Одним из важных инструментов толкования закона в английской правовой традиции является прецедент. Его особенное положение в доктрине толкования обусловлено тем, что прецедент одновременно становится инструментом толкования закона и источником права. Под источником права в настоящем параграфе подразумевается «юридический источник», а именно конкретные формы документов, изданных в ходе установленных процедур, имеющих обязательную силу для неопределенного числа субъектов. Конкуренция между законом и прецедентом как источниками права является предметом исследования многих авторов. Эдвард Дженкс (1861–1939), заслуженный профессор Лондонского университета, полагал что в английском праве всякая норма, наделенная принудительной силой со стороны государства, имеет почти во всех случаях один из двух следующих источников, именно – решение или приговор судьи или судов, или законодательный акт. По его мнению, во многих случаях норма, вытекающая из закона, непригодна для практического применения до тех пор, пока она не пояснена судьей или судьями; таким образом, норма права может быть связана с обоими этими источниками. Но оба эти элемента легко могут быть разделены и могут получить самостоятельное толкование и применение. С исторической точки зрения судебная практика является более древним источником права.

Этой же точки зрения придерживаются Р. Давид и К. Жофре-Спинози, указывая, что закон, согласно традиционной английской концепции, не считается нормальной формой выражения права, а всегда является инородным телом в системе английского права. Судьи, конечно, применяют закон, но норма, которую он содержит, принимается окончательно, инкорпорируется в английское право лишь после того, как она будет неоднократно применена и истолкована судами, и в той форме, а также в той степени, какую установят суды. В Англии всегда предпочтут цитировать вместо текста закона судебные решения, применяющие этот закон. Только при наличии таких решений английский юрист будет знать, что же хотел сказать закон, так как именно в этом случае норма права предстанет в обычной для него форме судебного решения.

За последние десятилетия соотношение прецедента и закона в системе английского права изменилось в пользу закона, однако английская правовая действительность столкнулась с новой тенденцией – необходимостью соблюдения решений европейских судов, юрисдикция которых распространяется на все государства Европейского союза. По мнению М.Н. Марченко, суд, сохраняя свой «суверенитет» и поддерживая вместе с парламентом «баланс» между статутным и судейским (прецедентным) правом в британской правовой системе, обладает более широкими полномочиями: не только оценивать, но и толковать законодательные акты; принимать в случае их несоответствия Закону о правах человека 1998 г. или Европейской конвенции по правам человека и Протоколам к ней фактически общеобязательные решения («декларации о несовместимости»); решать вопрос о юридической состоятельности или, наоборот, о несостоятельности не только административно-правовых, как это было раньше, но и законодательных актов.

Прецедент – это судебное решение высшего судебного органа по конкретному делу, которое обязаны учитывать другие судьи при рассмотрении аналогичных дел в будущем. Существуют его различные дефиниции, Руперт Кросс определяет прецедент как «пример или дело, которое принимается или может быть принято в качестве образца или правила для последующих дел, либо с помощью которого может быть подтвержден или объяснен какой-либо аналогичный акт или обстоятельство». По мнению Рене Давида, «судебный прецедент – это решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел, либо служащее примерным образцом толкования закона, не имеющим обязательной силы». С.К. Загайнова считает прецедент «выяснением по конкретному делу и вступившим в законную силу судебным решением или сформулированным высшим судебным органом в порядке обобщения судебной практики постановлением, которое в последующем при рассмотрении аналогичных по содержанию дел должно восприниматься в качестве, хотя и своеобразного, но обязательно источника права».

Большой юридический словарь определяет прецедент как «вынесенное судом по конкретному делу решение, обоснование которого становится правилом, обязательным для всех судов той же или низшей инстанции при решении аналогичного дела». Оксфордский юридический словарь рассматривает прецедент как «приговор или решение суда, отраженные в сборнике судебных решений (law report), имеющие обязательную силу в аналогичных делах».

Наиболее полно отражает смысл судебного прецедента определение, данное А.В. Поляковым: «Судебный прецедент – правовой текст, представляющий собой часть судебного решения по конкретному делу, содержащую сформулированное судом правило, интерпретируемое судом как основание общезначимой и общеобязательной нормы поведения для всех, кому оно адресуется, в том числе для судов при решении аналогичных дел».

А.К. Романов относит все нормы права, которые своим происхождением обязаны судебным решениям, к прецедентному праву (case law), по его мнению термин «прецедент» означает не что иное, как судебное дело, т. е. такое процессуальное производство, которое может (гражданское дело) или должно (уголовное дело) завершиться судом, либо разбирательство того или иного дела непосредственно в судебном заседании. Поэтому в принципе решения всех судов рассматриваются как прецедентное право. По мнению И.Ю. Богдановской прецедентное право в широком понимании включает в себя и методы, которыми пользуются судьи при создании прецедента, и ту правовую культуру, которая является неотъемлемой частью правовой семьи «общего права».

Период формирования доктрины прецедента по-разному определяется правоведами: А.К. Романов полагает, что общая доктрина судебного прецедента как обязательного источника английского права сложилась лишь во второй половине XIX в. По мнению Рене Давида фактически правило прецедента, обязывающее английских судей придерживаться решений, принятых их предшественниками, прочно укоренилось только с первой половины XIX в. До этого времени также заботились об обеспечении согласованности судебной практики и при решении дел тщательно сопоставляли фактические обстоятельства, но не выдвигая при этом принципа обязательного соблюдения прецедента. Следует обратить внимание на то, что доктрина судебного прецедента была неразрывно связана с процедурой составления судебных отчетов, Рональд Уолкер полагает, что современная доктрина обязательности прецедента была сформулирована только тогда, когда запись судебных отчетов сложилась в XIX в. в цельную систему.

Возникновение доктрины прецедента (stare decisis) Питер Арчер иллюстрирует на примере естественного вопроса судьи, столкнувшегося с вопросом права, – как был разрешен такой же вопрос, когда он возник в прошлый раз. Отсюда только один шаг к признанию того положения, что судья обязан разрешать тот или иной вопрос так, как он был разрешен раньше. Таким образом возникла доктрина судебного прецедента. В ее основе лежит принцип, согласно которому суд не может отказать кому-либо в правосудии из-за отсутствия подходящего для данного случая закона. Суд обязан вынести решение и по такому делу. При этом прецедент зачастую формулируется не в одном судебном решении, а в судебной практике по его применению.

По мнению автора, принцип «stare decisis» утверждается со второй половины XIII в., уже Брактон провозглашал: «Если возникнут новые и неожиданные обстоятельства, а перед этим была уже аналогия, решите дело подобный же образом». На протяжении нескольких веков английскими юристами, в первую очередь судьями, осуществлялись интерпретация и систематизация нормативных актов, в результате возникла доктрина, обязательная для правоприменителей. Согласно доктрине прецедента каждый суд обязан следовать судебным решениям вышестоящих судов и своим предшествующим решениям. Палата лордов, являвшаяся до последнего времени высшей судебной инстанцией, только в 1966 г. обрела право не следовать своим предшествующим решениям. Лорд-канцлер от своего имени и имени лордов по апелляции в Палате лордов заявил по этому поводу: «…лорды признали, что слишком жесткое соблюдение прецедентов может привести в отдельных случаях к несправедливости и препятствовать должному развитию права. Они предлагают поэтому изменить свою практику и пока, считая прошлые решения палаты обязательными, отойти от предшествующих решений, когда это покажется правильным».

Вильям Холдсворт (William Searle Holdsworth, 1871–1944) полагал, что «английская доктрина прецедента составляет золотую середину между чрезмерной гибкостью и чрезмерной жесткостью: она придает правовой системе необходимую жесткость, дабы сохранять устойчивую совокупность принципов, и гибкость – дабы приспосабливаться к меняющимся нуждам общества». Констатируя ослабление строгости доктрины прецедента Р. Кросс пишет: «процесс ослабления строгости stare decisis идет достаточно далеко, чтобы вызвать радикальный пересмотр английской доктрины прецедента». Тенденция на ослабление строгости прецедентной системы развивается, прежде всего, путем «либерального применения» некогда строгих исключений к stare decisis, путем создания новых исключений и путем обхода других правил. Так, по правилам отыскания ratio decidendi прецедента, в случае, если предыдущие решения дают два и более довода, суд не может обосновать свое решение одним доводом и уклониться от других. Сколько бы ни было мнений, обязательных для постановленного судом решения, все они считаются ratio.

Прецеденты обладают различной степенью обязательности: существуют прецеденты безусловно обязательные, которым должны следовать независимо от того, «что судья думает по поводу их мудрости», и прецеденты необязательные, так называемые «убеждающие» (persuasive authority), которые действительны лишь постольку, поскольку суды одобряют доводы, на которых основаны решения (приговоры). С точки зрения иерархии судов, безусловно обязательными являются решения высших судов и Палаты лордов. Во всех остальных случаях за прецедентами сохраняется лишь условно обязательная сила.

Старые прецеденты никогда не отменяются, они существуют одновременно с новыми, но в случае утраты актуальности постепенно перестают применяться. При этом формально считается, что прецедент никогда не теряет своей авторитетности, какое бы ни прошло время. Если суд не принимает во внимание старое решение суда, например, суда равной ему юрисдикции, то это означает, что и то и другое решение, даже противоречащие друг другу, продолжают параллельно действовать. В этом случае действует правило, согласно которому последующие судебные инстанции могут выбрать любое из конфликтующих решений. Высшие суды имеют право отклонять решения низших судов (overruling), решение, отвергнутое вышестоящим судом, утрачивает авторитет прецедента. Вышестоящий суд может отвергнуть решение нижестоящего суда как прямо, так и косвенно – если решение какого-либо суда окажется противоречащим принципам, установленным последующим или предшествующим решением вышестоящего суда, оно может считаться отвергнутым.

Р. Кросс обобщает некоторые исключения из принципа stare decisis, к которым прибегают суды, связанные своим прецедентом, но намеренные не следовать ему:

Палата лордов вправе изменить прецедент;

прецедент противоречит другому, более раннему прецеденту того же суда;

прецедент был косвенно отвергнут последующим решением вышестоящего суда;

прецедент был принят этим же судом per incuriam (по небрежности);

если это Апелляционный суд, предыдущее решение которого было вынесено по апелляции на промежуточный вопрос;

с прецедентом Апелляционного суда не согласился Судебный комитет Тайного совета;

полный состав уголовного отделения Апелляционного суда не связан прецедентом;

прецедент конфликтует с более ранним по времени прецедентом вышестоящего суда независимо от того факта, что первый из названных прецедентов не может быть признан принятым per in-curiam;

прецедент устарел;

предыдущее решение неясно, выходит за пределы прецедента или установленного принципа либо слишком широко сформулировано (в этих случаях обязательным является решение, а не ratio decidendi);

прецедент содержит два rationes decidendi (между ними может быть сделан выбор);

в конечном итоге прецедент был изменен законом.

Убеждающая сила прецедента имеет большое значение для формирования обыденного правосознания. Каждый прецедент находит свой общественный интерес и выступает исторически признанным регулятором правоотношений, адресованным не только судьям, но неопределенному кругу лиц. Каждый субъект гражданского общества принимает юридически значимые решения, участвуя в правоотношениях с большим кругом лиц, в этой деятельности он становится интерпретатором законодательных актов и судебных прецедентов. В рамках нормативной системы личности на уровне обыденного правосознания формируется оценка закона, прецедента, характера правоотношения. В этом контексте придавать судебному прецеденту только то значение, какое вытекает из его логической убедительности, и низводить его на уровень простого теоретического положения – не оправдывается ролью, которая принадлежит всякому приговору суда. Мы должны понимать, что у прецедента есть сила не только логическая, но и нравственная.

Каждый прецедент сочетает в себе и процессуальные и материальные свойства, тем не менее, существует разделение прецедентов на процессуальные, регулирующие судебно-процессуальную деятельность, и материальные, регламентирующие права и обязанности субъектов. Сочетаясь и повторяясь в судебных решениях, реализуясь в человеческой деятельности, материальные и процессуальные прецеденты создают устойчивую систему общего права. «Прецеденты, повторяющие существующие нормы или дающие их толкование, принято называть деклараторными. Прецеденты, восполняющие пробелы законодательства и, таким образом создающие новые нормы, считаются креативными». Деклараторный прецедент повторяет ratio decidendi уже существующего судебного решения, интерпретирует статутное законодательство и в этом значении является источником права для последующих правоотношений и их судебной оценки. «Креативный прецедент сам творит и применяет новую норму. Креативный прецедент создает новые нормы, которые только фиктивно считаются не новыми. Креативные прецеденты по отношению к существующему и действующему праву могут иметь различное значение. Они могут или только восполнять его, развивать его несовершенные положения; или же, изменяя и отменяя его, они могут вносить нововведения более существенные. Так возникает понятие прецедентов, восполняющих право (suppletory precedent), и прецедентов, отменяющихъ его (abrogative precedents)» [401]Демченко Г. В. Указ. соч. Варшава, 1903. С. 17–19.
.

Анализируя структуру прецедента, следует отметить, что не весь текст решения образует прецедент, обязательной частью является лишь «сердцевина» дела, аргументация, обосновывающая позицию судьи, на основе которой он выносит решение в соответствии с фактами дела. Эта часть называется ratio decidendi – основание решения, положение, или принцип, согласно которому принимается решение. По определению Р. Кросса «… «ratio decidendi» является правовой нормой, прямо или опосредованно, рассматриваемой судьей как необходимый шаг в формировании вывода, соответствующего принятым им ранее доводам, или необходимая часть его указаний присяжным». Доводы, которые, исходя из конкретных фактов дела, не являются обязательными для выводов суда по делу и не составляют прецедента, относят к числу «попутно сказанного»: obiter dictum – заявление, относящееся к вопросу, не являющемуся предметом решения. Существует два вида obiter dicta: первый – это правоположение, основанное на фактах, которые в деле не устанавливались, а если и устанавливались, то не имели существенного значения; вторым видом obiter dicta является правоположение, которое, хотя и основано на установленных по делу фактах, не составляет суть решения. Самым характерным примером может служить правовая позиция судьи, не принятая во внимание при вынесении решения. Анализ конкретных прецедентов свидетельствует о том, что неопределенность границ между обязательной и необязательной частями решения дает судьям большую свободу в рассуждения по поводу применимости или неприменимости прецедента, т. е. правового принципа, который он в себе воплощает.

Каждое судебное решение принято разделять на несколько частей:

1. Установление существенных фактов дела, прямых и производных. Производное установление фактов является выводом судьи, который строится на основании прямых, или непосредственно воспринимаемых (perceptible) фактов.

2. Изложение правовых принципов, применимых к правовым вопросам, возникающим из конкретных обстоятельств.

3. Вывод, основанный на соединении двух первых действий. Для самих сторон и заинтересованных лиц именно третья часть является основой, так как в ней окончательно устанавливает их права и обязанности в отношении оснований иска. Именно выводы суда дают сторонам возможность избежать повторного рассмотрения спора. Однако с точки зрения доктрины прецедента наиболее существенным элементом в решении является часть вторая, это и есть ratio decidendi. Первая и третья части не составляют прецедента, не являются обязательными ни выводы суда (кроме как непосредственно для самих сторон), ни установление фактов.

Несмотря на то, что только ratio decidendi является обязательной частью решения, было бы ошибочным полагать, что obiter dicta вообще не имеет прецедентного значения. Строго говоря, «попутно сказанная» судебная аргументация становится убеждающим прецедентом (persuasive authority). Тем не менее, когда правовая аргументация исходит от суда более высокого ранга и представляет собой хорошо продуманную формулировку правовой нормы, а не случайно высказанное мнение, тогда, как правило, ей следуют, если, конечно, нет обязательного прецедента противоположного характера.

Другим видом убеждающих прецедентов являются решения судов, стоящих по иерархии ниже того суда, которому предлагается последовать этим решениям, например, решения Апелляционного суда для Палаты лордов будут убеждающими прецедентами.

Авторитет прецедента не утрачивается с течением времени. Юридическая сила прецедента со временем может возрастать, суды не склонны отвергать старые прецеденты, если они не являются ошибочными. Кроме стремления обеспечить определенность и последовательность правовой традиции, важной причиной, по которой судьи неохотно отвергают старые решения, является ретроспективное действие отмены прецедента. Изменение материальных и процессуальных норм, приводящее к иному толкованию права, может привести к разрушению правоотношений, нарушению финансовых соглашений, лишению лица его прав и даже возложению уголовной ответственности.

На практике отличить racio decidendi и obiter dictum бывает очень сложно, эту давнюю проблему пытались разрешить многие правоведы. Дж. Остин говорил, что «высказанные по ходу решения положения, не примененные к специфическим особенностям дела, обычно называют внесудебными, и они, как правило, не имеют никакой обязательной силы» для дела. Наиболее известными в современной литературе являются два способа выявления структуры прецедента: метод инверсии Уэмбо и оценочный метод доктора Гудхарда. Уэмбо предложил силлогизм, где основной предпосылкой выступает ratio decidendi, второй предпосылкой – решение по делу. Суть данного метода заключается в том, что сначала судья должен тщательно сформулировать предполагаемое правоположение. Затем подменить это положение его противоположным значением. Потом постараться понять, мог ли суд, приняв это новое положение, вынести такое же решение. Если ответ будет положительным, то тогда дело не будет прецедентом, а при отрицательном ответе – будет. Правоположение, не являющееся ratio decidendi по методу Уэмбо, будет считаться obiter dictum. Так, по методу Уэмбо, ratio decidendi является тем правоположением, которое, как полагает суд, должно быть необходимым для принятого им решения. Но на практике определить, какое же правоположение суд считал необходимым для своего решения, очень сложно. В этом заключается негативный момент данного метода. Ценность же его заключается в том, что он дает надежный способ понять, какое положение не является ratio.

Согласно используемому в судебной практике методу доктора Гудхарда ratio decidendi дела определяется путем оценки его существенных фактов и выводится из судебного решения, основанного на этих фактах. Основным предметом исследования должно быть не мнение судей, а их метод разрешения дела. Гудхард предположил, что прецедент может содержать несколько ratio decidendi, а установленные судом самостоятельные ряды фактов являются их основой. Позиция Гудхарта может быть сведена к шести основным положениям:

1. Принцип прецедента не отыскивается в излагаемых судьей доводах. Довод, выдвигаемый судьей в обоснование своего решения, ни в коем случае не является обязательной частью прецедента.

2. Принцип прецедента не отыскивается в правовой норме, сформулированной в излагаемом судьей мнении.

3. Принцип прецедента не обязательно отыскивается посредством рассмотрения всех установленных фактов и судебного решения. Нельзя прибегать к помощи высказанных судьями мнений для отыскания правоположения, играющего роль прецедента.

4. Принцип прецедента отыскивается путем принятия в расчет, во-первых, фактов, которые судья считает существенными, а во-вторых, основанного на них решения судьи. При обсуждении ratio decidendi прецедента необходимо представлять себе факты такими, какими их видел судья, ибо этими, а не какими-либо другими фактами (и его представлении о фактах) он обосновал свое решение.

5. Судьи могут трактовать определенные факты как существенные или несущественные. В качестве несущественных могут выступать факты относительно лица, времени, места, суммы. Но различные судебные отчеты, аргументы адвокатов, доводы, выдвинутые судьей в обоснование своего мнения, формулировка нормы права, которой судья следует в решении, имеют особую важность, так как они могут служить руководством при определении существенных фактов.

6. Вывод, базирующийся на гипотетическом факте, является obiter dictum.

Метод Гудхарда предлагает более целесообразный путь поиска ratio decidendi по сравнению с методом Уэмбо. К тому же, он имеет своей целью нахождение не частей прецедента, не являющихся ratio decidendi, а именно поиск ratio decidendi в судебном решении. Знакомство со структурой судебного решения, методами поиска его рациональной и опциональной частей убеждают в том, что «силу прецедента приобретает не судебное решение в целом, а лишь та его часть, где формулируется и обосновывается норма права, дается толкование закона, отражается юридическая позиция суда по конкретному делу, в соответствии с законом, устанавливающим форму, структуру и содержание судебных решений. Именно в ней излагается позиция судей по делу, приводятся обоснование и мотивы принятого решения. Благодаря этому судебный прецедент становится убедительным и авторитетным источником права, подтверждающим справедливость акта правосудия.

В качестве преимуществ английской прецедентной правовой системы необходимо отметить определенность, точность и гибкость. Определенность происходит оттого, что судья, сталкиваясь с вопросами, которые уже получили решение, должен признать это решение. Точность достигается большим количеством дел, отраженных в судебных отчетах. Гибкость дается возможностью отклонять решения или уклоняться от них, если дело отличалось по существу, а также выделять ошибочное решение и ограничивать его действие. Прецедентное право имеет ряд недостатков, – возрастающее количество прецедентов делает их использование неудобным, в судебном рассмотрении конкретного дела практически невозможно оценить все относящиеся к нему прецеденты. В результате появляются конфликтующие, противоречащие друг другу прецеденты. Другой, заслуживающий внимание недостаток, связан с невозможностью для обычного человека знать и понимать правила, устанавливаемые прецедентами. Как указывалось ранее, И. Бентам называл прецедентное право «собачьим», сравнивая общую превенцию судебного правотворчества с дрессировкой собаки – судьи «не скажут человеку заранее, чего он не должен делать, они не позволят, чтобы ему об этом было сказано, они лгут, пока он не сделает чего-либо, что, по их словам, он не должен был делать, а затем повесят его за это. Каким же образом тогда каждый человек может познать это собачье право?»

Согласно действующей иерархии прецедентов решения, принятые вышестоящими судами в Англии и Уэльсе обязательны для нижестоящих в использовании при аналогичных ситуациях и даже для них самих, за исключением Палаты лордов, которая с 1966 г. может не придерживаться своих прежних решений. Палата лордов отказалась от жесткости прецедента для будущих случаев, когда особые соображения потребуют использовать это нововведение. При этом Палата лордов отрицательно относилась к случаям, когда Апелляционный суд отказывался следовать одному из своих решений, указывая, что нижестоящий суд поступил так по невнимательности.

В современных условиях, когда Палата лордов перестала быть высшей судебной инстанцией, происходит дальнейшее ослабление роли прецедента в регулировании правопорядка. Если норма закона противоречит норме прецедента, то используется положение закона, несмотря на представления о том, что законы не могут быть использованы, пока их положения не разъяснены судами. Неравнозначность правовых ситуаций и вариабельность толкования прецедентов создаёт весьма широкий простор для судейского усмотрения. В этих условиях возникает проблема отнесения тех или иных судебных решений в класс прецедентов. Признаками судебного прецедента как источника права можно считать следующие положения:

1. Судья создает прецедент при пробеле в праве.

2. Принятие решения осуществляется высшими по статусу судебными инстанциями.

3. Прецедент содержит ответы на вопросы не факта, а права по конкретному делу.

4. Норма права или правовой принцип содержится в ratio decidendi судебного решения и составляет прецедент в узком смысле слова (что не исключает прецедентного значения obiter dictum в конкретных случаях).

5. Прецедент, как правило, создается несколькими судебными решениями, хотя создание прецедента одним решением тоже возможно.

6. Публикация прецедента в регулярных судебных отчетах обязательна, хотя и не делает прецедентное право писаным.

7. Обязательность решений (stare decisis) поддерживается строгой судебной иерархией, даже несмотря на примеры отхода от этой доктрины.

8. Прецедент может иметь как ретроспективное, так и перспективное действие во времени, несмотря на различные мнения по этому поводу.

Прецедент толкования – особый вид прецедента, так как толкование всегда вносит что-то новое в правовую форму. Прецеденты толкования отличаются тем, что они основаны на законе. В английской практике суды часто обращаются к таким прецедентам для уяснения содержания статута, что может привести к возникновению существенной разницы между реальным содержанием закона и тем, которое вкладывают в него суды. Она может быть ликвидирована только посредством издания парламентом нового закона, отменяющего положения прецедентного права.

Некоторые сторонники позитивизма признают судебное правотворчество. Например, Остин и Харт, сравнивая судейское нормотворчество с делегированными актами органов исполнительной власти, усматривали некоторое их подобие. Согласно наиболее распространенному в современной правовой литературе определению, прецедентное право представляет собой право, состоящее из норм и принципов, созданных и применяемых судами в процессе вынесения ими решения.

Доктрину прецедента можно рассматривать как эффективную гарантию законности: решения обязательны для всех нижестоящих судов, но не связывают вышестоящие. При такой системе особую роль играют суды, которые стоят во главе судебной системы, именно они формируют прецедентное право. Нельзя не отметить, что большинство позитивистских подходов к пониманию судебного прецедента тендируют к определению судов как институтов, имеющих в Великобритании большие властные полномочия, чем исполнительные органы. Возможно, рассматривая примат судебной власти над исполнительной, данные концепции стремятся идеализировать судейскую деятельность, подчеркивая необходимость создания условий для независимого правосудия. Такая позиция подтверждает эволюцию классической теории разделения властей, согласно которой суды должны ограничиться лишь применением права, а не нормотворчеством. Поскольку современное законотворчество осуществляется не населением, а группой финансовых и политических олигархов, удерживающих власть в государстве, добросовестные и честные судьи оказываясь ближе к населению, способны компенсировать несовершенство «государственного законодательства». Законодательная воля суверена в большей степени отражает имущественные и политические интересы олигархической верхушки публичной власти. В силу растущей удаленности верховной власти от населения, она не в состоянии учитывать интерпретационные тенденции юридической практики, в которую вовлечены обычные люди.

Несомненно, статут, прецедент, обычай и другие правовые феномены не действуют сами по себе, их вдохновителями, авторами и исполнителями являются люди, обладающие как профессиональными достоинствами, так и человеческими слабостями. Достоинством английской доктрины толкования закона является ее институализация, нивелирующая человеческие качества, обязывающая любого юриста, независимо от политических, гендерных и других предпочтений следовать весьма упорядоченным канонам толкования. Прецедент как элемент доктрины толкования позволяет судье максимально реализовать свою компетенцию и независимость. Судья осуществляет деятельность по толкованию, выявляя и декларируя уже существующее право, дополняя его собственными интерпретациями правовой действительности. «Даже в настоящее время бывают дела, для которых не находится прецедента. О таких делах говорят как о делах «по первому впечатлению» (of first impression), и от судьи требуется в этом случае создавать право, а не применять его. Для этого он должен обратиться к аналогичным принципам, однако и правовые принципы должны иметь свой источник, так что деклараторная теория общего права не является универсальной».