Для уяснения смысла и содержания нормативных текстов используют различные подходы к толкованию, предопределенные объективными особенностями правовой системы и субъективными качествами интерпретатора. Английское слово «approach» (подход) в зависимости от контекста может быть переведено и как «способ» и даже как «метод», но между английским «подходом» и советскими «способом» и «методом» существует принципиальная разница, заключающаяся в более широком толковании термина «подход». Подход включает в себя совокупность способов, методов и приемов толкования, в нем означенные возможности постижения смысла и содержания закона уже «переплавлены» и возведены в особую методологическую форму познания. Кроме того, использование термина «подход» позволяет избежать терминологических споров о соотношении способов, методов и приемов толкования закона, сфокусировав исследование на поиске рациональных возможностей толкования.

Судьям предоставлена достаточная свобода для толкования самих текстов и скрытых за ними юридических ценностей, которые вмешиваются в процесс толкования. В юридической литературе не существует единства в описании подходов к толкованию, Джон Адам и Роджер Браунсворд (John N. Adam & Roger Brownsword) называют четыре типичных юридических подхода к интерпретации статутов: текстуально-формальный (textual formalist), формально-целевой (purposive formalist), умеренно-реалистический (weak realist), жестко-реалистический (strong realist). Судья, следующий текстуально-формальному подходу, при интерпретации статутов фокусируется на языке соответствующих положений. Из подхода не следует полное игнорирование законодательной интенции, но единственное направление, в котором судья учитывает намерение законодателя, – это определение действительного значения использованных в тексте слов, с точки зрения того смысла, который законодатель придавал этим словам.

Для судьи, использующего формально-целевой подход, статуты должны интерпретироваться с точки зрения реализации целеполагания, заложенного в решения, принятые законодательным органом. С точки зрения этого подхода, качество юридического текста имеет важное значение для уяснения цели законодателя, но намерение автора закона доминирует над словесными конструкциями.

Реалистические подходы ориентированы на результаты толкования, из этого следует, что оба вида реалистических подходов не рассматривают преданность законодательному установлению как наиважнейшую ценность. И если при умеренно-реалистическом подходе преданность законодательному установлению (fidelity to legislative enactment) определяется как имеющая некоторую ценность (полезность), то при жестко-реалистическом подходе следование тексту не рассматривается как необходимое условие толкования. Соответственно, умеренно-реалистический подход включает в себя расследование области намерений законодателя, а жестко-реалистический подход индифферентно относится к учету сказанного или задуманного законодателем .

С точки зрения Уильяма Твайнинга и Давида Майерса (William Twining & David Miers), общепринятыми являются два подхода: буквальный и целевой. Согласно первому, словам в законодательном акте придается обычное, техническое или специально-юридическое значение. Интерпретатор в результатах толкования лишь применяет указанный законодателем смысл, придавая словам понятное для естественных носителей языка значение. Второй подход заключается в том, что суды при толковании закона исходят как из цели, преследуемой законодателем, так и цели своей судейской деятельности, сформулированной в доктрине. Целевой подход, сформулированный судебной доктриной применительно к регулируемым правоотношениям, позволяет судье «подбирать» под усматриваемое им толкование имманентную аргументацию в дискурсе доктрины толкования.

Современные исследования содержат большое количество критических замечаний по поводу способности судей осуществлять компетентное и справедливое толкование. Несмотря на то, что лица, в чьи обязанности входит применение акта парламента, обязаны интерпретировать его, а лица, на кого распространяется его действие, также его непременно интерпретируют, их взгляды по данному вопросу могут различаться, и чаще всего, так и бывает. Осужденный, несогласный с приговором судьи, вправе его обжаловать в вышестоящие инстанции, однако судебная корпорация стремится к стабильности доктрины толкования и вероятность изменения подхода к толкованию невелика. Существующие в судебной деятельности подходы к толкованию статутов можно разделить на пять видов:

Буквальный подход (literal approach) – основан на буквальном правиле толкования, согласно которому словам придается их очевидный и общеупотребительный смысл, даже если результат будет выглядеть не очень разумно. Для того, чтобы судья без искажений понял изначальное намерение законодателя, при составлении текстов законов парламент должен употреблять слова в их общепринятом смысле, а если слову придается какое-то специальное значение, то об этом должно быть прямо указано в законе. В дальнейшем это правило эволюционировало в золотое правило толкования (golden rule), позволяющее избегать интерпретаций, приводящих к абсурдным выводам и решениям. Согласно золотому правилу, в случае, если слово (словосочетание) имеет более одного значения, то следует сделать выбор из этих значений, а если же значение только одно и оно может привести к противоречивой ситуации, суд обязан дать собственное толкование, чтобы избежать абсурдных выводов. Когда закон и прецедент допускают две или более буквальные интерпретации, суд применяет ту, которая приводит к наиболее последовательному результату.

Руперт Кросс считает буквальный подход основополагающим при толковании, так как если слова закона сами по себе точные и недвусмысленные, то не требуется ничего более, кроме как применить данные слова в их естественном и обычном смысле. Слова сами по себе, вне связи с контекстом, наилучшим образом определяют намерения законодателя. Р. Кроссом высказывается позиция в духе «синергетического подхода», согласно которому невозможно различать и выделять подходы к толкованию. С этой точки зрения и классические правила толкования (буквальное, золотое, устранения вреда) могут рассматриваться лишь в качестве единого правила толкования. Эта аргументация в пользу существования только одного подхода может привести, как минимум, к отрицанию полномочий судьи создавать право, а при дальнейшем развитии – к отрицанию судебного прецедента. Буквальный подход обоснованно критикуется, приводятся тезисы о погрешности текстов статутов, о необходимости устранять пробелы в праве и ошибки в текстах немедленно, не дожидаясь, когда законодатель сочтет необходимым и возможным исправить свои ошибки, если он вообще признает недостатки статута. Также невозможно толковать положения закона, используя только один буквальный подход или одно правило толкования, поскольку толкование права и закона – это комплексная деятельность, включающая многие средства. Гражданское общество заинтересовано в том, чтобы судьи той системы, которой они доверяют, не были связаны узким формализмом буквального подхода.

Контекстуальный подход (contextual approach). Одна из лингвистических максим noscitur a sociis (слова должны рассматриваться в контексте) предписывает обращать внимание на другие слова в данном разделе или других разделах закона, а также оценивать рассматриваемое правоотношение с точки зрения других однородных законов. Это и есть руководящее правило контекстуального подхода – чтобы терминам были приданы те значения, которые будут понятны среднестатистическому англичанину в том контексте, в котором они использованы (данный подход близок по смыслу к систематическому способу толкования в российском праве). Обычно парламент помещает одни и те же термины в один и тот же контекст. И все же, не всегда очевидно, какое значение будет придано этим словам.

Целевой подход (purposive approach). В целевом подходе акцент ставится на намерение законодателя, суд уточняет законодательные акты, исходя из целей парламента. Но при этом суд осуществляет толкование в рамках стоящих перед самим судом целей. Именно в мотивах судейского целеполагания, в моральном и интеллектуальном качестве субъектов, ставящих задачи судейскому корпусу, различаются два принципиально противоположных типа судебных систем. Один тип системы охраняет интересы государственно-олигархической группы лиц, другой тип стремится быть последовательной в своей доктрине толкования, независимо от меняющихся политических режимов. Судьи, обслуживающие действующую исполнительную власть, будут использовать целевой подход для удержания экономических и политических статусов у конкретной группы лиц. Судьи, отстаивающие сложившуюся независимую доктрину толкования, будут служить сдержками и противовесами насаждению авторитаризма. Современная правовая реальность большинства государств не может быть оценена в однозначных выводах, и каждый судья является многогранной личностью, но компетентный наблюдатель безошибочно сможет назвать доминирующий тип судебной системы в каждом государстве.

Целевой подход критикуется противниками судейского нормотворчества, так как при применении целевого подхода судья фактически привлекается к законодательной деятельности, что нарушает не только доктрину разделения властей, но и пределы судейских полномочий. Например, в деле Steam Navigation Co. Ltd. v DTI [1974] союз «и» был заменен союзом «или» вследствие того, что суд признал ошибку в акте парламента и исправил ее. Существо рассматриваемого подхода заключается в необходимости истолковать статуты в строгом соответствии с намерением парламента при их принятии. Если слова закона сами по себе точные и ясные, следует использовать данные слова в их обычном значении, слова сами по себе лучшим образом раскроют намерения законодателя. Только при наличии двусмысленностей и неясностей суд вправе использовать эффективные способы поиска действительного смысла текста о праве, «обдумывать его значение и дух», искать «причины, которые побудили законодателя принять данный акт».

Критики данного подхода говорят, что он не в состоянии помочь выполнить задачу адекватного толкования законодательного акта, так как при толковании письменных документов, в том числе статутов, суд заботится установить не то, что законодатели хотели сказать, а то, что они действительно сказали. Р. Кросс выразил полное согласие со словами лорда Скармана, который сказал, что суд не должен руководствоваться намерением парламента, но должен придерживаться текстов самих актов парламента. Аналогичную точку зрения занял лорд Рейд: «Мы часто говорим о том, что ищем намерения Парламента, но это утверждение не в полной мере справедливо. Мы ищем значение слов, которые Парламент употребил. Мы ищем не то, что Парламент имел в виду, но истинное значение того, что он сказал».

Очевидно, что заявления судей, относящиеся к толкованию закона и уяснению намерений законодателя, не должны заменять собою толкование самого закона, и судам следует опасаться ошибок, интерпретируя статут так, как он был истолкован в прецеденте, вместо того, чтобы обратиться к непосредственному тексту акта. Не вызывает сомнения, что решение относительно смысла слов связывает нижестоящие суды при толковании тех же слов по аналогичным обстоятельствам, однако все, что в прецеденте не относится непосредственно к толкованию, может оказаться чрезвычайно полезным, но не должно освобождать судью от обязанности выносить независимое решение. Суды не всегда придерживаются того намерения парламента, которое они установили в ходе разбирательства. Например, в делах Anisminic Ltd. v Foreign Compensation Commission (1969), Fisher v Bell (1961), Stock v Frank Jones (Tipton) Ltd. (1978) суд счет намерения парламента незаконными и противоречащими принципам английского права, и на основании этого не применил положения статутов. Указанные решения подтверждают беспрецедентную степень полномочий, предоставленную судьям для поддержания должного уровня толкования, а также для того, чтобы они могли справиться с непредвиденными ситуациями.

Международный подход (international approach). Доктрина судебного толкования получила новый стимул развития в связи с принятием в 1998 г. Акта «О правах человека» (Human Rights

Act, 1998), который напрямую перенес стандарты Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод в контекст национального права Великобритании. Вступление в силу этого статута 02.10.2000 г. катализировало новую тенденцию в толковании закона судебными инстанциями. Обращает особое внимание наметившийся отход от устоявшихся представлений, в рамках которых судьи, по крайней мере, до вступления Великобритании в Европейское Экономическое Сообщество в 1973 г., делали акцент на законодательную прерогативу парламента и, как результат, на принимаемые им нормативные тексты. Если вторая половина XX в. демонстрировала закономерное возвышение роли актов парламента над судебными прецедентами, то XXI в. характеризуется возрастающей ролью внешних юридических стандартов в форме многосторонних договоров и, в особенности, правовых актов Евросоюза.

Правоприменители критикуют эту тенденцию, подчас отказываясь принимать внешние континентальные нормы как руководство к практической деятельности. Министр внутренних дел Великобритании Тереза Мэй недавно заявила, что намерена добиваться упразднения британского Акта «О правах человека», который в ее глазах препятствует эффективной борьбе с международным терроризмом и преступностью. Имеющий силу закона Акт «О правах человека» включил в себя положения Европейской конвенции о правах человека, сделав их юридически обязывающими в национальном пространстве. Однако, по мнению критиков этого закона, он нередко использовался юристами для защиты обвиняемых в террористической деятельности и противодействия их высылке из Великобритании. Британские консерваторы уже в течение нескольких лет обещают отменить или модифицировать закон с учетом нынешних реалий. Английские правоприменители столкнулись с ситуациями, когда они не могут депортировать людей, подозреваемых в терроризме. Позицию Мэй поддержал лидер консерваторов, премьер-министр Дэвид Кэмерон, который сообщил, что нынешнее правительство предлагает разработать вместо Акта «О правах человека» британский билль о правах, куда войдут основные положения о правах и свободах граждан.

Международный подход содержит открытую дихотомию – национальные законы большинства государств во второй половине XX в. установили примат международного права над национальным, однако, в XXI в. на фоне глобализационных процессов наметилось стремление многих государств защитить свои национальные пространства от экспансии транснациональных монополий и агрессивного поведения других государств.

Интерпретативный подход (interpretative approach) подразумевает, что в судебном решении при применении закона к конкретным правоотношениям интерпретатор, помимо применения прецедентов, правил, презумпций и других инструментов, выражает собственное намерение, реализует имманентные его личности цели. Именно личная нормативная система интерпретатора, включающая в себя правовые знания, оценки, представления, формирует характер решения по так называемым сложным делам. Правосознание судьи, личная убежденность, профессиональная деформация, внутренняя структура его аргументативной практики становятся основополагающими факторами при принятии решения.

Председатель Верховного суда Израиля Аарон Барак говорит о судье как «разумном лице» и его «разумном выборе», определяемом мировоззрением, различным житейским опытом, социальными принципами, неодинаковым пониманием своей функции. «Решающий компонент в определении разумности выбора – личный опыт судьи: его образование, его личность и его эмоциональность. Есть судьи, для которых определенный аргумент значит больше, чем для других судей. Есть судьи, которые настаивают на тяжком бремени доказывания, прежде чем отклонятся от существующего права, и судьи, довольствующиеся легким бременем доказывания при отклонении от существующего права. Есть судьи, которых больше впечатляют сочинения авторов, исследователей и других людей, и есть судьи, которых это впечатляет меньше. Каждый судья имеет комплексный житейский опыт, влияющий на его подход к жизни и поэтому также на его подход к праву». А. Барак подчеркивает, что «мы занимаемся областью, в которой нет единственно законного решения», «широкая сфера личности судьи как человеческого существа… влияет на производимый им выбор». «Судья – продукт своего времени. Он живет в данное время и в данном обществе. Цель объективности состоит не в том, чтобы отсечь его от его окружения, но, напротив, в том, чтобы дать ему возможность надлежащим образом сформулировать фундаментальные принципы его времени. Цель объективности состоит не в том, чтобы «освободить» судью от его прошлого, его образования, его опыта, его веры и его ценностей. Наоборот, ее цель в том, чтобы стимулировать его к использованию всего этого и отражению, насколько возможно чистому, фундаментальных ценностей нации». По мнению А. Барака судья «движется вместе с историей», как «часть своего времени», как «порождение своей эры», поэтому абсолютной объективности в области судейского усмотрения определенно не существует. «Вся судейская объективность содержит большую дозу субъективности в смысле определенной субъективизации объективного. Судья – всего лишь человек, и при всем своем желании отрешиться от своих личных пристрастий он не может отрешаться от себя самого. Поэтому задача заключается не в том, чтобы достичь абсолютной объективности, а скорее в том, чтобы найти подходящий баланс между объективностью и субъективностью».

Согласно доктрине американского правового реализма личные цели судьи имеют решающее значение при вынесении решения. Судья О.В. Холмс полагал, что право – это «предсказания о том, что в реальности будут делать судьи, и не более того». Описывая процедуры рассмотрения дел, реалисты утверждали, что судьи решают дела излишне субъективно, не так, как в законах и учебниках. Законодательство всегда содержит неясности, полнота и определенность недостижимы, жизненные обстоятельства стремительно меняются, судьи выносят решения интуитивно, имитационно придавая им вид результатов правоприменительного и рационального мыслительного процесса. Реалисты призывали открыто провозгласить, что при вынесении судебных решений внеправовые факторы принимаются во внимание, неизбежно влияют на решения суда, и граждане должны учитывать это.

Рональд Дворкин, развивавший интерпретативную теорию права (interpretative theory of law), утверждал, что судьи, вынося решения, в большей степени полагаются не на нормы, а на «ненормативные стандарты», что невозможно отделить мораль от права, которое состоит не только из законов, как утверждают позитивисты, но также из так называемых «ненормативных стандартов». Когда суд должен разрешить сложное дело, к которому ни закон, ни прецедент напрямую не применить, он основывает свое решение на моральных и политических принципах и стандартах. Согласно Дворкину, судебное решение является интерпретационным: судьи обязаны разрешать сложные дела через интерпретацию политической структуры и общества в целом, от наиболее глубоких конституционных законов до специальных, например, закона о деликте или договоре. Успешное толкование – один из факторов, оправдывающих практику судебного сообщества: оно должно «сходиться» с практиками по духу, которым оно связано с существующим правовым материалом, детерминирующим юридическую практику. Кроме того, поскольку интерпретация обеспечивает моральное оправдание этой практике, она должна представлять судей в наилучшем из возможных моральном свете. Другими словами, принципы, которыми судья должен руководствоваться, будут включать его собственное представление о наилучшем толковании сплетения политических институтов и решений его общества. Судья обязан задаться вопросом, может ли его решение быть частью последовательной теории, оправдывающей доктрину применения права. Существует только один «правильный ответ» на каждую правовую проблему; и задача судьи найти его. Ответ будет «правильный» по духу в случае наилучшей связи с институциональной и конституционной историей права. По этой причине правовое доказательство и анализ интерпретационны по своей природе.

«Судебные решения – это политические решения, во всяком случае, в том широком смысле, который предполагает доктрину о политической ответственности», – утверждает Р. Дворкин и описывает алгоритм интеллектуальной деятельности идеального судьи Геркулеса, который помимо многих направлений своей деятельности, «должен разработать свое понятие принципов, лежащих в основе общего права, приписав каждому из соответствующих прецедентов некую структуру принципов, которая оправдывает решение согласно этому прецеденту. И тут он обнаружит еще одно важное различие между понятием принципов и понятием законодательного замысла, которое он применял при интерпретации законов. В случае законодательных актов ему пришлось выбирать теорию о замысле рассматриваемого конкретного закона, обращаясь к другим законодательным актам лишь в той мере, в какой это могло помочь при выборе среди теорий, примерно одинаково согласующихся с рассматриваемым законом».

«Гносеологические стремления политического философа направлены не столько на осмысление и артикулирование общефилософских вопросов, сколько на построение определенной философской модели, позволяющей теоретически осмыслить проблемы политической действительности, которые ставятся перед современным обществом», – полагает О.Б. Игнаткин. По его мнению, все политико-философские проблемы Дворкин рассматривал с точки зрения личности, вовлеченной в процесс самосозидания, а не с точки зрения общих структур. Однако в то же время ученый считал, что личность недостаточно понимать как некий «чистый»

субъект, лишенный всех определяющих его качеств, данный «до» и «отдельно» от каких бы то ни было ценностей, целей, социальных связей и отношений. Во многом Дворкин рассматривал человека в социокультурном контексте, понимая, что личность при этом не может быть полностью обусловленной социальными связями, ролями, той социальной общностью, к которой она принадлежит.

Обосновывая свою концепцию толкования в «Империи права» («Law's Empire»), Дворкин говорит о необходимости подхода к интерпретативной работе изнутри, с точки зрения толкователей. «К сожалению, даже предварительный расклад будет противоречивым, потому что если общность использует интерпретативные концепции вообще, то сама концепция интерпретации будет одной из них: теория интерпретации есть интерпретация практики использования интерпретативных концепций более высокого порядка (то есть любой адекватный подход к интерпретации должен содержать истину о самом себе)». Для подготовки возражений своим оппонентам и ограждения концепции от фундаментальной критики, Р. Дворкин использует теоретический прием, согласно которому он предлагает рассматривать толкование социальных практик и структур как часть человеческого этикета. Этикет является необходимой нормативной системой человеческого общества, частично его нормы отражены в письменных источниках, большая часть этикета формируется без позитивного нормирования. От более свободной нормативной системы, к которой относится этикет, Дворкин переходит к интерпретации закона, утверждая, что если интерпретативным понятием является закон, то любая стоящая юриспруденция должна быть построена на каком-то видении того, что есть интерпретация. А интерпретация социальной практики – это только одна из форм проявления интерпретации.

Р. Дворкин выводит из конструктивной интерпретации инструмент, пригодный для изучения права как социальной практики, разделяет процесс интерпретации на три стадии, устанавливая между ними аналитическое различие, отмечая, какие степени консенсуса внутри общности необходимы для каждой стадии интерпретативного подхода. «Во-первых, должна существовать «прединтерпретативная» стадия, в которой определяются правила и стандарты, используемые для практики. (Соответствующая стадия в литературной интерпретации – это стадия, на которой различаются романы, пьесы и т. д., здесь различия определяются текстуально, – это тот этап, на котором «Моби Дик» идентифицируется и отличается от прочих романов). Я заключаю «прединтерпретативный» в кавычки, потому что некоторая степень интерпретации необходима даже на этой стадии. Социальные правила не несут опознавательных ярлыков. Но необходима очень большая степень консенсуса – возможно, интерпретирующую общность полезно определить как требующую консенсуса на этой стадии, – чтобы интерпретативный подход был плодотворным, и поэтому в нашем анализе мы можем абстрагироваться от этой стадии, предположив, что классификации, которые он приводит, рассматриваются как повседневные мысли и доводы. Во-вторых, должна существовать интерпретативная стадия, в которой интерпретатор выводит некое общее суждение об основных элементах практики, определенной на «прединтерпретативной» стадии. Это включает аргументацию того, почему практика в той общей форме стоит того, чтобы ее рассматривать, если она этого стоит. Суждение не должно соответствовать каждому аспекту или черте постоянной практики, но должно быть достаточным для того, чтобы интерпретатор смог увидеть, что интерпретирует уже существующую практику, а не изобретает новую. И наконец (в-третьих), должна существовать постинтерпретативная или преобразующая стадия, на которой он применяет свое усмотрения «действительных» требований практики так, чтобы оно как можно лучше подходило суждению, принятому на интерпретативной стадии».