доказано, присуждается к уплате 4000 ден., что составляет 100 сол.». Обращает на себя внимание, что законодательство было «глухо» к прерыванию беременности, совершенному по инициативе матери. Это не означает, что такие деяния были незнакомы древнему законодателю. Дело в том, что они рассматривались, как правило, как колдовство или как преступление против естества, подчиненные церковной юрисдикции. Наказание было самым суровым. Считалось, что человек в этом случае вмешивается в Божье провидение. К ответственности привлекались как лицо, осуществившее аборт, так и женщина. В последующем законодательстве стал знаком специальный состав преступления – изгнание плода, совершение которого каралось смертью, например, по Каролине (Уголовному кодексу Карла V), уголовному законодательству Франции до 1789 г. Именно объектом спора общественных течений и стал аборт, совершаемый по инициативе матери, а не любой выкидыш. К концу XIX в., когда женщины все громче стали заявлять о своих правах, вопрос об абортах стал одним из принципиальных в отношениях между государством и обществом. Обращения к мировым религиям показали, что даже религиозные тексты не всегда содержат однозначную оценку складывающейся ситуации. Дж. Ларю указывает: «История творения человека, изложенная в Книге Бытия, свидетельствует о том, что до того, как Ягве вдохнул в ноздри Адама “дыхание жизни”, сделав его “душою живою”, тот был всего лишь сделанной из глины фигурой (2:7)… В библейской литературе невозможно найти подтверждение того, в какой именно момент душа входит в тело, а также представляет ли собой плод “личность” или нет. Спор об абортах основывается исключительно на теологических построениях и является вопросом веры».

Разделились голоса и в мусульманстве, и в индуизме. Так, в материалах «Мировые религии в поддержку выбора» отмечается: «Все исламские теологи сходятся в утверждении, что аборт должен быть запрещен, когда он убивает душу, но вопрос о том, когда наступает “одушевление” плода, остается предметом серьезных споров… Большинство правоведов школ Ханафи и Заиди разрешают аборт в течение первых 120 дней, так как считают, что зародыш еще не получает душу вплоть до этого срока. Ученые школы Ханбали допускают аборт до 40 дней. Среди ученых школы Шафии некоторые допускают аборт в любое время до 120-дневного срока, некоторые только до 80-дневного, а некоторые запрещают в любое время». Представители индуизма, как и буддизма, также считают аборт приемлемым в некоторых случаях. Израиль также не является страной, полностью запретившей искусственное прерывание беременности: аборт разрешен в тех случаях, когда беременность ставит под угрозу физическое или умственное здоровье женщины. Аборт также разрешен женщинам моложе 17 и старше 40 лет, а также если беременность наступила в результате криминального акта (изнасилования), кровосмешения, внесемейной связи или если существует опасность неправильного развития плода.

Приведенные примеры указывают на то, что самым дискуссионным вопросом при анализе практики искусственного прерывания беременности выступает момент возникновения жизни. Основные точки зрения сводятся к следующему: с момента зачатия, по истечении некоторого срока после момента зачатия или с момента рождения. Определение данного момента предполагает закрепление в праве того или иного отношения к абортам. Вопрос о моменте возникновения права на жизнь и самой жизни уже рассматривался в предыдущих главах.

Одновременно сторонники легализации абортов настаивают на наличии у женщины первоначального права на неприкосновенность частной жизни: «Аборт – это личный выбор женщины. Женщина имеет право принимать решения в отношении своего тела». Вопросы, связанные с деторождением, должны быть исключительно частным делом каждого лица, его частной жизнью.

Как указывалось до начала XX в., аборт во многих странах был запрещен, и наказывались как врач, произведший его, так и женщина. В дореволюционной России он также был запрещен. Но, как отмечали исследователи, применение уголовных санкций было крайне редко, несмотря на широкое распространение данной практики: «Судить о распространенности искусственного аборта в России в дореволюционное время очень трудно ввиду отсутствия статистических данных. Только отчеты некоторых крупных городских больниц дают косвенные указания на то, что и в России большие города давали значительное число искусственного аборта: в Петропавловской больнице в Ленинграде аборты к общем числу гинекологических больных составляли в 1910 г. 33 %, в Саратовской городской больнице в 1911 г. – 20,5 %, в больнице имени Тимистера в Москве в 1913 г. – 41,8 %». Именно противоречия между распространенностью данной практики, ее запрещением, минимальностью применения наказания и вредом, приносимым здоровью женщины, лишенной права обращения в медицинское учреждение, порождают требование о либеральном отношении к абортам.

Первым опытом официальной легализации искусственного прерывания беременности стала коммунистическая Россия. 18 ноября 1920 г. постановлением Наркомздрава и Наркомюста было закреплено: «Но пока моральные пережитки прошлого и тяжелые экономические условия настоящего еще вынуждают часть женщин решиться на эту операцию, Наркомздрав и Наркомюст, охраняя здоровье женщин и интересы расы от невежественных хищников и считая метод репрессий в этой области абсолютно недостигающим цели, постановляют: 1. Допускается бесплатное производство операции по искусственному прерыванию беременности в обстановке советских больниц, где обеспечивается ей максимальная безвредность…». Однако уже 27 июня 1936 г. «в целях повышения роста численности населения СССР» Центральный исполнительный комитет СССР и Совет народных комиссаров СССР принимают Постановление «О запрещении абортов, увеличении материальной помощи роженицам, установлении государственной помощи многосемейным, расширении сети родильных домов, детских яслей и детских садов, усилении уголовного наказания за неплатеж алиментов и о некоторых изменениях в законодательстве о разводах». Одновременно сделана попытка стимулировать рождаемость: увеличен размер социальных пособий, отменены некоторые ограничения по предоставлению отпусков по беременности и родам, установлена уголовная ответственность за отказ в приеме на работу женщин по мотивам беременности, снижение им заработной платы и т. д. 23 ноября 1955 г. этот запрет снова был отменен Указом Президиума Верховного Совета СССР «Об отмене запрещения абортов». Практика показывала, что, несмотря на данный Указ, женщинам создавались дополнительные препоны в целях недопущения совершения ими аборта, поэтому 3 декабря 1961 г. последовало Постановление Совета министров СССР № 1065 «Об упорядочении выплаты пособий по временной нетрудоспособности и выдачи больничных листков». В нем указывалось: «Отменить взимание с женщин платы за операцию искусственного прерывания беременности (аборт). Больничные листки в связи с операцией по искусственному прерыванию беременности выдаются на первые три дня временной нетрудоспособности». Советское законодательство так и не смогло преодолеть настороженное отношение к практике абортов. Даже Закон РСФСР «О здравоохранении» от 29 июля 1971 г., практически систематизировавший законодательство в этой сфере, не упоминает об искусственном прерывании беременности, закрепляя лишь туманную фразу: «В целях охраны здоровья женщины ей предоставляется право самой решать вопрос о материнстве» (ст. 66). Все это подтверждает вывод о том, что запретительное отношение к абортам (а точнее, к любым действиям, направленным на предотвращение беременности) просто было вытеснено из официального права. Оно активно пропагандировалось в обществе, создавая определенное отношение к самой операции без предоставления каких-либо альтернатив по планированию семьи. Очень четко советское «планирование семьи» было охарактеризовано И. Коном:

«1. Хотя формально право на планирование семьи и регулирование рождаемости, в соответствии с международными соглашениями, признавалось, фактически оно было неосуществимо.

2. Соответствующие услуги были недоступны или вовсе не существовали из-за полного отсутствия информации, отсутствия специализированных медицинских служб и квалифицированных кадров, а также современных контрацептивов.

3. Государство предписывало населению репродуктивное поведение, начиная с формулирования его мотивов и кончая выбором способов контроля за рождаемостью.

4. Единственным легко доступным методом регулирования рождаемости семьи был искусственный аборт.

5. Способы регулирования рождаемости сильно варьировались по регионам, в зависимости от этнографических, демографических и социально-экономических реалий каждого региона».

Действительно, достаточно полностью исключить половое воспитание, запретить продажу противозачаточных средств, тогда аборт станет самой распространенной операцией в обществе. Практика Советского Союза тому подтверждение. Несмотря на то, что СССР стало первым государством, попытавшимся легализовать проявления сексуальности человека, аборт получил именно в нем наибольшее распространение.

В Соединенных Штатах Америки первым законом, посвященным регулированию искусственного прерывания беременности, стало правило, принятое в Штате Коннектикут в 1821 г., запрещающее применение ядовитых веществ с целью вызвать аборт. С 1880 г. на законодательном уровне на всей территории Соединенных Штатов Америки аборты были запрещены. И только в конце 50-х – начале 60-х гг. XX в. начали поступать предложения о пересмотре отношения к данной проблеме. Решающими, как отмечается представителями американских СМИ, стали два факта, произошедшие в 1962–1965 гг. В 1962 г. Ш. Финкбайн обратилась к врачу для осуществления аборта, так как на ранней стадии принимала талидомид. Этот транквилизатор предлагался беременным женщинам для снижения действия побочных эффектов и считался абсолютно безвредным, пока клиническая практика не показала обратное. Из-за скандальной статьи, организованной ее мужем с целью предупреждения других женщин, ей было в этом отказано. Судебное дело было проиграно. Тогда женщина уехала в Швецию, где был искусственно извлечен деформированный плод. В это же время в США прошла эпидемия краснухи, которая вызывает повреждения плода, если заболевание переносится женщиной в первые недели беременности. В период с 1962 по 1965 г. заболели около 82 тыс. беременных женщин, родились около 15 тыс. детей с различными аномалиями – глухота, слепота и т. д. Многим женщинам, пожелавшим сделать операцию по искусственному прерыванию беременности, в этом было отказано. Девяти врачам в связи с этим было предъявлено обвинение Комиссией медицинских экзаменаторов штата Калифорния. Итогом стало решение Верховного Суда США по делу «Роу против Уэйда» (Roe v. Wade), признавшее закон штата Техас об ограничении права на аборт противоречащим Конституции США, ущемляющим личную свободу женщины: «Право на неприкосновенность частной жизни, – независимо от того, вытекает ли оно из содержащейся в Четырнадцатой поправке концепции личной свободы и ограничения свободы властей (таким образом, как мы это понимаем) или же, из пункта о правах народа в силу Девятой поправки, как это определил местный суд, – является настолько обширным, что оно распространяется и на решение женщины об аборте или сохранении беременности» (из мнения большинства состава Суда, автор судья Блэкмун). Данным постановлением были установлены сроки беременности, ограничивающие право женщины решать вопрос материнства самостоятельно. Первая треть беременности – безусловное право женщины, закон не может его ограничивать; вторая треть беременности – вмешательство закона может сводиться к защите жизни матери; на последней стадии решающим фактором становится защита жизни плода, за исключением, когда аборт необходим для сохранения жизни и здоровья матери. Тем самым «Верховный суд закрепил за женщинами как конституционно охраняемое право на выбор: делать аборт или нет, в пределах медико-биологической допустимости». В этом решении на вопрос о начале жизни судьи семью голосами против двух закрепили: «Если эксперты в области медицины, философии и теологии не могут прийти к единому мнению об этом, от судебных инстанций на данном этапе развития человеческих знаний нельзя ожидать ответа на этот вопрос». Данное решение долгое время подвергалось критике. Республиканская партия на президентских выборах одним из агитационных лозунгов выдвигала тезис о запрещении абортов и пересмотре решения по делу Roe v. Wade. Сенат Конгресса США в резолюции 1981 г. № 19 рассмотрел вопрос о начале разработки поправки к Конституции США относительно признания правосубъектности плода с момента зачатия. Однако, несмотря на продолжительное господство республиканцев и назначение Рейганом и Бушем своих сторонников на должность высоких судей, в 1992 г. позиция высшей судебной инстанции США осталась прежней. В деле Комитет планирования семьи против Кэсей (Planned parenthood of southeastern Pensylvania v. Casey, 1992) Суд отметил: «Тот факт, что аборт оскорбляет моральные чувства некоторых людей, не может повлиять на наши решения. Наша обязанность состоит в том, чтобы мы определяли границы свободы, полагающейся всем, а не навязывали другим наш собственный моральный кодекс».

В 1988 г. Верховный Суд Канады объявил недействительными положения, разрешающие аборты только в специализированных больницах и только тогда, когда больничный комитет признает это необходимым в целях сохранения здоровья беременной. Суд сделал вывод, что запрещение абортов может создавать существенную угрозу «личной безопасности». Затем – «данный статут не соответствует принципам “фундаментального правосудия”, поскольку предусмотренные им процедуры ведут к предупреждению абортов даже у тех женщин, которые согласно установленным стандартам и по определению парламента имеют достаточные основания для аборта».

Практика Европейского Суда по правам человека (а также Комиссии) свидетельствует о его осторожности в оценке законодательных актов об абортах. Одним из принципиальных вопросов, который ставится перед органами европейского контроля, является вопрос о допустимости распространения права на жизнь (ст. 2 Европейской конвенции о правах человека) на нерожденных детей. Положительный ответ повлек бы за собой далеко идущие последствия относительно полного запрета аборта. Поэтому в деле Брюггеманн и Шойтен против Федеративной Республики Германия было установлено: «… общее использование термина “каждый” в Конвенции… и контекст, в котором используется этот термин в статье 2… направлены на подкрепление мнения о том, что он не относится к нерожденному». Однако общая позиция заключается в том, что государства должны обладать определенной свободой выбора в регулировании столь деликатного вопроса. При этом оценка законодательства идет, как правило, не сквозь призму права на жизнь, а через ст. 8 – «Право на уважение частной жизни», что создает определенные удобства в варьировании основных позиций. Так, сама статья допускает ограничения права на частную жизнь. Иными словами, это позволяет положительно оценивать антиабортное законодательство, при этом не затрагивается фундаментальный вопрос: с какого момента следует признавать право на жизнь, с момента рождения или с момента зачатия. При этом в решении по делу Брюггеманн и Шойтен против Федеративной Республики Германия указывалось: «Не каждое положение, регулирующее прекращение нежелательной беременности, представляет собой вмешательство в пользование правом на уважение частной жизни матери. Пункт 1 статьи 8 нельзя толковать как означающую, что беременность и ее прекращение в принципе является вопросом частной жизни матери». Одновременно это позволит исследовать и аспекты допустимости искусственного прерывания беременности, признавая их в тех или иных конкретных случаях как прямое продолжение реализации права свободно располагать собой. Примером может служить дело Херц против Норвегии. Заявитель посчитал, что норвежское законодательство, в соответствии с которым его половому партнеру-женщине было дано разрешение на аборт, противоречит нормам Европейской конвенции по правам человека. Изначально была договоренность с женщиной о том, что беременность не будет прерываться, а заявитель берет на себя обязательства по содержанию и уходу за ребенком. Впоследствии мать приняла решение об аборте. В период с 12 до 18 недель беременности ее прерывание согласно закону Норвегии об абортах допустимо по разрешению комиссии из двух врачей при выполнении определенных условий. Такое разрешение было дано на основании того, что беременность, рождение и уход за ребенком могут поставить женщину в затруднительное положение. Жалоба была признана по ст. 2 явно необоснованной: «… государство-ответчик не превысило свободу действия, которой по мнению Комиссии, оно обладает в таком уязвимом вопросе, как аборты». Опосредованно право на аборт рассматривалось в деле Оупен Доор Каунселлинг Лтд. и Даблин Велл Вумэн Центр Лимитед против Ирландии (Open Door and Dublin Well Woman v. Ireland) в 1992 г. Заявители оспаривали нормы, запрещающие предоставлять беременным женщинам информацию о местонахождении, наименовании и способе связи с британскими больницами, где делают аборты. В самой Ирландии аборт запрещен. Суд пришел к выводу, что такие ограничения являются несоразмерными и нарушают ст. 10 Европейской конвенции по правам человека (право на свободу выражения своего мнения). Вместе с тем констатировалось, что запрещение абортов в Ирландии преследовало законную цель – защита нравственности.

В чем же причины возникновения такого явления, как искусственный аборт? Может быть, устранение его причин ликвидирует само явление? Демографы выработали такой показатель, как ТВН – тип воспроизводства населения, который классифицируется на древний, традиционный и современный. Для древнего ТВН характерны неограниченная рождаемость и высокая смертность потомства. Для традиционного ТВН – сбалансированность между рождаемостью и смертностью за счет регулирования брачных отношений. Современный ТВН (или рациональный) характерен резким сокращением смертности за счет развития медицины, но и сокращением рождаемости за счет семейного планирования. Внутрисемейное планирование принято называть «демографической революцией». Рождаемость, количество детей можно планировать самими супругами. С осознания этого момента происходит отделение причинной связи сексуального контакта и рождения ребенка. Секс может выполнять только одну функцию – наслаждение. Появляется специальный термин – нежелательная беременность. Иными словами, беременность может быть одобряемой половыми партнерами, так и неодобряемой как одним из них, так и обоими. Появление детей, как и их количество можно планировать своей волей. Как отмечает Ю. Л. Бессмертный, «… по мере сокращения детской смертности отцы и матери могли меньше опасаться, что усилия, предпринимаемые ими для выхаживания и воспитания детей, пропадут впустую. В результате могла складываться установка на обеспечение каждому ребенку условий для физического здоровья и надлежащего обучения. Такие условия трудно было создать сразу для многих… С этой точки зрения планирование рождаемости отражало немаловажный этап в процессе развития личности. Человек обретал власть над той стороной своей жизнедеятельности, которая испокон веков считалась “подведомственной” лишь Богу. Максима “Бог дал, Бог взял” утрачивала свою абсолютность. Отказываясь полагаться лишь на волю Бога, человек выступал фактически за приоритет своих земных забот и планов перед заботами о душевном спасении – возможном ведь лишь при признании Бога наивысшим авторитетом. Судьба детей волновала, видимо, больше, чем судьба души, – такова была, по крайней мере, тенденция перестройки сознания, проявлявшаяся в распространении практики внутрисемейного планирования рождаемости».

Как только появляется оценка состоянию беременности, естественно возникает желание избавиться от «внеплановой» беременности. Именно выполнению этой цели и служит аборт – избавление от нежелательной беременности. Здесь исключаем аборт по медицинским показаниям. Вокруг его допустимости, когда на чашу весов ставится жизнь матери, дискуссий меньше всего. Даже ортодоксальные государства редко ставили его возможность под сомнение.

Новые социальные, психологические, экономические, политические установки диктуют поведенческие стереотипы. О них можно долго рассуждать, но это не является предметом настоящего исследования. Суть только в том, что искусственное прерывание беременности выступает в качестве значимого события для очень многих людей. Государство в этом случае не может оставаться к нему равнодушным. Внутрисемейное планирование, по-видимому, скоро встанет на совершенно иной уровень. Медицинские достижения в области контрацепции скоро поставят качественно иные вопросы. Уже не является фантастикой, что можно запланировать пол ребенка, путем вмешательства в генотип нерожденного ребенка можно избавить его от некоторых заболеваний. Некоторые ортодоксальные религиозные представители уже сейчас выработали позицию, что внутрисемейное планирование изначально должно отрицаться. Осуждаются контрацепция, открытая продажа презервативов и т. д. Но установки, из которых выстраивается модель поведения, совсем иные, чем они иногда представляются, поэтому и при принятии решений, обязательных для всего общества, должна быть выработана такая политика, которая непросто отвечала бы реалиям жизни, но и учитывала саму сущность регулируемых явлений. Всего в мире ежегодно производится примерно 30–40 млн абортов, столько же не подлежащих статистике, т. е. сделанных неофициально. Цифры говорят сами за себя.

Кто и почему прибегает к искусственному прерыванию беременности? Как показывает статистика, в России в некоторых регионах около 30 % к аборту прибегают ранее не рожавшие женщины. В 1995 г. 10,8 % от общего числа абортов пришлось на девушек моложе 19 лет. В 1998 г. из 10 беременностей 7 завершаются абортами, каждый десятый из них приходится на девушек в возрасте до 19 лет. Более 2 тыс. абортов произведено подростками до 14 лет. Основная причина высокого уровня абортов – низкий уровень информированности населения по вопросам охраны репродуктивного здоровья и недостаточное использование современных гормональных средств контрацепции. Данные по Соединенным Штатам Америки мало чем отличаются. В 1987 г. 26 % всех легальных абортов приходилось на женщин моложе 19 лет. Треть всех абортов была произведена женщинам 20–24 лет. Среди женщин, сделавших аборт, замужних было 18,5 %. Было установлено, что женщины с доходом свыше 25 000 долларов в год гораздо реже решаются на аборт. Большинство женщин, сделавших аборт, никогда не рожали. Повторный аборт – гораздо более редкое явление, чем это утверждается некоторыми политиками (1985 г. – 25 %). Как отмечают специалисты по сексологии, это позволяет допустить, что немногие женщины полагаются на аборт как на способ регуляции рождаемости.

Приведенные исследования показывают, что аборт не воспринимается женщинами как основной способ регулирования рождаемости. Более того, женщина, идущая на данную операцию, принимает решение, исходя из той обстановки, которая ее окружает, осознавая те негативные последствия, которые могут наступить. Но последствия, видимые ей в результате рождения ребенка, кажутся ей более трагичными, чем те, которые наступят после прерывания беременности. Для Российской Федерации характерным выступает еще то, что население в большинстве своем безграмотно в сфере сексуальных отношений, а соответственно и в вопросах предохранения от нежелательной беременности. Регулирование рождаемости сексуальными партнерами приводит к тому, что появление ребенка видится ожидаемым именно в тот момент, который, по их мнению, наиболее благоприятен. Соответственно возможность появления ребенка в иной момент рассматривается как нежелательное явление, которое должно быть поправлено волевым действием – согласием на аборт. Исходя из этого, сокращение числа абортов видится в том, чтобы сократить количество внеплановых беременностей. Использование современных средств контрацепции должно привести к тому, чтобы рождение ребенка отвечало заявленным требованиям родителей. Благодаря контрацепции беременность перестанет быть внеплановой, а станет последствием сознательных действий сексуальных партнеров. Социологи указывают: «Одно из событий, радикально повлиявшее на изменение качества семейных отношений, – это автономизация брачности, сексуальности и прокреации. В научном плане становится все более очевидным, что явления в брачной, сексуальной и репродуктивной сферах, вскрытые к середине XX столетия, уже не могут интерпретироваться однозначно, как отклонения от нормы, а должны скорее рассматриваться как признак существенных и необратимых эволюционных сдвигов в самом институте семьи». Приведенное убедительно доказывает, что запрещение абортов не тот метод правового регулирования, который отвечает реально складывающимся отношениям в обществе. Какие бы ни были репрессии по отношению к женщине, прибегающей к аборту, статистика показывает, что это не дает ожидаемого эффекта. То наказание, которое может «позволить» себе государство за производство аборта, не перевешивает нежелание иметь детей. Об этом свидетельствует распространенность в странах, где запрещены аборты, детоубийства. Если женщина сознательно идет на тяжкое уголовное преступление только ради того, чтобы избавиться от уже родившегося ребенка, то нетрудно предположить, на что она может пойти для того, чтобы избавиться от беременности, когда нового человека еще не существует. Исходя из этого, М. Босанац отмечает: «Число абортов и число детоубийств обратно пропорциональны: там, где больше абортов, там меньше детоубийств, и наоборот». Государство должно выработать определенную политику, направленную на учет различных охраняемых благ: здоровье женщины, здоровье будущего ребенка, автономия личности, этика общества и т. д. Как реализуется эта политика в современных условиях, станет предметом исследования в следующей главе.

 

2.4. Тенденции и перспективы определения

содержания права на искусственное прерывание беременности

1993 год для Российской Федерации ознаменовался, помимо прочих событий, принятием Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан. В Преамбуле указывается: «Руководствуясь Конституцией Российской Федерации, общепризнанными принципами и нормами международного права, признавая основополагающую роль охраны здоровья граждан как неотъемлемого условия жизни общества и подтверждая ответственность государства за сохранение и укрепление здоровья граждан Российской Федерации, стремясь к совершенствованию правового регулирования и закрепляя приоритет прав и свобод человека и гражданина в области охраны здоровья, Верховный Совет Российской Федерации принимает Основы законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан». Для России это первый закон, открыто закрепивший основы правового регулирования медицинской деятельности по планированию семьи и регулированию репродуктивной функции человека. Ей посвящен Раздел VII.

Статья 36 указанных Основ об охране здоровья граждан закрепляет право каждой женщины самостоятельно решать вопрос о материнстве. Это достаточно широкое правомочие, которое охватывает различный спектр поведения. Отказ от материнства вообще, репродуктивное поведение (наличие одного, двух и более детей), прерывание беременности, использование методов контрацепции в целях недопущения нежелательной беременности и т. д.

Таким образом, право на решение вопроса о материнстве включает также осуществление правомочия женщины в выборах методов контрацепции (в том числе и стерилизация) и желании иметь ребенка. Представляется, что они не могут быть ограничены притязаниями сексуального партнера. Аналогичный вывод можно сделать по поводу обязательной консультации потенциального отца при проведении операции по искусственному прерыванию беременности. Европейская комиссия по правам человека (№ 8416/79, дело Х. против Соединенного Королевства Великобритании) вынесла специальный вердикт, согласно которому «потенциальный муж-отец не имеет права требовать обязательной консультации с ним или обращаться в суд в связи с намерением его жены сделать аборт, так как именно женщина является главным заинтересованным лицом в продолжении и прерывании беременности».

Таким образом, элементами права самостоятельно решать вопросы материнства являются:

– свобода не прибегать к искусственному прерыванию беременности. Здесь и не возникает проблем соотношения с правом на жизнь неродившегося ребенка. Основы законодательства РФ об охране здоровья граждан подчеркивают, что условием прерывания беременности по медицинским показаниям является согласие женщины. В любом случае она может отказаться от операции. Не допускается проведение аборта только по инициативе медицинских работников;

– право женщины иметь ребенка без предварительного согласия биологического отца; последний не имеет права подавать на нее в суд, если беременность происходит без предварительной консультации с ним;

– право женщины не заводить ребенка; данное право не может быть ограничено ни со стороны законодателя (закон не должен обязывать женщину производить потомство), ни со стороны сексуального партнера;

– право женщины в вопросах выбора контрацептивов. Ограничения данного права действующим законодательством могут вводиться только в интересах сохранения жизни и здоровья матери, а также в целях предотвращения будущего влияния на здоровье возможного ребенка. Причем данные ограничения не должны основываться на применении мер какой-либо ответственности к женщине за использование таких контрацептивов. Возможно лишь введение запрета на их продажу. Данное право не может быть ограничено какими-либо притязаниями сексуального партнера.

Однако содержание ст. 36 Основ об охране здоровья граждан показывает, что законодатель понимает его слишком узко, поскольку в дальнейшем речь идет только об искусственном прерывании беременности: «Искусственное прерывание беременности проводится по желанию женщины при сроке беременности до 12 недель, по социальным показаниям – при сроке беременности до 22 недель, а при наличии медицинских показаний и согласия женщины – независимо от срока беременности».

Как видно из приведенных положений, Российское государство не считает право женщины прерывать беременность абсолютным. Помимо обязательного условия – согласия ее самой – добавляются дополнительные, без наличия которых женщина уже не вправе в данном случае свободно располагать собой. Причем одни носят первичный характер, другие – вторичный. Первичными будут сроки беременности, при наступлении которых возникают требования о наличии социальных или медицинских показаний. Закон дополняет, что перечень медицинских показаний для искусственного прерывания беременности определяется Министерством здравоохранения Российской Федерации, а перечень социальных показаний – положением, утверждаемым Правительством Российской Федерации. Иными словами, при сроке беременности до 12 недель устанавливается свободный порядок проведения искусственного прерывания беременности, в этом случае достаточно только волеизъявления женщины. По истечении 12-недельного срока устанавливается разрешительный порядок проведения аборта. Женщина должна представить наличие либо социальных показаний (при сроке беременности до 22 недель), либо медицинских показаний (независимо от срока беременности). Точка отсчета, взятая от срока беременности, основывается на возможности учета всех интересов. «Прерывание беременности – это вмешательство в личные права родителей и зачатого ребенка. Соблюдение этих прав не поддается такому регулированию, при котором не ущемлялась бы ни одна из сторон». Поскольку развитие зачатого ребенка происходит в течение определенного времени, большинство стран отталкивается в этих вопросах от триместрового периода развития плода.

Законодательство РФ исходит из общего правила, что в вопросах материнства женщина свободна располагать собой, поскольку закрепляются ее права, а не обязанности. Из этого критерия исходит и европейская практика: «Мать вольна принимать свое решение, даже когда закон дает ей возможность произвести аборт». Совершать данную операцию или не совершать – право выбора остается за женщиной. Даже при наличии медицинских показаний последнее слово остается за женщиной. Одновременно в соответствии со ст. 55 Конституции РФ федеральный закон в этом вопросе ограничивает право женщины свободно располагать собой сроками беременности. Целью данного ограничения выступают защита жизни и здоровья матери, а также прав неродившегося ребенка.

Можно выделить условия проведения операции по искусственному прерыванию беременности. При сроке беременности до 12 недель, это только согласие женщины. Согласно ст. 32 Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан согласие должно быть информированным и добровольным. Согласие девушки, не достигшей возраста 15 лет, должно быть подтверждено согласием законных представителей. Перед проведением операции женщина должна быть проконсультирована в доступной для нее форме о прогнозе, методах медицинского вмешательства, связанном с ним риске, последствиях и результатах. Предусматривается именно консультация, а не период обязательного ожидания, направленный на то, чтобы предоставить женщине больше возможностей в оценке своего поступка, побыть наедине с собой.

В соответствии со ст. 31 Основ об охране здоровья граждан информация о состоянии здоровья не может быть предоставлена гражданину против его воли. Это говорит о том, что врач не может навязывать информацию о предстоящей операции против воли пациентки. Правила деонтологии указывают на то, что врач должен выяснить истинные причины аборта, попытаться убедить женщину отказаться от него. Однако они не нашли своего законодательного закрепления на федеральном уровне. На региональном уровне сделана попытка изменить ситуацию. Закон Ивановской области «О правах и гарантиях граждан по созданию семьи и сохранению ее здоровья» в ст. 6 (ч. 5) указывает: «Женщина имеет право на бесплатное искусственное прерывание беременности. В целях предупреждения искусственного прерывания беременности врачи обязаны проводить беседы, направленные на разъяснение морально-этических, психологических и физиологических негативных последствий аборта». Во многих странах противники абортов пытаются лоббировать если не запрещение абортов, то, по крайней мере, такое обязательное консультирование, основанное на психологическом давлении на женщину. Австрийский Уголовный закон 1977 г. № 60 допускает производство аборта после предварительной консультации с врачом в течение трех месяцев с момента зачатия. В Германии и Италии предусматривается аналогичная обязательная консультация. В Бельгии дополнительно закреплен период обязательного 6-дневного ожидания с момента консультации. В штате Арканзас (США) рассматривался законопроект, предусматривающий 24-часовой период ожидания для женщины, решившей сделать аборт, но он так и не был воспроизведен в реальный нормативный акт. Политика Верховного Суда США основывается на том, что необходимо признавать несоответствующими Конституции США законы, вводящие дополнительные ограничения, налагаемые на женщину при реализации ее права на аборт. Примером может служить дело Doe v. Bolton (1973). Закон штата Джорджия не запрещал аборт, но условием его проведения было принятие решения специальной комиссией из шести врачей. Верховный Суд США признал закон налагающим чрезмерные ограничения. В 1992 г. объектом проверки в Верховном Суде стал закон штата Пенсильвания, который, также признавая право женщины на аборт, вводил ряд ограничений на его осуществление, требовал, например, «чтобы добивающаяся разрешения на аборт женщина до того, как она ляжет на операцию, дала согласие, которое согласно закону должно содержать довольно много сведений; чтобы определенные сведения были сообщены ей не позднее, чем за 24 часа до проведения операции; чтобы несовершеннолетние получили согласие на проведение операции от одного из родителей или судьи, и, наконец, чтобы замужняя женщина уведомила мужа о своем намерении сделать аборт». Судом было зафиксировано в решении, что “обременение большее, чем это необходимо” – это такое ограничение, цель или последствия которого состоят в том, чтобы поставить серьезную преграду на пути женщины, которая ходатайствует в получении разрешения на аборт до достижения плодом способности к самостоятельному выживанию». В решении Суда была подтверждена конституционная защита права на аборт. Следует также отметить, что законодательная практика государств исходит из того, что женщина имеет абсолютное право отказаться от проведения операции.

Введение разрешительного порядка проведения абортов можно рассматривать как промежуточную стадию между периодом полного запрещения абортов и периодом установления либерального законодательства. Такой порядок некоторое время существовал в Чехии. Закон об искусственном прерывании беременности 1957 г. устанавливал, что помимо желания женщины необходимым было получение специального разрешения, в котором отражалась оценка причин совершения аборта. Для рассмотрения заявлений женщин создавались специальные комиссии. «Сначала первичные комиссии создавались при районных учреждениях по делам здравоохранения, и в состав членов комиссии входили: заведующий больницей либо избранный им заместитель, заведующий гинекологическим и родильным отделением больницы, совмещенной с поликлиникой, и депутат национального комитета, назначенный районным национальным комитетом (Сборник законов. 1961. Приказ № 104. § 3. Абз. 2). Но уже в 1962 году способ создания и состав комиссий по абортам заметно изменился. Комиссии стали выборными органами национальных комитетов и имели следующий состав: председатель комиссии из числа депутатов национального комитета, второй член комиссии, который избирался из состава районной демографической комиссии, а если она отсутствовала – из числа депутатов местного либо городского национального комитета, которые были членами комитета Общества женщин или заместителями председателя районного совет профсоюзов, а третьим членом комиссии был врач, заведующий гинекологическим и родильным отделением больницы с поликлиникой или поликлиники (Сборник законов. 1962. № 126. § 2. Абз. 2). В 1973 году состав комиссии по абортам изменился. Кроме депутата – председателя комиссии и врача третьим членом комиссии стал работник отдела попечительства о семье и молодежи».

Состав комиссии говорит о том, что ее цель отнюдь не учет медицинских показателей, а дача социальной оценки поступку женщины. В. Райх, отстаивая позицию, что только женщина должна определять для себя наличие социальных показаний, а не какая-нибудь комиссия, писал: «Никто из нас, мужчин, не вынес бы ситуации, когда решение о нашем браке принимала бы какая-нибудь комиссия и, согласно социальным воззрениям ее членов, мы имели бы право вступать в брак или были бы лишены его. Так не мешайте и вы женщине распоряжаться собой и самой решать кардинальный вопрос своей жизни. Женщина имеет право на половую жизнь и хочет осуществлять его так же свободно, как и мужчина, она должна иметь эту возможность как нечто нормальное, чтобы сохранять свою социально-биологическую полноценность. Не должно иметь места массовое производство класса старых дев, вредного для коллектива». Отчасти следует согласиться с тем, что создание комиссий по абортам благодаря введению разрешительного порядка искусственного прерывания беременности не адекватно реально складывающимся социальным отношениям. Наличие представителей общественности говорит о том, что центральным местом предназначения комиссий по абортам является попытка реализации общественного интереса в столь интимном вопросе. Табуирование половой жизни приводит к тому, что даже в условиях легализации абортов для многих девушек морально более оправданным будет обращение к услугам «подпольного» абортария, чем в медицинское учреждение. Статистика и введение уголовной ответственности за незаконное осуществление абортов говорят сами за себя. Введение комиссий еще больше загонит такой вид медицинских услуг в сферу нелегального бизнеса, поскольку суть их состоит только в том, чтобы создать дополнительные препятствия перед женщиной в ее решении идти на аборт.

Возвращаясь к анализу российских нормативных актов, следует отметить, что при сроке беременности до 22 недель – к согласию женщины федеральный акт добавляет наличие такого условия, как социальные показания. В соответствии с Основами законодательства РФ об охране здоровья граждан перечень социальных показаний определяется положением, утверждаемым Постановлением Правительства РФ. В настоящее время данный перечень утвержден Постановлением Правительства РФ от 8 мая 1996 г. № 567. В него, в частности, входят: смерть мужа во время беременности, пребывание женщины или ее мужа в местах лишения свободы, беременность в результате изнасилования, расторжение брака во время беременности, многодетность (число детей 3 и более), отсутствие жилья, проживание в общежитии, на частной квартире и т. д. Как видно из данного перечня, его главным критерием является учет интересов будущего ребенка, т. е. социальное показание является определяющим тогда, когда к беременности женщина относится крайне отрицательно, когда зачатый ребенок при условии его рождения будет нежелательным. В результате при рождении ребенка возможен либо отказ со стороны матери от него, либо ребенок будет находиться и воспитываться в неблагоприятной психологической обстановке, что скажется, прежде всего, на его нравственном и физическом здоровье. Возможны и противоправные поступки матери по отношению к нежелательному ребенку в целях избавления от него. В последнее время достаточно распространенными в Российской Федерации стали случаи убийства новорожденных детей своими собственными матерями. Причинами таких убийств выступает не только стрессовое психологическое состояние женщины после родов, но и нередко изначальное негативное отношение матери к появившейся на свет новой жизни. Тем более, что средневековая история показывает, что в условиях невозможности прервать нежелательную беременность распространенным является детоубийство. Ю. Л. Бессмертный отмечает в своем исследовании: «Неудивительно, что проявления беспечности или даже жестокости родителей к детям зафиксированы многими раннесредневековыми памятниками. В них констатируются умышленное убийство новорожденных, небрежность по отношению к ним, приводившая к придушению малышей в родительской постели, подкидывание детей, отсутствие должной заботы об их выхаживании… Аналогичным образом серия каролингских пенитенциалиев предполагает возможность непредумышленного и умышленного придушения детей в родительской постели, так же как и возможность со стороны матери прямого детоубийства. (Характерно, что для малоимущей матери наказание в этом случае сокращалось вдвое; потребность в такого рода уточнении говорит сама за себя.)».

В развитие Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан и названного Постановления Правительства РФ 11 июня 1996 г. был принят приказ Минздравмедпрома № 242 «О перечне социальных показаний и утверждении инструкций по искусственному прерыванию беременности». Утвержденная Инструкция о порядке проведения операции искусственного прерывания беременности определяет общий порядок проведения искусственного прерывания беременности. Согласно Инструкции о порядке разрешения операции искусственного прерывания беременности по социальным показаниям данный вопрос решается не единолично врачом, а комиссией в амбулаторно-поликлиническом или стационарном учреждении в составе врача акушера-гинеколога, руководителя учреждения (отделения), юриста по письменному заявлению женщины, при наличии заключения о сроке беременности, установленному врачом акушером-гинекологом. Необходимо представление соответствующих юридических документов, подтверждающих социальные показания, – свидетельство о смерти мужа, свидетельство о разводе, решение суда о лишении родительских прав, документы, подтверждающие инвалидность 1–2-й группы мужа и т. д. Как представляется, существенным пробелом является отсутствие закрепления особого порядка разрешения операции по искусственному прерыванию беременности в результате изнасилования. Общий порядок, при котором женщина должна будет подтверждать данный факт, будет причинять только дополнительные нравственные страдания. Возможность данной операции, по-видимому, должна предоставляться при проведении медицинской экспертизы. Если женщина в этот момент отказывается от прерывания беременности, то ей должен выдаваться соответствующий медицинский документ, предоставляющий такую возможность в будущем и без прохождения общего комиссионного порядка.

При наличии медицинских показаний главным условием проведения операции по искусственному прерыванию беременности является согласие женщины, которое по общим правилам должно быть добровольным и информированным. Срок беременности в данном случае юридического значения не имеет. Критерием установления медицинских показаний являются сохранение жизни матери, а также рождение нормального здорового ребенка. К ним относятся: сифилис, ВИЧ-инфекция, злокачественные опухоли, состояние физиологической незрелости, угасание репродуктивной функции женщины и т. д. В качестве медицинского показания для искусственного прерывания беременности может выступать и иное заболевание, «при котором продолжение беременности и роды представляют угрозу жизни или ущерба для здоровья беременной или новорожденного». В таком случае вопрос прерывания беременности решается индивидуально. Инструкция о порядке разрешения операции искусственного прерывания беременности по медицинским показаниям, утвержденная Приказом Министерства здравоохранения Российской Федерации от 28 декабря 1993 г. № 302, закрепляет, что медицинские показания к прерыванию беременности устанавливаются в амбулаторно-поликлинических или стационарных учреждениях комиссией в составе врача акушера-гинеколога, врача той специальности, к области которой относится заболевание (состояние) беременной, и руководителя учреждения (отделения) здравоохранения. При наличии медицинских показаний беременной выдается заключение с полным клиническим диагнозом, заверенное подписями указанных специалистов и печатью учреждения. При наличии у беременных психических и венерических заболеваний документация передается непосредственно в акушерско-гинекологическое учреждение. При установлении медицинских показаний у беременной в условиях акушерско-гинекологического стационара в историю болезни заносится соответствующая запись, заверенная подписями врача той специальности, к области которой относится заболевание (состояние) беременной, лечащего врача и руководителя отделения (учреждения) здравоохранения.

Следует отметить, что вокруг легализации абортов по медицинским показаниям возникает меньше всего споров даже в тех странах, в которых присутствует антиабортное законодательство. Например, хотя запрещены аборты на Кипре, в Эквадоре и Камеруне, там предусматриваются исключения. В Камеруне это случай, когда жизнь матери находится под угрозой; на Кипре – медицинские противопоказания и случай изнасилования; в Эквадоре – в случае, если аборт является единственным способом спасти жизнь матери, причем должно быть получено собственное согласие женщины, согласие мужа или ближайших родственников, а также в случае изнасилования умственно отсталой женщины. Однако если рассматривать российские условия проведения аборта по медицинским показаниям, то они не рассматривают их с точки зрения крайней необходимости. Иными словами, достаточно наличия заболевания для проведения искусственного прерывания беременности, а не наличия реальной потенциальной угрозы жизни матери. Некоторые государства более жестко подходят, обусловливая аборт именно целью сохранения жизни матери. К таковым будет относиться Бразилия, Нигерия, Индонезия. С марта 1993 г. (исключая период октябрь 1996 г. – декабрь 1997 г.) искусственное прерывание беременности разрешается делать только в случае тяжелого повреждения плода, наличия серьезной опасности для здоровья женщины, беременности в результате изнасилования. Практика показывает, что женщины Польши нашли для себя выход из положения, делая аборт в соседних государствах, в частности в Литве. Голландия также своеобразно оказывает «гуманитарную» помощь Ирландии, отправив к его берегам специальный корабль-абортарий с романтически названием «Женщина на волнах». По замыслу авторов проекта судно сможет забрать беременных женщин из Ирландии, которые собираются прервать беременность. После пятидневного периода ожидания, как только корабль покинет территориальные воды Ирландии, на нем и можно будет сделать операцию по удалению плода.

В России помимо указанных условий и ограничений при обращении женщины для получения направления на операцию врач акушер-гинеколог производит обследование для определения срока беременности и установления отсутствия медицинских противопоказаний к операции. При наличии острых инфекционных заболеваний, острых и подострых воспалительных процессов женских половых органов, иных аналогичных заболеваний вопрос о направлении решается после излечения. Также перед направлением необходимо сдать анализ крови на RW, проводится бактериологическое исследование мазков из влагалища, цервикального канала и уретры (п. 6 Инструкции о порядке проведения операции искусственного прерывания беременности). При прерывании беременности в поздние сроки проводится полное клиническое обследование, регламентированное для полостных хирургических операций.

Статья 36 Основ законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан содержит еще одно важное положение: «Искусственное прерывание беременности проводится в рамках программ обязательного медицинского страхования в учреждениях, получивших лицензию на указанный вид деятельности, врачами, имеющими специальную подготовку». Содержание нормы показывает, что, во-первых, государство выделяет финансовые средства на обеспечение деятельности учреждений, осуществляющих аборт, во-вторых, сама операция может осуществляться не любым медицинским учреждением, а только имеющим соответствующее разрешение.

На региональном уровне встречаются нормативные акты, «подправляющие» данные положения, так, Закон Республики Татарстан «Об охране здоровья граждан» от 18 июня 1998 г. «теряет» фразу о включении искусственного прерывания беременности в программу обязательного медицинского страхования. Это соответственно может повлечь некоторые дискуссии об исключении аборта из программы государственного финансирования.

Постановлением Правительства РФ от 26 октября 1999 г. № 1194 утверждена Программа государственных гарантий обеспечения граждан Российской Федерации бесплатной медицинской помощью, в соответствии с которой «гражданам Российской Федерации в рамках Программы бесплатно предоставляются:

…в) стационарная помощь:

…при патологии беременности, родах и абортах».

Во многих государствах практикуется выборочное финансирование операций по искусственному прерыванию беременности. Австрия и Литва выделяют средства только на аборты по медицинским показаниям, в Болгарии оплачиваются государством только аборты несовершеннолетним и изнасилованным. Практика Верховного Суда США свидетельствует о его позиции относительно конституционности отказа финансирования таких операций со стороны общественных властей: «Суд признал, что Конституция не налагает на власти обязанность покрывать расходы на операции для незажиточных женщин».

Относительно ограничений, налагаемых на медицинское учреждение, касающихся обязательности получения специальной лицензии, следует отметить, что государство не «отсекает» от данного сектора услуг негосударственные учреждения. В ЮАР же услуги по прерыванию беременности могут быть предоставлены только в государственных больницах и других подобных медицинских учреждениях, имеющих на это специальное разрешение.

Различные государства также по-разному относятся и к срокам проведения аборта. При этом большинство стран исходит из возможности его совершения по желанию женщины от 8 до 14 недель срока беременности.

Одним из спорных аспектов выступает вопрос о допустимости применения правил о возмещении вреда к неудачным операциям по искусственному прерыванию беременности. Медицинская практика знает немало примеров, когда женщине проводится искусственный аборт, но, несмотря на это, беременность продолжается и нередко заканчивается рождением ребенка. В этом случае может ли мать подать иск против медицинского учреждения о возмещении затрат, связанных с воспитанием и материальным обеспечением своего потомка? На данный вопрос уже сделаны попытки дать ответ зарубежной практикой. Одним из центральных моментов является рассмотрение понятие «дитя» через призму понятия «вред». Во Франции основная позиция строится на том, что в подобных ситуациях отсутствуют договорные правоотношения, «и расходы на содержание нежеланного ребенка были вызваны не прямым исполнением медицинской деятельности, а контактом с третьим лицом». Позиции других государств отчасти совпадают с такой трактовкой.

Так, Высший суд земли Кассель (ФРГ) 17 января 1984 г. отклонил иск о возмещении вреда, причиненного искусственным прерыванием беременности, в связи с рождением одного из зачатых близнецов. Основанием выступило то, что искусственное прерывание беременности по иным, не относящимся к здравоохранительным, мотивам является противоправным, а потому и безуспешный исход операции, не достигшей цели, не может служить основанием для притязания на возмещение вреда. Аналогичная ситуация наблюдается и в Соединенных Штатах Америки. Суды штатов Арканзас, Техас, Алабама, Нью Гэмпшир не признают иски о возмещении расходов на содержание, предъявленные врачу, который допустил ошибку. Но если ребенок родился неполноценным, то суды большей частью присуждали родителям возмещение повышенных расходов и морального вреда (Пенсильвания, Флорида).

Следует согласиться с мнением, что понятие «вред» к рождению ребенка неприменимо, «возникают другие по своему характеру правоотношения». Как правильно отмечается, «нежеланный» ребенок может родиться по различным причинам: «незащищенная» интимная близость, неправильное применение контрацептивов. Статья 38 Конституции Российской Федерации предусматривает: «Забота о детях, их воспитание – равное право и обязанность родителей». Конституция не связывает наличие данной обязанности с тем, является ли ребенок желанным или нежеланным. Статья 47 Семейного кодекса РФ также свидетельствует об этом: «Права и обязанности родителей и детей основываются на происхождении детей, удостоверенном в установленном законом порядке». Соответственно основанием возникновения родительских обязанностей выступает только один факт – происхождение детей (биологическое родство). Поэтому и ст. 63 Семейного кодекса РФ не содержит каких-либо исключений: «Родители имеют право и обязаны воспитывать своих детей. Родители несут ответственность за воспитание и развитие своих детей. Они обязаны заботиться о здоровье, физическом, психическом, духовном и нравственном развитии своих детей».

Однако ст. 779 Гражданского кодекса РФ, определяя понятие договора возмездного оказания услуг, указывает: «Правила настоящей главы применяются к договорам оказания… медицинских, ветеринарных… услуг…». Это означает, что оказание медицинских услуг одновременно подпадает под действие Закона РФ «О защите прав потребителей». Это подтверждается и Постановлением Правительства Российской Федерации от 13 января 1996 г. № 27, утвердившим Правила предоставления платных медицинских услуг населению медицинскими учреждениями. Пункт 15 Правил закрепляет: «В соответствии с законодательством Российской Федерации медицинские учреждения несут ответственность перед потребителем за неисполнение или ненадлежащее исполнение условий договора, несоблюдение требований, предъявляемых к методам диагностики, профилактики и лечения, разрешенным на территории Российской Федерации, а также в случае причинения вреда здоровью и жизни потребителя». При этом потребители, пользующиеся платными медицинскими услугами, вправе предъявлять требования о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением условий договора, возмещении ущерба в случае причинения вреда здоровью и жизни, а также о компенсации за причинение морального вреда в соответствии с законодательством Российской Федерации и настоящими Правилами. Естественным выглядит вопрос: будет ли медицинское учреждение нести ответственность перед женщиной за ненадлежащее исполнение условий договора, предметом которого выступает искусственное прерывание беременности? Иными словами, родители будут выполнять свои обязанности по воспитанию и развитию детей, а медицинское учреждение будет выплачивать аналог алиментов, т. е. нести бремя расходов по содержанию ребенка. Такой вывод выглядит все-таки проблематичным, исходя из приоритета конституционной обязанности. При этом любое медицинское вмешательство – это определенный риск. Оно может дать положительный эффект, а может – и нет. Первопричиной рождения ребенка выступает не неудачный аборт, а интимная близость женщины и мужчины, соответственно именно они и должны осознавать степень ответственности при совершении тех или иных действий. Хотя, по-видимому, четкий ответ на данный вопрос должен дать законодатель.

Рассмотрев общее понятие искусственного прерывания беременности и триместровый подход к его разрешению, нельзя не сказать о появлении новых видов и причин абортов, которые возникли благодаря новым медицинским достижениям. Во-первых, это эугенический аборт – аборт «с целью не допустить рождения неполноценных или неправильно сформированных детей как для того, чтобы избавить их от тягот жизни инвалида, так и во избежание такого груза для семьи и общества». Следует отличать его от проявлений расизма, направленного на очищение расы или ликвидацию «асоциальных» слоев общества. Способствуют такому виду аборта новые способы перинатальной диагностики. К таковым относятся амниоцентез и биопсия ворсинок хориона, с помощью которых можно определить не только некоторые генетические нарушения, но и пол плода. Благодаря этим методикам появляется мотивация аборта как желание иметь ребенка только определенного пола: или мальчика, или девочку. Общая негативная оценка такой мотивации приводит к пропаганде полного запрещения подобных методик исследования плода. При этом запретительная точка зрения обосновывается риском выкидыша.

Во-вторых, это медикаментозный аборт (антигестативная абортивная техника) – искусственный вызов раннего аборта химическим способом с помощью таблеток Норилана или препарата RU 486. Такое вмешательство приобретает «популярность» в Западной Европе, поскольку не требует оперативного вмешательства, а заключается только в применении медицинского препарата. Развитие данного направления многими оценивается как влекущее далеко идущие последствия в репродуктивном поведении людей. Одним из прогнозов выступает то, что нежелательная беременность будет расцениваться как небольшое неудобство, от которого можно будет избавиться без обращения к врачу и без каких-либо осложнений. Развитие медикаментозного аборта «выбивает» основной довод противников искусственного прерывания беременности – забота о здоровье женщины. Причем сам аборт будет лишен своей привычной сущности, иногда специально нагнетаемой его противниками: он перестанет быть аналогом наказания, когда станет больше похожим на использование привычных противозачаточных средств. Поэтому логическим продолжением борьбы с абортами выступает запрещение использования именно противозачаточных средств. Тем более, что законодательная практика некоторых государств свидетельствует именно об этом: запрещение продажи презервативов, продажа оральных контрацептивов только на основании разрешения, выданного специальным органом, и т. д.

Эугенический и медикаментозный аборты, каждый по-своему, заставят общество совершенно в иной плоскости смотреть на проблему абортов. Не беременность станет запланированной, а ребенок, его пол, качества, отсутствие предрасположенности к некоторым заболеваниям и т. д. Возникающие возможности пугают своей неизведанностью. Страх порождает желание запретить развитие медицины, что обусловливает взгляд на право как способ решения всех общественных проблем. Подобные тенденции присутствуют и в российском обществе. Так, депутатами Государственной Думы РФ был внесен на рассмотрение проект Федерального закона «О правовых основах биоэтики и гарантиях ее обеспечения». Статья 9 проекта закрепляла: «В целях обеспечения безопасности для жизни и здоровья матери и ребенка и сохранения репродуктивного здоровья населения в Российской Федерации не допускается:

а) проведение абортов по социальным показаниям;

б) использование человеческих эмбрионов и плодов в диагностических, терапевтических, экспериментальных, производственных, коммерческих и иных целях; торговля эмбрионами и половыми клетками;

в) редукция (искусственное уменьшение количества) эмбрионов при многоплодной беременности, иные репродуктивные технологии, связанные с манипуляциями с эмбрионами;

г) осуществление деятельности, направленной на лишение права на естественное деторождение, исключая случаи, когда такое вмешательство необходимо для сохранения жизни человека;

д) предоставление услуг вынашивающей матери (матери, вынашивающей чужого ребенка)…

Врач не может проявлять инициативу и настаивать на аборте, стерилизации, контрацепции по немедицинским показаниям».

Статья 10 дополнительно устанавливает, что в Российской Федерации не допускается пропаганда (реклама), того, что представляет риск возникновения серьезного заболевания либо способно нанести иной вред здоровью человека, включая объявление о проведении абортов, контрацепции, стерилизации. В ст. 21 закрепляется, что пренатальный диагноз, устанавливающий наличие наследственной болезни, не должен рассматриваться как основание для прерывания беременности.

В материалах прессы также указывалось, что одна из партий России предложила принять закон о полном запрете абортов, публикации списка врачей, специализирующихся в этой сфере, и женщин, обратившихся к их услугам.

Запретительная политика основывается на нескольких доводах:

1) аборт – это убийство нерожденного ребенка;

2) аборт противоречит нравственности и социальному предназначению женщины-матери;

3) аборт приносит существенный вред здоровью женщины;

4) аборт является причиной низкой рождаемости, как следствие – старения и умирания нации.

Сторонники либерального подхода, ставя во главу угла «неотъемлемое право женщины на безопасный и законный аборт», развивают этот довод следующими тезисами:

1) женщина имеет право самостоятельно решать свою судьбу;

2) запрет на аборт – дискриминация по половому признаку, когда бремя тягот возлагается практически только на женщину, а не на мужчину;

3) женщина имеет право на здоровье, когда нежелательная беременность причиняет ему вред;

4) «нежеланные» дети – причина социальных проблем (отказ от ребенка, детоубийство, неучастие в воспитании и т. д.).

Споры между сторонниками той или иной точки зрения протекают в большей мере в эмоциональной плоскости. Однако из всего этого массива хотелось бы обратить внимание на два момента – отсутствие обязанности иметь детей и ослабление у человечества интереса к увеличению численности населения. Первый момент предполагает отрицание потребительского взгляда на женщину. По образному выражению Отто Вейнингера (да простят меня моралисты), женщину нельзя рассматривать как аппарат для онанирования или машину для рождения детей. Ее способность рождать является ее роковым тотемом (или проклятием), который тысячелетия прививал даже не сугубо мужской, а безнравственный подход к вопросам репродукции. Как изменился бы характер обсуждения проблемы, если в проекте законодательного акта предусматривались 1) возможность принудительной стерилизации мужчин, уклоняющихся от выполнения отцовских обязанностей; 2) оставление ребенка при отказе в аборте незамужней женщине на попечении мужчине; 3) возложение полного материального обеспечения одинокой матери и ребенка на государство; и т. д. При полном запрете аборта основной обремененной стороной выступает только женщина. В начале она в муках рождает, потом воспитывает ребенка и несет основные расходы по его содержанию, потом государство присваивает себе право распоряжаться жизнью того человека, к появлению которого оно никакое отношение не имеет. Абсолютистские запретительные тенденции, как представляется, обусловлены закомплексованностью их разработчиков. Запрет на аборты воспринимается в большей мере как какая-то расплата за сексуальную опрометчивость. А если не удается запретить аборт, так его надо сделать таким, чтобы навсегда искалечить жизнь женщине: не надо проводить обезболивание, сделать так, чтобы потом она всю жизнь лечилась от осложнений, и т. д. Сама статистика свидетельствует об этом. Несмотря на то, что обезболивание согласно Приказа Минздрава РФ является обязательным при проведении искусственного прерывания беременности, в 15 % случаев оно не проводится. Во всем мире смертность от абортов ниже смертности от родов, в России же принципиально иная картина. То же самое можно сказать и об осложнениях после операции. Доводы о безответственности молодого поколения, сознательно отказывающегося иметь более одного ребенка, могут привести к тому, что в законе попытаются закрепить норму об обязательном материнстве и принудительном отцовстве. Людей тогда можно будет разводить как ценную породу животных. Как указывается, «решение родителей не иметь ребенка далеко не всегда объясняется их безответственным отношением к сексуальной стороне жизни… Наоборот, оно может быть мотивировано глубокой и реальной оценкой родителями своих возможностей и способностей растить ребенка и даже готовностью родителей, вполне осознанной и добровольной, нести через всю жизнь тяжесть эмоциональной расплаты за последствия своего решения». Нежелание иметь детей – это по сути нежелание иметь детей в тех условиях, которые складываются на данный момент для двух людей, вступающих в половые отношения.

Второй момент заставляет задуматься о том, что приостановление роста народонаселения – та реальная задача, которая ставится перед всем человечеством в условиях исчерпания природных ресурсов. Количество населения – это не показатель экономики, в котором необходимо пытаться кого-то догнать и перегнать. Иметь детей или не иметь – вопрос, который касается только конкретной личности. Нельзя забывать, что ребенок – это не цифра в статистическом отчете, а человек со своим индивидуальным миром, восприятием и потребностями. Аборт зачастую становится разменной картой в демографической политике государства. Мы призываем женщин рожать не потому, чтобы она осознала радость материнства, а потому, что с нами граничит Китай, население которого в 10 раз больше, потому что нас хотят «завоевать и поработить американцы и европейские капиталисты». Тогда надо четко определиться в установлении той или иной политики, что обществу нужно: человек как сформировавшаяся целостная личность либо как биологический материал. Как отмечал В. Райх: «До тех пор, пока нации враждебно противостоят друг другу, до тех пор пока они отделены друг от друга границами и таможенными барьерами, до тех пор пока существует заинтересованность в том, чтобы во время войны не экономить на человеческом материале, демографическая политика не может соответствовать требованиям сексуальной гигиены. А так как нельзя во всеуслышание сказать о необходимости прироста населения, приходится говорить о “нравственности функции продолжения рода” и об интересах “сохранении вида”».

Проблема искусственного прерывания беременности – это не только проблема женщины, идущей на данную операцию, а проблема всего общества. Причем общество не должно лишь выхватывать только один аспект – сам аборт, который лишь одно звено в неразрывной цепи (сексуальный контакт, репродуктивное поведение, внутрисемейное планирование, брачность, роды, воспитание ребенка и др.). Выработка целостного подхода и должна выработать ту модель правового регулирования, которая бы отвечала требованиям личности, общества и государства.

На основе вышеизложенного, применительно к Российской Федерации можно сделать общий вывод, что российское законодательство подробно регулирует проведение операции по искусственному прерыванию беременности, представляя женщине самостоятельно решать вопросы данной операции. Однако пользование таким правом ограничивается рядом условий, которые изменяются в зависимости от срока беременности. Основанием введения подобного условия служат защищаемые публичной властью блага: права неродившегося ребенка, здоровье матери.

 

2.5. Правовое регулирование медицинской стерилизации

Еще древние люди поняли, что происхождение потомства зависит от «работоспособности» некоторых органов, удаляя которые можно лишить человека возможности продолжить свой род. Однако и без удаления человек может быть лишенным способности зачать своего ребенка. Отсутствие возможности продолжения обрекает сам род на естественное умирание. Если причиной служат природные условия функционирования собственного организма, это состояние получило название «бесплодие», правовым последствием которого стала возможность расторжения брака. Причем древнее законодательство признавало только женское бесплодие. Искусственное лишение называлось кастрацией или оскоплением. Кастрация могла быть как насильственной (такой она зачастую признавалась древним законодательством как уголовное наказание), так и добровольной. В Евангелии от Матфея говорится: «Ибо есть скопцы, которые из чрева матернего родились так; и есть скопцы, которые оскоплены от людей; и есть скопцы, которые сделали сами себя скопцами для Царства Небесного» (19; 12).

Добровольное оскопление было достаточно распространенным явлением. Побудительными мотивами выступали религиозные мотивы. Приведенная цитата из Евангелия стала идеологической основой для появления секты скопцов, которая на Руси обладала большим влиянием на умы людей, несмотря на ее преследование со стороны официальных властей. Хотя следует сразу оговориться, что оскопление в словах Иисуса имеют, в большей мере, метафорический характер. Ни его последователи, ни официальная церковь не приветствовали совершение такой операции. Добровольное оскопление обусловливалось и тем гарантированным положением, которое предоставлялось евнуху при поступлении на государственную службу. «Их физическая неполноценность компенсировалась многими преимуществами, и, по-видимому, они воспринимали свой жребий весьма философски. Большинство евнухов еще в юные годы были кастрированы по разрешению родителей ради службы при Дворце…», – описывает евнухов в Поднебесной Империи (Древнем Китае) Роберт ван Гулик. Католическая церковь проводила кастрацию мальчиков ради сохранения певческого голоса для папского хора в Сикстинской капелле. Эта практика существовала до 1878 г. Евнухи широко известны современному читателю благодаря сказаниям о восточных гаремах, хотя мусульманская религия запрещала кастрацию. Поэтому даже саму операцию по кастрации осуществляли египтяне-христиане или евреи. Среди евнухов существовала своя классификация:

Кастраты – с напрочь отрезанными пенисом и яичками.

Спадо – удалены яички методом вытягивания.

Филиби – яички разбиты и деформированы, семенные железы повреждены.

Евнухи с сохраненным пенисом были способны на половой акт. История знает примеры, когда наказанию подвергались женщины турецкого султана за связь с евнухом. В Османской империи евнухам разрешалось жениться.

Кастрация, совершенная против воли человека, была широко распространена как способ причинения тяжких телесных повреждений, совершаемый из корыстных побуждений или из мести, а также как уголовное наказание. В первом случае такая операция нередко осуществлялась над пленниками или рабами. В последующем выжившие после операции продавались на специальных невольничьих рынках. Понятно, что хозяин мог совершенно безбоязненно совершить такую операцию, поскольку раб рассматривался как объект собственности, на которую распространяется власть правообладателя. Применение кастрации к свободному человеку приравнивалось по тяжести совершенного преступления как убийство. В Каролине смертной казнью каралось следующее преступление – «кто сделает бесплодным мужчину или женщину». При этом обиженная сторона, как правило, не обращалась к защите государственных органов, дабы избежать огласки и позора. Геродот описывает историю оскопления юноши, отомстившего в последующем своему обидчику, заставив его оскопить собственных детей, а потом детей – своего отца.

Во втором случае кастрация широко применялась в Древнем Востоке и в Китае к политическим противникам. Тем самым происходило, по-видимому, по мысли древнего человека, клеймение не просто на телесном уровне, а на генетическом, выражавшееся в отсутствии возможности произвести собственное потомство. Тем более что последствия кастрации отражались на всей сущности человека. Менялся голос, характер, телосложение. Кастраты страдали многими заболеваниями: недержание мочи, постоянные воспаления мочевого пузыря и т. д. Это означает, что кастрация превращалась из одномоментного акта в продолжительную пытку.

Общество подозрительно относилось к евнухам. Им приписывались такие черты, как мстительность, жестокость, жадность. Можно увидеть это в «Истории» Льва Диакона: «Стратигом над флотом он (василевс Никифор. – прим. Г. Р.) назначил патрикия Никиту, мужа благочестивого и почтенного, хотя и евнуха»… «… патрикий и стратопедарх Петр, который, хотя и евнух, был однако, мужем весьма деятельным и храбрым…».

Кастрация, как и импотенция, в каноническом христианском праве воспринимается как препятствие к заключению брака, объединенное одним словом – «неспособность к совершению супружеского акта». Но и в это понятие в настоящее время вкладывается многоаспектное содержание. Священная Конгрегация святого служения «на вопрос о том, “можно ли мужчину, перенесшего двустороннюю, полную и не подлежащую восстановлению вазорезекцию либо иную хирургическую операцию с теми же последствиями, в силу которой всякое сообщение с яичками так необратимо прерывается, что никакая сперма не может быть выведена и извлечена из них естественным путем, тем не менее спокойно допустить к заключению брака согласно норме, установленной в § 2 кан. 1068 (ныне кан. 1084 § 2)”, … ответила и постановила…, что “в случае так называемой стерилизации” (как мужчины, так и женщины), “навязанной несправедливо, браку не следует препятствовать согласно пункту 2 кан. 1068 ККП”».

В настоящее время кастрация получила несколько иное наименование – стерилизация, чтобы, как представляется, избавиться от прежнего смысла – доставления мучения. Причем стерилизация чаще всего понимается как лишение детородных функций без видимых повреждений. Кастрация связана с удалением внешних половых органов, стерилизация основана на внутреннем вмешательстве в организм человека. Таким образом, отсутствуют изменения на гормональном уровне, человек при стерилизации лишается только возможности иметь потомство, при этом не изменяются голос, характер, не приобретаются хронические заболевания. Однако и сейчас стерилизация подразделяется на принудительную (как правило, вид уголовного наказания) и добровольную. Последняя в свою очередь делится на стерилизацию по медицинским показаниям и стерилизацию как метод контрацепции. Оба вида в законодательстве объединяются одним наименованием – медицинская стерилизация. Но она имеет и другой термин – вазэктомия, «во время которой семявыносящий проток (ductus deferens) перерезается прямо над яичками в мошонке». Обратная операция по восстановлению репродуктивных возможностей называется вазовазэктомией.

С возникновением евгенической теории об улучшении природы человека, в конце XIX – начале XX в. начинается попытка реанимации принудительной стерилизации по отношении к асоциальным слоям общества – душевнобольным, рецидивистам. Основная цель, которая ставилась перед принудительной стерилизацией, – остановить развитие человеческой линии с плохой генетической наследственностью. В США одним из первых законов был принят в штате Индиана в 1907 г., последний – в штате Джорджия в 1937 г. Принудительная стерилизация дважды стала предметом рассмотрения в Верховном Суде США. Впервые в 1927 г. – дело Buck v. Bell. Этим решением были сохранены нормы, предусматривающие принудительную стерилизацию госпитализированных умственно отсталых лиц. Судья Оливер Уэнделл Холмс высказался следующим образом: «…полностью достаточно трех поколений имбецилов». Евгенические цели преследовал закон штата Оклахома, на основании которого некоторые категории рецидивистов подвергались принудительной стерилизации, например воров. При этом лица, совершившие другие корыстные преступления, такой операции не подвергались. В деле Skinner v. Oklahoma (1942) закон был признан Верховным Судом США неконституционным. «Закон был слишком “узок” («underinclusive»). Ведь невозможно всерьез утверждать, что склонность к воровству может быть наследственной, а к растрате – нет. И одновременно рассматриваемый закон был слишком “всеобъемлющим” («overinclusive»), ибо нет доказательств для обоснования суждения, что на самом деле воры передают своим потомкам дурные наклонности».

Принудительная стерилизации широко практиковалась в Германии с первого года установления фашистского режима. Идеология была подведена Гитлером еще до прихода к власти: «Лишить дефективных людей возможности размножения и создания таким образом столь же дефективного потомства только справедливо. Планомерное проведение такого правила было бы одной из самых гуманнейших мер. Это будет варварством по отношению к тем несчастным, которые стали жертвою неизлечимых болезней, но это будет благодеянием для всего остального населения и для будущих поколений. Преходящие страдания займут, может быть, одно столетие, зато потом нас будут благословлять за эти меры в течение тысячелетий». 14 июля 1933 г. был принят закон, который был направлен на предотвращение появления потомства с плохой наследственностью. На его основании стерилизовались больные шизофренией, врожденной умственной неполноценностью, маниакально-депрессивными психозами, хронические алкоголики и т. д. Логическим продолжением стала программа эвтаназии, согласно которой категорию людей, первоначально подвергающуюся лишь стерилизации, умерщвляли. Опыты по стерилизации ставились и над заключенными, в первую очередь в концлагерях Освенцим и Равенсбрук. «Гиммлер требовал от своих подручных-медиков создания такого метода стерилизации, применение которого можно было бы скрыть от жертвы». Документы, использованные во время Нюрнбергского процесса, показали всю их бесчеловечность: «Девушек ставили между двумя плитами с ультракоротковолновым полем: один электрод ставили на живот, а другой помещали на ягодицах, фокус лучей направлялся на яичники, вследствие чего яичники сгорали… В Освенциме им сделали две контрольные операции: один разрез в длину, другой поперек, причем удалили половые органы для исследования их состояния. Девушки совершенно изменились внешне … и походили на старух» (из показаний голландского подданного врача Де Винда. Документ СССР-52). Проживание лиц неарийской расы также нередко обусловливалось их стерилизацией, которую осуществляли местные больницы.

В настоящее время большинство стран рассматривают принудительную стерилизацию как недопустимое вмешательство, нарушающее ряд основных прав человека: на телесную неприкосновенность, на здоровье, защиту от пыток. Документы по деонтологии, как международных медицинских организаций, так и большинства национальных, запрещают врачу участвовать в подобных экспериментах.

Стерилизация рассматривается не только как метод контрацепции, но и как метод сокращения рождаемости. Особенно актуальной она становится для такого государства, как Китай, в котором, начиная с 70-х годов, действует принцип «одна семья – один ребенок». В китайском законодательстве предусматриваются специальные меры, направленные на сокращение деторождения: от поощрения малодетности до применения мер государственного принуждения к лицам, не следующим политике государства. Создана специальная служба по контролю за рождаемостью. Как указывается в материалах печати, «правозащитные организации неоднократно указывали на средневековый характер этого закона – в первые годы его действия китайских женщин как скот, насильно подвергали стерилизации. Чиновники по контролю за рождаемостью избивали несогласных, незаконно задерживали их, конфисковывали у них имущество и даже разрушали жилище».

Добровольная стерилизация впервые была урегулирована японским законодательством в 1948 г. Как таковую ее следует рассматривать, по-видимому, только, когда она производится в целях регулирования рождаемости. Если стерилизацию рассматривать как последствие применяемого метода лечения, то она теряет свою сущность, поскольку не нуждается в специальном регулировании. Любое медицинское вмешательство основано на том, что тот вред, который им причиняется, – меньший по отношению к тому, который возник бы в результате заболевания. Не подлежит ведь специальному правовому регулированию удаление желчного пузыря в результате появления в нем камней, либо части кишечника в результате аппендицита. В этом случае действуют общие правила: добровольное согласие на медицинское вмешательство, право на получение информации, отказ от медицинского вмешательства. Поэтому специальная норма, посвященная стерилизации, имеет смысловую нагрузку только применительно к стерилизации как к методу контрацепции или способу отказа от деторождения. Однако наличие некоторых заболеваний может заметно прогрессировать при наличии беременности, при этом жизни матери будет угрожать серьезная опасность. В целях недопущения такого развития заболевания предлагается также провести стерилизацию, чтобы интимные отношения были лишены страха возможной беременности и риска гибели женщины. В этом случае можно говорить о стерилизации по медицинским показаниям, хотя она как таковая не является специальным методом лечения.

Статья 37 Основ об охране здоровья граждан предусматривает: «Медицинская стерилизация как специальное вмешательство с целью лишения человека способности к воспроизводству потомства или как метод контрацепции может быть проведена только по письменному заявлению гражданина не моложе 35 лет или имеющего не менее двух детей, а при наличии медицинских показаний и согласии гражданина – независимо от возраста и наличия детей».

Содержание статьи 37 Основ об охране здоровья граждан указывает, что медицинская стерилизация может проводиться в целях сохранения жизни и здоровья гражданина, а также в целях предохранения от нежелательной беременности (т. е. по социальным причинам, не связанным с сохранением здоровья). Она может проводиться как в отношении мужчины, так и в отношении женщины. Стерилизация по социальным показаниям проводится при наличии определенных условий. Лицо должно в письменном виде выразить свое согласие на проведение операции, а также должно подтвердить либо достижение 35-летнего возраста, либо наличие двух детей. Дети не обязательно должны быть рождены от одного партнера.

Для проведения медицинской стерилизации в целях сохранения жизни и здоровья достаточно только согласия пациента. Основы об охране здоровья граждан закрепляют, что перечень медицинских показаний для медицинской стерилизации определяется Министерством здравоохранения Российской Федерации. Министерство здравоохранения Российской Федерации реализовало свои полномочия в Приказе от 28 декабря 1993 г. № 303 «О применении медицинской стерилизации граждан». Инструкция о порядке разрешения операции медицинской стерилизации граждан, утвержденная данным Приказом, помимо фиксации положений из законодательного акта, определяет, что медицинская стерилизация осуществляется по медицинским показаниям, которые устанавливаются в амбулаторно-поликлинических или стационарных учреждениях комиссией в составе не менее трех специалистов: врача акушера-гинеколога (для мужчин – уролога), врача той специальности, к области которой относится заболевание гражданина, руководителя учреждения (отделения) здравоохранения. Следует отметить, что комиссионное принятие решения, по-видимому, преследует цель не создание дополнительного препятствия к получению медицинской помощи, а принятие наиболее правильного и эффективного решения, исходя из всех складывающихся обстоятельств. Коллегиальное решение предшествовало стерилизации по медицинским показаниям согласно инструкций Минздрава Чехии и Словакии, зарегистрированных в Сборнике законов в 1972 г. Допускалось, однако, исключение, когда решение принималось единолично: «…когда стерилизацию необходимо сделать на пораженных болезнью половых органах мужчины либо женщины в лечебных целях, по правилам медицины».

В соответствии с российской Инструкцией при наличии медицинских показаний гражданину выдается заключение с полным клиническим диагнозом, заверенное подписями специалистов и печатью учреждения. Специальной гарантией недопущения злоупотреблений в отношении лиц, страдающих психическими заболеваниями, является то, что их медицинская стерилизация осуществляется только на основании судебного решения. При этом условием является то, что гражданин должен быть признан судом недееспособным.

При установлении медицинских показаний у женщин в условиях акушерско-гинекологического стационара в истории болезни (родов) заносится соответствующая запись, заверенная подписями врача той специальности, к области которой относится заболевание, лечащего врача и руководителя учреждения (отделения) здравоохранения.

Указанным выше Приказом Минздрава РФ утвержден также Перечень медицинских показаний для проведения медицинской стерилизации женщин. К таковым относятся: сахарный диабет (тяжелая форма), лейкоз, все пороки сердца, сопровождающиеся недостаточностью кровообращения II–III стадии или легочной гипертензией, хроническая пневмония III стадии, хронический активный гепатит с признаками печеночной недостаточности, повторное кесарево сечение при наличии детей и др. Перечень достаточно обширный, причем он не носит закрытого характера. Специально оговаривается: «При наличии у женщин показаний, не предусмотренных настоящим перечнем, вопрос о стерилизации решается комиссией в индивидуальном порядке».

В соответствии со ст. 37 Основ об охране здоровья граждан медицинская стерилизация проводится в учреждениях государственной или муниципальной системы здравоохранения, получивших лицензию на указанный вид деятельности. Тем самым обязательным требованием к осуществлению деятельности выступает не только наличие специального разрешения, но и организационно-правовая форма медицинского учреждения.

Необходимым условием медицинской стерилизации выступает согласие пациента, при этом дополнительное согласие супруга (супруги) не требуется. Хотя законодательство Финляндии (Закон от 1970 г. № 238) обязывает лицо, находящееся в браке, информировать супруга о намерении сделать стерилизацию. Австрийский закон 1978 г. № 280 признает право на расторжение брака на основании воспрепятствования рождению ребенка (путем искусственного аборта или стерилизации) за тем из супругов, партнер которого подвергнется оперативному вмешательству в репродуктивные процессы.

Следует согласиться с мнением, что отказ от деторождения затрагивает не только права лица, давшего согласие на оперативное вмешательство, но и права супруга (супруги), близких родственников. Как уже было сказано, бесплодие большинством правовых систем признавалось как безусловное основание для расторжения брака. Российское законодательство указывает, что для проведения стерилизации необходимо только согласие лица, идущего на операцию. Врач, разглашающий эту информацию, будет нести ответственность за разглашение врачебной тайны. Статья 61 Основ об охране здоровья граждан закрепляет: «Информация о факте обращения за медицинской помощью, состоянии здоровья гражданина, диагнозе его заболевания и иные сведения, полученные при его обследовании и лечении, составляют врачебную тайну. Гражданину должна быть подтверждена гарантия конфиденциальности передаваемых им сведений». Исключения из общего правила в данной статье не допускают разглашение информации близким родственникам вне зависимости от степени родства. Это указывает на то, что супруг (супруга) может и не узнать о проведенной операции, пока вторая половина не передаст соответствующие сведения.

Статья 31 Семейного кодекса РФ устанавливает: «Вопросы материнства, отцовства, воспитания, образования детей и другие вопросы жизни семьи решаются супругами совместно, исходя из принципа равенства супругов». Нередко данные положения рассматриваются как основание для обязательного принятия семейных решений на основе консенсуса. Продолжением такой позиции выступает не только обоснование обязательного консультирования с супругом (супругой) при осуществлении репродуктивного выбора. Некоторые ученые настаивают на закреплении в таких ситуациях права исковой защиты. Это означает, что супруг (супруга) может обратиться в судебные органы с требованием установления запрета на определенные действия или, наоборот, возложения обязанности совершить определенные действия. Однако преобладающая точка зрения состоит в том, что в данном случае право не может вмешиваться в область сугубо личной сферы. Поскольку женщина выступает в вопросах материнства наиболее обремененной стороной, то приоритет в любом случае должен оставаться за ней. Волеизъявление женщины должно стать точкой отсчета для пределов правового регулирования. Если же согласия внутри семьи не удалось достигнуть, то семья может распасться по заявлению заинтересованной стороны. И в этом случае указывалось: «В связи с этим заслуживает внимания и вопрос о том, не следует ли исключить из правомочия суда право решать вопрос о прекращении брака в обычном порядке и признать за гражданином субъективное право на развод, если он не согласен с медицинским вмешательством в репродукцию, которое допустил его супруг».

Иногда возникают вопросы о допустимости применения общих правил о возмещении вреда в случае неудачной стерилизации. Последствием выступает рождение нежеланного ребенка. Споры и практика идентичны тем делам, которые были рассмотрены при решении вопросов о возмещении вреда при неудачном искусственном прерывании беременности.

В Российской Федерации был высказан и несколько иной взгляд на стерилизацию, который нашел свое отражение в проекте Федерального закона «О правовых основах биоэтики и гарантиях ее обеспечения». Статья 9 проекта провозглашает полный запрет стерилизации как метода контрацепции. По медицинским показаниям она возможна только при обязательном судебном санкционировании операции. Причем решение судом должно быть принято не ранее, чем в шестимесячный срок после подачи письменного заявления обоими супругами. Тем самым предусматривался период обязательного ожидания. А учитывая, что закон говорил только о подаче заявления от супругов, одинокие мужчины и женщины лишались бы такого права. По-видимому, такая постановка вопроса не выглядит оправданной и основана лишь на желании регулировать вопросы контрацепции запретительными мерами.

 

2.6. Право на искусственное оплодотворение и имплантацию эмбриона

Как было сказано выше, право на продолжение самого себя через свое потомство можно рассматривать сквозь призму содержания основного права – права на жизнь. При этом не всегда бывает достаточно инициативы двух людей разного пола. Вступление в интимную связь, направленную на зачатие ребенка, может и не привести к ожидаемому результату. Причины могут быть различными. Часть из них может быть устранена без медицинского вмешательства с течением времени. Часть – обусловлена биологическими особенностями организма того или иного партнера. В этом случае медицина говорит о бесплодии. Процент бесплодных пар с развитием технического оснащения человечества, как это не странно, увеличивается. По оценкам ВОЗ, в развитых странах он достигает 20 %. Если в прошлом проблема бесплодия разрешалась достаточно быстро, это служило основанием для развода, то в современном обществе пары стремятся преодолеть ее с помощью медицинского вмешательства. Одним из таких способов считается искусственное оплодотворение. Еще 28 июля 1885 г. Ж. Жерар представил Парижскому медицинскому факультету диссертацию на тему «Вклад в историю искусственного оплодотворения», основанную на собственной практике (600 случаев внутрисемейного осеменения). Однако и Ж. Жерар не был первооткрывателем искусственного оплодотворения. В конце XVIII в. аббат Спалланцани провел искусственное оплодотворение собаки. В 1799 г. У. Хантер первым опробовал этот метод на человеке, оплодотворив женщину спермой ее мужа, имевшего дефект полового члена. В 1883 г. суд города Бордо вынес решение по делу между доктором де Лажартром и одной из его пациенток, подвергшейся искусственному осеменению, отклонив претензии доктора на получение гонорара: «Искусственное осеменение противно законам природы, может представлять настоящую социальную опасность, а потому во имя поддержания достоинства брака надлежит воспрепятствовать переносу подобных методов из области Науки в область Практики… Этот метод выступает посредником между мужем и женой, применяющим искусственные средства, что противно естественному порядку вещей». Но во всех этих случаях зачатие происходило в самой полости матки, метод заключался лишь в инъекциях спермы.

25 июля 1978 г. в Англии родилась Луиза Браун – первый ребенок, зачатый без традиционного соития мужчины и женщины методом in vitro (FIVETE – fecondation in vitro et transfert embryonnaire). В настоящее время число таким образом зачатых и рожденных дошло до десятков тысяч. Данный метод «заключается в получении из яичника женщины одной или нескольких яйцеклеток, ее (их) осеменении спермой мужа в лабораторных условиях и перенесении спустя два дня в матку матери». Более подробная характеристика выглядит следующим образом: «При помощи искусственной стимуляции яичника (например, при помощи хломифена цитрата) вызывается овуляция с возникновением большого количества яйцеклеток, которые затем изымаются и оплодотворяются искусственным путем. Изъятие яйцеклеток производится при помощи лапароскопии или трансвагинальной пункции. Яйцеклетка, высаженная в питательную среду, помещается в большое скопление сперматозоидов, и с этого момента можно наблюдать различные фазы оплодотворения in vitro. Для пересадки в полость матки избираются эмбрионы, развитые до состояния 4–8 клеток, что соответствует 48-часовой инкубации in vitro. Пересаживают только от 3 до 4 эмбрионов. Остальные, называемые “сверхчислом”, замораживают для того, чтобы в случае неудачи повторить весь процесс. По желанию родителей сохраняемые таким способом эмбрионы могут быть употреблены и для вызова последующих беременностей». Столь подробное описание необходимо, чтобы даже неискушенный в медицинских проблемах репродукции читатель мог оценить степень значимости этических проблем при данной методике, решения которых требуют от юриспруденции. Суть их такова: Допустимо ли разрешать такую методику серьезного вмешательства в здоровье женщины? Соотносимо ли причинение вреда здоровью с ожидаемым результатом? Не будет ли убийством уничтожение «лишних» эмбрионов? Что делать с «лишними» эмбрионами? Могут ли они быть объектом промышленного производства и купли-продажи? Следует по порядку рассмотреть каждый из этих вопросов.

К искусственному оплодотворению обращаются те женщины, которые не страдают каким-либо серьезными заболеваниями (влекущими вероятный летальный исход), да и само искусственное оплодотворение вряд ли можно назвать методом лечения. Поэтому принципы соизмеримости причинения вреда здоровью в целях спасения жизни пациента в этом случае не применимы. Побудительным мотивом обращения за соответствующей услугой выступает только желание иметь ребенка. Соответственно может ли такое желание служить оправданием всему тому, что совершается в последующем для достижения поставленной цели. Врачи указывают на сопутствующие негативные последствия. В результате гормональной стимуляции могут развиться серьезные заболевания: кисты, гипертрофия яичников, увеличивается риск внематочной беременности. Большинству женщин даже в случае успеха рожать приходится с кесаревым сечением. Увеличивается риск недоношенности ребенка и его перинатальной смерти, а также рождения детей с врожденными дефектами. Даже ярые поборники искусственного оплодотворения признают, что процент рождения живых младенцев колеблется от 5 до 20 % в зависимости от клиник, его проводящих. Причем есть такие клиники, которые ни разу не добились успешного результата. Вызывает сомнение и первопричина искусственного оплодотворения – стерильность и бесплодие. Во-первых, сама операция не излечивает, а лишь обходит указанные причины. Во-вторых, врачи нередко указывают, что при обращении пары часто испытывают лишь трудности в зачатии. Это подтверждается большим процентом зачатий естественным путем после неудавшихся искусственных попыток. В-третьих, основными клиентами клиник в США являются пары, которые ранее сознательно проводили операцию по медицинской стерилизации в контрацептивных целях. В-четвертых, нередкими становятся обращения пар, уже имеющих собственных детей. Приведенные обстоятельства показывают, что часто происходит излишняя драматизация бесплодия, которая на самом деле используется в спекулятивных целях. Как отмечает Л. Вандлак, слишком «велики социопрофессиональные ставки, восторги от возможности научно управлять размножением, а также экономические, политические и социодемографические интересы, связанные с этими методами. Поэтому было бы наивно думать, что развитие FIV и производных методов можно легко контролировать при наличии ясного коллективного осознания важности, так сказать, «экологии размножения». Действительно, первоначально основным побудителем медицинских экспериментов была трагедия невозможности продолжить свой род. Но сейчас дискуссии идут совсем по другому руслу. Должны ли обладать правом на искусственное оплодотворение гомосексуальные пары, как наладить производство эмбрионов для лечения некоторых заболеваний? О бесплодии говорить уже как-то неактуально.

Как говорилось выше, чтобы увеличить процент успешности операции, производят стимуляцию яичников и заготовку большего количества эмбрионов, чем это необходимо для зачатия одного ребенка. Отсюда риск многоплодной беременности, результатом которой является так называемый селективный аборт. Неиспользованные эмбрионы также в последующем либо криоконсервируются, либо уничтожаются. Но даже при криоконсервации эмбрионы не находятся на вечном хранении. Так, французское законодательство предусматривает 5-летний срок хранения, после чего происходит их уничтожение. Как отмечает Ж. Судо, «метод, призванный “дать жизнь”, в конце концов вызывает смерть». Обсуждается такой путь решения проблемы, как усыновление эмбриона. Российское законодательство не предусматривает данной возможности, так как усыновление возможно только по отношению к родившемуся человеку. Следует отметить, что использование эмбрионов для лечения некоторых заболеваний порождает искушение налаживания их промышленного производства. Тем более что еще с 1988 г. компания АВС в Кембридже предлагает свои услуги по «поставке яйцеклеток». Одновременно возникает вопрос, кто вообще наделен правом определять судьбу эмбрионов. Наиболее остро он поднимается при последующем разводе супругов. Должно ли быть соглашение? Будет ли вообще иметь юридическую силу какое-либо соглашение? Первооткрывателями такого рода тяжбы стали Мэри Сью Дэвис и ее бывший муж Дж. Дэвис, потребовавшие от суда определить, кто вправе решать судьбу замороженных эмбрионов, полученных из их гамет. О. А. Хазова считает: «В результате применения методов вспомогательной репродукции создаются совершенно иные условия осуществления мужчиной и женщиной своих репродуктивных прав, совершенно иные условия решения вопроса об отцовстве и материнстве. В отношении эмбриона, созданного “по заказу” бесплодной пары, до тех пор, пока он находится вне тела женщины, каждый из будущих родителей должен быть наделен абсолютно равными правами, и, возможно, это единственная ситуация, когда женщина не должна иметь преимущественных прав в отношении ее будущего ребенка по сравнению с ее мужем (или партнером)». Несмотря на доводы, что нет убийства человека (как такового его еще нет, а значит, и нет субъекта права), многие специалисты задаются таким вопросом, а не приведет ли это в конечном счете к промышленному производству людей для технических целей. Подобные опасения, конечно, не должны служить окончательным и бесповоротным приговором науке, но они обусловливают особый подход к урегулированию данных правоотношений.

Еще одним обстоятельством, заставляющим серьезно задуматься, является дороговизна операции при небольшом проценте ее эффективности. Врачей нередко обвиняют в меркантильности. При этом указывается на неэффективность использования денежных средств. «Вопрос о двойном стандарте в подходе к человеческой жизни встает еще острее, если проанализировать ситуацию в здравоохранении на уровне всей планеты: если на «севере» любой ценой, не считаясь с расходами, идут на биотехнологическое производство потомства, то на «юге» ежедневно и буквально без всякой надежды на спасение погибают 40 тыс. детей. Тем более, что биомедицина используется не против какого-либо заболевания, а лишь во имя стремления родить, признаваемого «правом», «жизненным императивом» и даже «медицинским показанием».

Производными от искусственного оплодотворения in vitro являются такие вспомогательные методы репродукции, как донорство яйцеклетки, пересадка зародышей. В первом случае происходит процедура, аналогичная донорству спермы, только объектом донорства выступает яйцеклетка. Донорская яйцеклетка оплодотворяется, а затем пересаживается реципиенту. Этические проблемы состоят в том, что реципиент фактически вынашивает неродное дитя. Отсутствует биологическое родство, хотя процесс рождения происходит по-настоящему. Тем самым медицина разделила процесс рождения и свойство биологического родства. Несмотря на это, родившийся ребенок считается родным не для донора яйцеклетки, а для лица, его родившего.

Пересадка зародышей «состоит в использовании спермы мужа для искусственного оплодотворения женщины, которая не является его женой. Через пять дней, т. е. на самой ранней стадии имплантации, зародыш извлекают из матки донора и переносят в матку жены. Если зародыш успешно имплантируется в матку жены, то обычно возникает нормальная беременность». Данный метод вызывает наибольшие споры. Действительно, в оплодотворении донора присутствует элемент биологической эксплуатации. Женщина обезличена, потребность возникает даже не в ней, а только в ее матке. При этом присутствует риск гибели зародыша. Несмотря на то, что операция не ведется с уже сформировавшимся организмом, вульгарный биологизм по отношению к человеческой материи отнюдь не приведет человечество к счастливому будущему.

Советское законодательство замалчивало данный вопрос. Только 22 мая 1990 г. в Основы законодательства Союза ССР и союзных республик о браке и семье были внесены изменения: «Муж, давший согласие на искусственное оплодотворение своей жены с помощью донора, записывается отцом рожденного ею ребенка и не вправе оспаривать произведенную запись» (ст. 17). Тем самым косвенно было признано искусственное оплодотворение как явление. Однако право реагировало только на случившуюся ситуацию, когда собственно искусственное оплодотворение уже состоялось. Речь шла только о последствиях, причем применительно только к установлению отцовства. Сама процедура, порядок ее проведения, обязательства донора и т. д. подчинялись правовому режиму медицинского вмешательства, потому как законодательство о здравоохранении того времени каких-либо дополнительных норм не содержало. Из подзаконных актов существовал только Приказ Минздрава СССР «О расширении опыта по применению метода искусственной инсеминации спермой донора по медицинским показаниям» от 13 мая 1987 г. № 669, который определял порядок искусственного оплодотворения методом in vivo. Этим Приказом были утверждены Перечень учреждений здравоохранения для проведения репродуктивных технологий, Инструктивно-методические рекомендации по применению метода искусственной инсеминации женщин. В соответствии с данным Приказом определялся перечень медицинских показаний для искусственного оплодотворения (для мужа, жены, супружеской пары), разрешалось использовать донорский материал. Вопрос о проведении искусственной инсеминации женщины решался после соответствующего обследования супружеской пары, обязательного заключения психолога и оформления супругами заявления. В отношении одинокой женщины решение принималось комиссионно во главе с главным врачом учреждения здравоохранения. Рекомендации определяли требования, предъявляемые к донору спермы: здоровый мужчина в возрасте 20–40 лет, не имеющий урологических, венерических, андрологических и наследственных заболеваний, прошедший полное обследование и имеющий фертильную сперму. Причем донор, согласившийся регулярно сдавать сперму, получал название активного донора. Активным донором можно быть не более пяти лет, ежемесячно разрешается сдавать не более 5 эякулятов спермы (стоимость одного эякулята была определена в 20 рублей).

В 1993 г. с принятием Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан произошел, можно сказать, разрыв с практикой молчания, появилась специальная статья, которая так и называлась – «Искусственное оплодотворение и имплантация эмбриона» (ст. 35). В соответствии с ней было провозглашено: «Каждая совершеннолетняя женщина детородного возраста имеет право на искусственное оплодотворение и имплантацию эмбриона». Тем самым Закон пошел по пути закрепления самостоятельного субъективного права. Определен и субъект правомочия – совершеннолетняя женщина детородного возраста. В определении субъекта содержатся две характеристики. Одна из них указывает на возрастную границу – совершеннолетие, т. е. 18 лет. Вторая, хотя и говорит также о возрасте – детородный, – скорее всего предусматривает условием биологическую способность родить. Медики предпочитают в этом случае указывать на фертильность – способность к деторождению. Медицина использует и такой термин, как «фертильный возраст». Однако при определении его временных рамок исходят из того, что для каждой женщины он может варьироваться. Иными словами, помимо общих временных границ, используемых чаще всего при обработке статистических данных, присутствует и индивидуальный подход к возможностям женского организма. Вопрос соответственно состоит в том, каким критерием руководствовался законодатель, а значит, каким критерием должен руководствоваться правоприменитель. Если общим, то состояние здоровья конкретной женщины не будет иметь значения. По достижении определенного возраста она утрачивает право на искусственное оплодотворение. Если частным, то при обращении женщины за оказанием соответствующей медицинской услуги независимо от ее возраста должно быть проведено медицинское обследование, которое должно ответить на вопрос: способна ли она к деторождению? Однако верхняя возрастная граница практически установлена опытным путем: «В группе пациенток старше 40 лет частота наступления беременности составила 12,4 % и частота рождения живых детей 6,7 % на перенос эмбриона в программе ЭКО/ИКСИ (экстракорпоральное оплодотворение/интрацитоплазматическая инъекция сперматозоида. – Прим. Г. Р.). Не получено рождений живых детей у пациенток старше 43 лет».

При определении субъекта Основы об охране здоровья граждан говорят о «каждой» женщине. Это означает, что таким правом обладают лица женского пола вне зависимости от нахождения в супружеских отношениях и вне зависимости от наличия бесплодия. Вокруг данного положения возникает немало дискуссий: должна ли обладать таким правом женщина, не состоящая в официальном зарегистрированном браке, тем более, если она с точки зрения медицины здорова. Я. Дргонец и П. Холлендер, например, отрицая подобное право за одинокими женщинами и вдовами, приводят основные аргументы «за» и «против». Так, аргументами «за» выступают:

1) распространенность такого явления, как одинокие матери;

2) социальное благополучие некоторых матерей гарантирует необходимый уровень заботы о ребенке.

Аргументы «против» выглядят следующим образом:

1) для полноценного воспитания и развития ребенка необходимы оба родителя – и отец, и мать;

2) искусственно оплодотворенная мать впоследствии может выйти замуж, и ребенок станет «лишним»;

3) неестественность материнства.

Е. В. Григорович также цитирует немецкого юриста Ф. Бекле, считающего, что на первом месте должны ставиться интересы будущего ребенка, «отдавая дань должного матерям-одиночкам, старающимся изо всех сил справиться с выпавшей на их долю задачей воспитания, необходимо дистанцироваться от такого социального явления, как безотцовщина, которая может отрицательно сказаться на психологическом состоянии ребенка». Актуальность данного высказывания многими специалистами подчеркивается тем, что на либеральном подходе к регулированию искусственного оплодотворения настаивают, в первую очередь, представительницы движений феминисток, лесбиянок и транссексуалов. Их доводы основываются на изменении всей концепции семьи: Ребенок без мужчины. Самым ярким примером может служить решение голливудской кинозвезды Джоди Фостер (как озаглавил статью «Московский комсомолец» – «Мама – Джоди Фостер, папа – цветной каталог»). «Я всегда мечтала завести ребенка, но никогда не представляла, что это радостное событие будет происходить совместно с мужчиной, с супругом. Я представляла себе семейное счастье только вдвоем с ребенком, без посторонних лиц», – признается Джоди Фостер, воспитывая при этом ребенка с Сидни Бернхард, своей сожительницей. Это обосновывает и ограничительный подход законодателя. Так, законодательство Франции и Дании запрещает применение методов вспомогательных репродуктивных технологий у лесбиянок и гомосексуалов. Аналогичные ограничения имеются в большинстве стран. В 12 странах вспомогательные репродуктивные технологии предлагаются только супружеским парам, в 16 странах к таковым допускаются также пары, живущие в гражданском браке как минимум 2 года. Вокруг разрешения гомосексуальным парам иметь детей с помощью репродуктивных технологий не утихают споры в научной среде. Они подогреваются с помощью искусственных судебных исков, рекламируемых средствами массовой информации. И. С.  Кон выступает за законодательное признание права гомосексуальных пар на создание полной семьи. Обосновывается это тем, что очень много гомосексуалистов имеют и свое родное потомство, появившееся от гетеросексуального опыта общения. «В мужских парах стиль отношения с детьми не отличается от стиля “натуральных” отцов… Не передается детям и отцовская сексуальная ориентация: дети гомосексуальных отцов, как правило, вырастают гетеросексуальными, причем продолжительность общения с отцами (в случае развода) на сексуальность ребенка не влияет». Аналогичен вывод у И. С.  Кона и по отношению к лесбийским парам: «Как показывают многочисленные исследования, ни стиль их материнства, ни его результаты в принципе не отличаются от того, что делается в обычных разнополых или неполных, “материнских” семьях». На XVIII Конгрессе ESHRE (Вена, 1–3 июля 2002 г.) было представлено обследование детей, рожденных в семьях лесбиянок путем ИОСД (искусственное оплодотворение спермой донора). Большинство детей информировали других о составе своей семьи и не сообщают, что их дразнят или запугивают. Не выявлено различий между детьми, выросшими в семьях лесбиянок и в гетеросексуальных семьях, относительно их взаимодействий с родителями и психологического самочувствия. Представленные выводы выбивают у противников отцовства (материнства) в гомосексуальных парах основной аргумент: защита прав ребенка. Выходит, что если ребенок получает в любом случае «стандартный набор» воспитания, значит, его правам нет какой-то дополнительной угрозы, основанной на нетрадиционной сексуальной ориентации его родителей.

Большинство конституций различных государств содержит общие принципы ограничения прав и свобод человека и гражданина, подобные тем, которые изложены, в частности, в ст. 55 Конституции Российской Федерации: «Права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты… прав и законных интересов других лиц». Практически они идентичны международно-правовым принципам ограничения прав человека. Если согласиться с теми доводами, которые высказывает И. С.  Кон, тогда следует согласиться и с тем, что законодательное ограничение не достигает той цели, которая излагается в конституциях. Значит, налицо умаление права и нарушение конституционных принципов. Это позволяет лесбийским парам обжаловать действующие нормативные акты и требовать их проверки на соответствие конституции. Нетрудно предположить, что такие иски в общественном мнении будут выглядеть все более обоснованными. Следует отметить, что российское законодательство не содержит ограничений для женщин-лесбиянок на реализацию их права на искусственное оплодотворение. Однако, как представляется, это отнюдь не достоинство российской правовой системы. Все-таки искусственное оплодотворение – операция, носящая исключительный характер. Это не модная замена половому акту как источнику продолжения жизни. Именно исходя из исключительности искусственного оплодотворения, необходимо законодательное закрепление особой процедуры допуска к данной репродуктивной технологии. Статья 55 Конституции РФ предусматривает также, что права и свободы граждан могут быть ограничены в целях защиты нравственности, здоровья. Присутствие в государстве специализированных медицинских учреждений, реализующих соответствующие услуги, налагает на него дополнительные обязательства по обеспечению здоровья граждан, недопустимости нарушения их прав и свобод, а также уважение норм нравственности, сложившихся в обществе. Эти обязательства предопределяют допустимость ограничений, налагаемых на репродуктивные права гомосексуальных пар. Международное право также выработало общие принципы ограничения прав человека. Всеобщая Декларация прав человека (1948) в ст. 29 предусматривает: «При осуществлении своих прав и свобод каждый человек должен подвергаться только таким ограничениям, какие установлены законом исключительно с целью обеспечения должного признания и уважения прав и свобод других лиц и удовлетворения справедливых требований морали, общественного порядка и общего благосостояния в демократическом обществе». Европейская практика свидетельствует о том, что возможность усыновления ребенка рассматривается как элемент права на уважение семейной жизни (ст. 8 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод). Более того, вопросами деторождения, конкурирующими по отношению друг к другу, как раз и выступают право на жизнь и право на неприкосновенность частной жизни. Если рассматривать научные дискуссии по заявленной тематике, то практически все они безусловно основываются на уяснении содержания этих основных прав. Если же рассматривать практику Европейского Суда по правам человека, то поскольку именно ст. 8 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод содержит общие принципы ограничения, не перечисляя их, как это сделано в ст. 2, именно через принципы ограничения права на уважение частной жизни происходит оценка европейского законодательства, связанного с вопросами деторождения.

Европейская Конвенция о защите прав человека и основных свобод, закрепляя европейский стандарт защиты прав человека, предусматривая односторонние обязательства стран – участниц Конвенции, устанавливает возможность ограничения права на неприкосновенность частной жизни: «Не допускается вмешательство государственных органов в осуществление этого права, за исключением случаев, когда это предусмотрено законом и необходимо в демократическом обществе в интересах государственной безопасности, общественного порядка или экономического благосостояния страны, для поддержания порядка и предотвращения преступлений, в целях предотвращения беспорядков или преступлений, охраны здоровья или защиты нравственности или защиты прав и свобод других лиц» (ст. 8). Исходя из содержания ст. 8 Конвенции, можно сделать ряд основополагающих выводов.

1. Конвенция защищает только отношения между государством в лице публичных органов и гражданином.

2. Ограничение должно быть предусмотрено законом, причем «предусмотрено законом» не означает лишь формальное требование закрепления ограничения в особом виде нормативных актов. Европейский Суд по правам человека в решении по делу Олссон (Olsson) против Швеции рассмотрел данный критерий более широко. Сами заявители поставили вопрос о соответствии шведского закона праву по смыслу ст. 8 Конвенции. Высокий Суд отметил: «Какая-либо норма не может считаться “законом”, если она не сформулирована с достаточной точностью так, чтобы гражданин самостоятельно или, если понадобится, с профессиональной помощью мог предвидеть с долей вероятности, которая может считаться разумной в данных обстоятельствах, последствия, которые может повлечь за собой конкретное действие… Фраза “предусмотрено законом” не просто отсылает к внутреннему праву, но имеет в виду и качество закона, требуя, чтобы последний соответствовал принципу верховенства права. Таким образом, подразумевается, что во внутреннем праве должны существовать определенные меры защиты против произвольного вмешательства публичных властей в осуществление прав, охраняемых inter alia п. 1 статьи 8». Одновременно Суд согласился, что зачастую законодатель не сможет придерживаться предельной четкости при изложении нормативного материала. Применительно к конкретному делу, признав, что многие формулировки закона неопределенны, в решении было отмечено, что это компенсируется наличием судебного контроля на нескольких уровнях. Аналогичные позиции были сохранены Судом. В частности, в решении по делу Крюслен (Kruslin) против Франции (1990) было отмечено: «Формула “предусмотрено законом” в смысле ст. 8 п. 2 требует, во-первых, чтобы рассматриваемые действия властей имели основания во внутреннем законодательстве. Одновременно данное положение имеет в виду и качество конкретного закона. Она требует, чтобы закон был доступен для заинтересованного лица, которое могло бы предвидеть последствия его применения в отношении себя, а также, чтобы закон не противоречил принципу верховенства права». Позиции Суда можно обозначить следующим образом. Ограничения должны быть включены во внутреннее право. Конкретные действия против гражданина могут идти от различных должностных лиц, они должны основываться на законе. При этом Судом учитывается и судебная практика: «В сфере действия писаного права “законом” является действующий правовой акт, как он истолкован компетентными судебными органами в свете новых практических обстоятельств». Не допускается использование неопубликованных или ограниченных в доступе законов. Закон должен быть точным в смысле недопущения произвольного толкования и предусматривать подконтрольность действий публичных органов со стороны судебной власти. Точность закона исходит из того, что гражданин должен для себя представлять границы возможного ограничения и тем самым строить модель своего поведения.

3. Ограничение права на неприкосновенность частной жизни должно быть признано «необходимым в демократическом обществе». Это означает обеспечение надлежащего баланса между интересами личности и общим интересом защиты публичного порядка.

Тем самым оно представляет собой оценочный критерий, насколько присутствует соразмерность между дискреционными полномочиями, представленными государством (наличие насущной общественной потребности в ограничении), и преследуемым правомерным целям. Государство налагает ограничения не в соответствии с произвольным усмотрением законодателя, а в силу ответственности возлагаемого на него за обеспечение публичного порядка.

4. Ограничение права на неприкосновенность частной жизни» должно иметь «правомерную цель» (п. 2 ст. 8 Конвенции). И Конституция РФ, и Европейская конвенция закрепляют цели, для достижения которых могут ограничиваться права человека. Это означает, что в других целях права не могут быть ограничены. Выше уже обозначались те «правомерные» цели, которые допускаются международным сообществом и общепризнанны в европейских конституциях. Следует отметить, что они носят публичный характер, т. е. направлены на достижение общего блага для всех граждан, а не подчиняют права и свободы чьему-либо частному интересу. Одновременно закрепление возможности ограничения в указанных целях означает отказ от односторонне индивидуалистического понимания свободы. Пользование правами не только предполагает свободное распоряжение ими, но и налагает социальную ответственность на субъекта права.

В вопросах оценки следует исходить из системного понимания ограничения: его юридического закрепления и реального практического содержания. В частности, и Европейский Суд по правам человека оценивает не только значение нормы, ее техническое оформление, но и реальную практику ее применения. Примером может служить Решение по делу Даджен против Соединенного Королевства, кстати, как раз касающееся отношения государства к гомосексуальным парам. Фактической основой дела стало законодательство Северной Ирландии об уголовной ответственности за гомосексуальные отношения. Суд, выяснив обстоятельства дела, в частности, сделал следующее заключение: «Комиссия и Правительство придерживаются мнения, что в той же мере, в какой законодательство стремится защитить молодых людей от нежелательного и вредного влияния или давления, оно способствует “защите прав и свобод других лиц”. Суд признает, что одной из целей законодательства является ограждение незащищенных членов общества, таких, как молодые люди, от последствий гомосексуализма. Тем не менее в данном контексте жесткое разграничение между “защитой прав и свобод других лиц” и “защитой нравственности” представляется искусственным. Защита нравственности может предполагать сохранение морального духа и нравственных ценностей общества в целом, но может также, как отметило Правительство, охранять интересы морали и общественного благополучия отдельной части общества, например школьников. Таким образом, “защита прав и свобод других лиц” в значении защиты нравственных интересов и общественного благополучия отдельных лиц или групп населения, которые нуждаются в особой защите по причине своей незрелости, умственной неполноценности или зависимого состояния, сводится к одному-единственному аспекту – “защите нравственности”. Поэтому Суд на основе именно такого подхода будет учитывать обе указанные цели». Однако защитив добровольные гомосексуальные пары, Европейское сообщество признает, что вопрос об усыновлении ребенка такой парой выходит за рамки сугубо личного интереса половых партнеров. В пункте D преамбулы Резолюции 372/88 ЕЭС уточняется, что «к главным критериям регламентации искусственного оплодотворения in vivo и in vitro относятся не только право матери на самостоятельное решение, но и необходимость соблюдения прав и интересов ребенка, вытекающих из права на жизнь и физическую, психическую и экзистенциальную неприкосновенность; права на семью, на родительское внимание, на развитие в семейной атмосфере; права на собственную генетическую неповторимость».

Аргумент о неестественности материнства часто служит доводом в борьбе вообще с любыми действиями, направленными на оказание помощи людям в лечении бесплодия. Представители некоторых религиозных учений настаивают на том, что человек тем самым вмешивается в «божественную кухню», то, что не должно находиться в сфере человеческого регулирования, а должно подчиняться только законам природы. Тем более что количество здоровых женщин, обращающихся за оплодотворением спермой донора, становится все больше. Одновременно говорится об искусственном влиянии на демографические процессы. Серьезные опасения вызывает то, что при искусственном оплодотворении возможна «выбраковка» генетического материала. В этом случае новую жизнь может получить социальная евгеника. «Искусственное оплодотворение с помощью половых клеток, подвергшихся перед этим генным манипуляциям, либо искусственное оплодотворение клонированной клетки подвели биологическую науку к той черте, за которой ее возможности создать угрозу для человека сравнимы только с потенциалом ядерной физики. Причем потенциальная биологическая опасность гораздо больше, так как генные манипуляции способны привести к дезинтеграции личности человека при сохранении его физического бытия. Кроме того, их можно совершать незаметно, в отличие от ядерных взрывов», – указывают Я. Дргонец, П. Холлендер.

Как было указано выше, российское законодательство не запрещает одинокой женщине воспользоваться правом на искусственное оплодотворение. Одновременно замужняя женщина не может воспользоваться данным правом без письменного согласия на то супруга, которое является обязательным условием при проведении операции. В соответствии с Приказом Минздрава РФ от 28 декабря 1993 г. № 301 супруги должны подписать заявление-обязательство. В нем указываются данные свидетельства о браке. В настоящее время и Семейный кодекс РФ однозначно урегулировал данный вопрос об обязательности согласия супруга (ст. 51). Прежде в Кодексе о браке и семье РСФСР аналогичные нормы отсутствовали, хотя некоторые авторы и считали, что общие нормы семейного законодательства предусматривают согласие супруга. Так, М. Н. Малеина ссылалась на ст. 19 КоБС РСФСР, которая закрепляла: «Вопросы воспитания детей и другие вопросы жизни семьи решаются супругами совместно».

Искусственное оплодотворение женщины и имплантация эмбриона могут быть осуществлены только в учреждениях, получивших лицензию на указанный вид деятельности. Цитированный Приказ № 301 дополняет, что непосредственно проведение операции разрешается специалистам, имеющим сертификат на указанный вид деятельности. Основы об охране здоровья граждан не содержат запрета на соискание такой лицензии для негосударственных учреждений.

Сведения о проведенных искусственном оплодотворении и имплантации эмбриона, а также о личности донора составляют врачебную тайну. В заявлениях-обязательствах как супруги (одинокая женщина) подписываются под тем, что не будут устанавливать личность донора и обязуются сохранить тайну зачатия ребенка, так и донор не будет принимать мер по установлению личности реципиентки, а также ребенка, родившегося в результате оплодотворения. Нелогичным выглядит обязательство по сохранению тайны зачатия самими родителями. М. Н. Малеина правильно указывает, что даже в отношении усыновления семейное законодательство оперирует категорией субъективного права, а не обязанностью по отношению к усыновителям, тем более что текст законов не содержит такой обязанности.

Заявление-обязательство супругов хранится постоянно в отдельной папке в течение 10 лет в учреждении, где производилась искусственная инсеминация. По требованию супругов (женщины) заверенная копия заявления выдается им на руки. Как представляется, хранение, ограниченное 10-летним сроком, служит дополнительной гарантией анонимности донора. Однако по истечении указанного времени доказать, что донор добровольно отказался от каких-либо прав на свой биологический материал, будет уже сложно, если обязательство будет уничтожено. Экспертизу же родства донора и рожденного ребенка в современных условиях сделать достаточно несложно.

Российские Основы об охране здоровья граждан предусматривают, что женщина имеет право на информацию о процедуре искусственного оплодотворения и имплантации эмбриона, о медицинских и правовых аспектах ее последствий, о данных медико-генетического обследования, внешних данных и национальности донора, предоставляемую врачом, осуществляющим медицинское вмешательство. Данное право вытекает в том числе из общего положения, закрепляемого ст. 31 указанных Основ: «Каждый гражданин имеет право в доступной для него форме получить имеющуюся информацию о состоянии своего здоровья, включая сведения о результатах обследования, наличии заболевания, его диагнозе и прогнозе, методах лечения, связанном с ними риске, возможных вариантах медицинского вмешательства, их последствиях и результатах проведенного лечения». Обращает на себя внимание, что выбор донора идет не по фотографии, не по цветному каталогу, хотя каталог доноров формируется. В нем указываются лишь порядковый номер, а также фенотипические признаки: рост, вес, волосы, их цвет, разрез и цвет глаз, нос, лицо, лоб, группа крови. Реципиент также может познакомиться с национальностью, образованием, знаком Зодиака.

Российское законодательство разрешает также проблему юридических отношений ребенка и его родителей. Статья 47 Семейного кодекса РФ указывает на общее правило: «Права и обязанности родителей и детей основываются на происхождении детей, удостоверенном в установленном законом порядке». Когда искусственное оплодотворение происходит в рамках супружеской пары, юридический конфликт не возникает. И мать, и отец – биологические родители по происхождению. Как быть, когда в отношениях присутствует донор? Интересен в этом случае подход Семейного кодекса РФ. Общий принцип не подвергается сомнению. Статья 51, реагируя на сложившуюся ситуацию, говорит только о записи родителей ребенка в книге записей рождений. Тем самым подтверждается, что родители как таковые только записываются. Само правило звучит следующим образом: «Лица, состоящие в браке и давшие свое согласие в письменной форме на применение метода искусственного оплодотворения или на имплантацию эмбриона, в случае рождения у них ребенка в результате применения этих методов записываются его родителями в книге записей рождений». Статья 52 Семейного кодекса дополняет: «Супруг, давший в порядке, установленном законом, согласие в письменной форме на применение метода искусственного оплодотворения или на имплантацию эмбриона, не вправе при оспаривании отцовства ссылаться на эти обстоятельства». Однако Семейный кодекс абсолютно умалчивает, а вправе ли донор оспорить отцовство, предъявив свои права на рожденного ребенка. Не предусматривается и такая ситуация, когда присутствует донор яйцеклетки, но в последующем происходит пересадка зародыша будущей матери. Ни в заявлении-обязательстве донора спермы, ни в договоре по донорству ооцитов, который заключается между медицинским учреждением и донором ооцитов, не говорится о том, что доноры не будут в последующем предъявлять юридических претензий, связанных с биологическим родством будущего ребенка. Следует признать, что Семейный кодекс РФ слишком кратко остановился на проблеме искусственного оплодотворения. Достаточно сложно будет разрешать судебное дело, в котором донор будет настаивать на признании его родительских прав по отношению к ребенку, основываясь на биологическом происхождении. Интересным выглядит предложение, по которому отношения между ребенком и родителями должны определяться в порядке усыновления. Наверно, совершенно неприемлемым будет предложение о признании материнства и отцовства как за супругами, решившимися на искусственное оплодотворение, так и за донорами. Такое «двоемамие» («двоепапие») внесет полную неразбериху, которая отразится на психологическом состоянии ребенка. Трудно не согласиться с авторами монографии «Современная медицина и право»: «По нашему мнению, при решении вопроса о материнстве важнее всего цель, преследуемая искусственным оплодотворением. Цель искусственного оплодотворения состоит в лечении бездетности, в избавлении от психических переживаний и расстройств, возникающих на почве того, что женщина не способна иметь ребенка. Поэтому матерью надо признать ту женщину, на лечение которой было направлено искусственное оплодотворение». Исходя из этого, в российское семейное законодательство необходимо внести изменения, которые определили бы статус доноров спермы и ооцитов.

Возвращаясь к сказанному, нельзя не привести несколько слов о природе самого договора, который рекомендуется заключать медицинскому учреждению с донором ооцитов. Гражданский кодекс изымает человеческие органы или ткани из гражданского оборота; они не могут быть предметом купли-продажи, обмена и т. д. Однако речь в договоре идет о «компенсации». Еще больше споров возникает при чтении обязательства донора понести материальную ответственность в случае нарушений условий договора, повлекших за собой срыв программы. Такой пункт может стать просто средством шантажа, когда донор, почувствовав ухудшение здоровья, пожелает отказаться от продолжения операции. По-видимому, здесь следует исходить и из положений ст. 33 Основ об охране здоровья граждан: «Гражданин или его законный представитель имеет право отказаться от медицинского вмешательства или потребовать его прекращения, за исключением случаев, предусмотренных статьей 34 настоящих Основ». Указанная ст. 34 такое основание, связанное с донорством ооцитов, не предусматривает как невозможность отказа от медицинского вмешательства. В данном случае речь идет о предоставлении гражданину субъективного права – права на отказ от медицинского вмешательства, – и оно, поскольку носит публичный характер, не может быть оговорено требованием о материальной ответственности.

Анализируя российское законодательство, нельзя не прийти к выводу, что учреждения здравоохранения слишком расширительно толкуют нормы Основ об охране здоровья граждан относительно возможности искусственного оплодотворения. В частности, можно сказать, что операции, связанные с донорством ооцитов и зародыша, не разрешены действующим законодательством, хотя прямо и не запрещены. Такое донорство ничем иным, как подзаконными актами Министерства здравоохранения РФ, больше не регулируется. Основы законодательства РФ об охране здоровья граждан говорят только о праве женщины-реципиентки. Гарантии донора, его права как таковые в тексте отсутствуют. Лишь с долей некоей условности можно применить правила Закона РФ «О трансплантации органов и (или) тканей человека». Статья 1 определяет условия и порядок трансплантации органов и (или) тканей: «Трансплантация органов и (или) тканей от живого донора или трупа может быть применена только в случае, если другие медицинские средства не могут гарантировать сохранения жизни больного (реципиента) либо восстановления его здоровья». Бесплодие и стерильность не могут быть причиной смерти человека. О восстановлении здоровья можно говорить только в том случае, если согласиться с тем, что есть такое понятие, как репродуктивное здоровье. Но и при этом ст. 2 указывает, что объектами трансплантации могут быть сердце, легкое, почка, печень, костный мозг и другие органы и (или) ткани, перечень которых определяется Министерством здравоохранения Российской Федерации совместно с Российской академией медицинских наук. В этом перечне ооциты отсутствуют, как и эмбрионы. Может быть, из-за такого правового вакуума, заполняемого нормативными актами совершенно не того уровня, как это требуется в демократическом обществе, и возникают в прессе негативные публикации, пугающие общественность монстрами-врачами. Отсюда и недоверие общества к тем программам, которые осуществляются по сохранению репродуктивного здоровья. Такое состояние дел в принципе государство полностью устраивает. Развитие репродуктивных технологий сулит огромные дивиденды, а самое главное, как говорилось выше, – возможность механически контролировать демографические процессы. Искушение слишком большое, чтобы запретить данную деятельность. Если же попытаться внести изменения в Основы законодательства РФ об охране здоровья граждан, то это может натолкнуться на обсуждение с широким привлечением различных слоев общества с непредсказуемыми последствиями (в том числе с возможным запретом на экспериментирование в репродуктивной сфере). Регулирование же на уровне приказов Минздрава оставляет широкое поле для осуществления дискреционных полномочий без какого-либо внешнего контроля. По-видимому, некий вакуум должен быть ликвидирован путем внесения изменений в Основы об охране здоровья граждан.

Региональное законодательство в области здравоохранения умалчивает об искусственном оплодотворении. Только в Законе Республики Татарстан «Об охране здоровья граждан» присутствует ст. 34 – «Искусственное оплодотворение и имплантация эмбриона», – которая повторяет текст нормы федерального акта. В Законе Чувашской Республики «Об охране здоровья граждан в Чувашской Республике» «подправлена» формулировка относительно субъекта оплодотворения – «каждая совершеннолетняя женщина». Введена и самостоятельная ст. 35, содержащая общие принципы ответственности медицинского персонала за разглашение сведений о произведенном искусственном оплодотворении и имплантации эмбриона. Указывается, как и в Основах об охране здоровья граждан, что незаконное проведение искусственного оплодотворения и имплантации эмбриона влечет за собой уголовную ответственность, установленную законодательством Российской Федерации. Однако данная норма носит декларативный характер, какой-либо специальной ответственности в Уголовном кодексе РФ нет, в отличие, например, от Уголовного кодекса Франции, в котором есть специальный отдел III Книги Пятой – «О защите человеческого эмбриона». Статьи, устанавливающие ответственность, можно условно разделить на несколько групп.

Первая группа составов направлена на недопущение вовлечения эмбрионов в коммерческий оборот. Так, приобретение человеческих эмбрионов на условиях оплаты в какой бы то ни было форме наказывается семью годами тюремного заключения и штрафом в размере 700 тыс. франков. Наказуемы также посредничество в торговле эмбрионами, осуществление зачатия in vitro человеческих эмбрионов в промышленных или коммерческих целях (ст. 511-17), в исследовательских или экспериментаторских целях (ст. 511-18).

Вторая группа защищает отношения, связанные с соблюдением законодательно установленной процедуры искусственного оплодотворения. В этой группе наказуемыми будут изучение эмбриона или экспериментирование над ним в нарушение Кодекса законов о здравоохранении (ст. 511-19), осуществление действий по медицинской помощи без получения соответствующего разрешения (ст. 511-22), осуществление пересадки эмбриона без выяснения результатов тестов, требуемых для выявления инфекционных заболеваний (ст. 511-25) и т. д.

Третья группа защищает права участников донорской программы. В этом случае уголовная ответственность будет наступать за сбор или изъятие гамет живого человека без его письменного согласия (ст. 511-6), разглашение охраняемой законом информации (о донорах и реципиентах гамет – ст. 511-10; о донорах и реципиентах эмбриона – ст. 511-23).

Основы законодательства РФ об охране здоровья граждан умалчивают и о гражданско-правовой ответственности медицинского учреждения за причинение вреда. Выше уже говорилось о применимости правил о защите прав потребителя к оказанию медицинской услуги (ст. 779 ГК РФ, п. 15 Правил предоставления платных медицинских услуг населению медицинскими учреждениями). Соответственно, будет ли отвечать медицинское учреждение за рождение неполноценного ребенка, когда очевидно причинение вреда его жизни и здоровью? В заявлении-обязательстве супруги (одинокая женщина) указывают: «Мы обязуемся не предъявлять претензии к врачу, проводившему искусственную инсеминацию, и руководителю данного лечебного учреждения в случае отсутствия эффекта от применения метода искусственной инсеминации, рождения ребенка с аномалиями развития или с ярко выраженными фенотипическими признаками, отличающимися от нашей национальности». Статья 1064 ГК РФ устанавливает, что в возмещении вреда может быть отказано, если вред причинен по просьбе или с согласия потерпевшего, а действия причинителя вреда не нарушают нравственные принципы общества. Однако ст. 1095 закрепляет: «Вред, причиненный жизни, здоровью или имуществу гражданина либо имуществу юридического лица вследствие конструктивных, рецептурных или иных недостатков товара, работы или услуги, а также вследствие недостоверной или недостаточной информации о товаре (работе, услуге), подлежит возмещению продавцом или изготовителем товара, лицом, выполнившим работу или оказавшим услугу (исполнителем), независимо от их вины (курсив мой. – Г. Р.) и от того, состоял потерпевший с ними в договорных отношениях или нет». Следует добавить, что ст. 1098 более жестко подходит к этому вопросу, определяя основания освобождения от ответственности за вред, причиненный вследствие недостатков товара, работы или услуги: «Продавец или изготовитель товара, исполнитель работы или услуги освобождается от ответственности в случае, если докажет, что вред возник вследствие непреодолимой силы или нарушения потребителем установленных правил пользования товаром, результатами работы, услуги или их хранения». Немного пофантазируем. Рождается ребенок с аномалиями развития, вред его здоровью налицо. Причиной рождения является зачатие, но оно происходило не благодаря деятельности его родителей, а благодаря манипуляциям медицинского работника. В данном случае механически причинно-следственная связь очевидна. Родители предъявляют иск к медицинскому учреждению. Суд не имеет права отказать в принятии искового заявления. Статья 3 Гражданского процессуального кодекса РФ однозначно закрепляет: «1. Заинтересованное лицо вправе в порядке, установленном законодательством о гражданском судопроизводстве, обратиться в суд за защитой нарушенных либо оспариваемых прав, свобод или законных интересов. 2. Отказ от права на обращение в суд недействителен». Поэтому фраза из заявления – «обязуемся не предъявлять претензии» – юридического значения при принятии заявления судом иметь не будет. Суду придется анализировать нормы ГК РФ, которые не содержат особых правил применительно к такому медицинскому вмешательству. Е. В. Григорович указывает: «При проведении операций по искусственному оплодотворению и имплантации эмбриона пациент должен допускать фактор риска, т. е. иметь в виду, что данный вид услуг не гарантирует стопроцентного достижения результата (рождение ребенка). В этом случае медицинское учреждение ответственности не несет, так как оно добросовестно выполнило все необходимые действия». Это говорит о том, что возможно еще, помимо прочего, неисполнение обязательств. Тем самым необходимо разделить ситуации, при наличии которых возможно причинение иска:

– искусственное оплодотворение не дало результата;

– рождение ребенка с аномалиями;

– рождение ребенка не с теми фенотипическими признаками, которые были оговорены;

– многоплодная беременность;

– причинение вреда здоровью донору (реципиенту).

Ссылки на риск при искусственном оплодотворении не должны оправдывать любые последствия медицинского вмешательства, которое всегда в себе несет определенную долю риска, будь то внутримышечная инъекция или операция на сердце. Законодательство, по-видимому, должно четко разделить вопросы о возмещении вреда при наличии вины медицинского учреждения и при соблюдении медицинским учреждением всех мер профессиональной предусмотрительности.

Обобщая вышеизложенное, можно отметить, что новые достижения в области искусственного оплодотворения порождают серьезные проблемы как этического, так и юридического плана. Так ли трагично бесплодие некоторых пар в условиях опасности перенаселения Земли? Тем более что стерильностью страдает не такое большое количество людей. Здесь нельзя не упомянуть Норбера Рулана: «…порождая потомство, человек приносит благо прежде всего самому себе. Если бы дело обстояло иначе, бесплодие не преодолевалось бы такими сложными способами, и усыновление практиковалось бы гораздо чаще (в традиционных обществах люди также стремятся прежде всего иметь собственных детей, но, если это им не удается, в их распоряжении имеется много разных способов обеспечить себе потомство, коль скоро природа им в этом отказывает)». Некоторые противники самой практики отмечают, что человек становится объектом регулирования. Указывается на противоестественность зачатия. Каноническое католическое право возводит в принцип, что супружеский акт предназначен выражать и осуществлять совершенно особым образом специфические цели брака. Исходя из этого, выделяются его специфические свойства:

– его порождающая функция;

– его исключительность в браке;

– его объединяющая функция между супругами, которым он позволяет «совершить», осуществить во всей полноте их интимное общение.

Разделяя цепочку соитие – зачатие – рождение, человек нарушает Божественные каноны. «Человечество проделало большой скачок, отделив удовольствие секса от его биологической цели, и человек – единственная известная форма жизни, способная по своему желанию устроить секс без воспроизведения потомства и воспроизведение без секса», – указывает Э. Берн. Именно к этому основанию чаще всего относятся как к не имеющему какой-либо серьезности. Оно представляется как отсталый довод религиозных догматиков. По-видимому, нельзя строить дискуссию на том, что одна из сторон примитивна и не хочет соглашаться с новыми достижениями науки. Хотя именно кичливость знаниями присутствует в защите сторонников in vitro. Мол, невежды не хотят понять того, что может дать наука. Хотя сами вряд ли скажут, что на самом деле стоит за этими открытиями. Надо признать, что наука вторгается в такую область познания, которая не адекватна уровню сознания человечества. Все эти достижения пока напоминают строительство Вавилонской башни. Человек пытается сравниться с Богом. Не закончится ли это повторением уже известных историй? Корабль «Титаник» получил свое символическое название в честь известных богоборцев. Его судьба оказалась такой же символичной, как и название. Эйфория от первых успехов отодвигает на второй план то, ради чего проводились опыты по искусственному оплодотворению, – преодоление бесплодия. Ребенок без мужчины – это ставится во главу угла. «Лучше от донора, чем совсем без детей или от парня с улицы. Спокойнее во всех отношениях. Опять же – безболезненно…», – отмечает М. Лисакова, выражая современную идею искусственного оплодотворения. Что будет завтра: ребенок без женщины или человек в технических целях, как набор необходимых органов?

Одновременно близка та цель, которую проповедовал гитлеризм, – выращивание нового совершенного человека. Можно зачать ребенка, который будет обладать лучшими генетическими данными, чем те, которые могли бы дать родители.

Производство селективного аборта показывает, что стремление дать жизнь может создавать побочный эффект. Вправе ли женщина, обратившаяся в Центр репродукции, потребовать произвести аборт при многоплодной беременности? Это еще понятно, когда женщина не сможет выносить всех, тогда аборт делается в целях сохранения беременности. А если нет медицинских показаний для селективного аборта? Что если супруги захотят только мальчика или только девочку?

Еще больше юридических проблем возникает в условиях трансграничности территорий. Лесбийская пара, которая не имеет права зачать ребенка в своей стране, может это сделать в другой. Кстати, Россия – удачное место во всех отношениях: дешевизна, отсутствие ограничений для иностранцев и гомосексуальных пар.

Приведенные доводы показывают, что проблемы репродукции нельзя решать комсомольским способом – ввяжемся, а потом разберемся. Сдержанный подход обусловливает введение ряда ограничений на использование методики искусственного оплодотворения в Российской Федерации. Во-первых, правом на проведение операций должны обладать только государственные клиники, имеющие специальные лицензии. Во-вторых, при Министерстве здравоохранения РФ необходимо создать специальный этический комитет, перед которым отчитываются клиники и который должен подготавливать ежегодный отчет о развитии репродуктивных технологий. Этический комитет можно наделить также правом рассмотрения споров по заявлениям пациентов репродуктивных центров. В-третьих, законодательно должен быть закреплен круг субъектов, которые имеют право на обращение за специальной медицинской помощью: необходимо ввести верхнюю возрастную границу для женщин (по-видимому, 40–45 лет); установить запрет для гомосексуальных пар и иностранцев; определить как основание обращения только медицинские показания. В-четвертых, следует очертить круг составов преступлений в этой сфере в целях устранения декларативности норм Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан.

 

2.7. Право на суррогатное материнство

Проблема бесплодия женщины при отсутствии такового у мужчины разрешалась в древности двояким способом: либо мужчина получал право развода, либо допускалось заменяющее материнство. Суть его заключалась в том, что мужчина приводил женщину (иногда инициатива исходила и от самой женщины), которая должна была родить для семьи ребенка. Ребенок считался в этом случае родным для супругов. Жена при этом имела «право вето» на кандидатуру биологической матери. Библия так описывает данную ситуацию:

«И увидела Рахиль, что она не рождает детей Иакову, и позавидовала Рахиль сестре своей, и сказала Иакову: дай мне детей; а если не так, я умираю.

2. Иаков разгневался на Рахиль и сказал: разве я Бог, который не дал тебе плода чрева?

3. Она сказала: вот служанка моя Валла; войди к ней: пусть она родит на колени мои, чтобы и я имела детей от нее.

4. И дала она Валлу, служанку свою, в жены ему; и вошел к ней Иаков.

5. Валла зачала, и родила Иакову сына.

6. И сказала Рахиль: судил мне Бог, и услышал голос мой, и дал мне сына. Посему нарекла ему имя: Дан» (Бытие, гл. 30).

Законы Хаммурапи также содержат общее правило заменяющего материнства: «Если человек возьмет замуж бесплодную женщину, эта бесплодная женщина даст своему мужу рабыню и создаст таким образом детей, а этот человек вознамерится взять себе наложницу, то того не должно позволять этому человеку, он не может взять наложницу» (§ 144). Плутарх описывает ситуацию, напоминающую современное суррогатное материнство, произошедшую среди эллинов: «Стратоника, понимая, что ее мужу необходимо иметь законных детей для передачи по наследству его царской власти, и не рожая сама, убедила его произвести детей с другой женщиной и позволить ей, Стратонике, принять их как своих родных. Дейотар, восхищенный ее самоотвержением, предоставил ей свободу действий, и она, выбрав из числа пленных прекрасную девушку по имени Электра, свела ее с Дейотаром, а родившихся от этого союза детей воспитала как своих законных, с любовью и великолепной щедростью». Мужчина мог сам привести наложницу только тогда, когда жена не давала ему иметь детей от наложницы, т. е. не приводила ему рабыню. В этом случае муж выбирал себе наложницу, но она не становилась равной по статусу с женой, а выполняла только детородную функцию. Симбиозом суррогатного материнства и суррогатного отцовства можно признать обычай «призрачного брака», оформления супружеских отношений между живыми и умершими. Так, в племени кукуйю вдова, возраст которой не позволяет ей родить от любовника ребенка, который унаследовал бы имущество покойного мужа, может купить женщину, чтобы она родила такого наследника. Женщина рассматривается как супруга умершего, так как куплена за счет его имущества.

Учитывая современные медицинские достижения, проблема заменяющего материнства перешла совсем на иной уровень и получила несколько иное название – «суррогатное материнство». Тогда супружеская пара заключает договор с женщиной, которой производят искусственное оплодотворение in vitro спермой мужа. Если бесплодны и жена, и муж, в качестве образца берется сперма донора. Имеются случаи, когда супруга при нормальном функционировании яичников не может выносить беременность. Тогда собственные яйцеклетки оплодотворяются спермой мужа и переносятся в матку суррогатной матери. Биологическая мать в этом случае не имеет никаких генетических связей с вынашиваемым ребенком, ее роль – выполнение функций теплицы. При развитии либерального подхода к искусственному оплодотворению суррогатное материнство в большинстве стран либо запрещено, либо ограничено законодательными мерами.

Впервые об успешном суррогатном материнстве было заявлено в 1980 г. Первопроходцем стала 37-летняя Элизабет Кейн из штата Иллинойс. У будущей матери была заблокирована фаллопиева труба, поэтому она не могла иметь детей. С Кейн был заключен договор, по которому ей проводилось искусственное оплодотворение спермой супруга той женщины, после родов выплачивалось денежное вознаграждение. Сама Кейн имела своих троих детей.

Пионерами суррогатного материнства в Великобритании стали Патрик Стептоу и Роберт Эдвардс. Эмбрионы генетических родителей были перенесены сестре бесплодной женщины, и в 1989 г. эксперимент дал первый результат – родился ребенок.

В Российской Федерации программа «Суррогатное материнство» получила точку отсчета в 1995 г. Сама процедура российским законодательством прямо не разрешена, как и не запрещена. Основы законодательства РФ об охране здоровья граждан говорят о праве женщины на искусственное оплодотворение, но суррогатное материнство означает вынашивание плода и рождение ребенка для другой женщины. Семейный кодекс РФ также не оговаривает саму процедуру суррогатного материнства и природу договора между суррогатной матерью и супружеской парой. В нем идет речь только об отношениях родители – дети, т. е. закон признает уже свершившийся факт – рождение ребенка. По-видимому, такое положение вещей должно быть устранено. Учитывая, что всего лишь около 15 государств разрешают проведение операций по заменяющему материнству, российскому законодателю необходимо взвесить все «за и против» подобного решения проблемы бесплодия.

Сама процедура суррогатного материнства выполняется по следующему алгоритму:

1) выбор суррогатной матери;

2) синхронизация менструальных циклов. Процедура экстракорпорального оплодотворения с переносом эмбрионов в матку суррогатной матери;

3) вынашивание и рождение ребенка;

4) определение юридических отношений между супружеской парой и родившимся ребенком.

1. Выбор суррогатной матери . На этом этапе необходимо определить медицинские показания к суррогатному материнству. Традиционно к таковым относятся – отсутствие матки, патологии, которые делают невозможным вынашивание беременности. Это говорит об исключительности суррогатного материнства, совершаемого только в целях преодоления бесплодия. Однако практика показывает, что за помощью к суррогатным матерям обращаются и другие категории лиц: одинокие мужчины, которые хотят иметь только ребенка (ребенок без матери), гомосексуальные пары. «Некоторые мужчины мечтают иметь своего ребенка и воспитывать его, но при этом не хотят жениться. Они сдают свою сперму для искусственного оплодотворения, суррогатная мать вынашивает ребенка, после чего тот воспитывается в семье отца, даже не зная о той, что произвела его на свет». В судебной практике Западной Европы уже появились дела, связанные с тем, что гомосексуальная пара заказывает себе ребенка, заключая соглашение с женщиной. Выше, применительно к процедуре искусственного оплодотворения, говорилось о репродуктивных претензиях лиц с нетрадиционной сексуальной ориентацией. Представляется, что и в данном случае вопрос должен разрешаться с точки зрения запрета допуска гомосексуальных пар к репродуктивным технологиям.

Российское законодательство не предъявляет каких-то специальных требований к кандидатуре суррогатной матери, хотя в некоторых странах, например в Бразилии и Венгрии, такую роль может выполнить только родственница генетических родителей. В нашем государстве медицинские учреждения выработали следующие критерии отбора:

1) возраст от 20 до 35 лет (возраст при участии родственников или знакомых может колебаться в значительных пределах и не является критерием отбора);

2) наличие собственного здорового ребенка.

Однако подобная практика не основана на требованиях действующего законодательства.

Предполагается, что между генетическими родителями и вынашивающей ребенка женщиной должен быть заключен договор. Если в качестве суррогатной матери выступает близкий родственник, то, как правило, речь о вознаграждении не идет – налицо так называемое альтруистическое суррогатное материнство. Денежные выплаты заставляют пересмотреть тезис о бескорыстности помощи в преодолении бесплодия. Выплаты от 2000 до 20 000 долларов превращают материнство в коммерческую сделку. М. Н. Малеина считает, что «было бы правильно разрешить как возмездное, так и безвозмездное предоставление женщиной своего организма для вынашивания чужого ребенка. Полученное вознаграждение можно было бы рассматривать как компенсацию за определенные неудобства, вызванные беременностью, и за риск ухудшения состояния своего здоровья». Однако коммерциализация приводит к тому, что в некоторых странах были возбуждены уголовные дела против наемников женщин для предоставления услуг вынашивающей матери в развитых странах. Все это заставляет вспомнить тезис о сексуальном рабстве. Фактически происходит биологическая эксплуатация женщины как организма, единственно способного вынести и родить ребенка. Учитывая, что спрос возникает в «богатых» странах, а предложение – в «бедных», разговоры о добросердечности суррогатных мам превращаются в рекламу добропорядочности обыкновенного бизнеса на людях. Российские ученые, практикующие суррогатное материнство, соглашаются с тем, что основной побудительный мотив отнюдь не в альтруизме женщин-доноров: «Мотивация суррогатных матерей, не являющихся родственниками и знакомыми, достаточно серьезная и, как правило, определялась социальными проблемами». Учитывая это, государства, разрешая в принципе суррогатное материнство, запрещают его, если оно основано на коммерческом соглашении. В этом случае речь идет только о компенсации затрат, связанных с восстановлением здоровья. Любые денежные суммы, являющиеся предметом договора, не могут быть истребованы в судебном порядке.

В целях недопущения злоупотребления возможно установление предварительного санкционирования соглашения между супругами и женщиной-донором. Так, в Израиле указанное соглашение должно получить одобрение комитета, состоящего из социальных работников, врачей и религиозных деятелей. Следует отметить, что суррогатная мать должна исповедовать такую же религию, что и супружеская пара, а также быть только гражданкой Израиля. В некоторых штатах США аналогичные договоренности требуют судебного санкционирования. Так, в штате Нью-Гэмпшир, кроме того, все стороны должны быть не моложе 21 года и пройти психологическое консультирование до одобрения соглашения, а у суррогатной матери должна быть хотя бы одна перенесенная ранее беременность, завершившаяся успешными родами. Допустимая компенсация ограничена возмещением связанных с беременностью расходов на медицинское обслуживание, фактически недополученной заработной платы, страхования жизни, здоровья и страхования на случай инвалидности во время беременности, разумных расходов на услуги адвоката и судебных издержек, а также оплаты психологического освидетельствования и посещений на дому. Штат Вирджиния также требует предварительного судебного одобрения, а также состояния в браке как для супружеской пары, так и для донора.

Помимо указанных требований обязательными условиями выдвигаются также наличие информированного добровольного согласия супругов и женщины-донора, требования к здоровью суррогатной матери, способность родителей обеспечить благосостояние будущему ребенку.

2. Синхронизация менструальных циклов. Процедура экстракорпорального оплодотворения с переносом эмбрионов в матку суррогатной матери . Этот этап характеризуется серьезным вмешательством в здоровье женщины-донора. Происходит впрыскивание медицинских препаратов, повышается риск многоплодной беременности, внематочной беременности. В первом случае вынужденно производится селективный аборт. Учитывая, что, по российским данным, многоплодная беременность возникает более чем в 60 % случаев, необходимо вспомнить тезис о том, что для зарождения жизни (цель суррогатного материнства) приходится совершать действия, имеющие противоположную направленность. Одновременно необходимо принять во внимание, что не всегда достаточно одной попытки для наступления беременности. Суррогатное материнство используется, в первую очередь, при невозможности женщины выносить ребенка. Муж в этом случае не лишен биологической возможности зачать собственного ребенка. Когда берется донорская яйцеклетка и она искусственно оплодотворяется, это не означает, что процесс зачатия мог бы произойти и вполне естественным путем. Вступление мужчины в интимную связь с донором – вот препятствие, носящие этический характер, а не медицинский, заставляющий пару идти на процедуру искусственного оплодотворения. С другой стороны, при «полном» или «гестационном» суррогатном материнстве женщина не имеет какого-либо генетического родства с вынашиваемым ей ребенком. Тело женщины используется только как инкубатор, способный выносить ребенка и арендованный супружеской бесплодной парой.

3. Вынашивание и рождение ребенка . После успешного завершения процедуры перенесения эмбриона в полость матки, в случае наступления беременности для женщины наступает достаточно длительный срок, в течение которого она выступает матерью, ответственной за жизнь ребенка. Именно вопрос об ответственности за жизнь вынашиваемого ребенка вызывает некоторую дискуссию. Как правило, в обязательстве женщина указывает, что будет выполнять рекомендации, которые будут даны медицинскими работниками. Помимо этого, есть комплекс некоторых правил, которые женщина должна выполнять для рождения в будущем полноценного ребенка: она не может принимать наркотики, употреблять алкогольные напитки. В течение 9 месяцев женщина должна быть подчинена режиму, который наиболее благоприятен для ребенка. Но все дело в том, если она добровольно подчиняется этому режиму, если же она не захочет этого делать – как быть? Возможно ли в этом случае расторжение договора с супружеской парой? По чьей инициативе допустимо расторжение договора в течение срока беременности? Какие основания к этому будут считаться как уважительные?

Если суррогатная мать отказывается продолжать отношения, то ее модель поведения может строиться в двух вариантах: совершение искусственного прерывания беременности и вынашивание беременности. В условиях российской действительности первый вариант возможен только при сроке беременности 12 недель. Действует общее правило, предусмотренное ст. 36 Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан. Только если будут присутствовать социальные или медицинские показания, вопрос об аборте будет рассматриваться при сроках беременности 12 недель и выше. При втором варианте ребенок может быть оставлен женщиной. Тогда она будет записана как родитель со всеми права и обязанностями, вытекающими из семейного законодательства, либо она может отказаться от него после рождения в рамках общей процедуры. Могут ли генетические родители настоять на том, чтобы суррогатная мать доносила беременность, иными словами, принудить ее к совершению всех действий, направленных на выполнение договора? Обладают ли требования генетических родителей правом исковой защиты в судебных инстанциях? Можно ли взыскать убытки с несостоявшейся суррогатной матери? Ответ, по-видимому, должен быть отрицательный. К отношениям, возникающим между суррогатной матерью и медицинским учреждением, применим режим медицинского эксперимента. Это означает, что женщина вправе на любой стадии отказаться от него. Однако данный подход основывается лишь на том, что суррогатное материнство – до конца неизученный метод преодоления бесплодия и лишь формально подпадает под понятие медицинского эксперимента. Статья 43 Основ об охране здоровья граждан определяет процедуру проведения биомедицинского исследования: «Не разрешенные к применению, но находящиеся на рассмотрении в установленном порядке методы диагностики, лечения и лекарственные средства могут использоваться в интересах излечения пациента только после получения его добровольного письменного согласия… Любое биомедицинское исследование с привлечением человека в качестве объекта может проводиться только после получения письменного согласия гражданина. Гражданин не может быть принужден к участию в биомедицинском исследовании». Как видно из текста нормативного акта, биомедицинское исследование (медицинский эксперимент) проводится по отношению к самому пациенту в целях преодоления его заболевания. По отношению к супружеской паре данное правило применимо, чего нельзя сказать о суррогатной матери, так как она-то как раз не нуждается в каком-либо медицинском вмешательстве. Требования, предъявляемые к ее здоровью, основываются на отсутствии значимых заболеваний. Все же положение ст. 43 – «Гражданин имеет право отказаться от участия в исследовании на любой стадии» – должно рассматриваться как обязательное правило для медицинского учреждения.

Супружеская пара также спустя некоторое время может отказаться от услуг вынашивающей матери. При этом она становится менее обремененной стороной, так как на нее не ложится груз ответственности за вынашивание и рождение ребенка. Подобный факт можно наблюдать в российской клинике. Вот что пишут авторы очерка о программе «Суррогатное материнство»: «По настоятельной просьбе генетических родителей, в связи с изменившимися социальными обстоятельствами и с согласия суррогатной матери беременность была прервана в 10/11 недель в одном случае». Можно сказать, что это всего лишь один случай, но надо учитывать, что он был один на 22 обращения – а это уже почти 5 %. Причем супружеские пары, обращавшиеся за помощью, отнюдь были не безбедные. Эти же авторы далее признают: «Несмотря на то, что перед началом проведения процедуры обе стороны дают информированное согласие на проведение процедуры, их решение нельзя рассматривать как окончательное и неизменное». Учитывая, что большинство суррогатных матерей идет на эксперимент со своим здоровьем, исходя из своего материального положения, возникает вопрос, как ей быть с ребенком, который не является к тому же генетически родным. Если срок беременности до 12 недель, женщина может избавиться от нежелательной беременности. Если же генетические родители отказываются от услуг вынашивающей матери на поздних сроках беременности, когда нельзя сделать аборт, ребенок становится никому не нужным. Первым, кто будет ощущать на себе возникающие юридические претензии, является медицинское учреждение. Несмотря на то, что оно выступает лишь в роли посредника, оказывающего специфические услуги, последствия, которые возникают у вынашивающей матери, являются следствием именно медицинского вмешательства. Генетические родители никаких действий по отношению к суррогатной матери не осуществляют. Практика показывает, что генетические родители и суррогатная мать могут и не знать друг друга. В Российской Федерации супруги в заявлении делают подпись о том, что они предупреждены, что медицинское учреждение не решает юридические вопросы, связанные с усыновлением, и не участвует в обсуждении условий соглашения между бесплодной парой и суррогатной матерью. Однако позиция – мы лишь делаем то, о чем нас попросили, и не несем за это ответственности – не соответствует положениям гражданского законодательства о возмещении вреда. В любом случае может быть предъявлено требование о возмещении вреда, причиненного жизни и здоровью. Тем более, что в результате беременности у суррогатной матери «поднимается» пласт заболеваний, влекущих за собой неблагоприятный исход. Статья 1064 Гражданского кодекса РФ устанавливает общий принцип: «Вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред». Новым для российской практики будет вопрос, следует ли рассматривать ребенка, рожденного по программе заменяющего материнства, как вред в гражданско-правовом смысле.

Приведенные обстоятельства заставляют задуматься, не высока ли цена решения проблем супружеской пары, когда заложником возможного конфликта станет ни в чем не повинный ребенок? Он станет мало того никому не нужным, но и изгоем, с матерью, которая его родила, родителями, которые от него отказались, и пробиркой, как местом зачатия. Не слишком ли серьезное клеймо будет поставлено на неокрепшую душу? Ребенок – это не животное, выведенное селекционным путем и не жертва биологического эксперимента, это – человек, чьи права также подлежат защите со стороны государства, если это не хотят делать его родители.

4. Определение юридических отношений между супружеской парой и родившимся ребенком . Суррогатное материнство поколебало общепризнанный принцип: мать ребенка – это та, которая его родила. В данном случае рождение происходит для других будущих родителей, которые таковыми по генетическим показателям и являются. Ребенок на заказ. Соответственно создается почва для споров, а кто именно будет выступать юридической матерью, та, которая родила, или та, чья яйцеклетка была оплодотворена. В юридической литературе сложились три точки зрения. Первая не подвергает сомнению общее правило: мать – всегда та, которая родила. Вторая исходит из того, что ребенку передаются генетические особенности того организма, из чьего «материала» он сделан. М. Н. Малеина отмечает: «Общей и главной чертой размножения человека является объединение в диплоидной клетке генетического материала двух различных зародышевых клеток. Таким образом, биологическое родство определяется генетическим материалом, а не вынашиванием зародыша в теле женщины». Соответственно, мать – это женщина, давшая яйцеклетку. Третья точка зрения предлагает компромисс: биологическая и генетическая мать имеют юридические права на признание материнства, Т. е. за ребенком признается наличие двух матерей. Следует отметить и аналогичный «разброс» моделей правового регулирования сложившейся ситуацией. Однако большинство стран склоняется к тому, что женщина, выносившая и родившая ребенка, имеет некоторые права на него. Началом послужил судебный процесс в 1987 г. в Соединенных Штатах Америки, в котором рассматривалась законность контракта между генетическими родителями и суррогатной матерью. Мэри Бэт Уайтхед заключила контракт на вынашивание ребенка для Уильяма и Элизабет Стернов. Однако, родив девочку, вместе с ней и со своим мужем уехала во Флориду. Суд лишил Уайтхед материнских прав, признал опекунство Стернов, но за заменяющей матерью признал статус матери-визитера. После этого законодательство некоторых штатов определило так называемый период ожидания, в течение которого заменяющая мать принимает решение оставлять ребенка себе или нет (например, в штате Нью-Гэмпшир – 72 часа после рождения ребенка, в штате Вирджиния – 25 дней). Законодательство Англии основывается на том, что генетические родители приобретают права в порядке усыновления, когда вынашивающая мать отказалась от него. Для Великобритании был характерен другой судебный скандал. В 1984 г. несколько англичанок были завербовано для оказания услуг вынашивающей матери для супружеских пар из США. После благополучного исхода в средствах массовой информации появилась статья, в которой говорилось, что посредническое агентство получило от супругов 40 000 фунтов стерлингов, передав матери лишь 6 500. Иск предъявил местный орган социального обеспечения. Ребенок был задержан и взят под опеку Высоким судом. Судья Высокого суда Лэйти провел собеседование со всеми участниками соглашения. После выяснения, что у биологической матери нет никаких чувств к рожденному ею ребенку, было вынесено решение о признании родительских прав за генетическими родителями. Это повлекло возмущение со стороны общественности, справедливо отметившей элемент эксплуатации. Впоследствии законодательство и судебная практика поставили установление родственных отношений в зависимость от волеизъявления биологической матери.

У этой проблемы есть и другая сторона – могут ли генетические родители отказаться от рожденного ребенка? В январе 1983 г. на суд публики была вынесена неприглядная история. 26-летняя Джуди Стайвер из Мичигана по контракту с 46-летним Александром Малаховым из Нью-Йорка родила физически неполноценного младенца. Малахов отказался от ребенка, ссылаясь на то, что он не является генетическим отцом (что и было подтверждено медицинскими тестами). В случае отказа генетических родителей от ребенка возникает несколько вопросов: кто будет записан в качестве родителей, если и биологическая мать отказывается от ребенка, кто будет нести бремя обязанностей по отношению к ребенку? Английское законодательство исходит из того, что юридические и финансовые обязательства возлагаются на заменяющую мать.

Российское законодательство впервые попыталось урегулировать взаимоотношения заменяющей матери и генетических родителей в 1995 г. с принятием Семейного кодекса РФ. Тем самым семейное законодательство отреагировало на уже сложившиеся обстоятельства – на уже возникшее явление. Как было отмечено ранее, прямого разрешения суррогатного материнства, как и запрета, в российском законодательстве нет. В этом аспекте совершенно неправильным является утверждение, что возможное введение запрета на предоставление услуг вынашивающей матери специальным законом будет противоречить нормам Семейного кодекса РФ. Статья 51 Семейного кодекса РФ устанавливает порядок записи родителей ребенка в книге записей рождений. Как и в случае с искусственным оплодотворением женщины донорским материалом, общий принцип признания материнства и отцовства не подвергается сомнению. В этой статье речь идет именно о записи родителей, т. е. о закреплении юридических отношений между родителями и ребенком. Биология остается «за кадром». Пункт 4 определяет: «Лица, состоящие в браке между собой и давшие свое согласие в письменной форме на имплантацию эмбриона другой женщине в целях его вынашивания, могут быть записаны родителями ребенка только с согласия женщины, родившей ребенка (суррогатной матери)». Тем самым приоритет устанавливается за биологической матерью. Как указывают авторы Комментария к Семейному кодексу РФ, «Семейный кодекс исходит из общего принципа, что матерью ребенка является именно та женщина, которая его родила. Поэтому в целях охраны материнства и детства СК ставит возможность записи супружеской пары, давшей свое согласие на имплантацию эмбриона другой женщине, в качестве родителей ребенка в зависимость от согласия женщины, родившей ребенка (суррогатной матери)». Справедливо отмечается, что законодательство не устанавливает срока, в течение которого биологическая мать должна отказаться. Е. В. Григорович считает, что данный период должен быть соотносим со временем, в течение которого должна быть произведена запись в органах ЗАГС: «Если исходить из того, что ребенок должен быть зарегистрирован не позднее одного месяца со дня рождения и, учитывая, что материнские чувства могут появиться именно после рождения ребенка, то, вероятно, это и есть тот период времени, в течение которого вынашивающая мать должна принять решение».

Действительно, Федеральный закон «Об актах гражданского состояния» устанавливает месячный срок для регистрации рождения ребенка. Однако ст. 1 данного Закона, определяя предмет регулирования, говорит сугубо о порядке самой регистрации. Семейные отношения, вытекающие из факта рождения, не являются предметом регулирования данного Закона. Тем более трудно говорить о месячном сроке как о сроке решения для вынашивающей матери, если она умышленно начнет затягивать срок регистрации. Если вынашивающая мать подаст заявление о регистрации спустя два или три месяца, именно она будет записана в качестве матери. Истечение месячного срока не будет являться основанием для отказа ей в записи.

Статья 16 (п. 5) Федерального закона «Об актах гражданского состояния» устанавливает: «При государственной регистрации рождения ребенка по заявлению супругов, давших согласие на имплантацию эмбриона другой женщине в целях его вынашивания, одновременно с документом, подтверждающим факт рождения ребенка, должен быть представлен документ, выданный медицинской организацией и подтверждающий факт получения согласия женщины, родившей ребенка (суррогатной матери), на запись указанных супругов родителями ребенка».

Авторы упомянутого Комментария к Семейному кодексу РФ (к ст. 51) заключают: «В том случае, если женщина, родившая ребенка (суррогатная мать), отказывается дать свое согласие на запись других лиц в качестве родителей ребенка и хочет оставить ребенка у себя, она на основании справки медицинского учреждения, в котором произошли роды, сама регистрирует в органах загса рождение ребенка и записывается в книге записей рождений как мать этого ребенка. Если суррогатная мать состоит в браке, запись об отце производится в общем порядке на основании п. 1 комментируемой статьи. Если суррогатная мать не замужем, запись об отце ребенка производится также на общих основаниях (п. 3 комментируемой статьи); она в равной степени должна быть признана имеющей право подать совместное заявление о регистрации ребенка с мужчиной, желающим быть записанным отцом данного ребенка». Обращает внимание, что муж заменяющей матери автоматически записывается отцом рожденного ребенка. При этом, когда женщина дает согласие на процедуру, по российскому законодательству, не требуется согласие на это от ее супруга. Тем самым мужчина становится отцом совершенно ему чужого ребенка. О. А. Хазова указывает: «Нарушение прав мужчины в данном случае налицо, и его право оспорить впоследствии в судебном порядке свое отцовство, как представляется, не является надлежащим механизмом защиты его интересов». Единственной адекватной мерой, по ее мнению, будет дача добровольного информированного согласия на процедуру по отношению к его жене.

Обращает на себя внимание, что российское законодательство не регулирует ситуацию, когда ребенок становится невостребованным ни биологической матерью, ни генетическими родителями. При этом в первую очередь возникает вопрос, кто будет являться родителями ребенка? Семейный кодекс не содержит обязательства генетических родителей «записать ребенка на себя». В ст. 51 говорится, что они могут быть записаны с согласия биологической матери. Биологической матери ребенок оказывается не нужным. Генетические родители также уклоняются от принятия на себя семейных обязанностей. Статья 48 Семейного кодекса РФ содержит общее правило: «Происхождение ребенка от матери (материнство) устанавливается на основании документов, подтверждающих рождение ребенка матерью в медицинском учреждении, а в случае рождения ребенка вне медицинского учреждения на основании медицинских документов, свидетельских показаний или на основании иных доказательств». Соответственно медицинское учреждение, принявшее роды, выдаст документ о том, что именно биологическая мать родила младенца. Но мать в этом случае может оспорить материнство, основываясь на том, что ребенок не является ее по генетическим показаниям. Медицинский тест это подтвердит. Ссылки на абз. 1 п. 4 ст. 51 Семейного кодекса не корректны, поскольку он говорит только о лицах, состоящих в браке, давших свое согласие на искусственное оплодотворение. В этом абзаце рассматривается такая ситуация, когда супружеская пара решает свою личную проблему бесплодия. При суррогатном материнстве биологическая мать решает с помощью своего организма проблему бесплодия иных лиц. Настораживает то, что ребенок при таком умолчании законодательства будет не просто невостребованным, а лишним. Права ребенка, закрепленные в Семейном кодексе РФ, Конвенции о правах ребенка, будут для него пустым звуком, так как с самого рождения его основное право – жить и воспитываться в семье – будет перечеркнуто в силу особенностей медицинских манипуляций. По-видимому, упоминание о том, что за рубежом аналогичные проблемы также еще пока до конца не урегулированы, не может служить оправданием нарушения прав рожденного ребенка.

Приведенные выше доводы оправдывают предложение, высказанное в проекте Федерального закона «О правовых основах биоэтики и гарантиях ее обеспечения» (ст. 9): «Во избежание кризиса идентичности рожденного человека и ломки традиционных родственных отношений не допускается предоставление услуг вынашивающей матери (матери, вынашивающей чужого ребенка)». Следует не согласиться с мнением О. А. Хазовой, считающей, что введение запрета «женщине выступать в роли суррогатной матери, если ее решение не связано с эксплуатацией и принуждением, может явиться вторжением в ее репродуктивную свободу и серьезным ограничением права женщины самостоятельно принимать решения, связанные с осуществлением ее репродуктивных прав». По-видимому, необходимо более взвешенно подойти к решению данного вопроса, отказавшись от громкого утверждения о вторжении в репродуктивную свободу. Все-таки репродуктивную свободу следует воспринимать как реализацию возможности дать жизнь своему собственному потомству. В этом случае женщина используется для удовлетворения репродуктивных запросов совершенно чуждых ей людей, даже если она с ними и находится в близкородственных отношениях. В любом опыте реализации суррогатного материнства материальный стимул выступает как основной, разве только когда речь идет об отношениях между близкими родственниками (мать – дочь, сестра – сестра). Основные международные документы специально обращают внимание на недопустимость постановки новых репродуктивных технологий на коммерческие рельсы. Ведь тогда и здесь следует говорить о том, почему бы женщине не разрешить право использовать свой организм за определенную сумму. Есть спрос – должно быть и предложение. Почему легализация суррогатного материнства в условиях купли-продажи, когда никто никого не принуждает, рассматривается как правильное ограничение репродуктивных прав? В отсутствие же коммерческого соглашения суррогатное материнство сразу вдруг выступает как способ реализации свободы репродуктивного выбора. Необходимо признать, что в том и другом случае суррогатная мать, а точнее ее организм, выступает как способ реализации репродуктивных прав совершенно иных субъектов. Следует четко определить, кто обладает правом, и кто его реализует. В ответах на оба вопроса фигурирует только один субъект – супружеская пара, являющаяся генетическими родителями. Специальные законодательные положения о возможности заменяющей матери оставить ребенка у себя пытаются создать некий барьер на пути коммерциализации данной операции, иначе зачем тогда вводить такое правило, которое никак не стыкуется с логикой сути программы суррогатного материнства. Поэтому Специальный экспертный комитет Совета Европы по биоэтике и искусственным методам деторождения в 1989 г. выработал общие принципы.

1. Ни один медработник или медицинское учреждение не должны использовать искусственные методы деторождения для зачатия ребенка с целью вынашивания суррогатной матерью.

2. Ни один контракт или соглашение между суррогатной матерью и тем лицом или парой, для которых она вынашивает ребенка, не должны иметь законной силы.

3. Всякая посредническая деятельность в пользу лиц, заинтересованных в суррогатном материнстве, а также всякая связанная с этим рекламная деятельность должны быть запрещены.

И только п. 4 вводит исключение.

4. Однако государства могут в исключительных случаях, оговоренных в национальном законодательстве, с учетом п. 2 данного принципа разрешить медицинскому работнику или учреждению произвести искусственное оплодотворение суррогатной матери при условии, что:

a) суррогатная мать не получает материальной выгоды от данной операции;

b) суррогатная мать имеет право после родов оставить ребенка себе.

Пункт 4 указывает на исключительность операции суррогатного материнства, которое должно быть прямо разрешено действующим законодательством. Закон должен содержать перечень оснований для проведения операции. Никакие соглашения, как бы они ни назывались между заменяющей матерью и генетическим родителями, не порождают юридических последствий и не создают права исковой защиты. Следует отметить, что норма Семейного кодекса РФ, включенная в отрыве от закрепления общего принципа допуска практики суррогатного материнства, не отвечает критериям, принятым Советом Европы. Все это предполагает, как представляется, только один вывод: в настоящее время необходимо ввести запрет на использование этой новой репродуктивной технологии. Разовые опыты, которые осуществляются на территории Российской Федерации, не могут служить основанием для безусловного разрешения практики заменяющего материнства.