Введение

Глобализация бизнеса вывела на новый уровень развития многие российские компании. Несомненно, здоровая конкуренция с иностранными и местными предприятиями и финансовыми институтами положительно сказалась на качестве оказываемых российскими компаниями услуг, например в банковской, авиационной, телекоммуникационной и многих других отраслях российской экономики. Российская экономика только в начале пути, и вслед за течениями в политической жизни тренд на глобализацию сменяется трендом на локализацию и некоторую изоляцию экономики, но несомненно, говорить о стабильном развитии российской экономики можно только в контексте интеграции и сотрудничества с внешним миром.

Однако глобализация и вовлеченность в мировые экономические процессы накладывает новые обязательства на компании и их руководство, а также требования соответствия не только обычаям делового оборота, но и букве закона зарубежных юрисдикций. Более того, развитие законодательства и практики корпоративного управления в России постепенно выводит управление компаниями в нашей стране на новый уровень, при котором совет директоров и менеджмент отвечают за результаты компании не только репутацией, но и личным благосостоянием. Хотелось бы подчеркнуть, что даже независимые директора, которые приняли неверное решение, повлекшее убытки компании, могут быть привлечены к персональной ответственности наряду с исполнительным менеджментом, и при этом размер потенциальных исков против такого независимого директора может быть несоизмеримо выше полученных им вознаграждений за работу.

Методические рекомендации предназначены для руководителей и должностных лиц акционерных обществ, государственных корпораций и частных компаний, которым по роду своей деятельности ежедневно приходится принимать жизненно важные управленческие решения в отношении вверенных им компаний в условиях ограниченного количества информации и дефицита времени. Рекомендации содержат обзор законодательства в области ответственности директоров и должностных лиц компаний за принимаемые ими решения. В материалах освещаются вопросы страхования ответственности директоров и должностных лиц (далее также страхование D&O, Directors» and Officers» Liability Insurance) за последствия неверно принятых директорами решений. В большинстве крупных российских компаний страхование D&O является неотъемлемой частью стратегии по управлению рисками и механизмом обеспечения гарантий финансовой безопасности самим компаниям, членам совета директоров и топ-менеджерам. Интерес к страхованию D&O обусловлен не только развитием российского корпоративного законодательства, но также выходом российского бизнеса на рынки международного капитала и привлечением иностранных инвесторов, расширением географии присутствия российских компаний и связанной с этим необходимостью обеспечить управление рисками в иностранных юрисдикциях.

В работе дается общая характеристика страхового полиса D&O, анализируется его структура, а также особенности функционирования в российском правовом поле. Методические рекомендации позволят руководителям и должностным лицам составить детальное представление по вопросам ответственности в качестве должностного лица компании, а также о рисках, которым они могут подвергаться при исполнении своих должностных обязанностей. Методические рекомендации составлены с учетом последних изменений, произошедших в российском законодательстве в сфере корпоративного управления и ответственности руководителей организаций. Помимо ссылок на нормативные акты, работа содержит краткий обзор тенденций привлечения к ответственности директоров / должностных лиц и практические рекомендации по процедуре оформления страховой программы D&O.

 

1. Правовое регулирование деятельности директоров и должностных лиц

Ответственность совета директоров и менеджмента компании в первую очередь обусловлена особенностями правового поля, в котором они работают и в котором ведет свою деятельность компания. Уровень развития законодательства и регулирования корпоративных отношений значительно отличается в различных странах, однако наблюдается одинаковая тенденция: чем более сложна и разнообразна структура и география акционеров, тем более высокие требования предъявляются к корпоративному управлению в компании со стороны различных стейкхолдеров, в том числе со стороны регулирующих органов.

Законодательство США предъявляет наиболее высокие требования как к компаниям, зарегистрированным на своей территории, так и к компаниям, которые так или иначе могут вести деятельность с американскими компаниями и физическими лицами. К примеру, требования вступившего в действие американского закона о налогообложении иностранных счетов (Foreign Account Tax Compliance Act – FATCA) привели к тому, что российские банки, даже те, которые не имеют филиалов за рубежом и ведут свою деятельность исключительно в России, в конце 2014 – начале 2015 года начали расторгать договоры обслуживания с клиентами из США. Особенности развития американского законодательства, связанного с обращением ценных бумаг на биржах, привели к тому, что российские компании, которые имеют листинг на западноамериканских фондовых биржах, либо у которых выпущены американские депозитарные расписки (АДР) на акции, вынуждены существенным образом менять либо выстраивать с нуля практику корпоративного управления в российских компаниях.

Выход компании на рынки капитала путем проведения частных (закрытых) или публичных (путем открытой подписки) размещений ценных бумаг на американских, европейских, азиатских и российских площадках имеют свои особенности, в том числе в части ответственности совета директоров и должностных лиц. Директор такой российской компании может быть привлечен к персональной ответственности за нарушение американского или европейского законодательства о ценных бумагах, правил бирж, требований к раскрытию информации, несоблюдению иностранного законодательства по противодействию инсайдерской торговле и пр. Подробный анализ требований бирж и ответственности членов совета директоров и менеджмента российских компаний в иностранных юрисдикциях выходит за рамки настоящих методических материалов и будет приведен в дальнейших изданиях. Однако общий принцип остается неизменным: увеличение количества и разнообразия стейкхолдеров в компании приводит к повышению персональной ответственности членов совета директоров и должностных лиц за принимаемые решения.

Развитие российского корпоративного законодательства идет по пути усложнения и повышения ответственности управляющих органов компании. В нем уже заложены принципы, позволяющие привлечь к персональной ответственности совет директоров и менеджмент за принимаемые решения, которые во многом совпадают с общемировыми практиками. Однако некоторая непоследовательность и отсутствие системы приводит к избирательному появлению резонансных разоблачений на фоне общего невысокого качества корпоративного управления. Недостаточно эффективное управление, низкая транспарентность и избирательность правоприменительной практики являются причиной невысокой оценки инвесторами российских активов.

Вместе с тем, качество корпоративного управления в России значительно улучшилось по сравнению с ситуацией двадцатилетней давности. Ниже мы подробно рассмотрим современную ситуацию в российском законодательстве в разрезе персональной ответственности директоров и должностных лиц.

 

2. Организационно-правовые формы юридических лиц в Российской Федерации

Российское законодательство предусматривает широкий перечень организационно-правовых форм, которые могут быть использованы для регистрации и управления частной компанией. До недавнего времени коммерческое предприятие на территории РФ могло быть зарегистрировано в следующих формах: полное товарищество, товарищество на вере (коммандитное товарищество), хозяйственное партнерство, общества с ограниченной и дополнительной ответственностью, открытые и закрытые акционерные общества, а также производственные кооперативы и некоторые другие виды коммерческих организаций. Следует отметить, что с 1 сентября 2014 года в Гражданский кодекс Российской Федерации были внесены изменения, которые упраздняют такую форму регистрации бизнеса, как общества с дополнительной ответственностью, а также деление акционерных обществ на открытые (АО) закрытые (ЗАО). Согласно нововведениям, акционерные общества подразделяются на публичные и непубличные компании (акционерные общества). Публичным является акционерное общество, акции которого публично размещаются или публично обращаются на условиях, установленных законами о ценных бумагах РФ. В свою очередь, в категорию непубличных обществ попадают АО, которые не отвечают указанным выше требованиям, и общества с ограниченной ответственностью (ООО).

Наиболее распространенными организационно-правовыми формами коммерческих предприятий в России являются общество с ограниченной ответственностью и акционерное общество (публичное/непубличное). Организация компаний в соответствии с другими формами чаще всего сопряжена со сложностями в управлении и распределении ответственности, и по этим причинам они редко встречаются.

Настоящие методические рекомендации будут в основном касаться вопросов корпоративного управления и ответственности руководителей АО, хотя многие положения также применимы к ситуациям, которые могут возникать и в практике управления обществом с ограниченной ответственностью.

 

3. Структура корпоративного управления и менеджмента российских компаний

Российская система управления акционерным обществом сложилась на основе применения практики, использующейся компаниями, ведущими свою деятельность в поле континентального и общего права. Общие принципы корпоративного управления в российских компаниях регулируются ГК РФ и конкретизируются в других законах и кодексах, регулирующих сферу корпоративного управления. Согласно ст. 65.3 ГК РФ, управление в российской корпорации может осуществляться следующими органами:

1) общим собранием участников, которое является высшим органом корпорации;

2) единоличным исполнительным органом (директор, генеральный директор, председатель и т. п.), при этом уставом корпорации может быть предусмотрено предоставление полномочий единоличного исполнительного органа нескольким лицам, действующим совместно, или образование нескольких независимых единоличных органов;

3) коллегиальным органом управления (наблюдательный совет/совет директоров) или коллегиальным исполнительным органом (правление, дирекция и т. п.).

Формирование коллегиального исполнительного органа не является обязательным. Также законодательство не обязывает создавать наблюдательный совет (совет директоров) в АО с количеством акционеров-держателей голосующих акций менее пятидесяти и в компаниях, зарегистрированных в форме ООО.

В российской практике корпоративного управления закрепилось использование термина «директор» по отношению к членам коллегиального органа управления – и хотя это не совсем точно, мы будем придерживаться сложившейся практики. Термин «должностное лицо», или «officer», который используется для обозначения не руководителей высшего звена в европейских и американских компаниях, не определен в российском законодательстве, и каждая компания определяет круг высших менеджеров в соответствии с внутренними документами общества. Чаще всего к ним относят генерального директора, членов правления и других руководителей (главного бухгалтера, финансового директора, руководителя юридического департамента, директора по управлению рисками и т. д.). С точки зрения персональной ответственности руководителей российской компании основное бремя ложится на генерального директора и в следующую очередь на правление компании. Именно этот круг должностных лиц наиболее подвержен судебным преследованиям как со стороны акционеров, так и со стороны регуляторов или конкурсных управляющих. Следует отметить, что в некоторых случаях к ответственности может быть привлечен главный бухгалтер общества (например, в случаях нарушения ФЗ «О рынке ценных бумаг»). В рамках настоящих методических рекомендаций и исключительно для целей применения российского законодательства мы ограничим круг должностных лиц компании только генеральным директором и членами правления. При этом не следует забывать, что в случае если российская компания становится публичной, то в соответствии с требованиями биржи, континентального или общего права круг лиц директоров и должностных лиц российской компании значительно расширяется. К ним, помимо ожидаемых независимых и исполнительных руководителей компании, например, таких как руководитель по работе с инвесторами или корпоративный секретарь, также относятся пока экзотические в российском корпоративном праве теневой директор или директор de factо. При этом необходимо отметить, что отсутствие формального определения в российском праве не освобождает от ответственности лицо, которое подпадает под такое определение с точки зрения, например, американского или европейского миноритарного акционера российской публичной компании.

Ниже мы подробно рассмотрим обязанности директоров и должностных лиц компаний в российском правовом поле.

 

4. Обязанности и виды ответственности, предусмотренные для директоров и должностных лиц компаний (административная, уголовная и т. д.)

Согласно российскому законодательству, на директоров и должностных лиц возложены фидуциарные обязанности в отношении компании. Принципы фидуциарных обязанностей изложены в Гражданском кодексе РФ, законах об АО и ООО и других нормативных актах. Принципы, принятые в нашей стране, соответствуют положениям континентального и общего права и предусматривают, что директора и должностные лица должны действовать в наилучших интересах компании и исполнять свои обязанности разумно и добросовестно.

Закон обязывает директоров при исполнении своих полномочий действовать в интересах компании в целом, а не в интересах того или иного акционера, который, возможно, выдвинул или поддержал их кандидатуры. Таким образом, директор, выдвинутый в совет директоров одним из акционеров, не обязан голосовать или действовать согласно его директивам. Исключение составляют поверенные, являющиеся представителями интересов Российской Федерации в компаниях с государственным участием, которые обязаны голосовать или действовать на основании письменных директив, полученных от государственных органов. Директора и должностные лица несут персональную ответственность за ущерб, причиненный своими неверными действиями, даже если такие действия были одобрены коллегиальным органом управления компании (советом директоров, правлением, дирекцией) или директора и должностные лица действовали по поручению такого органа. Следует отметить, что в описанных выше случаях члены коллегиальных обществ, которые одобрили действие директора, повлекшее убытки компании, несут солидарную с ним ответственность.

Перечень обязанностей директоров и должностных лиц предусмотрен федеральными законами об АО и ООО. В частности, директора и должностные лица должны уведомлять совет директоров (наблюдательный совет) общества, внутреннего аудитора и внешнего аудитора общества о следующем: а) о юридических лицах, в которых они владеют самостоятельно или совместно со своим аффилированным лицом (лицами) 20 или более процентами голосующих акций (долей, паев); б) о юридических лицах, в органах управления которых они занимают должности; в) об известных им совершаемых или предполагаемых сделках, в которых они могут быть признаны заинтересованными лицами. Генеральный директор и члены Правления несут ответственность за выполнение решений совета директоров (наблюдательного совета) и общего собрания акционеров и подотчетны им. Постановление Пленума ВАС РФ от 30 июля 2013 г. № 62 разъясняет вопросы, касающиеся возмещения убытков, причиненных действиями (бездействием) директоров и должностных лиц. За свои действия или бездействие директора и должностные лица несут гражданскую, дисциплинарную, административную или уголовную ответственность.

Гражданская ответственность

Как правило, в российской практике компенсацию убытков, понесенных в результате действий или бездействия директоров и должностных лиц, можно взыскать только в пользу самой компании. В отличие от западной практики, директора и должностные лица привлекаются к ответственности за ущерб, нанесенный акционерам компании или третьим лицам в результате совершенных ими действий (бездействия) в крайне редких случаях.

Бремя доказательства вины директора или должностного лица налагается на истца. Упомянутое выше Постановление Пленума ВАС РФ от 30 июля 2013 г. № 62 содержит перечень оснований, которые могут указывать на недобросовестность и неразумность действий директора и должностного лица. Истец должен предоставить доказательства любого из действий, негативно сказавшегося на деятельности компании и повлекшего ее убытки. Например, директор или должностное лицо действовали недобросовестно, если они:

1) действовали при наличии конфликта между своими личными интересами (интересами аффилированных лиц директора / должностного лица) и интересами юридического лица, в том числе при наличии фактической заинтересованности директора / должностного лица в совершении юридическим лицом сделки;

2) скрывали информацию о совершенной ими сделке от участников юридического лица либо предоставляли участникам юридического лица недостоверную информацию в отношении соответствующей сделки;

3) совершили сделку без требующегося в силу законодательства или устава одобрения соответствующих органов юридического лица;

4) после прекращения своих полномочий удерживают и уклоняются от передачи юридическому лицу документов, касающихся обстоятельств, повлекших неблагоприятные последствия для юридического лица;

5) знали или должны были знать о том, что их действия (бездействия) на момент их совершения не отвечали интересам юридического лица, например, совершили сделку или голосовали за ее одобрение) на заведомо невыгодных для юридического лица условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом (фирмой-однодневкой и т. п.).

Согласно Постановлению считается, что директор или должностное лицо действовали неразумно, если они:

1) приняли решение без учета известной им информации, имеющей значение в данной ситуации;

2) до принятия решения не предприняли действий, направленных на получение необходимой и достаточной для его принятия информации, которые обычны для деловой практики при сходных обстоятельствах, в частности, если доказано, что при имеющихся обстоятельствах разумный директор / должностное лицо отложил бы принятие решения до получения дополнительной информации;

3) совершили сделку без соблюдения обычно требующихся или принятых в данном юридическом лице внутренних процедур для совершения аналогичных сделок (например, согласования с юридическим отделом, бухгалтерией и т. п.).

Отметим, что директор или должностное лицо не несут ответственности, если они голосуют против принятия решения, которое повлекло причинение убытков, или, действуя добросовестно, не участвовали в голосовании. В случае если компания была привлечена к налоговой или административной ответственности по причине того, что директор или должностное лицо действовали неразумно или неосмотрительно, то компания имеет право взыскать убытки с такого директора / должностного лица. Следует также отметить, что за убытки общества могут быть привлечены к ответственности директор и должностное лицо, которые на момент подачи иска истцом уже не входят в состав органов управления юридического лица, но ранее совершенные ими действия (бездействие) в качестве директора или должностного лица причинили убытки компании.

Дисциплинарная ответственность

Члены совета директоров не считаются сотрудниками компании и могут не нести дисциплинарной ответственности, предусмотренной трудовым законодательством, за свои действия (бездействие), совершенные при исполнении своих должностных обязанностей. Должностные лица и прочие руководители высшего звена компании являются ее наемными работниками и, следовательно, несут дисциплинарную ответственность.

Дисциплинарная ответственность должностных лиц включает в себя материальную ответственность, то есть обязанность компенсировать потери, понесенные в результате неверных действий директора. Основные положения о дисциплинарной ответственности сотрудников закреплены в Трудовом кодексе Российской Федерации, однако основания дисциплинарной ответственности должностных лиц за нанесенный компании ущерб определяются на основе корпоративного законодательства.

Административная ответственность

Основания для привлечения к административной ответственности предусмотрены Кодексом об административных правонарушениях РФ. Как правило, к административной ответственности в первую очередь привлекается генеральный директор общества. Другие должностные лица могут быть привлечены к административной ответственности только в отношении закрытого перечня правонарушений либо за конкретное правонарушение, совершенное при исполнении должностных обязанностей.

Типичные правонарушения в корпоративной сфере включают в себя, например, ущемление прав или невыплату дивидендов одному из акционеров общества, увольнение и назначение единоличного исполнительного органа в нарушение корпоративных процедур и сроков уведомления акционеров, нарушения обязательств по раскрытию информации на рынке ценных бумаг и пр. При этом лицо, привлекаемое к ответственности, имеет право обжаловать постановление вне зависимости от того, имело ли место вменяемое в вину правонарушение, а также имеет право требовать минимально возможное наказание (в случае если КоАП предусмотрена вилка штрафов за правонарушение).

Уголовная ответственность

Основания для привлечения к уголовной ответственности, а также ее виды предусмотрены в Уголовном кодексе РФ. Директора, должностные лица и другие руководители компании могут быть привлечены к ответственности за преступление в зависимости от степени их участия и вины, доказанной стороной обвинения.

Примерами уголовной ответственности директоров и должностных лиц могут являться незаконное получение кредита (ст. 176), недопущение, ограничение или устранение конкуренции (ст. 178), незаконное получение и разглашение сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну (ст. 183), злоупотребления при эмиссии ценных бумаг (ст. 185), неправомерные действия при банкротстве (ст. 195), злоупотребление полномочиями (ст. 201), коммерческий подкуп (ст. 204) и пр.

В заключение обзора видов ответственности директоров и должностных лиц, предусмотренных российским правом, отметим, что привлечение к уголовной или административной ответственности может повлечь возбуждение гражданских исков о компенсации убытков в российских судах. В свою очередь, любое делопроизводство в российском суде может послужить причиной для иска миноритарных акционеров в иностранных юрисдикциях против российских компаний и их менеджмента. Следует также отметить, что возбуждение дела в суде иностранной юрисдикции против российской публичной компании по иску миноритарного акционера может состояться и без видимых оснований в виде нарушений российского законодательства. Такое делопроизводство может продолжаться несколько лет, в течение которых российская компания вынуждена нести расходы на защиту в суде.

 

5. Классификация исков, которые могут быть поданы против директоров и должностных лиц компаний

Иски в защиту интересов акционеров

Российское законодательство предусматривает ряд оснований, по которым акционер может предъявлять иск к директорам и должностным лицам компании с требованием о взыскании понесенных им убытков. В частности, акционеры вправе требовать возмещения убытков, понесенных ими в результате нарушений со стороны директоров или должностных лиц, допущенных при приобретении более 30 % обыкновенных и привилегированных акций АО, или требовать возмещения убытков, понесенных ими в результате получения неточной, неполной или вводящей в заблуждение информации, содержащейся в проспекте ценных бумаг, а также в отчете о результатах эмиссии ценных бумаг или в отчетах компании на основании положений закона «О рынке ценных бумаг».

Иски со стороны третьих лиц

В российском праве кредиторы компании и прочие третьи лица могут потребовать компенсацию за понесенный ими ущерб только от самой компании, а не от ее директоров и должностных лиц. Российское законодательство предусматривает ряд исключений из этого правила. Некоторые из этих исключений проанализированы ниже.

Закон «О рынке ценных бумаг» содержит положения, которые позволяют привлечь к солидарной ответственности:

– руководителя, который подписал проспект ценных бумаг, а также отчет об итогах выпуска ценных бумаг или ежеквартальный отчет,

– главного бухгалтера, подписавшего проспект ценных бумаг или ежеквартальный отчет,

– членов совета директоров, голосовавших за утверждение любого из этих документов,

– а также членов правления, голосовавших за утверждение отчета об итогах выпуска ценных бумаг,

при наличии иска со стороны инвесторов или владельцев ценных бумаг, которые понесли убытки вследствие содержащейся в указанных документах недостоверной, неполной и / или вводящей в заблуждение информации.

Согласно закону о банкротстве, кредиторы компании (в том числе владельцы ценных бумаг) могут подать в суд на директоров и должностных лиц компании за убытки, которые они понесли в результате нарушения закона о банкротстве. Данный иск может быть подан в суд в ходе процедур банкротства.

Конкурсный управляющий, действующий по собственной инициативе или по инициативе собрания/комитета кредиторов, конкурсный кредитор или регулирующий орган могут подать иск для привлечения к субсидиарной ответственности по обязательствам/долгам обанкротившейся компании следующих должностных лиц компании:

– Членов органов управления компании (контролирующих лиц), обладающих правом давать обязательные для исполнения указания, если их действия привели к банкротству компании. Российские суды признают генерального директора в качестве контролирующего лица компании, однако на других должностных лиц и директоров также может быть возложена ответственность как на контролирующих лиц компании.

– Руководителя компании.

Примеры исков к директорам и должностным лицам, а также к компании за действия директоров / должностных лиц

Возросшая активность российских компаний на рынках международного капитала явилась стимулом к развитию корпоративного права и уточнению принципов ответственности членов совета директоров и руководителей компаний. В первую очередь это связано с осознанием российскими директорами того, что к публичным компаниям и их менеджменту могут предъявляться иски со стороны иностранных истцов в иностранных юрисдикциях. Несмотря на относительно небольшое количество российских публичных компаний и более чем скромную по продолжительности историю публичности, в судах иностранной юрисдикции появились примеры предъявления исков как к менеджменту, так и к самим российским компаниям. Такие иски подавались со стороны миноритарных акционеров, иностранных регулирующих органов, а также зарубежных контрагентов российских компаний. Принятой практикой является последующее судебное преследование со стороны самой компании-работодателя директора, благодаря действию/бездействию которого компания понесла убытки.

Развитие международного и российского корпоративного права привело к появлению новых тенденций преследования директоров и должностных лиц в Российской Федерации:

1. Появление исков со стороны российских и иностранных миноритарных акционеров. В основном миноритарные акционеры подают иски по следующим причинам:

а) неправомерное одобрение опционных программ;

б) заключение крупного контракта с аффилированной компанией в обход процедур, установленных при заключении сделок с заинтересованностью;

в) неправомерное одобрение выплат исполнительному менеджменту;

г) нарушение прав миноритарных акционеров по обязательному предложению им продаваемого пакета акций;

д) нераскрытие информации о сделках с заинтересованностью;

е) нарушение фидуциарных обязанностей членами совета директоров при одобрении годовой отчетности компании.

2. Возросшее количество исков со стороны Федерального агентства по управлению государственным имуществом (Росимущество) к членам совета директоров, генеральным директорам и правлению компаний с долей государства в уставном капитале.

3. Федеральное агентство по управлению государственным имуществом (Росимущество) тестирует различные механизмы своего участия в привлечении к ответственности руководителей государственных компаний, в т. ч. в виде присоединения к существующим искам миноритарных акционеров. Следует заметить, что в случае если такая компания с государственным участием является публичной, то повышается риск предъявления иска по аналогичным обстоятельствам против такой компании и ее менеджмента в иностранных юрисдикциях.

4. Традиционно высокая исковая активность со стороны АСВ, действующего в качестве конкурсного управляющего, по привлечению к гражданско-правовой и уголовной ответственности членов совета директоров и руководителей банков за доведение кредитной организации до банкротства.

Существует ряд оснований для предъявления требований к директорам российских компаний в зарубежных юрисдикциях. Подробный анализ рисков директоров / должностных лиц в иностранных юрисдикциях выходит за рамки методических рекомендаций и будет рассмотрен в последующих изданиях. Ниже представлено короткое описание наиболее разрушительных для компании и ее директоров / должностных лиц коллективных исков (class actions).

Ежегодно против директоров / должностных лиц публичных компаний подаются сотни исков, совокупная сумма которых исчисляется десятками миллиардов долларов. Законодательство многих западных стран предусматривает возможность предъявления коллективных исков (class actions) к компании и ее директорам / должностным лицам, которые сопряжены с высокими материальными затратами как лично для директоров, так и для компании. Возможность предъявления подобных исков потенциально заложена и в российском законодательстве, однако не получила своего развития несмотря на попытки российских акционеров-активистов инициировать ряд дел в российских судах. Вместе с тем, существуют прецеденты предъявления коллективных исков против российских компаний и их директоров / должностных лиц в иностранных юрисдикциях.

При предъявлении коллективного иска истцами выступают многочисленные инвесторы, которые приобрели акции компании в течение определенного периода времени («class period», или период коллективного иска) и понесли финансовые потери в результате того, что компания или ее директора / должностные лица нарушили законодательство по ценным бумагам. Например, если обвинение базируется на заявлении, что директора / должностные лица ввели инвесторов в заблуждение (или не предоставили существенную для инвесторов информацию), то период коллективного иска отсчитывается с момента такого ложного заявления. Любой инвестор, который приобрел акции с момента такого ложного заявления, может присоединиться к коллективному иску и требовать компенсации своих потерь. Основанием для предъявления коллективного иска может быть событие, в результате которого акционеры понесли финансовые потери: ошибки в отчетности, предоставление недостоверной информации, приобретение актива без проведения должной проверки (due diligence), нарушение корпоративных процедур при одобрении программ вознаграждения членов совета директоров и менеджмента и пр. Юристы, специализирующиеся на том чтобы представлять истцов-миноритарных акционеров, чаще всего работают за процент от суммы выигранного дела. Наиболее высоких сумм урегулирований в истории делопроизводства по коллективным искам добились акционеры Enron Corp. (сумма урегулирования составила USD7.227.390.000), WorldCom Inc. (USD6.133.000.000), Tyco International Ltd. (USD3.200.000.000), Cedant Corp. (USD3.186.500.000),Nortel I&II (USD2.935.901.451). Ввиду отсутствия прямых затрат на делопроизводство со стороны миноритарных акционеров с одной стороны, большое количество пострадавших миноритарных акционеров и потенциально высокие суммы урегулирования с другой, такие иски могут быть продолжительны по времени рассмотрения и способны привести к банкротству даже крупные международные компании. Поэтому для защиты собственного благосостояния директора / должностные лица публичных компаний напрямую заинтересованы в наличии качественного полиса страхования ответственности директоров и должностных лиц с достаточным лимитом ответственности.

 

6. Страхование ответственности директоров и должностных лиц (Directors and Officers Liability Insurance, D&O)

Первые полисы страхования ответственности директоров и должностных лиц (D&O) российских компаний появились в конце 90-х – начале 2000-х годов и были экзотикой, требовавшейся единичным российским компаниям, которые выходили на рынок внешних заимствований и привлекали иностранных директоров к работе в советах. Российская практика проведения публичных размещений не такая широкая, как на других развивающихся рынках, в частности, в Китае, Бразилии или Индии, и не такая длительная по времени, как на развитых рынках Европы или США. Объяснение этого факта простое: понадобилось длительное время для перехода нашей страны с рельсов плановой экономики к рыночным ориентирам, после чего страну сотрясала череда кризисов. Вместе с тем из года в год мы наблюдаем рост количества российских публичных и частных компаний, которые рассматривают страхование D&O как цивилизованный механизм защиты членов советов директоров и менеджмента. Вероятно, такой интерес инициируется самими директорами и должностными лицами, которые не готовы отвечать своим личным имуществом за неверно принятые решения в качестве руководителя. В российской практике появились случаи, когда члены совета директоров отказывались от работы в отсутствие полиса страхования D&O.

Полис страхования ответственности директоров и должностных лиц изначально пришел в Россию как калька со страхового продукта, широко распространенного в Европе и США. Понадобилось много лет и усилий со стороны страховых брокеров и юристов для того, чтобы привести договор в соответствие наилучшей российской и международной практике. Именно из-за сложности покрытия и непростой адаптации к требованиям российского и международного законодательства работоспособность договора D&O напрямую зависит от качества условий договора. Во многих случаях договоры, которые предлагают российские страховщики, не имеют ряда существенных условий, но содержат избыточное количество исключений из покрытия, а также исключений, закамуфлированных под определения или уточнения. Мы сталкивались с тем, что предлагаемые российскими страховщиками полисы содержат ошибки в конструкции договора, которые сводят на нет объем страховой защиты. Такие ошибки допускаются как с точки зрения российского законодательства, так и с точки зрения законодательства зарубежной страны, на территории которой может быть подан иск против российского директора или российской компании. Поэтому российские компании все чаще привлекают профессионального страхового брокера к разработке условий страхования, размещению программы страхования и перестрахования, а также урегулированию убытков.

Российское законодательство прямо не упоминает такой тип страхования, как страхование ответственности директоров и должностных лиц (D&O). По российскому законодательству любой договор страхования (в том числе страховой полис D&O) должен быть структурирован таким образом, чтобы соответствовать тем видам страхования, которые прямо указаны в законе о страховании. Чтобы максимально приблизить охват покрытия российского полиса D&O к его американским и европейским аналогам, российский полис должен сочетать два вида страхования: 1) страхование гражданской ответственности и 2) страхование финансовых рисков. Если конструкция российского полиса D&O будет иной, то возникает риск, что он может быть признан недействительным в отношении любого из страховых покрытий или в полном объеме.

Объем страховой защиты

Согласно ГК РФ, объект страхования и страховой случай должны быть однозначно прописаны в любом страховом договоре. Отсутствие таких однозначных определений приведет к тому, что страховой договор будет считаться недействительным. Согласно международной практике, полис предусматривает три страховых покрытия: A, B, C. В рамках покрытия A объектом страхования являются имущественные интересы самого застрахованного лица, то есть индивидуально руководителя компании, директора, члена совета директоров и пр. Страхованием покрываются убытки, связанные с его обязанностью возместить финансовые убытки, понесенные другими физическими/юридическими лицами или компанией-работодателем в результате его действий/бездействия, а также расходы и издержки самого застрахованного лица, которые он понесет в результате предъявления против него иска. Страховым случаем в рамках покрытия A, соответственно, признается факт предъявления любого требования, которое может повлечь за собой расследование его действий, любые расходы и издержки, а также обязанность застрахованного лица возместить финансовые убытки, понесенные в результате его действий/бездействия.

В отличие от покрытия А, которое предусматривает покрытие убытков за директоров и должностных лиц и возмещение расходов и издержек, понесенных ими персонально, покрытие B предоставляет защиту имущественных интересов самой компании, если она взяла на себя покрытие расходов и издержек по искам, поданным против своих руководителей и директоров. Покрытие С, в свою очередь, подразумевает страхование имущественных интересов компании, связанных с возможными расходами и издержками, которые сама компания может понести в случае предъявления ей иска по ценным бумагам. Такая защита особенно актуальна для компаний, чьи акции размещены на российских или международных биржах, а также для тех, кто только готовится к IPO и осознает, что данный шаг влечет за собой дополнительные риски в виде исков со стороны российских и иностранных акционеров компании.

Разнообразие функций, исполняемых директором и должностным лицом, и, как следствие, многообразие причин, на основании которых можно привлечь их к ответственности, с развитием страхования D&O привело к тому, что список оснований ответственности директора и должностного лица не определяется в полисе. Предоставляется покрытие всех возможных причин по всевозможным основаниям (даже неизвестным на момент заключения полиса ни страховщику, ни компании и ее директорам), кроме тех, которые в явном виде исключены из покрытия. Список исключений варьируется в зависимости от степени проработанности условий страхования директорами, компанией и ее страховым брокером, индустрии компании, специфических особенностей самой компании и пожеланий ее руководителей.

Перечень застрахованных лиц

Согласно российскому законодательству, действие страхового договора распространяется на физических или юридических лиц, в отношении которых он заключен. В рамках договора D&O для обозначения как физических, так и юридических лиц, в отношении которых действует страховое покрытие, используется термин «застрахованный». Данный термин является самым широким и включает два других понятия: «компания» и «застрахованное лицо». При этом определение «компания» включает в себя самого страхователя, то есть организацию, которая приобрела полис, а также в зависимости от условий договора может включать в себя все предприятия, которые являются дочерними компаниями страхователя. В перечень застрахованных лиц могут входить действующие, будущие и бывшие директора и должностные лица, независимые директора, теневые директора, директора обособленных компаний, а также наемные работники. При этом следует отметить, что в общем случае полис предоставляет страховую защиту директорам и должностным лицам самой компании-страхователя, а также всех компаний, являющихся дочерними (внучатыми и т. д.) по отношению к компании-страхователю, тем самым обеспечивая зонтичное покрытие группы.

В случае если компания ведет свою деятельность не только на территории Российской Федерации, но и в зарубежных юрисдикциях, то для действия такого зонтичного покрытия на территории иностранных государств возможно законодательное требование о выпуске локальных полисов для зарубежных активов компании. Наличие локальных полисов не является обязательным во всех юрисдикциях и регулируется нормами местного законодательства. Компании-страхователю необходимо проработать вопрос о необходимости выпуска локальных полисов со своим страховым брокером и удостовериться в выполнении требований зарубежного законодательства.

Рекомендации по заключению договора страхования директоров и должностных лиц (D&O)

Страхование D&O является одним из наиболее сложных видов страхования ввиду транснационального характера рисков, которым подвергаются директора и должностные лица при осуществлении своей деятельности. Полис D&O должен быть структурирован таким образом, чтобы обеспечивать страховое покрытие как в Российской Федерации, так и в юрисдикциях других стран, где может быть предъявлен иск. В связи с тем, что российский страховщик в свою очередь покупает перестрахование рисков страхования ответственности директоров и должностных лиц на международных перестраховочных рынках с помощью страхового брокера и передает на зарубежные перестраховочные рынки риск практически в полном объеме, то наличие или отсутствие брокера не отражается на стоимости страхования, но значительно влияет на качество страхования и объем покрытия. Поэтому для оптимизации цены и качества покрытия, контроля условий страхования/перестрахования большинство российских компаний назначают страхового брокера, который действует в интересах компании-страхователя и ее директоров. При этом компания достигает следующих целей:

– Оптимизация страховых платежей. Разбиение страховой премии на перестраховочную часть, подтвержденную перестраховочной документацией, и комиссию российского страховщика позволяет избежать возможного завышения цены.

– Соответствие полисных условий наилучшей российской и международной практике, разработка покрытия под специфические нужды компании-страхователя или ее директоров и должностных лиц. Российское и зарубежное законодательство развивается и претерпевает постоянные изменения, появляются новые примеры урегулирования убытков – поэтому полис, покрывающий риски высшего менеджмента компании, должен соответствовать наилучшей практике и компания-страхователь должна иметь доступ к лидирующим перестраховщикам, обеспечивающим перестрахование риска.

– Формулирование ответов на вопросы страховщиков/перестраховщиков. Необходимо учесть, что согласно мировой статистике, более 80 % исков по D&O отклоняются по причине ошибок/неточностей при заполнении заявления на страхование. Поэтому необходимо внимательно относиться к информации, которая передается на рассмотрение страховщику/перестраховщикам и становится частью договора.

– Прозрачность процесса перестрахования. Помимо пожеланий относительно используемых перестраховочных рынков, российская компания-страхователь может задать страховому брокеру условия финансовой устойчивости перестраховщиков, в которых должен быть перестрахован риск. Например, размещение договора перестрахования должно быть осуществлено в компаниях с рейтингом надежности не ниже А по классификации Standard & Poor’s.

– Контроль соответствия полисных условий страхования и перестрахования. До сих пор в российской практике встречаются случаи, когда условия прямого полиса страхования не соответствуют условиям перестраховочной документации. При наступлении страхового случая иностранные перестраховщики, удерживающие до 99,9 % риска, обоснованно отказываются оплачивать перестраховочное возмещение по такому договору, и у российского страховщика из-за разницы в условиях страхования возникают необеспеченные перестрахованием обязательства перед директором, должностным лицом и/или компанией. Ситуация особенно неблагоприятна для директора или должностного лица, если они к моменту необходимости выплаты страхового возмещения уже не работают в компании или компания выступает истцом по производному иску против директора и не заинтересована в отстаивании его интересов. Компания-страхователь имеет право возложить на страхового брокера обязанность проверки соответствия договора страхования и перестрахования.

– Получение консультаций при урегулировании страховых случаев и обстоятельств, которые могут привести к страховому случаю. Страховой брокер предоставляет консультации при оформлении и сборе документов и сопровождает весь процесс урегулирования иска, обеспечивая связь между директором/компанией, ее юристами и перестраховщиками. Это имеет особенное значение при урегулировании иска, заявленного в иностранной юрисдикции.

– Прозрачность процесса выплаты страхового возмещения. Для обеспечения диверсификации и достижения оптимальной цены покрытия страховой брокер распределяет риск между несколькими участниками – международными перестраховщиками. Поэтому при урегулировании страхового случая брокер обеспечивает сопровождение выплаты страхового возмещения либо в пользу компании-страховщика, либо, если это не запрещено законом, по требованию застрахованного в пользу третьих лиц (например, юристам, истцу, регулирующим органам) или непосредственно застрахованным.

– Формирование информированного мнения на основе статистики, бенчмарка, доступа к российским и международным кейсам убытков.

Выбор страхового брокера производится компанией с учетом его опыта работы на российском и международном рынке, наличия или отсутствия иностранного участия в капитале (брокеры с иностранным капиталом могут испытывать сложности при обслуживании российских страхователей, попавших, например, в санкционный список), опыта урегулирования убытков и обстоятельств по D&O, репутации, и опыта отстаивания интересов клиента при проведении тендеров между перестраховщиками и согласования условий страхования. В связи с тем, что чаще всего брокер не оказывает финансовую услугу компании-страхователю, тендер между страховыми брокерами не проводится.

После выбора страхового брокера необходимо совместно с ним осуществить следующие шаги по заключению договора:

– Определение величины страховой суммы или суммы максимального возмещения по договору страхования D&O. При определении страховой суммы учитываются следующие факторы:

1. Бенчмарк и статистика исков.

2. Индустрия компании. Чаще всего финансовые институты, телекоммуникационные и энергетические компании приобретают более высокие лимиты ответственности по договорам D&O.

3. Уровень защиты, требуемый членами совета директоров.

4. Финансовое положение компании.

5. Является ли компания публичной, планирует ли компания выход на рынки капитала, в частности, проведение IPO, SPO, выпуск евробондов.

6. Планируются ли изменения в структуре акционеров.

7. Планируется ли проведение сделок слияния/поглощения.

При определении страховой суммы необходимо учитывать длительный период судебного делопроизводства как в России, так и за рубежом – страховой суммы должно быть достаточно для оплаты расходов на защиту, урегулирования в суде и в ходе мировых соглашений на протяжении всего срока рассмотрения дела. При этом, согласно статистике, средний период разбирательства по коллективным искам составляет 3,5 года.

– Определение объема страховой защиты и согласование условий договора. При согласовании условий нужно обратить внимание на такие факторы, как аккуратность формулировок условий договора, наличие корректных ссылок на российское и зарубежное законодательства, наличие или отсутствие дополнительной страховой защиты для независимых директоров, количество и формулировки исключений и особых условий. Чаще всего юридическая служба компании-страхователя работает в тесном контакте со страховым брокером, который организовывает согласование условий договоров напрямую с перестраховщиками при участии страхователя.

– Определение приемлемого уровня франшиз (невозмещаемой части убытка).

– Инициирование проведения запроса о том, известно ли генеральному директору, главному бухгалтеру и другим директорам и должностным лицам о существующих требованиях к компании или к директорам, которые могут покрываться полисом D&O, или об обстоятельствах, которые могут привести к таким требованиям. Как сообщалось выше, ответы на такой запрос станут базой для подготовки заявления на страхование. В связи с тем, что отказ в выплате страхового возмещения большинства страховых случаев происходит по причине неточностей в заявлении на страхование, мы рекомендуем привлечь к подготовке и окончательному согласованию формулировок заявления на страхование профессионального страхового брокера и /или международного юриста.

– Разработка международной программы страхования, если компания ведет международную деятельность и представлена в других юрисдикциях.

– Проведение тендера среди международных перестраховщиков при посредничестве страхового брокера. Проведение тендера между перестраховщиками необходимо после утверждения предварительных условий договора и до выбора российского страховщика, который будет выпускать страховой полис. В противном случае ценовой демпинг приведет к значительному сокращению объема страховой защиты и будет стимулировать перестраховщиков – участников тендера – камуфлировать исключения из покрытия под определения договора, общие условия и пр. Результатом тендера служит утверждение программы перестраховщиков, которые подписывают проект перестраховочной документации с обязательным приложением согласованного проекта условий договора страхования.

– После получения проекта договора страхования, подписанной и проштампованной международными перестраховщиками перестраховочной документации следует провести тендер на выбор российской страховой компании, которая получает право перестрахования договора на согласованных на предыдущих шагах условиях.

Следует отметить разовые случаи, которые, к сожалению, происходят на российском рынке и затрагивают даже крупнейшие российские публичные компании. Случается, что российская компания-страхователь меняет очередность перечисленных выше шагов и проводит тендер между российскими страховщиками в отсутствие согласованной перестраховочной программы и условий договора. В этом случае происходит ценовой демпинг между российскими страховщиками, который заканчивается тем, что российский страховщик, выигравший конкурс, впоследствии не может разместить на международных перестраховочных рынках перестрахование договора либо размещает узкое перестраховочное покрытие, не соответствующее ожиданиям страхователя и его руководителей. При этом заложниками непрофессионализма становятся члены совета директоров и высший менеджмент компании-страхователя. Более того, заказчик чаще всего не уведомлен о проблемах с размещением перестрахования, поэтому фактически совет директоров и должностные лица остаются без страховой / перестраховочной защиты и без поддержки в случае предъявления к ним многомиллионных исков.

Урегулирование страховых случаев и обстоятельств, которые могут послужить причиной наступления страхового случая, является сложным многошаговым процессом, который будет подробно рассмотрен в следующих изданиях. При урегулировании страховых случаев необходимо действовать вместе с профессиональным страховым брокером и обратить особое внимание на следующие основные моменты:

– Сроки заявления об иске или об обстоятельстве, которое может привести к иску, покрываемому по полису D&O. Такие сроки, а также должностное лицо, ответственное за уведомление об иске/обстоятельстве, должны быть указаны в договоре страхования и прорабатываться до момента заявления иска.

– Квалификационные признаки, по которым компания-страхователь и ее ответственное должностное лицо может определить, что событие имеет признаки иска или обстоятельства, покрываемого по полису D&O. Чаще всего компании совместно со страховым брокером разрабатывают внутренний документ, регламентирующий порядок взаимодействия и ответственных при наступлении страхового случая/обстоятельства, которое может покрываться страхованием D&O. Вопросы координации особенно актуальны для компаний с разветвленной структурой, ведущих свою деятельность в различных юрисдикциях, а также крупных финансово-промышленных групп, объединяющих деятельность нескольких не связанных между собой бизнесов.

– Координация внутренних служб и внешних консультантов, которых нанимает застрахованный для защиты своих интересов, и отсутствие конфликта интересов между застрахованным, внешними консультантами, страховщиком и перестраховщиками. Этот вопрос также необходимо обсудить при подготовке к заключению договора и вместе со страховым брокером разработать программу перестрахования, в которой заранее предусмотрено, что во избежание конфликта интересов, к примеру, внешняя юридическая фирма, оказывающая услуги компании, в то же время не является действующим юристом перестраховщика или страховщика по разработке полиса D&O.

Принятие во внимание этих и многих других особенностей поможет избежать проблем при урегулировании претензий и сохранить личные средства директоров и должностных лиц, а также компании.

 

Заключение

Постоянное усложнение и изменение требований российского и международного права приводит к тому, что члены совета директоров и должностные лица российских компаний все реже готовы рисковать своим личным имуществом, принимая корпоративные решения. Именно поэтому полис страхования ответственности директоров и должностных лиц стал неотъемлемой частью системы управления рисками компаний и современным механизмом защиты личного имущества членов совета директоров и менеджмента.

Риски предъявления исков к руководству и компаниям значительно возрастают в случае выхода компании на международные рынки капитала или ведения операционной деятельности в зарубежных юрисдикциях. Однако и в российском праве заложены принципы, позволяющие привлечь менеджмент и членов совета директоров к персональной ответственности. Отсутствие системного подхода и избирательность привлечения к ответственности отдельных руководителей и компаний приводит к появлению громких дел, в результате которых российские суды присуждают многомиллиардные выплаты, которые должны понести лично председатель совета директоров, член правления, финансовый директор, главный юрист или иной руководитель компании. Более того, зачастую к ответственности привлекаются директора и должностные лица за нарушения, допущенные несколькими годами ранее, причем такие директора / должностные лица уже могут покинуть компанию и работать в другом месте. В этом случае, в отсутствие полиса D&O, они остаются один на один с необходимостью защиты в суде и выплате возможных требований, назначенных судом или присужденных в результате мировых соглашений.

Поэтому наличие качественного полиса страхования ответственности директоров и должностных лиц, а также соответствие качества страховой защиты и перестрахования лучшей российской и зарубежной практике стало включаться в список ключевых показателей оценки результатов работы корпоративного секретаря, риск-менеджера или иных ответственных сотрудников российских компаний. Для минимизации рисков заключения некачественного договора D&O, а также для контроля ценообразования, диверсификации рисков и поддержки директоров / должностных лиц в случае урегулирования претензий, компании назначают профессионального страхового брокера, в задачу которого входит разработка и сопровождение полиса D&O в интересах компании-страхователя и ее директоров / должностных лиц (а не в интересах страховщика или перестраховщиков).