От батутов до попкорна – 2. 100 дел ФАС России против малого и среднего бизнеса

Ульянов Алексей Сергеевич

Эта книга – продолжение первой части, вышедшей в 2015 г. Во второй части анализируются 100 дел ФАС России против малого и среднего бизнеса за 2016—2018 гг. Несмотря на принятие 3.07.2016 закона об «иммунитетах» для малого бизнеса от антимонопольного контроля, подходы ФАС изменились незначительно. По основным объектом преследования остаются н самые крупные игроки на рынке. В книге предлагается реформа антимонопольного регулирования, предусматривающая полное прекращение преследования МСП.

 

© Алексей Сергеевич Ульянов, 2019

ISBN 978-5-0050-4044-2 (т. 2)

ISBN 978-5-0050-4045-9

Создано в интеллектуальной издательской системе Ridero

 

Автор выражает благодарность Айбусинову Сырлыбаю, Горбунову Евгению Юрьевичу, Дрёмовой Ирине Александровне, Егорову Юрию Валентиновичу, Ёлкину Сергею Владимировичу, Костоварову Алексею Сергеевичу, Новикову Вадиму Витальевичу, Осипову Василию Александровичу, иеромонаху Димитрию (Першину), Петрову Дмитрию Михайловичу, Петрову Ивану Дмитриевичу, Салите Александру Евгеньевичу, Соловьеву Ивану Дмитриевичу

 

ВвеДЕНИЕ

В 2015 г. вышла книга «От батутов до попкорна», в которой было представлено 100 дел Федеральной антимонопольной службы (ФАС) против субъектов малого и среднего предпринимательства (МСП). Это были примеры из разных регионов, отраслей, составов нарушений (злоупотребление доминирующим положением, картельные сговоры и другие антиконкурентные соглашения, реклама). Мы пытались разобраться, почему орган исполнительной власти, задуманный для пресечения монополистических тенденций (по сути – для защиты потребителей и малого бизнеса от злоупотреблений со стороны крупных корпораций) большую часть своей активности направляет против МСП, и даже таких субъектов хозяйственной деятельности, как ТСЖ, СНТ/ДНТ и гаражные кооперативы. Основная мысль первой книги «Об батутов до попкорна» – называть малый бизнес монополистом неправомерно.

Книга получила широкий резонанс, а 19.06.2015 на Петербургском международном экономическом форуме была вручена Президенту России В. В. Путину. Итогом стало принятие закона об «иммунитетах» для малого бизнеса от антимонопольного контроля. Данные табл. 1 свидетельствуют, что эффектом стало снижение доли и числа дел по злоупотреблению доминирующим положением, возбужденных ФАС против МСП. Причем снижение началось не с момента вступления закона в силу, а с начала широкой общественной кампании за прекращение антимонопольного преследования МСП. Это показывает важность и действенность общественных инициатив, общественного давления на чиновников. Это показывает, что первая часть «От батутов до попкорна» выполнила свою задачу – обвинять малый бизнес в монополизме стали значительно реже.

Однако по «антиконкурентным» соглашениям снижения доли дел против МСП добиться не удалось, наоборот. Она даже возросла. Причиной стал тот факт, что по личной инициативе руководителя ФАС Игоря Артемьева в законе об иммунитетах были оставлены исключения-«лазейки»: иммунитеты практически не распространились на соглашения МСП. В результате, не имея возможности называть малый бизнес «монополистом», недобросовестные чиновники сохранили возможность называть его «картелистом», чем и воспользовались – с почти удвоенной энергией. Мы предупреждали об опасностях такого развития событий, но, к сожалению, не были услышаны.

Таблица 1.

Доля дел ФАС России против субъектов МСП в числе дел, рассмотренных арбитражными судами, 2011—2018 гг.

Источник: расчеты Института повышения конкурентоспособности, с использованием базы судебной статистики по антимонопольным делам, подготовленной старшим научным сотрудником РАНХ и ГС В. В. Новикова

Таким образом, малый бизнес продолжает быть основным объектом преследования со стороны ФАС, которая обвиняет его в заключении «картелей», иных антиконкурентных соглашений, нарушении закона «О рекламе» и т. д. ФАС по-прежнему проводит не проконкурентную, а антиконкурентную политику двойных стандартов, зачастую закрывая глаза на действия крупных компаний, но к малым подходит по всей строгости закона. А периодически и выходит за пределы своих полномочий, на что постоянно указывают суды в своих решениях (см. например, дела №№18, 28, 79 настоящей книги).

Поэтому мы представляем настояющую книгу «От батутов до попкорна-2», где также собрали 100 примеров дел ФАС против МСП, и почти все дела начаты регулятором уже после вступления в силу закона об «иммунитетах».

Перед нами не стояла задача высмеять ФАС, а антимонопольное преследование МСП – не единственная претензия к регулятору. Наоборот, отказ от практики дел а-ля картель батутов, от дел, где очевидна надуманность претензий – это только первый шаг к серьезному анализу российской антимонопольной политики. Прекращение практики возбуждения «батутных» дел позволил бы пристальнее взглянуть на практику ФАС и задать хотя бы следующие вопросы:

– почему ФАС бездействует, когда происходят очевидные нарушения со стороны не малого бизнеса, а действительно крупных игроков рынка, почему ФАС фактически согласовала монополизацию российской экономики, одобрив как все без исключения крупные слияния, так ее огосударствление, расползание госкорпораций, «недружественные» поглощения, в т.ч. успешных частных компаний госкорпорациями?

– почему до сих пор дела против крупных иностранных транснациональных корпораций возбуждаются с такой неохотой, либо после прямых и неоднократных «сигналов» сверху, почему до сих пор доля дел против иностранных компаний в практике ФАС не превышает 0,1%, в то время как в антимонопольных органах США – 90%,?

– можно ли вообще говорить об антимонопольной политике в России, если многими независимыми экспертами отмечается постоянная работа ФАС – прямо или косвенно – в интересах крупнейшей нефтяной компании и крупнейшего госбанка одновременно?

– почему, помимо вышеуказанных крупнейших нефтяной компании и банка, у ФАС сложились «доверительные» отношения практически со всеми компаниями, являющимися лидерами в своих отраслях, а преследует ФАС, как правило, не самые крупные компании отрасли? Очевидно, что такая политика выгодна монополистам, является антиконкурентной.

– почему ФАС закрывает глаза на вопиющие нарушения «королей госзаказа», в т.ч. получившие широкую общественную огласку, в т.ч. когда цены по госзакупкам оптом превышали розничные в разы, зато доля малого бизнеса в выявленных нарушениях в госзакупках достигала 95%?

– почему ФАС стали называть основным водочным, пивным и табачным лоббистом, почему руководство службы тратит столько сил и времени на продвижение алкогольных и табачных инициатив?

– почему после того, как полномочия по регулированию тарифов естественных монополий передали ФАС, они растут быстрее инфляции, причем тарифы ЖКХ – быстрее инфляции в 7 раз?

– почему, даже когда дела против крупнейших компаний возбуждаются, решения по этим делам пропадают с сайта ФАС, а ведомство «забывает» наложить штраф?

– почему собираемость антимонопольных штрафов составляет 16%, и куда подевались остальные 84%?

Может быть, именно потому, что руководству ФАС не очень хочется отвечать на эти вопросы, продолжается вал дел, в т.ч. против МСП. За валом из десятков тысяч дел, за имитацией бурной деятельности легче спрятать вышеупомянутые факты.

В поле нашего зрения и в настоящую книгу попали дела, прошедшие судебную проверку. В большинстве представленных случаев суды однозначно встали на сторону малого бизнеса, и зачастую дали решениям ФАС такие характеристики, как «незаконным», «бездоказательным», «основанным исключительно на предположениях», «принятыми за пределами полномочий» и т. д. Это свидетельствует не только о том, что с нашей судебной системой далеко не все потеряно, но и что многие вопиющие случаи преследования МСП, к сожалению, остаются вне общественного внимания: принятые ФАС решения, не оспоренные в суде, не так-то просто найти, база решений на сайте ведомства неполна, а поиск по базе работает крайне неудовлетворительно.

Аномально высокая доля дел против МСП по сговорам на торгах нашла отражение и в нашей брошюре. При этом, на торгах в нашей стране действительно много нарушений, в т.ч. с использованием аффилированных структур или компаний-однодневок, формально относящихся к МСП, зачастую использующих одинаковые IP-адреса. Эти случаи – порождение политики ФАС и принятых с подачи руководства службы законов, порождение той уродливой системы госзакупок, не имеющей аналогов в мире. Основой этой системы стал аукционный крен и мелочный процедурный контроль в ущерб финансовому контролю и контролю за результатами. Другими словами, контролеров не сильно интересует, по какой цене, что и зачем закупается в рамках госзаказа, но очень интересует, по какой процедуре это происходит. При этом процедуры сложны и запутаны.

Другими словами, пресекая сговоры участников торгов с одинаковым IP-адресом, ФАС борется не только с последствиями собственной политики, но и с ветряными мельницами, поскольку аукционный крен не может не порождать сговоры и новые мошеннические схемы. При этом зачастую формальный сговор вызван «производственной необходимостью»: муниципалитетам средства спускаются ближе к концу года, необходимо провести торги, а если они будут признаны несостоявшимися, то времени на проведение повторных уже не будет.

Но самое главное – тысячи дел по сговорам на торгах не приводят к снижению цен по госзаказу, ведь контролем за соответствием цен по госзаказу рыночным ценам ФАС вообще не занимается! То есть для налогоплательщиков пресечение сговоров на торгах не имеет никакого практического смысла. Более того, можно предположить, что оплаченные штрафы компании потом «отбивают», вкладывая в цену на последующих торгах.

В любом случае, крупные тендеры, заточенные под одного участника, по большей части остаются вне внимания ФАС. А примеры дел, приведенные в разделе I, показывают, что ведомство не ограничивается выявлением сговоров с использованием одинаковых IP-адресов: не утруждая себя поиском доказательств, ведомство возбуждает курьезные дела по мелким торгам, где издержки на ведение дела явно превышают потенциальную экономию, или там, где де факто сговором и не пахнет.

Дел по «классическим» картелям и некартельным соглашениям МСП по числу меньше, но от этой практики необходимо избавиться полностью: никаких картелей малого бизнеса на самом деле нет и быть не может, ведь попробуй субъекты МСП создать картель, потребители переключатся на продукцию конкурентов, либо на рынок войдут новые игроки. Такая практика в России возможна, потому что в законодательстве отсутствуют не только иммунитеты для МСП по всем видам соглашений, но и правило допустимости, существующее в антимонопольном законодательстве развитых стран (допустимыми являются все соглашения компаний, чья суммарная доля рынка невелика, например менее 20% или даже 35%).

Принятие закона об «иммунитетах» обнажило еще одну проблему. Закон не распространился на некоммерческие и иные организации. И появились дела против «монополистов» -ТСЖ, гаражных, садовых, дачных и прочих кооперативов, санаториев. Как в известном анекдоте действуют недобросовестные чиновники антимонопольного ведомства: «что хотите делайте, а крупными компаниями заниматься не буду».

Другой аспект: иммунитеты не распространились на МСП, являющиеся естественными монополиями. Законодатель предполагал, что небольшие ТЭЦ, водоканалы, электросети, должны остаться под контролем. Но практика ФАС сдвинулась в сторону наказания небольших промышленных, научных и сельхозпредприятий за «монополизм» в границах собственных водокачки, котельной, водопровода или электросети.

Примеры дел по рекламе также демонстрируют политику двойных стандартов ФАС. Вполне безобидные рекламные слоганы и объявления малого бизнеса с вполне безобидным юмором и игрой слов, девушками в купальниках или даже в футболках и просто в коротких юбках, вызывают претензии регулятора. В то же время, ФАС не пресекает запрещенную или ограниченную законом рекламу интим-услуг, алкоголя, табака, абортов.

Хотелось бы, чтобы эта книга привела к давно назревшим изменениям законодательства и практики правоприменения, для этого необходимо:

– Распространить иммунитеты на все субъекты малого бизнеса, в т.ч. учрежденные не только физ-, но и юр- лицами, а также все хозяйствующие субъекты, включая некоммерческие организации. Повысить порог годовой выручки для применения «иммунитетов» с 400 до 800 млн. руб. В перспективе предлагается устанавливать этот порог постановлением Правительства РФ.

– Установить допустимость всех видов соглашений (кроме сговора на торгах) и координации экономической деятельности, если суммарная доля рынка компаний не превышает 20%.

– Установить допустимость всех видов соглашений (кроме сговора на торгах) и координации экономической деятельности, если размер охватываемого указанными соглашениями рынка не превышает величину, установленную Правительством.

– Отменить статью о согласованных действиях. По сути, она позволяет ФАС преследовать компании за параллельное рыночное поведение.

– Четко и недвусмысленно определить, что нарушение порядка подключения и технологического присоединения к сетям рассматриваются по статье 9,21 Кодекса об административных правонарушениях (КоАП), то есть без возбуждения антимонопольного дела.

– Исключить возможность возбуждения дел по злоупотреблению доминирующим положением из-за «ущемления интересов» отдельных юридических лиц, сконцентрировав усилия ФАС на делах против ограничения конкуренции.

– Установить обязанность проведения анализа рынка с доказыванием ограничения конкуренции во всех делах ФАС, включая дела по естественным монополиям, картелям, торгам. Исключить возможность искусственного сужения границ рынка до размера собственного арендатора, здания и т. д.

– Дать четкое и недвусмысленное определение понятия «картель» в статье 4 №135-ФЗ.

– Сконцентрировать усилия ФАС на пресечении запрещенной рекламы и товаров, реклама которых ограничена законодательством: ввести предупреждения по большинству нарушений рекламного законодательства, исключить возможность возбуждения дел за «некорректное» сравнение. В целях уменьшения свободы действий чиновников в определении этичности рекламы разработать совместно с профессиональным и бизнес-сообществом этический кодекс. Перевести часть контроля за рекламой на саморегулирование (гражданские иски, третейские суды при ТПП). Прекратить использовать непрофессиональные опросы на сайте ФАС для квалификации рекламы как незаконной.

– Либерализовать контроль за мелкими закупками и мелкими торгами. Повысить порог мелкой закупки. Не проводить торги по закупкам на сумму менее 5—10 млн. руб. – (потенциальная) экономия от конкуренции на торгах меньше издержек на их проведение. Внести изменения в законодательство о приватизации, банкротстве и др., для упрощения проведения мелких торгов, устанавливающего упрощенный порядок реализации имущества на небольшую сумму без проведения торгов.

– Провести перезагрузку системы госзакупок РФ, отказавшись от использования аукциона как основного способа закупки в пользу конкурсов, запросов предложений, ценовых и конкурентных переговоров. Снять избыточные ограничения в законе о госзакупках на участие МСП, особенно производственного и имеющего положительный опыт участия в закупках, снять запреты на использование переторжки, закупки биржевых товаров на бирже, стимулировать определение не одного, а нескольких победителей в закупке, разрешить участникам исправлять очевидные ошибки и опечатки в заявках и документации на любом этапе, запретить отклонение заявки по указанным основаниям. Поэтапно отказаться от процедурного контроля за госзакупками в пользу жесткого и действенного финансового контроля и контроля за результатами закупок.

– Увязать антимонопольную политику с демографической политикой. Провести проверки деятельности должностных лиц ФАС в интересах алкогольного и табачного лобби.

 

i. ДЕЛА ПО ТОРГАМ И ЗАКУПКАМ

1. ФАС обвинил 90 малых швейных фабрик в сговоре при пошиве формы для МВД и других силовых структур. ФАС начала расследование против полутора сотен фирм, потом число фигурантов сократилось до 90, но даже эта цифра для экономистов выглядит нереалистично – такому большому числу фирм сложно договориться. Забавно, что некоторые участники предполагаемого «картеля» познакомились друг с другом только на заседании комиссии ФАС.

Объектами преследования ФАС стали субъекты МСП, предприятия легкой промышленности, находящейся под давлением конкуренции со стороны Китая и других азиатских стран, и находящиеся как правило в малых городах депрессивных регионов РФ, где закрытие фабрики в результате дела ФАС приведет к самым печальным социально-экономическим последствиям.

В качестве доказательств «картеля» ФАС использовала явку с повинной четырех участников. Однако зачастую такое поведение объясняется желанием получить преимущества перед конкурентами и не платить большие оборотные штрафы, которые в условиях низкой рентабельности швейной отрасли могут просто разорить компанию.

Утверждая, что сговор был устным, ФАС не установила места осуществления устного контакта. Кроме того, из решения ФАС следует, что сговор был заключен до даты публикации о первом аукционе, однако заключить соглашение о порядке торгов, не зная предмета торгов, цены и т. д., невозможно.

В качестве доказательства сговора ФАС указала на «пассивное» поведение швейных фирм на торгах. Однако в Законе №44-ФЗ не установлена обязанность всех лиц, подавших заявку на участие в аукционе, бороться до минимального снижения цены вопреки экономической целесообразности. Как раз наоборот, любой участник аукциона преследует законную цель извлечения выгоды от госконтракта, и одна из оптимальных стратегий заключается в том, чтобы подавать заявки на все торги в надежде на минимальную конкуренцию и не подавать ценовые предложения себе в убыток.

ФАС не привела ни одного доказательства в подтверждение того, что на каких-то аукционах, помимо указанных в решении, тактика участников торгов была иная. Кроме того, обвиняемые ФАС компании указывают, что неподача ими ценовых предложений была обусловлена объективными причинами: отказ банка в выдаче обеспечения, перепрофилирование производства, недостаточность средств и т. д.

ФАС также должна была доказать факт получения участниками картеля экономической выгоды. Однако экспертизы себестоимости цены товаров ФАС не провела.

Примечательно, что крупнейшая компания на рынке пошива форменной одежды оказалась вне подозрений ФАС. Эксперты считают, что результатом картельного расследования может стать монополизация рынка в ее интересах. (Дело №А40—175855/2016).

2. Верховный суд не дал ФАС наказать двух отечественных производителей суперкомпьютеров за недоказанный сговор. ФАС обвинила в сговоре ООО «ПО Аквариус» (ведущий российский разработчик, производитель и поставщик компьютерной техники и ИТ-решений, выпускает в РФ компьютеры и серверные системы под собственным брендом) и АО «Т-Платформы» (производитель в т.ч. известного процессора Bailal) на аукционе, объявленном Курчатовским институтом на поставку оборудования суперкомпьютерного вычислительного комплекса пиковой производительностью не менее 600 Тфлопс с ценой контракта 160 млн. руб. Никаких доказательств сговора ФАС не представила, поведение компаний в ходе аукциона не исследовала. Суды всех инстанций признали решение ФАС незаконным, служба попробовала подать жалобу в Верховный суд, но и там получила отказ.

Учитывая, что в 2017—2018 гг. ФАС возбудила еще несколько дел против указанных компаний, в т.ч. провела рейды-проверки в ООО «ПО Аквариус», напрашивается вывод, что преследование отечественных ИТ-разработчиков может осущетсвляться в интересах их зарубежных конкурентов. А если бы «антикартельный» законопроект ФАС был принят, им грозила бы и уголовная ответственность. Стоит ли удивляться, что многие талантливые ученые и программисты покидают Россию? (Дело № А40—244954/17).

3. ФАС не удалось доказать наличие сговора на торгах по мелкому ремонту гардеробных казанского цирка. Комментарии, как говорится, излишни. ФАС решила, что руководство цирка «раздробила лоты» по ремонту гардеробных, санузлов, балетного класса и отопительных систем, чтобы каждая закупка соответствовала критерию мелкой (до 400 тыс. руб.) и избежать проведения столь любимых руководством ФАС аукционов. Сумма по всем спорным лотам – 1,3 млн. руб. Вообще, в бизнесе при закупках до 5 млн. руб. торги не проводят, т.к. потенциальная экономия не перевешивает издержек. То есть цирк сэкономил на проведении закупки, за что его следовало бы наградить, а не наказать.

Если в деле о «картеле батутов», ставшем притчей во языцех, ФАС, проиграв в первой инстанции, дальше не пошла, то в расследовании этого «преступления века» ведомство Игоря Артемьева решило идти до конца. Проиграв в предыдущих инстанциях, ФАС подала жалобу на рассмотрение Судебной коллегией Верховного Суда, но получила отказ. (Дело № А65—15900/2016).

4. Суды не дали ФАС выявить «ограничение конкуренции» при закупке сеялки сельхозпредприятием. Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд отменил решение ФАС против ООО «ОП сельскохозяйственное предприятие «Покровское» (Самарская область), подтвердив решение суда предыдущей инстанции. Поскольку единственным учредителем сельхозпредприятия является корпорация развития Самарской области, его закупки подпадают под действие №223-ФЗ, регулирующего закупки госкомпаний, естественных монополий и их «дочек». ФАС не понравилось, что при проведении запроса котировок по закупке сеялки СХП «Покровское» признало не соответствующими требованиям две из трех заявок. Вольная трактовка ФАС «ограничения конкуренции» приводит к тому, что требования регулятора начинают противоречить здравому смыслу и мешать нормальной хоздеятельности. Ведь заключив любой контракт, вы не заключили его с кем-то другим, то есть «ограничили конкуренцию», хотя двое отклоненных поставщиков вполне могут поставить десяткам тысяч других сельхозпредприятий. (Дело № А55—9477/2017).

5. Суды не дали ФАС выявить «ограничение конкуренции» при закупке ворот заводом автотракторного оборудования. Если вы думаете, что монополистами у нас являются «Газпром», РЖД и им подобные уважаемые компании, о которых любит говорить в своих интервью глава ФАС, то вы ошибаетесь. Злостного монополиста ФАС нашла не где-нибудь, а в поселке Ставрово Владимирской области. Это небольшой завод создал «угрозу» конкуренции при закупке новых ворот – по мнению одного из участников запроса котировок завод неправомерно допустил двух других (см. п. 4 про дело сеялки – там претензии ФАС были прямо противоположными).

Первый арбитражный апелляционный суд отменил решение ФАС против ПАО «Ставровский завод автотракторного оборудования», подтвердив решение суда предыдущей инстанции. Суды пришли к выводу, что решение и предписание приняты ФАС за пределами своих полномочий, не соответствуют закону, и нарушают права и законные интересы завода, а именно: свобода выбора контрагента, порядок ведения хозяйственной деятельности, соответствие волеизъявлению общества с внутренними документами. (Дело № А11—8551/2017).

6. Суды не дали ФАС наказать астраханский оперный театр за заключение договора с худруком без проведения торгов. По итогам закупки театр заключал договоры на музыкальную постановку спектаклей с Ворониным В. В., являвшимся директором-художественным руководителем театра. Данные решения принимались полномочным органом на заседаниях Наблюдательного совета по результатам проведенного голосования с участием представителей областного Министерства культуры и театра. Однако ФАС возбудила дело против театра за проведение закупок без проведения торгов.

Суды отметили, что договоры были заключены с Ворониным В. В., как с автором, на последующее создание им творческого (музыкального) произведения. ФАС не установила и не представила доказательств почему договор на музыкальную постановку спектаклей должен заключаться в ходе проведения торгов. Кроме того, ФАС не учла, что данные договоры являлись договорами авторского заказа, которые не предусматривают конкурентных способов закупки. (Дело № А06—950/2018).

7. Суды не дали ФАС наказать малые предприятия радиоэлектроники за сговор, который не привел к отрицательным последствиям ни для кого. Только в конце 2018 г. Верховным судом была поставлена точка в знаковом деле. Суды установили, что имеет значение отсутствие ущерба, а не факт сговора, имеет значение, что цена согласована с заказчиком, а не процент ее снижения от (зачастую с потолка взятой) начальной цены, имеет значение, кто реально может произвести и поставить товар, а не имитация конкуренции.

Суды признали незаконным решение ФАС против АО «ФПГ «Уральские заводы», АО «Уральские радиостанции», ООО «Комплект», а жалоба ФАС в Верховный суд была отклонена. ФАС обвиняла компании в поддержании цен на торгах во время проведения аукционов на поставку радиостанций для нужд МВД, ФСБ и армии.

В России никто, кроме «Уральских радиостанций», необходимые силовым структурам радиостанции не производит, в лучшем случае переклеивают лейблы на китайские изделия. Но не к переклейщикам, а к чудом выжившим реальным производителям пришла с рейдами-проверками ФАС.

До включения АО «Уральские радиостанции» в реестр единственных поставщиков российского вооружения и военной техники, поставка радиостанций осуществлялась в соответствии с №44-ФЗ, в соответствии с которым, если в аукционе участвует только одна компания, он признается несостоявшимся, и заключение договора с данным участником требовало дополнительных длительных согласований, что не отвечало интересам государственного заказчика и обеспечению безопасности.

Поэтому АО «Уральские радиостанции» было вынуждено привлечь к участию в аукционах свою материнскую компанию (АО «ФПГ Уральские заводы») и своего дилера (ООО «Комплект»). Никто иной просто не мог участвовать в торгах. Этим объясняется и использование компаниями одного IP-адреса, а цена в ходе аукциона не могла сильно снижаться, поскольку цены на радиостанции давно были согласованы с силовыми структурами. Следовательно, по мнению судов, подобное поведение не способствовало ограничению круга лиц, потенциально имеющих возможность участвовать в аукционе или увеличению конечной цены товара, а было направлено на обеспечение госзаказчика требуемым оборудованием в кратчайшие сроки. (дело № А40—206175/2016).

8. ФАС наказала кабельные заводы за сговор по жалобе «Роснефти». Это дело сама ФАС признала одним из лучших. Однако обыски, дела и многомиллионные штрафы ударили практически по всей кабельной промышленности – одной из немногих подотраслей электротехники, которая нарастила объемы производства по сравнению с временами СССР, является частной и высоконкурентной.

Предприятия кабельной промышленности периодически сталкиваются с нарушениями со стороны крупных госкомпаний-заказчиков в части необоснованных отказов в допуске, выдвижение необоснованных требований, и т. д., на что кабельщики неоднократно жаловались в ФАС. Однако ПАО «Россети», ГУП «Московский метрополитен», ПАО «МОЭСК», ОАО «РЖД» и другие не понесли особых наказаний за выявленные ФАС нарушения, а те закупочные процедуры на которых были выявлены нарушения, не были отменены.

Но как только жалобу на кабельные заводы в ФАС подала «Роснефть», ведомство провело рейды проверки, наложило многомиллионные штрафы, вынесла жесткие решения и предписания. ФАС обвинила кабельные заводы в картельном соглашении путем поддержания цен и раздела лотов на тендарах на закупку нефтепогружного кабеля.

Результатом же действий ФАС может стать дальнейшее ослабление переговорных позиций и переговорной силы кабельных заводов при взаимоотношениях с крупнейшими госкомпаниями, а также передел рынка, уход с него ряда кабельных заводов, то есть монополизация.

Суды снизили размеры штрафов нескольким заводам в 10 раз, а в отношении ООО «Холдинг «Кабельный альянс» – вообще отменили. (Дела №№ А40—123404/2017, А67—5067*/2017, А55—17442/2017, А60—33218/2017, А40—125221/2017).

9. Суды отменили решение ФАС против якутского микропредприятия за «ограничение конкуренции» при строительстве коровника. ФАС возбудила дело против ООО «Хангалас-Тутуу» за заключение прямых договоров по строительству производственных объектов агропромышленного комплекса с АО ФАПК «Туймаада» без проведения конкурсных процедур, и наложила на компанию штраф в размере 487 тыс. руб. Минсельхоз Якутии определил заказчика по строительству объектов в АО ФАПК «Туймаада», победители отбора должны были обратиться к АО ФАПК «Туймаада» для того, чтобы заказчик провел конкурсные процедуры на строительство коровников. В обход данного приказа АО ФАПК «Туймаада» заключило прямые договоры с ООО «Хангалас-Тутуу».

По мнению ФАС, ООО «Хангалас-Тутуу», должно было «осознавать», что иные хозсубъекты не смогут претендовать на выполнение работ. Однако суды отметили, что требование Порядка строительства о привлечении подрядных организаций было нарушено АО ФАПК «Туймаада», а не ООО «Хангалас-Тутуу».

Суды указали, что субсидии предоставлялись независимо от того, кто является заказчиком, застройщиком, подрядчиком. Отсутствует какая-либо связь при предоставлении Министерством субсидий на создание и модернизацию животноводческих комплексов со строительством объектов. Не влияет на процедуру участия в конкурсном отборе на получение субсидии и размер полученной субсидии. (Дело № А58—7847/2018).

10. ФАС нашла ограничение конкуренции при реализации б/у автомобиля Volkswagen Jetta. ФАС возбудила дело против микропредприятия ООО «Бизнес-Стиль» (г. Санкт-Петербург), выявив «ограничение» конкуренции при торгах по реализации повторно подвергнутого аресту и находящегося в залоге подержанного автомобиля ценой 345 тыс. руб. «Нарушение» ООО «Бизнес-стиль», являющегося организатором торгов, выразилось в недопуске к аукциону по продаже авто гражданина, т.к. его заявка была ненадлежащим образом оформлена. Суды двух инстанций указали ФАС, что положения документации об аукционе не допускают двоякого толкования, и предусматривают необходимость сквозной нумерации и прошивки всех страниц документов, входящих в состав заявки. (дело № А56—97165/2017).

11. Суд отменил решение ФАС против саратовского микропредприятия за «сговор» на торгах по аренде помещения в 93 кв. м. ФАС возбудила дело против ООО «Ной 64» за заключение соглашения ы ходе аукциона на право заключения договоров аренды недвижимого имущества. Организатором торгов являлась спортшкола олимпийского резерва «Сокол». Объект был разбит на 3 лота (от 7 до 93 кв. м, с начальными ценами от 70 до 870 тыс. руб.). На каждый из трех лотов заявилось от одного до 6 участников. Победитель по двум лотам отказался заключать договор аренды в связи с ухудшением рынка основной деятельности (пассажирские перевозки), и договор по всем трем лотам был заключен с ООО «Ной 64». По мнению суда, ФАС не представила доказательств сговора. (Дело № А57—19106/2017).

12. Кассация отменила решение ФАС против омского микропредприятия за нарушение непонятно чего в ходе мелкой закупки. ФАС возбудила дело против ООО «Терпланпроект», но в ходе судебных рассмотрений в трех инстанциях так и не смогла толком объяснить, в чем же нарушение состоит: нарушений процедуры и порядка проведения торгов, ограничение конкуренции организаторами аукциона, нарушения на стадии проведения торгов и заключения контракта ФАС не установила.

ТУ Росимущества по Татарстану проводило открытый конкурс на выполнение работ по планировке и проектов межевания территорий с начальной ценой контракта (НМЦК) 692 тыс. руб. Обе поступивших заявки признаны соответствующими, победитель ООО «Терпланпроект» предложил наилучшую цену (-3% от начальной). По мнению суда, нарушений процедуры и порядка проведения торгов ФАС не установила. Напротив, ФАС не оспаривает отсутствие нарушений на стадии проведения торгов и заключения контракта. (дело № А65—38733/2017).

13. Кассация указала ФАС, что РЖД правомерно отклонила одну из восьми заявок на ремонт Ростовской детской железной дороги. Эксперты давно призывают ФАС обратить более пристальное внимание на закупки крупных госкомпаний. Но имеющиеся дела по ним свидетельствуют о том же формальном подходе, ничего общего не имеющем с защитой конкуренции или малого производственного бизнеса.

ФАС возбудила дело против ОАО «РЖД» за отказ в допуске к участию в запросе котировок с неверным указанием в заявке гарантийного срока на поставляемый товар. В ходе рассмотрения дела выяснилось, что сотрудники ФАС допустили фактические ошибки при вынесении решения, гарантийный срок действительно был указан участником неверно, и его заявка была правомерно отклонена РЖД. На запрос котировок «Модернизация Ростовской детской железной дороги», было подано 8 заявок, то есть ФАС вмешалась в высококонкурентные торги, и только 1 из 8 заявок была отклонена. При этом, Заявка ООО «УК Желдорстрой» была отклонена, так как гарантийный срок указан менее 60 месяцев. В судах трех инстанций ФАС пыталась доказать обратное, а также что заказчик неправомерно требовал «документ, не предусмотренный закупочной документацией», при этом какой документ неправомерно был истребован, ФАС так и не указала. (Дело № А53—27794/2017).

14. ФАС наказала 5 малых предприятий за кооперацию. ФАС возбудила дело против ООО «Русь», ООО «Партнер», ООО «Калужская продовольственная компания» и ООО «Калужский комбинат школьного питания» и ООО «Полуфабрикат» за то, что они договорились, что ООО «Полуфабрикат» принимает участие в конкурсе на оказание услуг по централизованному горячему питанию школьников г. Калуги, и в случае признания его победителем привлекало к исполнению контрактов (договоров) остальных участников. При этом оставшиеся непосредственно в конкурсе участия не принимали, то есть никакого сговора непосредственно на торгах не было. (Дело № А23—3399/2017).

Именно ФАС создала систему госзакупок, при которой победитель получает все, то есть весь контракт, в то время как в госзакупках развитых стран и коммерческих закупках принято разделять тендер между несколькими участниками для поддержания конкуренции. Более того, развитые страны всемерно поощряют передачу победителями тендеров части работ на субподряд малому бизнесу. Калужские предприятия, по сути, реализовали проконкурентную, общепринятую в мировой закупочной практике схему, за что и поплатились от ФАС. Напомним, что ФАС закрыла глаза когда структуры, близкие к Евгению Пригожину, монополизировали поставки питания для школ г. Москвы и силовых структур, и по сути отказалась привлекать их к административной ответственности, хотя размер штрафов, согласно методике ФАС, должен был составить свыше 1 млрд. рублей (определение ФАС №22/77547/2017).

15. Суд отменили штрафы ФАС на 2 смоленских микропредприятия, построивших котельные. ФАС возбудила дела против ООО «Дельта» и ООО «Промышленные тепловые системы» за заключение с администрацией Ярцевского района контрактов на разработку проектно-сметной документации и на строительство котельной без проведения конкурентных процедур. По мнению ФАС, микропредприятия были обязаны отказаться от заключения контрактов. Однако по мнению суда, со стороны ФАС отсутствует обоснование – почему при наличии со стороны Администрации Ярцевского района оформленных надлежащим образом документов о возникшей чрезвычайной ситуации, а также уведомление об отсутствии нарушений со стороны контрольной комиссии Ярцевского района, предприятия должны отказываться от заключения контракта? Доказательства наличия признаков какого-либо «сговора» между заказчиком и исполнителями ФАС не представила. Наконец, ФАС представила анализ рынка строительства в целом, а не строительства объектов теплоснабжения. (Дела №№ А62—2120/2018, А62—3295/2018).

16. Суд указал ФАС, что информагентства имеют региональную или федеральную специализацию, а не заранее делят лоты. ФАС возбудила дело против ростовских микропредприятий ООО «Известия-ЮГ» и ООО «Северо-Кавказское информационно-аналитическое агентство» на 8 аукционах (предмет – размещение социально значимых материалов в СМИ), поскольку они вели себя единообразно с результате чего в равном количестве торгов были признаны победителями.

Однако суд установил, что ФАС провела выборочный анализ, взяв 8 из 19-ти закупок, в которых компании приняли участие. Суд отклонил и довод ФАС о подаче компаниями необоснованно завышенных ценовых предложений с учетом проанализированных управлением закупок, указав, что ООО «Известия-Юг» осуществляет деятельность, связанную с взаимодействием федеральных средств массовой информации, а ООО «СКИА» – деятельность, связанную с взаимодействием региональных средств массовой информации – именно этим обстоятельством, а не предварительным сговором, объясняется тот факт, что на одних торгах побеждает ООО «Известия-ЮГ», а на других – ООО «СКИА». Также по мнению суда ФАС не представила доказательства заключения сговора, все выводы ФАС основаны на предположениях. (Дело № А53—36086/2017).

17. Суд отменил решение ФАС против одного микро- и четырех малых красноярских предприятий за недоказанный сговор. ФАС возбудила дела против ООО «Единство-Север», ООО «Атис», ООО ЧОП «Темучин-Ачинск», ООО «БАСТИОН», ООО Группа Компаний «Единство» за сговор на нескольких торгах по закупке охранных услуг госучреждениями Красноярского края и Тывы на общую сумму 2,4 млн. руб.

Суд установил, что ФАС не провела анализ поведения каждого участника аукционов. ФАС пришла к выводу о том, что «ООО ЧОП «Темучин-Ачинск», ООО «Бастион», ООО «Атис», ООО ГК «Единство» активно принимали участие в аукционе, значительно снижая цену контракта (НМЦК), но по результатам рассмотрения вторых частей заявок не были признаны победителями. Суд указал, что приведенные выводы не соответствуют действительности.

В решении ФАС отсутствует обоснование того, с какой целью компании сговорились, если ООО ОФ «Тамерлан», являющийся по мнению ФАС, добросовестным участником аукциона, стал победителем аукциона, заявки ООО «Бастион» и ООО «Атис» признаны не соответствующими документации, заявка ООО ГК «Единство» соответствовала документации, но общество не принимало активного участия в аукционе, поскольку сделало одно ценовое предложение.

Вывод ФАС о манипулировании ценами суд посчитал неправомерным. ФАС не приведены доказательства того, что члены двух разных групп лиц каким-либо образом заинтересованы в победе не своего участника группы лиц. (Дело № А33—34157/2017).

18. Суды не оставили камня на камне от решения ФАС о сговоре пяти московских микропредприятий на торгах Росгвардии. ФАС возбудила дело против ООО «Гарант-Информ», ООО «Аствижен», ООО «Лазурит», ООО «Астелия», ООО «Климовский складской комплекс» за сговор между собой и заказчиком на торгах.

Суд указал, что у ФАС отсутствовали законные основания для проведения внеплановой проверки, и в последующим для возбуждения и рассмотрения дела. Проверяемая компания должна быть уведомлена о проверке за 24 часа. Отчет был составлен ФАС за пределами срока проверки. Также по мнению суда, ФАС была не вправе запрашивать материалы по аукционам, проводимым иными организациями, не указанными в заявлении. Также суд отметил, что при рассмотрении дела не были заслушаны объяснения компаний, представители не были в полной мере ознакомлены с материалами дела, были лишены возможности представить пояснения доказательства и приводить доводы в письменной форме. Особо отметим, что суды сочли каждое из указанных обстоятельств достаточным для признания решения ФАС незаконным.

По мнению суда, ФАС не привела ни одного доказательства наличия сговора, кроме использования одинаковых IP-адресов, что может свидетельствовать об обращении компаний к одним и тем же специалистам при регистрации на ЭТП. Эти IP-адреса использовали еще 3 участника (ООО «Инстайл», ООО «Чистая линия» и ООО «ЭКВИПХОЛЛ»), но почему-то они были привлечены к делу как третьи лица, а не обвиняемые. А опровергает сговор то, что в аукционах был разный состав участников, цена снижалась, а в торгах участвовали лично гендиректора компаний, которые «были независимы». В решении ФАС не указано, кем, в какой форме было заключен картель, не установлена его цель и экономическую целесообразность, единая модель поведения не подтверждается, т.к. на одних аукционах побеждала одна компания, на других она проигрывала, третьих – не участвовала (кстати, именно тогда заключенный контракт был расторгнут). Согласно выводам суда, совокупность указанных выше факторов доказывает отсутствие картеля.

ФАС не выяснила, как предполагаемый сговор с заказчиком повлиял на результаты аукциона, или мог привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции

Отметим, если такой подход был бы использован не только при рассмотрении сговора на торгах Росгвардии, незаконными можно было бы признать все картельные дела ФАС. (Дело № А40—144066/2018).

19. ФАС наказала татарстанское малое предприятие за дробление мелкой закупки на мельчайшие. ФАС возбудила дело против ООО «Балтасиагрохимсервис» за согласованные действия с исполкомом Балтасинского муниципального района при заключении муниципальных контрактов без проведения конкурентных процедур. Компания выполнила несколько подрядов по ремонту дорожного покрытия на общую сумму 496,6 тыс. руб. ФАС посчитала нецелесообразным дробление идентичных работ на двух объектах, и дробление идентичных закупок. Вообще, татарстанских муниципалов следовало бы не наказать за «сговор», а наградить, ведь согласно исследованию Центра стратегических разработок показало, что российский частный бизнес не проводит торги, если закупка не превышает 5 млн. руб., в США и ЕС мелкой считается закупка в 150 тыс. долл. и евро соответственно (т.е. около 10 млн. руб.). Ведь расходы на проведение торгов при таких мелких закупках превышают потенциальную экономию от конкуренции. Следовательно, найдя законный способ обойти чрезмерно усложненные (придуманные руководством ФАС) требования проводить «конкурентные» процедуры на все закупки от 101 тыс. руб., татарстанские муниципалы сэкономили бюджетные средства. (Дело № А65—5000/2018).