Поведение потерпевших играет значительную роль не только в генезисе преступного деяния, но и в процессе дифференциации уголовной ответственности.

Оно является важным дифференцирующим обстоятельством, находящим свое отражение в уголовном законе с помощью такого дифференцирующего средства, как привилегирующие признаки. Подобное законодательное решение основывается на положении о том, что «нет места ни социальной, ни природной предопределенности (фатальности) к совершению преступления».

Отрицательное поведение потерпевших выступает внешним фактором, который оказывает влияние на действия субъекта преступления, преломляясь через его сознание. Изменение равновесия высшей нервной деятельности, вызываемое провоцирующими действиями жертвы, неизменно сказывается на нормальном течении интеллектуальных и волевых процессов, а следовательно, и на поведении человека. Очень часто наблюдается искажение межличностного восприятия, когда субъектом преувеличивается враждебность жертвы, неверно оцениваются причины и мотивы ее поведения. Это обстоятельство изменяет ситуацию в худшую сторону и вызывает у субъекта неадекватные действия.

Отрицательное поведение потерпевшего, на наш взгляд, должно существенно сужать границы уголовной ответственности субъекта преступления потому, что является для него случайным фактором, который трудно предвидеть, руководствуясь большинством существующих в обществе правил поведения.

Законодатель учитывает это и предусматривает два вида обстоятельств, влияющих на квалификацию преступления и ответственность лица в зависимости от отрицательного поведения жертвы — состояние аффекта и превышение пределов необходимой обороны.

В основе такого решения лежат, на наш взгляд, объективный и субъективный критерии.

Провоцирующее виктимное поведение, являясь внешним фактором, воздействует на субъекта преступления двояко. С одной стороны, оно влияет на формирование побуждений личности, когда сознание субъекта опосредует связь между поведением потерпевшего и преступным результатом (субъективный критерий). Ответственность лица, совершившего преступление, во многом зависит от того, какую роль поведение жертвы играет в формировании психического отношения виновного к своему деянию и его последствиям.

С другой стороны, субъект преступления взаимодействует с потерпевшим как с одним из элементов преступной ситуации (объективный критерий). В этом случае виктимная провокация играет «роль катализатора, способного ускорить или облегчить совершение преступления». Неправомерное, безнравственное поведение жертвы снижает самоконтроль преступника. Лицо, находящееся в эмоционально напряженном состоянии, принимает решение совершить преступление в трудных обстоятельствах, к которым оно не подготовлено. Решение принимается не по убеждению в его правильности, а потому, что человек не обладает достаточной выдержкой и не может тщательно обдумать его.

По нашему мнению, психика субъекта в такой момент характеризуется преобладанием оборонительной тенденции или оборонительной доминанты. Последняя определяется в психологической литературе как максимальный очаг нервного возбуждения, через призму которого преломляются восприятие и оценка обстановки, регулируется поведение лица.

Не последнюю роль в выборе поведения играет психологическая установка субъекта преступления.

Многие авторы совершенно справедливо отмечают отсутствие у лица, совершающего преступление вследствие превышения пределов необходимой обороны или в состоянии аффекта по причине отрицательного поведения потерпевшего, антиобщественной установки. Присоединяясь к данной точке зрения, мы не можем согласиться с позицией А. Н. Костенко, полагающего, что «различие аффективного преступления от неаффективного не в том, что аффективное не является проявлением индивидуалистского модуса личности (асоциальной установки), а неаффективное таким не является. Различие в том, что в состоянии аффекта затрудняется управление человека собой, своим поведением и ему трудно управлять проявлением всякого модуса личности (установки), в том числе и индивидуалистского». Неточность данной позиции объясняется тем, что в доктрине уголовного права о наличии антиобщественной (асоциальной) установки говорят лишь в том случае, «когда гипертрофированность моральных и ценностных качеств у человека приобретает устойчивую негативную направленность».

Однако это не значит, что лицо не имеет никакой психологической установки. Человек — не раб случая. Он реагирует на внешние условия и строит собственное поведение в соответствии со своими мотивационными потребностями и тенденциями.

Согласно мнению Р. Акоффа и Ф. Эмери, индивид строит модель ситуации выбора на основе своих убеждений относительно: доступных для него способов действия, возможных результатов этих способов, возможных состояний окружения выбора, вероятностей того, что каждое возможное состояние окажется истинным, эффективности доступного способа действий по каждому возможному результату в каждом возможном состоянии окружения выбора, удельного веса ценностей возможного результата. «Кризисная ситуация ставит человека перед выбором и стимулирует его рефлексию. Но какую из имеющихся альтернатив он выберет, зависит от него самого, его сознания и установки».

Отрицательное поведение потерпевшего порождает в субъекте преступления определенный конфликт мотивов, который переходит затем в анализ и оценку всех «за» и «против» каждого возможного варианта поведения. Лицо, избирающее правомерный вариант, как правило, делает это в силу привычки подчиняться закону, либо страшась наказания («находя свое положение более выгодным, чем возможное благо в результате неправомерного акта»).

Исследования подтвердили: преступники главным образом ориентированы на внешние факторы, что определяется сугубо личностными предпосылками. Разные авторы называют данные предпосылки по–разному: отношениями личности (В. Н. Мясищев); направленностью личности (К. К. Платонов, А. П. Тузов); внутренней позицией (Л. И. Божович); личностным смыслом (А. Н. Леонтьев); ценностной ориентацией (А. В. Петровский); диспозицией личности (В. А. Ярдов); установкой личности (Д. Н. Узнадзе).

Мы придерживаемся последней точки зрения. Установка, на наш взгляд, выражается в склонности, ориентированности, готовности личности совершать акт, могущий удовлетворить наличную потребность в конкретной ситуации.

В психологии выделяется три вида установок:

— бессознательная — на осуществление отдельного психологического акта;

-— ситуативная установка, проявляющаяся в поведении и переживании человека в определенной ситуации;

— личностная — выражающаяся в готовности человека постоянно вести себя определенным образом.

При совершении преступления, предусмотренного ст. 107, 108, 113 или 114 УК РФ, у субъекта, по нашему мнению, «срабатывает» насильственная ситуативная установка. К сожалению, в условиях нашего общества она проявляется все чаще. Насилие пронизывает все сферы общества.

Как показали проведенные нами исследования, 8% респондентов сталкиваются с ним в семье; 12% — на улицах города; 80% — наблюдают по телевидению. При этом категорически осуждают демонстрацию насилия в СМИ 30% респондентов, в то время как одобряют ее 28%, остальные относятся безразлично.

Долгое время в криминологических исследованиях теория установки не принималась. Понимаемая в психологии как «общее состояние всякого живого существа, активизирующее его деятельность помимо участия сознательных психических функций, помимо познавательных, эмоциональных и волевых актов», установка, по мнению советских ученых, «создавала ошибочное представление о том, что сознательные поступки могут определяться предсознательными состояниями». На сегодняшний день, когда категория бессознательного заняла достойное место в криминологии, роль установки в механизме преступного поведения стала для всех очевидной.

Насильственная ситуативная установка может выступать и как результат личной практики (закрепление в сознании определенных поведенческих реакций), и как заимствование чужого опыта по разрешению конфликтов. Но не стоит отождествлять ее с личностной установкой. В отличие от последней она проявляется в строго определенных условиях, когда ситуация довлеет над личностью преступника, действия совершаются по первому побуждению, без обдумывания и оценки с позиции морали и закона.

Насильственная ситуативная установка включается тогда, когда «ситуация вынуждает к немедленным и не всегда обдуманным действиям». Фрустрация, стресс или аффект, вызванные конфликтной ситуацией, несут большую детерминационную нагрузку. При этом не обязательно, чтобы они возникали немедленно. Психические состояния могут иметь свою «историю». Так, установлено, что люди, бывшие жертвами насилия в детстве, во взрослом возрасте с большей вероятностью совершают насильственные преступления в условиях серьезного конфликта.

В рассматриваемых нами случаях у лица, совершающего преступление вследствие отрицательного поведения потерпевшего, срабатывает «программа» реагирования на определенный раздражитель. Но так как практическая реализация данной «программы» носит отрицательную с точки зрения закона оценку, уголовная ответственность субъекта не исключается. Однако она уменьшается вследствие того, что эту «программу» вызвало к жизни отрицательное поведение потерпевшего.

Безусловно, провокация преступления снижает степень его общественной опасности. Но, анализируя преступления по объективным и субъективным признакам, необходимо ответить на вопрос: какой элемент состава изменяется при совершении преступления в связи с отрицательным поведением потерпевшего.

Нам представляется верной позиция Ю. А. Афиногенова, который утверждает, что «снижение ответственности обусловлено именно снижением степени виновности субъекта, тогда как объективные признаки совершенного деяния не претерпевают изменений». Не вступая в полемику со сторонниками и противниками «вины потерпевшего», следует все–таки признать, что в определенной мере уменьшение степени виновности субъекта преступления происходит вследствие возложения какой–то части вины за совершенное преступление на потерпевшего. Однако вина в данном случае рассматривается не в уголовно–правовом, а в криминологическом значении.

Ряд ученых, в числе которых В. С. Минская, В. И. Полубинский и др., считают, что законодатель дифференцирует ответственность виновного не только в зависимости от типовой степени общественной опасности совершенного им деяния, но и от степени защиты государством интересов потерпевшего. «Можно сказать, что защита интересов потерпевшего от покушения на убийство при превышении пределов необходимой обороны понижается, а защита интересов потерпевшего в связи с выполнением им служебного или общественного долга повышается».

Как нам представляется, данное утверждение противоречит ст. 19 Конституции РФ, в которой говорится, что «все равны перед законом и судом». А это означает, что все люди без исключения имеют право на равную защиту (курсив мой. — С. Э.). Другое дело, что законодатель, руководствуясь принципом справедливости (ст. 6 УК РФ), дифференцирует уголовную ответственность субъекта (а не охрану потерпевшего) в зависимости от степени общественной опасности деяния и личности совершившего его лица.

Рассмотрим случаи законодательного разграничения уголовной ответственности с учетом отрицательного поведения потерпевшего.

 

2.2.1. Дифференциация уголовной ответственности за преступления, совершенные в состоянии аффекта (ст. 107 и 113 УК РФ)

Законодатель, дифференцируя уголовную ответственность в зависимости от типовой степени общественной опасности деяния и лица, его совершившего, выделил посредством привилегирующих признаков специальные — «извинительные» — составы: убийство в состоянии аффекта, причинение тяжкого или средней тяжести вреда здоровью в состоянии аффекта (ст. 107 и 113 УК РФ).

Дифференцирующими обстоятельствами при этом выступили:

— особое эмоциональное состояние виновного — аффект;

— отрицательное поведение жертвы — насилие, издевательство, тяжкое оскорбление, иные противоправные или аморальные действия (бездействие), а также длительная психотравмирующая ситуация.

И первое и второе обстоятельства не бесспорны и нуждаются в уточнениях.

Начнем с внезапно возникшего сильного душевного волнения (аффекта). Уже давно было подмечено, что чувства и эмоции, вызывая изменения в высшей нервной деятельности, способны повлиять на нормальное течение интеллектуальных и волевых процессов, а, следовательно, на поведение индивида. Однако лишь аффективное состояние способно вызвать качественный сдвиг в психике человека и оказать существенное влияние на его деятельность.

Под влиянием аффекта действия «как бы вырываются у человека, не вполне регулируются им». Нарушается структура сложной деятельности, в то время как сами действия протекают быстрее, возникает тенденция к автоматизму. Действия человека уже не соответствуют его ценностной личностной установке. В состоянии аффекта индивиду трудно удержать себя от насилия в ответ на провоцирующие действия других лиц, он руководствуется ближайшими мотивами, побуждающими его к насильственному разрешению конфликта.

Данное психическое состояние учитывалось законодателем еще с древних времен. В Русской Правде современному «аффекту» соответствовал термин «обида». Согласно ст. 18 данного документа за совершение преступления в «обиде» виновный нес пониженное наказание. Статья 1455 ч. 2 Уложения о наказаниях 1845–1855 гг. гласила: «Подлежит ответственности тот, кто учинит убийство, хотя и без обдуманного заранее намерения или умысла, в запальчивости или раздражении, но, однако же, и не случайно, а зная, что посягает на жизнь другого».

Уголовное Уложение 1903 г. разделило по степени влияния на ответственность случаи совершения убийства в состоянии волнения (ч. 1 ст. 458) и ситуации, когда сильное душевное волнение было вызвано противоправными действиями потерпевшего (ч. 2 ст. 458). В последнем случае убийство наказывалось менее строго.

В Руководящих началах по уголовному праву РСФСР 1919 г. указывалось лишь на состояние запальчивости как на смягчающее обстоятельство (ст. 12 УК). Впоследствии данное положение было закреплено в УК 1922 г. (ст. 25).

Уголовный кодекс РСФСР 1926 г. предусмотрел специальные составы: умышленное убийство, совершенное в состоянии внезапно возникшего сильного душевного волнения (ст. 138), и умышленное легкое телесное повреждение, не опасное для жизни, но причинившее расстройство здоровья (ст. 144).

Уголовный кодекс РСФСР 1960 г. выделял понятия «сильное душевное волнение» и «внезапно возникшее сильное душевное волнение». Первое выступало как общее смягчающее ответственность обстоятельство (п. 5 ст. 38 УК РСФСР), а второе служило необходимым признаком составов преступлений, предусмотренных ст. 104 и 110 УК РСФСР. Однако эти понятия носили оценочный, нестрогий характер. Подразумевалось, что состояние сильного душевного волнения возникает не внезапно, субъект в какой–то мере успевает приспособиться к нему, подготовиться к тому, чтобы сдержать проявления ответных действий. «Его психика находится в более благоприятных условиях, волнение не вызывает дезорганизацию волевой сферы», в то время как «состояние внезапно возникшего сильного душевного волнения» «характеризуется особенно резкими изменениями в деятельности организма и субъективно ощущается как сильно и бурно проявленные эмоции».

Закрепление в Особенной части УК РФ 1996 г. (ст. 107 и 113 УК) понятия «аффект» было целесообразным и своевременным.

К сожалению, этого нельзя сказать об Общей части кодекса: исключение сильного душевного волнения из перечня смягчающих обстоятельств правильным решением не назовешь.

Уголовный кодекс РСФСР 1960 г. смягчение наказания ставил в зависимость от определенного эмоционального состояния субъекта, от способности лица сознавать значение своих действий и руководить ими. УК РФ 1996 г. придает самостоятельное значение противоправности и аморальности поведения потерпевшего, явившегося поводом совершения преступления (п. з ч. 1 ст. 61). Совершенно права О. Д. Ситковская, утверждая, что «новая редакция в законе рассматриваемого смягчающего обстоятельства не принимает во внимание несколько существенных моментов».

Действительно, законодатель игнорирует анализ причинной непосредственной связи между действиями потерпевшего и виновного; не учитывает того, что аффектогенная ситуация порой создается не потерпевшим, а другим человеком, находящимся на месте преступления. «Привязать понятие аффекта только к случаям эмоциональной разрядки в отношении лица, создавшего ситуацию, значит ограничить следователя и суд в индивидуализации ответственности с учетом данного обстоятельства, если причиной аффекта были действия третьего лица». На наш взгляд, сомнительна также законодательная трактовка действий потерпевшего только как повода.

Несмотря на все преимущества введения в уголовный закон специального термина «аффект», нельзя не отметить определенные недостатки данного решения.

Основная проблема заключается в том, что законодатель, отождествив «внезапно возникшее сильное душевное волнение» и «аффект», не решил, считать ли последний формально–юридическим или общепсихологическим понятием.

Рассмотрение «аффекта» только как правовой категории подчас приводит к тому, что значительную часть преступлений суды квалифицируют по ст. 107 и 113 УК РФ, игнорируя судебно–психологическую экспертизу. Согласно другому подходу аффект следует рассматривать только в рамках общей психологии. Но это может привести к тому, что преступления будут признаваться аффектированными лишь при диагностике «аффекта» в узком смысле слова. В такие рамки сильное душевное волнение, вызванное длительной психотравмирующей ситуацией (кумулятивный аффект), никак не «вписывается».

В целом же в психологии, начиная с работы Р. Крафт–Эбинга, выделяется два вида аффекта: физиологический и патологический. Под последним понимается эмоциональное состояние, характеризующееся сумеречным состоянием сознания, искаженным восприятием окружающего в ответ на неожиданно сильный раздражитель (а в некоторых случаях — без внешнего повода) и завершающееся резким психическим и физическим истощением. Патологический аффект возникает, как правило, у психически неполноценных лиц и во всех случаях исключает вменяемость.

В течение длительного времени считалось правомерным выделение еще одного самостоятельного вида — «физиологического аффекта на патологической почве». Речь шла об аффектах, возникающих у алкоголиков, психопатов, истеричных лиц, т. е. у лиц с психическими расстройствами в рамках вменяемости.

Однако, на наш взгляд, нет основания для выделения особого вида аффекта; нужно говорить лишь об определенном влиянии психического расстройства в рамках вменяемости на совершение преступления. Согласно ст. 104 и 110 УК РСФСР 1960 г. внезапно возникшее сильное душевное волнение представляло собой не что иное, как физиологический аффект. Но в доктрине уголовного права существовали и иные точки зрения.

Согласно одной из них, «уголовной ответственности по ст. 104 и 110 УК РСФСР должны подлежать как лица, совершившие преступление в состоянии физиологического аффекта, так и лица, находившиеся в момент совершения преступления в состоянии патологического аффекта». Эта позиция в корне ошибочна, так как при патологическом аффекте человек является невменяемым.

Ныне действующий УК РФ придал уголовно–правовое значение не только классическому физиологическому, но и кумулятивному аффекту.

Под последним в психологии понимается «общепсихологический аффект, возникающий на фоне более или менее длительного стресса, сопровождающегося внутриличностным конфликтом и состояниями фрустрации вследствие неудачных стратегий совладающего (копинг) поведения в условиях длительной психотравмирующей ситуации».

Ряд авторов не согласны с тем, что кумулятивный аффект является самостоятельным видом аффекта. Так, по мнению О. Д. Ситковской, «имеются лишь два варианта — аффект может быть либо патологическим, либо физиологическим». С этой позицией можно согласиться.

Все психологические свойства аффекта нашли отражение во введенном в науку термине «физиологический аффект», который описывает феноменологию эмоциональной реакции, обладающей определенными диагностическими признаками. «Кумулятивный» вариант «физиологического» аффекта соответствует данным признакам.

Согласно психологическим исследованиям, душевное состояние определяется как аффект, если оно имеет четкую трехфазную структуру:

предварительная фаза (или подготовительная стадия);

основная (стадия взрыва), на пике развития которой ограничивается способность к осознанно–волевой регуляции поведения;

заключительная фаза (стадия истощения), сопровождающаяся психической и физической астенией.

Особенность кумулятивной разновидности аффекта состоит в том, что его подготовительная стадия может длиться до нескольких месяцев или лет, в течение которых складывается психотравмирующая ситуация и возрастает воздействие психотравмирующих факторов. Повторное возникновение таких факторов в виде побоев, издевательств, оскорблений, придирок и скандалов ведет к длительному накоплению эмоционального напряжения. «Аффективный взрыв наступает, как правило, по незначительному поводу, который динамизирует накопившееся психическое напряжение подобно детонатору».

Законодатель учел данные особенности, предусмотрев в качестве привилегированных составов убийство, причинение тяжкого или средней тяжести вреда здоровью в состоянии аффекта, вызванного длительной психотравмирующей ситуацией, возникшей в связи с систематическим противоправным или аморальным поведением потерпевшего.

Психологи, наряду с собственно «кумулятивным» аффектом, выделяют несколько разновидностей аффективных состояний, развивающихся по кумулятивному принципу. Это «эмоциональное возбуждение» и «эмоциональное напряжение».

Первое возникает как результат глубокой «катастрофической» фрустрации в условиях затяжного конфликта у лиц, отличающихся робостью, нерешительностью и повышенной чувствительностью, стремящихся избежать открытых столкновений. В состоянии «эмоционального возбуждения» уровень стресса достигает высокой степени, но не выглядит как взрыв.

Рост «эмоционального напряжения», как правило, обусловливается конфликтной ситуацией, исчерпывающей психические ресурсы субъекта и ведущей к существенному снижению самоконтроля за счет доминирования аффективной мотивации, имеющей для субъекта сверхценный, сверхзначимый характер и тем самым затрудняющей восприятие и оценку окружающей действительности. При «эмоциональном напряжении» возникает очень интенсивный стресс, который в силу определенной констелляции личных особенностей и длительной психотравмирующей ситуации не находит разрядки в реакции возбуждения, но, тем не менее, на высоте своего развития вызывает частичное сужение сознания и, собственно, ограничивает возможности осознанно и произвольно регулировать свои действия.

Ряд авторов данные аффективные состояния отождествляет с аффектом как таковым. Как отмечает Ф. С. Сафуанов, «эти промежуточные состояния служат основой определения основного экспертного понятия — аффект». Применительно к ст. 107 и 113 УК РФ данная позиция представляется неверной.

Действительно, указанные выше состояния протекают без эмоциональных взрывов, лишены признака «внезапности» и поэтому не могут являться разновидностями аффекта в его классическом понимании. Однако с практической точки зрения все не так просто и однозначно, если учитывать, что аффекту, вызванному длительной психотравмирующей ситуацией, внезапность с позиции психологии также не свойственна.

Отсюда можно сделать вывод: Уголовный кодекс по сути подменяет значения заимствованных из психологии понятий, отождествляя аффект и внезапно возникшее сильное душевное волнение, которые соотносятся между собой как общее и частное. Конструируя составы ст. 107 и 113 УК РФ, законодатель, на наш взгляд, важное значение придавал не внезапности аффекта, а тому, что в подобном душевном состоянии лицо не способно в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий и руководить ими.

Как нам представляется, рассматриваемые составы необходимо дополнить психологическим критерием, характеризующим степень снижения интеллектуальных и волевых способностей лица во время совершения аффективного преступления. Такой подход вполне согласуется со взглядами психологов, считающих, что уголовное право имеет дело с эмоциональными реакциями, «оказывающими существенное влияние на сознание и поведение».

Что же касается «классического» физиологического аффекта, то традиционно он определяется как «кратковременная реакция на стрессовое воздействие, сопровождаемая бурными, плохо контролируемыми действиями, возникающая в условиях реальной угрозы и выражающаяся в значительном эмоциональном напряжении», «кратковременное, резко выраженное, стремительно развивающееся состояние человека, которое характеризуется сильным и глубоким переживанием, ярким внешним проявлением, сужением сознания и снижением контроля за своими действиями». Выделяют четыре признака данного вида аффекта:

1) реактивность: возникает как реакция на острый раздражитель;

2) внезапность возникновения;

3) острота протекания: аффект имеет характер острого психического переживания;

4) импульсивность поведения: эмоциональное переживание сопровождается бурной двигательной активностью.

На одном из этих признаков мы остановимся подробно. В русском языке под «внезапностью» понимают «то, что вдруг, неожиданно наступило». В прежнем УК она именно так и рассматривалась, помогая разграничивать аффект (ст. 104, 110) и сильное душевное волнение (п. 5 ст. 38 УК РСФСР).

На сегодняшний день «внезапность» имеет субъективное и объективное значения. В субъективном смысле она означает неожиданность аффективных проявлений для самого субъекта, а в объективном — их неожиданность для других лиц, прежде всего для потерпевших и свидетелей.

В доктрине уголовного права «внезапность» нередко отождествляется с отсутствием временного разрыва между провоцирующими действиями потерпевшего и аффективными действиями субъекта.

Однако внезапность аффекта состоит в том, что он возникает неожиданно, а не «немедленно как ответная реакция на противоправное или аморальное поведение потерпевшего». Подобную неточность, на наш взгляд, допускает С. В. Бородин, утверждая, что «разрыв во времени между указанными возможными действиями потерпевшего и сильным душевным волнением невозможен. Если допустить такой разрыв, то сильное душевное волнение будет лишено внезапности возникновения, которая характерна для физиологического аффекта». Но внезапная и немедленная реакции могут не совпадать, и уж тем более быстрота ответных действий не отражает природу аффекта. Если верна точка зрения С. В. Бородина, то как следует квалифицировать деяние в следующем случае?

У К. была вечеринка. Находясь в состоянии алкогольного опьянения, он заснул, а глубокой ночью проснулся. Проходя на кухню попить воды, он в одной из комнат увидел лежащих в обнимку свою жену и одного из гостей. На кухне он напился воды и только тогда до него «дошло» значение увиденного. Осознанное вызвало у К. аффект, под влиянием которого он нанес жене и ее любовнику тяжелые ножевые раны.

На наш взгляд, при оценке таких случаев следует принимать во внимание подмеченное психологами свойство центральной нервной системы медленно приходить в движение и медленно успокаиваться. Это положение позволяет допустить определенный временной промежуток между провокационными действиями и возникшим аффектом.

Верной представляется позиция В. С. Минской и Г. И. Чечеля, утверждающих, что «внезапность возникновения сильного душевного волнения не означает, что аффективные действия возникают на отрицательный раздражитель мгновенно. Промежуток времени между окончившимся отрицательным воздействием на человека и началом преступных действий субъекта, необходимый для принятия решения, должен быть не более чем время, в течение которого сохраняется состояние сильного душевного волнения».

Б. В. Сидоров, занимая аналогичную позицию, замечает: «Важно, чтобы между нанесенной обидой и аффектом существовала действительная и непосредственная связь».

На наш взгляд, при решении вопроса о внезапности сильного душевного волнения необходимо исходить из совокупности фактических обстоятельств: непосредственного повода, характера отношений участников конфликта, вида аффекта, а также характера и темперамента виновного.

Как показала практика, острота реакции человека на внешний раздражитель зависит от его индивидуально–психологических особенностей (например, темперамента), а также от состояния в момент совершения преступления (усталость, болезнь, раздражение, похмельный синдром и т. д.).

Так, у холерика состояние аффекта может возникнуть немедленно в ответ на провокацию жертвы. Меланхолики и флегматики, напротив, реагируют на ситуацию по прошествии определенного времени. Следовательно, в каждом конкретном случае необходимо выяснять, как формировалось аффективное состояние и чем объясняется задержка его возникновения. В рамках ретроспективной диагностики аффекта данная задача представляется весьма сложной, но, на наш взгляд, бесперспективной.

«Внезапности» в доктрине уголовного права придают и иное значение.

По мнению П. В. Симонова, сильное душевное волнение можно назвать внезапным тогда, когда «результат (аффект) как бы не вытекает по объективной оценке из характера внешнего воздействия, неадекватен этому воздействию… Аппарат эмоций включается тем энергичнее, чем ограниченнее возможность рационального выхода из сложившейся ситуации». На наш взгляд, автор совершенно необоснованно отождествляет «внезапность» и «неадекватность». Эти понятия отражают совершенно различные качества явлений и событий. Неадекватный действию другого лица поступок может быть внезапным, но может и не быть таковым.

В. И. Минская и Г. И. Чечель подходят к «внезапности» иначе, чем другие авторы. Они считают, что «аффекту предшествует внезапность провокации — действия потерпевшего в данный момент неожиданны для субъекта». На наш взгляд, авторы часто встречающуюся ситуацию ошибочно возвели в правило, но при этом не учли ряд обстоятельств. Человеческая психика в силу своих особенностей порой ищет повод для аффективной разрядки и находит его в поведении жертвы. В таких случаях о неожиданности провокации можно говорить с большой долей условности. И, конечно, внезапность негативного виктимного поведения полностью отсутствует тогда, когда имеет место длительная психотравмирующая ситуация. Как подчеркнул Верховный Суд РФ, для такой ситуации «характерна длительность (протяженность во времени) и она должна быть связана с аморальными или иными действиями потерпевшего».

Как нам представляется, существующая редакция ст. 107 и 113 УК РФ лишила «внезапность» важного уголовно–правового значения, предусмотрев в качестве вызывающего ее фактора длительную психотравмирующую ситуацию. Доктрина уголовного права стремится помешать этому и в рассматриваемое понятие вкладывает не свойственное ему значение.

На наш взгляд, пришло время отказаться от признака внезапности и вообще исключить из статей 107 и 113 УК РФ указание на ((внезапно возникшее сильное душевное волнение», поскольку оно есть не что иное, как один из видов аффекта.

В то же время необходимо расширить практическое применение статей, введя в их диспозиции более общий термин «аффективное состояние, оказывающее определяющее влияние на сознание и волю лица». Указание на степень влияния эмоциональных состояний на поведение виновного создаст определенный запас прочности юридическим формулам и позволит суду избежать ошибок при квалификации преступлений, спровоцированных отрицательным поведением потерпевших.

Для квалификации деяний, предусмотренных ст. 107 и 113 УК РФ, большое значение имеет анализ субъективной стороны, включающей в себя не только умысел, мотив, но и эмоции.

Как отмечал еще А. А. Пионтковский, «рассмотрение эмоциональной стороны совершенного деяния позволяет более глубоко понять его мотивы, направленность умысла и таким путем более глубоко выяснить характер вины в данном преступлении». По своей природе эмоции выражают качественную сторону деятельности, характеризуют глубоко субъективное отношение человека к происходящему, придают яркость и живость мотивам. «Они составляют динамико–энергетическую сторону мотивации, энергетический источник сознательной активности». Наиболее ярко эмоции проявляются при аффекте.

Что же касается формы вины, то, несомненно, аффектированные преступления — умышленные. Однако относительно вида умысла в доктрине уголовного права не выработалось единой позиции.

Практически все ученые единодушны в том, что следует выделять особый «аффектированный» умысел, который возникает и реализуется в состоянии аффекта, носит на себе его отпечаток.

Признавая существование данного вида умысла, нельзя согласиться с Я. Костарчук–Грушковой, утверждающей, что «внутренняя техническая сторона действия может быть результатом холодного помысла и следствием приготовлений, а фактическое действие непременно должно быть совершено в состоянии аффекта».

Что же касается вида «аффектированного умысла», то большинство авторов предлагают в каждом конкретном случае исходить из фактических обстоятельств дела и допускают как прямой, так и косвенный умысел.

В. Н. Ткаченко, напротив, настаивает на существовании лишь косвенного умысла. На наш взгляд, довод автора о том, что «умысел в этом случае возникает внезапно, человек в значительной мере теряет контроль над своими поступками, не может регулировать их интенсивность», характеризует лишь момент возникновения умысла, а не его вид.

В защиту позиции В. Н. Ткаченко выступает Т. Ткаченко. По его мнению, «человек в состоянии аффекта действует хаотично и нецеленаправленно, поскольку динамическая часть поведения преобладает над смысловой. Далее, вследствие перевозбуждения снижается возможность управления своим поведением. Это, в свою очередь, свидетельствует об отсутствии цели действии».

Иную позицию высказывают психологи. Многие из них вообще отрицают наличие импульсивных действий в состоянии аффекта. Авторы указывают, что «при совершении преступлений в состоянии сильного душевного волнения виновный не только предвидит наступление преступного результата, но и направляет свою волю на его достижение».

Сторонники этой позиции особо подчеркивают, что в рассматриваемых случаях действия не являются непроизвольными, носят целенаправленный характер. «Для преступления, совершенного в состоянии аффекта как сложного волевого действия, присуще планирование, которое включает в себя выбор средств и путей, ведущих к достижению цели». Целенаправленность же действий говорит о том, что они совершаются с прямым умыслом. Ведь обязательный признак последнего — цель на достижение определенного преступного результата. Причем такой результат может выступать как в качестве конечной цели, так и средства для достижения других целей. То обстоятельство, что преступные последствия не всегда являются конечной целью, не меняет вид умысла: он остается прямым. «Различные психологические оттенки волевого отношения к наступившим последствиям не имеют значения и не трансформируют прямой умысел в косвенный».

О том, что аффектированные преступления имеют свои цели, и, следовательно, могут считаться совершенными с прямым умыслом, говорит механизм их реализации.

Инициатива в обострении конфликта обычно принадлежит жертве. В ее действиях, как правило, содержится прямая провокация агрессии либо в форме собственных агрессивных действий, либо в виде угроз, шантажа или иных проявлений враждебности. Это приводит к нарастанию эмоционального напряжения у субъектов преступлений, которые расценивают сложившуюся ситуацию как реально опасную, угрожающую их жизни или иным ведущим ценностям, не видят выхода из нее. В процессе конфликта их поведение начинает определяться влиянием аффективно насыщенной цели. Ее формирование исходно соотносится с основными мотивами личности, однако в ходе развертывания конфликтной ситуации при дальнейшей эскалации конфронтации и невозможности достижения этой цели предполагавшимися ранее недеструктивными методами она на высоте эмоциональной вспышки приобретает сверхзначимый характер, автономизируется, происходит смещение мотива на цель. При этом нарушается операциональное обеспечение поставленной цели, селективность выбора средств и способов ее достижения, они носят полевой, зачастую аварийный, крайне деструктивный характер. Сознание субъекта в описываемом состоянии отличается выраженной суженностью, фиксацией на аффектогенном объекте, причем значительное число элементов ситуации, не связанных непосредственно с объектом, выпадает из поля восприятия.

В результате существенно нарушается способность к целостному осмыслению и оценке ситуации, резко ухудшается качество контроля за своими действиями и прогноз их возможных последствий. Можно сказать, что несмотря на относительную внешнюю упорядоченность активности субъекта, она носит исключительно полевой характер. Исходно мотиво — и целесообразная деятельность, направленная на преодоление конфликта, в процессе конфронтации и при острой фрустрации на фоне эмоционального возбуждения утрачивает внутреннюю интеграцию и согласованность составляющих ее звеньев. Криминальное поведение организовывается уже только аффективно обусловленной целью с выпадением этапа планирования и неадекватным операциональным обеспечением.

Это позволяет сделать вывод о том, что имеет место не столько мотивосообразная деятельность, сколько относительно упорядоченные действия, релевантные не мотиву, а аффективно насыщенной цели. Регуляция этих действий осуществляется механизмами не личностного уровня, а иерархически более низкого — индивидуального.

На наш взгляд, верна позиция Б. В. Сидорова, утверждающего, что «аффектированный вид умысла является в то же время частным проявлением прямого умысла. Он имеет признаки прямого, неопределенного и неконкретизированного или альтернативного умысла».

Действительно, сознательный контроль человека в состоянии аффекта не исключается, а лишь уменьшается. Лицо осознает характер своих действий. Осознание же чего–либо означает возникновение в сознании того или иного представления о социальном содержании объективной действительности. «Человек осознает то, что воспринимает, когда понимает смысл воспринимаемого в контексте реальных событий, когда он учитывает возможные последствия своих поступков».

Предвидение общественно опасных последствий носит различную степень определенности: лицо может предвидеть возможность или неизбежность этих последствий. «Неизбежность» в русском языке означает «неотвратимость, то, чего невозможно избежать или предотвратить». Однако, принимая во внимание, что предвидение является психическим отражением будущего, следует согласиться с мнением тех ученых, которые утверждают, что «опережающее отражение всегда вероятностно по своему характеру и обусловливается как стохастической природой окружающего материального мира, так и ограниченными возможностями прогностического аппарата живых систем». Именно поэтому акцент на предвидении неизбежности тех или иных последствий может привести к игнорированию любых вероятностных отклонений и к безнаказанности многих преступников.

Действительно, в состоянии аффекта виновный недостаточно ясно осознает значение своих действий, он предвидит возможность наступления последствий, но предвидение это носит общий характер. Однако этого вполне достаточно, чтобы говорить о наличии интеллектуальной стороны прямого умысла.

Что же касается волевых моментов, то в состоянии аффекта они присутствуют в виде желания причинить жертве зло, проучить ее. «Виновный, находясь в состоянии аффекта, принимает определенное волевое усилие для выполнения каких–либо преступных действий, не только предвидит, но и желает причинить потерпевшему вред. Суть, тем не менее, в том, что этот вред не всегда конкретизируется относительно конечного результата посягательства на жизнь и здоровье потерпевшего». С этой точкой зрения трудно не согласиться.

Волевой момент умысла аффектированных преступлений заключается в желании совершить преступные действия, находя известное облегчение или удовлетворение в самом факте нанесения ударов или ранений за несправедливо причиненную обиду.

Следует отметить, что преступления, совершаемые в состоянии аффекта, относятся к импульсивным деяниям. Термин «импульсивность» означает быстроту, с которой эмоция становится побудительной силой поступков и действий без их предварительного обдумывания и сознательного решения выполнить их. Отсюда можно сделать вывод, что аффектированные преступления безмотивны. Однако это далеко не так.

Как отмечает Ш. Н. Чхартишвили, «мотивом импульсивных деяний является чувство». При их совершении возникшее намерение сразу переходит в действие без попыток взвесить социальный характер деяния. Психологические побудители данных поступков получили название аффектогенных мотивов. Среди них выделяют: мотив мести — 35%; ревности — 31; обиды — 4; защиты — 7; «восстановления справедливости» — 21; иные — 2%.

Б. В. Сидоров мотивом аффектированных преступлений считает «смешанное составное чувство, некую совокупность душевных переживаний, которые действуют в одном направлении, как бы «сливаясь» в единый поток, и оцениваются в целом, побуждая избрать преступный вариант поведения». По мнению автора, этот сложный ситуационный мотив является результатом совпадения отраженных в голове виновного потребностей в виде обиды, оскорбленного чувства собственного достоинства, сознания долга перед близким человеком, мести, ревности или иного нравственного чувства. Иными словами, поведение человека в состоянии аффекта имеет полимотивированный характер.

Установление конкретных мотивов аффектированных преступлений затрудняется сложной природой аффекта. Как отмечает В. М. Розин, в таком состоянии «эмоции блокируют сознательные процессы, вырываются наружу и руководят поведением. В этой непривычной для субъекта психической реальности мотивы не всегда могут быть осознаны, поняты и объяснены». Опредмечивание аффектогенных мотивов носит искусственный характер, но, тем не менее, это необходимо для уяснения сути рассматриваемых составов и оценки общественной опасности деяния и личности виновного.

Начнем с ревности.

Обычно определяемая как мучительное сомнение в чьей–нибудь верности и любви, в преступном поведении она выходит за пределы субъективных переживаний, превращаясь в действенное побуждение. В таком виде ревность по своей сути близка к мести, что порой приводит к серьезной путанице.

И. Б. Степанова предлагает разграничить данные понятия применительно к убийствам следующим образом: мотив ревности имеет место в случае умышленного причинения смерти сопернику (сопернице), в случае убийства супруга (партнера) мотивом может выступать месть, озлобление, но не ревность. В целом данное высказывание не лишено логики, но, как нам представляется, проводимое разграничение не играет существенной роли при рассмотрении аффектированных преступлений. Ревность участвует в формировании аффектогенного мотива не сама по себе, а наряду с неудовлетворенностью, чувством обиды и т. д.

Мотив мести обычно образуется на протяжении более или менее длительного времени в процессе различных отношений между субъектом и жертвой. Ситуация же выполняет роль непосредственного толчка к реализации выношенного желания. Несмотря на то, что многие авторы называют месть мотивом аффектированных преступлений, это далеко не так. Более того, месть «в чистом виде» — показатель отсутствия аффективного состояния.

Как справедливо подмечено Г. В. Назаренко, «агрессивные побуждения лица в состоянии аффекта деблокируются, высвобождаются и сочетаются с мотивом мести, который сам по себе находится за пределами мотивации».

В. В. Лунеев полагает, что в аффектированных преступлениях преобладает мотив недовольства, Б. В. Сидоров же особо выделяет обиду — «сложное переживание, которое связано с несправедливо причиненным виновному огорчением, оскорблением, душевной болью».

Г. В. Назаренко в числе основных называет мотив самоутверждения. По мнению автора, «агрессивное поведение, спровоцированное потерпевшим, может быть интерпретировано как мотив аффективного самоутверждения, который в отличие от обычного мотива самоутверждения побуждает к сохранению своего «Я» ценой посягательств на чужую жизнь или здоровье». Некоторые авторы называют мотивами провокационные действия потерпевших, в то время как последние выступают причиной либо поводом аффекта.

На наш взгляд, мотивы аффектированных преступлений могут включать в себя множество побуждений. Главное, чтобы они носили сугубо ситуативный и в целом извинительный с позиции общественной морали характер, были обусловлены провокационным поведением жертвы и вызывались состоянием аффекта.

Некоторые авторы, в числе которых Б. В. Харазишвили, отождествляют мотив и аффект. Несмотря на некоторое сходство, данные понятия не следует отождествлять. Мотив — это побудитель активности, а аффект — эмоциональное состояние, под влиянием которого формируется побуждение.

На сегодняшний день в психологии различают аффекты гнева, ненависти (стенические) и отчаяния, страха, ужаса (астенические), Каждый из них выполняет в психике особую роль. В судебной практике чаще встречаются аффекты гнева и страха.

Аффект гнева относится к защитному рефлексу и носит агрессивный характер. Его самозащитный характер состоит, в том, что человек испытывает потребность в эмоциональной разрядке путем агрессии как способе обретения оптимального состояния.

Аффект страха вызывается ситуациями, которые создают значительную угрозу наиболее важным благам человека. Он связан с безусловным оборонительным рефлексом. Придание особой роли данному виду аффекта приводит к неверному утверждению, будто «в случае насилия, вызванного аффектом страха, оборонительные действия лица должны считаться правомерными».

Однако целям и задачам данной работы в большей степени отвечает анализ не субъективных, а объективных критериев, среди которых важнейшую роль играет провоцирующее поведение жертвы.

Законодатель не указывает непосредственно на провокацию со стороны потерпевшего, однако по–другому данные деяния не назовешь. Под провокацией в русском языке понимается «предательское поведение, подстрекательство кого–нибудь к таким действиям, которые могут повлечь за собой тяжелые для него последствия», «подталкивание кого–либо на вредные для него решения или действия».

Как отмечает Б. В. Сидоров, «провоцирующие действия должны быть, во–первых, достаточно сильными раздражителями, способными вызвать состояние аффекта, во–вторых, свидетельствующими об извинительном характере возникшего аффекта; в-третьих, обстоятельствами, выступающими в качестве непосредственного повода возникновения аффекта и совершения в этом состоянии преступления».

С этим положением можно согласиться, за исключением, пожалуй, третьего условия. Автор, на наш взгляд, не различает такие понятия, как толчок и повод. Поводом может быть лишь такое обстоятельство, которое независимо от поведения жертвы используется виновным в целях своего оправдания.

Спровоцированный аффект не имеет повода, поскольку последний — зацепка для необоснованного оправдания; субъективное отражение ситуации, определяющее достаточность последней для совершения преступления. Толчок же является объективной характеристикой.

Вывод о том, что виктимологическая провокация является причиной совершенного преступления, вытекает из законодательной конструкции составов ст. 107 и 113 УК РФ. Согласно данным статьям, убийство, причинение тяжкого или средней тяжести вреда здоровью должны быть вызваны противоправными или аморальными действиями потерпевших.

«Вызвать» значит «обусловить, привести к чему–либо, явиться (послужить) причиной». Только причина вызывает определенное явление или событие, а условие лишь этому способствует.

Но, как нам представляется, самодостаточной причиной аффектированных преступлений поведение жертвы быть не может. В таких ситуациях имеет место причинный комплекс, состоящий из объективных (виктимологический негатив) и субъективных (нравственно–психологических черт) элементов.

Ряд ученых разграничивают ситуации, когда аффектированные преступления совершаются лицами при наличии у них психических аномалий, гормональных сдвигов или опьянения и при отсутствии таковых. В первом случае поведение потерпевших определяют как повод, а во втором — как непосредственную причину. При этом делается неверный вывод о том, что первая группа преступлений более опасна, нежели вторая.

В доктрине уголовного права противоправное и аморальное поведение потерпевшего порой называют основанием аффекта без какого–либо пояснения терминологии. Г. В. Назаренко предлагает провоцирующее поведение потерпевших называть «источником» аффекта.

Как нам представляется, во избежание дальнейших споров провоцирующее поведение жертв следует отнести к факторам, вызывающим совершение преступления (как к более широкому, нежели причина или толчок, понятию), но не к поводам, так как преступление совершается в связи с деянием, а не по поводу поведения потерпевшего.

Рассмотрим подробнее виды виктимологической провокации.

В прежнем УК их круг был значительно уже. В ст. 104 и 110 УК РСФСР назывались лишь противозаконное насилие, тяжкое оскорбление и иное противоправное поведение. Введение новых признаков и расширение прежних, характеризующих отрицательные деяния потерпевших, должно положительно сказаться и уже сказывается на дифференциации уголовной ответственности лиц, совершивших преступление вследствие провокации.

Первым в диспозициях ст. 107 и 113 УК РФ и наиболее распространенным на практике видом провокационного поведения потерпевшего является насилие. Оно встречается в 37% изученных нами уголовных дел.

Существует множество определений насилия. В общепринятом употреблении под ним понимается незаконное применение силы, принудительное, т. е. против воли другого лица, воздействие на него.

В философии данное понятие связывается с применением тем или иным классом различных форм принуждения в отношении других классов с целью приобретения или сохранения экономического и политического господства, завоевания тех или иных прав и привилегий.

Под насилием также понимают нарушение личной неприкосновенности или «действие стеснительное, обидное, незаконное и своевольное».

В уголовном праве рассматриваемое понятие употребляется как в общепринятом, так и в философском значениях. Так, А. А. Пионтковский отмечал, что «насильственное воздействие на личность состоит во всяком принуждении к действиям, противоречащим ее желаниям».

Интересную позицию занимает В. Е. Христенко. Насилие, по его мнению, есть «форма проявления психического или физического принуждения по отношению к одной из взаимодействующих сторон делать что–либо вопреки своей воле, желаниям, потребностям».

В доктрине уголовного права принято выделять два вида преступного насилия: физическое и психическое.

Под физическим насилием понимается любое общественно опасное и противоправное непосредственное воздействие на жизнь и здоровье человека, его права и свободы. Однако это не единственное определение.

Л. Д. Гаухман, например, ограничивает физическое насилие воздействием на организм человека. С. В. Землюков считает, что оно является обобщенной формой причинения реального вреда здоровью человека и его личной неприкосновенности. Л. В. Сердюк относит к физическому насилию и Ограничение свободы человека, т. е. рассматривает его более широко. Т. Ткаченко видит в нем лишь физическое воздействие на человека с помощью мускульной силы либо посредством орудий, механизмов, веществ, температур, электромагнитных процессов и т. д., способных причинить боль, телесные повреждения или смерть.

На наш взгляд, применяемое потерпевшим насилие следует рассматривать более широко и понимать под ним нанесение ударов, побои, истязания, причинение вреда здоровью различной степени тяжести, насильственное ограничение свободы, изнасилование и т. д. О применении потерпевшим физического насилия свидетельствует следующий случай.

Между Ш. и ее сожителем К., находившимся в состоянии алкогольного опьянения, возникла ссора, в ходе которой К. стал наносить Ш. удары руками и ногами по различным частям тела, причинив ей, согласно заключению судебно–медицинской экспертизы, множественные телесные повреждения — скрытую черепно–мозговую травму в виде сотрясения головного мозга, кровоподтеки и ссадины головы, ушиб грудной клетки слева, множественные кровоподтеки других областей тела. В свою очередь, Ш., находясь в состоянии внезапно возникшего сильного душевного волнения, вызванного насилием со стороны потерпевшего, нанесла последнему не менее 4 ударов ножом в различные части тела, причинив К., согласно заключению судебно–медицинской экспертизы, тяжкий вред здоровью. С полученными телесными повреждениями К. был доставлен в городскую больницу, где и скончался.

Изучение судебной практики показывает, что физическое насилие, вызвавшее аффект, как правило, является внезапным, причиняет острую и мучительную боль либо имеет оскорбительный характер и применяется публично. Насилие со стороны жертвы глубоко затрагивает психику виновного. Это и понятно, поскольку контраст между ожидаемой и реальной действительностью является одним из Основных условий, благоприятствующих появлению особо интенсивных эмоций.

Чтобы установить, было ли обусловлено состояние аффекта действиями жертвы, нельзя ограничиваться оценкой тяжести причиненного насилия. Важно определить воздействие последнего на субъекта в данной конкретной ситуации, характер взаимодействия между вовлеченными в конфликт, наконец, личные качества виновного и потерпевшего.

Так, при проведении анкетирования на наш вопрос: «Что Вы сделаете в случае применения к Вам или Вашим близким физического насилия?» — 71% мужчин и 36% женщин ответили, что применят в ответ насилие; обратятся к помощи правоохранительных органов 21% и 30% соответственно; остальные попытаются разрешить ситуацию мирным путем. При этом только 11% мужчин и 13% женщин посчитали, что физическое насилие может вызвать у них сильное душевное волнение.

Психическое насилие выражается в угрозах причинить человеку физический или имущественный вред. На сегодняшний день большинство ученых–криминалистов (А. И. Рарог, В. Н. Кудрявцев и др.) в качестве признаков угрозы приводят два основных:

1) реальность. Она имеет место тогда, когда имелись основания опасаться осуществления этой угрозы;

2) непосредственность. Непосредственная угроза — это угроза «прямая, непередаточная, непереходная и независимая от посредства, промежуточной передачи либо помощи, содействия». В уголовном праве под ней понимают угрозу совершения действия в данный момент. Как отмечает А. А. Жижиленко, «в угрозе должна заключаться возможность немедленного осуществления; угроза злом, которая может реализоваться со временем, не может иметь Особого значения, т. к. от нее всегда можно уберечься».

В доктрине уголовного права нет единства относительно детерминационной нагрузки рассматриваемого насилия.

Так, Т. Ткаченко полагает, что «психическое насилие — научная категория и как таковая не имеет юридического значения. Насилие как признак аффектированных преступлений предполагает только физическое воздействие на человека». Автор подтверждает свою позицию тем, что на практике психическое насилие встречается редко.

Диаметрально противоположна точка зрения В. Е. Христенко. Автор пишет: «Практически все насилие носит вид психического насилия, в том числе физическое — боязнь получения еще больших повреждений, чем полученные. Физическое насилие можно рассматривать как продолжение психического. Исключение составляет неожиданное физическое насилие, внезапное нападение, смерть, повреждение каких–либо органов, приведшее к невозможности сопротивления».

Не разделяя крайних позиций, хотелось бы отметить, что психическое насилие способствует возникновению аффекта не в меньшей степени, чем физическое.

По признаку общественной опасности применение угроз со стороны жертвы должно быть равным или почти равным физическому насилию. Но нельзя забывать и о субъективном значении угрозы, важно учитывать особенности психики виновного, его прошлый опыт и т. д.

На наш вопрос: «Что Вас может ввести в состояние сильного душевного волнения?» — 21% мужчин и 8% женщин назвали угрозу. Анализ уголовных дел показал, что аффектированным преступлениям предшествовали угрозы физической расправы в отношении виновного или его близких (14%), угроза уничтожения имущества (1,6%) или распространения позорящих сведений (1,2%).

Введение в диспозиции ст. 107 и 113 УК РФ такой разновидности отрицательного поведения потерпевшего, как издевательство, является новеллой нового Уголовного кодекса. При этом законодатель не раскрывает его значение.

Слово «издевательство» возникло от древнерусского издети, издевати (дать имя, прозвище, обзывать) и на сегодняшний день означает «злую насмешку, оскорбление, а также оскорбительный поступок, поведение по отношению к кому–либо, чему–нибудь».

С. В. Бородин видит в издевательстве «насильственные действия, которые могут характеризоваться цинизмом и быть растянутыми во времени».

А. Н. Красиков рассматривает данный вид виктимного поведения как «социально–отрицательное психическое воздействие на личность, разновидность психического насилия в отношении человека, но не в форме уголовно наказуемых угроз, а в особой, изощренной форме».

Т. В. Кондрашова полагает, что издевательство, в отличие от оскорбления, осуществляется в пристойном виде. При этом автор не раскрывает свое видение «пристойности». По ее мнению, издевательство обычно носит длительный характер и может быть выражено в злой насмешке, глумлении над физическими недостатками лица или отдельными чертами характера, угрозе распространить вымышленные или действительные позорящие сведения.

В противовес Т. В. Кондрашовой А. Н. Попов утверждает, что «издевательство может проявляться в любой форме: циничной или подчеркнуто вежливой, словесной или физической. Оно может быть длительным и однократным, даже одномоментным».

Проанализировав вышеперечисленные определения, можно сделать вывод, что издевательство, указанное законодателем в ст. 107 и 113 УК РФ, — это умышленное причинение потерпевшим нравственных и физических страданий виновному независимо от формы их осуществления и длительности.

На практике данный вид виктимного поведения выражается публично в форме оскорбительных насмешек (72%) либо умышленных действий (28%).

Издевательство во многом сходно с тяжким оскорблением, которое также указано в диспозиции ст. 107 и 113 УК РФ.

Как отмечает А. Пулатов, «тяжкое оскорбление может вызвать даже более сильный аффект, чем насилие, так как слово, воспринимаемое человеком, является для него реальным раздражителем, который может действовать сильнее, чем раздражитель первосигнальный».

В ходе проведения анкетирования 26% респондентов ответили, что оскорбление может ввести их в состояние аффекта. А на вопрос: «Что Вы сделаете, если Вас или Ваших близких оскорбляют?» — 21% ответили, что применят насилие.

Изучение следственной и судебной работы показало, что характер оскорбления определяется не всегда верно, когда речь идет о наличии или отсутствии состояния аффекта при убийстве и причинении тяжкого или средней тяжести вреда здоровью. Суды подчас отказывают признать деяния совершенными в состоянии аффекта, ссылаясь на то, что оскорбление не было тяжким. При этом не всегда учитываются в совокупности все действия и поведение потерпевшего как до преступления, так и в процессе его осуществления.

Указание законодателем на тяжесть оскорбления говорит о том, что это оценочная категория, определение которой входит в компетенцию суда. Но это не исключает возможность существования доктринальных определений.

Оскорбление может быть признано тяжким тогда, когда оно характеризовалось «исключительным цинизмом, унижением чести и человеческого достоинства».

По мнению В. С. Минской и Г. И. Чечеля, оно «является тяжким в том случае, если способно причинить потерпевшему такие нравственные страдания, которые по своему характеру и интенсивности не меньше, чем страдания, вызываемые физическим насилием». С вышеприведенными определениями нельзя не согласиться.

В целом же в отношении тяжкого оскорбления можно условно выделить две основные точки зрения.

Согласно одной из них (юридической), законодатель имел в виду оскорбление, охватываемое составом ст. 130 УК РФ, поскольку аффект может вызвать лишь циничное оскорбление.

Существует и психологическая точка зрения. В соответствии в ней оскорбление не обязательно должно быть тяжким с позиции закона, оно должно быть таким с позиции субъекта. Психологи полагают, что состояние аффекта может вызвать внешне самый незначительный стимул, в том числе «менее тяжкое оскорбление».

В свете ныне действующего уголовного кодекса дискуссии о тяжести оскорбления, на наш взгляд, потеряли всякий смысл. В соответствии с прямым указанием закона, тяжкое оскорбление вызывает аффект. Следовательно, оно является сильным психогенным фактором, может предшествовать аффективной разрядке и вызывать эмоциональную вспышку.

Г. В. Назаренко предлагает заменить «тяжкое оскорбление» в ст. 107 и 113 УК РФ понятием «глубокое» оскорбление, которое «точнее выражает законодательную интенцию». На наш взгляд, замена одних оценочных понятий другими не прояснит ситуацию, не спасет от субъективизма оценивающих, а лишь создаст новые проблемы.

Многими учеными, в том числе В. С. Бородиным, совершенно несправедливо критикуется точка зрения В. И. Ткаченко, предлагающего при определении тяжести оскорбления учитывать состояние психического здоровья оскорбленного. Как показали специальные исследования, возникновение аффективных реакций у психопатических личностей объясняется их повышенной эмоциональностью, низким порогом фрустрации, недостаточностью интеллектуального и волевого контроля над своими действиями.

У психопатических личностей возникновение аффектогенных мотивов связано с большим многообразием конфликтных ситуаций, существенно большим диапазоном внешних воздействий, их содержания, интенсивности и длительности. Наряду с реальными психотравмирующими факторами, несущими угрозу типичным, общепринятым ценностям, достоинству личности, аффектогенную Значимость приобретают так называемые условные психогении, затрагивающие измененную личностной дисгармонией сферу мотивов, установок, притязаний.

По нашему мнению, при определении тяжести оскорбления необходимо руководствоваться субъективным критерием. На общественную опасность лица, совершившего аффектированное преступление, влияет не объективная, а субъективная оценка тяжести оскорбления.

Именно поэтому бесполезна для следственной, судебной и экспертной практики дискуссия о том, возможен ли аффект, если унижение чести и достоинства с точки зрения объективной картины не является «грубым и глубоким», может ли с точки зрения нормального человека «менее тяжкое оскорбление» вызвать особенно болезненную реакцию.

Тяжесть оскорбления не должна подлежать типизированной оценке, а в каждом конкретном случае должна определяться характером восприятия оскорбления субъектом преступления, способностью данного поступка вызвать у виновного аффективное состояние.

Но возможен и другой вариант, а именно исключение из диспозиции ст. 107 и 113 УК РФ указания на тяжесть оскорбления.

Употребление данной оценочной категории кажется нам бессмысленным, поскольку наряду с тяжким оскорблением законодатель предусмотрел издевательство (причем без эпитета «грубое», что отвечало бы логике построения состава), а также иные противоправные деяния и аморальное поведение потерпевшего. При решении вопроса о наличии в действиях жертвы оскорбления правоохранительные органы должны установить, было ли умаление со стороны потерпевшего достоинства виновного путем противоправного или аморального с ним обращения и вызвало ли оно состояние аффекта.

К числу противоправных действий (бездействия) следует отнести кражу, вымогательство имущества, взятку, клевету, хулиганство, а также иные действия, нарушающие нормы административного, гражданского, семейного законодательства. Примером противоправного поведения потерпевшего может служить следующий случай.

Т. был приговорен Пятигорским городским судом к лишению свободы сроком на 6 месяцев за причинение тяжкого вреда здоровью в состоянии аффекта при следующих обстоятельствах: потерпевший М. похитил с бельевой веревки общего балкона вещи, принадлежащие Т., общей стоимостью 3 тысячи рублей и продал их за 100 рублей. В этот же день, встретившись с М., Т. предложил ему возвратить похищенные вещи, на что последний ответил нецензурной бранью. Такое поведение вызвало аффект у подсудимого, под влиянием которого он нанес М. не менее 3 ударов руками в область головы и не менее 3 ударов руками и ногами в область груди, причинив последнему, согласно заключению судебно–медицинской экспертизы, травму головы и грудной клетки, ушиб вещества головного мозга с внутримозговым кровотечением, переломы ребер, ушиб ткани правого легкого, имеющие признаки тяжкого вреда здоровью, отчего наступила смерть М.

В прежнем УК указывалось еще на такой признак противоправного деяния, как наступление либо возможность наступления тяжких последствий для виновного и его близких. На сегодняшний день рамки применения ст. 107 и 113 УК РФ расширены за счет исключения данного признака и введения нового — бездействия со стороны потерпевшего, если оно спровоцировало состояние аффекта у субъекта преступления.

Под аморальными деяниями, указанными в диспозициях рассматриваемых статей, обычно понимаются противоречащие нормам морали поступки.

Мораль же представляет собой «одну из форм общественного сознания, социальный институт, выполняющий функцию регулирования поведения людей во всех без исключения областях общественной жизни». В морали общественная необходимость, потребности, интересы общества выражаются в виде стихийно сформировавшихся и общепризнанных предписаний и оценок, подкрепленных силой массового примера, привычки, обычая, общественного мнения.

Однако в процессе развития общества моральные нормы и идеалы могут изменяться, что иногда затрудняет их оценку. Приведем самый типичный пример — измену.

Что такое измена? Толковый словарь определяет ее как «нарушение верности». Верность же — это стойкость и неизменность в чувствах, отношениях, в исполнении своих обязанностей, долга. Так, еще в древности от женщины требовалось строгое сохранение верности мужу, любые попытки даже невинного флирта расценивались как моральная распущенность. В современном обществе мораль несколько иная. С позиции отдельных представителей молодого поколения верность любимому человеку не может поколебать не только невинный флирт, но и случайные половые связи.

Оценка сексуального поведения всегда несла на себе сильный оттенок нормативности, меняющийся от одного общества к другому. Менялись нравы, менялась и оценка определенных поступков с позиции их нравственности.

На сегодняшний день общественное мнение еще не выработало единства по поводу образа половой жизни, если не считать того, что большая снисходительность проявляется по отношению к собственному полу. «По мнению социологов, в настоящее время в условиях научно–технической революции, урбанизации, бурного процесса эмансипации женщин и феминизации части мужчин, конфликт между новыми нравственными отношениями (активный поиск любовно–сексуальных отношений) и старой семейной моралью, требующей пожизненного единобрачия, обостряется».

Между тем есть все основания полагать, что изменения в нравственных отношениях пока не коснулись фундаментальных основ семьи и брака, в частности такой проблемы, как супружеская измена. Она по–прежнему воспринимается болезненно и негативно оценивается общественной моралью.

Результаты интервьюирования свидетельствуют, что лишь 23,5% опрошенных безоговорочно осуждают измену, 54% полагают, что необходимо учитывать жизненные ситуации, а 22,5% не осуждают неверность. Однако на вопрос анкеты: «Что Вас может ввести в состояние сильного душевного волнения?» — 61% мужчин и 52% женщин назвали измену близкого человека.

Наглядным примером совершения преступления вследствие измены близкого человека является дело Б. Подсудимая, узнав, что муж болен венерическим заболеванием, потребовала от него объяснений. Он признался, что был в интимной близости с П. Б. привела П. к себе домой, где попросила ее оставить семью в покое. В ответ П. заявила, что продолжит интимные отношения с супругом Б. и, если захочет, то с легкостью разрушит ее семью. Такое поведение вызвало у Б. состояние внезапно возникшего сильного душевного волнения, и она нанесла П. смертельные ножевые ранения. Суд обоснованно признал данное убийство совершенным из ревности в состоянии аффекта.

Очевидно, что в любом случае вопрос о значимости аморальных поступков потерпевшего решается судом на основе всех обстоятельств дела.

К числу критериев оценки должны относиться интенсивность и длительность аморального поведения и, конечно, его субъективная значимость для виновного.

Ранее указывалось еще на один признак — направленность действий потерпевшего непосредственно на виновное лицо. В действующем УК противоправное и аморальное поведение может быть направлено не только на субъекта преступления, но и на других лиц. Устанавливая данное положение, законодатель исходил из того, что подобное поведение одинаково затрагивает сферу эмоций не только тех, на кого они направлены, но и других людей, у которых живы чувства справедливости, альтруизма и сострадания.

Закрепление в УК длительной психотравмирующей ситуации как фактора, способного вызвать аффект, поколебало уже устоявшуюся в доктрине точку зрения, согласно которой внезапности сильного душевного волнения соответствует внезапность провокации.

Как показала практика, в длительной, травмирующей психику обстановке аффект может возникнуть с большей степенью вероятности даже при незначительном поводе. В этом проявляется один из его признаков — аккумуляция эмоций.

Прежний УК не учел эту особенность и не предусмотрел длительную психотравмирующую ситуацию в качестве основания возникновения аффекта. Однако надзорная практика нередко исходила из того, что ответственность за преступление, совершенное в аффективном состоянии, наступает и в том случае, когда данное состояние возникает как следствие неоднократных противозаконных действий потерпевшего, из которых последнее явилось непосредственной причиной возникновения такого состояния.

Как свидетельствуют психологи, кумулятивный аффект более криминогенен, нежели «классический» физиологический, поскольку лицо, находящееся в состоянии аффекта, возникшего в результате длительной психотравмирующей ситуации, к моменту совершения преступления обладает высоким криминогенным потенциалом. Исследования показали, что кумулятивный аффект имеет «максимально личностный опредмеченный характер». Состояние аффекта обусловлено не только ситуацией, но и личностными особенностями субъекта.

Последний, как правило, «склонен к застреванию на психотравмирующих моментах, к длительному переживанию и кумуляции аффективного напряжения. Существование длительной психотравмирующей ситуации, неспособность справиться с ней ведут к трансформации личности, ее патологическому развитию, повышению чувствительности, ложному осмыслению ситуации, расширению неотреагированных обид и накоплению эмоциональной напряженности до такой степени, что незначительное травмирующее воздействие вызывает тяжелый аффективный взрыв». Негативные эмоции субъекта ищут выхода и находят его в совершении преступления.

Результаты проведенного анкетирования показали, что 54% респондентов готовы применить насилие к лицу, создающему длительную психотравмирующую ситуацию.

В ст. 107 и 113 УК РФ указывается, как минимум, на две характеристики ситуации, которые вызывают у нас возражение. Это «длительность» самой ситуации и «систематичность» противоправного или аморального поведения потерпевших.

Упоминание о длительности данной ситуации кажется нам излишним, если учитывать, что в законе отсутствуют временные критерии, позволяющие ее определять. Этого и не требуется, поскольку на практике психотравмирующая ситуация, как «совокупность внешних обстоятельств, деструктивно воздействующих на состояние психики», может возникнуть мгновенно, а не существовать длительное время.

Некорректно, на наш взгляд, и требование о систематичности противоправных и аморальных действий потерпевших. Под системой в уголовном праве понимают совершение трех и более юридически тождественных действий в течение определенного времени, но не более одного года.

Возникает вопрос, зачем устанавливать дополнительные ограничения, если по диспозициям ст. 107 и 113 УК РФ состояние аффекта может быть вызвано даже одиночным противоправным или аморальным действием потерпевшего?

В ныне действующем УК есть еще одна новелла — это введение в ст. 107 квалифицированного вида убийства в состоянии аффекта. Речь идет о нескольких убийствах, совершенных одновременно или на протяжении короткого промежутка времени и охватывающихся единым умыслом виновного.

Представляется, что данная норма подлежит применению в тех случаях, когда состояние аффекта было вызвано двумя и более лицами, которые затем стали жертвами преступления.

В доктрине уголовного права данному вопросу уделяют недостаточное внимание. Убийство нескольких лиц рассматривается односторонне: не учитывается разновидность аффекта, неоднородность состава, количественное соотношение жертв–провокаторов и посторонних лиц.

Лишь С. В. Бородин в своей монографии поставил вопрос о квалификации тех случаев, когда один из потерпевших является «третьим лицом». Речь идет о так называемом смешанном аффекте («реакции мимо», по М. Г. Ревенко), когда пострадавшими оказываются не виновники конфликта, а лица, весьма отдаленно с ними связанные или вообще не имеющие к ним отношения. Сложность анализа и оценки смещенного аффекта связана с трудностью установления непосредственной связи между преступлением и предшествующим провоцирующим воздействием.

Как нам представляется, ч. 2 ст. 107 УК РФ должна быть дополнена указанием на провокационность аффекта потерпевшими. Без такого указания данная уголовно–правовая норма крайне уязвима.

Множественное убийство, совершенное в состоянии аффекта, должно квалифицироваться по ч. 1 ст. 107 УК, если было вызвано провокацией одного потерпевшего; по ч. 2 ст. 107‑если аффект был спровоцирован двумя и более лицами. Убийство так называемых «третьих лиц», не участвующих в провокации, квалифицируются по ст. 105 (ч. 1 или п. «а» ч. 2 — в зависимости от количества жертв). Аффективное же состояние виновного может быть учтено как обстоятельство, смягчающее наказание в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ.

Подводя итог всему изложенному, мы предлагаем несколько изменить диспозиции ст. 107 и 113 УК РФ. Так, по нашему мнению, ст. 107 должна быть сформулирована следующим образом:

1. Убийство, совершенное в имеющем определяющее влияние на сознание и (или) волю лица аффективном состоянии, вызванном насилием, издевательством или оскорблением со стороны потерпевшего либо иными противоправными или аморальными действиями (бездействием) потерпевшего, а равно психотравмирующей ситуацией, возникшей в связи с противоправными или аморальными действиями (бездействием) потерпевшего, — «».

2. Убийство двух и более лиц, совершенное в имеющем определяющее влияние на сознание и (или) волю лица аффективном состоянии, вызванном указанными в части 1 настоящей статьи действиями (бездействием) потерпевших, а равно психотравмирующей ситуацией, возникшей в связи с противоправными или аморальными действиями (бездействием) потерпевших, — «».

Помимо указанных нами неточностей законодательной конструкции, имеются и иные недостатки.

Так, умышленные причинения тяжкого и средней тяжести вреда здоровью квалифицируются отдельно друг от друга, так как имеют разную степень общественной опасности (ст. 111 и 112 УК РФ). Если же они причинены в состоянии аффекта, то квалифицируются по одной статье с одной санкцией и могут влечь одинаковое наказание. Выходит, что за разные по степени общественной опасности последствия можно назначить одинаковое наказание, что представляется сомнительным.

В статьях 111 и 112 УК в качестве отягчающих обстоятельств предусмотрено причинение вреда здоровью двум и более лицам. При этом в ст. 113 УК указания на данный квалифицирующий признак нет.

Рассмотрев основания уголовной ответственности, необходимо проанализировать санкции ст. 107 и 113 УК РФ, поскольку именно они выступают «результатом» дифференциации.

Так, за аффективное убийство, предусмотренное ч. 1 ст. 107 УК, лицо наказывается ограничением либо лишением свободы на срок до 3 лет; ч. 2 ст. 107 предусматривает наказание в виде лишения свободы на срок до 5 лет. В санкции ст. 113 УК РФ законодатель предусматривает ограничение либо лишение свободы на срок до 2 лет. Однако судить о справедливости санкций невозможно без анализа судебной практики.

Проведенные нами исследования показали, что в 100% уголовных дел назначалось наказание в виде лишения свободы.

За преступления, предусмотренные ч. 1 ст. 107 УК, в 57% случаев наказание составляло 1,5–2,5 года лишения свободы; в 29% — от 2,5 до 3 лет и в 14% — до 1,5 лет.

По ч. 2 ст. 107 УК РФ в 31% случаев назначалось лишение свободы на срок до 3 лет, а в 69% — от 3 до 5 лет.

За преступления, предусмотренные ст. 113 УК РФ, суд в 23% случаев назначал лишение свободы на срок до 1 года; в 77% — от 1 до 2 лет.

Полученные результаты позволяют заключить, что санкции ст. 107 и 113 УК РФ обоснованны, отвечают принципу справедливости и соответствуют требованиям практики.

Исследование проблем уголовной ответственности за аффектированные преступления невозможно без сравнительно–правового анализа уголовно–правовых норм зарубежных стран. Но поскольку целью данной работы не является освещение вопросов дифференциации уголовной ответственности за аффектированные преступления в зарубежном уголовном законодательстве, ограничимся лишь кратким изложением законодательного опыта некоторых стран, и Так, Уголовный кодекс Украины 2001 г., в отличие от УК РФ 1996 г., предусматривает ответственность за убийство (ст. 116) и причинение тяжких телесных повреждений (ст. 123), если они совершены в состоянии сильного душевного волнения (без указания на внезапность последнего), что, несомненно, расширяет границы применения данных норм и не требует проведения специальной судебно–психологической экспертизы.

Между тем значительно сужен по сравнению с российским законом перечень провокационных действий потерпевших. В их числе законодатель называет лишь противозаконное насилие, систематическое издевательство или тяжкое оскорбление со стороны потерпевшего, причем этот перечень является закрытым. Не предусматриваются также квалифицированные составы данных преступлений.

Нормы УК Грузии 1999 г., предусматривающие уголовную ответственность за аффектированные преступления, во многом схожи с нормами УК РФ. В числе значимых различий можно выделить лишь то, что грузинский законодатель посчитал важным оговорить направленность провокационных действий жертвы: «противоправное насилие, тяжкое оскорбление или иные тяжкие аморальные деяния жертвы» должны осуществляться в отношении виновного или его близких родственников.

Представляет интерес подход узбекского законодателя к вопросу о характере отрицательного поведения потерпевшего как одного из дифференцирующих обстоятельств. В частности, в ст. 106 УК Республики Узбекистан 1994 г. предусматривается уголовная ответственность за умышленное тяжкое или средней тяжести телесное повреждение, причиненное в состоянии внезапно возникшего сильного душевного волнения, вызванного противоправным насилием или тяжким оскорблением со стороны потерпевшего, а равно иными противоправными действиями потерпевшего, которые повлекли или могли повлечь смерть или вред здоровью виновного или близкого для него лица.

Уголовный кодекс Республики Таджикистан 1998 г., в отличие от УК РФ, предусматривает уголовную ответственность только за убийство (ст. 106) и причинение средней тяжести вреда здоровью (ст. 113). По–видимому, виновный, согласно УК Таджикистана, будет нести уголовную ответственность на общих основаниях, если в состоянии аффекта причинит тяжкий вред здоровью, что вряд ли обоснованно.

УК Латвии 1998 г. в качестве привилегированных составов предусматривает убийство и причинение тяжкого или средней тяжести вреда здоровью только лишь в случаях, когда данные преступления вызываются насилием или тяжким оскорблением чести.

Для уголовного законодательства стран дальнего зарубежья характерен иной подход к проблеме аффектированных преступлений. Законодатель, как правило, придает особое внимание не характеру виктимного поведения, повлекшего совершение преступления, а душевному состоянию виновного.

В частности, § 76 УК Австрии гласит: «Кто поддается всем понятному сильному душевному переживанию настолько, что убивает другого человека, наказывается лишением свободы на срок от пяти до десяти лет». В числе позитивных моментов данной нормы необходимо отметить то, что законодатель не оперирует специальной психологической терминологией и не устанавливает таких критериев душевного переживания, которые под силу определить лишь специалистам. Для применения данной нормы достаточно лишь, чтобы сила душевного переживания была всем очевидна. Что касается характера виктимологической провокации, то она, очевидно, учитывается при индивидуализации наказания.

Подобная норма содержится и в УК Польши 1998 г., где предусматривается уголовная ответственность за убийство человека под влиянием сильного возбуждения, оправданного обстоятельствами. Однако остается неясным, обстоятельства какого рода имел в виду законодатель: любые либо только негативно воспринимаемые виновным. Думается, широкие границы санкции (от 1 года до 10 лет) позволяют правоприменителю индивидуализировать наказание в зависимости от интенсивности возбуждения и характера вызвавших его обстоятельств.

УК Испании 1995 г. в ст. 22 п. 3 указывает, что «смягчающими обстоятельствами являются: основания, предусмотренные предыдущей главой, когда нет всех необходимых условий для освобождения от уголовной ответственности, если виновный действовал в состоянии затмения или другом состоянии аффекта, вызванного серьезными причинами». Данная норма позволяет рассматривать аффект в широком смысле этого слова, что, безусловно, является позитивным шагом законодателя.

В УК ФРГ употребляется соответствующее аффекту бытовое понятие «ярость». Согласно § 213, уголовную ответственность несет лицо, которое при отсутствии вины с его стороны был приведен в ярость жестоким обращением с ним или с его родственником или тяжким оскорблением со стороны убитого человека и совершил деяние на месте, где он был спровоцирован. Расширяя границы действия данной нормы за счет использования широкого понятия «ярость», законодатель вместе с тем ограничивает применение статьи указанием на обязательность немедленной реакции на провокацию (место совершения преступления) и на направленность виктимного поведения против виновного или его родственников.

К привилегированным составам убийства по английскому уголовному праву относится так называемое спровоцированное убийство. Ст. 3 Закона об убийстве предусматривает передачу на решение присяжным дел об убийствах, которые совершались вследствие того, что обвиняемый был спровоцирован потерпевшим настолько, что потерял самообладание. Как отмечает А. А. Малиновский, «при решении вопроса о характере провокации присяжные должны проанализировать все сделанное и сказанное с точки зрения того, как это подействовало бы на разумного человека».

Классическим примером провокации является супружеская измена, но только в том случае, если другой супруг был очевидцем прелюбодеяния. Однако законодательство Великобритании не ограничивает провоцирующее поведение лишь противоправными и аморальными поступками жертвы. К примеру, английский суд признал плач младенца провокацией убийства, когда отец, долгое время пытающийся успокоить ребенка, накрыл его одеялом с головой, в результате чего младенец задохнулся.

§ 125.25 Уголовного кодекса Штата Нью–Йорк 1967 г. предусматривает в качестве утверждающей защиты при совершении тяжкого убийства второй степени то обстоятельство, что обвиняемый действует под влиянием чрезвычайно сильного душевного волнения или извинения. При этом разумность объяснений и извинений обвиняемого «определяется с точки зрения лица, поставившего себя на место виновного при обстоятельствах, как он их себе представлял». Иными словами, дифференцирующим обстоятельством в данной норме выступает душевное состояние виновного, а провокационные действия потерпевшего влияют на его ответственность в рамках индивидуализации наказания.

 

2.2.2. Дифференциация уголовной ответственности за преступления, совершенные при превышении пределов необходимой обороны (ч. 1 ст. 108 и 114 УК РФ)

УК РФ рассматривает действия, вызванные превышением пределов необходимой обороны, как менее опасные по сравнению с «простыми» составами и даже по сравнению с теми деяниями, которые совершаются в состоянии аффекта. Как показывает практика, свойства личности преступника, превысившего пределы необходимой обороны, свидетельствуют об отсутствии у него асоциальной установки. Однако законодатель, предусматривая менее строгую ответственность за эксцесс обороны, чем за аффектированные преступления, имел в виду не только личность виновного, но и определенные объективные обстоятельства (а именно характер поведения жертвы).

Выделение в рамках дифференциации уголовной ответственности в связи с отрицательным поведением потерпевшего специальных составов ст. 108 и 114 УК РФ можно только приветствовать. Однако сама законодательная формулировка превышения пределов необходимой обороны крайне несовершенна.

Многие ученые, в числе которых И. С. Тишкевич, считают данную ситуацию закономерной, поскольку «подробная характеристика в законе не может быть дана, ибо все зависит от целого ряда конкретных обстоятельств, при которых производится защита в каждом конкретном случае».

Г. Н. Мацокина, отрицая необходимость совершенствования нормы об эксцессе обороны, исходит из того, что вскоре «ограничения на необходимую оборону в виде превышения ее пределов будут сняты… Просто у человека в силу его высокого правового сознания не будет возникать потребности при осуществлении самозащиты причинять вред больший, нежели это требуется для прекращения общественно опасного посягательства».

Мы не разделяем оптимизма автора. В отличие от закона правосознание отдельного гражданина не может определить пределы допустимой обороны, как и не может установить четкие критерии, показывающие, в каких случаях причинение смерти или тяжкого вреда будет правомерно, а в каких нет.

На сегодняшний день и ученые, и практические работники сталкиваются с серьезными затруднениями в оценке действий обороняющихся.

Как показали наши исследования, более 85% уголовных дел по превышению пределов необходимой обороны являются результатом переквалификации с обычных преступлений против личности (ст. 105, 111 и 112 УК РФ). Но если такая ситуация наблюдается в правоприменительной практике, то что можно сказать о простых гражданах, на которых и рассчитаны нормы о необходимой обороне и о превышении ее пределов.

Проведенные нами криминологические исследования выявили, что в криминальных обстоятельствах обороняющийся не успевает в полной мере оценить мотивацию поведения нападающего, а также общественную опасность его действий. Более того, в подобной ситуации лишь каждый четвертый обороняющийся мог избрать адекватные меры защиты. В остальных случаях выбор затруднялся сильным душевным волнением, растерянностью или страхом защищающегося.

Загадкой остается и логика законодателя в конструировании составов. Назвав ст. 114 УК РФ «Причинение тяжкого или средней тяжести вреда здоровью при превышении пределов необходимой обороны либо при превышении мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление», в ч. 1 статьи он предусмотрел ответственность только за причинение тяжкого вреда здоровью.

В отечественном законодательстве эксцессу обороны уделили более или менее достойное внимание только в начале XX века. Согласно Уголовному Уложению 1903 г., превышение пределов необходимой обороны было преступно и наказуемо только тогда, когда «обвиняемый действовал в состоянии необходимой обороны, это не было связано с посягательством на жизнь или изнасилование, превышение пределов необходимой обороны существовало объективно и субъективно воспринималось обвиняемым как таковое».

В советском законодательстве критерии пределов необходимой обороны некоторое время отсутствовали, и только Основы уголовного законодательства СССР и союзных республик 1958 г. дали определение эксцесса обороны (ст. 13) — «явное несоответствие защиты характеру и опасности посягательства».

Эта дефиниция была заимствована УК РСФСР 1960 г. (ст. 13) и практически в том же виде присутствует в ст. 37 УК РФ 1996 г. Федеральным законом от 14.03.2002 г. были внесены изменения в редакцию ст. 37 УК. Однако по–прежнему эксцесс обороны видится в умышленных действиях, явно не соответствующих характеру и опасности посягательства.

По–иному трактуется превышение пределов необходимой обороны в УК Украины. Законодатель признает эксцессом обороны лишь случаи причинения тяжкого вреда здоровью, который явно не соответствует не только опасности посягательства, но и обстановке защиты (ч. 3 ст. 36).

Согласно данной норме, причинение смерти или менее тяжкого вреда при защите не будет являться превышением пределов необходимой обороны, даже если они явно не соответствовали опасности посягательства. По–видимому, обороняющийся будет нести ответственность на общих основаниях за фактически причиненный вред.

К достоинствам ст. 36 УК Украины следует, пожалуй, отнести следующее положение: «Лицо не подлежит уголовной ответственности, если вследствие сильного душевного волнения, вызванного общественно опасным посягательством, оно не могло оценить соответствие причиненного им вреда опасности посягательства или обстановке защиты» (ч. 4 ст. 36). Ранее нами отмечалось, что в чрезвычайных обстоятельствах обороны лицо не может в полной мере соизмерить свои действия с опасностью посягательства. Введение анализируемой нормы в Уголовный кодекс Украины усиливает эффективность общей превенции и позволяет избежать многих случаев необоснованного привлечения к ответственности.

Уголовный кодекс Грузии определяет превышение пределов необходимой обороны как явное несоответствие обороны отражающего посягательство лица характеру и опасности нападения на него (ч. 4 ст. 28). Данная дефиниция имеет ряд особенностей. В их числе можно отметить следующие:

— законодатель связывает характер обороны с характером нападения. Между тем нападение является лишь частным случаем общественно опасного посягательства, против которого, по УК РФ, возможна необходимая оборона (ст. 37);

— более того, в УК Грузии не содержится указаний на субъективную сторону эксцесса обороны, что вряд ли можно признать обоснованным.

Уголовный кодекс Киргизии, в отличие от грузинского УК, специально оговаривает, что причинение вреда по неосторожности не влечет уголовную ответственность. Данное предписание закона, на наш взгляд, заслуживает искреннего одобрения.

Особенностью Уголовного кодекса Республики Узбекистан 1994 г. является то, что он не признает необходимой обороной умышленную провокацию с целью нанесения вреда (ст. 37). В подобных случаях лицо будет нести ответственность на общих основаниях.

Как правило, вопрос о роли провокации в механизме преступного посягательства решается на научном или практическом уровне, но, к сожалению, редко находит отражение в законодательстве. Вместе с тем наличие такой нормы в УК Узбекистана обеспечивает единообразие правоприменения.

Подобная законодательная конструкция содержится и в УК Таджикистана (ст. 40), однако в нем, в отличие от Узбекского уголовного кодекса, превышением пределов необходимой обороны признаются только умышленные действия.

В числе достоинств Латвийского уголовного кодекса 1998 г. следует отметить то, что законодатель, указав на возможность причинения вреда при угрозе нападения, закрепляет право на превентивную необходимую оборону. Тем самым уголовный кодекс ставит точку в споре о правомерности оборонительных действий при непосредственной угрозе нападения.

Следующей особенностью данного закона является то, что в нем особо оговариваются последствия вреда, причиненного при обороне. При этом о превышении пределов необходимой обороны речь может идти лишь тогда, когда имеется явное несоответствие защиты характеру и опасности нападения, в результате чего нападающему причиняется вред, который не был необходим для предотвращения или отражения нападения.

Иначе подходит к данному вопросу австрийский законодатель. В УК Австрии содержится следующее положение: «Кто превышает оправданный размер защиты или осуществляет очевидно несоразмерную защиту, если это произошло вследствие замешательства, боязни или страха, только тогда подлежит наказанию, если это превышение произошло по неосторожности и неосторожное действие запрещено под угрозой наказания» (§ 3). Как видно, законодатель решение вопроса о превышение пределов необходимой обороны ставит в зависимость не только от причинения неоправданного или несоразмерного вреда, но также от психологического состояния обороняющегося.

УК ФРГ недостаточно подробно регламентирует институт необходимой обороны. Последняя понимается как «защита, которая требуется для того, чтобы отразить наличное противоправное нападение на себя или кого–либо другого» (§ 32). Тот, кто совершает деяние, вызванное потребностью необходимой обороны, поступает не противоправно. При этом лицо не подлежит наказанию, если превышает пределы необходимой обороны из–за замешательства, страха или испуга (§ 33). Из данного положения вытекает, что во всех других случаях эксцесса обороны лицо будет нести ответственность на общих основаниях по фактически наступившим последствиям.

Уголовный кодекс Китайской Народной Республики 1979 г. содержит четкое указание на возможность правомерного причинения телесных повреждений и смерти лицу для предотвращения физического насилия, убийства, разбоя, изнасилования, захвата заложника и других насильственных преступлений, серьезно угрожавших безопасности людей (ст. 20). Данную дефиницию следует, на наш взгляд, отнести к достоинствам китайского Уголовного кодекса, поскольку гражданам в конкретной жизненной ситуации нет необходимости решать, превысят ли они пределы необходимой обороны. Все, что от Них требуется, это выполнение прямых и четких указаний закона.

За деяния, очевидно превысившие необходимые пределы, согласно китайскому УК, должна наступать уголовная ответственность. Но при этом законодатель рекомендует судам назначать наказание ниже низшего предела либо вообще освобождать от него. Данная норма, на наш взгляд, заслуживает одобрения, поскольку соответствует принципу гуманизма и способствует эффективному осуществлению общего предупреждения преступлений.

В Уголовном кодексе Швеции 1962 г. отсутствует понятие «необходимая оборона». Вместе с тем в законе достаточно подробно регламентируется институт самообороны. Согласно ст. 2 главы 24, «деяние, совершенное лицом в состоянии самообороны, образует преступление, только если, учитывая характер преступного нападения, важность его объекта и обстоятельства в целом, оно является неоправданным».

При этом право на самооборону существует против:

— начавшегося или надвигающегося преступного нападения на лицо или собственность;

— лица, которое с применением насилия или угрозы его применения или каким–либо другим способом препятствует восстановлению во владении собственностью, когда поймано при совершении преступления;

— лица, которое незаконно вторглось или пытается вторгнуться в комнату, дом, двор или судно, или лица, которое отказывается покинуть жилище, когда ему было приказано это сделать.

Если лицо при обороне причиняет неоправданный вред, оно несет уголовную ответственность на общих основаниях. Вместе с тем в ст. 6 данной главы содержится существенная оговорка: «если лицо сделало больше, чем то, что дозволено, оно, тем не менее, не должно нести ответственность, если обстоятельства были таковы, что ему трудно было успеть обдумать свои действия».

В уголовном законодательстве Испании не используется термин «превышение пределов необходимой обороны» и, следовательно, в нем отсутствуют специальные правила назначения наказания за такое деяние. Предполагается, что лицо, превысившее пределы необходимой обороны, несет уголовную ответственность на общих основаниях по фактически наступившим последствиям.

Интересной с точки зрения соотношения доктрины и закона является позиция испанского законодателя по вопросу о необходимой обороне. Согласно ст. 21 УК Испании, не подлежит уголовной ответственности тот, кто действовал в защиту собственной личности или прав, а также в защиту личности или прав другого лица, с соблюдением следующих условий:

1) Нападение было противоправным. В случае защиты собственности противоправным нападением признается посягательство на чужую собственность, которое содержит признаки состава преступления или проступка, и подвергает ее серьезной опасности или неизбежной потери. В случае защиты жилища или построек противоправным нападением признается незаконное проникновение или пребывание в них.

2) Способ, используемый для пресечения или предотвращения преступления, должен соответствовать требованиям разумной необходимости.

3) Отсутствие провокации со стороны защищающегося.

Как видно, Уголовный кодекс Испании регламентирует условия правомерности необходимой обороны, относящиеся как к посягательству, так и к защите. Что же касается нормы о недопустимости провокации нападения, то ее преимущества очевидны.

УК Голландии 1886 г. допускает необходимую оборону только против незаконного нападения, являющегося лишь одной из форм общественно опасного посягательства (ст. 41). Лицо, превысившее допустимые пределы обороны, несет ответственность на общих основаниях, за исключением случаев, когда такое превышение является непосредственным результатом сильного эмоционального возбуждения.

В Уголовном кодексе Республики Польша законодатель максимально расширил границы применения нормы о необходимой обороне, указав, что защите подлежит любое «благо, охраняемое правом» (ст. 25). При этом подробно регламентированы вопросы, связанные с индивидуализацией ответственности лица, превысившего пределы необходимой обороны.

В частности, указывается, что суд может применить чрезвычайное смягчение наказания и даже отказаться от его назначения, если лицо применило способ защиты, несоразмерный с опасностью посягательства. Если же превышение пределов необходимой обороны произошло вследствие страха или возбуждения, суд вообще отказывается от назначения наказания.

Представляет интерес выделенная в отдельную статью норма о Эксцессе обороны в УК Республики Йемен 1976 г. Согласно прямому указанию закона, неосторожное превышение пределов необходимой обороны влечет применение уголовного наказания, если закон предусматривает ответственность за данное деяние в качестве преступления, совершенного по неосторожности. Данную норму трудно признать справедливой, поскольку она неоправданно отягчает судьбу того, кто действовал с целью защиты и только лишь по неосторожности превысил допустимые пределы обороны.

Пожалуй, наиболее тщательной регламентацией института необходимой обороны отличаются уголовные кодексы штатов США. Они устанавливают специальные правила применительно к трем возможным видам обороны: к самообороне, защите других лиц и защите имущества.

В частности, в § 35.15 «Оправдывающее обстоятельство; применение физической силы для защиты лица» УК Штата Нью–Йорк указывается, что лицо может применить физическую силу к другому лицу тогда и в такой степени, когда и насколько, как он разумно полагает, это необходимо для защиты самого себя или третьего лица от того, что, как он разумно полагает, представляет собой применение или нависшую угрозу применения противоправной физической силы, но лишь при условии, если поведение последнего не было спровоцировано самим деятелем или он не являлся первоначальным агрессором.

Как видно из приведенной дефиниции, нормы, посвященные необходимой обороне в американском законодательстве, достаточно психологизированы. От обороняющегося требуется «разумно полагать». Более того, закон допускает превентивную необходимую оборону, когда применение физической силы в случае «нависшей угрозы» посягательства является правомерным.

УК Штата Нью–Йорк последовательно и четко определяет условия правомерного применения смертельной физической силы при самообороне (п. 2 § 35.15), для защиты помещения и другой недвижимости, а также для защиты лица в ходе совершения берглэри (п. 3 § 35.20).

Так, п. 2 § 35.15 гласит, что «лицо может применять смертельную физическую силу к другому лицу, если оно разумно полагает, что такое другое лицо применяет или вот–вот начнет применять смертельную физическую силу, однако даже в этом случае деятель не может применять смертельную физическую силу, если он знает, что отступив, он может с полной безопасностью для себя и других избежать необходимости ее применения».

Примечателен § 505 УК Пенсильвании, согласно которому оказание сопротивления незаконному аресту является неоправданным использованием силы. Неправомерным признается также использование смертельной силы, когда исполнитель не полагает, что такая сила необходима для защиты его самого от смерти, тяжкого телесного повреждения, похищения, сексуального посягательства, сопровождаемой силой или угрозой таковой. При этом смертельная сила не является оправданной, если ее можно было избежать путем бегства или возврата вещи лицу, предъявляющему требование о праве на эту вещь.

Как видно, американское законодательство идет по иному пути, нежели законы большинства стран.

Если УК РФ, например, право на необходимую оборону предоставляет лицу независимо то возможности избежать общественно опасного посягательства, то УК Пенсильвании прямо указывает на те редкие случаи, когда исполнитель не обязан спасаться бегством.

К ним относятся ситуации, когда исполнитель находился дома или на своем рабочем месте, либо, будучи государственным служащим, правомерно использует силу при осуществлении своих обязанностей.

Примечательно, что в соответствии с § 507 данного Кодекса, использование силы для защиты имущества будет правомерным лишь тогда, когда такая сила применяется незамедлительно.

Проведенный сравнительный анализ свидетельствует о большом разнообразии в подходах к регламентации превышения пределов необходимой обороны.

Многие из рассмотренных законодательных конструкций имеют неоспоримые достоинства и могли бы найти отражение в отечественном законодательстве. В частности, заслуживают внимания содержащийся в уголовных кодексах Таджикистана, Испании и Штата Нью–Йорк прямой запрет на провокацию нападения со стороны защищающегося; указание на допустимость превентивной обороны (УК Латвии, Австрии, Швейцарии); ненаказуемость превышения пределов необходимой обороны по неосторожности (УК Кыргызстана), а также под влиянием страха возбуждения или волнения (УК. Польши, ФРГ). Представляется также, что более четкая регламентация случаев правомерного причинения смерти или тяжкого вреда (например, в Уголовном кодексе Китая), не затрудняет, а, напротив, существенно облегчает правоприменение. И хотя по сравнению с законодательными дефинициями ФРГ и Англии российский УК содержит более определенные нормы о необходимой обороне и превышении ее пределов, дополнительная регламентация данного института вряд ли окажется лишней.

Принято считать, что в отечественном законодательстве превышение пределов необходимой обороны является оценочной категорией, зависящей от усмотрения суда. А, как известно, применение оценочных понятий на практике связано с большими трудностями, «оперировать ими намного сложнее, чем понятиями неоценочными». Именно поэтому доктрина уголовного права уделяет особое внимание рассматриваемому вопросу.

Некоторые ученые под эксцессом обороны подразумевают явное несоответствие в средствах защиты и нападения.

Как показал анализ уголовных дел по ст. 108 и 114 УК РФ, 46% осужденных за превышение пределов необходимой обороны признаны виновными в этих преступлениях ввиду несоответствия средств защиты и средств нападения. Приведем один из наиболее наглядных примеров.

На улице в вечернее время Беляев и Гонт пытались отобрать у Фадеенко Е. и Шумейко сумки. Затем, когда в переулке показалась супруга Фадеенко, Гонт бросился к ней и, догнав на противоположной стороне дороги, стал обыскивать ее. Она позвала на помощь. Шумейко, увидев, что Фадеенко Е. не идет на крик жены, подбежал и оттащил от нее Гонта. Гонт, схватив Шумейко одной рукой за горло, а другой за воротник сзади, начал душить его. Защищаясь, Шумейко вытащил нож и ударил Гонта. Как указал суд, действия Шумейко были направлены на защиту прав и законных интересов Фадеенко М. и своих от посягательства Гонта. Однако в условиях сложившейся конкретной обстановки применение ножа со стороны Шумейко было превышением пределов необходимой обороны.

Рассматриваемая позиция представляется спорной, так как при решении вопроса о правомерности обороны главными, на наш взгляд, являются не средства защиты и нападения, а то, как и когда они применяются.

Пленум Верховного Суда СССР в постановлении от 16 августа 1984 г. указал, что, «решая вопрос о наличии или отсутствии признаков превышения пределов необходимой обороны, суды должны учитывать не только соответствие или несоответствие средств защиты и нападения, но и характер опасности, угрожавшей оборонявшемуся, его силы и возможности по отражению посягательства, а также все иные обстоятельства, которые могли повлиять на реальное соотношение сил посягавшего и защищавшегося (количество посягавших и оборонявшихся, их возраст, физическое развитие, наличие оружия, место и время посягательства и т. д.). При совершении посягательства группой лиц обороняющийся вправе применить к любому из нападающих такие меры защиты, которые определяются опасностью и характером действий всей группы». Мы согласны с мнением В. И. Ткаченко, «что для защиты охраняемых общественных отношений допускается применение любых орудий, но в то же время вред, причиняемый этими орудиями, не всегда допустим, а для защиты наиболее важных благ допустимы все без исключения средства».

Другие ученые под превышением необходимой обороны подразумевают явное несоответствие интенсивности посягательства и защиты По мнению М. Д. Шаргородского, эксцесс обороны имеет место тогда, когда защищающийся предпринял меры защиты, по интенсивности резко не соответствующие интенсивности нападения.

В 15% изученных нами приговоров по убийствам и причинению тяжкого и средней тяжести вреда здоровью содержалось указание на несоответствие интенсивности посягательства и защиты. При этом в доктрине уголовного права «интенсивность» понимается неоднозначно.

И. И. Слуцкий видит в ней способ применения средств нападения и защиты; М. И. Якубович — степень опасности нападения, его силу и стремительность; И. А. Гельфанд и И. Т. Куц — способ действия; Т. Г. Шавгулидзе в интенсивность нападения включает численность посягающих, степень реальной опасности для наступления вредного последствия и соотношение сил между нападающим и обороняющимся.

Н. Д. Сергеевский прямо указывает, что «единственным мерилом для определения интенсивности обороны может служить сила нападения, а именно: объем и сила обороны должны равняться силе (энергии) нападения».

В. Ф. Тишкевич связывал превышение пределов необходимой обороны по интенсивности с двумя обстоятельствами: применение более эффективных средств защиты, чем при нападении, и причинение более серьезного вреда, чем тот, который угрожал посягающему.

С большинством перечисленных определений трудно согласиться. На наш взгляд, интенсивность не может отождествляться со средствами защиты и посягательства, поскольку это совершенно разные понятия. Не сводится она и к способу применения орудий, так как посягательство не всегда сопровождается применением последних.

Не равнозначен интенсивности и вред. Если он является результатом деяния, то интенсивность выступает характеристикой способа деяния.

Как нам представляется, авторы в своих трактовках должны ориентироваться на принятое в русском языке смысловое значение слова «интенсивность» и понимать под последней определенный уровень усилий в действиях субъекта для достижения поставленной цели, степень динамичности конкретного деяния. При таком определении становится очевидно, что эксцесс обороны нельзя сводить только к несоответствию интенсивности защиты и посягательства. Иначе будет неправомерной энергичная защита против обычных краж или тайных преступлений, а, с другой стороны, будет правомерным причинение смерти или тяжкого вреда нападающему в случае совершения незначительных преступлений стремительным, энергичным способом.

В юридической литературе также существует мнение, что превышением пределов необходимой обороны является несоответствие в мерах защиты и нападения.

Так, в определении Судебной коллегии Верховного Суда РСФСР по делу К. сказано, что «превышение пределов необходимой обороны может признаваться в случае, когда меры защиты выходят За пределы необходимости предотвратить созданную посягательством опасность».

Еще в начале прошлого века А. А. Берлин писал: «Может быть, что конечная цель нападающего — лишить меня совершенно незначительного блага. Но меры, какие он для этого употребляет, решают вопрос и о моей защите… Для меры защиты совершенно безразличен вопрос о намерении нападающего, здесь решающим моментом является величина опасности, которая мне представлялась». Своими несколько пространными рассуждениями автор так и не внес ясность в содержание понятий «мера защиты» и «мера нападения». Не сделала это позднее и судебная практика.

Согласно толковому словарю русского языка, мера — это «граница, предел проявления чего–нибудь». В трактовку превышения пределов необходимой обороны данное определение не вносит никакой ясности.

В некоторых случаях под эксцессом обороны понимается причинение такого вреда посягающему, который явно не вызывался необходимостью, т. е. был нецелесообразным для предотвращения нападения.

В пункте 7 постановления Верховного Суда СССР от 16.08.84 г. указано, что «превышение пределов необходимой обороны происходит в тех случаях, когда посягающему без необходимости умышленно причиняется вред». Определение эксцесса обороны как причинение посягающему ненужного, нецелесообразного вреда имеет тот недостаток, что дает возможность, с одной стороны, непомерно расширить пределы необходимой обороны, исходя из субъективного критерия надобности и целесообразности, а, с другой стороны, резко сужает их, поскольку выдвигается требование, согласно которому обороняющийся вправе причинить посягающему минимально возможный вред.

По сути признается нецелесообразным причинение смерти нападающему в любых случаях, потому что для пресечения даже самого опасного посягательства достаточно причинения нападающему только тяжкого вреда здоровью.

На практике критерий «достаточности» вреда выражает заботу о посягающем, но не об обороняющемся, требуя от последнего рисковать своей жизнью, здоровьем, своими интересами, дабы нападающему не причинить тяжкого вреда. В конечном итоге данный критерий сводится к тому, что защита признается непреступной только тогда, когда причиненный вред оказался меньше вреда, которым угрожал посягающий.

Подобное понимание эксцесса обороны не согласуется со ст. 37 УК РФ, в которой говорится, что основным признаком превышения пределов необходимой обороны является явность несоответствия защиты характеру и опасности посягательства.

Нами приведены лишь наиболее распространенные взгляды на эксцесс обороны. Наличие или отсутствие превышения пределов необходимой обороны связывают в науке и с другими обстоятельствами.

Например, с соотношением угрожаемого и причиненного вреда (В. Ф. Кириченко); важностью защищаемого интереса (Н. Н. Паше–Озерский); необходимостью причинения вреда в конкретной ситуации (А. Н. Красиков); с соразмерностью средств, интенсивностью защиты и нападения, обстановкой посягательства и другими обстоятельствами (С. В. Бородин).

Как видно, эксцесс обороны — очень сложная и многоплановая по содержанию категория, поэтому его законодательное определение (ст. 37 УК РФ) правильнее истолковывать исходя из юридического содержания каждого входящего в него признака. Так, УК РФ устанавливает, что «превышением пределов необходимой обороны признаются умышленные действия, явно не соответствующие характеру и степени общественной опасности посягательства».

Уделяя повышенное внимание действиям обороняющегося, ученые и практики подчас пренебрегают правовой оценкой действий посягавшего. Между тем такая оценка необходима как для сопоставления защиты и нападения на предмет соответствия или явного несоответствия обороны характеру и общественной опасности посягательства, так и для привлечения в некоторых случаях посягавшего к уголовной ответственности.

В ст. 37 УК РФ прямо указывается на возможность защиты от общественно опасного посягательства. Последнее же в науке истолковывается трояко: как преступление, как правонарушение или как деяние, предусмотренное Особенной частью УК РФ.

Так, например, В. М. Ширяев отмечает, что необходимая оборона возможна лишь при защите от преступлений. Мы не можем согласиться с мнением автора. При таком подходе не будет считаться правомерной защита от посягательств малолетних и невменяемых лиц.

Казуистична точка зрения Г. Н. Мацокиной, утверждающей, что основанием необходимой обороны могут быть «любые умышленные посягательства, которые неотвратимо могут вести к гибели людей или к их насильственному удержанию, угрожают жизни, здоровью, половой неприкосновенности человека; насильственные преступления против собственности».

В. В. Орехов, напротив, расширяет применение необходимой обороны и допускает ее при защите от административных проступков. С подобной точкой зрения соглашаются те авторы, которые видят общественную опасность не только в преступлениях, но и в других правонарушениях.

Так, по мнению Л. Шуберта, «все нарушения содержат общественную опасность».

Как пишет М. И. Ковалев, «какими бы мелкими и незначительными ни казались посягательства, коль скоро они регулируются правом, то представляют для общества и государства определенную опасность».

Ю. И. Ляпунов идет в своих утверждениях дальше и отмечает, что «объективной общественной опасностью обладают и такие действия, которые вообще не предусмотрены ни одной отраслью права в качестве правонарушения». Позиция, допускающая причинение тяжких последствий в ответ на любое правонарушение, на наш взгляд, разрешает самосуд.

Определенную ясность в научную полемику внесло постановление Пленума Верховного Суда СССР от 26 августа 1984 г. «О применении судами законодательства, обеспечивающего право на необходимую оборону от общественно опасных посягательств». Оно определило общественно опасное посягательство как «деяние, предусмотренное Особенной частью уголовного закона, независимо от того, привлечено ли лицо, его совершившее, к уголовной ответственности или освобождено от нее в связи с невменяемостью, недостижением возраста привлечения к уголовной ответственности или по другим основаниям».

Но невозможно полностью разобраться с данным вопросом, не уяснив природу как посягательства, так и его общественной опасности.

В русском языке под посягательством понимается «попытка (незаконная или осуждаемая) сделать что–нибудь, распорядиться чем–нибудь, получить что–нибудь»; «посягнуть» есть «покушаться, дерзать, замышлять, умышлять, намеревать, притязать, изъявлять требования».

В доктрине уголовного права посягательство подчас отождествляется с нападением. Такого подхода придерживаются В. В. Орехов, В. Ф. Кириченко и многие другие. С данной позицией трудно согласиться.

Согласно п. 6 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 января 1997 г. «О практике применения судами законодательства об ответственности за бандитизм», нападение — это «действия, направленные на достижение преступного результата путем применения насилия над потерпевшим либо создания реальной угрозы его применения». Иными словами, посягательство имеет место только тогда, когда сопряжено с насилием и направлено на достижение преступного результата. Но как тогда быть с ненасильственными посягательствами или деяниями в форме бездействия?

Принятие данной позиции приведет к искусственному сужению пределов необходимой обороны и явится «огромным шагом назад в законодательном регулировании права граждан на самозащиту». На наш взгляд, посягательство, против которого допустима необходимая оборона, может выражаться не только в форме действия, но и бездействия. В последнем случае необходимо, чтобы бездействие несло в себе реальную угрозу наступления общественно опасных последствий, которые можно предотвратить путем причинения вреда бездействующему.

Общественная опасность как категория уголовного права в науке понимается неоднозначно. Еще Н. С. Таганцев рассматривал ее в трех основных аспектах: как вид преступных последствий, как момент развивающейся вредоносной деятельности и как один из существенных признаков, «определяющих самое понятие уголовно наказуемой неправды».

В современной уголовно–правовой доктрине общественная опасность рассматривается в двух основных направлениях: в ее сравнении с вредоносностью деяния и через изучение факторов, ее обусловливающих.

Большинство ученых отождествляют опасность и вредоносность и понимают под ними «объективную способность деяния нарушать интересы общества». В проявлении общественной опасности они усматривают две формы: реальное причинение вреда и угроза его причинения. Однако существуют и другие точки зрения.

Так, Ю. А. Демидов утверждает, что «понятие общественной опасности выражается не столько в ущербе или угрозе его причинения объектам уголовно–правовой охраны, сколько в направленности деяния против основных социальных ценностей».

Такой подход, на наш взгляд, полностью укладывается в рамки традиционного видения опасности как вредоносности. Но существуют и более оригинальные подходы.

Так, П. А. Фефелов видит сущность общественной опасности в ее способности служить «социальным прецедентом». Но способность быть примером для подражания не раскрывает сущности общественной опасности, поскольку характерна и для законопослушного поведения.

Как мы видим, наука не смогла выработать единой позиции на то, какие факторы обусловливают общественную опасность деяния. Видя в опасности посягательства его объективное свойство, ученые единодушно утверждают, что чем больше ценность объекта посягательств, тем более опасным оно должно представляться. Из признаков объективной стороны особое внимание уделяется последствиям, но при этом учитывается специфика способа, места, времени и обстановки совершения посягательства.

В отношении субъективных признаков единогласия нет. Многие ученые считают, что общественная опасность преступления — это свойство, характеризующее противоправное поведение в целом, а потому оно обусловливается не только объективными, но субъективными признаками посягательства: характером и степенью вины, мотивом, целью, признаками, относящимися к субъекту преступления. Сторонники данной позиции вносят в приведенную формулу отдельные уточнения. Например, В. Н. Кудрявцев замечает, что «субъект и субъективная сторона влияют на наличие, характер и степень общественной опасности не непосредственно, а через объективные признаки».

Утверждая, что преступление, совершенное с умыслом, более опасно, чем неосторожное причинение вреда, Г. С. Гаверов, вместе с тем, замечает, что «величина этого свойства преступного посягательства не находится в зависимости от вида умысла или неосторожности».

П. П. Осипов проводит мысль о том, что «умышленное убийство ничем не отличается от неосторожного, а оба они — от лишения жизни невменяемым, потому что материальный (в широком смысле слова) ущерб один и тот же».

Как нам представляется, распространенное ныне понимание общественной опасности как вредоносности не позволяет усматривать ее связь с признаками субъективной стороны посягательства. Если суть общественной опасности деяний состоит в их способности причинять вред или создавать угрозу его причинения, то, очевидно, вред и является показателем опасности. «Трудно обосновать возможность повышения общественной опасности посягательства в зависимости от того, совершало ли ранее лицо какое–либо правонарушение… Решить данный вопрос положительно — значит утверждать обусловленность общественной опасности действий тем, чего при их совершении уже не существует».

Вероятно, иную позицию занимают те ученые, которые считают умышленные деяния более опасными, чем неосторожные, и связывают их тяжесть с предшествующим поведением лица и другими признаками, относящимися к субъекту и субъективной стороне состава преступления.

Такое понимание общественной опасности посягательства по сути дела отождествляет ее с общественной опасностью личности посягающего.

УК РФ признает превышением пределов необходимой обороны только те случаи, когда причинение посягающему смерти или тяжкого вреда явно не соответствовало характеру и степени общественной опасности посягательства.

В наиболее общем виде, характер — это качественная сторона посягательства, а степень опасности — его количественная характеристика. К сожалению, в УК РФ отсутствуют определения данных понятий, что создает значительные трудности в правоприменительной деятельности.

В доктрине уголовного права бытует мнение, что общественная опасность определяется объектом посягательства, а степень — причиненным вредом. Думается, эта формулировка вследствие своей упрощенности не может охватить все многообразие возможных ситуаций.

Предлагается также более развернутое толкование, согласно которому «характер общественной опасности зависит от объекта посягательства, содержания причиненного вреда, особенностей способа посягательства, вида вины, содержания мотивов и целей преступления. А степень общественной опасности определяется величиной ущерба, характером вины, стойкостью низменных мотивов и целей, сравнительной опасностью посягательства в зависимости от места, времени, обстоятельств совершения преступления».

Между тем Пленум ВС РФ рекомендует признать, что характер общественной опасности определяется тремя обстоятельствами: объектом посягательства; формой вины и категорией преступления.

На наш взгляд, можно признать лишь одно из указанных обстоятельств — объект посягательства. Связывая форму вины с характером общественной опасности, Верховный Суд, на наш взгляд, допускает терминологическую ошибку: он отождествляет понятия «общественный характер преступления» и «общественный характер опасности преступления».

Между тем с точки зрения вредоносности посягательства не имеет значения, совершено ли деяние умышленно или по неосторожности. Что же касается категории преступлений, то она зависит, согласно ст. 15 УК РФ, от характера и степени общественной опасности деяния. А это явная тавтология.

На наш взгляд, характер общественной опасности должен определяться объектом посягательства, а ее степень — определенными обстоятельствами происшедшего: содержанием и величиной возможного или причиненного вреда, особенностями способа посягательства.

Между защитой и посягательством, как это вытекает из определения превышения пределов необходимой обороны, должно быть явное несоответствие.

Явность предполагает внешнее резкое различие между действиями обороняющегося и нападающего. В то же время этот признак является и объективным и субъективным критерием эксцесса обороны.

Как объективный критерий явность выражает фактическое несоответствие защиты характеру и опасности посягательства, т. е. в тех случаях, когда нет явного разрыва между причиненным вредом и вредом угрожаемым, то нет и превышения пределов необходимой обороны.

Как субъективный критерий явность требует, чтобы несоответствие было заведомым для защищающегося. Допустимый характер обороны не изменяется и в случаях ошибки относительно содержания посягательства, преувеличения опасности нападения или причинения при обороне объективно лишнего вреда нападающему.

Нельзя согласиться с В. И. Ткаченко в том, что превышение пределов необходимой обороны возможно лишь при явном несоответствии причиненного вреда тому, который был возможен от действии потерпевшего. Автор не учитывает, что причиненный вред, хотя и бывает часто соразмерным вреду предотвращенному, но явно не соответствует обстановке защиты.

Поэтому под превышением пределов необходимой обороны следует понимать такую защиту от общественно опасного посягательства, которая содержит заведомо для обороняющегося несоответствие между вредом, причиненным посягающему, и опасностью посягательства, либо между вредом и обстановкой защиты.

В юридической науке сложилась традиция выделять два вида эксцесса обороны: несвоевременную и чрезмерную оборону. Однако это весьма спорная классификация.

В доктрине уголовного права весь спектр мнений относительно несвоевременной обороны можно представить следующим образом: одни видят в ней необходимую оборону, другие — превышение ее пределов; третьи — умышленное причинение вреда; четвертые — неосторожное преступление.

Так, И. С. Тишкевич высказывает мнение, что «несвоевременной признается такая оборона, которая предпринята до возникновения у лица права на необходимую оборону или после того, как это право прекратилось».

По мнению В. Ф. Кириченко, «при нарушении границ необходимой обороны во времени состояние обороны уже отсутствует вследствие отсутствия нападения; следовательно, в этих случаях не может быть речи о превышении необходимой обороны».

К этой позиции присоединяется И. И. Слуцкий, который считает, что причинение вреда нападавшему при осуществлении несвоевременной защиты, как правило, должно влечь уголовную ответственность на общих основаниях за умышленное или неосторожное общественно опасное деяние.

Н. Н. Паше–Озерский, разделяющий данную позицию, писал: «Превышение пределов необходимой обороны ввиду ее несвоевременности не связывается с существом самого понятия обороны. В самом деле, “преждевременная” оборона не будет еще обороной необходимой… А так называемая “запоздалая” оборона уже не будет необходимой…».

На наш взгляд, в тех случаях, когда опасность посягательства не была еще наличной (преждевременная оборона), нельзя говорить ни о возникновении права на необходимую оборону, ни о превышении ее пределов. Спорным представляется вопрос об эксцессе обороны тогда, когда преступное посягательство имело место в действительности, но преступник уже прекратил нападение: опасность миновала или преступный результат уже полностью осуществлен. По мнению некоторых авторов, «в этих случаях при определенных условиях можно говорить о превышении пределов необходимой обороны».

Но Пленум Верховного Суда СССР данные условия не указал. В своем постановлении он лишь отмечает: «Действия оборонявшегося, причинившего вред посягавшему, не могут считаться совершенными в состоянии необходимой обороны, если вред причинен после того, как посягательство было предотвращено или окончено и в применении средств защиты явно отпала необходимость. В этих случаях ответственность наступает на общих основаниях».

Как нам представляется, эксцесс обороны по своей природе исключает несвоевременность. Но при этом необходимо учитывать как объективные обстоятельства, так и субъективное восприятие обороняющимся действий посягающего.

Понятие чрезмерной обороны является очень сложным, поскольку для того, чтобы правильно решить вопрос о наличии или отсутствии эксцесса обороны, необходимо учитывать конкретные обстоятельства каждого случая в их совокупности. Ранее нами рассматривались некоторые аспекты чрезмерной обороны. Дополним их указанием на обстоятельства, подлежащие учету при выяснении факта ее наличия: это, прежде всего, обстоятельства, отражающие характер и степень общественной опасности посягательства, а также обстоятельства, характеризующие обстановку происходящего, возможности лица по отражению посягательства и его психологопсихическое состояние. Чрезмерная оборона наиболее ярко проявляется в следующем случае:

Услышав громкую нецензурную брань, В. сделал Г. замечание. В ответ Г. стал оскорблять его и вызвал на улицу для выяснения отношений. На улице Г. нанес В. удар рукой по лицу, а тот, избегая дальнейшего развития конфликта, вернулся во двор, заперев за собой калитку. Тогда Г. стал стучать в калитку руками и ногами, а когда она от ударов открылась, вошел во двор и пытался ударить В. B. в целях обороны взял находившийся возле ворот дома деревянный молот и стал размахивать им перед собой, не подпуская к себе Г. Но тот продолжал наступать, оскорбляя и угрожая В. убийством. Обороняясь от опасного для здоровья посягательства, В. нанес Г. деревянным молотом один удар по голове в область лба, причинив ему открытый перелом костей свода и основания черепа, что является опасным для жизни вредом здоровью.

Нельзя не заметить сходство деяний, совершенных при превышении пределов необходимой обороны и при аффекте. Причиной их возникновения является отрицательное поведение потерпевшего.

Тождественна и законодательная конструкция рассматриваемых преступлений, совпадают такие элементы и признаки состава, как объект, субъект и вина.

Для таких деяний характерны внезапность возникновения побуждения, отсутствие значительного разрыва между провоцирующим поведением потерпевшего и причинением ему вреда.

Наглядным примером является следующее уголовное дело.

М. сообщила своему супругу И., что С. публично оскорблял ее без какого–либо повода во дворе дома. На следующий день И. пошел к соседям, чтобы устыдить их за недостойное поведение. С. и Н. в состоянии алкогольного опьянения стали его оскорблять и избивать.

C. несколько раз ударил И. ножом, Н. же замахивалась столовой вилкой. Опасаясь за свою жизнь, действуя «как в гипнозе», И. отбивался табуретом, а затем — подобранным ножом. Он пришел в себя от хрипа Н., лежавшей в крови. Верховным судом Удмуртской республики И. был осужден за убийство, совершенное в состоянии аффекта.

Правильному разграничению аффектированных преступлений и эксцесса обороны препятствует такой общий признак, как физическое насилие, применяемое потерпевшим. Некоторые авторы при разграничении анализируемых преступлений решающее значение придают характеру насилия.

Так, по мнению Г. А. Кригера, в ст. 107 УК имеются в виду случаи убийства, «когда насилие, являющееся первопричиной смерти, было по своему характеру заведомо не опасно для жизни и здоровья человека, а угрожало лишь его телесной неприкосновенности (удары, побои и т. п.). Когда же насилие было заведомо опасным для жизни либо здоровья лица или половой неприкосновенности женщины, у лица, подвергшегося такому насилию, возникает право на необходимую оборону, в процессе которой вполне возможно и причинение смерти нападавшему».

В. И. Ткаченко, критикуя эту позицию, отмечает, что «насилие, какое бы оно ни было — опасное для жизни человека или не опасное, оно всегда дает право на необходимую оборону. Говорить о том, что только опасное насилие порождает право на необходимую оборону, а такое насилие, которое выразилось в ударах, побоях, лишении свободы, его не создает, а служит лишь поводом возникновения аффекта и, стало быть, только основанием для квалификации преступления по ст. 104 УК РФ (107 УК РФ) значит неоправданно ограничить право граждан на защиту».

Аналогичной позиции придерживается И. С. Тишкевич.

Мы полностью разделяем данную точку зрения. По этому пути идет и российское уголовное законодательство. В соответствии со ст. 37 УК РФ защита от посягательства предусматривается и в том случае, если оно сопряжено с насилием, не опасным для жизни и здоровья обороняющегося (ч. 2 ст. 37).

Насилие же в смысле статьи 107 УК РФ охватывает собой все виды и формы физического воздействия на телесную неприкосновенность, здоровье и даже жизнь человека. Как видно, при существующей размытости граней в определении характера и степени опасности насилия, достаточного для квалификации деяний по ст. 107, 108, 113 и 114 УК РФ, очень сложно определить критерии, разграничивающие исследуемые преступления. На наш взгляд, следует на законодательном уровне определить минимальную степень тяжести физического насилия со стороны потерпевшего, дающую лицу право на необходимую оборону от общественно опасного посягательства.

В юридической литературе высказывалось мнение, что основное различие между составами преступлений, предусмотренных ст. 107, 113 и ч. 1 ст. 108, 114 УК РФ, должно проводиться по факту оконченности посягательства со стороны потерпевшего.

Действительно, причинение посягающему вреда после прекращения посягательства никогда не может квалифицироваться как эксцесс обороны, поскольку объективно уже нет нападения, а следовательно, не может быть и самой обороны. В этом случае действия лица, находящегося в состоянии аффекта, и причинившего посягающему смерть или тяжкий вред здоровью, должны квалифицироваться по ст. 107 или ст. 113 УК РФ, если момент прекращения посягательства был очевиден для обороняющегося.

Однако не следует рассматривать момент окончания посягательства как основной критерий в разграничении аффективных преступлений и эксцесса обороны. Важная роль в аспекте разграничения сопоставляемых преступлений принадлежит признакам субъективной стороны деяния.

Необходимо отметить, что преступления, предусмотренные ст. 107 или ст.113 УК РФ, должны быть совершены в состоянии аффекта, являющегося особым эмоциональным состоянием, качественно отличным от иных эмоций (стресса, фрустрации и т. д.). Аффект является непременным, конструктивным признаком аффектированных преступлений и подлежит обязательному доказыванию. Это обстоятельство, видимо, не было учтено Г. Н. Мацокиной, предложившей «исключить из УК составы ст. 108 и 114 и все случаи выхода за пределы необходимой обороны квалифицировать пост. 107 и 113 УК РФ».

В составе преступлений, предусмотренных ч.1 ст. 108 УК РФ, аффект является факультативным признаком. Создавая определенный эмоциональный фон, он оказывает влияние на поведение обороняющегося, но не более того.

По форме вины преступления, предусмотренные ст. 107, 113 и ч. 1 ст. 108, 114 УК РФ, одинаковы. Они могут быть совершены только умышленно. Поэтому для разграничения анализируемых преступлений следует учитывать мотивы и цель их совершения.

Отражая общественно опасное посягательство, лицо руководствуется мотивами необходимости защиты своих прав и законных интересов, интересов третьих лиц, общества и государства. Целью при отражении посягательства также является защита указанных прав и интересов.

Мотивами аффектированных убийств выступают, в основном, обида и другие побуждения, порожденные аффективным состоянием психики, а целью — прекращение общественно опасным способом противоправного поведения потерпевшего. При этом все внимание фокусируется на действиях. Именно в них виновный вкладывает всю свою энергию и силу с целью быстрейшей нейтрализации отрицательного для него источника.

Сказанное позволяет заключить, что деяние, совершенное с превышением пределов необходимой обороны, всегда имеет более извинительные мотив и цель, чем преступление, совершенное в аффективном состоянии.

С этих позиций совершенно оправданно установление более мягких санкций за совершение убийства и причинение тяжкого или средней тяжести вреда здоровью при превышении пределов необходимой обороны.

За эксцесс обороны УК РФ устанавливает наказание в виде ограничения либо лишения свободы на срок до 2 лет (по ч. 1 ст. 108 УК), а также ограничение свободы сроком до 2 лет и лишение свободы на срок до 1 года (ч. 1 ст. 114 УК РФ). При этом совершенно неясно, какими доводами руководствовался законодатель, устанавливая равный максимальный срок для лишения и ограничения свободы в ст. 107, 108, 113 и ч. 2 ст. 114 УК РФ и разделяя эти сроки в ч. 1 ст. 114 УК РФ.

Более того, непонятно, почему за преступления, имеющие различную степень общественной опасности, устанавливаются идентичные максимальные сроки ограничения свободы (ч. 1 ст. 108 и ч. 1 ст. 114 УК).

На наш взгляд, необходимо установить равный максимальный срок (1 год) лишения и ограничения свободы в ч. 1 ст. 108 УК РФ. Такой шаг позволит разграничить ответственность в зависимости от типовой степени общественной опасности деяния и, несомненно, позитивно скажется на дифференциации ответственности.

 

2.2.3. Дифференциация уголовной ответственности за преступления, совершенные при превышении мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление (ч. 2 ст. 108 и ч. 2 ст. 114 УК РФ)

Прежде чем перейти к непосредственному анализу преступлений, совершенных при превышении мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление, мы считаем необходимым в общих чертах проанализировать зарубежный опыт.

В первую очередь следует отметить, что вопрос о причинении вреда при задержании преступника регламентирован далеко не во всех странах.

В отличие от УК РФ, уголовное законодательство Украины ограничивает случаи правомерного причинения вреда при задержании ситуациями, когда вред причиняется потерпевшим непосредственно после совершения посягательства.

Превышением мер, необходимых для задержания преступника, признается умышленное причинение лицу, совершившему преступление, тяжкого вреда, явно не соответствующего опасности посягательства или обстановке задержания преступника. При этом лицо будет нести уголовную ответственность только при условии, что оно причинило задерживаемому смерть или тяжкие телесные повреждения.

Уголовный кодекс Азербайджана 1999 г. признает правомерным причинение вреда при задержании, если использование с данной целью всех иных способов воздействия не дало необходимых результатов. Иными словами, закон предписывает гражданам изначально применять ненасильственные способы задержания и только в случае их неэффективности использовать силу.

Превышение необходимых при задержании мер влечет за собой уголовную ответственность только в случаях умышленного причинения вреда. Иными словами, в данных обстоятельствах не являются преступлением неосторожные деяния.

Подробно регламентирован рассматриваемый вопрос в уголовном законодательстве Узбекистана. Так, ст. 39 УК гласит, что «превышением мер задержания является несоответствие средств и методов задержания опасности деяния и лица, его совершившего, а также обстановке задержания, в результате чего лицу умышленно причиняется вред, не вызываемый необходимостью задержания. При оценке правомерности причинения вреда при задержании лица, совершившего общественно опасное деяние, учитываются его действия по избежанию задержания, силы и возможности задерживающего, его душевное состояние и другие обстоятельства, связанные с фактом задержания».

Думается, детальная законодательная регламентация данного вопроса заслуживает всяческого одобрения, поскольку обеспечивает единообразие в правоприменении.

Анализ ст. 31 УК Латвии позволяет выделить три возможных ситуации задержания. В первом случае задерживающий не несет уголовной ответственности, если не допущено явное несоответствие причиненного лицу вреда характеру деяния, неподчинения или сопротивления. Во втором случае лицо, нарушившее при задержании условия задержания, подлежит ответственности за нарушение этих условий. И, наконец, если действия задерживающего не являлись необходимыми для задержания, ответственность наступает на общих основаниях.

Согласно ст. 13 УК Эстонии, не является преступлением действие, хотя и подпадающее под признаки деяния, предусмотренного настоящим Кодексом, но направленное на задержание преступника. Из предписаний Кодекса следует, что для признания правомерности причинения вреда достаточно лишь его направленности на задержание преступника. Если вред причиняется с другой целью, лицо несет Ответственность на общих основаниях по фактически наступившим Последствиям.

УК Швеции не содержит нормы о правомерности причинения вреда при задержании, однако в законе имеется следующая законодательная конструкция: «Если лицо, которое является заключенным в тюрьме или тот, кто заключен под стражу или находится под арестом или иным образом лишен свободы, совершает побег, или путем Силы или угрозы силой оказывает сопротивление, или иным образом Оказывает сопротивление какому–либо лицу, которому оно подчиняется и которое ответственно за его поведение, то такая сила, которая может быть оправдана ввиду обстоятельств, может использоваться, чтобы предотвратить побег или для поддержания порядка. То же самое применяется, если, в случаях, указанных в настоящем параграфе, сопротивление оказывается каким–либо другим лицом, чем теми, которые были упомянуты» (ст. 2 главы 24). Иными словами, не является наказуемым только тот вред, который был оправдан обстоятельствами и причинялся в целях предотвращения побега или поддержания порядка.

Особого внимания заслуживает § 35.30 УК Штата Нью–Йорк, в котором подробнейшим образом регламентируются случаи применения физической силы при производстве ареста или для предотвращения бегства из–под стражи. Данная норма допускает применение силы служащим полиции тогда и в такой степени, когда и насколько, как он разумно полагает, это необходимо, чтобы произвести арест или предотвратить бегство из–под стражи, либо чтобы защитить самого себя или третье лицо от того, что, как он разумно полагает, представляет собой применение или нависшую угрозу применения физической силы.

При наличии одного из трех указанных в законе обстоятельств, полицейский может применять смертельную физическую силу. Примечательно, что одним из этих обстоятельств является характер совершенного преступления (фелония или покушение на совершение фелонии; похищение человека, поджог, побег первой степени, берглэри первой степени или покушение на совершение этих преступлений), а остальные два характеризуют обстановку задержания (задерживаемый вооружен огнестрельным или смертоносным оружием; необходима защита от применения или нависшей угрозы применения смертельной физической силы).

Характерно, что законодатель ограничивает круг лиц, имеющих право применять смертельную физическую силу при задержании.

Так, в § 35.30 специально оговаривается, что человек, привлеченный служащим полиции для оказания ему помощи, а также частное лицо по своей собственной инициативе могут для производства ареста или предотвращения побега из–под стражи применять физическую силу, за исключением смертельной физической силы.

Применение последней возможно лишь в случаях, специально указанных в законе. К ним относятся:

— производство ареста лица, совершившего тяжкое убийство, простое убийство, ограбление, насильственное половое сношение, и которое вот–вот совершит побег с места преступления; или

— защита самого себя или третьего лица от того, что, как он разумно полагает, представляет собой применение или нависшую угрозу применения смертельной физической силы.

При этом последнее из условий, на наш взгляд, аналогично правилам о причинении вреда в состоянии необходимой обороны.

Вопрос о правомерности причинения вреда при задержании лица, совершившего преступление, всегда был актуален для отечественного правоприменителя. Однако на протяжении долгих лет он не получал своего четкого законодательного закрепления.

Первые упоминания о данном правовом институте мы находим еще в Русской Правде. Позднее Воинский Артикул Петра I прямо указал на возможность применения силы к задерживаемому вплоть до причинения смерти. Однако при этом были четко определены условия правомерности причинения вреда. Во–первых, преступление должно было совершаться ночью, и, во–вторых, должны были отсутствовать иные возможности к задержанию преступника.

Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. прямо не предусматривало освобождение от уголовной ответственности в связи с причинением вреда при задержании преступника. Однако фактически допускалось применение силы при задержании лица, совершившего любое преступление.

В советское время законодатель не уделил должного внимания данному институту. Лишь в УК РСФСР 1922 г. существовали два привилегированных состава: убийство застигнутого на месте преступления преступника с превышением необходимых для его задержания мер (ст. 145) и причинение ему при тех же обстоятельствах тяжкого телесного повреждения (ст. 152).

В последующих законодательных актах вопрос о правомерности причинения вреда при задержании, а также о превышении необходимых мер не регламентировался. Этот пробел пытался восполнить Пленум Верховного Суда в своем постановлении от 4 декабря 1969 г. В нем он указал, что действия граждан по задержанию преступника в целях пресечения его преступного посягательства или предпринятые непосредственно после посягательства для доставления преступника в соответствующие органы власти должны рассматриваться судами как совершенные в состоянии необходимой обороны. По сути имела место аналогия, применение которой в уголовном праве недопустимо.

Уголовный кодекс РФ 1996 г. впервые указал на условия правомерного задержания преступника и признаки превышения мер такого задержания.

Однако сложность конструкции состава, отсутствие четкой терминологии, необходимых научных рекомендаций и разъяснений Пленума Верховного Суда по сей день порождают множество судебно–следственных ошибок.

Лица, производящие задержание, порой оказываются в весьма невыгодном положении. По нашим данным, лично пострадали от преступника 32%; около 12% привлечены к уголовной ответственности по ч. 2 ст. 108 или 114 УК РФ. Сложилась ситуация, когда лицо, предпринявшее все возможные меры для задержания преступника и пресечения совершения новых преступлений, не только ничего не приобретает, но зачастую ставит себя в невыгодное положение и вынуждено доказывать свою правоту.

Прежде чем перейти к подробному анализу оснований и условий задержания, необходимо определиться с тем, кому же конкретно задерживающий причиняет вред.

Так, ранее ч. 3 ст. 15 УК 1960 г. признавала правомерными действия, совершенные с целью задержания преступника, а соразмерным — вред, если он соответствовал опасности посягательства и обстановке задержания преступника.

Действующий УК 1996 г. указывает на лицо, совершившее преступление. Но ни прежняя, ни тем более нынешняя законодательные формулировки не вносят ясности в вопрос: «Возможно ли применение мер, необходимых для задержания, к лицу, совершившему объективно общественно опасное посягательство, не являющееся преступлением?».

Ю. В. Баулин отвечает на данный вопрос отрицательно. С ним соглашается И. Р. Сичинава, по мнению которой, «правовым основанием задержания преступника является очевидное преступление, т. е. такое известное гражданину в качестве запрещенного уголовным законом общественно опасное деяние, которое на основе достоверной информации о содеянном оценивается им как бесспорно преступное, явное, очевидное».

И. С. Тишкевич, напротив, считает, что «деяние задерживаемого хотя бы по внешним признакам должно восприниматься задерживающим как преступление». С данной позицией трудно не согласиться.

Действительно, при задержании лицо, как правило, принимает решение мгновенно. У него нет времени обдумать ситуацию, а уж тем более на юридическом уровне установить, каков характер правонарушения, действовало ли лицо виновно, достигло ли определенного возраста, было ли вменяемым и т. д. На стадии следствия эти вопросы требуют тщательного и длительного рассмотрения. От лица же, производящего задержание, УК РФ требует быстрого их разрешения. Законодатель, видимо, не согласен с нашей позицией, коль он указывает, что вред при задержании может причиняться лицу, совершившему преступление. Последнее же определяется им как виновно совершенное общественно опасное деяние, запрещенное настоящим УК под угрозой наказания (ст. 14 УК).

Как нам представляется, во избежание судебно–следственных ошибок необходимо заменить понятие «преступление» в ст. 38, 108 и 114 УК на более широкое понятие — «общественно опасное деяние». Правоприменительная практика при этом ничего не потеряет, а только приобретет. В любом случае характер и степень общественной опасности деяния задержанного будут устанавливаться при решении вопроса о его соразмерности вреду, причиненному при задержании.

Однако на этом вопросе уголовно–правовые проблемы, касающиеся задержания, не исчерпываются.

В доктрине уголовного права долгое время ведутся споры об основаниях и условиях задержания преступника.

Некоторые авторы выделяют лишь условия правомерности мер по задержанию; другие — только условия правомерности причинения вреда.

Ю. В. Баулин признает существование таких самостоятельных понятий, как акт правомерного задержания преступника (задержание в «чистом виде») и акт правомерного причинения ему вреда как средство осуществления такого задержания.

УК РФ указывает лишь на условия правомерности причинения вреда. По устоявшейся в науке традиции, причинение вреда при задержании должно удовлетворять следующим условиям:

— иметь особую цель;

— направленность;

— быть вынужденным и

— соразмерным.

В доктрине уголовного права предлагается выстраивать некую «иерархию» целей», на вершине которой находится доставление преступника органам власти и пресечение совершения им новых преступлений. Этим двум целям, согласно данной позиции, подчинены все промежуточные.

На наш взгляд, введение в научный оборот «иерархии целей» излишне, поскольку для признания правомерности причинения вреда требуется непременное наличие двух названных выше целей. Наличие промежуточных целей при отсутствии основных не позволяет применять положения ст. 38 УК РФ. Лицо, причиняющее вред при задержании и преследующее отличные от указанных в ст. 38 УК цели, будет нести ответственность на общих основаниях.

Направленность как условие причинения вреда при задержании заключается в том, что вред причиняется лишь преступнику. Бывают ситуации, когда задержать преступника без причинения вреда третьим лицам не представляется возможным. На практике такие случаи подчас квалифицируются как превышение мер, необходимых для задержания. По нашему же мнению, вред в подобных ситуациях должен оцениваться с точки зрения крайней необходимости. Этой позиции поддерживаются также Н. И. Загородников, Ю. В. Баулин, С. А. Домахин и многие другие.

Следующей особенностью правомерного причинения вреда при задержании следует признать его вынужденность.

В русском языке под вынужденностью понимается «совершение чего–либо не по своей воле». Е. А. Фролов раскрывает данное понятие через два основания: сопротивление преступника при его задержании и тяжесть совершенного преступления, если преступник пытался скрыться.

По мнению М. И. Якубовича, вынужденность имеет место тогда, когда преступник пытается уклониться от уголовной ответственности. С последним утверждением трудно согласиться, поскольку оно охватывает далеко не все возможные ситуации задержания.

Ю. В. Баулин выделяет две группы факторов, которые в совокупности характеризуют основание причинения вреда при задержании: характеризующие преступника и задерживающего. В соответствии с этим автор определяет вынужденность как «такую обстановку задержания, при которой у лица отсутствует реальная возможность без серьезной опасности для себя и третьих лиц осуществить ненасильственное задержание противодействовавшего преступника, что вызывает необходимость причинения ему определенного вреда.

Многие ученые определяют «вынужденность» через понятие «необходимость», понимая под последней «отсутствие иного выхода из ситуации». В русском языке «необходимость» понимается как «надобность, потребность», «надобность, когда без чего–либо нельзя быть, нельзя обойтись». В словарях понятия «вынужденность» и «необходимость» определяются как синонимичные, и поэтому их употребление при раскрытии рассматриваемого условия правомерности причинения вреда при задержании не должно вызывать сомнений.

Соразмерность как условие причинения вреда при задержании выражает его соответствие характеру и степени общественной опасности совершенного задерживаемым лицом преступления и обстоятельствам задержания. Превышение мер, необходимых для задержания, имеет место тогда, когда нарушается именно это условие.

Под «соответствием» в русском языке понимают «соотношение между чем–нибудь, выражающее согласованность, равенство в каком–либо отношении».

Превышение же мер имеет место при явном их несоответствии характеру и степени общественной опасности преступления и обстоятельствам задержания.

В доктрине уголовного права выделяется два вида превышения.

Первым является превышение пределов допустимого вреда — причинение преступнику в неблагоприятной обстановке задержания вреда, явно превышающего вред, который преступник причинил.

Второй вид — превышение пределов достаточного вреда, явно превышающего тот, который был достаточен для его задержания. Исходя из грамматического толкования ч. 2 ст. 38 УК РФ, превышение мер задержания имеет место тогда, когда налицо явное несоответствие данных мер не какому–либо одному из указанных обстоятельств, а всем им, взятым в единстве. Следовательно, превышение мер в понимании ч. 2 ст. 38, ч. 2. ст. 108 и ч. 2 ст. 114 УК РФ есть превышение как допустимого, так и достаточного вреда.

В связи с этим обстоятельством представляется неточной позиция В. И. Ткаченко, согласно которой для признания факта превышения мер необходимо, чтобы причиненный преступнику вред явно не соответствовал лишь опасности преступления.

Помимо общественной опасности, при установлении пределов допустимого при задержании вреда учитываются и другие обстоятельства.

Однако определяющая роль принадлежит именно опасности преступления. Между ней и причинением вреда имеется прямая зависимость: чем опаснее преступление, тем более тяжкий вред может быть причинен при задержании. При этом опасность преступления определяется через ее характер и степень.

В доктрине уголовного права характер общественной опасности преступления напрямую связывают с объектом посягательства. Ныне можно признать устаревшим утверждение, что «наибольшей общественной опасностью обладают деяния, задевающие государственный и общественный строй, который является ценностью, обусловливающей нормальное развитие всех ценностей общества».

В настоящее время Конституция РФ провозглашает абсолютной ценностью жизнь и здоровье человека. И если посягательство осуществляется на эти блага, то применение даже самого тяжкого насилия, по нашему мнению, не будет превышением допустимого вреда (конечно, при наличии соответствующей обстановки задержания). Однако необходимо оговориться, что обязательному учету подлежит и степень общественной опасности деяния.

Как нам представляется, главным в определении общественной опасности преступления является объективный критерий. Но не следует при этом игнорировать субъективное восприятие задерживаемым опасности преступления. В случае причинения преступнику вреда при ошибочном восприятии ситуации ответственность задерживающего будет определяться по правилам фактической ошибки.

При решении вопроса о наличии или отсутствии превышения мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление, законодатель требует учитывать не только опасность преступления, но и обстоятельства задержания. Также в ст. 38 УК РФ содержится указание на явно чрезмерный, не вызываемый обстановкой вред.

Возникает вполне справедливый вопрос: как соотносятся между собой понятия «обстоятельства задержания» и «обстановка»?

Наука не дает на него однозначного ответа.

Так, И. С. Тишкевич и М. И. Якубович разделяют данные понятия. Под обстановкой они понимают лишь время и место задержания, а под обстоятельствами — соотношение сил задерживаемых и задерживающих, поведение преступника в момент задержания, степень его общественной опасности, степень достоверности данных о совершении задерживаемым преступления.

Б. А. Куринов расширяет понятие «обстановка» за счет включения в него преступного поведения задерживаемого.

Е. А. Фролов же указывает, что обстановка включается в понятие «обстоятельства задержания».

Ю. В. Баулин, напротив, считает ее более общим понятием.

В русском языке под обстоятельством понимается «явление, сопутствующее какому–нибудь другому явлению и с ним связанное; условия, определяющие положение, существование чего–нибудь, обстановка». Обстановка же — это «положение, обстоятельства, условия чего–нибудь».

Как видно, смысловое значение данных понятий позволяет считать их синонимами. В таком случае непонятно, зачем законодатель явное несоответствие мер определяет через обстоятельства, а чрезмерность вреда — через обстановку.

На наш взгляд, и обстоятельства задержания, и обстановка включают в себя такие признаки, как характер поведения преступника при задержании, количество задерживаемых и задерживающих, пол, возраст, состояние здоровья, вооруженность и так далее.

С. В. Бородин все обстоятельства задержания связывает с поведением задерживаемого и на этой основе выделяет три возможные обстановки: преступник скрывается (убегает, уезжает и т. п.); оказывает сопротивление; не пытается скрыться и не оказывает сопротивление.

Между тем для объективной оценки правомерности вреда необходимо учитывать все возможные условия задержания, а не только те, которые характеризуют поведение задерживаемого.

В теории и на практике распространена точка зрения, согласно которой причинение смерти либо тяжкого вреда здоровью должны всегда рассматриваться как превышение мер, необходимых для задержания лица, в силу того, что виновный должен предстать перед судом, и только суд может его наказать.

Противоположную позицию отстаивает М. Д. Шаргородский, неоправданно расширяя случаи причинения смерти при задержании.

Т. Г. Шавгулидзе, напротив, полагает, что причинение смерти, тяжкого или средней тяжести вреда здоровью «возможно лишь при задержании преступника, совершившего тяжкое преступление.

Развивая данную точку зрения, В. С. Бородин замечает, что «лишение жизни пытающегося скрыться преступника при задержании может быть оправдано только тогда, когда он является совершившим новое преступление особо опасным известным преступником или лицом, совершившим убийство, бандитизм, разбой, изнасилование или другие особо тяжкие преступления».

На наш взгляд, автор к рассматриваемому вопросу подходит с излишним формализмом, выдвигая требования о жестком соответствии причинения смерти, тяжкого или средней тяжести вреда здоровью определенным условиям и обстоятельствам.

На наш взгляд, В. С. Бородин не учитывает, что задержание часто производится лицами, не имеющими специальных навыков. Порой сам факт совершения преступления, поведение преступника, а также иные обстоятельства дела выводят задерживающего из состояния равновесия, он действует интенсивно и подчас причиняет несоразмерный вред. Судебно–следственные органы при расследовании и рассмотрении подобных случаев часто упускают из виду то, что несоответствие это не было явным.

Путь, по которому идет современная практика, нельзя назвать безупречным. И это не преминуло отразиться на уровне общественного правосознания. Число лиц, пассивно относящихся к своему общественному долгу по пресечению правонарушений, с каждым годом стремительно увеличивается.

Проведенное нами анкетирование выявило, что более 60% респондентов не будут предпринимать самостоятельных мер к задержанию; 45% из них заявили, что в лучшем случае вызовут милицию. Свою позицию респонденты мотивировали безразличием к фактам преступного посягательства только в 10 из 60% случаев. Остальные боялись ответственности.

Сложившаяся ситуация не обнадеживает. Теоретически норма ст. 38 УК РФ призвана удержать лицо от совершения преступлений под угрозой возможного применения силы при задержании, фактически же несовершенство нормы удерживает граждан от проявления инициативы при задержании преступника. Назревшие проблемы требуют своего разрешения.

И первым шагом на этом пути должно быть внесение изменений в УК РФ. В статьях 38, 108 и 114 УК необходимо указать, что вред причиняется лицу, совершившему общественно опасное деяние, но не преступление.

Во–вторых, необходимо расширить пределы правомерного причинения вреда. Однако данный вопрос следует решать не на законодательном уровне, а на уровне рекомендаций Пленума Верховного Суда РФ. При этом необходимо помнить, что провозглашенные в УК РФ принципы справедливости и гуманизма относятся не только к преступнику, интересы которого мы боимся ущемить, но и к тем членам социума, которые выполняют свой общественный долг, задерживая преступника.

В-третьих, требуется пересмотреть максимальные сроки ограничения и лишения свободы за преступления, совершенные при превышении мер, необходимых для задержания.

При задержании преступника человек, как правило, руководствуется чувством общественного долга. Разумеется, убийство и причинение вреда здоровью при задержании не следует «поощрять», но не следует также «карать» неоправданно высоким наказанием.

Установив равные санкции, законодатель, по сути, уравнял аффектированные деяния и преступления, совершенные при превышении мер, необходимых для задержания. При этом различия в типовой степени общественной опасности деяний и в личности виновных, совершающих преступления, предусмотренные ст. 107 и ч. 2 ст. 108 УК РФ, вряд ли у кого могут вызвать сомнения.

Правильность нашей позиции подтверждает судебная практика.

Анализ приговоров показал, что в 72% случаев за убийство, совершенное при превышении мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление, наказание в виде лишения свободы не превышало 2 лет.