§ 1. Финансовая деятельность государства как сфера финансового права

Понятие предмет финансового права напрямую связано с такими понятиями, как финансы, финансовая деятельность и финансовые отношения.

В юридической литературе финансовую деятельность государства определяют как планомерный процесс собирания (аккумуляции, мобилизации), распределения и использования централизованных и децентрализованных денежных фондов, с помощью которых обеспечивается практическое осуществление задач и функций государства.

В процессе этой деятельности возникают особые экономические отношения, являющиеся всегда денежными. Данные отношения и выступают предметом финансового права.

Понятие финансовая деятельность связано, точнее даже базируется на понятии финансы, разработанном в рамках экономической науки. Наиболее распространенным или во всяком случае принятым на вооружение советской юридической наукой, является определение, согласно которому под финансами понимают совокупность экономических отношений по собиранию, распределению и использованию централизованных и децентрализованных денежных фондов. Эти отношения именуются финансовыми.

Уже простое сопоставление этих понятий показывает, что отношения, возникающие в процессе финансовой деятельности государства, и экономические финансовые отношения, образующие в своей совокупности финансы, есть одно и то же, выступая при этом предметом финансового права.

На первый взгляд все выглядит вроде бы просто: отношения, возникающие в процессе финансовой деятельности, это финансово-экономические отношения. Они же и есть предмет финансового права. А финансы, являясь совокупностью финансовых отношений, есть сфера этой отрасли права. Поскольку же понятия финансы и финансовые отношения признаются экономическими категориями и исследуются экономической наукой, то нам, юристам, для того, чтобы выяснить и охарактеризовать предмет финансового права, достаточно обратиться к соответствующей экономической литературе, и мы получим интересующую нас информацию. Но все оказывается гораздо сложнее. Дело в том, что вопрос о финансах и о финансовых отношениях – это один из самых запутанных и спорных вопросов экономической теории. Как иронически заметил Э. А. Вознесенский, юристы, «обратившись к специальной экономической литературе, обнаружили, что дискуссионными являются практически все основополагающие вопросы теории». И, забегая вперед, отметим, что юридическая наука, взявшись формировать понятие «финансовая деятельность государства», восприняла из экономической теории в качестве базового далеко, на наш взгляд, не самое лучшее определение финансов.

Кроме того, изучение специальной экономической литературы показывает, что финансы и финансовые отношения, по признанию даже самих экономистов, не могут рассматриваться в качестве чисто экономических категорий, а представляют собой сложные экономико-правовые образования. В экономической науке даже возникла так называемая «правовая концепция финансов». Поэтому их исследования могут и должны осуществляться комплексно во взаимодействии как экономической, так и юридической наук. И это дает юристам возможность не только примыкать к той или иной позиции во взаимном споре экономистов, но и высказывать свою самостоятельную точку зрения, корректируя положения экономической науки.

Для выяснения сферы финансовой деятельности представляется полезным выяснение значения термина финансы. Анализ литературных источников показывает, что имеются по крайней мере два толкования этого термина в его материальном значении: узкое и широкое. В узком значении под финансами понимается совокупность денежных фондов государства (проще говоря – государственные денежные средства). В более широком – деньги не только государства, но и юридических лиц, причем не обязательно государственных. В бытовом же обиходе финансы зачастую отождествляются с деньгами.

Подобная многозначность термина финансы наблюдается уже давно. Еще в дореволюционной литературе можно обнаружить, что если одни авторы связывают финансы с «денежным хозяйством государства, его доходами и расходами», то другие – с совокупностью средств, необходимых для удовлетворения потребностей не только государства, но и «различных других общественных групп и публичных союзов». Отсюда и деление финансов на государственные (публичные) и частные, где к последним относят деньги и денежные обязательства, принадлежащие отдельным лицам либо частным объединениям и союзам.

Что касается нашей позиции, то мы, увязывая понятия финансы и финансовое право (точнее – его предмет), разделяем мнение тех авторов, которые признают финансы атрибутом государства, а государство – атрибутом финансов. Поэтому выражение государственные финансы представляется нам страдающим тавтологией: финансы не могут быть негосударственными. Отсюда и словосочетания типа финансы кооперации, финансы акционерного общества, как и любого другого негосударственного субъекта (пусть даже и публичного, как говорили в старину, союза) кажутся нам семантически ошибочными. И дело даже не в терминологической точности: мы понимаем, что языковая практика, допускающая весьма широкое толкование слова финансы, мало зависит от ученых трактатов. Гораздо важнее установить границы финансово-правового регулирования, сущностью которого является сам факт распоряжения государством денежными средствами. И здесь напрашивается вопрос: имеют ли государственные и негосударственные денежные фонды единый правовой режим или же он должен быть различным. Для нас представляется совершенно очевидным, что правовой режим в отношении денежных средств, не находящихся в государственной собственности, должен существенно отличаться от правового режима денег, являющихся такой собственностью. В противном случае теряется смысл наличия разных видов собственности и существование любой из них, кроме государственной. Вседозволенность государства в процессе своей финансовой деятельности превращает право собственности в фикцию. Повторяем, дело не в терминах, а именно в границах финансово-правового регулирования. Называй финансами, но не подвергай этому регулированию, не обращайся с чужими деньгами, как со своими собственными. В то же время нельзя считать, что сфера финансовой деятельности государства ограничена его денежными фондами, т. е. совпадает с пределами его полномочий как собственника денежных средств.

Это связано с тем, что для того, чтобы заиметь деньги, оно должно действовать порой не иначе, как отбирая их у кого-то другого. Например, с помощью установления налогов, когда деньги из чьей-либо собственности принудительно переходят в собственность государства. В результате практика, совершенно недопустимая во взаимоотношениях, скажем, частных лиц (там бы это называлось грабежом), оказывается вполне правомерной во взаимоотношениях между государством и этими лицами. Но совершенно очевидно, что, добывая себе таким способом деньги, государство действует не в силу права собственности, а выступает в роли политического субъекта. В свою очередь это означает, что по крайней мере в данной ситуации сфера финансовой деятельности государства шире сферы его полномочий собственника. Но заметим, такого рода действия все-таки связаны с формированием этой собственности. Источником покрытия потребностей государства в денежных средствах выступают в конечном счете те денежные фонды, которые имеют государственную форму собственности.

В свете сказанного рассмотрим вопрос об обоснованности включения в состав финансовой системы денежных фондов колхозно-кооперативных и общественных предприятий и организаций. В большинстве теоретических работ советского периода эти фонды туда включаются. С точки зрения фактического положения вещей в общем-то это было правильно.

Когда-то среди экономистов возник небольшой спор по этому поводу раздавались даже голоса (заметим – весьма робкие) о неправомерности включения денежных средств этих субъектов в состав финансов. Мотивировалось это тем, что данные средства не входят в состав государственной собственности. Однако затем было признано, что все эти фонды «являются составной частью финансовой системы СССР, ибо они учитываются не только как источник формирования доходной части бюджета, но и при определении общей совокупности ресурсов, необходимых для выполнения плана экономического и социального развития как составная часть денежных средств социалистического государства».

Такое расширение границ финансовой деятельности государства представляется неоправданным. Финансами (в своем материальном выражении) могут быть, как отмечалось, лишь те денежные средства, которые имеют государственную форму собственности. «Офинансивание» (т. е. огосударствление) денежных средств колхозов и кооперативных организаций явилось практической реализацией той экономической доктрины строительства социализма, которая сложилась в конце двадцатых – начале тридцатых годов и в основе которой лежала идея о необходимости преобразования всех форм собственности в одну – государственную и о подчиненности ей на время переходного периода собственности колхозно-кооперативной. Фактически же это означало неправомерное расширение юрисдикции несобственника (в данном случае – государства) на объекты чужой собственности. А с другой стороны – неправомерное ограничение прав собственника (в данном случае – колхозов) на объекты своей собственности. Однако подобный административно-волевой способ игнорирования правомочий собственника, который хотя и был облечен в соответствующую юридическую форму лишний раз продемонстрировал правильность постулата о предопределяемости правовых отношений (как надстроечных) экономическими (как базисными). В итоге вовлечение денежных средств колхозов в состав государственных финансов не пошло на пользу ни колхозам, ни государству. Наоборот, отсутствие самостоятельности колхозов в использовании своих денежных средств послужило одной из причин ухудшения их финансового положения, что потребовало от государства предоставления им значительной денежной помощи в виде субсидирований, на сельхозпродукцию, прямых бюджетных инвестиций в колхозный сектор экономики, неоднократного списания государством их долгов по банковским кредитам. Все это лишь усугубило расстройство финансов в целом.

Правда, в последние годы существования СССР в этой сфере произошли некоторые изменения, связанные с принятием Закона «О кооперации». В частности, значительно расширились права кооперативов всех видов, включая колхозы, в части формирования и распределения своих денежных фондов. Но, во-первых, Закон не отказался от понимания денежных средств кооперации как составной части общего института финансовой системы, и доказательство тому – хотя бы наименование соответствующего раздела – «Финансы кооператива» (ст. 22). Во-вторых, сразу же были приняты разнообразные подзаконные акты – различные инструкции и указания Минфина СССР и Госбанка, еще более углубляющие регламентацию деятельности кооперативов, т. е. продолжающие все тот же финансово-правовой подход к их денежным средствам. Таким образом, старая теоретическая модель финансовой системы, включающая эти средства в свой состав, по-прежнему действует, хотя и в несколько измененном виде.

К сожалению, рецидивы подобного подхода наблюдаются и в суверенном Казахстане. Все предпринимаемые в данном направлении меры, как правило, вызваны чрезвычайными (антиинфляционными, антикризисными) обстоятельствами (регулирование фонда потребления, увязывание роста зарплаты с ростом объема производства, установление ограничений в использовании налично-денежных средств и т. п.). Используя возможности, связанные с участием в разработке законопроектов, мы постарались что-то сделать в плане отсечения денежных фондов негосударственных хозяйствующих субъектов от финансов и ограничения активности государственных органов по их регулированию. В частности, в Законе от 13 февраля 1991 года «О предприятиях в Казахской ССР» было отмечено, что собственник негосударственного предприятия самостоятельно распоряжается полученным доходом; в Законе от 4 июля 1992 года «О защите и поддержке частного предпринимательства» также было предусмотрено, что частные предприниматели (а под ними данный Закон имеет в виду любых негосударственных хозяйствующих субъектов) имеют право получать неограниченный по размерам доход, самостоятельно пользоваться той его частью, которая остается после уплаты налогов и внесения других обязательных платежей, осуществлять расчеты в любой приемлемой для себя форме (наличными и безналичными).

Тот факт, что денежные фонды негосударственных субъектов не должны входить в состав финансов государства, не означает, что оно вообще не должно регулировать их денежную деятельность и что с ними у него не будут возникать никакие финансовые отношения. Такие отношения существовать будут (например, налоговые отношения, отношения по предоставлению государственных банковских ссуд и др.). Но правовое регулирование собственной денежной деятельности таких субъектов должно осуществляться не финансово-правовыми методами, преследующими цель подчинения этой деятельности финансовым интересам государства, а гражданско-правовыми, обеспечивающими защиту их прав и интересов как товаропроизводителей.

Наконец, вовсе, по нашему мнению, необоснованным представляется мнение некоторых экономистов о том, что в составе финансовой системы существует такой институт, как финансы населения. Здесь, во-первых, имеет место отождествление таких хотя и взаимосвязанных, но имеющих существенное экономическое различие стоимостных категорий, как финансы и деньги. Во-вторых, ставится знак равенства между денежными средствами государства (что и выражается понятием финансы) и денежной массой, находящейся в обращении в стране. Между тем государство и страна – это далеко не одно и то же. Финансы (в материальном смысле) – это, бесспорно, деньги, но не все деньги являются финансами (точно так же, как финансовые отношения – это всегда денежные отношения, но не все денежные отношения будут финансовыми). Финансы порождены государством, деньги возникли задолго до него и, соответственно, финансов. Финансы обеспечивают функционирование государства, деньги (включая финансы) являются элементом жизнеобеспечения всего общества. Финансами распоряжается государство, денежными средствами населения – граждане (хотя государство всегда не прочь залезть к ним в карман не только с помощью налогов, но и других хитроумных способов – например государственных займов). Эти денежные средства, хотя и являются одним из источников финансовых ресурсов государства (посредством тех же налогов и займов), сами по себе и состав финансов (и финансовой системы) в качестве самостоятельного института не входят.

Таким образом, финансы всегда связаны с государственной собственностью на денежные средства. Через каналы финансовых отношений деньги либо переходят из негосударственной в государственную собственность, либо перемещаются внутри последней. Что касается выхода денег из государственной собственности в негосударственную, то это связано с отношениями по использованию денежных фондов, которые финансовыми не являются, о чем речь пойдет ниже.

В то же время было бы ошибочным рассматривать финансовую деятельность государства как его деятельность только лишь в качестве собственника. Многие аспекты этой деятельности оно осуществляет, выступая в роли политического субъекта, обеспокоенного не только собственными денежными проблемами, но и судьбой всего общества. Так, устанавливая налоги, как уже отмечалось, государство, конечно же, действует не как собственник (хотя в конечном счете имеет себя в виду в роли именно последнего), а как политический субъект, ибо его полномочий как собственника просто-напросто не хватило бы для одностороннего и принудительного изъятия чужих денег (в принципе, собственники независимо от формы собственности должны быть равноправны). Более того, в определенных ситуациях финансовая деятельность государства вообще напрямую не связана с процессами формирования, распределения и использования денежных фондов, рамками которых эта деятельность ограничивается во всех традиционных определениях данной деятельности. Речь идет о формировании государством денежной системы в своей стране и организации денежного обращения. Тут надо заметить, что, вообще-то говоря, денежная система (как и сами деньги) стихийно возникает и формируется еще до исторического возникновения государства. Но как только оно мало-мальски укрепляется, то немедленно накладывает руку на эту систему и объявляет ее своей монополией (определяет виды денежных знаков, их номиналы и внешний вид, становится их единственным эмитентом, устанавливает ответственность за фальшивомонетничество, принимает меры по защите национальной валюты и т. д.). В данном случае государство действует не только в своих собственных интересах, но и в интересах всего общества в целом, т. е. в качестве политического субъекта, наделенного односторонне-властными полномочиями. И эту деятельность следует, на наш взгляд, отнести к разряду финансовой, поскольку в конечном счете она связана с формированием, распределением и организацией использования денежных фондов, находящихся в его собственности. Чтобы организовать свои финансы, надо прежде всего организовать в стране денежную систему.

И последнее: о соотношении государства-собственника и государства-политического субъекта как субъектов финансовой деятельности. Действуя в качестве собственника, государство, во-первых, не должно забывать, что оно в то же время является политическим субъектом, предназначенным действовать в интересах всего общества, и, во-вторых, оно не должно брать на себя полномочия последнего, преследуя при этом свои узкокорыстные цели. Между тем, как показывает анализ финансовой практики различных государств, балансировка этих интересов то и дело нарушается. Зачастую государство, движимое, к примеру, собственным бюджетным интересом, устанавливает такие налоги, которые из-за своей непомерности становятся тормозом в развитии экономики страны. К сожалению, именно такую картину мы наблюдаем сейчас в Казахстане. Имеет место и другой вариант, когда государство идет по пути финансового льготирования субъектов, относящихся к государственной форме собственности, в ущерб негосударственным, а то и просто в целях их подавления. Такая практика широко применялась в бывшем СССР, где, например, с помощью налогов был задушен НЭП в бедственном положении оказались колхозы, в результате чего экономика в целом приобрела уродливо однобокие черты и оказалась начисто лишенной какой-либо конкурентной мотивации. Финансовый эгоизм государства в конечном счете оказался одной из причин стагнации экономики.

В заключение отметим, что поскольку тема «Финансовая деятельность и право собственности» ни в экономической, ни в юридической советской литературе не была разработана, то, следовательно, и финансы выглядели всего лишь категорией, не относящейся к той или иной форме собственности. Между тем они самым тесным образом связаны с ней, хотя бы в силу того, что деньги всегда являются объектом чьей-то собственности. Но, к сожалению, это обстоятельство в поле зрения исследователей так и не попало.

Выясним еще один вопрос, который может оказаться не лишним для последующего хода рассуждений: могут ли в процессе финансовой деятельности государства возникнуть отношения, которые не будут финансово-экономическими? Собственно, придя к выводу, что отношения, возникающие в процессе финансовой деятельности государства, и финансово-экономические отношения – это одно и то же, мы уже дали на него ответ. Тем не менее, в порядке дополнения, отметим, что финансовая деятельность государства потому и называется финансовой, что она непосредственно связана с категорией финансы. А финансы в экономическом смысле представляют собой систему экономических финансовых отношений. Иначе говоря, финансы как экономическая категория существуют только тогда, когда существуют финансовые экономические отношения. Нет этих отношений – нет и финансов. А нет их – говорить о деятельности государства как о финансовой не приходится. Поэтому, с одной стороны, деятельность государства, не порождающая финансовых экономических отношений, не может считаться финансовой. С другой – в процессе финансовой деятельности государства (если это деятельность действительно финансовая) с точки зрения экономических критериев могут возникнуть только финансовые отношения (в качестве экономической категории). Еще раз подчеркнем, что финансовая деятельность – это всегда государственная деятельность.

К числу отмечаемых в экономической литературе признаков финансовых отношений, которые можно считать бесспорными, относится то, что они:

1) обусловлены существованием государства;

2) носят распределительный характер;

3) являются денежными.

Далее мнения разделяются. В частности, говоря о финансовых отношениях как о денежных, одни авторы полагают, что они лишь односторонне опосредуют движение стоимости в денежной форме, не сопряженное встречным движением стоимости в товарной форме. Другие же считают, что финансовое отношение может опосредовать акты Д-Т и Т-Д, т. е. выражаться товарно-денежными отношениями. Сюда же примыкает спор: могут ли возникнуть финансовые отношения между предприятиями и являются ли отношения по использованию денежных фондов предприятий финансовыми?

Характерно, что некоторые экономисты в определение финансов вводят правовые признаки и при отграничении финансовых от прочих денежных отношений используют юридические критерии. Так, Э. А. Вознесенский, давая определение финансов, говорит о них как о денежных отношениях, имеющих императивную форму.

Подобный подход к определению финансов и финансовых отношений вызвал довольно резкую критику как со стороны экономистов, так и юристов. Экономисты не замедлили упрекнуть Э. А. Вознесенского в том, что он, придавая финансовым отношениям императивный характер, трактует их не как базисные, а как надстроечные отношения, и тем самым наносит ущерб пониманию финансов в качестве объективной экономической категории.

Критика со стороны юристов сводится к тому, что императивность – это свойство правовых отношений, придаваемое им правотворческой деятельностью государства. Экономические отношения, в том числе и финансовые, объективизированы и обусловлены действием соответствующих экономических законов, им самим по себе не присущ императивный характер.

Защищая свою позицию и отвечая оппонентам, Э. А. Вознесенский дополнительно разъяснил, что императивность он относит к форме финансовых отношений, которые, будучи по своей сущности объективной экономической категорией (т. е. базисными отношениями), обусловлены наличием государства и не существуют вне законодательного закрепления, и что этот признак он использует в качестве критерия, позволяющего отграничить финансовые отношения от других видов денежных отношений.

Таким образом, признак императивности он по существу относит не к экономическим, а к правовым финансовым отношениям. Поэтому данный спор – обладают ли экономические финансовые отношения императивностью – можно отнести к разряду недоразумений, что, однако, подчеркивает необходимость всякий раз четко определять предмет рассуждений: идет ли речь о финансовых отношениях как экономической категории либо как о правовом явлении.

Следует отметить, что, вводя признак императивности, Э. А. Вознесенский исходит из предпосылки, согласно которой никакое финансовое отношение, в отличие от некоторых других экономических отношений, не существует вне правовой формы. Такое же мнение преобладает и в юридической литературе. Так, Н. Н. Ровинский писал, что «вся организация финансовой системы покоится на соответствующих законодательных актах, и все отношения, возникающие в связи с деятельностью в области финансов… являются правовыми отношениями».

Интересно, что такую же точку зрения можно встретить и в дореволюционной литературе. В частности, профессор С. И. Иловайский, автор солидного и популярного в свое время учебника по финансовому праву, выдержавшего пять изданий, отмечал: «… все явления финансового хозяйства… облекаются в правовую форму».

Встречаются, правда, и суждения иного рода. В частности, Л. Г. Кучейник, анализируя финансовые правоотношения промышленных объединений, пришла к выводу, что в ряде случаев финансовые отношения, складывающиеся внутри этих объединений, не имеют правового регулирования». К сожалению, на естественно возникающие вопросы, какие именно это отношения, регулируются ли они вообще и если регулируются, то кем и как, ответа Л. Г. Кучейник не дает.

На наш взгляд, правы те авторы, которые считают, что финансово-экономические отношения всегда реализуются в форме правовых отношений, поскольку: во-первых, финансовые отношения – это продукт финансовой деятельности государства, и трудно предположить, чтобы оно (по крайней мере, в современный период) осуществляло ее неправовыми средствами; во-вторых, государство является обязательным субъектом любого финансового отношения, и невозможно представить себе, каким образом, кроме правового, можно установить статус в этом отношении столь крупного субъекта, каким оно является; в-третьих, какими, спрашивается, средствами, кроме правовых, государство может осуществлять регулирование поведения своего контрагента по отношению к себе и как в этом случае могут выглядеть его односторонне-властные предписания, имеющие принудительную силу; в-четвертых, финансы выражают право собственности государства на определенные денежные средства. Поэтому финансовые отношения есть отношения, в которых реализуются правомочия собственника, что возможно лишь в правовых отношениях.

Показательно, что на вопрос Э. А. Вознесенского, заданный им своим оппонентам: «Назовите, пожалуйста, хотя бы одно финансовое отношение, которое не было бы закреплено законодательным (нормативным) актом», – мы не встретили ответа в литературе и не смогли, сколько ни напрягали свою память и фантазию, сделать это сами. Даже если финансовое отношение возникает в нарушение установленных предписаний, т. е. носит незаконный характер, то и тогда, как об этом правильно пишет Л. К. Воронова, его нельзя считать существующим вне правовой формы. Что касается мнения Л. Г. Кучейник, то, видимо, она столкнулась с тем случаем, когда финансово-правовая норма носит слишком общий характер, охватывает собой очень широкий круг отношений и не регламентирует каждое из них во всех деталях. В результате создается впечатление, что какой-то частный вид финансовых отношений вообще не регулируется правом.

Возникает вопрос: почему финансово-экономические отношения могут существовать лишь в императивной форме, т. е. в своем правовом выражении носить только властно-организационный характер? Почему они не могут быть опосредованы правоотношениями, основанными на юридическом равноправии сторон?

Во-первых, финансы обусловлены существованием государства. Оно (в целом либо в лице своего соответствующего органа) выступает субъектом экономических финансовых отношений и остается им, когда они приобретают форму правоотношения. Естественно, что государство могущественнее любого субъекта, противостоящего ему в правоотношении. И это предопределяет как фактическое, так и юридическое их неравенство.

Во-вторых, характерной особенностью экономических финансовых отношений является то, что одна из их сторон (а именно государство) выступает одновременно в качестве субъекта, правомочного регулировать это отношение в нормативном порядке. В условиях, когда одна сторона общественного отношения обязана подчиняться односторонне-властным установлениям другой его стороны, говорить об их юридическом равноправии невозможно.

В-третьих, финансам свойственен распределительный и контрольный характер. Реализация этих свойств требует наличия властных полномочий у тех органов, которые осуществляют финансовую деятельность.

В-четвертых, государство организует финансовую систему и осуществляет управление финансами. Собственно говоря, финансовая деятельность государства, продуктом которой являются финансовые отношения, есть управленческая деятельность (в широком понимании термина управление, которым охватывается как деятельность органов государственной власти, так и органов государственного управления). А осуществлять управление, не имея властных полномочий, невозможно. К этому надо добавить, что государство является собственником тех денежных фондов, которые в своей совокупности и образуют понятие финансы в материальном смысле. Ю. М. Козлов, анализируя содержание управления государственной собственностью, дает следующую схему соотношения государства и его собственности: «государство – управление – собственность», и делает вывод, что, «владея, пользуясь и распоряжаясь принадлежащим ему имуществом, государство оснащено необходимыми полномочиями юридически властного характера». Э. Г. Полонский, рассматривая отношения государства-собственника и предприятия по вопросу о передаче имущества, также пришел к выводу, что распоряжение в данном случае имуществом может быть отнесено к числу актов, совершаемых во властно-организационных отношениях, которые (в той части, когда это касается организации финансов) регулируются нормами финансового права.

В-пятых, государство (а точнее государственный аппарат) денег не производит. Добыть их себе оно может где-то на стороне. И это добывание во многих случаях заключается в том, что деньги просто-напросто у кого-либо изымаются (например, посредством налогов). То есть действует механизм четко выраженного принуждения. А там, где есть принуждение, равенства сторон нет. Таким образом, финансовым правоотношениям свойственен государственно-властный характер, предполагающий юридическое неравенство сторон. И этот характер заложен в самой природе финансово-экономического отношения, которое составляет содержание соответствующего финансово-правового отношения. Правда, в данном случае речь идет о финансовых отношениях, построенных по классической схеме: «государство – негосударственный субъект». В то же время внутри финансовой системы могут возникать отношения между различными государственными органами, не характеризующиеся признаком соподчиненности. Например, отношения типа «Минфин – Госбанк».

Важно подчеркнуть, что финансовое правоотношение не существует без опосредуемого им финансово-экономического отношения, точно так же как форма не существует отдельно от своего содержания. При этом императивность выступает свойством формы финансовых отношений, причем формы, неотделимой от содержания и влияющей на него. Поэтому данный признак – императивность – допустимо использовать как в качестве, способствующем установлению природы экономического отношения, так и в качестве критерия, позволяющего выделить финансовые отношения из общей массы денежных. Иначе говоря, финансовым является только то денежное отношение, правовая форма которого характеризуется императивностью.

Какая же отрасль советского права придает этим правоотношениям такое свойство? В принципе, государственно-властный характер общественным отношениям придают три отрасли права: государственное, административное и финансовое. Но поскольку в данном случае предметом правового регулирования выступают именно финансово-экономические отношения, то и теоретически, и практически речь можно вести только о финансовом праве. Отсюда, в порядке развития идеи Э. А. Вознесенского о том, что финансовые отношения существуют в императивной форме, можно выстроить зависимость: финансовыми являются лишь те экономические отношения, которые регулируются финансовым правом. Иначе говоря, если денежное отношение не опосредовано финансово-правовым, то такое денежное отношение нельзя считать финансовым. К аналогичному выводу приходят и некоторые представители зарубежной науки. Так, М. Костов (Болгария), мнение которого, считая его правильным, приводит Э. А. Вознесенский, полагает, что при разграничении финансовых и других денежных отношений вполне правомерно использовать юридические критерии, исходя при этом из того, что денежные отношения регулируются нормами гражданского права, а финансовые – финансового».

Разумеется, экономические отношения становятся финансовыми не потому, что они регулируются финансовым правом. Свойства экономического отношения определяются своим собственным содержанием. Но содержание финансовых отношений определяется как раз тем, что они являются продуктом финансовой деятельности государства, которую оно не может не осуществлять иначе как властными методами. Следовательно, содержание финансовых отношений объективно требует для себя государственно-властного правового регулирования, которое может осуществляться только через финансово-правовые нормы. Поэтому характер правовой нормы, будет ли она финансовой, правовой, гражданской и т. д., является свидетельством (и даже критерием) того, с каким экономическим отношением мы имеем дело: с финансовым или каким-либо иным денежным отношением.

Подчеркивая тесную взаимосвязь финансово-экономических и финансово-правовых отношений, следует иметь в виду, что это разные категории. Первые относятся к базису. Будучи подвергнуты правовой регламентации со стороны государства, они приобретают форму юридических отношений и, как любое другое правовое явление, относятся уже к надстройке. При этом свойства финансовых экономических отношений предопределяют содержание финансовых правоотношений, и наоборот – правовая форма влияет на экономическое содержание.

Таким образом, финансовое правоотношение и опосредованное им финансово-экономическое отношение нельзя, с одной стороны, считать двумя различными видами общественных отношений, существующих самостоятельно. Это одно общественное отношение, содержание которого – экономическое, а форма – правовая. Однако, с другой стороны, это не превращает данное общественное отношение в некое «базисно-надстроечное отношение». Своим содержанием (как экономическая категория) оно относится к базису, а формой (как правовая категория) – к надстройке.

Отметим, что в юридической литературе таким признаком, как императивность, характеризуют не только финансовые правоотношения и не только методы правового регулирования, используемые финансовым правом, но и финансово-правовые нормы. Императивность этих норм выражается, во-первых, в категоричности предписания, во-вторых, в том, что участники финансовых правоотношений сами не вправе изменять установленные государством правила поведения в сфере финансов.

Данная особенность финансово-правовых норм объясняется содержанием регулируемых отношений, необходимостью строгого соблюдения финансовой дисциплины при мобилизации и расходовании государственных средств. Причем, как отмечал Е. А. Ровинский, присущая финансово-правовой норме императивность не теряет своего значения и для тех из них, которые относятся к разряду уполномочивающих норм, так как и в них четко определяются пределы действия полномочий.

Для выяснения сущности финансовых отношений важное значение имеет вопрос: могут ли возникнуть такие отношения между двумя предприятиями?

Экономическая литература по этому поводу содержит различные высказывания. В. К. Сенчагов, например, считает, что отношения между предприятиями, объединениями, колхозами и кооперацией в процессе реализации продукции являются финансовыми. Противоположного мнения, ориентируясь на признак императивности, придерживается Э. А. Вознесенский. Отмечая, что любое финансовое отношение является денежным, но последнее не всегда бывает финансовым, в качестве примера этого приводит отношения между предприятиями. Примечательна мотивировка такого вывода. «Недаром они, – пишет Э. А. Вознесенский, – регулируются нормами не финансового, а гражданского права, для которых характерно равноположение субъектов, объединенных данным отношением».

Юридическая наука занимает по этому вопросу довольно сложную и, как нам кажется, внутренне противоречивую позицию. С одной стороны, она отрицает возможность существования между предприятиями финансовых правовых отношений, поскольку одним из участников такого правоотношения всегда должен быть государственный орган, а само оно носит государственно-властный характер. В правоотношениях между предприятиями нет ни того, ни другого, и не случайно они являются, как правило, гражданско-правовыми. Заметим, что мнение о невозможности существования между предприятиями финансовых правоотношений является общепризнанным, во всяком случае, в юридической литературе лишь однажды встретился положительный ответ на этот вопрос. О нем пишет Н. И. Химичева, приводя точку зрения Н. Вачева (Болгария), который отношения по передаче излишних оборотных средств считает финансовыми отношениями, возникающими между предприятиями. Там же Н. И. Химичева убедительно, на наш взгляд, показала ошибочность этого суждения. С другой стороны, юристы, ориентируясь на экономическую науку, денежные отношения между предприятиями считают финансовыми. Возникла, прямо скажем, странная картина: правового финансового отношения нет, а экономическое – есть. Чтобы как-то объяснить такую ситуацию, в ход пущена теория о возможности опосредования экономических финансовых отношений гражданскими правоотношениями, на чем мы еще остановимся ниже.

К данному вопросу примыкает вопрос о соотношении финансовых и товарно-денежных отношений (отношений, выражающих акты Д-Т и Т-Д). Одни авторы, о чем уже упоминалось, считают, что последние, как опосредующие смену форм стоимости, финансовыми не являются. И наоборот, В. К. Сенчагов, например, утверждает: «Нельзя согласиться с мнением, что в процессе купли-продажи и в эквивалентном обмене не существует финансовых отношений».

Не вдаваясь в тонкости чисто экономического порядка, отметим, что товарно-денежные отношения (а равно и отношения между предприятиями, поскольку они в основном носят товарно-денежный характер) не могут быть финансово-экономическими (а следовательно, и финансово-правовыми) по следующим причинам: 1) финансовые отношения являются продуктом финансовой деятельности государства, и оно (в целом либо в лице уполномоченного на то своего органа) является их обязательным субъектом; товарно-денежные отношения, опосредуя сделки купли-продажи, поставки, подряда и т. п., реализуются в отношениях типа «продавец – покупатель», где ни тот, ни другой в качестве государственного органа не выступают; 2) движение денег в финансовом отношении определяется общественными интересами, которые выражает государство; в товарно-денежном отношении – частными интересами продавца и покупателя; 3) финансовые отношения обусловлены существованием государства; товарно-денежные – определенным способом общественного производства (в частности, они как вид экономических отношений возникли до образования государства и, соответственно, финансов; 4) финансовые отношения существуют лишь в правовой форме; товарно-денежные отношения могут функционировать вне всякого правового регулирования; 5) финансово-экономические отношения существуют в форме властно-организационных отношений (а точнее – в форме финансовых правоотношений), где стороны юридически неравноправны; товарно-денежные отношения существуют в форме гражданских и подобных правонарушений, основанных на юридическом равноправии сторон.

Таким образом, финансовые и товарно-денежные отношения – это разные виды экономических отношений, регулируемые разными отраслями права. Такой вывод позволяет выделить еще одно различие между ними: финансовые отношения опосредуют движение стоимости лишь в денежной форме (говоря иначе, их материальным объектом выступают только деньги), между тем товарно-денежные отношения, выражая акты Д-Т и Т-Д, имеют два объекта: деньги и товар.

В то же время необходимо подчеркнуть, что в целом финансовые отношения являются производными от товарно-денежных, базируются на них и в конечном счете призваны их обслуживать. Игнорирование этого обстоятельства, выражающееся в превращении государством своей финансовой деятельности в самоцель, сплошь и рядом наблюдалось в истории бывшего СССР. Проявлялось это, в частности, в гиперболизации роли и значения, государственного бюджета, в стремлении перераспределить через него чуть ли не весь национальный доход, в установлении таких высоких налогов на прибыль, при которых товаропроизводитель оставался без соответственных денежных ресурсов, необходимых для развития материальной базы производства, в широком использовании эмиссии в качестве доходного источника бюджета, что порождало инфляцию, дезорганизовывало денежное обращение и разваливало товарно-денежные отношения, превращая их в отношения примитивного товарообмена (модное ныне словосочетание – «бартерные сделки») и т. д.

По тем же причинам, по которым товарно-денежные отношения нельзя считать финансово-экономическими, нельзя признавать таковыми и отношения по использованию денежных фондов. Между тем, согласно традиционным определениям финансов, которых придерживается значительная часть экономистов, эти отношения как раз и считаются финансовыми. А согласно не менее традиционным определениям финансового права, эти отношения признаются в качестве предмета данной отрасли права, из чего следует, что они являются финансово-правовыми отношениями.

Чтобы разобраться в этом вопросе, прежде всего уточним, что охватывается понятием «использование денежных фондов». Э. А. Вознесенский считает, что «суть их – конкретное, целевое расходование, опосредованное актами Д-Т и Т-Д». И это мнение следует признать правильным. Действительно, в общепринятом значении слово использование означает извлечение пользы из чего-либо. Деньги, не являясь вещью, не имеют, как известно, потребительской стоимости, а лишь являются ее мерилом. Поэтому их использование происходит в отношениях обмена денег на что-либо, т. е. в отношениях купли-продажи. Индивид может пользоваться деньгами, отмечал К. Маркс, «лишь отчуждая их от себя, полагая их как бытие для другого, в их общественном определении». Но отношения купли-продажи, будучи товарно-денежными, финансово-экономическими, как отмечалось выше, не являются. Отношения по использованию денежных фондов, опосредующие акты Д-Т и Т-Д (а другими, т. е. не опосредующими эти акты, они быть не могут), не являются, кстати говоря, и финансово-правовыми, хотя именно в качестве последних они фигурируют в имеющихся определениях финансового права. Но на этом мы еще остановимся ниже.

Применительно к финансовой деятельности употребляется также понятие расходование. Оно, по нашему мнению, шире термина использование. Расходование включает в себя любые формы выхода денежных средств из фондов, а именно: передачу денег в другой фонд (что представляет собой процесс распределения фонда) и трату их в эквивалентных (типа Д-Т и Т-Д) отношениях (что представляет собой процесс использования фонда). Сразу же отметим, что расходование денежных фондов (как централизованных, так и децентрализованных) в форме их распределения (денежные средства из одного фонда переходят в другой, не сопровождаясь встречным движением товара) являются финансово-экономическими. Они выражают процессы распределения и перераспределения общественного продукта и национального дохода в интересах общества, связаны с формированием одних государственных фондов и распределением других, опосредуют одностороннее движение стоимости в денежной форме и не реализуют потребления денег в своем экономическом значении.

Поскольку использование денежных средств производится в отношениях, опосредующих акты Д-Т и Т-Д, то говорить об использовании (в прямом значении этого термина) можно лишь применительно к децентрализованным фондам, т. е. к фондам предприятий, учреждений и организаций. Что касается централизованных фондов (бюджета, фондов банков и т. п.), то их расходование происходит лишь в одной форме – распределения. Ни бюджет, ни банки не являются субъектами экономических отношений купли-продажи и не выступают в качестве потребителей оплачиваемых товаров либо услуг. Они лишь выделяют кому-то деньги в целях такого использования. То есть денежные средства централизованных фондов используются (потребляются) лишь тогда, когда они, пройдя стадии распределения и перераспределения, переместятся в децентрализованные фонды и превратятся в денежные средства предприятий, учреждений и организаций, участников товарного оборота. «Все отношения перераспределения, отмечается в литературе, осуществляемого через общегосударственные фонды (направление ресурсов в производственную и непроизводственную сферы), выражают одностороннее движение стоимости в денежной форме с целью формирования конечных доходов субъектов расширенного воспроизводства. Расходами с экономической точки зрения эти средства станут только тогда, когда поступят в сферу обращения и будут опосредовать метаморфозы Д-Т и Т-Д». Но в этом случае, во-первых, речь следует вести об использовании не централизованных, а децентрализованных фондов, где средства, полученные из бюджета или за счет банковского кредита, выступают в отношениях товарного обмена в качестве средств уже не бюджета (банковского кредита), а самого юридического лица. Во-вторых, это использование осуществляется в рамках не финансовых, а иных экономических отношений (товарно-денежных, производственных, трудовых и т. п.), регулируемых, кстати, нормами не финансового, а иных отраслей права. В-третьих, это дает основание признать правильной точку зрения тех авторов, которые считают, что финансы выражают только процессы формирования денежных фондов и их расходования в форме распределения (т. е. передачу средств из одного фонда в другой).

Итак, отношения по использованию денежных фондов, в том их понимании, о котором говорилось выше, не являются финансово-экономическими, не выступают продуктом финансовой деятельности государства и в состав финансов не входят.

Но в то же время отношения по организации этого использования относятся, по нашему мнению, к числу финансовых. К организации использования относится следующее: 1) установление государством порядка использования этих фондов путем издания соответствующих нормативных актов. Например, таким актом определяется, что средства фонда развития производства могут быть использованы предприятиями на те или иные цели; 2) установление государством нормативов использования денежных средств; 3) осуществление путем издания финансово-плановых актов планирования использования конкретных денежных фондов; 4) осуществление контроля за законным и целесообразным использованием государственными предприятиями, учреждениями и организациями своих денежных фондов. Возникающие при этом отношения строятся по схеме «государство (в целом или в лице своего органа) – предприятие» и являются финансовыми. Речь, разумеется, идет о денежных фондах государственных субъектов.

Предлагая несколько сузить понятие финансовой деятельности государства за счет исключения из ее состава действий, связанных с использованием денежных средств, мы вместе с тем не можем согласиться с тем ее ограничительным толкованием, которое дает С. Н. Братусь. По его мнению, финансовая деятельность государства исчерпывается сферой отношений, непременным субъектом которых всегда выступает государство в целом и которые связаны с бюджетом.

При таком подходе из разряда финансовой деятельности государства исключается, во-первых, деятельность не только государственных предприятий и организаций, но и деятельность государственных органов (например, министерств и ведомств), т. е. его аппарата. Во-вторых, финансовая деятельность государства сводится лишь к его бюджетной деятельности. С экономической точки зрения это означает, что из состава финансов исключается такой его институт, как финансы отраслей, иначе именуемый – децентрализованные финансы.

По поводу последнего следует сказать, что на ранних этапах существования государства категория государственные (публичные) финансы имела в сущности лишь одну форму своего выражения – государственный бюджет (казна). Поэтому понятия государственные финансы и бюджет были, в общем-то, равнозначны, а сама финансовая деятельность государства фактически сводилась к его деятельности по формированию и распределению бюджета. Однако по мере расширения участия государства в хозяйственной жизни страны, создания государственных банков и предприятий расширяется и сфера государственных финансов. И объектами его финансовой деятельности становятся не только государственные централизованные денежные фонды (казна, бюджет), но и децентрализованные (средства государственных учреждений, организаций и предприятий). Поль Мари Годме, давая характеристику финансам современной Франции, пишет: «Государственными денежными средствами являются денежные средства, предназначенные для осуществления государственных функций, либо средства, представляемые в распоряжение государственной организации, либо средства, которые, будучи выделены из государственной казны, находятся у различных организаций, выполняющих или не выполняющих государственные функции».

В той модели строительства социализма, которой мы придерживались до перестройки, сфера финансовой деятельности государства вообще стала почти всеобъемлющей, далеко выйдя за пределы бюджета. С обобществлением подавляющего числа средств производства, ликвидацией частной собственности, национализацией банковского дела государственный сектор экономики стал преобладающим в народном хозяйстве. В результате основные денежные ресурсы страны, причем сосредоточенные не только в бюджете, но и в других фондах, количество и виды которых стали столь же разнообразны, как и сама экономическая деятельность государства, оказались под его эгидой, т. е. вошли в состав финансов. Такая модель хозяйствования, основанная на административно-командных методах управления, оказалась экономически (да и политически) не эффективной, и мы сейчас во всех государствах, возникших на территории СССР, осуществляем, хотя и с различной интенсивностью, переход к товарно-рыночной экономике, что требует ее разгосударствления. Следствием этого будет и сокращение финансовой деятельности государства. Тем не менее, пока в государственной собственности будут находиться какие-то иные, кроме бюджета, денежные фонды (например, фонды государственных банков, предприятий, организаций), финансовая деятельность государства будет шире его бюджетной деятельности. В противном случае теряется сам смысл права собственности государства на внебюджетные денежные средства. А коль скоро в собственности государства, кроме бюджетных, имеются иные денежные фонды, сводить его финансовую деятельность только к бюджету является ошибочным как с точки зрения фактического объема этой деятельности, так и с точки зрения права государственной собственности.

Нельзя, на наш взгляд, согласиться и с тем мнением, согласно которому к финансовой деятельности государства относятся лишь те действия, в которых оно представлено в целом.

Прежде всего необходимо сказать, что государство как таковое – это система органов. И совершенно очевидно, что вся деятельность государства, в том числе и финансовая, осуществляется через эти органы. Существует даже мнение, что государство, хотя и является субъектом финансового права, но в роли субъекта финансовых отношений не выступает, делая им какой-либо свой орган. Так, в учебнике «Советское финансовое право» 1982 года издания при классификации финансовых правоотношений по субъектам государство в их числе вообще не упомянуто. И наоборот, С. С. Алексеев, характеризуя государство как субъект права и определяя области общественных отношений, где оно выступает в качестве их субъекта, финансовые правоотношения не называет. На наш взгляд, это не совсем точно, и следует согласиться с мнением Р. О. Халфиной, которая признает государство субъектом как финансового права, так и финансовых правоотношений. Примером могут служить отношения государственного займа, где в роли заемщика, т. е. в роли конкретного субъекта финансового правоотношения, выступает именно государство в целом, а также бюджетные правоотношения. Но даже в области бюджета, где участие государства в качестве субъекта правоотношений по сравнению с другими областями финансовой деятельности является наиболее распространенным, выделяется большое количество отношений, в которых государство, рассматриваемое в целом, субъектом не выступает. И правильно пишет Н. И. Химичева: «Ограничиваться, по крайней мере в бюджетных отношениях, выделением в качестве особого субъекта лишь государства в целом было бы неправильным, поскольку это не раскрывает всего круга участников правоотношений, распределения между ними компетенции в сфере бюджетной деятельности».

Таким образом, если нельзя признать правильным мнение, что субъектом финансовых отношений выступает не государство, а его орган, то еще более ошибочным будет утверждение, что финансовая деятельность осуществляется государством, выступающим только в целом.

Наконец, нельзя согласиться и с той точкой зрения, согласно которой к области финансового права относится лишь та часть финансовой деятельности государства, которая осуществляется им через специализированные финансовые органы. Оценивая это мнение, Р. О. Халфина правильно, на наш взгляд, отмечала, что в результате получается искусственное и ничем не оправданное сужение области финансового права и что к нему относятся все нормы, регулирующие финансовую деятельность государства, независимо от того, какие конкретно органы эту деятельность осуществляют.

Государство, осуществляя финансовую деятельность, в конкретных финансовых отношениях может быть представлено: а) в целом (а это, заметим, наблюдается сравнительно редко); б) в лице своего органа. В последнем случае этот орган может действовать: а) от имени государства; б) от своего имени, но по поручению и в интересах государства. При этом не имеет значения, является ли данный орган специализированным финансовым или он осуществляет государственную финансовую деятельность наряду с какой-либо другой (например, хозяйственное министерство).

Разумеется, не всякие денежные операции министерств, ведомств, государственных предприятий и хозяйственных организаций можно отнести к разряду финансовой деятельности государства. Для этого необходимо, на наш взгляд, наличие следующих условий: 1) деятельность этих субъектов должна выражать процессы собирания, распределения и организации использования денежных фондов, входящих в состав финансовой системы государства; 2) субъект должен выступать в качестве органа государства, наделенного соответствующими полномочиями; 3) в его действиях должен быть отражен в первую очередь общегосударственный интерес, который реализует в данном случае функцию государства; 4) возникающие при этом общественные отношения по своим экономическим и правовым признакам являются финансовыми.

При соблюдении этих условий (в их совокупности) денежная деятельность министерств, ведомств и других органов государственного управления, включая администрацию предприятий и организаций, должна рассматриваться в качестве финансовой деятельности государства. В противном случае реальная сфера этой деятельности была бы резко ограничена, а органы государства (например, министерства) мы были бы вынуждены рассматривать не как его аппарат, а в качестве самостоятельных и не связанных с ним хозяйствующих субъектов, т. е. в конечном счете органы государства были бы фактически противопоставлены самому государству.

Но при этом – а это уже касается текущей ситуации, сложившейся в Казахстане, – хотелось бы отметить следующее. В результате многочисленных реформ многие государственные управленческие структуры были преобразованы во всякого рода концерны, объединения, государственно-акционерные товарищества, холдинговые компании и т. п., в которых произошло слияние государственных управленческих функций с функциями хозяйствующего субъекта, с приданием последним черт ярко выраженного коммерческого характера. В результате сложилась довольно парадоксальная картина: орган вроде бы государственный, и деньги его имеют, казалось бы, государственную форму собственности. Это свидетельствует о том, что эти денежные фонды охватываются понятием финансы, а сама деятельность этих органов – понятием финансовая деятельность государства. С другой стороны, они выступают в роли хозяйствующих субъектов, что обязательно накладывает отпечаток на характер их деятельности, где государственный интерес подменяется даже не просто ведомственным, как это было всегда свойственно отраслевым органам управления бывшего Союза, а узкокорыстным интересом чистоганного типа. Причем для достижения целей получения собственного дохода ловко используются и монопольное, как правило, положение в экономике, и, что особенно опасно, те властные полномочия, которыми они обладают как государственные органы. Кстати говоря, подобные сочетания разнородных функций не укладываются даже в ту разработанную в свое время нашими представителями хозяйственно-правовой концепции модель двойной компетенции, которыми обладают хозяйственные министерства: с одной стороны – орган государства, с другой – орган отраслевой хозяйственной системы. Согласно этому теоретическому построению, министерства хотя и признавались носителями двух интересов – общегосударственного и ведомственного, но, во всяком случае, выступали в одном качестве – органов управления. Здесь же они выступают в двух качествах: как органы управления и как субъекты предпринимательской деятельности.

Такое положение, на наш взгляд, не соответствует ни принципам организации государственного управления, ни принципам хозяйствования. Органы государственного управления должны быть тем, для чего они предназначены: органами государства, реализующими его функции в рамках своей отрасли или сферы деятельности. Их денежная деятельность должна быть финансовой, т. е. государственной деятельностью, осуществляемой в интересах всего общества.

В конечном же счете следует признать, что понятие финансовая деятельность охватывает не только деятельность государства в целом и по отношению лишь к централизованным денежным фондам, но и деятельность его органов, действующих в интересах государства и реализующих его функции по отношению как к централизованным, так и децентрализованным фондам, имеющим государственную форму собственности.

Все вышеизложенное дает основание для пересмотра разработанного советской финансово-правовой наукой понятия финансовая деятельность государства в плане, во-первых, исключения из ее состава действий по использованию денежных фондов. Отношения, возникающие в ходе этих действий, не являются финансовыми ни с экономической, ни с правовой стороны и поэтому понятием финансовой деятельности не охватываются. В то же время необходимо учитывать, что государство в процессе своей финансовой деятельности осуществляет организацию использования денежных фондов, что и должно быть отражено в определении этой деятельности. Кроме того, во-вторых, представляется необходимым увязать финансовую деятельность государства лишь с теми денежными фондами, которые находятся в его собственности.

А также, в-третьих, обозначить, что финансовая деятельность – это всегда государственная деятельность.

Наконец, в-четвертых, в определении следует упомянуть о деятельности государства по созданию денежной системы своей страны, что также является, о чем было сказано выше, элементом его финансовой деятельности.

В результате финансовую деятельность можно определить следующим образом: это действия государства по формированию, распределению и организации использования своих денежных фондов, а также по созданию денежной системы и обеспечению ее нормального функционирования.

Несколько слов о формах финансовой деятельности. Обычно их подразделяют на правовые и неправовые. В качестве правовых называют финансово-правовые акты, которые по юридическим свойствам подразделяются на нормативные и индивидуальные. Как мы видим, те и другие относятся к числу односторонних актов. Однако такое перечисление форм финансовой деятельности будет неполным, поскольку, во-первых, в процессе этой деятельности применяются и двусторонние акты, примером чему может служить договор государственного займа.

Можно спорить, и об этом речь пойдет ниже, о правовой природе подобных договоров (являются ли они гражданско-правовыми или, как нам представляется, финансово-правовыми), но то, что в финансовой деятельности они применяются, – факт, в общем-то, бесспорный. Во-вторых, поскольку финансовая деятельность государства одновременно является деятельностью по управлению финансами, то ей присущи все те правовые формы, в которых осуществляется государственное управление. В-третьих, государство осуществляет финансовую деятельность (а равно и управление финансами), выступая в одних случаях как сторона в конкретном финансовом правоотношении, а в других – находясь вне его, регулируя это отношение, так сказать, снаружи. В итоге можно, на наш взгляд, выделить следующие основные формы финансовой деятельности: 1) односторонние финансовые акты, которые по своим юридическим свойствам подразделяются на нормативные и индивидуальные; 2) двусторонние финансовые акты, имеющие вид финансово-правового договора; 3) реализация государством (или его органом), являющимся стороной в конкретном финансовом правоотношении, своих прав и обязанностей, вытекающих из этого правоотношения.

Предлагаемые нами изменения в понимании финансовой деятельности автоматически влекут изменения в понятии предмета финансового права и в определении его самого.

§ 2. Понятие финансового права и его предмет

Для уяснения понятия финансового права имеет смысл сделать небольшой экскурс в историю, что позволит не только удовлетворить познавательный интерес, но и наглядно продемонстрировать столкновение самых, казалось бы, противоречивых точек зрения.

Из многих вопросов, которые среди дореволюционных юристов подвергались наиболее динамичному пересмотру, можно, переводя их на современную терминологию, выделить следующие:

1) какие материальные объекты относятся к сфере финансового права;

2) какие денежные фонды следует включать в эту сферу;

3) какие методы правового регулирования надлежит использовать в финансовом праве;

4) что из себя представляет система финансового права.

Все эти вопросы обычно решались в зависимости от понимания самих финансов. Более того, само понятие финансовое право иногда отождествлялось с финансами, с наукой о финансах и даже с финансовой наукой. Конечно же, подобное смешение разнородных категорий (правовых, экономических, научно-познавательных) является ошибочным. Но то, что финансовое право (как правовая категория) самым тесным образом связано с финансами (как экономической категорией), методологически следует признать абсолютно правильным.

По поводу материальных объектов, находящихся в сфере финансового права, вопрос заключался в следующем: идет ли речь только о денежных средствах, либо в эту сферу входит и какое-то другое имущество. Так, В. А. Лебедев, определяя финансы, а следовательно – и сферу финансового права, относил к ним «не только государственные доходы или денежные средства, но и вообще все материальные и личные средства, какие государственная или общественная власть имеет в своем распоряжении для удовлетворения потребностей общества». Говоря о доходах государства. следует иметь в виду не только денежные доходы, но и всякого рода натуральные подати и налоги. К финансовому праву некоторые авторы относили также личные трудовые повинности граждан (например, участие в общественных работах, извозная повинность) и даже воинскую повинность, что сейчас относят к сферам государственного и административного права. В государственные расходы, относимые к ведению финансового права, включали жалованье государственных служащих и пенсии чиновников, что ныне относят к трудовому праву и праву социального обеспечения, и даже так называемые «вещные потребности», т. е. казенные подряды и поставки – все то, что сейчас является предметом гражданского права.

Некоторые авторы к сфере финансового права вообще относили все государственное имущество (как в денежном, так и в натуральном виде), все способы его приобретения и расходования. Причем имелась довольно интересная классификация этого имущества (имущество императорской фамилии; домены – имущество, которое имеет своим предназначением приносить доход государству – например, государственные леса; регалии – почтовая, телеграфная, монетная; государственные промыслы – горные, соляные и т. д.). В итоге финансовое право определялось как совокупность норм, «относящихся к приобретению, управлению и затрате материальных средств» государством или же как «совокупность законов, на основании которых государство в данное время удовлетворяет свои материальные потребности.

Однако были и другие точки зрения, согласно которым сфера финансового права рассматривалась не столь широко. Так, И. И. Янжул считал, что натуральные повинности не входят в предмет финансового права, а являются сферой административного и государственного права. А. Свирщевский отмечал, что финансы носили характер натурального хозяйства лишь в древнейшие времена.

В советской финансовой науке тенденция увязывания финансов с денежными отношениями усиливается. Так, Г. И. Болдырев, определяя финансовое право как «совокупность законодательных постановлений о финансах, финансовом устройстве и финансовом управлении данного государства», о самих финансах говорил как о деньгах или таких материальных средствах, которые могут быть переведены на деньги. А уже к сороковому году в советской юридической науке, которая в данном случае следовала за экономической наукой, окончательно утвердилось мнение, что финансовое право имеет дело лишь с денежными отношениями.

Таким образом, просматривается четкая тенденция пересмотра сферы финансового права от вообще государственного хозяйства к только денежному хозяйству. И такой подход следует признать правильным.

В настоящее время финансовое право определяется как совокупность юридических норм, регулирующих общественные отношения, возникающие в процессе аккумуляции, распределения и использования государством денежных средств. Это определение является в достаточной степени устоявшимся и, по существу, общепризнанным: имеющиеся другие определения отличаются лишь незначительной перестановкой слов или заменой их на синонимы (например, вместо аккумуляция – собрание, мобилизация и т. п.).

Если следовать этому определению, то все общественные отношения, возникающие в процессе финансовой деятельности государства, являются предметом финансового права, т. е. круг отношений финансового права совпадает со сферой финансовой деятельности. Иначе говоря, все финансово-экономические отношения имеют форму финансово-правовых. Но оказывается, это далеко не так, поскольку вслед за приведенным определением утверждается, что понятие финансовой деятельности шире, чем понятие предмета финансового права, и что «в процессе ее осуществления могут возникнуть и действительно возникают отношения, регулируемые другими отраслями права (например, гражданским)».

Противоречие видно, что называется, невооруженным глазом. Поэтому следует считать, что традиционное определение является неточным, поскольку оно слишком широко очерчивает предмет финансового права.

Какие же это отношения, которые хотя и возникают в процессе финансовой деятельности, но финансовым правом не регулируются? Ответ на этот вопрос во многом зависит от того, что понимать под финансами и финансовой деятельностью. Если исходить из положений, принятых в настоящее время финансово-правовой наукой, то это прежде всего отношения по использованию денежных фондов предприятий и хозяйственных организаций. Любому юристу в общем-то ясно, что эти отношения финансовым правом не регулируются. Но коль скоро они оказались охваченными традиционным понятием финансовой деятельности, то волей-неволей приходится принять конструкцию: «сфера финансовой деятельности шире предмета финансового права». Причем, если это утверждение еще можно понять в том смысле, что в ходе финансовой деятельности государства могут возникнуть и отношения, которые не являются финансово-экономическими и поэтому не требуют финансово-правовой формы, то труднее будет согласиться с мнением Т. С. Ермаковой, которая пишет совершенно конкретно: «В процессе хозяйственной деятельности… возникает множество финансовых (подчеркнуто нами. – А. Х.) отношений, но не все они регулируются нормами финансового права. Например, договорные отношения между поставщиками и потребителями сырья, материалов и готовой продукции регулируются нормами гражданского права. Трудовые отношения между предприятиями, организациями, колхозами и занятыми в них рабочими, служащими – нормами трудового права и т. д.

По поводу экономической природы этих отношений мы уже говорили в § 1, где пришли к выводу что они не являются финансово-экономическими и понятием финансовая деятельность не охватываются. Поэтому признавать их в качестве финансово-экономических отношений, не регулируемых финансовым правом, на наш взгляд, нельзя.

Кроме того, поскольку данные отношения – признаем ли мы их финансово-экономическими или не признаем, охватываем ли понятием финансовая деятельность или нет – финансовым правом не регулируются – и это общепризнано, – то его предмет и его определение должны быть пересмотрены.

В связи с этим можно вспомнить, что в советской юридической литературе финансовое право первоначально определялось лишь через два элемента – собирание фондов и их распределение, а третий употребляемый сейчас элемент – использование фондов – отсутствовал. Такое определение с точки зрения соответствия фактическому кругу регулируемых финансовым правом отношений является, по нашему мнению, более точным.

Второй случай – это когда полагают, что финансово-экономические отношения не являются предметом финансового права, – связан с применением уже чисто юридических критериев. Дело в том, что финансовое право традиционно считается отраслью, пользующейся исключительно односторонне-властным (административным) методом правового регулирования. Поэтому, если в процессе финансовой деятельности возникают договорные отношения, то их признают не финансово-правовыми, а гражданскими. Это правило является в какой-то степени краеугольным, причем не только для понимания финансового права, но и для его отграничения от смежных отраслей права (в первую очередь – от гражданского). Заметим, что данное мнение сформировалось давно. Еще в тезисах Института права Академии наук СССР «Система советского социалистического права», опубликованных в 1941 году, утверждалось, что финансовое право не регулирует отношения, которые возникают между финансовыми органами и другими организациями в случаях, когда эти отношения опосредствуются формой договора, и отмечалось, что эти отношения, в отличие от финансово-правовых, являются гражданско-правовыми.

Вообще-то говоря, введение признака договорности в качестве критерия, позволяющего очертить круг отношений, регулируемых финансовым правом, связано и с отношениями по использованию денежных фондов. Они на самом деле носят договорный характер. И если считать их финансовыми, то признак договорности позволяет изъять эти отношения из сферы финансового права. Однако таковыми, как отмечалось, они не являются, и по этой причине предметом финансового права, какими бы они ни были с точки зрения метода правового регулирования (односторонне-властными или договорными), называться не могут.

Но есть и другой вариант. Принцип «договорное – значит не финансово-правовое» распространяют и на некоторые отношения, связанные с формированием и распределением денежных фондов, т. е. на те, которые, бесспорно, являются финансово-экономическими. Такими будут отношения государственного займа, государственного банковского кредитования и ряд других.

Не отрицая договорного характера этих отношений, мы вместе с тем считаем ошибочной посылку, согласно которой используемый в данных случаях договор является гражданско-правовым, и полагаем, что здесь имеет место особая разновидность договора, а именно – финансового. Иначе говоря, финансовое право применяет не только односторонне-властный метод правового регулирования, но и договорный, но договорный не в гражданско-правовом смысле, а в собственном, финансово-правовом смысле. Отсюда следует, что все финансово-экономические отношения (независимо от метода правового регулирования) являются предметом только финансового права.

Освещению всех этих вопросов, включая сюда и основные: правомерно ли утверждение об использовании финансовым правом договорного метода, существует ли реально финансовый договор и чем он отличается от гражданско-правового – мы специально посвящаем главу вторую.

Здесь же в общетеоретическом плане рассмотрим вопрос: могут ли отношения, возникающие в процессе финансовой деятельности государства, быть предметом не финансового, а иных отраслей права? Теоретически такая возможность возникает при двух вариантах. Первый – в процессе этой деятельности могут возникать отношения, которые не являются финансово-экономическими, и поэтому они, что совершенно оправданно, не требуют себе финансово-правового оформления, а могут быть опосредованы правоотношениями гражданскими, трудовыми и т. п. Такой вариант следует исключить, поскольку, как это было проанализировано в самом начале настоящей работы, в процессе финансовой деятельности могут возникнуть только финансово-экономические отношения. В противном случае эта деятельность может быть какой угодно, но только не финансовой.

Следовательно, единственно возможным вариантом является допущение ситуации, когда финансово-экономические отношения могут существовать вне финансово-правовых отношений. Поскольку в литературе применительно к этой ситуации обычно упоминают гражданское право, то еще более конкретизируем наш вопрос: могут ли отношения, финансовые по своему экономическому содержанию, быть гражданскими по своей юридической форме? Собственно, и на этот вопрос мы уже ответили отрицательно, утверждая, что признаком финансово-экономических отношений выступает то, что они регулируются финансовым правом. Однако эту возможность следует отвергнуть и по чисто юридическим признакам.

Во-первых, опосредование гражданско-правовой формой финансовых по своей экономической сущности отношений приводило бы к нарушению закона соответствия правовой формы экономическому содержанию и фактически отрицало бы примат содержания над формой.

Во-вторых, финансово-экономические отношения – это такие денежные отношения, которые существуют лишь в императивной форме. То есть правоотношение, опосредующее финансово-экономическое отношение, должно носить властный характер. Гражданское право регулируемым общественным отношениям такого характера не придает. Более того, оно его исключает.

В-третьих, государство является субъектом финансово-экономических отношений и остается им, когда они приобретают форму правоотношений. Уже только это делает нереальным равноправное положение сторон, что, как известно, является непременной предпосылкой гражданско-правовых отношений.

К этому надо добавить, что государство в процессе своей финансовой деятельности выступает, о чем уже упоминалось, в качестве субъекта, осуществляющего управление финансами, являясь при этом собственником тех денежных фондов, которые входят в состав финансовой системы. И, управляя финансами, государство располагается не над финансовыми отношениями, а находится внутри их. Этим, кстати, финансовые правоотношения отличаются от гражданско-правовых, где государство занимает позицию внешнего регулятора, равно воздействуя на обе стороны.

Реализуя правомочия собственника денежных фондов, государство в то же время выступает в роли субъекта, осуществляющего управление финансами. В литературе правильно, на наш взгляд, отмечалось, что государство осуществляет правомочия собственника способами, специфическими именно для государства как политической организации, а не в тех обычных, специфических для гражданско-правовых отношений формах. Следовательно, под каким бы углом зрения мы его ни рассматривали (субъект правоотношения, субъект собственности, субъект управления), государство выступает властвующим субъектом, что исключает возможность использования в процессе финансовой деятельности гражданско-правовых конструкций, требующих юридического равноправия сторон.

Наконец, в-четвертых, государство, являясь субъектом финансового отношения, в то же время осуществляет его правовое регулирование путем издания в одностороннем порядке нормативных актов, имеющих обязательную силу для другой стороны. Кто бы ни был контрагентом государства в этом отношении, он таким правом, разумеется, не обладает. То есть уже сам субъектный состав финансового отношения, который, заметим, не меняется и тогда, когда оно приобретает форму правоотношения, исключает возможность юридического равенства этих субъектов.

Необходимо также учитывать, что финансовое и гражданское право опосредует различные сферы общественного производства. Финансовое право функционирует в сфере распределения, гражданское – в сфере обмена. Финансы, выполнив свою распределительную функцию, перерождаются в сфере обмена в товарно-денежные отношения. Иначе говоря, финансовые отношения, существуя в сфере распределения, не доходят до сферы товарного обмена, где они могли бы принять форму гражданских правоотношений. Если сказать проще, то движение денег через стадии распределения и перераспределения, когда они переходят из всякого рода централизованных фондов в менее централизованные и в конечном счете оказываются в фондах предприятий, происходит в сфере финансов и опосредуется финансово-правовыми отношениями. Но использование их предприятиями, осуществляемое в товарно-денежных отношениях, знаменует выход денег из сферы финансов и опосредуется уже гражданско-правовыми отношениями.

Следовательно, гражданское и финансовое право имеет персональные сферы применения, которые друг на друга не нахлестываются и за пределы которых эти отрасли права не должны выходить. Иначе говоря, финансовые и гражданские правоотношения опосредуют различные виды денежных отношений. Точнее, особые свойства экономических денежных отношений требуют различного правового оформления. Распределительная природа финансовых отношений и участие в них государства в качестве субъекта предопределяет властный характер оформляющих их правоотношений. Эквивалентная природа товарно-денежных отношений требует юридического равноправия сторон, что и обеспечивается в рамках гражданско-правовых отношений. Поэтому в той же мере как предметом финансового права не должны быть товарно-денежные отношения (их реализация требует равноправия сторон), так и предметом гражданского права не должны быть финансово-экономические отношения (их реализация требует императивной формы).

Ну а как же все-таки быть с финансовыми отношениями, регулируемыми договорным методом? Какие они: финансово-правовые или гражданские?

Чтобы ответить на эти вопросы, зададим еще один. Что определяет характер правоотношения: его содержание или его форма? С любых позиций ответ может быть только однозначным: конечно же, содержание. Но что мы имеем в нашей ситуации? Содержанием правоотношения выступает экономическое отношение, являющееся финансовым. Однако мы все-таки признаем его гражданско-правовым. Почему? Потому что в основу определения характера правоотношения мы берем юридические критерии, относящиеся к форме данного общественного отношения, а именно – метод правового регулирования. То есть руководствуемся принципом: «договорное – значит гражданско-правовое». Но это означает, что мы абсолютизируем значение внешних, чисто юридических признаков общественного отношения, относящихся к его форме, и игнорируем экономическое содержание этого отношения. Тем самым по существу отрицается методологический принцип о примате содержания над формой, о первичности базиса, в состав которого входят финансовые отношения, и вторичности правовой надстройки, элементом которой являются методы правового регулирования. Между тем характер правоотношения определяет не метод правового регулирования, а его собственное экономическое содержание. А именно оно предопределяет отраслевую принадлежность этого правонарушения. Это во-первых.

Во-вторых, тезис «договорное – значит гражданско-правовое» несостоятелен и по чисто юридическим основаниям. Вся теория права стояла и стоит на том, что основным критерием разграничения отраслей выступает предмет правового регулирования. Метод же правового регулирования рассматривается в качестве дополнительного критерия. При этом мы абстрагируемся от того, что в последнее время теория сильно колеблется в вопросе: является ли метод правового регулирования вообще критерием чего-либо. В данной же ситуации этот метод принят в качестве не только главного, но и по существу единственного критерия, а предмет правового регулирования (финансово-экономические отношения) вообще не принят во внимание. В результате определение сфер этих отраслей права производится по принципу: «Гражданскому – договорное, финансовому – недоговорное». Следует же, исходя из предмета правового регулирования, производить по принципу: «Финансовому – финансово-экономическое, гражданскому – товарно-денежное».

В-третьих, почему договор, применяемый в ходе финансовой деятельности, опосредующий финансовые отношения, совокупность которых образует финансы и которые выступают предметом финансового права, вдруг является гражданским? Почему нельзя считать его финансовым? Кто, как и на каком основании запретил финансовому праву пользоваться договорным методом? Разве договор – это монопольная принадлежность гражданского права либо его бесспорное свидетельство?! Возникла лишенная какой-либо внутренней логики картина: государство создает финансовое право для обеспечения своей финансовой деятельности; в ходе ее в ряде случаев возникают финансовые отношения, носящие договорный характер; однако финансовое право к этому участку финансовой деятельности, оказывается, не имеет никакого отношения. Быть специально созданным для финансовой деятельности и не иметь к ней никакого отношения – здесь явно что-то не так. На наш взгляд, картина должна быть совершенно иной. Финансовое право существует для финансовой деятельности государства и специально создано им для этой деятельности. Структура этого права, включая набор инструментов воздействия на общественные отношения, предопределяется самой финансовой деятельностью. И коль скоро в процессе ее осуществления возникают финансовые отношения, носящие договорный характер, то это является результатом «работы» финансового права. Иначе говоря, содержание финансового права определяется не теоретическими воззрениями по поводу системы права, а содержанием и потребностями финансовой деятельности государства.

Признавая договорные финансовые отношения предметом финансового права и вводя для этого понятие финансовый договор, мы хотели бы обратить внимание на то, что этот договор является отраслевым, финансово-правовым инструментарием. Отраслевым выступает и гражданско-правовой договор. Каждый из них, неся на себе отпечаток того общественного отношения, которое выступает предметом правового регулирования, имеет собственную конструкцию. Следовательно, речь идет о разных договорах, опосредующих различные общественные отношения и обладающих поэтому собственными свойствами и условиями применения. То, что свойственно одному договору, вовсе не обязательно для другого. В частности, финансовый договор, в отличие от гражданско-правового, не требует равноправия сторон, так как этого не требует и само финансовое отношение. На этом мы еще остановимся ниже, здесь же просто констатируем тот факт, что финансово-договорные отношения (финансовые – по экономическому содержанию, договорные – по методу правового регулирования) не могут быть, по нашему мнению, ничем иным, как финансово-правовыми отношениями.

Итак, руководствуясь методологическими принципами о первичности базиса, элементом которого являются финансовые отношения, и вторичности правовой надстройки, включающей методы правового регулирования, о примате содержания общественного отношения над его юридической формой, взяв в качестве критерия разграничения отраслей права (в данном случае – гражданского и финансового) предмет правового регулирования, отрицая за гражданским правом монополию на договор и допуская существование особого договора – финансового – мы тезису «договорное – значит гражданское» противопоставляем другой: «финансовое – значит финансово-правовое». Исходя из этого, финансовые отношения, регулируемые договорным методом, как и любые другие финансовые отношения, являются предметом финансового права.

Заметим, что, включая в состав предмета финансового права финансово-экономические отношения, регулируемые договорным методом, мы не имеем в виду их фактическую перестановку в другое, новое для них место. Предмет любой отрасли права – это объективная категория, его границы не зависят от субъективных воззрений того или иного автора, от чьих-либо предложений. Указанные отношения, на наш взгляд, объективно существуют в рамках предмета финансового права, и поэтому о «включении» можно говорить лишь в смысле предложения пересмотреть теоретические взгляды по поводу этого предмета. Другое дело, что только на базе правильных представлений о предмете различных отраслей права мы сможем создать для тех или иных общественных отношений такой правовой режим, при котором они будут функционировать наиболее эффективным для себя образом. Иначе говоря, если мы, следуя ошибочным теоретическим представлениям, создаем для какой-то группы общественных отношений правовой режим, не соответствующий их экономической природе (например, финансовые отношения начинаем регулировать гражданско-правовыми методами, либо товарно-денежные отношения регулируем финансово-правовыми), то данные отношения не получают должного развития, да и сам правовой механизм работает с перебоями.

Завершая разговор о методах правового регулирования, используемых финансовым правом, и отраслевой принадлежности возникающих в процессе финансовой деятельности договорных отношений, отметим, что эти вопросы стояли еще перед дореволюционными юристами. То, что государство добывает себе денежные средства, используя неоднородные способы (в одних случаях – жестко принудительные, устанавливая, например, налоги, а в других – более мягкие, основанные на добровольности, – например, при государственных займах), они видели хорошо. «Государство, – писал И. И. Янжул, – приобретает для себя средства двояким путем: частноправовым и общественно-правовым способами». В первом случае государство является не с атрибутами своей государственной власти, а как бы частным лицом, субъектом гражданского права, во втором – оно действует как власть распорядительно-принудительная.

Отсюда даже возникла любопытная идея о наличии двух форм финансового права: формы чисто государственной, или публичное финансовое право, и формы частного, или гражданского финансового права. Обратим внимание, что в обоих случаях речь шла все-таки о финансовом праве и проводилась мысль, что эта отрасль права охватывает нормы и публичного и частного права, в то время как, согласно современным воззрениям, вся «частноправовая» часть финансов отходит в сферу «чисто гражданского» права. Но на этом дореволюционная правовая мысль не остановилась. Было высказано очень интересное, на наш взгляд, предположение, что эта часть не настолько уж «частноправовая», а скорее – тоже публичная. Об этом еще в 1888 году писал Д. Львов, экстраординарный профессор Императорского Казанского университета, отмечая, что «важную особенность финансового хозяйства составляет его принудительно-общественный характер». Не менее интересные на этот счет соображения, отрицающие возможность построения финансовых отношений, обязательным субъектом которых, заметим, всегда является государство, на гражданско-правовой основе, требующей юридического равноправия сторон, были высказаны известным теоретиком и цивилистом Г. Ф. Шершеневичем. Он отмечал, что государство всегда есть и остается субъектом власти даже в тех случаях, когда оно, будучи представленным казной, «притворяется частным лицом» (т. е. субъектом гражданского права. – А. Х.). «Из-за казны постоянно выглядывает государство со всею властью и подрывает частноправовой характер субъекта и отношения». Публично-правовой характер двухсторонних финансовых сделок, относя их к области финансового права, признавал уже в советское время М. Д. Загряцков. А эти сделки есть не что иное, как те самые финансово-правовые договоры, наличие которых мы доказываем.

Существующие определения финансового права нуждаются, на наш взгляд, в уточнении также и в силу того, что в них не отображается принадлежность денежных фондов, выступающих материальным объектом финансового права, к государственной собственности. Между тем расширительное толкование финансов, финансовой системы и финансовой деятельности, о котором мы говорили в § 1, допускает включение в этот объект денежных фондов и негосударственных субъектов (например, колхозов). Кстати, определенные сомнения в этом вопросе испытывала и дореволюционная наука, и наука первых лет Советской власти. Если, например, Л. В. Ходский связывал финансовое право только с государственным хозяйством, то, скажем, Г. И. Болдырев говорил о средствах и государства, и «иного публично-правового союза». Довольно широко определял финансовое право и Г. И. Тиктин: «совокупность норм, определяющих публично-финансовый порядок коллективистического покрытия потребностей».

Еще с одним необоснованным, на наш взгляд, ограничением сферы финансового права мы столкнулись уже в новейшие времена. Речь идет о взглядах представителей хозяйственно-правовой концепции. Согласно им финансово-экономические отношения делятся на две группы:

1) отношения хозрасчетной сферы воспроизводства (финансы хозяйственных систем), которые именуются хозяйственно-финансовыми отношениями и выступают предметом хозяйственного права;

2) отношения, обслуживающие реализацию общегосударственных экономических интересов и других общественных потребностей, которые являются предметом финансового права.

Эти взгляды смыкаются со взглядами С. Н. Братуся, на которых мы останавливались в § 1, с той лишь разницей, что он, во-первых, отношения, возникающие внутри хозяйственных систем (т. е. отношения, возникающие в процессе финансовой деятельности министерств и подведомственных им предприятий и организаций), вообще не признает финансово-экономическими (во всяком случае, экономическая природа данных отношений им не обозначается) и, во-вторых, относит их к предмету, что естественно для цивилиста, гражданского права.

Все эти суждения (как представителей гражданского, так и хозяйственного права) вызвали возражения представителей финансово-правовой науки. Так, О. Н. Горбунова, отмечая единство финансовой системы государства и взаимодействие финансов отраслей с централизованными фондами денежных средств (государственным бюджетом и банковским кредитом), пишет: «Нормы финансового права призваны обеспечивать движение фондов денежных средств, связанных с их аккумуляцией, распределением и использованием в пределах целостной системы советских финансов».

С этим можно было бы полностью согласиться, если бы не одно «но». Дело в том, что и позиция финансистов отнюдь не безупречна: возражая против растаскивания финансовых отношений по другим отраслям права, они в то же время допускают возможность существования таких отношений вне зоны финансового права (вспомним: «Сфера финансовой деятельности шире предмета финансового права»). Это касается отношений по использованию денежных фондов предприятий, которые явно не выступают предметом финансового права, в чем, кстати, абсолютно правы представители как гражданского, так и хозяйственного права. Но эти отношения не выступают предметом финансового права не потому, что в данном случае гражданское право имеет больший приоритет, чем финансовое, а лишь потому, что данные отношения вообще не являются финансово-экономическими.

Таким образом, даже беглый обзор показывает, насколько разноречивы мнения о предмете финансового права. В значительной степени это связано с различием в понимании того, что же, собственно, представляют собой финансово-экономические отношения.

Обобщая все сказанное по поводу этих отношений как предмета финансового права, можно, на наш взгляд, выделить следующие характерные признаки:

1) финансовые отношения – это денежные отношения, но при этом надо иметь в виду, что не всякие денежные отношения, даже если они выражают движение денег, имеющих форму государственной собственности, будут финансовыми. Так, нефинансовыми являются отношения по использованию денежных фондов;

2) финансовые отношения обусловлены существованием государства, они выражают процессы, связанные с денежным обеспечением реализации его функций, и опосредуют движение денег в интересах всего общества. Деятельность хозяйствующих субъектов, хотя являющихся по форме собственности государственными, но не выражающих этой деятельностью реализацию государственной функции (такое вполне может быть и характерно для всякого рода государственных предпринимательско-коммерческих структур), не будет опосредовано финансово-экономическими отношениями;

3) эти отношения носят распределительный и контрольный характер;

4) данные отношения возникают в результате формирования, распределения и организации использования государственных денежных фондов, находящихся в его собственности, т. е. в результате финансовой деятельности государства;

5) для финансовых отношений характерно то, что они не являются эквивалентными (т. е. не опосредуют акты типа Д-Т и Т-Д), а выражают одностороннее движение стоимости в денежной форме, которое не сопровождается встречным движением стоимости в товарной форме. Финансовые отношения призваны обслуживать товарно-денежные отношения, но в то же время они относительно обособлены от них, представляя собой самостоятельный вид экономических отношений;

6) являясь экономическими и имея объективный характер, они относятся к базису;

7) финансовые отношения всегда имеют правовую форму и существуют лишь в виде финансовых правоотношений.

Будучи урегулированными нормами права, экономические финансовые отношения приобретают форму финансовых правоотношений. Для последних характерно следующее:

1) они возникают в результате правового регулирования государством финансово-экономических отношений и выступают их юридической формой;

2) по своей отраслевой принадлежности они являются финансово-правовыми;

3) их материальным объектом выступают только денежные обязательства; обязательства товарного типа отсутствуют;

4) государство (либо в целом, либо в лице уполномоченного на то своего органа, действующего в интересах государства) является обязательным их субъектом;

5) эти отношения независимо от используемого метода правового регулирования (односторонне-властного или договорного) носят государственно-властный характер;

6) содержанием финансово-правового отношения выступает экономическое финансовое отношение.

Поэтому признаки, свойственные последним, одновременно присущи и финансово-правовым отношениям.

Совокупность названных экономических и правовых признаков позволяет выделить финансовые отношения из общей массы экономических, а финансовые правоотношения – из общей массы правовых, в том числе отграничить их от прочих денежных отношений. Поэтому, выясняя природу денежного правоотношения (в том числе, определяя его отраслевую принадлежность), нельзя ограничиваться анализом только юридических свойств и признаков. Важное, а порой решающее значение в этом принадлежит его экономическому содержанию, так как именно оно в конечном счете определяет правовое лицо данного отношения.

Те случаи, которые приводятся в юридической литературе как свидетельство наличия финансовых отношений, регулируемых нормами не финансового, а иных отраслей права (в частности гражданского), являются результатом теоретического заблуждения: либо неправильного уяснения экономической сущности денежного отношения, либо ошибочного определения его правовой формы. В первом случае товарно-денежное отношение (или ему подобное эквивалентное отношение), которому и должна сопутствовать гражданско-правовая форма, признается финансовым. В качестве примера можно назвать отношения по использованию денежных фондов предприятий. Попутно еще раз подчеркнем, что эти отношения не являются финансово-правовыми не потому, что они регулируются договорным методом, а потому, что они не финансово-экономические. Во втором случае неправильно определяется отраслевая принадлежность правового акта, регулирующего финансовое отношение, и акт, в действительности являющийся финансово-правовым, оценивается в качестве гражданско-правового. В этой ситуации правовой механизм работает исправно, т. е. финансовому отношению, как это и должно быть, фактически соответствует финансово-правовая форма, которая лишь кажется исследователю гражданско-правовой. Иллюстрацией к этому могут, по нашему мнению, служить отношения государственного займа, о которых мы еще будем говорить.

Встречаются ошибки и другого рода: отношение, фактически являющееся финансовым, за таковое не признается, и законодатель пытается его регулировать гражданско-правовыми способами. Примером могут служить отношения государственного банковского кредитования.

И наоборот: когда экономическое отношение, не являющееся финансовым, пытаются регулировать финансово-правовыми способами. Примером могут служить отношения по формированию, распределению и использованию денежных фондов колхозов. Во всех этих случаях рано или поздно, явно или не столь явно, но обязательно возникнет противоречие между экономическим содержанием общественного отношения и его правовой формой. Содержание будет «протестовать» против не соответствующей ему формы и потребует адекватного себе оформления.

На основании всего изложенного представляется, что традиционное определение финансового нрава нуждается в изменении и его можно, на наш взгляд, сформулировать следующим образом: это совокупность правовых норм, регулирующих общественные отношения, возникающие в процессе формирования, распределения и организации использования государством своих денежных фондов, а также отношений по формированию денежной системы страны и обеспечению нормального функционирования этой системы.

На первый взгляд, кажется, что данное определение мало чем отличается от традиционного. Но по существу дела – отличия довольно значительны, и они во многом носят принципиальный характер.

Во-первых, это определение должно пониматься в своем буквальном значении, т. е. в предмет финансового права включаются и те финансово-экономические отношения, которые регулируются договорным методом и считаются в настоящее время сферой гражданского права.

Во-вторых, предметом этой отрасли выступают отношения, связанные лишь с теми фондами, которые имеют государственную форму собственности. Одновременно это означает, что фонды любых других форм собственности в качестве объекта финансового права не выступают.

В-третьих, из определения исключаются отношения, возникающие в процессе использования денежных фондов.

Отрицая за этими отношениями качество финансовых, мы, в-четвертых, отражаем в определении то, что предметом финансового права выступают отношения по организации этого использования. Данные отношения строятся по схеме «государство (в целом либо в лице своего органа) – хозяйствующий субъект, держатель фонда», и, видимо, мало кто сомневается (по крайней мере из числа юристов-финансистов), что отношения по организации использования фондов относятся к разряду финансовых. Но в то же время ни в одном из существующих определений нет прямого указания на то, что эти отношения выступают предметом финансового права. Вводя в определение данное понятие, мы стремимся:

а) добиться максимальной адекватности между определением финансового права и тем кругом общественных отношений, которые в действительности являются его предметом;

б) восполнить пробел традиционных определений, где эти отношения прямо не отображены;

в) обозначить эту группу финансовых отношений термином, наиболее точно соответствующим их сущности;

г) отразить характер взаимодействия финансового права с использованием денежных фондов, подчеркивая, что в его сферу входит не само использование, а лишь его организация.

В-пятых, объектом финансового права (будучи элементом финансовой деятельности государства) признается денежная система страны.

В итоге реализуется принцип: предметом финансового права выступают все без исключения отношения, возникающие в процессе финансовой деятельности государства, т. е. все финансово-экономические отношения. И в более сокращенном виде финансовое право можно определить как совокупность правовых норм, регулирующих общественные отношения, возникающие в процессе финансовой деятельности государства.

§ 3. Место финансового права в системе права

К числу теоретических проблем финансового права относится вопрос о его месте в системе права. Уже в самой его постановке видно, что он носит межотраслевой характер, т. е. имеет выход на общую теорию права. Вопрос, надо сказать, многоаспектный. Включает он, в частности, и проблему взаимоотношения финансового права со смежными отраслями. В какой-то степени мы его уже коснулись, высказывая свое мнение по поводу предмета финансового права и его отграничения в связи с этим от гражданского права. Ряд других вопросов, лежащих в этой плоскости (например, соотношение с государственным правом), в настоящей работе рассматривать нет необходимости, т. е. какой-либо теоретической проблемы мы здесь не усматриваем и разделяем в целом единодушное мнение, высказываемое на этот счет в финансово-правовой литературе. Здесь же рассмотрим два других вопроса, представляющих для нас интерес и относящихся к числу спорных, в рассмотрение которых мы можем добавить что-то свое. А именно:

1) о степени самостоятельности финансового права (проще – является ли финансовое право самостоятельной отраслью права);

2) о времени и способах его возникновения. Поскольку эти вопросы являются взаимосвязанными, целесообразнее будет рассматривать их без особого разделения.

Естественно, что при этом должны быть учтены разработки советских ученых, которые хотя и относились к системе советского права, но, безусловно, по глубине анализа имеющие общетеоретическое значение, в равной мере применимое к правовой системе любой страны. Нельзя также не учитывать и того очевидного обстоятельства, что казахстанская правовая наука формировалась в рамках советской науки и была ее частью.

По данным вопросам в советской юридической литературе высказывались самые разнообразные мнения. Их можно свести в три группы:

Первая группа мнений: финансовое право не является самостоятельной отраслью права либо является совершенно особым правовым образованием.

Здесь были высказаны следующие суждения:

а) финансовое право является частью административного права. Сразу же отметим, что подобная точка зрения в настоящее время почти никем не разделяется. Во всяком случае, большинство ученых административистов сейчас уже не претендуют на финансовое право как на часть «своего» права.

Отметим, что финансовое право уже постольку не может быть частью административного, поскольку финансовая деятельность осуществляется не только исполнительно-распорядительными, но и представительными органами, чья деятельность административным правом не охватывается;

б) финансовое право является комплексной отраслью права, состоящего из элементов государственного, административного и гражданского права.

По этому поводу надо сказать, что вообще-то, по мнению многих ученых, комплексных отраслей права не существует (могут быть комплексные институты, объединяющие нормы права различных отраслей, но не сами отрасли). Что же касается конкретно финансового права, то из данной концепции вытекает, что правоотношение одновременно может быть и финансово-правовым (как результат комплексной отрасли права) и, например, гражданско-правовым (как результат основной отрасли права). Но это означало бы, что финансово-экономические и товарно-денежные отношения – это одно и то же, т. е. отрицалось бы различие между этими общественными отношениями.

В связи с этим коснемся некоторых общетеоретических вопросов, касающихся системы права. Признавая возможность формирования по тем или иным критериям комплексных правовых образований, мы полагаем, что понятие «отрасль права» связано со строго персонифицированным видом общественных отношений. В силу этого отрасли права, во-первых, не могут нахлестываться и перекрывать друг друга; во-вторых, каждая норма права может иметь принадлежность лишь к одной отрасли права; в-третьих, любое общественное отношение выступает предметом лишь одной, совершенно определенной отрасли; в-четвертых, отрасли отличаются друг or друга столь же объективно, сколь объективно отличаются друг от друга регулируемые этими отраслями виды общественных отношений; в-пятых, различия между отраслями права, а также между группами правоотношений, связанных с этими отраслями, коренятся в различиях между общественными отношениями, опосредуемыми правом; в-шестых, система права детерминирована системой общественных отношений, существование отрасли права предопределено наличием определенного вида общественных отношений. Точнее, существование определенного вида общественных отношений, являющихся предметом правового регулирования, предопределяет наличие соответствующей этому виду отрасли права.

Теоретические построения, приводящие к несовпадению системы права с системой общественных отношений, объясняются, по нашему мнению, главным образом ограниченностью наших знаний. При современном состоянии науки система общественных отношений (в том числе экономических, производственных) нами до конца не познана. Не познаны и объективные закономерности взаимодействия этой системы с системой права. Не познана, наконец, и сама система права. Поэтому сопоставление двух недостаточно познанных величин (системы общественных отношений, с одной стороны, и системы права, с другой) никогда не дает картины их адекватности. Кроме того, хотим мы этого или не хотим, система права познается нами через призму системы законодательства, которая, будучи субъективизированным построением, еще больше искажает объективную картину соотношения права и общественных отношений. В то же время надо отметить, что законодатель, движимый потребностями практики, постоянно совершенствует законодательство, добиваясь, с одной стороны, уменьшения разрыва между правом и изменившимися общественными отношениями (т. е. приводит правовую надстройку в соответствие с экономическим базисом), с другой – постоянно познавая систему общественных отношений, выстраивает систему законодательства применительно к ним. В итоге система законодательства приближается к своему идеалу – к системе права, отчего все четче обозначается соответствие последней системе общественных отношений.

Применительно к финансовому праву это означает, что оно существует в качестве самостоятельной (а не комплексной) отрасли права. Его существование в этом качестве предопределено наличием как объективной реальности особого, специфического вида общественных отношений – экономических финансовых отношений.

Возвращаясь к обзору взглядов по поводу места финансового права в системе советского права, отметим, что согласно следующей точке зрения данное право является «относительно самостоятельной отраслью». Это представляется малоубедительным, поскольку введенный здесь критерий настолько неопределенен (как понимать – «относительно»?!), что не может быть использован в качестве надежного разграничителя смежных отраслей права. Кроме того, теории права вообще не известны такие категории, как «относительно» и «неотносительно» самостоятельные отрасли права.

Вторая группа взглядов объединяет точки зрения, которые можно выразить следующим образом: в настоящее время финансовое право является самостоятельной отраслью, но в прошлом было частью других отраслей.

Здесь наблюдаются три мнения:

а) финансовое право является отделившимся от административного права. Это суждение не может считаться правильным, т. к. административное право, на что мы уже указывали выше, регулирует в основном исполнительно-распорядительную деятельность органов государственного управления, финансовая же деятельность осуществляется и представительными органами. Поэтому административное право полностью никогда не могло охватывать финансовое право;

б) финансовое право является обособившейся частью государственного и административного права. Это положение высказано Р. О. Халфиной в 1952 году. В советской юридической литературе это мнение было господствующим.

Любопытно отметить, что к аналогичному выводу пришел и французский автор Поль М. Годме, имея, разумеется, в виду свою страну. И это лишний раз подтверждает высказанную нами выше мысль, что национальные теоретические проблемы могут иметь общемировой характер, отображая единую для всех стран закономерность, а научные разработки этих проблем являются вкладом во всемирный процесс познания истины;

в) модификацией вышеназванной точки зрения является суждение, что финансовое право «обязано своим рождением» не только государственному и административному праву, но и гражданскому.

Представители третьей группы взглядов исходят из того, что финансовое право существует в качестве самостоятельной отрасли с момента возникновения советского права.

Наиболее активно защищал эту точку зрения В. В. Бесчеревных. Полемизируя с Р. О. Халфиной, он задает два вопроса: 1) когда же произошло «выделение» финансового права? и 2) в чем оно выразилось? Поскольку ответов на эти вопросы литература не дает, В. В. Бесчеревных приходит к выводу, что никакого «выделения» финансового права в действительности не было и что как самостоятельная отрасль оно создавалось наряду и одновременно с государственным и административным правом. При этом он отмечает, что все те факторы, с которыми Р. О. Халфина связывает «выделение» финансового права из государственного и административного, действовали буквально с первых дней образования Советского государства. Причину же того, что о финансовом праве как о самостоятельной отрасли стали говорить лишь к сороковому году, он усматривает в общей недооценке практикой и наукой роли и значения советских финансов, имевшей место в 20–30-е годы, следствием чего явилось отставание науки советского финансового права от развития самой отрасли. Иначе говоря, конструируется следующая модель: финансовое право как отрасль объективно существует с первых лет Советского государства, но юристы этого факта долго не могли осознать ввиду слабости финансово-правовой науки.

Представляется, что эта теоретическая конструкция имеет под собой самые серьезные основания. В качестве дополнительного довода в ее поддержку можно привести и то обстоятельство, что финансы вообще являются древнейшим государственным институтом. Не случайно Ф. Энгельс назвал налоги, наряду с публичной властью, одним из главных признаков государства. Финансовое право признается самостоятельной отраслью права зарубежной правовой наукой. Факт его существования был бесспорным для юристов дореволюционной России, где оно, кстати, широко изучалось в высших учебных заведениях и в качестве учебной дисциплины имело солидную научно-теоретическую базу. И тем более удивительно научное забвение этой отрасли права в условиях Советского государства, что объективно противоречило месту этого государства в экономике страны и которое, подчиняясь господствующей в те годы идеологии (хотя там и были определенные шатания, о чем будет сказано ниже), осуществляло хозяйственную, а, следовательно, и финансовую деятельность гораздо в более широких масштабах, чем государство, ему предшествовавшее.

Однако все это – соображения второстепенного порядка. Главное же, на наш взгляд, заключается в следующем. Финансы – атрибут государства. С возникновением государства возникают и его финансы. Существование финансово-экономических отношений объективно возможно лишь в форме финансово-правовых отношений. Иначе говоря, наличие финансов предопределяет наличие финансового права. Следовательно, государство, его финансы и финансовое право, являясь атрибутами по отношению друг к другу, возникают практически одновременно.

И это хорошо видно и на примере Советского государства, и на примере Республики Казахстан в качестве суверенного и самостоятельного государства. Одним из первых актов любого вновь рожденного государства является организация своей финансовой системы и формирование своих денежных фондов, без которых ему просто-напросто невозможно существовать. И все это, кстати, оформляется и инициируется конкретными правовыми актами, которые и лежат у истоков его финансового законодательства, олицетворяющего собой финансовое право. Так было и в Советской России, где одним из первых правовых актов был декрет о национализации банков (большевики не повторили ошибки, которую допустила, по их мнению, Парижская Коммуна) и в первой конституции которой (1918 года) был целый раздел «Бюджетное право». Так было и в Казахстане, Конституционный Закон которого от 16 декабря 1991 г. установил: «Республика Казахстан имеет Государственный национальный банк, вправе создать свою финансово-кредитную, денежную системы, организует республиканские налоговую и таможенные системы. Республика Казахстан формирует свой золотой запас, алмазный и валютный фонды» (статья 12). И данная статья явилась не только первым актом финансового законодательства независимого Казахстана, что, в общем-то, бесспорно, но и, смеем утверждать, первой финансово-правовой нормой, в которой, как в зародыше, заложены все основные институты финансового права: финансовая система, денежная система, бюджетное право, банковское право, налоговое право и др. На следующий день, т. е. 17 декабря 1991 г., был принят Закон «О бюджетной системе Республики Казахстан», а 24–25 декабря – целый блок налоговых законов в количестве 15. Общий объем финансового законодательства сейчас составляет 150 нормативных актов и является крупнейшим отраслевым блоком в общем массиве республиканского законодательства, принятого с момента объявления Казахстаном своей государственной независимости. И считать в этих условиях, что финансового права Республики Казахстан еще не существует и что оно возникнет когда-то позже путем «отпочкования» от каких-то отраслей права, нет, на наш взгляд, никаких оснований. Еще раз отметим, что существование отрасли права предопределено наличием какого-либо вида общественных отношений. Поэтому рождение новой отрасли связано либо с возникновением нового вида общественных отношений (примером тому – бывшее колхозное право), либо с тем, что государство начинает подвергать правовому регулированию отношения, которые ранее им не регулировались вообще. В этом смысле у финансового права нет оснований родиться позже отраслей, появившихся с самого начала, поскольку отношения, являющиеся предметом финансового права (финансово-экономические отношения), не возникли когда-то позже других общественных отношений.

Однако вернемся к советскому финансовому праву и зададимся вопросом: почему же все-таки имелись сомнения в его существовании и высказывались предположения, что оно в качестве самостоятельной отрасли сформировалось много позже рождения самого государства? Думается, что ответ надо искать в тех зигзагах экономической политики, которые имели место в истории Советского государства по поводу товарно-денежных отношений, денег вообще и финансов в частности. На первом этапе (1917–1921 гг.) преобладал взгляд на деньги как на «проклятое наследие» капитализма. Считалось, что они несовместимы с социализмом и чем скорее отомрут, тем будет лучше. Были причины и объективного порядка. Тяжелейшие условия гражданской войны, разруха в народном хозяйстве породили период военного коммунизма, когда строгая централизация в распределении товаров, жесткое нормирование в снабжении, натуральная оплата труда привели к сокращению сферы применения денег и сворачиванию товарно-денежных отношений. Все это не могло не породить представления о ненужности денег и о скором их отмирании, что, собственно, даже и приветствовалось. Газета «Правда» писала в те дни: «Испокон веков обыватель привык к мысли о деньгах как о само собой разумеющемся устрое жизненных отношений, данном чуть ли не самой природой… И вот – тысячелетние устои товарного строя рушатся, как карточные домики, после первых же лет организационных усилий победившего пролетариата».

Ю. Ларин, один из столпов экономической политики того времени, писал: «Постоянное умирание денег нарастает по мере роста организованности советского хозяйства… деньги потеряют свое значение как сокровище и останутся только тем, что они есть в действительности: цветной бумагой».

На базе таких умонастроений происходило сворачивание финансово-кредитной системы и сокращение сферы финансовой деятельности государства. Так, 19 января 1920 года был упразднен Народный банк. Выдвигались предложения и по ликвидации Народного комиссариата финансов как отжившего себя учреждения. Естественно, что при таких обстоятельствах только становящаяся на ноги молодая юридическая наука не могла не быть захвачена общим ожиданием отмирания финансов со дня на день, и поэтому разработка финансово-правовых проблем, в том числе выяснение вопроса, существует ли финансовое право в качестве самостоятельной отрасли, казалось делом неактуальным и бесперспективным. Хотя и надо отметить, что одной из первых работ по советскому праву была работа именно финансово-правового характера.

Второй этап связан с НЭПом. Теория отмирания денег при социализме была признана ошибочной. В. И. Ленин в своем докладе на II Всероссийском съезде политпросветов 17 октября 1921 года, характеризуя сущность предыдущей экономической политики, говорил, что эта политика «…предполагала, можно сказать, безрасчетно предполагала, что произойдет непосредственный переход старой русской экономики к государственному производству и распределению на коммунистических началах», но «…весьма длительный опыт привел нас к убеждению в ошибочности этого представления». Говоря же о роли финансов в социалистическом строительстве, В. И. Ленин еще в 1918 году подчеркивал: «Мы должны во что бы то ни стало добиться прочных финансовых преобразований, но надо помнить, что всякие радикальные реформы наши обречены на неудачу, если мы не будем иметь успеха в финансовой политике». Все это привело к некоторой переоценке отношения юристов к финансам. Так, нарком юстиции РСФСР и директор института советского права И. Д. Курский, выступая в январе 1922 года на открытии IV Всероссийского съезда деятелей советской юстиции, подчеркнул: «Являющаяся основным фактором новая экономическая политика выявляет в настоящее время особое значение проблемы финансов».

А известный в ту пору юрист-финансист проф. С. А. Котляровский писал: «Место, которое занимает финансовое хозяйство в системе действующего советского права, соответствует месту самих финансов в общем народно-хозяйственном укладе». Именно тогда издаются первые учебники по советскому финансовому праву, появляются другие крупные работы по этой тематике. Важно подчеркнуть, что в работах того периода, посвященных всей системе советского права, финансовое шло на равных с гражданским, административным и другими традиционными отраслями права.

Затем – по мере сворачивания НЭПа – вновь наступила полоса забвения финансового права. Связано это прежде всего с тем, что и в экономической теории, и в практике хозяйственного строительства возобладала точка зрения, согласно которой деньги при социализме играют роль лишь учетного инструмента. Это не могло не сказаться на развитии науки о финансах вообще и финансово-правовой науки в частности, которая так и не смогла в тот период занять должного места в системе юридических наук. В результате выявление факта существования финансового права в качестве самостоятельной отрасли советского права отодвинулось на конец тридцатых годов, одновременно породив мнение, что, во-первых, ранее оно таковым не являлось и, во-вторых, его рождение произошло путем выделения из государственного и административного права.

Отрицательную роль сыграло и то обстоятельство, что в этот период под флагом борьбы с буржуазными идеями произошел разрыв с дореволюционной финансово-правовой наукой. Между тем она достигла значительных результатов и, сохрани мы преемственность, – теоретические достижения советской науки были бы гораздо весомей. Однако этого не произошло. Более того, наиболее видные представители дореволюционной финансово-правовой науки, такие как М. Капустин, И. Т. Тарасов, В. А. Лебедев, И. И. Патлаевский, Д. Львов, И. И. Янжул, В. Г. Яроцкий, С. И. Иловайский, Г. И. Тиктин, И. Х. Озеров, были подвергнуты не то что критике, а полному отрицанию. При этом отмечалось, что «буржуазная наука права и финансов оказалась не в состоянии научно познать действующее финансовое право… сказалась порочность буржуазной методологии, в силу которой буржуазная наука сознательно игнорировала классовый характер финансового права, создавая всякие юридические «надклассовые» конструкции в области государственных финансов». А в итоге вся дореволюционная теория была отнесена к разряду «лженаучных концепций». Причем дело не ограничивалось только научной критикой. Так, один из известнейших финансистов, профессор Московского университета И. Х. Озеров, автор не менее пятидесяти крупных работ по финансам и финансовому праву, очутился, как об этом свидетельствует А. Солженицин в своем «Архипелаге ГУЛАГ», в Соловецком лагере.

Не лучшая судьба выпала и на долю первых советских ученых-финансистов. Так, работы М. Д. Загряцкова, Э. Понтовича, К. А. Кузнецова, Г. И. Болдырева, С. А. Котляровского (автора первых учебников по советскому финансовому праву) оказались забытыми. А участь двух последних авторов, судя по тому, что их работы были упрятаны в «спецхран», видимо, вообще была печальной.

В результате всего этого наука финансового права оказалась на задворках правоведения.

Тем не менее объективные потребности экономики, прорываясь через все идеологические наслоения и догматизм в теории, углубляли и расширяли использование финансов. Это двигало юридическую науку, заставив ее в начале 40-х годов признать финансовое право в качестве самостоятельной отрасли. Но в ней, как наследие прошлого, остались нерешенными вопросы и по поводу самостоятельности финансового права, и о способах и времени его возникновения, и о соотношении с другими отраслями.

Таким образом, дата выявления наукой факта существования финансового права отождествляется с моментом его возникновения, а процесс познания системы советского права – с ее развитием. Между тем, финансовое право рождается не только в голове ученых. Оно – продукт финансовой деятельности государства. И возникновение этой отрасли права связано с самим рождением государства. Финансовое право является таким же атрибутом государства, как и сами финансы.

Может показаться, что вопрос о времени и путях становления финансового права носит чисто теоретический (если не сказать – схоластический) характер. Однако это далеко не так. Выяснение генезиса этой отрасли позволяет выявить сферу ее применения, установить признаки финансово-экономических и финансово-правовых отношений. А это имеет важное практическое значение, поскольку дает возможность на научной основе создать для соответствующих общественных отношений такой правовой режим, при котором они будут функционировать наиболее эффективно. Тем более эти проблемы актуальны для молодого независимого Казахстана, бурно формирующего свою правовую систему.

§ 1. Теоретические основы финансового договора

Прежде чем говорить о договоре как о методе регулирования финансовых отношений, обозначим, какой смысл мы вкладываем в употребляемые понятия. Это необходимо для избежания недоразумений, вызванных неодинаковым пониманием терминов и многоаспектностью их употребления.

Так, термин метод в финансово-правовой литературе употребляется в двух словосочетаниях: «метод финансовой деятельности» и «метод правового регулирования». В первом случае под ним понимается конкретный прием, способ, при помощи которого государство собирает и распределяет денежные средства. Что касается методов правового регулирования, то в юридической литературе это понятие трактуется по-разному. Некоторые авторы под этими методами понимают способ юридического воздействия на поведение субъектов права, выражающийся в комбинации дозволения, предписания, запрета, т. е. исходят из характера правила поведения, содержащегося в правовой норме. Другие – в качестве методов правового регулирования называют:

1) административный, именуемый в последнее время односторонне-властным либо императивным методом. Характеризуя его, С. С. Алексеев отмечает, что при нем юридическая энергия поступает на регулируемый участок правовой деятельности только сверху от государственных органов;

2) метод, основанный на соглашении сторон, именуемый также как договорный либо диспозитиеный метод.

По его поводу С. С. Алексеев пишет, что правовое регулирование определяется также снизу, на его ход и процесс оказывает влияние активность участников общественных отношений, их правомерное действие здесь является индивидуальным, «автономным» источником юридической энергии.

Мы придерживаемся той трактовки методов правового регулирования, которую дает С. С. Алексеев.

Методы правового регулирования теснейшим образом связаны с методами финансовой деятельности государства, т. е. именно способ собирания и распределения денежных фондов предопределяет выбор правового инструмента воздействия на общественные отношения. При этом государство, проявляя гибкость, использует разнообразные приемы и способы добывания необходимых себе денежных средств и их распределения.

Так, формирование доходной части бюджета осуществляется государством как путем принудительного и безвозвратного изъятия денежных средств (например, с помощью обязательных платежей и налогов), так и путем добровольного и возвратного их привлечения (с помощью, например, госзаймов). Распределение государством своих денежных фондов осуществляется путем финансирования (безвозвратное предоставление денег) и путем кредитования (предоставление денег взаймы). Способ осуществления финансовой деятельности предопределяет метод правового регулирования. В одних случаях используется односторонне-властный метод в его чистом виде (в процессе, например, бюджетного финансирования, взимания налогов и обязательных платежей), в других – используется метод, основанный на договоре (например, в процессе выдачи банковской ссуды). В результате в ходе финансовой деятельности государства возникают как односторонне-властные, так и договорные отношения. Бесспорно, что односторонне-властный метод наиболее широко используется государством в процессе осуществления своей финансовой деятельности. Это вытекает из самого характера данной деятельности, где мобилизация государством денежных средств зачастую осуществляется в принудительном порядке: М. И. Пискотин совершенно правильно отмечает, что налоги, например, немыслимы без обязательности, устанавливаемой властно-распорядительным методом.

Признак обязательности такого рода платежей находит свое подтверждение и непосредственно в законодательных актах. Например, в Законе Республики Казахстан от 25 декабря 1991 г. «О налоговой системе в Республике Казахстан» говорится: «Под налогами, сборами и пошлинами в Республике Казахстан понимаются обязательные отчисления (подчеркнуто нами. – А. Х.) денежных средств от плательщиков в бюджетную систему Республики Казахстан в размерах и сроки, установленные законом, а также за оказание государством платных услуг» (ст. 2). Но бесспорно также и то, что в процессе финансовой деятельности, как в ходе формирования, так и расходования государственных денежных фондов (включая бюджеты), применяются и договорные конструкции.

В их числе обычно упоминают договоры государственного займа, банковской ссуды, расчетного счета, страхования и некоторые другие. Но их признают гражданско-правовыми, поскольку традиционно, как уже отмечалось, считается, что финансовое право пользуется только административным методом правового регулирования, исключающим соглашение сторон. В силу этого понятие финансовый, как предполагающее одностороннее регулирование и вертикальный характер отношений, построенных по модели «власть и подчинение», считается вообще несовместимым с понятием «договор», не менее традиционно предполагающим горизонтальный характер отношений и равенства его субъектов. Поэтому для того, чтобы соблюсти чистоту финансового права как отрасли, использующей только односторонне-властный метод правового регулирования, прибегают к следующему правилу: возникающие в процессе финансовой деятельности отношения, построенные по договорной модели, следует считать гражданскими, а регулируемые властными методами – финансово-правовыми.

Это правило сложилось в советской науке еще в начале сороковых годов. Были, правда, попытки его пересмотра и выдвигалось предположение, что финансовое право знает не только административный (односторонне-властный) метод, но пользуется и какими-то другими. В качестве примера тому некоторые авторы назвали отношения в области аккумуляции сбережений населения (заем, лотерея, вклады в сберегательные кассы), подчеркивая тот момент, что эти отношения возникают на основе добровольного волеизъявления граждан.

Полемизируя с ними, В. В. Бесчеревных обращает внимание, во-первых, на то, что авторы, сделав вывод о неприменении в данных случаях административного метода, оставили открытым вопрос: если здесь метод не административный, то какой же? И это, на наш взгляд, совершенно правильно. Действительно, эти авторы не дали четкого обозначения упомянутого ими метода: не считая административным, они не рискнули обозначить его в качестве договорного. В результате правовая квалификация отношений оказалась незавершенной. Во-вторых, В. В. Бесчеревных, касаясь уже существа вопроса, считает, что «добровольность в данном случае относится к способу возникновения общественных отношений, который не меняет правового метода их регулирования». В итоге он остается при мнении, что единственным методом советского финансового права является административный метод.

На этом, судя по публикациям, дискуссия закончилась. В итоге же теоретическая конструкция сороковых годов не претерпела каких-либо существенных изменений и договор для финансового права по-прежнему считается неприемлемым.

Однако представляется, что это мнение, несмотря на всю общепризнанность и традиционность, ошибочно, а договоры, возникающие в процессе финансовой деятельности государства и ныне квалифицируемые в качестве гражданско-правовых, в действительности являются финансово-правовыми.

Прежде всего отметим, что в последние годы наметился некоторый пересмотр взглядов по поводу жесткой взаимосвязи каждой отрасли права с сугубо определенным методом правового регулирования и высказано предположение о фактическом использовании в рамках той или иной отрасли не одного, а комбинации различных методов.

В результате, с одной стороны, в основном уже преодолено то застарелое представление о договоре, когда он считался сугубо цивилистическим инструментом и когда само по себе наличие договорной формы давало основание квалифицировать данное отношение в качестве исключительно гражданско-правового. Общепризнано, что помимо гражданско-правового существуют и иные виды отраслевых договоров (трудовой, земельный, государственный, международный, административный, хозяйственно-управленческий, внутрихозяйственный и т. д.), хотя и надо признать, что существование некоторых из них подвергается сомнению. С другой стороны, даже в рамках административного права, которое долгое время фигурировало как образец отрасли, регулирующей отношения методом власти и подчинения, допускается возможность использования метода, основанного на соглашении сторон, т. е. договора. То же самое имеет место и с финансовым правом, о котором высказано мнение как об отрасли, использующей в органическом сочетании различные методы правового регулирования, хотя метод властвования и является превалирующим.

В порядке развития этой идеи зададим себе вопрос: почему финансовому праву «противопоказан» договор? На чем основана идея, что эта отрасль права может пользоваться только односторонне-властным методом правового регулирования?

Думается, что истоки этих воззрений следует искать в самом характере финансовой деятельности государства, где государственный аппарат, изначально не являясь товаропроизводителем (и вообще каким-либо производителем стоимости в ее товарном виде), мог получать необходимые для своего существования (и для выполнения возложенных на государство функций) деньги путем насильственного их отбирания у товаропроизводителей, делающих деньги посредством реализации своего товара. То есть изначально финансовая деятельность государства носила фискальный (налогово-бюджетный) характер. И в целом это отображает природу финансово-экономических отношений как отношений, опосредующих одностороннее движение стоимости в ее денежном виде, не сопряженное встречным движением стоимости в товарном виде, присущем товарно-денежным. Договариваться же тому, кто деньги отбирает, с тем, у кого он их отбирает, по поводу того, сколько денег будет насильственно отобрано, не только нет никакой юридической необходимости, но и просто бессмысленно. К тому же речь идет о государстве, т. е. о таком субъекте, чьи юридические возможности принудительного изъятия денег практически ограничены лишь рамками того здравого смысла и инстинкта самосохранения, которыми это государство обладает. Отсюда и сложилась весьма четкая конструкция, согласно которой финансовое право как отрасль публичного права пользуется односторонне-властным методом правового регулирования, а договорные отношения есть сфера гражданского права как разновидности частного права. И если теперь в процессе своей финансовой деятельности государство прибегало к договорным моделям отношений, то не оставалось ничего другого, как объявлять эти договоры гражданско-правовыми, а государство рассматривать действующим в роли как бы рядового частнопредпринимательского субъекта. Однако все эти теоретические схемы с трудом укладывались в действительность и в особый характер договоров, одной из сторон в которых выступало государство, упорно старавшееся сбросить с этих договоров гражданско-правовые одежды, ломая их основной принцип – равенство сторон. То, что договоры, применяемые в процессе финансовой деятельности государства, и чисто гражданско-правовые договоры существенно отличаются друг от друга, заметили еще дореволюционные юристы. Так, говоря о первых, профессор Санкт-Петербургского университета В. А. Лебедев писал, что наличие в них привилегий фиска ставит «одну из тяжущихся сторон в лучшее положение, вопреки принципу равенства всех в суде». Следовательно, возникла дилемма: или не считать такого рода отношения договорными, или признать их особый характер, отказавшись, в частности, от принципа юридического равноправия их сторон.

Не признавать их договорными нельзя: совершенно очевидно, что они основаны на соглашении сторон. Но как же быть тогда с одним из древнейших постулатов юридической теории: «Договор может быть лишь там, где стороны равноправны»?

Поскольку равноправие рассматривается как элемент конструкции договора, зададим еще один вопрос: «А чем определяется сама эта конструкция?»

Как известно, юридическое отношение является отражением опосредуемого им экономического отношения. Следовательно, требования, предъявляемые к договору, коренятся в тех общественных отношениях, правовой формой которых договор выступает. То есть каждый вид договора конструктируется по правилам, определяемым характером тех общественных отношений, для регулирования и организации которых эти договоры применяются. В связи с этим необходимо сказать, что мы порой абсолютизируем значение юридических конструкций, забывая, что они носят вторичный характер и не существуют сами по себе и для себя. Так и с договором, конструкцию которого мы выводим теоретически, ориентируясь только на юридические критерии. И более того, стремимся подвести под эти критерии сами общественные отношения, которые договором опосредуются. Между тем, не общественные отношения существуют для договора, а наоборот, договор существует для этих отношений и определяется ими.

Могут ли требования, предъявляемые разнородными общественными отношениями к договорам, быть одинаковыми? Разумеется, нет. В той мере, в какой каждый вид общественных отношений отличается друг от друга, в той же мере отличаются и те требования, которые ими предъявляются к своему правовому оформлению. Так, у товарно-денежных отношений имеются одни требования, у трудовых – другие, у земельных – третьи и т. д.

Эти требования и порождают существование разных видов договоров (гражданско-правового, трудового, земельного и т. д.).

Зададим еще вопрос: могут ли товарно-денежные и финансовые отношения быть опосредованы договором одной модели? На наш взгляд, нет, т. к. это разные виды экономических отношений и они не могут не предъявлять равных требований к своему правовому оформлению. Полагая, что эти отношения регулируются одним видом договора – гражданско-правовым, мы тем самым игнорируем фактическое различие между качественно разнородными общественными отношениями.

Таким образом, категория «договор» – это есть юридическая абстракция, реальной формой существования которой является конкретный отраслевой договор. Иначе говоря, нет договора вообще, есть договор гражданско-правовой, трудовой, земельный, финансовый и т. д., каждый из которых, подчиняясь требованиям своего вида общественных отношений, строится по своей собственной модели. И в силу того, что они опосредуют различные виды общественных отношений и принадлежат поэтому к различным отраслям права, правовой режим этих договоров не может быть одинаков. Но поскольку все они принадлежат к одному методу правового регулирования (диспозитивному, договорному), то имеют ряд общих свойств. Это заключается прежде всего в том, что любой договор, независимо от своей отраслевой принадлежности, представляет собой соглашение сторон, направленное на урегулирование их взаимного поведения. Но вернемся к принципу обязательного равенства сторон в договоре. Распространяется ли он на все виды договоров без исключения либо является свойством некоторых из них?

Поскольку конструкция каждого вида договора определяется тем общественным отношением, для которого этот вид договора предназначен и которому служит, то и требование о необходимости юридического равноправия сторон, являясь элементом этой конструкции, коренится в самом общественном отношении. Поэтому там, где это отношение требует для своей реализации и нормального функционирования равноправия сторон, опосредующий его договор должен быть сконструирован на основе этого равноправия. Но если какое-либо общественное отношение в силу своих качеств равноправия не требует, но при этом в организации данного отношения без договора не обойтись, то этот договор не будет носителем правила о равноправии сторон: оно противоречило бы сущности отношения и не отвечало бы его запросам. Примером первого выступают товарно-денежные отношения и опосредующий их гражданско-правовой договор. Он должен быть основан на равноправии сторон, т. к. этого требуют экономический характер сделок купли-продажи (акты Т-Д и Д-Т), объективная противоречивость материальных интересов продавца и покупателя и общественная необходимость в возмещении затрат труда, воплощенного в товаре. Отсутствие равноправия приводит к нарушению эквивалентности обмена стоимостью (юридически это называется «кабальные сделки»), порождает экономические диспропорции между сферой производства и сферой потребления, что отрицательно сказывается на условиях товарного производства, т. к. противоречит объективно действующему закону стоимости.

Примером второго рода выступают финансовые отношения. Для них свойственно участие в качестве субъекта государства, что уже предопределяет их государственно-властный характер. Они опосредуют одностороннее движение стоимости. Деньги в данных отношениях не выполняют функции меры стоимости и в качестве цены товара не выступают. Здесь нет ни товара, ни обмена результатами деятельности между товаропроизводителями. Поэтому необходимость в соизмерении стоимостей на основе равенства критериев, что требует юридического равноправия сторон, объективно отсутствует. Материальные интересы сторон совершенно иные, нежели в товарно-денежных отношениях, и договор не выступает средством сбалансирования взаимопротиворечивых интересов товаропроизводителей.

Финансовое отношение сориентировано на общегосударственные интересы. Все это предопределяет императивную форму существования данных отношений. Следовательно, объективные свойства финансовых отношений не только не требуют, но более того – отрицают равенство сторон, что и находит свое отображение в конструкции финансового договора, который выступает разновидностью договора, используемого в вертикальных отношениях. Попутно отметим, что идея о существовании вертикальных договоров не является чем-то новым. Она уже давно и активно защищается, например, представителями хозяйственно-правовой концепции (хозяйственно-управленческий договор), некоторыми административистами (административный договор).

Но возникает вопрос: возможен ли договор между неравноправными субъектами? Не выступает ли он юридической фикцией, способствующей ограблению одной стороной (властвующей) другой (подчиненной)? Да и вообще, является ли финансовый договор договором?

По поводу последнего следует сказать, что поскольку конструкция отношения включает в себя соглашение сторон, то такое отношение необходимо признать договорным. Более того, экономическая специфика данного финансового отношения (а обычно оно является кредитным) такова, что организовать его только на основе одностороннего властвования технически невозможно: движение денег от одного субъекта другому требует предварительного согласования условий этого движения. То есть момент согласования (как, впрочем, и момент юридического неравенства) коренится в самом общественном отношении. Поэтому договорность данных отношений, несмотря на их общий государственно-властный, характер, является не только возможной, но и обязательной. И такие договоры – со всеми своими свойствами (финансово-экономическая природа общественного отношения, их государственно-властный характер, облеченный вместе с тем в договорную форму) – не просто возможны, но и реально существуют, что будет показано в последующих параграфах этой главы.

В отношении же неравноправия и связанной с этим возможностью злоупотребления необходимо учитывать, что властвующей стороной данного договора выступает государство. Оно в силу своего общественного назначения не должно руководствоваться узкокорыстными интересами. Даже при налогах, где возможности по изъятию денег практически не ограничены, государство старается соблюдать разумные пределы, поскольку понимает, что если их не соблюдать, то развалится экономика, а вместе с ней погибнет и само государство. Поэтому возможность злоупотребления блокируется, во-первых, соображениями общей экономической эффективности во-вторых, задачами и функциями самого государства, призванного действовать в общественных интересах. В то же время – и это надо признать – такая возможность не исключена (примером чему служат конверсии займов, производимые государством в явный ущерб интересам заимодавцев). И это, кстати, выступает еще одним свидетельством того, что данные отношения не являются гражданско-правовыми.

Таким образом, правило о юридическом равноправии сторон в договоре является частным правилом, рассчитанным лишь на определенные виды отраслевых договоров. При этом хотелось бы обратить внимание еще на одно весьма важное, на наш взгляд, обстоятельство, которое упускается из виду исследователями. Если рассуждать по большому счету, то договор вовсе не есть средство установления равенства сторон, как это внешне выглядит и как это порой представляется юристам.

Договор лишь является средством отображения и фиксации этого равенства, если оно коренится в содержании общественного отношения. Иначе говоря, не юридическое равноправие (как элемент конструкции договора) предопределяет равенство субъектов экономического отношения, а наоборот: экономическое равенство предопределяет юридическое равноправие. И никакой договор, чего бы только в нем ни было записано, не в состоянии отношение экономического неравенства превратить в отношение такого равенства. Между тем в жизни далеко не редкость, когда мы, догматически следуя правилу о равноправии сторон в договоре, общественное отношение, являющееся по своему содержанию отношением экономического неравенства, но требующее (опять-таки в силу специфики своего экономического содержания) договорной конструкции, пытаемся «одеть» в форму именно равноправного договора. В результате возникает противоречие между формой и содержанием общественного отношения, и в итоге оно не получает должного и нужного нам развития. Примером могут служить отношения государственного банковского кредитования и опосредующий их договор банковской ссуды, на котором мы остановимся ниже.

В этом случае можно говорить о неправильном выборе юридического инструментария воздействия на общественные отношения (вместо договора, не требующего юридического равноправия, выбран договор, предусматривающий его). Но поскольку объективные запросы общественных отношений игнорировать до бесконечности нельзя, то законодатель (либо просто реальная практика) рано или поздно, удачно или менее удачно, начинает вопреки теоретическим воззрениям подбирать этим отношениям ту правовую форму, которую они требуют, т. е. для отношений неравенства конструируется договор, в той или иной степени отображающий это неравенство. Здесь уже возникает проблема для юридической науки: желая сохранить свои постулаты, она пытается выйти из ситуации путем создания всякого рода сложнейших и хитроумнейших теоретических конструкций (вроде двуединой природы государственных субъектов, отношений, являющихся одновременно и гражданскими, и финансовыми, и т. д.), которые порой – и это надо признать – не могут не вызвать уважения как образец гибкости и изобретательности человеческого ума.

Но почему все-таки мнение о том, что любой договор должен быть основан на равноправии сторон, является столь традиционным, распространенным и стабильным? Думается, что истоки этого мнения надо искать, что называется, в седой древности. Договоры как средство регулирования общественных отношений применялись задолго до возникновения государства и права и использовались главным образом в отношениях обмена (а с возникновением денег – в товарно-денежных отношениях). Первые правовые договоры также были связаны с этими же отношениями. Таким образом, как правовое явление договор исторически возник для опосредования таких экономических отношений, которые требовали для себя равенства сторон. Юридическая наука уже на самых своих ранних этапах выявила эти свойства. Данные договоры получили наиболее тщательно разработанную правовую регламентацию. Отсюда и возникло представление, что договор есть такая юридическая конструкция, которая основана на равноправии субъектов. К слову сказать, применяемые в тот период иные виды договоров (например, межгосударственные) не только не опровергали, а наоборот, подтверждали это правило. Наконец, нельзя не учитывать и того, что среди всех договоров, применяемых для регулирования общественных отношений, наиболее широко применяются как раз те, которые основаны на равноправии сторон.

В результате получилось, что теория договора в общем-то сводилась к теории гражданско-правового договора со всеми вытекающими отсюда последствиями.

Все это вместе и породило такие теоретические законы, в большей или меньшей степени разделяемые и нашей наукой, как:

а) наличие договора свидетельствует о принадлежности к гражданскому праву;

б) договор означает равноправие сторон;

в) финансовое право договором пользоваться не может.

Подводя итог сказанному, обозначим следующие основные выводы по поводу конструкции договоров вообще и финансового договора в частности.

1. Конструкция договора определяется содержанием того общественного отношения, правовой формой которого этот договор выступает. Договор – это всегда отраслевой инструмент.

2. Объективные экономические различия товарно-денежных и финансовых отношений предопределяют различия в договорах, опосредствующих эти отношения.

3. Гражданско-правовой договор, рассчитанный на регулирование товарно-денежных отношений, неприменим для регулирования качественно иных экономических отношений – финансовых.

4. Правило о юридическом равноправии сторон в договоре продиктовано характером общественного отношения и не является всеобщим, а рассчитано на определенные виды отношений.

5. Если характер экономического отношения предопределяет неравенство сторон, то договор, используемый для организации этого отношения, повторит данное качество, т. е. будет соглашением сторон в вертикальном отношении. Примером тому является финансовое отношение.

6. Гражданско-правовой и финансово-правовой договоры – это различные виды отраслевых договоров, опосредующих различные виды общественных отношений. В силу различия этих отношений указанные договоры имеют разную конструкцию: гражданско-правовой договор основан на юридическом равенстве сторон, финансово-правовой его не требует.

7. Отрицание за финансовым договором качества договора лишь потому, что он не является равноправным, либо его «обязывание» быть равноправным есть механический перенос требований, порождаемых товарно-денежными отношениями, на принципиально иную сферу экономических отношений – финансовую.

Наиболее часто в финансовой деятельности встречаются такие виды финансово-правовых договоров, как договор межбюджетной ссуды, государственного займа, ведомственной ссуды и государственного кредитования. Рассмотрим их в перечисленной последовательности, имея в виду, что главным для нас является не анализ их содержания, а обоснование финансово-правовой принадлежности.

§ 2. Договор межбюджетной ссуды

Договор межбюджетной ссуды опосредует кредитные отношения, возникающие между различными видами вышестоящих и нижестоящих местных бюджетов, представленных соответствующими государственными органами. В бывшем СССР межбюджетное кредитование имело довольно ограниченную сферу применения, поскольку считалось, что основной метод распределения бюджета (как денежного фонда) заключался в безвозвратном предоставлении денег из него; если же возникала необходимость в оказании финансовой помощи какому-либо местному бюджету, то в выделении ему денег из вышестоящего бюджета в виде дотации. Однако в 1961 году возможность межбюджетного кредитования была предусмотрена сначала в РСФСР, а в 1991 году и в Казахстане.

Суть этого кредитования изложена в ст. 16 упомянутого Закона Республики Казахстан: «В случае временных кассовых разрывов при исполнении бюджета местный Совет народных депутатов может обратиться с просьбой к вышестоящему Совету народных депутатов о выделении ему временной ссуды, которая должна быть погашена в установленные сроки в пределах текущего бюджетного года».

Для анализа природы данного кредитования выделим следующие вопросы:

1) являются ли эти отношения финансово-экономическими;

2) являются ли эти отношения договорными;

3) если да, то какой договор здесь имеет место: гражданско-правовой или финансово-правовой.

Отметим, что скорее всего в силу нетипичности и редкой употребляемости этих ссуд они как-то выпали из внимания как цивилистов, так и представителей финансовой правовой науки. Во всяком случае, в отечественной юридической литературе ни сколько-нибудь серьезного анализа, ни даже просто упоминания о них нам не встречалось.

Отвечая на первый вопрос, следует сказать, что данные отношения со всей очевидностью необходимо признать финансово-экономическими. Во-первых, движение денег осуществляется в рамках бюджетной системы, для вышестоящего бюджета оно выражает акт распределения данного государственного денежного фонда, а для нижестоящего – его формирования. Во-вторых, субъектами данного отношения выступают государственные органы, движимые возложенной на них государством обязанностью обеспечения сбалансированности бюджетов, где предоставление денег выступает методом бюджетного регулирования. В-третьих, выдача указанных ссуд представляет собой способ покрытия временных кассовых разрывов, образующихся при исполнении местных бюджетов в тех случаях, когда эти разрывы не покрываются полностью за счет заложенного в бюджете фонда оборотной кассовой наличности либо за счет остатков бюджетных средств прошлых лет. Поэтому данные операции рассматриваются в экономической науке и как элемент бюджетной деятельности государства в частности, и как элемент государственного финансового планирования вообще. Все это означает, что возникающие при выдаче этих ссуд общественные отношения с точки зрения их экономического содержания являются финансовыми, а точнее, их разновидностью – бюджетными.

Не вызывает, думается, сомнения и то, что данные отношения носят договорный характер: налицо типичный договор займа со всеми присущими ему элементами (заимодавец и заемщик, их волеизъявления в виде оферты и акцепта, соглашение сторон по поводу условий предоставления денег по их сумме и срокам возврата и т. д.).

Какой же договор опосредует эти отношения: гражданско-правовой или финансовый? Начнем с того, что сторонами в настоящем договоре выступают вышестоящий и нижестоящий представительные органы, т. е. государственные органы связаны определенной соподчиненностью. Это во-первых. Во-вторых, само данное отношение, как было выяснено выше, является бюджетным. И любого из названных признаков достаточно, чтобы эти отношения в силу Гражданского кодекса невозможно было признать гражданско-правовыми: согласно указанному кодексу, к имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим бюджетным отношениям, гражданское законодательство не применяется. Более того, Гражданский кодекс, говоря об имущественных отношениях как предмете гражданского законодательства, прямо предусматривает, что им «регулируются товарно-денежные и иные основанные на равенстве участников имущественные отношения». Здесь же опять-таки нет ни того, ни другого: регулируемое отношение является не товарно-денежным, а финансово-экономическим; говорить же о равенстве в условиях, когда сторонами выступают вышестоящий и нижестоящий представительные органы, также не приходится. Кстати, источником правового регулирования данного отношения выступает правовой акт (а именно Закон «О бюджетной системе Республики Казахстан»), финансово-правовая принадлежность которого сомнения не вызывает.

К сказанному можно добавить, что договор, опосредующий данную ссуду, по своим юридическим признакам существенно отличается от схемы гражданско-правового договора займа. Так, если государственные юридические лица в гражданско-правовом отношении всегда выполняют функцию хозяйствующего субъекта, то здесь сторонами выступают органы, призванные в силу своего назначения выполнять функцию государства. Здесь хотелось бы обратить внимание на следующий – весьма, по нашему мнению, тревожный симптом: дело в том, что в последнее время, на волне стихийного развития рыночных отношений, наблюдается определенная коммерциализация деятельности государственного аппарата, захватившая своей мутной волной не только хозяйственные структуры, но и органы государственного управления и даже – что совершенно недопустимо – представительные органы. Поэтому предоставление межбюджетной ссуды ни в коем случае не должно носить характера коммерческой сделки, преследующей цель – извлечение дохода в пользу заимодавца, что привело бы к искажению самого назначения данного института (бюджетное кредитование переродилось бы в коммерческое), но и к искажению назначения субъектов, осуществляющих данное кредитование (представительные органы государства переродились бы в субъектов предпринимательской деятельности). Исказилось бы и назначение бюджетов как государственных денежных фондов: вместо того чтобы быть источником финансирования расходов, связанных с реализацией государством своих функций, они превратились бы в источник извлечения прибыли.

Возвращаясь к вопросу об отличиях гражданско-правового договора займа, где заимодавцем выступает государственный субъект, от договора межбюджетной ссуды, можно отметить и то, что в первом договоре заимодавец действует на основе права хозяйственного ведения (реже – права оперативного управления), во втором – на основе права собственности (конкретнее – того вида государственной собственности, которая в республике именуется «собственность административно-территориальных единиц»). Гражданско-правовой договор займа может быть заключен на какой угодно срок, и деньги могут быть предоставлены на какие угодно цели, здесь же – на срок в пределах бюджетного года и в случаях временных кассовых разрывов.

Все сказанное дает нам основание признавать договор межбюджетной ссуды финансово-правовым договором.

Кстати, то, что эти отношения регулируются нормами финансового права, отмечают и ученые тех стран, где данный вид кредитования применяется. Так, Н. Вачев (Болгария) писал: «Временные ссуды (они являются обычно беспроцентными), которые выдаются из республиканского бюджета как временная финансовая помощь окружным народным советам, регулируются финансовым правом».

Рассматриваемые ссуды были не особенно типичны для финансовой деятельности. Применялись они, прямо скажем, редко. Но их финансово-правовая природа настолько очевидна и признать их гражданско-правовыми настолько трудно (в цивилистической литературе мы не встретили даже упоминания о данных договорах), что они, по нашему мнению, выступают как неопровержимый факт реального существования финансово-правового договора и, в принципе, дают основание прийти к выводу, что финансовое право, наряду с односторонне-властным, применяет в некоторых случаях и такой метод правового регулирования, как договорный. Поэтому-то мы и начали рассмотрение финансовых договоров именно с этого договора.

В заключение следует отметить, что, видимо, следует ожидать некоторого расширения сферы применения данного договора. Во-первых, представляется необоснованным его ограничение лишь случаями возникновения временных кассовых разрывов: почему бюджет не может взять у другого бюджета деньги взаймы на цели, скажем, финансирования капитального строительства? Почему срок предоставления ссуды ограничен бюджетным годом? Берет же бюджет деньги взаймы посредством того же государственного займа, о котором речь пойдет ниже, на более длительный срок, к чему все привыкли и чего никто не боится! Вполне допустимы, на наш взгляд, и горизонтальные договоры межбюджетного кредитования, т. е. когда деньги берутся взаймы не у вышестоящего бюджета, а у одноуровневого.

Но при всех обстоятельствах эти ссуды должны осуществляться в рамках финансовой деятельности, а не вырождаться в коммерческую деятельность трансформировавшихся в предпринимателей органов государственной власти.

§ 3. Договоры государственного займа

Государственные займы опосредуют кредитные отношения, в которых государство выступает в качестве заемщика. Обязательства государства по таким займам (сумма основного долга, всякого рода проценты и дополнительные выплаты заемщикам, если они были предусмотрены условиями размещения займа) формируют государственный долг.

Государственные займы могут быть внешними и внутренними. При внешних займах кредитором является зарубежный субъект, в качестве которого может выступать иностранное государство, иностранный хозяйствующий субъект (например, частный банк), международные финансовые организации (например, Всемирный банк), иностранные граждане (что крайне редко) и т. п. Отношения внешнего государственного займа регулируются нормами международного публичного или международного частного права и в рамках настоящей работы особого интереса для нас не представляют.

Кредиторами по внутренним государственным займам выступают обычно граждане, но могут быть и юридические лица.

Внутренние займы являются, как правило, добровольными, но встречаются и обязательные. Последние имеют место крайне редко и применяются в экстраординарных для данного государства обстоятельствах (например, во время войны).

Как и любой кредит, государственные займы носят возвратный и срочный характер. Почти всегда они сопровождаются какими-нибудь льготными или стимулирующими условиями, способствующими их размещению. В качестве таковых могут выступать возмездность (т. е. приращение денег к сумме основного долга в виде установленного процента), выигрыш по облигации, обычно освобожденный от налогообложения, возврат долга в виде дефицитных вещей и т. п. Иногда интерес заимодавца стимулируется тем, что документы, оформляющие государственный заем (облигации, векселя, обязательства, купоны и т. п.), высоко котируются на рынке ценных бумаг.

Обязательства государства по займу в зависимости от его условий могут оформляться как в именных документах, так и в ценных бумагах на предъявителя, быть свободно обращающимися или с ограниченным кругом обращения.

Таким образом, государственные займы имеют самые разнообразные формы. В Соединенных Штатах, например, существует свыше 150 видов только федеральных займов, представленных различными видами ценных бумаг (казначейские векселя с различными сроками погашения, казначейские обязательства, сберегательные облигации, серии правительственных счетов, ценные бумаги в форме книжной записи без выдачи сертификата и т. д.).

В бывшем СССР наиболее традиционным был денежный выигрышный заем на предъявителя. Однако в последние годы существования Союза к ним прибавился государственный целевой беспроцентный заем 1989 года выпуска, где погашение займа должно было производиться товарами повышенного спроса, а также были выпущены государственные казначейские обязательства с выплатой дохода по ним из расчета 10 процентов годовых.

В Казахстане наибольшее распространение получил Государственный внутренний выигрышный заем Республики Казахстан 1992 года, выпущенный на 20 лет по 4 тиража розыгрышей ежегодно, в виде свободно продаваемых среди населения и покупаемых Казсбербанком казначейских бон, весь доход по которым выплачивается в форме выигрышей. Общая сумма выигрышей установлена из расчета 12 процентов в год. В течение двадцатилетнего срока займа выигрывает 32 процента всех казначейских бон, а остальные 68 процентов по истечении срока займа выкупаются по их нарицательной стоимости. Казначейские боны являются государственными ценными бумагами на предъявителя. Средства от реализации казначейских бон данного займа зачисляются в доход республиканского бюджета. Суммы курсовой разницы, получаемые соответствующими учреждениями Казсбербанка от продажи казначейских бон (т. е. разницы между ценой их продажи, которая устанавливается Министерством финансов, и ценой их покупки, производимой по нарицательной стоимости), направляются на возмещение расходов этих учреждений по операциям этого займа.

То, что государственные займы выступают методом осуществления финансовой деятельности государства и возникающие при этом отношения являются финансово-экономическими, сомнения, думается, не вызывает ни у кого. Но какими они будут с правовой точки зрения?

В гражданско-правовой литературе государственные займы рассматриваются как случай выступления государства в качестве субъекта гражданских правоотношений. При этом, по мнению, в частности, М. И. Брагинского, возникает конструкция, представленная двумя видами договоров. Первый – договор комиссии – между государством, с одной стороны, и сберегательными кассами с другой – по поводу совершения сделок с облигациями внутреннего займа (их продажи, выплаты денежных выигрышей). За оказанные услуги комиссионеры (сберкассы) получают от государства (комитента) вознаграждение из бюджета. Второй – договор займа – между государством и гражданином.

Юристы-финансисты, исходя из принципа «Договорное – значит не финансово-правовое», сам договор «отдают» гражданскому праву, оставляя себе лишь организацию государственного кредита. Однако имеются и другие точки зрения. Так, В. В. Бесчеревных считает эти отношения полностью финансово-правовыми и регулируемыми исключительно административным методом, т. е. бездоговорными. Такого же мнения придерживается и М. А. Гурвич: «Некоторые правоотношения, – указывал он, – строятся на принципе добровольности, не утрачивая в то же время своего финансово-правового характера. Сюда относятся государственные займы. Размещение их имеет строго добровольный характер, без элементов договора между государством и приобретателем облигаций займа».

Особняком стоит ныне уже забытый М. Д. Загряцков, который еще в 1928 году писал: «Государственный заем есть двусторонний юридический акт-договор, но это договор, заключаемый в публичном интересе, публично-правовой, подлежащий обсуждению не частного, а публичного права». По существу – и это надо признать – он предвосхитил нашу точку зрения, только что не употребляя термина финансовый договор.

Прежде всего выясним вопрос о субъектах отношения государственного займа и сторонах этого договора. Традиционная конструкция предусматривает, что ими являются государство в целом и гражданин. С этим согласны и цивилисты. «Приобретая облигации займа, – пишет М. И. Брагинский, – гражданин вступает в определенные отношения с самим государством». И именно государство гарантирует всем своим авторитетом и достоянием погашение обязательств по займам, и не случайно совокупность этих обязательств именуется государственным долгом.

Государственный характер займов не меняет и то обстоятельство, что они могут быть не только общегосударственными, но и местными, которые размещают местные органы государства (например, в Казахстане – районные и выше – маслихаты).

Про такие займы, правда, нельзя сказать, что их субъектом выступает государство в целом, но и они относятся к разряду государственных займов, т. к. осуществляются органами государства в целях реализации государственных же функций. То есть эти займы выступают методом финансовой деятельности государства (а точнее – методом формирования денежных фондов местных представительных органов, выступающих в качестве органа государства), что и предопределяет их природу.

Не меняет ни экономической, ни правовой сущности государственных займов и то обстоятельство, что в качестве кредитора будут выступать не население, а юридические лица (частные банки, страховые компании, акционерные общества, предприятия, кооперативы и т. д.), поскольку решающим в данном случае выступает не то, кто дает деньги, а то, кто, на какие цели и на каких условиях их берет.

Представляется, что мнение, согласно которому государственные займы являются разновидностью гражданско-правового договора, не соответствует ни экономическому, ни правовому содержанию отношений, возникающих при их выпуске.

Для начала рассмотрим классическую схему государственного займа, где заемщиком выступает государство в целом, а заимодавцем – гражданин.

Займы являются продуктом финансовой деятельности государства, их выпуск – методом этой деятельности (поэтому они и называются «государственные займы»).

Средства, собранные по займам, выступают одной из статей доходов государственного денежного фонда, обычно бюджета – основного института финансовой системы страны. Попав в бюджет, эти средства, перераспределяясь, обезличиваются и растворяются в общей массе бюджетных ресурсов. Движение денег в отношениях государственного займа распадается на две разделенные во времени фазы: сначала от заимодавца к заемщику, затем наоборот. В первой фазе выражен процесс собирания государством денежных средств, во второй – расходование государственного денежного фонда (бюджета). Для каждой фазы характерно одностороннее движение стоимости в денежной форме, не сопровождающееся встречным движением стоимости в товарной форме.

Следовательно, с экономической точки зрения данные отношения являются финансовыми. Заметим, что анализ отношений государственного займа, даваемый в юридической литературе, обычно ограничивается исследованием только юридических факторов. Их экономическая природа во внимание не принимается. И это, на наш взгляд, является серьезной методологической ошибкой, которая приводит к неправильному пониманию характера данного правоотношения. Между тем экономическая природа отношений государственного займа накладывает свой отпечаток на опосредующие их правоотношения, что мы и постараемся сейчас показать.

Для выяснения отраслевой принадлежности отношений государственного займа (т. е. выступают ли они гражданско-правовыми или финансово-правовыми) ключевым является вопрос: равноправны ли стороны этого отношения. Чтобы ответить на него, сравним отношения государственного займа с отношениями, опосредованными гражданско-правовым договором займа. Вырисовываются, по крайней мере, три обстоятельства, позволяющие ответить на этот вопрос отрицательно.

1) Условия гражданского правового договора займа вырабатываются путем взаимного соглашения сторон на основе их юридического равноправия. Причем это равноправие не колеблется даже тем, что положение заимодавца в этих отношениях является господствующим и поэтому его слово в процессе выработки условий договора выступает более весомым. В договоре же государственного займа его условия определяет одна сторона – государство, которое, заметим, выступает в роли заемщика. Другая сторона (гражданин), хотя и является заимодавцем, при выработке условий размещения займа и порядка его погашения своим волеизъявлением вообще не участвует.

2) В гражданско-правовом договоре обе стороны в равной мере подчинены требованиям того нормативного акта, которым государство регулирует данное отношение. То есть для гражданских правоотношений характерно то, что орган, регулирующий путем издания нормативного акта это отношение, стоит над ним, и этот акт, будучи внешним регулятором, одинаково обязателен для обеих сторон по договору. Собственно, это является одним из условий обеспечения юридического равенства сторон: в гражданско-правовом договоре они равны не только потому, что не находятся друг у друга в административном подчинении, но и потому, что находятся в состоянии одинаковой обязательности перед юридической силой того акта, которым данное общественное отношение регулируется.

В нашем же случае одна из сторон по договору – государство – является в то же время субъектом, регулирующим данное отношение путем издания в одностороннем порядке нормативного акта, обязательного для другой стороны.

При обстоятельствах, когда одна сторона по договору пользуется правом принятия нормативных актов, а другая – гражданин – нет, признать, что они юридически равноправны, просто невозможно.

3) Одним из проявлений юридического равноправия сторон в гражданско-правовом договоре займа и условием его существования в качестве соглашения, основанного на взаимном волеизъявлении сторон, выступает то, что стороны неправомочны расторгнуть или изменить договор в одностороннем порядке. Во всяком случае, обязанность заемщика вернуть долг в установленный соглашением срок является ключевой для конструкции этого договора.

Здесь же такая возможность, именуемая специальным термином «конверсия займа», имеется. Конверсия, конечно же, – явление исключительное, чрезвычайное, нежелательное и вынужденное. Но тем не менее как юридическая реальность она существует.

Учитывая важность этого правового феномена для оценки отношения государственного займа, остановимся на нем более подробно. Для начала отметим, что возможность конверсии займа не вытекает из условий заключенного договора. Думается, что это очевидно: если бы государство заранее оговаривало в условиях размещения займа его конверсию, то граждане вряд ли рискнули бы доверить ему свои деньги. Очевидно и то, что конверсия есть односторонне-властное решение, принятое хотя и с учетом общегосударственных интересов, но идущее вразрез тому первоначальному волеизъявлению заимодавца (гражданина), с которым он вступал в правоотношение. Наконец, в юридическом смысле конверсия всегда правомерна, ибо она производится на основе правового акта.

Конверсия, надо сказать, ставит цивилистов в довольно сложное положение, поскольку явно не вписывается в конструкцию гражданско-правового договора, представляющего собой соглашение юридически равноправных субъектов. Но коль скоро она реально существует – ее надо как-то объяснять. И как же это делается?

Некоторые авторы рассматривают конверсию в качестве одной из особенностей выступления государства в гражданском обороте, усматривая в ней особое право должника на одностороннее изменение условий принятого на себя обязательства о предмете и сроках.

Однако эта «особенность» и это «особое право должника», которое, заметим, он получил не из договора и не откуда-то со стороны, а наделил сам себя и пользуется им в своих собственных односторонних интересах, как раз и свидетельствует, что в данных отношениях равноправие сторон отсутствует, т. е. гражданско-правовыми они не являются.

К тому же нельзя согласиться и с тем, что движение денег выражает в данном случае гражданский оборот. Выпуск займов – это финансовые операции государства, и они, следовательно, выражают такой денежный оборот, который относится к разряду финансового.

М. И. Брагинский предлагает другое, более тонкое объяснение. А именно: постановление правительства о конверсии займов – это нормативный акт. Любые нормативные акты способны оказать влияние на содержание сложившегося до его издания правоотношения. При этом не имеет значения, каков конкретный состав его участников. Следовательно, вступая в отношения с государством по линии займов, граждане обладают не меньшими гарантиями неизменности условий этого договора, чем при заключении любых других договоров.

Иными словами, предлагается следующая конструкция. Договор государственного займа опосредует гражданско-правовое отношение, которое возникает на основе юридического равноправия сторон и выражает их соглашение. Акт о конверсии – это обычный нормативный акт, и он существует вне отношений, опосредованных договором государственного займа. Как и любой нормативный акт, он воздействует на возникшие до его издания общественные отношения, изменяя их и порождая у сторон новые права и новые обязанности, в том числе освобождая одну из них от ранее принятых по договору обязательств. То есть отношения, опосредованные договором государственного займа, и отношения по его конверсии – это разнопорядковые правовые отношения.

Надо признать, что если стоять на позиции признания договора государственного займа гражданско-правовым, то лучшего объяснения его соотношения с конверсией, пожалуй, не придумать. Действительно, если считать, что договор государственного займа и его конверсия охвачены одним отношением, то неминуемо придется признать, что стороны в этом отношении не равноправны, поскольку конверсия есть одностороннее властвование.

Однако предложенное М. И. Брагинским объяснение нельзя, на наш взгляд, признать правильным. Во-первых, оно не состоятельно с экономической точки зрения: если здесь существует два самостоятельных правоотношения, то должны быть признаны и два экономических отношения государственного займа. Между тем налицо, хотя и меняющееся со временем, одно кредитное отношение между государством и гражданином, содержанием которого является формирование государством финансовых ресурсов путем привлечения денежных средств населения на основе их возвратности. С конверсией займа меняются условия реализации этого отношения, но не возникает еще одного в дополнение к старому. Но коль скоро имеется одно экономическое отношение, откуда взяться двум правовым (к тому же столь разнородным: первое – отношение равноправия, второе – неравноправия)?!

Во-вторых, совершенно очевидно, что актом о конверсии займа меняется первоначальный акт о его выпуске. Но почему же один правовой акт о выпуске займа считается элементом договора (он рассматривается в качестве оферты заемщика), а акт, его изменяющий, таким элементом не признается?! Между тем, оба акта не отличаются друг от друга по степени нормативности и в качестве такового регулируют одно общественное отношение государственного займа.

В-третьих, если следовать данной конструкции, то получается, что государство, заключившее договор займа, – это одно, а государство, осуществившее его конверсию, – это нечто совсем другое и что оно меняет свое первоначальное договорное волеизъявление лишь постольку, поскольку его к этому понуждает государство, издавшее соответствующий нормативный акт. То есть в итоге мы попадаем в область такой юридической казуистики, которая уводит нас не только от реальной действительности, но и от здравого смысла.

Естественно, что посредством издания нормативного акта может быть изменен любой договор, т. е. юридической силой этого акта будет аннулировано или изменено первоначальное волеизъявление сторон, которое было зафиксировано таким договором. Но при конверсии нормативный акт издает не кто-нибудь, а сторона по договору; изменяются им не чьи-нибудь обязательства, а свои собственные; регулируются этим актом не сторонние для государства общественные отношения, а те, непосредственным субъектом которых оно само выступает. По существу речь идет об одностороннем изменении условий договора, причем в невыгодную сторону для граждан-заимодавцев. И, в конечном счете, конверсия всегда означает односторонний отказ государства-должника от ранее принятых на себя договорных обязательств. И сколько бы мы ни обыгрывали понятие «нормативный акт», в данном случае он есть лишь способ изменения договора, к которому государство прибегает только потому, что произвести это изменение в общегражданском порядке путем соглашения с контрагентом оно не в состоянии.

Из всего сказанного по поводу конверсии можно, на наш взгляд, сделать следующие выводы. Во-первых, государство-сторона по договору займа и государство-конверсионер – это одно и то же лицо, которое нельзя расчленять, так же как нельзя расчленять само общественное отношение государственного займа на два правоотношения. Во-вторых, издание нормативного акта о конверсии – это способ одностороннего изменения договора займа со стороны государства как субъекта этого договора. В-третьих, конверсия не привнесена в отношения государственного займа откуда-то со стороны. Она – продукт их внутреннего развития. Причиной ее выступают экономические затруднения, испытываемые одним из субъектов этого отношения – государством. Юридической основой – возможность использования им своих властных полномочий, отсутствующих у второй стороны – гражданина. В-четвертых – и это можно рассматривать в качестве итогового вывода, – конверсия выступает свидетельством того, что государство в отношениях государственного займа выступает в качестве властвующего субъекта и само это отношение не может рассматриваться как отношение равноправных сторон. В силу этого договор государственного займа не может быть признан гражданско-правовым.

В дополнение к сказанному отметим, что при государственных займах гражданин лишен возможности производить взыскание долга по суду либо использовать какие-либо другие правовые воздействия на должника, предусмотренные гражданским правом. В гражданских кодексах государственный заем не упоминается, и нормы этих кодексов, регулирующие договор займа, к отношениям, возникающим при осуществлении государственного кредита, не могут быть применены. Да их, собственно, никто и не пытается применять. Следовательно, и с этих позиций государственный заем институтом гражданского права не является.

Нет также оснований предполагать, что в данном случае имеет место комплексный институт, где какая-то часть отношений регулируется нормами финансового, а другая – нормами гражданского права. Государственный заем – целостный финансовый институт. В нем участвует лишь две стороны: государство в роли заемщика и кредиторы, в качестве которых могут выступать либо граждане, либо юридические лица, либо те и другие одновременно.

Итак, отношения, возникающие при государственных займах, ни в целом, ни в части гражданским правом не регулируются и по своим экономическим и юридическим признакам являются финансово-правовыми. Но зададим вопрос: будут ли они договорными? Этот вопрос возникает в связи с упоминавшимися выше мнениями В. В. Бесчеревных и М. А. Гурвича, которые добровольность относили к способу возникновения отношений государственного займа, что не меняет единственно присущего финансовому праву односторонне-властного метода правового регулирования. Действительно, сам по себе способ возникновения еще не определяет правовую природу общественных отношений. И гражданские, и финансовые отношения в равной мере могут возникать как в силу добровольного волеизъявления сторон, так и в силу выполнения каких-либо обязательных предписаний. Поэтому добровольность не может рассматриваться в качестве единственного критерия признания отношений договорными либо отрицания за ними такого качества. Различия в отношениях, вытекающие из метода правового регулирования, проявляются в целом комплексе факторов. Проиллюстрируем это на примере отношений, возникающих при государственных займах, сравнив их с налоговыми отношениями, в которых односторонне-властный метод правового регулирования проявляется в наиболее отчетливом и чистом виде.

Налоги, во-первых, носят безвозвратный характер. Как отмечается в литературе, в связи с уплатой налога каждым отдельным плательщиком между ним и государством не возникает каких-либо взаимных конкретных обязательств, предусматривающих получение определенного эквивалента. Поэтому-то при взимании налогов и применяется односторонне-властный метод, обеспечивающий сбор денег помимо желания плательщиков. Отсюда, во-вторых, следует, что вступление в налоговые правоотношения носит для налогоплательщиков обязательный и принудительный характер. В-третьих, размер денежного обязательства и сроки его внесения четко определены законодательством, и налогоплательщик не в состоянии их изменить. В-четвертых, налоговое правоотношение не может быть прекращено ни по соглашению сторон, ни тем более по одностороннему волеизъявлению налогоплательщиков.

В отличие от этого государственные займы носят, во-первых, срочный, возвратный и возмездный характер. Государство берет деньги взаймы, т. е. с условием их возврата к определенному сроку. Во-вторых, возможность возникновения конкретного правоотношения в этой сфере зависит только от добровольного волеизъявления гражданина. Государство не понуждает, а путем установления выгод материального порядка (возможность выигрыша и т. п.) побуждает граждан вступать с ним в отношения займа. В-третьих, гражданин по своему личному усмотрению определяет размер своего обязательства перед заемщиком, приобретая облигации на ту сумму, на которую сочтет нужным. В-четвертых, гражданин в любой момент действия займа по своему желанию может прекратить свое правоотношение с государством в одностороннем порядке, предъявив имеющиеся у него облигации к оплате (т. е. потребовать возврата долга).

Следовательно, для отношений при государственном займе характерно то, что в их регулировании принимает активное и весьма широкое участие (выражаясь словами С. С. Алексеева) «юридическая энергия» граждан. Причем юридическая значимость волеизъявления гражданина находит свое проявление не только в факте его добровольного вступления в правоотношение, но и в других факторах (установление размера обязательства, досрочное взыскание долга, одностороннее прекращение обязательства). Налицо и формальные элементы конструкции договора. Так, публикация условий размещения займа является предложением дать деньги взаймы с обозначением условий возврата. А это есть не что иное, как оферта. Принятие этого предложения, что происходит в форме приобретения гражданином облигаций, является акцептом. А оферта и акцепт в своем единстве и дают то, что называется соглашением сторон, т. е. договором.

Таким образом, государственный заем – это все-таки договор, но договор не гражданско-правовой, а финансовый. Именно договорный характер этих отношений и послужил причиной «привязывания» государственных займов к гражданскому праву.

В заключение о государственных займах можно отметить, что многие дореволюционные юристы относили их к сфере финансового права, а регулирующие их законодательные акты рассматривали как источник этого права. Отмечались такие их отличия от частного кредита, которые и сейчас можно использовать в качестве аргументов в пользу признания данного договора не гражданско-правовым, а финансовым. В частности, И. И. Патлаевский подчеркивал, что государственный кредит «есть дело законодательной власти», а В. А. Лебедев, говоря об особенностях государственного кредита, выражающихся в неравноправном положении сторон, отмечал, что «эти особые права, привилегии казны возникли вследствие смешения государства как власти, взимающей подати, с государством как частным собственником». Некоторые авторы вообще усматривали в займах разновидность налогового обложения. Так, Д. Львов, отмечая, что государственный кредит осуществляется государством «благодаря своему верховенству и своей власти», пришел к выводу, что «в действительности нет вовсе особенного государственного кредита, есть только кредит частный, первый же есть только один из способов взимания налогов». К подобному выводу пришел и Э. Вреден, который, отметив, что государственный кредит «представляет только формальную аналогию по внешностям операций с частным кредитом», писал: «…следует признать государственные долги только за самостоятельную систему форм податных сборов и налогов». Интересно и то, что он именовал государственный кредит финансовым. Нельзя, на наш взгляд, не признать, что такое наименование данного вида кредита довольно точно отображает его сущность и вполне заслуживает того, чтобы быть возрожденным. Что же касается мнения, согласно которому займы являются разновидностью налогов, то с ним согласиться трудно: уж слишком велики различия между ними. Однако эти суждения ценны, по нашему мнению, тем, что основаны, во-первых, на понимании качественных различий частного кредита, регулируемого гражданским правом, и кредита государственного и, во-вторых, выражают правильное стремление обосновать принадлежность последнего к финансовому праву. В целом же финансово-правовая наука тех лет, хотя и не смогла дать законченную картину сущности государственных займов и определить их место в системе права, в ряде случаев довольно близко подошла к этому. И остается только пожалеть, что эти мысли оказались вне внимания правовой науки и не получили дальнейшего развития.

На основании всего сказанного отношения, возникающие в процессе обращения государственных займов, можно, на наш взгляд, с экономической точки зрения квалифицировать как кредитные и финансово-экономические, а с правовой – как договорные и финансово-правовые.

Несколько сложнее обстоит дело с взаимоотношениями между государственным органом, принявшим решение о выпуске займа, – а им обычно является правительство – и субъектом, осуществляющим его размещение (обычно им выступает какой-либо государственный банк, однако может быть и иная, в том числе и негосударственная структура). Напомним, что М. И. Брагинский квалифицировал такого рода отношения в качестве гражданско-правового договора комиссии. При этом он анализировал отношения (применительно к бывшему СССР) по линии: «государство (в целом) – государственные трудовые сберегательные кассы».

Ответ на вопрос о характере такого рода отношений зависит от уровня соподчиненности указанных органов. Если государственный орган, осуществляющий размещение займа (продажу облигаций и иных его сертификатов, выплату выигрышей и процентов по ним, скупку облигаций в порядке погашения займа и т. д.), находится в ведении (т. е. административном подчинении) у органа, осуществляющего его выпуск, то данные отношения вообще являются бездоговорными и регулируются актом управления, издаваемым в одностороннем порядке.

Если рассматривать эти отношения в качестве договорных, то возникает ряд вопросов, ответить на которые очень непросто. Для чего государству понадобилось отказываться от возможности использования своих властных полномочий и переводить себя в состояние равенства со своим подчиненным органом? Кто, какая организация представляет государство, выступая в роли непосредственной стороны в этом договоре? В чем выражается соглашение сторон и в чем проявляется их волеизъявление? Кто мог выступить в роли арбитра в случае возникновения спора между сторонами, да и могла ли рядовая сберкасса помышлять о каком-либо споре с государством? Какими средствами защиты своего волеизъявления могли пользоваться они? и т. д. и т. п.

Для признания данных отношений договорными и гражданско-правовыми требуется как минимум: а) наличие соглашения сторон (если его нет, то о договоре говорить не приходится); б) чтобы стороны были юридически равноправными. Здесь не было ни того, ни другого.

Государство в односторонне-властном порядке через издание соответствующих правовых актов обязывало подчиненные себе сберкассы осуществлять необходимые государству операции. А для последних эта деятельность являлась осуществлением задач и функций, вытекающих из их компетенции, установленной опять-таки этим государством (т. е. выступало их уставной обязанностью).

Таким образом, сберкассы, как и Госбанк в целом, в процессе размещения государственных займов действовали в качестве органа государства и от его имени, представляя его в целом. И отношения между Госбанком (в ведении которого находились сберкассы) и государством (в лице правительства, которое принимало решение о выпуске займа) были бездоговорными отношениями финансово-правового типа.

Такими же будут отношения и во всех других случаях, когда орган, осуществляющий размещение займа, находится в подчинении органа, принявшего решение о его выпуске, и когда последний регулирует данные отношения своими односторонне-властными актами.

Кстати говоря, размещением займа может заниматься не один орган (например, банк), а несколько, и каждый получит на этот счет свою долю властных предписаний. Например, уже упоминавшимся постановлением Кабинета Министров Республики Казахстан от 17 августа 1992 г. «О выпуске Государственного внутреннего выигрышного займа Республики Казахстан 1992 г.» на учреждения Казсбербанка возложена продажа и купля у населения казначейских бон, Министерству финансов предписано обеспечить их изготовление и рассылку, главы областных администраций были обязаны утвердить план размещения данных бон по городам и районам (термины, используемые в постановлении, подчеркнуты нами. – А. Х.). Считать, что здесь между правительством республики, с одной стороны, и Казсбербанком, Министерством финансов и главами областных администраций – с другой, заключены гражданско-правовые договоры, нет никаких оснований.

Ситуация несколько меняется в тех случаях, когда орган, осуществляющий размещение займа (например, центральный банк страны, находящийся в ведении парламента), административно не подчинен органу, полномочному принимать решение о выпуске этого займа (например, Министерство финансов). Такая ситуация возникла сейчас в Казахстане, где займы выпускает правительство, а обслуживание государственного долга осуществляет Национальный банк, который подотчетен Верховному Совету и Президенту Республики Казахстан. По этому поводу в Законе от 13 апреля 1993 г. «О национальном банке Республики Казахстан» говорится следующее: «Нацбанк совместно с Министерством финансов Республики Казахстан участвует в обслуживании государственного долга путем размещения государственных займов, их погашения и выплаты процентов по ним» (ст. 43).

Какова же в данном случае природа отношений между правительством (или даже непосредственно Министерством финансов), с одной стороны, и Нацбанком – с другой?

В принципе, можно рассуждать по следующей схеме. Правительство, выпуская государственный заем, хотя и действует от своего имени, но представляет собой государство в целом (заем все-таки государственный, а не правительственный), Нацбанк же является финансовым органом этого государства. Следовательно, отношения между правительством (в лице, по каким-то моментам, Минфина) и Нацбанком есть отношения между государством в целом и его органом. Естественно, что такого рода отношения будут вертикальными бездоговорными отношениями финансово-правового типа (в их процессуальной разновидности).

Но даже если эти отношения рассматривать в качестве отношений между самостоятельными и независимыми друг от друга государственными структурами, то и в этом случае их нельзя рассматривать в качестве отношений комиссии: комитент, как известно, выступает от своего имени, здесь же орган, реализующий сертификаты (облигации, боны и т. п.) государственного займа, действует от имени государства. Попутно отметим, что сама реализация этих сертификатов не есть акт купли-продажи, где они в качестве ценной бумаги выполняют функцию товара, а есть акт именно займа, где сертификаты выполняют роль документа, свидетельствующего об этом займе. Поэтому реализуя заемные сертификаты (как, впрочем, и выплачивая по ним проценты, выигрыши, погашая их), орган, осуществляющий размещение государственного займа, действует в качестве представителя самого заемщика. В итоге данные отношения следует рассматривать в качестве отношений поручения, где поверенный действует от имени доверителя, в роли которого выступает государство в целом в лице своего соответствующего органа (правительства, Министерства финансов и т. п.). Опять-таки важно подчеркнуть, что поверенный в этой ситуации действует не в силу своего волеизъявления, продиктованного стремлением получить доход, и что сама деятельность по размещению государственного займа не является его предпринимательской деятельностью, а выполняет свои обязанности государственного финансового органа, возложенные на него правовыми актами (как нормативными – например, Закон о Нацбанке, так и индивидуальными – например, постановление правительства, выступающего от имени государства в целом, о выпуске займа). В итоге данное отношение носит государственный (точнее, внутригосударственный) организационный характер. Это позволяет говорить, что оно не является гражданско-правовым, а выступает в качестве горизонтального организационного отношения – с учетом специфики его предмета – финансово-правового типа.

Продолжая характеристику этих отношений, отметим, что такие моменты организационно-управленческой деятельности государства, как «совместно», «по согласованию» и т. п., вовсе не означают, что между государственными субъектами, участвующими в этой деятельности, возникают отношения, опосредуемые договором (хотя бы административно-правовым, финансово-правовым или иным договором управленческого типа). Это обычные управленческие процедуры, связанные с координацией деятельности различных звеньев государственного аппарата, не порождающие установления договорных отношений в юридическом значении этого слова. Поэтому фразу типа «Нацбанк совместно (подчеркнуто нами. – А. Х.) с Министерством финансов Республики Казахстан участвует в обслуживании государственного долга» нельзя понимать в том смысле, что между ними должен быть заключен договор. Таким образом, рассматриваемые нами отношения являются по общему правилу бездоговорными.

В итоге данные отношения можно квалифицировать в качестве финансово-правового бездоговорного горизонтального управленческого (организационного) отношения поручения. Поясним, что финансово-правовым оно является в силу специфики своего предмета – действия, направленные на формирование и распределение государственных денежных фондов (как правило, бюджетов) с помощью такого метода финансовой деятельности, как государственные займы.

Однако ситуация меняется в тех случаях, когда в качестве органа, осуществляющего размещение государственного займа, выступает негосударственная структура (например, частный банк). Отношения здесь останутся финансово-правовыми (поскольку предметом правового регулирования выступает финансово-организационное отношение), но, бесспорно, будут договорными. Но данный договор следует квалифицировать не как договор комиссии, а как договор поручения, где поверенный (в нашем примере – частный банк), выступая в роли финансового агента государства (в лице, например, Министерства финансов, Казначейства и т. п.), действует от его имени.

Вторым видом финансово-правового договора государственного займа выступает договор вклада граждан в государственных сберегательных учреждениях.

Сберегательное дело существует с момента возникновения денег и весьма разнообразно по видам и формам своего осуществления. Обычно оно выступает разновидностью банковской деятельности, но могут существовать и специализированные внебанковские сберегательные учреждения.

В зависимости от порядка, установленного в стране, сберегательную деятельность могут осуществлять как государственные, так и негосударственные субъекты. Так, в СССР, например, существовала государственная монополия на ведение сберегательного дела. Причем осуществляющие его государственные трудовые сберегательные кассы одно время находились в ведении Министерства финансов, затем их передали Госбанку СССР, наконец, был образован специальный Банк трудовых сбережений и кредитования населения (Сбербанк СССР) с преобразованием сберкасс в его отделения.

Что касается Казахстана, то здесь имеется специализированный государственный Сберегательный банк Республики Казахстан (Казсбербанк), предназначенный для осуществления операций по привлечению и хранению денежных средств населения. Однако операции по привлечению денежных вкладов населения могут осуществлять и любые другие банки (в том числе и негосударственные), имеющие для этого специальную лицензию Национального банка.

Говоря о характере отношений по поводу вкладов населения в сберегательных учреждениях, необходимо прежде всего отметить, что если эти учреждения не являются государственными, то данные отношения вообще находятся вне сферы финансовой деятельности государства и поэтому не являются предметом финансового права.

Интерес для нас, следовательно, представляет лишь то сберегательное дело, которое осуществляют государственные сберегательные учреждения. В связи с этим обратимся к тем характеристикам, которые давались этому делу в тот период, когда оно было полностью государственным (а точнее – отношениям вклада в государственных трудовых сберегательных кассах), по поводу чего советская правовая наука накопила довольно значительную библиографию.

Применительно к этим условиям финансисты квалифицировали сберегательное дело следующим образом: отношения между сберкассами и вкладчиками по поводу приема, хранения и выдачи вкладов регулируются нормами гражданского права, а отношения, возникающие при использовании этих денег в качестве источника государственного ссудного фонда, – нормами финансового. Следовательно, само отношение по вкладу фактически расчленялось на два, следующие друг за другом в некой хронологической последовательности: первое – между гражданином и сберкассой – гражданско-правовое отношение, второе – между сберкассой и государством (в лице Госбанка СССР) – финансово-правовое.

Что касается цивилистов, то они, не оспаривая, естественно, гражданско-правовой оценки отношений граждан со сберегательными кассами, много лет спорили друг с другом по поводу правовой природы договора, опосредующего эти отношения. Данный договор определялся ими в качестве: а) просто договора хранения; б) комбинированного договора хранения с обязательством посмертной передачи вклада по назначению; в) договора хранения с правом использования вклада сберкассой; г) договора иррегулярного хранения; д) особого договора займа; е) особого самостоятельного вида гражданско-правового договора.

По нашему мнению, здесь действительно имеет место самостоятельный вид договора, именуемый «договор банковского вклада». Его особенностью выступает то, что он соединяет в себе комплекс обязательств по хранению, поручению, оказанию расчетных услуг и займу, что делает его специфическим видом договоров. Во всяком случае, в проекте Гражданского кодекса Республики Казахстан (и автор настоящей работы был разработчиком его раздела, посвященного этому договору) сделана попытка выделить данный договор в самостоятельный вид обязательства. Сформулирован он следующим образом: «По договору банковского вклада банк обязуется сохранять вложенные вкладчиком денежные средства, выплачивать по ним доход в виде процентов или в иной форме, выполнять поручения вкладчика по расчетам с вклада и возвратить сумму вклада по первому требованию вкладчика на условиях и в порядке, предусмотренных для вклада данного вида законодательством и договором». А согласно предыдущей статье (статья «Общие положения» главы «Расчеты и кредитование»), «банк может использовать имеющиеся на счетах и вкладах клиентов денежные средства, но обязан выдать их по первому требованию клиента».

Однако выделение договора банковского вклада в самостоятельный вид гражданско-правового обязательства с фиксацией его в Гражданском кодексе вовсе не свидетельствует о том, что нет аналогичного финансово-правового обязательства, тем более что примерно такие же положения о вкладе заложены и в Законе «О банках в Республике Казахстан», который в части, касающейся государственных банков, вполне может претендовать на роль финансово-правового акта. Поэтому вернемся к рассмотрению тех взглядов, которые были высказаны по поводу гострудсберкасс, что поможет нам разобраться с ныне существующим Казсбербанком, выполняющим аналогичные функции.

Для выяснения правовой природы отношений по вкладам граждан в сберегательных учреждениях определим их экономическую сущность. Решающим в этом является вопрос, какими экономическими интересами руководствуются стороны, вступая в эти отношения. Другими словами – какие они преследуют цели, совершая данную денежную операцию. Для гражданина внести деньги в банк – это прежде всего обеспечить их надежное хранение и даже извлечь из этого какую-то материальную выгоду в форме начисления процентов (что, кстати, – и это момент уже нашей специфики – обеспечивает их какую-то антиинфляционную защиту). Следовательно, с точки зрения гражданина, здесь имеют место отношения хранения денег. Однако с точки зрения банка взять деньги на хранение – значит взять их для использования, чем банк и отличается от камеры хранения. Иначе говоря, со стороны сберегательного учреждения здесь в первую очередь имеет место отношение займа. При этом – что необходимо подчеркнуть – если сберегательное дело осуществляет государство, то отношение займа конкретного сберегательного учреждения выражает общую для всего сберегательного дела функцию мобилизации государством денежных средств в свои фонды. Говоря о сущности сберегательного дела в условиях социализма, когда оно было полностью государственным, в советской экономической литературе отмечалось, что привлечение сберегательными кассами денежных сбережений населения является одним из источников формирования финансовых ресурсов государства и способом регулирования денежного обращения в стране. Иначе говоря, сберегательная касса, осуществляя операции по привлечению денег населения во вклады, брала деньги: взаймы не себе, не для осуществления своей собственной кредитной или иной производственно-хозяйственной деятельности (такой деятельности они вообще не осуществляли), а государству, выступая в роли его финансового органа.

Внешне – по крайней мере, для вкладчика – отношение вклада завуалировано отношением хранения и в какой-то степени отношением по оказанию прочих банковских услуг. Поэтому заемный характер отношений проглядывает не столь отчетливо, хотя, повторяем, для банка вклад – это в первую очередь заемная операция. При этом следует отметить, что сберегательное дело, особенно в мировой практике, настолько разнообразно, что сберегательные операции могут оформляться не только (как у нас) сберкнижками, но и другими документами, являющимися ценными бумагами, которые более явственно свидетельствуют о заемном характере отношений. В числе таких государственных ценных бумаг используются сберегательные боны, казначейские налоговые сберегательные боны, сберегательные сертификаты государственных банков, сертификаты задолженности и т. п. Если сравнить, например, казначейские боны, как форму государственного займа в его чистом виде, с казначейскими сберегательными бонами, как форму вклада, то отличия между этими ценными бумагами оказываются весьма несущественными. И это лишний раз подтверждает нашу мысль, что для государства вклад в его сберегательное учреждение выступает разновидностью государственного займа.

Для выяснения экономической сущности данных отношений рассмотрим вопрос, как сберегательные учреждения используют деньги вклада. Ясно, что частный банк будет использовать эти деньги по своему усмотрению, а главным образом – для формирования своего ссудного фонда. Использование самого этого фонда (а значит, и вошедших в его состав денег вкладчиков) происходит в форме предоставления банковских кредитов, что выражает предпринимательскую деятельность указанных банков.

Но как используются деньги государственными сберегательными учреждениями? Начнем с бывших гоструд сберкасс. Некоторые авторы полагают, что этими деньгами сберкассы распоряжались по своему усмотрению. С точки зрения гражданско-правовой конструкции договора вклада именно так и должно было быть. Однако в действительности никакой свободы в распоряжении деньгами вкладчика у сберкасс никогда не было: до 1963 года стабильный остаток денежных средств, сдаваемых населением в сберкассы, находившиеся тогда в ведении Министерства финансов, использовался в качестве источника доходов государственного бюджета. С 1963 года, когда сберкассы были переподчинены Госбанку СССР, эти средства использовались им в качестве своего кредитного ресурса. Не появилось этой свободы и тогда, когда сберкассы были трансформированы в самостоятельный Сбербанк СССР: законодательством было предусмотрено, что привлеченные денежные средства «используются им на кредитование населения и другие цели в соответствии с Главными направлениями единой государственной (подчеркнуто нами. – А. Х.) денежно-кредитной политики, предусмотренными Законом СССР «О Государственном банке СССР», в том числе для размещения в долговые обязательства СССР и республик».

Следовательно, вклады населения в государственные сберегательные учреждения всегда использовались в качестве финансового ресурса государства (либо в виде дохода государственного бюджета, либо, как сейчас, в виде источника его кредитных ресурсов). Попутно обратим внимание на еще одно ошибочное утверждение В. Н. Сидоровой, которая считает, что вклад не является собственностью государства (в том числе и объектом владения государства). Не говоря уже о том, что это противоречит даже гражданско-правовой конструкции договора хранения, это не соответствует и реальному положению вещей, т. к. Сбербанк эти деньги не хранит как вещь, а использует в качестве своего кредитного ресурса. А использовать без владения, как известно, невозможно.

Аналогичным выглядит и правовое положение Казсбербанка. Правда, был момент, когда он был преобразован в коммерческий банк, однако, быстро убедившись в том, что коммерческая и финансовая деятельность трудно совместимы, его вернули в лоно хотя и акционированных, но государственных банков.

Таким образом, сущность сберегательного дела, осуществляемого государственными учреждениями (банками, сберкассами и т. п.), – это использование денежных средств вкладчиков в качестве финансовых ресурсов государства. Вклады граждан играют роль источника этих ресурсов, привлечение денежных средств населения в форме вкладов в государственные сберегательные учреждения является методом финансовой деятельности государства и выражает процесс формирования денежного фонда, находящегося в его собственности. И не будь у государства возможности использовать эти деньги по своему усмотрению, оно вряд ли обременяло бы себя хлопотами по ведению сберегательного дела, неся при этом траты в виде уплаты процентов вкладчикам. Выгодные условия хранения, гарантии сохранности вкладов – это лишь меры, стимулирующие у населения интерес в предоставлении денег банку, т. е. меры, способствующие формированию финансовых ресурсов государства.

То, что эта деятельность осуществляется персонифицированным государственным Сбербанком, выступающим в качестве стороны в договоре банковского вклада, существа дела не меняет: его деятельность олицетворяет собой финансовую деятельность самого государства, поскольку, во-первых, Сбербанк является государственным банком и его деятельность, следовательно, подчиняется интересам самого государства; во-вторых, ссудный фонд Сбербанка, формируемый за счет привлеченных денежных средств населения, является собственностью государства (как, впрочем, и сам банк); в-третьих, расходуется этот фонд – как это уже отмечалось – в общегосударственных целях. В-четвертых – и это немаловажно – государство гарантирует сохранность вкладов граждан в Сбербанке и выдачу их вкладчикам по первому требованию.

Следовательно, по своей экономической природе отношение вклада в государственное сберегательное учреждение является финансовым. Таким же будет (что, на наш взгляд, естественно) и опосредующее его правоотношение. В пользу этого говорят его чисто юридические признаки. Чтобы обозначить их, сравним отношения по вкладам населения в государственный Сбербанк с вкладами в негосударственные банки. А ведь именно это сравнение, казалось бы, выступает самым слабым местом для признания отношений Сбербанка в качестве финансово-правовых, поскольку напрашивается рассуждение по следующей схеме: отношения по вкладам в государственные и негосударственные банки аналогичны, последние являются гражданско-правовыми, такими же будут и отношения Сбербанка.

Внешне они действительно похожи, однако есть и определенные различия.

Обозначим их:

1. В негосударственном банке условия договора вклада (виды вкладов, размеры вознаграждения и др.) определяет сам банк, при этом возможна выработка этих условий на основе индивидуального соглашения с вкладчиком. Для Сбербанка они предопределены (причем в форме нормативного акта) самим государством. Сбербанк не вправе от них отступать, какого-либо индивидуального соглашения с гражданином по поводу их изменения быть не может.

2. Условия договора, заключенного между негосударственным банком и вкладчиком, могут быть изменены лишь путем соглашения сторон. В случае одностороннего изменения условий договора банком вкладчик вправе обратиться в суд с иском, взыскивать убытки и вообще использовать весь арсенал гражданско-правовых средств защиты своих интересов. Что же касается Сбербанка, то условия вклада в нем могут быть изменены государством в одностороннем порядке, и гражданин не имеет каких-либо юридических средств борьбы с этим. Разумеется, государство дорожит доверием вкладчиков, стремится сохранить перед ними свою репутацию надежного партнера. И это вполне понятно, т. к. если граждане не будут уверены в гарантированности условий хранения (и тем более – в неприкосновенности вклада), то они будут опасаться вверять свои деньги государству (в лице его банка) и оно лишится этого источника своих финансовых ресурсов. Но тем не менее юридически конструкция отношения такова, что возможность такой своеобразной конверсии условий вкладов имеется. И, кстати, в истории бывшего СССР такое случалось неоднократно. Так, в ходе денежной реформы 1947 года государство аннулировало часть вкладов, тем самым в одностороннем порядке освободив себя от долгов перед населением. В реформе 1991 года оно также односторонне изменило условия вкладов, ограничив размер изъятия 500 рублями (т. е. произвело частичное замораживание вкладов). Аналогичные меры применялись и в Республике Казахстан.

Все это свидетельствует о том, что отношение вклада в Сбербанк лишено признака юридического равноправия сторон, что является атрибутом гражданско-правового договора. И наоборот, отсутствие такого равноправия является свидетельством наличия в данном случае финансово-правового отношения.

3. Договор вклада в негосударственный банк опосредует коммерческо-предпринимательскую деятельность этого банка; деньги, полученные посредством вклада, являются собственностью банка и используются им самим самостоятельно и в своих интересах. Договор вклада в Сбербанк опосредует финансовую деятельность государства; деньги, полученные посредством вклада, собственностью банка не являются (они приобретают форму государственной собственности и используются им по указанию государства и в его интересах).

4. В договоре со Сбербанком сохранность и возврат вклада гарантируются государством. В договоре с негосударственными банками такого гаранта нет.

Перечисленные юридические отличия договора вклада в негосударственные банки и договора со Сбербанком дают, по нашему мнению, основание считать, что последний представляет собой финансово-правовой договор.

Но, может быть, это отношение, будучи финансово-правовым, вовсе не является договорным? Представляется, что на этот вопрос следует ответить отрицательно. В отличие от финансовых отношений, регулируемых императивным (односторонне-властным) методом, здесь мы наблюдаем довольно высокий уровень волеизъявления гражданина: он сам решает, быть ему вкладчиком или нет, определяет сумму вклада, выбирает форму вклада, может изъять его в любое время (если иное не предусмотрено условиями вклада либо они не заморожены государством), распоряжается вкладом на условиях, объявленных государством, и т. д. Это свидетельствует о диспозитивном характере данных отношений и о наличии здесь элементов соглашения, что и дает основание признавать их договорными. Но договорными не в гражданско-правовом, а в финансово-правовом смысле.

§ 4. Договор банковского счета

К числу финансово-правовых договоров относится также договор банковского счета при условии, что банк является, во-первых, государственным и, во-вторых, не относится к коммерческим. В принципе, понятия «государственный» и «коммерческий», на наш взгляд, вообще несовместимы, о чем еще будет сказано ниже. Однако в жизни бывает всякое, и опыт организации банковского дела в различных странах, включая Республику Казахстан, где одно время (к счастью, непродолжительное) существовали именно «государственно-коммерческие» банки, это подтверждает.

По договору банковского счета банк обязуется хранить денежные средства на счете клиента, зачислять поступающие на этот счет суммы, выполнять распоряжения клиента об их перечислении и выдаче со счета и о проведении других банковских операций, предусмотренных для счета данного вида законодательством, установленными в соответствии с ними банковскими правилами и договором.

Как мы видим, договор банковского счета во многом схож с договором банковского вклада и отличается от него большей, если можно так выразиться, денежной активностью кредитора: вклад рассчитан главным образом на хранение денег, банковский счет – на денежное обслуживание производственно-хозяйственной деятельности его владельца.

Заметим, что в юридической литературе, говоря о банковских счетах, обычно употребляли термин «договор расчетного счета», хотя, на что правильно в свое время обратил внимание И. С. Гуревич, этот счет является лишь одним из видов банковских счетов, наряду с которым существуют текущие, спецссудные субсчета. Поэтому договор расчетного счета – что частный вид договора банковского счета.

Вопрос о природе банковского счета относился к числу одного из самых спорных и сложных вопросов советской правовой науки. Свидетельством тому является обилие противоречивых суждений по поводу характера и отраслевой принадлежности этих отношений. Так, одни авторы считали, что они носят договорный характер (отсюда и наименование – «договор расчетного счета»), другие полагали, что никакого договора в данном случае нет. Отношения банковского счета рассматривались в качестве: а) гражданско-правовых; б) хозяйственно-правовых; в) комплексных. Как договор он признавался: а) комплексным (гражданско-финансовым или гражданско-административным); б) чисто гражданско-правовым. В последнем случае он определялся как договор: а) займа; б) хранения; в) соединяющий в себе черты хранения и займа; г) соединяющий черты хранения и поручения; д) особый, представляющий собой самостоятельный вид договора, что, на наш взгляд, является правильным. Спорным является также вопрос, обладают ли хозорганы в части денежных средств, находящихся на счетах в банках, правом оперативного управления или только правом распоряжения как элементом обязательственного права.

При оценке всех этих взглядов следует учитывать, что они были выработаны в тех условиях, когда в силу социалистического (а точнее – тоталитарного) характера советской экономики все банки были государственными, государственными же были и большинство их клиентов – юридических лиц. А если учесть, что те немногие из них, которые представляли негосударственную собственность, – а это главным образом колхозы, потребительская кооперация и профсоюзные хозорганы, – были в значительной степени огосударствлены, то можно утверждать, что все банковское дело в стране, включая отношения банковского счета, выступало внутригосударственным делом. Сейчас времена, естественно, изменились. Изменилось и банковское дело, которое перестало быть государственной монополией. Но тем не менее наработки советских ученых вызывают определенный интерес, и не только потому, что они касаются весьма своеобразной, чисто финансовой (т. е. государственной) модели организации банковского дела в стране, имевшей место в экономической истории человечества, но и потому, что государственные банковские системы существуют наряду с негосударственными во всех странах, и это требует их специального исследования.

Поэтому начнем с оценки взглядов советских ученых как выразителей государственно-монопольной организации банковского дела. Как мы видим, разброс мнений здесь был чрезвычайно обширным, и причиной тому, как нам представляется, было то обстоятельство, что на эту систему постоянно накладывались два фактора: политико-идеологический, выражающийся в стремлении придать банковской деятельности характер финансовой деятельности государства с присущей ей жесткостью правового регулирования, и разумно-хозяйственный, выражающийся в стремлении как-то поднять экономическую эффективность этой системы путем расширения свободы как самих банков, так и их клиентов, исходя из того, что банковская деятельность призвана обслуживать товарно-денежные отношения, которые советский социализм не смог ликвидировать, несмотря на все (правда, весьма непоследовательные и противоречивые) старания и которые требуют определенной свободы для своих субъектов. В результате советская правовая наука – если говорить о ее глобальной тенденции – пыталась не только объяснить существующее положение дел, но и выработать определенный правовой механизм, стыкующий два названных выше фактора, объективно противоречивых по своей сути.

В связи с этим заметим, что взгляд на банковский счет как на исключительно гражданско-правовой институт был свойственен раннему периоду развития советской правовой науки и существовал скорее всего как дань тем традиционным правовым воззрениям, которые сложились в эпоху, когда банковское дело было в основном негосударственным. Но реальная действительность (особенно после сворачивания НЭПа) в лице единого Госбанка СССР с его мощными односторонне-властными полномочиями сравнительно быстро привела к мнению, что отношения банковского счета являются комплексными. Впоследствии оно стало господствующим в литературе, хотя и надо отметить, что в семидесятые годы весьма активно внедрялась хозяйственно-правовая теория банковского счета.

Комплексная концепция имела несколько модификаций, но все они основаны на том, что отношения банковского счета регулируются одновременно нормами и гражданского, и административного (финансового) права. Одни авторы исходили из того, что договор банковского счета охватывает все его отношения, т. е. сам договор является комплексным. Другие считали, что этот договор охватывает лишь часть этих отношений, являющихся гражданско-правовыми, а финансовые отношения, будучи односторонне-властными, остаются за его пределами. Некоторые авторы полагали, что отношения банковского счета можно и нужно расчленять, иные, хотя и признавали этот институт комплексным, исходили из предположения о их нерасчленимости.

В принципе, теория о комплексности расчетного счета являлась попыткой уложить эти отношения в традиционные схемы деления советского права на отрасли, где гражданскому праву отводили имущественные отношения, основанные на равенстве сторон и носящие, как правило, договорный характер, а административному праву – отношения, основанные на подчиненности сторон и носящие организационно-управленческий характер. Отсюда следовало в значительной степени вынужденное расчленение банка (а он, заметим, был только государственным) на два лица (и орган государственного управления, и субъект предпринимательской деятельности), его функций – на две группы (властно-организационные и имущественно-хозяйственные), а самих отношений банковского счета – на два вида: административно-правовые (односторонне-властные) и гражданско-правовые (договорные).

Для того чтобы выяснить природу отношений банковского счета в социалистической экономике, прежде всего выясним, в каких целях государство устанавливает порядок обязательного хранения хозорганами своих денег на счетах в банках. Посредством этого порядка решаются две задачи: во-первых, деньги, временно не используемые хозорганами, не выпадают из оборота, а используются, привлекаются для финансирования общегосударственных нужд; во-вторых, обеспечивается производство денежных платежей в народном хозяйстве экономически более рациональным и эффективным способом, каким являются безналичные расчеты по сравнению с расчетами наличными денежными знаками. Причем государство в данном случае имеет возможность следить за денежными операциями хозорганов и регулировать их, оказывает свое управленческое воздействие на производственно-финансовую деятельность.

Соответственно этому денежные средства, находящиеся на банковских счетах, используются в двух направлениях: 1) для пополнения ссудного фонда банка, который является разновидностью денежного фонда государства; 2) на собственные нужды хозоргана (для оплаты товаров, услуг и работ, приобретаемых хозорганом, для внутреннего потребления, для расчетов с финансово-кредитной системой и т. д.). В силу этого банковскому счету свойственны две функции. Он является одновременно: а) методом мобилизации государством денежных средств в общегосударственные денежные фонды в лице денежного фонда государственного банка; б) способом организации безналичных платежей и расчетов в социалистическом хозяйстве.

Применительно к организации банковского дела в условиях бывшего СССР, т. е. применительно к системе полного его огосударствления, отношения банковского счета представляется возможным охарактеризовать следующим образом. Во-первых, следует согласиться с мнением тех авторов, которые признавали эти отношения бездоговорными.

В частности, по мнению Н. С. Малеина, поскольку правоотношения между банком и владельцем счета преследуют всегда одну цель – аккумуляцию средств социалистических организаций в банке и производство расчетов, указанные правоотношения не нуждаются в индивидуализации посредством договора. «…Госбанк открывает расчетный счет, зачисляет на него денежные суммы и производит расчеты на основании закона, а не договора». Причем, если Н. С. Малеин, хотя и считая эти отношения бездоговорными, все-таки относил их к разряду гражданско-правовых, то Л. К. Воронова высказывалась на этот счет еще определеннее: «Нормы названных актов (т. е. актов, регулирующих отношения между банком и владельцем счета. – А. Х.) носят сугубо императивный характер, не позволяющий сторонам поступать по своему волеизъявлению, являются финансово-правовыми. Отношения, урегулированные этими нормами, тоже являются финансово-правовыми и не могут быть договорными».

Не вдаваясь в подробности рассмотрения этого вопроса, отметим, что договор – это прежде всего основанное на встречном волеизъявлении соглашение сторон, посредством которого они устанавливают параметры взаимного поведения. Договор, как метод правового регулирования, применяется в тех сферах общественного бытия, где государство не считает нужным определить поведение субъектов во всех его деталях, т. е. где стороны обладают определенной свободой выбора, могут действовать по своему усмотрению, имеют возможность выразить свою волю. В отношениях банковского счета все было предопределено либо установлениями государственных органов, являющихся вышестоящими и для банка, и для хозоргана, либо односторонним волеизъявлением самого банка, выраженным, как правило, в форме нормативного акта. Как правильно отмечала Р. О. Халфина, если в капиталистических банках издаваемые ими правила и инструкции являются лишь условиями договора, к которым контрагент может по своему желанию присоединиться или не присоединиться, то в условиях социалистической экономики придание мероприятиям банка санкций государственного принуждения придает его актам характер общеобязательных норм. Причем правовые нормы, регламентирующие порядок безналичных расчетов, настолько тщательно детализированы, что не только не оставляют хозорганам никакого простора для выражения собственной воли, но и обеспечивают проведение расчетов по существу в автоматическом режиме. Сторонам отношения банковского счета не о чем договариваться, им нечего согласовывать. В этих отношениях нет той зоны их свободного поведения, в которой требовалось бы регулирование путем установления договорных прав и обязанностей. Кстати, это обстоятельство признавали и сторонники договорного характера отношений банковского счета. Так, Е. С. Компанеец писал, что условия договора расчетного счета «всегда носят императивный характер и изменены соглашением сторон быть не могут». В этом же духе высказывается и Я. А. Куник: «Договор расчетного счета имеет ряд особенностей, наиболее важная из которых проявляется в том, что все права и обязанности его сторон предопределены банковскими правилами».

Трудно, пожалуй, найти еще более убедительный довод, направленный против договора расчетного счета, чем эти высказывания его сторонников.

Общеизвестно и всеми признано, что гражданско-правовой договор – это соглашение сторон, направленное на установление, изменение или прекращение гражданских прав или обязанностей. Если договором не порождены права и обязанности сторон, значит, нет и самого договора.

И действительно, что это за договор, если он никоим образом не регулирует поведение сторон?! О чем, собственно, они договариваются, если их соглашение не способно вызвать каких-либо юридических последствий? Какую роль может играть такой договор в механизме правового регулирования? Где здесь присущее любому договору свойство юридического факта, устанавливающего права и обязанности? В чем нашло свое выражение и фиксацию волеизъявление хозоргана? О каком равноправии сторон может идти речь, если все их договорные права и обязанности предопределены банковскими правилами, т. е. властными актами одной из сторон этого договора? Какова, наконец, его реальная значимость и зачем он вообще нужен?

Во-вторых, эти отношения по своей экономической природе являлись финансовыми, а сама банковская деятельность полностью и в целом выступала как одна из разновидностей финансовой деятельности государства.

В-третьих, отношения банковского счета выступали не как комплексные, а как чисто финансово-правовые.

Однако ситуация резко меняется в условиях демонополизации банковского дела, что является элементом преобразования тоталитарной экономики в рыночную. Но поскольку в любой, даже самой рыночной экономике существуют как частные, так и государственные банки, природа отношений банковского счета не может быть, по нашему мнению, единой и зависит от того, о каком банке идет речь.

Таким образом, экономическую природу данных отношений целесообразнее всего продемонстрировать через анализ тех экономических интересов, которыми руководствуются субъекты этих отношений.

Для хозяйствующего субъекта счет в банке – это, во-первых, способ хранения своих денег, как правило, сопровождающийся какой-то материальной выгодой в виде банковских процентов. В этом смысле отношения банковского счета мало чем отличаются от отношений банковского вклада, о котором шла речь выше. Во-вторых, для него это способ расчетного и кассового обслуживания.

Для банка главный и, пожалуй, единственный интерес в открытии счетов своим клиентам – это привлечение денег в свои ссудные фонды. Иначе говоря, деньги клиента, хранимые в банке и являющиеся источником его расчетных платежей, – это источник кредитных ресурсов самого банка. Все остальное (расчетное обслуживание клиента путем безналичных перечислений, проценты за хранение денег в банке, прочее банковское обслуживание) – это лишь комплекс мер, к которым прибегает банк в целях побуждения (стимулирования) хозяйствующего субъекта на передачу своих денег этому банку. В связи с этим отметим, что при разгосударствлении банковского дела у государственной банковской системы отпадают все ее важнейшие функции, которые были ей свойственны в период монопольного владения им, а именно: 1) функция планомерного использования денежных ресурсов народного хозяйства (включая временно свободные денежные средства предприятий и организаций) в общегосударственных интересах; 2) функция расчетного обслуживания всего народного хозяйства. Но при этом следует иметь в виду, что функция планомерного использования, показав на практике свою уже не столь высокую экономическую эффективность, меняется на функцию (но теперь уже не только государственной, но и всей банковской системы) рационального использования денежных средств, стихийно (и в то же время – объективно) реализуемую в условиях свободного обращения денежных средств. В отношении второй функции можно отметить, что, хотя государство в лице своих банков и перестает быть единым центром расчетного обслуживания всего народного хозяйства, функция организации этих расчетов, реализуемая в виде издания соответствующими государственными органами (обычно Центральным – Государственным, Национальным и т. п. – банком страны) правил расчетов, остается за государством.

Несмотря на то что для любого банка, будь то государственный или частный, банковский счет клиента – это источник своего ссудного фонда, экономическое назначение их деятельности весьма различно: для частного банка деньги клиента – это источник финансирования своей предпринимательской деятельности, для государственного – источник формирования ссудного фонда самого государства. Поэтому при всем внешнем сходстве отношений банковского счета они по своему содержанию несут различный экономический заряд, что предопределяет их различное правовое оформление в зависимости от вида банка: для частных банков, функционирующих в режиме предпринимательской, коммерческой деятельности, эти отношения по своей экономической природе являются денежными отношениями, приближающимися к товарно-денежным, и оформляются они в виде гражданско-правовых отношений; для государственных банков, функционирующих в режиме финансовой деятельности государства и в качестве его финансовых органов, эти отношения по своей экономической природе являются финансово-экономическими, а по правовой – финансовыми правоотношениями.

С точки зрения юридической формы отношения банковского счета в условиях рыночной или смешанной экономики (независимо от того, являются ли они гражданскими или финансово-правовыми) являются в основном договорными. Договорный характер отношений банковского счета в условиях, например, Казахстана определяется, в частности, тем, что хозяйствующий субъект, независимо от формы своей собственности, самостоятельно выбирает обслуживающий его банк. Это правомочие предусмотрено Законом от 13 февраля 1991 г. «О предприятиях», в разработке которого принимал участие автор настоящей работы. Любопытно отметить, что сразу же возник спор, может ли предприятие обслуживаться в нескольких или только в одном банке, на чем активно настаивала Налоговая инспекция. Чтобы в этом вопросе не было никаких сомнений, в законе от 4 июля 1992 г. «О защите и поддержке частного предпринимательства», в разработке которого также принимал участие автор, сказано, что частные предприниматели могут обслуживаться по всем видам банковских операций по своему усмотрению в одном или нескольких банках. Более того, в этом Законе прямо подчеркнуто: «Отношения между банками и их клиентами носят договорный характер» (ст. 17).

Однако вполне можно допустить, что даже в условиях смешанной экономики какая-то группа финансово-правовых отношений банковского счета может носить и бездоговорный характер. В частности, такого рода отношения могут существовать (их экономическая и политическая целесообразность, по нашему мнению, вполне очевидна) между государственными бюджетными учреждениями и государственными банками по поводу отношений текущего счета. К ним можно прибавить отношения между теми или иными звеньями финансовой системы, с одной стороны (например, бюджетом, Пенсионным фондом в Казахстане и т. п.), и тем или иным уполномоченным государственным банком, с другой, – по поводу хранения средств государственного денежного фонда в этом банке. В такого рода отношениях все может быть предопределено нормативными установлениями государства, начиная с обязанности хранить деньги в определенном банке, кончая предопределениями всех условий этого хранения и параметров использования данных денег банком, что исключает необходимость применения каких-либо договорных конструкций.

Таким образом, подытоживая все сказанное выше, можно констатировать, что в зависимости от характера экономики и государственного строя в той или иной стране отношения банковского счета могут быть только финансово-правовыми (как, например, в бывшем СССР), но могут применяться и разные их виды: и гражданско-правовые, имеющие более широкое распространение в экономиках рыночного типа, и финансово-правовые, используемые лишь в сфере государственного банковского дела. Финансово-правовые отношения банковского счета могут быть как договорные, так и бездоговорные. Гражданско-правовые отношения всегда носят договорный характер.

Различия между гражданско-правовым и финансово-правовым договорами банковского счета сводятся в основном к следующему:

1) в финансово-правовом договоре кредитором всегда выступает государственный банк (или специально уполномоченный на то частный банк), действующий в качестве финансового органа государства и в рамках его финансовой деятельности;

2) денежные средства клиентов, хранимые в банках в соответствии с гражданско-правовым договором банковского счета, используются банком по своему усмотрению и являются источником финансирования его предпринимательской (в данном случае – в виде кредитной) деятельности. При финансово-правовом договоре эти деньги представляют собой источник финансовых ресурсов самого государства;

3) при гражданско-правовых отношениях банковского счета их условия определяются либо непосредственным соглашением сторон, либо устанавливаются банком, и момент договорности выражается в добровольном принятии их клиентом. В финансово-правовом договоре зона свободного волеизъявления сторон значительно уже: здесь больше применяется государственное нормативное регулирование, обязательное как для клиента, так и для самого банка. Обычно это касается размеров платы за банковские услуги, величины комиссионного вознаграждения по операциям банков, процентных ставок (платы) за использование банком денежных средств клиентов;

4) само заключение финансово-правового договора банковского счета для определенных категорий государственных субъектов может носить обязательный (принудительный) характер с прикреплением их к соответствующему банку;

5) объем властных полномочий банка в финансово-правовом договоре банковского счета в силу того, что этими полномочиями он наделяется непосредственно законодательным актом, всегда больше полномочий клиента. В частности, это выражается в предоставлении банку права контроля за использованием клиентом денежных средств, находящихся на счете в банке, установлении очередности платежей, принудительном списании денег со счета и т. п.

В заключение разговора о договоре банковского счета остановимся на вопросе о так называемых «расчетных правоотношениях», получивших в советской юридической литературе значительную библиографию и нередко рассматриваемых в качестве самостоятельного правового института. Иногда эти правоотношения рассматривали в качестве элемента отношений расчетного счета, но чаще как самостоятельный вид правоотношений. При этом отмечается, что по своему субъектному составу отношения банковского счета являются двусторонними: хозяйствующий субъект – банк; расчетные отношения – трехсторонние: плательщик – банк – продавец. Кроме того, принято считать, что при системе безналичных расчетов отношение купли-продажи распадается на два правоотношения: натурально-вещественное и денежно-расчетное. Первое строится по цепи: покупатель – продавец, второе: покупатель – банк – продавец.

Именно это вызывает возражение в первую очередь. При такой трактовке получается, что расчленению подлежит не только правовое отношение купли-продажи (или другое, аналогичное ему по своей экономической сути: поставки, подряда и т. п.), но и опосредованное им экономическое отношение: товарно-денежное. Но расчленение этого отношения на два – товарное и денежное – означало бы исчезновение его самого как такового, ибо в нем происходит смена денежной формы стоимости на товарную, т. е. реализуются акты Д-Т или Т-Д, единые по своей сути, где каждая из составляющих (деньги или товар) без своей пары делает это отношение бессмысленным. Но коль скоро экономическое отношение едино и нерасчленимо, то откуда взяться двум правоотношениям, каждое из которых опосредует свое общественное, в данном случае – экономическое отношение?

В действительности, как нам представляется, имеет место совсем другая картина: товарно-денежное, будучи экономическим отношением, является, как отмечалось, единым и неделимым. Столь же единым и неделимым является и опосредующее его правовое отношение, выраженное договором купли-продажи (поставки, подряда и т. п.). Однако для своей реализации товарно-денежное отношение может потребовать всякого рода вспомогательных экономических отношений, облачаемых в соответствующие правовые формы: перевозки, страхования, услуг, поручения и другие. Именно к ним относится и «расчетное отношение». Последнее, впрочем, может и не возникнуть, когда расчеты между продавцом и покупателем производятся путем передачи денег наличными. И это отношение знаменует собой вовсе не денежную часть расчлененного товарно-денежного отношения, а лишь опосредует техническую сторону перемещения денег от покупателя к продавцу, и именно в форме безналичных перечислений. Причем сделано это может быть не только через банк, а посредством почтовых и телеграфных переводов. Кстати, по поводу последних способов расчетов почему-то ни у кого не возникло идеи отнести их к особым и самостоятельным расчетным правоотношениям, хотя здесь налицо все те же признаки (несовпадение момента вручения товара с моментом вручения денег, несовпадение путей их прохождения, разная членность натурально-вещественного и денежного отношений и т. д.), которые позволяли расчетные отношения с участием банков выделять в отдельный вид правоотношений. Между прочим, если рассуждать по схеме, согласно которой производство расчетов в безналичном порядке через банк выражает собой возникновение самостоятельного денежного отношения, существующего хотя и параллельно, но отдельно от товарного, то с таким же основанием можно расчленять и трудовое отношение в тех распространенных ныне (в условиях нехватки «налички») случаях перечисления заработной платы на сберкнижку работника. Однако такой идеи ни у кого не возникло, т. к. всем, наверное, ясно, что здесь существует единое трудовое отношение (в советской юридической литературе его именовали социальным, сейчас, видимо, его признают товарно-денежным, одновременно признав труд и рабочую силу товаром), опосредованное правовым отношением в виде того или иного трудового договора. И каким бы ни был способ оплаты труда, он не расчленяет трудового правоотношения на два самостоятельных вида: отдельно правоотношение по труду и отдельно – по его оплате.

Возвращаясь к расчетным правоотношениям, отметим, что та его часть, которая выражена связкой «плательщик – банк», охватывается содержанием договора банковского счета, в соответствии с которым плательщик, как владелец счета, поручает банку произвести расчет со своим продавцом. Что касается второй его ветви «банк – продавец», то она охватывается содержанием основного отношения, существующего между покупателем и продавцом (в экономическом смысле – товарно-денежного, в правовом – купли-продажи и ему подобного), где банк, действуя от имени и по поручению покупателя, осуществляет техническую операцию по доведению денег от последнего до продавца, реализуя тем самым перед ним денежные обязательства своего клиента.

Таким образом, особого и отдельного «расчетного правоотношения» не существует, и в действительности оно представляет собой комплексное отношение, вбирающее в себя какую-то часть отношений банковского счета и какую-то – отношений купли-продажи.

§ 5. Договор ведомственной ссуды

Под ведомственной ссудой нами понимается конструкция, когда министерство, ведомство или иной орган, возглавляющий ту или иную государственную хозяйственную систему, предоставляет из своих фондов деньги взаймы подведомственному предприятию.

Такого рода конструкции чаще всего встречаются в тех странах, которые обладают значительным и разветвленным государственным сектором экономики и где министерства, выступая в роли органа хозяйственного руководства, возглавляют либо определенную хозяйственную систему, либо даже отрасль народного хозяйства. При этом денежные фонды министерств формируются либо за счет бюджета, либо за счет отчислений от прибыли подведомственных предприятий, где эти отчисления могут носить как добровольный, так и принудительный характер.

Указанные фонды, рассматриваемые в качестве централизованных фондов определенной хозяйственной системы, предназначены для финансирования ее функционирования и развития и могут быть использованы двумя способами: либо путем выделения денег хозяйствующим субъектам (т. е. подведомственным предприятиям) на безвозвратной основе (т. е. методом ведомственного финансирования), либо на возвратной (т. е. методом ведомственного кредитования). Финансово-правовая суть первого метода сомнения ни у кого не вызывает, и в данном случае нас интересует правовая природа отношений, возникающих в процессе предоставления министерством возвратных ссуд своим подведомственным предприятиям.

При выдаче указанных ссуд возникают отношения, для которых характерно следующее: а) по своему экономическому содержанию они являются кредитными (деньги предоставляются на условиях срочности и возвратности, т. е. взаймы); б) сторонами отношений являются субъекты, связанные друг с другом прямой административной подчиненностью, а также такими отношениями, где в роли кредитора выступает орган государственного управления (министерство, ведомство, управление промышленного объединения), возглавляющий определенную хозяйственную систему, а в роли дебитора – подведомственные ему предприятия; в) отношения ограничены рамками данной хозяйственной системы, т. к. министерство может предоставлять ссуду лишь подведомственным объединениям, предприятиям и хозяйственным организациям; г) предоставление ссуд связано с использованием централизованного (в рамках данной системы) фонда денежных средств, находящегося в распоряжении центра этой системы и предназначенного для финансирования ее нужд; д) ссуды носят целевой характер, и их использование контролируется министерством.

По вопросу об отраслевой принадлежности ведомственной ссуды, как и в целом о финансовой деятельности министерств, в юридической литературе высказаны различные мнения. Отношения, возникающие в процессе их выдачи, рассматриваются в качестве гражданских, хозяйственно-правовых, административных, финансовых и, наконец, комплексных.

Мнение представителей цивилистической и хозяйственно-правовой концепции основано на предположении, согласно которому финансовое право регулирует отношения как связанные с бюджетом, так и те, где государство выступает в целом. А поскольку данные отношения не связаны с бюджетом и их субъектом выступают хозяйственные органы, то и делается вывод о принадлежности этих отношений к «своей» отрасли права.

На этой точке зрения мы уже останавливались в главе первой, где пришли к выводу, что финансовую деятельность государства, а соответственно, и предмет финансового права нельзя сводить к бюджетной деятельности государства, выступающего в целом, и что финансовую деятельность министерств следует считать элементом финансовой деятельности государства со всеми вытекающими отсюда последствиями. Однако необходимо учитывать, что речь идет, так сказать, о нормальных министерствах, которые действительно не могут быть ничем иным, как органами государства. В нашей же истории министерства, особенно хозяйственные, претерпевали самые необыкновенные метаморфозы. С одной стороны, административно-командная система породила множество министерств, охвативших все сферы народного хозяйства. И это понятно: данная система не может функционировать, не имея огромного аппарата контролеров и надсмотрщиков. При этом объективные потребности экономики, функционирующей в условиях командно-административной системы (т. е. планово-директивной экономики, базирующейся на одной государственной собственности), требовали, чтобы министерства были властно-распорядительными органами. Вообще-то такое положение министерств в целом соответствует их сути как органов государства. Но, с другой стороны, не менее объективные потребности самого общественного производства постоянно «стаскивали» министерства с их общегосударственного уровня, подтягивая к сфере возглавляемых ими хозяйственных систем, отторгая тем самым их от государства в целом. Эта тенденция особенно усилилась, когда в поисках повышения эффективности деятельности министерств начали переводить их на хозрасчет, а точнее – финансирование за счет отчислений подведомственных предприятий, т. е. за счет прибыли, получаемой в рамках возглавляемой ими хозяйственной системы. Соответственно этому в научный обиход вошли такие понятия, как министерство на хозрасчете, хозрасчет по вертикали, самофинансирование хозяйственной системы, хозрасчет системы и т. п. В результате министерство стало больше рассматриваться не как центральный орган государственного управления, а как структурный элемент организационно и экономически обособленной отраслевой хозяйственной системы. Причем назначение министерств в этой системе определялось не столько задачами общегосударственного руководства отраслью, сколько интересами самой системы. Отсюда нарастание такого явления, которое принято называть ведомственностью. В этих условиях отрицание за денежной деятельностью министерств качества финансовой деятельности государства (с соответствующим исключением ее из сферы финансового права) было в чем-то оправданным. Вместе с тем в литературе указывалось, что такое положение министерств является искажением их назначения. В частности, отмечалось, что переход министерств на хозрасчет привел к усилению ведомственности в их деятельности, в результате чего они не всегда выступают с позиций общегосударственных интересов. Следует, на наш взгляд, согласиться с мнением Г. В. Пронской, что ни отсечение свойств центрального органа государственного управления от свойств центра системы и признание за хозяйственным министерством только первого или только второго качества, ни представления о соединении в этом органе указанных свойств таким образом, что каждое из них имеет свою сферу действия и служит обеспечению различных интересов (государства либо хозяйственной системы), не отвечает роли этих органов в механизме государственного хозяйствования. Природа хозяйственного министерства едина: оно есть центральный орган государственного отраслевого управления, назначение которого – осуществлять государственное руководство. Действуя по поручению государства в четко определенной им сфере, в соответствии с поставленными им задачами в пределах предоставленной компетенции, министерство призвано руководить отраслевым комплексом, являясь проводником государственных интересов на данном участке хозяйственного строительства. Никакого другого интереса, кроме государственного, у министерства нет и быть не может.

Преобразование экономики в рыночную очищает министерства от несвойственных им функций и делает более четким их государственно-политическое и, соответственно, финансово-правовое лицо.

В целом же мы считаем, что министерство – это орган государства, обязанный действовать только в его интересах. И именно под этим углом зрения следует оценивать все их денежные операции, включая предоставление ими ссуд подведомственным хозяйствующим субъектам. То есть эти ссуды являются элементом финансовой деятельности государства, что и определяет правовую природу опосредующих их правовых отношений.

Этот общий вывод подтверждается и более детальным анализом данных отношений.

Во-первых, денежные фонды министерств, независимо от источника их образования, находятся в государственной собственности, т. е. представляют собой государственные денежные средства. Они входят в состав финансовой системы государства, где вместе с денежными фондами государственных предприятий формируют особый финансово-экономический институт, обычно именуемый в экономической литературе как децентрализованные финансы либо финансы отраслей народного хозяйства. Эти денежные средства учитываются и используются в качестве финансовых ресурсов государства. Предоставление министерством ссуды выражает собой акт распределения государственного денежного фонда посредством кредитования. Возникающие при этом отношения характеризуются тем, что носят распределительный характер и опосредуют собой, выражаясь языком экономических понятий, движение стоимости только в денежной форме. Иначе говоря, данные общественные отношения как экономическая категория являются финансовыми отношениями.

Во-вторых, о финансовом характере этих отношений свидетельствуют не только экономические, но и юридические признаки, в первую очередь субъективный состав отношения и его содержание. Сторонами этого отношения выступают, с одной стороны, орган государственного управления, с другой – подведомственное ему предприятие. При этом необходимо подчеркнуть, что министерство, предоставляя ссуду, выступает не в роли хозяйствующего субъекта, осуществляющего собственную коммерческую деятельность, а действует в качестве органа государства, реализуя его функцию – обеспечение денежными средствами государственного сектора экономики, нормальное функционирование которого связано с выполнением обязанностей государства перед обществом. Следовательно, здесь имеет место типичное отношение по вертикали.

Специально касаясь вопроса о соотношении финансового и хозяйственного права, следует заметить, что между этими отраслями не возникает противоречий, если рассматривать хозяйственное право в качестве комплексной отрасли. В этом случае отношение ведомственной ссуды будет в полном смысле слова хозяйственно-финансовым, т. е. принадлежащим одновременно и к хозяйственному праву (как комплексной отрасли), и к финансовому. В равной мере при таком подходе отпадает необходимость «усечения» финансового права для доказывания того, что данные отношения являются исключительно хозяйственно-правовыми.

Что же касается соотношения финансового и гражданского права (применительно к рассматриваемой ссуде), то в дополнение к сказанному упомянем следующее обстоятельство. Сторонами этого отношения выступают, как указывалось, субъекты, связанные прямой административной подчиненностью. Поэтому нормы гражданского кодекса, как и вообще гражданское законодательство, на данные отношения не распространяются. Нет также оснований представлять ситуацию таким образом, что, выдавая ссуду, министерство осуществляет производственно-хозяйственную функцию, где выступает не органом государственного управления, вышестоящим по отношению к подведомственным предприятиям, а равноправной с ними стороной. Оказывая финансовую помощь, министерство осуществляет, с одной стороны, распределительную функцию по отношению к государственным фондам, находящимся в его распоряжении, с другой – обеспечивает подведомственные предприятия необходимыми денежными ресурсами. Таким образом, в данном случае министерство реализует распорядительно-организационную функцию, действуя в качестве именно органа государственного управления, а не хозяйственной организации. Свидетельством этому является, в частности, то обстоятельство, что данные ссуды являются беспроцентными, т. е. министерство от самого факта предоставления денег собственной материальной выгоды не извлекает. Кстати, деньги могут предоставляться лишь подведомственным предприятиям, т. е. министерство не является кредитным органом общего назначения, как, например, какой-либо банк, а лишь обеспечивает финансирование той хозяйственной системы, которую возглавляет в качестве органа государственного управления. Заметим, что деньги в порядке оказания финансовой помощи предприятиям могут предоставляться как на безвозвратной, так и на возвратной основе (ссуда). Выбор формы предоставления денег зависит от усмотрения министерства, т. е. осуществляется в односторонне-властном порядке. Характерно, что если деньги предоставляются безвозвратно, то управленческий характер отношений министерства с подведомственными предприятиями сомнения в общем-то ни у кого не вызывает. В состоянии ли столь коренным образом изменить природу этих отношений установление условия о возвратности денег? Превращает ли оно министерство из управленческого органа в равноправного с предприятиями субъекта? Думается, что нет.

Таким образом, предоставление министерством денег взаймы подведомственным предприятиям производится на управленческой основе. Не случайно поэтому представители хозяйственно-правовой концепции – и в этом с ними можно согласиться – определяют ведомственную ссуду в качестве управленческого договора. Управленческий характер отношений, возникающих при этих ссудах, признают и экономисты. Так, П. С. Никольский отмечает, что маневрирование средствами резервного фонда на кредитной основе есть одно из свойств и функций управления.

Следовательно, отношения, возникающие при выдаче ведомственных ссуд, ни гражданско-правовыми, ни хозяйственно-правовыми не являются.

Но, возможно, они являются административными правоотношениями? Ведь эти отношения, о чем было сказано выше, представляют собой управленческие отношения, которые, как известно, составляют предмет административного права. А поскольку в последние годы в теории права закрепилось понятие административный договор, под которым некоторые авторы понимают любой договор, заключенный органом государственного управления, то данный вариант кажется еще более убедительным.

Представляется, что в данной ситуации следует воспользоваться рекомендацией Ц. Я. Ямпольской, которая считает, что в определении сущности договора надо «идти не от характеристики сторон, а от специфики содержания договора, от специфики его предмета». То есть природу договора определяет характер отношений, которые этот договор опосредуют. Другими словами, лишь в том случае договор имеет право называться административным, если он является юридической формой, именно административного отношения. А поскольку выдача ведомственных ссуд, о чем было сказано выше, является элементом финансовой деятельности государства и возникающие при этом отношения являются финансовыми, то признавать данный договор административным было бы неправильным.

Это позволяет нам присоединиться к мнению тех авторов, которые считают, что правоотношения по созданию и использованию в системе министерства резервов и централизованных фондов, включая выдачу возвратных ссуд предприятиям, являются финансовыми.

Однако и при таком подходе к решению проблемы возникает по крайней мере два вопроса: 1) являются ли отношения по выдаче ведомственной ссуды договорными или же они представляют собой какую-то иную форму отношений; 2) реален ли такой договор, имея в виду, что непременным условием любого договора, как считают многие ученые-юристы, должно быть наличие юридического и фактического равноправия сторон, свобода и независимость при отправлении их волеизъявления, что между соподчиненными субъектами обеспечить практически невозможно.

Представляется, что на первый вопрос можно ответить утвердительно. Данное отношение обладает полным набором элементов, свойственных договорным отношениям. Обращение предприятия к министерству о предоставлении денег взаймы (с указанием срока и суммы) является офертой, согласие министерства – акцептом. Причем это обращение происходит по инициативе самого предприятия и носит добровольный характер, в чем находит свое выражение его свобода волеизъявления. Если предприятие не устраивают условия, на которых министерство согласно предоставить ссуду, то предприятие вправе отказаться от нее. В этом, кстати, также проявляется свобода его волеизъявления. При отсутствии просьбы предприятия о предоставлении ему денег, а также отсутствии договоренности сторон о размере ссуды и сроках ее погашения данное отношение вообще не возникает. Таким образом, само отношение ведомственной ссуды основывается на встречном волеизъявлении сторон, взаимная увязка которого обеспечивается посредством их соглашения.

Стороны данного отношения играют вполне определенную роль: министерство – заимодавца, предприятие – заемщика. Налицо, следовательно, двухсторонняя сделка в форме соглашения сторон, обладающая всеми признаками договора займа.

Что касается вопроса, возможен ли договор между субъектами, находящимися в прямой административной подчиненности, то прежде чем ответить на него, представляется необходимым изложить следующие соображения:

1. Осуществить выдачу ссуды вне соглашения сторон практически нельзя. Ссуда есть предоставление денег взаймы, т. е. денежное обязательство носит взаимный характер. В любом случае для ее выдачи необходимо наличие: а) просьбы заемщика; б) согласования сторон о размере ссуды и сроках ее погашения. Все это осуществить, не прибегая к помощи соглашения сторон, технически невозможно. Следовательно, объективные свойства ссуды как экономической категории предопределяют договорную форму организации правовых отношений независимо от того, кто является их сторонами (соподчиненные или не соподчиненные субъекты). Другими словами, договор является естественной и необходимой формой любых кредитных отношений.

2. Разумеется, министерство и подведомственное ему предприятие не являются равноправными субъектами. Но будет ли это препятствием для установления между ними договорных отношений займа? В связи с этим вспомним, что даже гражданско-правовой заем относится к числу односторонних договоров: заимодавцу принадлежит только право (требовать возврата заемной суммы или заемных вещей) при отсутствии каких-либо обязанностей, а на заемщика возлагается только обязанность (возвратить долг) при отсутствии каких-либо прав по отношению к заимодавцу. Заемщик выступает в роли просителя, дать деньги или нет – полностью зависит от усмотрения заимодавца. Он же в общем-то диктует размер займа и сроки его возврата. Таким образом, и в гражданско-правовых отношениях займа имеет место и фактическое неравноправие сторон, и одностороннее властвование одного из субъектов. Однако это не дает основания считать, что договорная форма для этих отношений неприемлема.

Проведем теперь параллель между гражданско-правовым договором займа и ведомственной ссудой. Действительно, министерство может не удовлетворить просьбу предприятия либо дать деньги в размере меньшем и на срок короче, чем оно просит. Но то же самое наблюдается и в гражданско-правовом договоре займа. Следовательно, предприятия в отношениях с министерством пользуются такой же свободой волеизъявления, какой обладают заемщики, и в отношениях с министерством пользуются такой же свободой волеизъявления, какой обладают заемщики в отношениях с заимодателями в гражданско-правовом договоре займа. Из сказанного можно сделать следующие выводы:

во-первых, односторонне-властвующее положение заимодавца, зависимость заемщика от него и вытекающее из этого фактическое неравноправие сторон свойственны любым отношениям займа (и гражданско-правовым, и финансовым);

во-вторых, факт административной подчиненности предприятия не порождает существенных различий в его положении по сравнению с положением заемщика в гражданско-правовом договоре займа (и в смысле зависимости от заимодавца, и в части свободы своего волеизъявления);

в-третьих, точно так же как односторонне-властвующее положение заимодавца и фактическое неравноправие сторон не является препятствием для заключения гражданско-правового займа, так и административная подчиненность предприятия не служит препятствием для заключения договора ведомственной ссуды.

3. Мнение о невозможности заключения договоров между соподчиненными органами вытекает, конечно, не из самого факта их формального юридического соотношения. Оно основано на предположении, что вышестоящий орган, пользуясь своим положением, окажет давление на подчиненное предприятие и продиктует такие условия договора, которые выгодны лишь этому органу. В результате свобода волеизъявления контрагентов по договору не будет соблюдена, а сам договор из двустороннего соглашения превратится по существу в одностороннюю сделку, носящую кабальный характер для подчиненного субъекта.

В связи с этим необходимо еще раз напомнить, что для товарно-денежных отношений, которым свойственно наличие у сторон противоречивых материальных интересов (попросту говоря, стремление нажиться за счет другой), неравноправие сторон противопоказано. Но здесь имеет место другое экономическое отношение – финансовое, где министерство выполняет (или, во всяком случае, должно выполнять) функцию финансового органа государства, действующего не в узкокорыстных, а в общественных интересах.

Опасения, что одна сторона будет злоупотреблять своим положением, носят реальный характер для отношений таких субъектов, чьи интересы существенно различаются и где каждая сторона не прочь нажиться за счет другой. Но насколько они обоснованны в части отношений министерства с подведомственными предприятиями? Для данных отношений характерно следующее: во-первых, министерство и подведомственные предприятия представляют собой единую хозяйственную систему объединяемую единым внутриотраслевым интересом. Качество работы предприятия – показатель работы самого министерства. Поэтому интересы министерства и подведомственных предприятий не могут существенно расходиться. Во-вторых, министерство, возглавляя определенную хозяйственную систему, несет перед вышестоящими органами ответственность за результаты работы как всей системы в целом, так и каждого предприятия в отдельности. В-третьих, оказание помощи, в том числе финансовой, подведомственным предприятиям есть реализация перед ними юридической обязанности, возложенной на министерства нормативными актами, определяющими их правовой статус. В-четвертых, министерство, являясь органом государственного управления, обязано руководствоваться в своей деятельности, в том числе и во взаимоотношениях с подведомственными предприятиями, общегосударственными интересами, реализация которых не должна привести к неправомерным последствиям.

Следовательно, министерство объективно не заинтересовано действовать во вред своим предприятиям либо наживаться на них, ухудшая тем самым их производственно-финансовые показатели.

Это тем более очевидно, если речь идет об отношениях займа. В связи с этим еще раз подчеркнем, что министерство от самой ссуды какой-либо конкретной материальной выгоды не извлекает.

Завершая рассмотрение данного вопроса, хотелось бы обратить внимание еще на два обстоятельства.

Первое. В основе отрицания возможности заключения договоров между министерствами и подведомственными предприятиями лежит, как отмечалось, опасение, что первые будут злоупотреблять своим положением. Но ведь в односторонне-властных отношениях у него значительно больше возможностей для такого злоупотребления! Любая договорная конструкция наделяет предприятие гораздо более широкими правами и возлагает на министерство больше обязанностей, чем это имеет место в бездоговорных, односторонне-властных отношениях, так как к правам и обязанностям, установленным законом, прибавляются права и обязанности, вытекающие из договора. И реализация прав предприятия обеспечивается уже не только авторитетом закона, но и встречным самообязательством министерства как стороны по добровольно заключенному договору. С другой стороны, ответственность за судьбу подведомственного предприятия, порождаемая правовым статусом министерства, усиливается обязанностями, принятыми на себя по конкретному договору. Наконец, деятельность министерства контролируется не только сверху, но и снизу через призму исполнения договорных обязательств. Сами же отношения между выше– и нижестоящими хозорганами становятся демократичней, насыщаются более широким набором взаимных прав и обязанностей, носящих корреспондирующий характер.

Следовательно, договорная форма отношений объективно сужает сферу административного произвола и, если речь идет о защите прав предприятий, при этой форме данные права являются более гарантированными.

Второе. Как свидетельствует хозяйственная практика, ущемление интересов предприятий со стороны их контрагентов гораздо чаще встречается не в вертикальных, а в горизонтальных отношениях, хотя, казалось бы, уж в этих отношениях предприятия обладают полной – в гражданско-правовом смысле – свободой волеизъявления и их права надежно защищены всем правовым инструментарием хозяйственного договора.

И такое положение вполне объяснимо. В межотраслевых горизонтальных отношениях, в отличие от вертикальных внутриотраслевых, интересы сторон более разнородны и противоречивы, собственные коммерческие мотивы поведения играют основное значение, ответственность за судьбу контрагента как таковая отсутствует, обязанности перед ним ограничиваются формализированными договором обязательствами.

Таким образом, вертикальные внутриотраслевые отношения договорного типа по сравнению как с внутриотраслевыми односторонне-властными, так и с межотраслевыми горизонтальными отношениями объективно обладают меньшей степенью вероятности злоупотребления сторонами своими возможностями.

О финансово-правовом характере отношений ведомственной ссуды свидетельствуют также и отличия этих отношений от обычного гражданско-правового договора займа. А именно: 1) обращаясь за помощью, предприятия мотивируют и обосновывают свою просьбу, что не требуется для оферты заемщика в гражданско-правовом договоре займа; 2) ведомственная ссуда носит строго целевой характер, тогда как в гражданско-правовом договоре займа заимодавец не обязан знать, на что требуются заемщику деньги; 3) министерство осуществляет контроль за использованием ссуды. В гражданско-правовом договоре заемщик использует деньги на любые свои нужды, не извещая и не отчитываясь перед заимодавцем по поводу их трат; 4) министерство, убедившись, что у предприятия отпала необходимость в деньгах или же оно использует их не по назначению, может произвести досрочное взыскание долга, сделав это в односторонне-властном порядке. В гражданско-правовом договоре досрочное взыскание без согласия заемщика не допускается; 5) невозвращенный в срок долг также взыскивается в односторонне-властном порядке. И вообще, любые споры по договору ведомственной ссуды не могут быть предметом судебного или арбитражного разбирательства, а разрешаются в административном порядке самим министерством, что исключено для гражданско-правового договора; 6) нарушение условий договора (использование денег не на те цели, на которые они выданы, несвоевременный их возврат) и даже бесхозяйственное использование денег представляет собой нарушение финансовой дисциплины, за что должностные лица предприятия-заемщика (директор, главный бухгалтер и другие) могут быть привлечены министерством к дисциплинарной ответственности в порядке подчиненности. Для гражданско-правового договора такая ответственность исключена. И вообще, сам факт наличия или отсутствия служебно-трудовой связи между сторонами (или их представителями) для этого договора никакого юридического, значения не имеет; 7) в гражданско-правовом договоре займа предметом договора могут быть как деньги, так и вещи, определяемые родовыми признаками. Предметом договора ведомственной ссуды могут быть только деньги. Обобщая все сказанное по поводу ведомственной ссуды, можно, на наш взгляд, сделать следующие выводы. Данные отношения опосредуют вертикальные хозяйственные связи субъектов, находящихся в прямой административной подчиненности, где один из субъектов – министерство, выполняя функции государственного финансового органа, осуществляет организацию финансов возглавляемой им системы. Эти отношения являются финансовыми и в качестве таковых носят организационно-властный характер. Однако в силу специфики движения денег, производимого на двухсторонней основе, организация этого отношения осуществляется посредством соглашения сторон, т. е. договора, который органически сочетается с использованием элементов императивного метода. Поскольку данный договор является юридической формой экономических финансовых отношений и обладает рядом существенных отличий по сравнению с другими видами договоров, его следует квалифицировать в качестве самостоятельной отраслевой разновидности договора – финансового.

§ 6. Договоры государственного кредитования

Любая экономическая деятельность всегда связана с определенными затратами. Теоретически ее можно финансировать за счет: а) собственных средств предпринимателя; б) привлеченных ресурсов. Последние могут быть привлечены на: а) безвозвратной основе и б) на возвратной, т. е. на основе кредита (займа). Использование собственных средств, как правило, ограничено их недостаточностью. Кроме того, это не всегда выгодно с точки зрения экономических интересов, хотя бы в силу того, что в данном случае источником финансирования выступает собственная прибыль. Но чтобы она стала таким источником, деньги должны пройти все стадии налогообложения, чего любой предприниматель стремится избежать. Наоборот, деньги, взятые взаймы, в состав налогооблагаемого дохода не входят, т. е. предприниматель выигрывает на сумме уплачиваемых налогов.

Основным источником привлеченных денежных средств на безвозвратной основе являются государственные бюджеты, а также иные государственные денежные фонды (например, в Казахстане – Фонд преобразования экономики, Фонд поддержки и развития предпринимательства и некоторые другие), деньги из которых доводятся до хозяйствующих субъектов через различные каналы и различными способами (прямые субсидии, дотирование как средство государственного регулирования цен, списание банковских задолженностей за счет бюджета и т. п.). Однако по мере придания экономике все более рыночного характера, что приводит к сворачиванию экономических функций государства, а главным образом – в силу ограниченности его ресурсов, бюджетные источники финансирования народного хозяйства все более и более сокращаются. К тому же бюджетное и иное государственное финансирование, основанное на безвозмездном и безвозвратном предоставлении денежных средств, всегда экономически менее эффективно и рационально по сравнению с финансированием, основанном на возмездном и возвратном предоставлении денег. Такова уж человеческая природа: деньги, подаренные кем-то, всегда тратятся не столь разумно и экономно, чем деньги, взятые взаймы, которые надо обернуть, получив при этом прибыль.

Как бы то ни было, кредитование в настоящее время – и это заметно в практике почти всех стран, чья экономика основана на рыночных принципах или приближается к ним – превращается в основной способ финансирования народного хозяйства. Если говорить о государственном кредитовании, то его источником могут быть различные денежные фонды: а) бюджет, что, однако, довольно нетипично, поскольку бюджетные ассигнования в силу сложившихся традиций предоставляются на безвозвратной основе; б) денежные фонды специального назначения, типа тех фондов в Казахстане, которые упомянуты выше; в) фонды государственных банков.

Таким образом, под государственным кредитованием (в наиболее общем его виде) мы понимаем предоставление государством в лице своих финансовых органов денег взаймы каким-либо субъектам (юридическим лицам и гражданам) из фондов, входящих в состав финансовой системы этого государства.

Начнем с наиболее распространенного и типичного государственного банковского кредитования.

Прежде чем дать характеристику договору государственного банковского кредитования (договору государственной банковской ссуды), необходимо рассмотреть вопрос об общей организации банковского кредитования, которая, в свою очередь, во многом зависит от организации банковского дела в стране.

Здесь следует сказать, что сама организация банковского дела, включая банковскую систему, в той или иной стране может иметь различные модели. С некоторой долей условности можно назвать следующие: 1) государственная модель; 2) внегосударственная (т. е. основанная на частных банках); 3) смешанная модель.

Наиболее типичной государственной моделью организации банковского дела была та система, которая существовала в СССР с начала тридцатых годов до конца восьмидесятых. Для этой системы было характерно то, что в полном соответствии с марксистской экономической доктриной существовала государственная монополия на ведение всех банковских дел (банки были только государственными; их денежные фонды формировали ссудный фонд самого государства; деятельность банков и их операции с клиентами детальнейшим образом регламентировались тем же государством; Госбанк СССР, олицетворяя собой государство, был наделен мощными властными полномочиями).

Вторая модель банковской системы основана на частных банках. Собственно, исторически почти во всех странах, если только они не возникли в новейшие времена, развитие банковского дела начиналось с частных банков, чему, в свою очередь, предшествовало индивидуальное ростовщичество.

Естественно, что частные банки не являются финансовыми органами государства, их денежные фонды не находятся в государственной собственности и поэтому деятельность таких банков понятием финансовая деятельность государства вообще не охватывается. Отсюда следует, что отношения, возникающие в процессе кредитных, расчетных и других операций таких банков, предметом финансового права не являются, а регулируются главным образом нормами гражданского права. Разумеется, такие банки, как и любые другие хозяйствующие субъекты, вступают в определенные финансовые отношения с государством, например налоговые, однако такого рода отношения являются продуктом не их собственной деятельности, а финансовой деятельности самого государства.

Кроме того – и это в некоторых странах достаточно распространенная практика как в прошлом, так и сейчас – государство может поручить (либо в силу своего односторонне-волевого решения, либо на договорной основе) частному банку реализацию тех или иных своих финансовых функций. В связи с этим зарубежная практика даже знает такой термин, как финансовый агент государства. Обычно это касается размещения облигаций государственных займов, предоставления через такие банки государственных кредитов тем или иным субъектам, порой же речь может идти о более глобальных вещах, таких как обслуживание государственного долга (включая зарубежные кредиты) и даже осуществление функций эмитента государственных денежных знаков. В данных случаях банки выступают в роли государственных органов, и поэтому эта деятельность охватывается понятием финансовая деятельность государства.

Распространенной в мировой практике является и третья модель банковской системы, основанная на сочетании государственных и частных банков. Первые выступают в роли органов государства, проводя его финансовую политику в области регулирования денежного обращения, осуществления государственного инвестирования, а то и просто льготного кредитования. Вторые действуют в качестве хозяйствующих субъектов, осуществляя кредитование и расчеты как вид предпринимательской деятельности. По нашему мнению, при этой модели государственные банки, их деятельность и отношения, возникающие в процессе этой деятельности, являются объектом финансового права (как отрасли публичного права), а частные банки, их деятельность и отношения, возникающие в процессе этой деятельности (за исключением финансово-экономических, типа налоговых), – предметом гражданского права (как отрасли частного права).

Что касается банковской системы Казахстана, то она, пройдя в соответствии с Законом «О банках и банковской деятельности в Казахской ССР» от 7 декабря 1990 года стадию реформирования, ушла от чисто государственной модели и пришла вроде бы к третьей – смешанной модели. Но пришла довольно своеобразно. Дело в том, что в силу названного Закона в республике была сформирована так называемая двухуровневая банковская система, где верхний уровень был представлен Государственным банком Казахской ССР (сейчас он называется Национальный банк Республики Казахстан), а нижний – всеми остальными банками, в состав которых вошли как существовавшие на тот момент государственные специализированные банки (Промстройбанк, Агропромбанк, Жилсоцбанк, Внешэкономбанк), так и вновь создаваемые всякого рода негосударственные банки (акционерные, кооперативные, в форме хозяйственных товариществ, индивидуальные и т. д.). При этом – в чем и заключается своеобразие момента – все эти банки (т. е. государственные и негосударственные) были уравнены в своем статусе и объединены общей правовой категорией – «коммерческие». Не вдаваясь в лингвистические тонкости, поясним, что этим термином определяются такие хозяйствующие субъекты, которые осуществляют предпринимательскую деятельность, направленную на извлечение прибыли в собственных интересах.

Таким образом, решение вопроса о правовой природе кредитных отношений банков зависит, во-первых, от того, каким является банк (государственным или частным), но если даже этот банк государственный, то, во-вторых, – в каком качестве он выступает: финансового органа государства или субъекта предпринимательской деятельности.

Для уяснения ситуации есть смысл обратиться к тем оценкам, которые были в свое время даны в советской юридической литературе правовому положению и кредитным отношениям бывшего Госбанка СССР. Хотя эти высказывания относятся, что называется, к прошедшим временам, они не потеряли своей научной актуальности и сегодня в силу того, что такого рода банки существуют во многих странах (например, Национальный банк Республики Казахстан, Центральный банк России и т. п.). Оценки были неоднозначными, но наиболее широкое хождение получила так называемая «комплексная концепция».

Она была основана на следующих посылках.

Банки в условиях социалистического общества занимают специфическое правовое положение: они одновременно являются и хозрасчетными юридическими лицами (т. е. по нынешней терминологии – субъектами предпринимательской деятельности), и органами государственного управления. Поэтому в процессе кредитования банки вступают одновременно и в имущественные договорные отношения, регулируемые нормами гражданского права, и в отношения, в которых банки выступают как органы, осуществляющие полномочия властного характера. Данная часть отношений регулируется уже нормами финансового права.

По мнению сторонников этой концепции, планово-организационные функции, которые банки осуществляют в качестве органов государственного управления, и хозяйственно-оперативные функции, которые они осуществляют в качестве юридических лиц, достаточно четко различимы, и задача состоит в том, чтобы банки в процессе своей практической деятельности не допускали нахлестывания этих функций одна на другую. В частности, не применяли в договорных отношениях методы односторонне-властного регулирования.

Данная концепция являлась традиционной и разделялась большинством авторов, причем не только цивилистами, но и специалистами в области финансового права.

Следует, правда, сказать, что концепция о комплексном характере банковского кредита имела несколько вариантов и модификаций, отличающихся друг от друга разным соотношением долей финансового и гражданского права в общем объеме правового регулирования кредита. Так, С. Н. Братусь, например, считал, что кредитная деятельность Госбанка выражена в двух различных правоотношениях – гражданском и административном, а финансовое право вообще не упоминает. Разделяя в принципе эту точку зрения, И. С. Гуревич писал: «Если говорить об удельном весе той и другой группы правовых норм в регулировании расчетно-кредитных отношений, то как раз отношения, складывающиеся в связи с выполнением банком своих основных функций, регулируются, главным образом, нормами гражданского права». Явное предпочтение, следовательно, отдавалось гражданскому праву. В отличие от этого некоторые авторы, говоря о банковском кредите, делали вывод об определяющем характере финансово-правовых отношений и второстепенном – гражданско-правовых. Так, М. Л. Коган, например, считал, что отношения по кредитованию регулируются или только нормами финансового права, или нормами финансового и гражданского права. Причем последнее представлено лишь некоторыми элементами, определяющими главным образом порядок выдачи и возврата ссуд. Здесь, как мы видим, приоритет отводится уже финансовому праву.

Однако, несмотря на все различия отдельных точек зрения, их объединяло признание того, что в правовом регулировании банковского кредита участвуют две отрасли права: гражданское и финансовое (либо гражданское и административное).

Отдельного мнения придерживаются сторонники хозяйственно-правовой концепции. На их взгляд, кредитные отношения являются хозяйственными, а сам банковский кредит – полностью и единственно хозяйственно-правовым институтом.

Что касается правовой природы самого договора банковской ссуды, то в литературе по этому поводу были высказаны самые различные взгляды. Одни авторы признавали его разновидностью договора займа (гражданско-правового), другие – особым гражданско-правовым договором, третьи – комплексным договором, который регулируется одновременно нормами гражданского и административного права, сторонники концепции хозяйственного права считали его разновидностью хозяйственного договора. Была высказана и такая точка зрения, согласно которой договора банковской ссуды вообще не существует, т. к. кредитные отношения целиком и полностью регулируются государством; здесь нет места соглашению сторон, и поэтому они не являются договорными.

Наконец, еще в 1928 году М. Д. Загряцков, автор одной из первых советских работ по финансовому праву, впоследствии незаслуженно, на наш взгляд, забытой, по этому поводу писал: «…сделки Совбанка с клиентами суть не столько сделки частного права, сколько своеобразные юридические акты публичного права, двусторонние, но определяемые публичным, а не индивидуальным интересом, двусторонние финансовые акты». Если перевести все это на язык современной терминологии, то кредитные договоры государственных банков являются, по его мнению, не гражданско-правовыми, а финансово-правовыми договорами. Характерно и то, что М. Д. Загряцков сделки Совбанка признавал сделками самого государства. Это также определяет его позицию как сторонника, выражаясь опять-таки современным языком, финансово-правовой концепции государственного банковского кредитования.

Говоря о правовой природе договора банковской ссуды, следует учитывать и те особенности – об их целесообразности выскажемся позже, – которые существуют сейчас в республике в организации банковского кредитования. Дело в том, что в последнее время возникла некая двухступенчатая система предоставления кредитов предпринимателям. Сначала Нацбанк под свой процент дает кредит какому-либо коммерческому банку, а последний – конкретному потребителю, имея при этом свой доход в виде так называемой маржи (разницы между процентными ставками по полученным и выданным кредитам). Нацбанк эту самую маржу пытается время от времени регулировать, устанавливая ее предельные размеры, но из этого, естественно, ничего не получается, т. к. цена кредитов, выдаваемых коммерческими банками, определяется рынком (соотношением спроса и предложения), а сами эти банки руководствуются при этом исключительно собственными коммерческими интересами.

Но так или иначе на практике сейчас применяется два вида кредитных правоотношений, продолжающих друг друга и по времени, и по этапам движения денег. Первое в цепи: Нацбанк – коммерческий банк, второе: коммерческий банк – потребитель. Соответственно этому существует и два вида договора банковской ссуды.

Начнем с первого: договора между Нацбанком (кредитор) и коммерческим банком (заемщик).

Чтобы выяснить правовую природу и отраслевую принадлежность данного договора, т. е. к какой отрасли права он принадлежит постараемся выяснить экономическую природу опосредуемого этим договором общественного отношения.

Определяющим здесь является то, что кредитные ресурсы Нацбанка, как, впрочем, и вообще его денежные фонды, да и он сам в целом, находятся в государственной собственности. Предоставление кому-либо кредитов из этих фондов выражает процесс их распределения.

При этом законом на Нацбанк возложена задача проведения единой государственной политики в области кредитования. И это свидетельствует о том, что в данном случае мы имеем дело не с коммерческой деятельностью самого банка, а с проявлением финансовой деятельности государства, где банк выступает в качестве его органа. Таким образом, с экономической точки зрения данное общественное отношение является финансовым.

Но каким оно будет с правовой? К сожалению, юристов, как правило, мало интересует экономическая природа отношения. Во всяком случае, тот факт, что оно является финансово-экономическим, вовсе не исключает, по их мнению, возможности его существования в гражданско-правовой форме. Поэтому придется обратиться к анализу и юридических его признаков. Прежде всего отметим, что данное правоотношение, будучи основанным на соглашении сторон, является договорным. Но характерной особенностью этого договора выступает то, что основные его элементы (объем кредита, целевой характер его предоставления, срок возврата, процентные ставки, право контроля за использованием, возможность истребования в бесспорном порядке) устанавливаются банком в односторонне-властном порядке либо заранее продиктованы законодательством. Причем основываются эти полномочия на правовом статусе банка в качестве органа государства, реализующего его финансовую деятельность. Следовательно, здесь отсутствует юридическое равноправие сторон, являющееся атрибутом гражданско-правового договора, и наоборот – вполне допустимое для договора финансово-правового. К сказанному можно добавить, что ссуда Нацбанка всегда носит целевой характер, банк правомочен осуществлять контроль за ее использованием, имеет право взыскать долги по просроченным ссудам в одностороннем и бесспорном порядке. Все это совершенно нетипично для гражданско-правового договора займа. Наконец, Нацбанк вообще занимает по отношению к любому коммерческому банку властвующее положение: устанавливает экономические нормативы, выдает лицензии на совершение банковских операций, осуществляет контроль за его деятельностью, дает обязательные указания об устранении в определенный срок выявленных нарушений, применяет в одностороннем порядке довольно жесткие санкции (вплоть до отзыва лицензии на совершение банковских операций, что фактически может означать прекращение деятельности банка как юридического лица). В ситуации, когда общее положение субъектов характеризуется столь существенным неравноправием, признавать, что в какой-то части своих отношений (в данном случае – кредитных) они все-таки равноправны – было бы, на наш взгляд, наивностью.

В равной мере лишь к разряду юридических ухищрений, носящих совершенно схоластический характер, относятся всякого рода теоретические построения, согласно которым государственный банк имеет два лица: с одной стороны, это орган государственного управления, наделенный по отношению к своим клиентам определенными властными полномочиями, с другой – хозяйствующий субъект, выступающий по отношению к ним же в качестве равноправного лица. Соответственно этому отношения такого банка со своими клиентами, в том числе кредитные, носят двойственный или комплексный характер; в какой-то части они финансовые, и здесь банк выступает в роли властвующего субъекта по отношению к своему контрагенту, а в какой-то – гражданско-правовые, где стороны равноправны.

По нашему мнению, концепция о комплексном характере кредитных отношений центральных государственных банков не соответствует ни экономической, ни правовой сущности этих отношений, а именно:

1. Из нее вытекает, что такой банк имеет с каждым ссудополучателем два вида правоотношений: гражданское и финансовое. Но поскольку каждое правоотношение должно иметь в основе свое общественное отношение, то здесь должны существовать и два вида экономических отношений. Возникает вопрос: какие? Ответить на него невозможно, так как с экономической точки зрения здесь имеется одно общественное отношение – финансовое (а конкретно – кредитно-финансовое), которое не поддается расчленению ни практически, ни теоретически. Но коль скоро данное экономическое отношение едино и неделимо, на основании чего будут существовать два вида правовых отношений? И уже совсем абсурдной будет мысль, что здесь имеется один вид правоотношения, которое одновременно является и гражданским, и финансово-правовым.

2. Данная концепция исходит из того, что финансовое правоотношение охватывает властно-организационные элементы кредитования, а гражданское – имущественные.

Прежде всего такой подход является ошибочным с методологических позиций. Властно-организационный и имущественный характер этих отношений определяется различными критериями, и они лежат поэтому в различных классификационных плоскостях. Признак «имущественный» относится к содержанию общественного отношения как базисной категории, обозначает его материальную природу. То есть этот признак характеризует предмет правового регулирования. На основе этого критерия общественные отношения подразделяются на имущественные и неимущественные.

Признак властно-организационный характеризует правовое отношение в зависимости от используемого метода правового регулирования. Поскольку властно-организационный характер общественные отношения приобретают лишь в результате их правового регулирования государством, то этот признак относится к надстроечной категории.

Таким образом, имущественное и властно-организационное – это разные свойства отношений. Общественные отношения, носящие имущественный характер, могут регулироваться как методом односторонне-властным, так и методом, основанным на равноправии сторон. Этими же методами регулируются и неимущественные отношения. Соответственно этому возникают властно-организационные имущественные и властно-организационные неимущественные отношения, точно так же как имущественные отношения могут быть властно-организационными, а могут и не быть таковыми. Следовательно, одно и то же отношение может быть одновременно и имущественным (характеристика предмета правового регулирования), и властно-организационным (характеристика метода правового регулирования). И данное общественное отношение нерасчленимо на два правовых отношения, поскольку способ воздействия на поведение людей неотделим от того, по поводу чего эти люди вступили в это отношение. Нельзя, на наш взгляд, не согласиться с В. Ф. Кузьминым, который отмечает, что если организационные элементы кредитных отношений не существуют для имущественных и не слиты с ними воедино, то сами по себе, потеряв имущественную основу, они не нужны.

Кредитные отношения, естественно, являются имущественными (материальными): их предметом выступают деньги – разновидность имущества. Но не всякие из них будут организационно-властными. Такими будут только те кредитные отношения, которые являются продуктом финансовой деятельности государства и конструируются им с помощью односторонне-властного метода правового регулирования. Такие кредитные отношения, как отношения, например, личного займа или так называемого коммерческого кредита, не будучи продуктом финансовой деятельности государства, основаны на юридическом равноправии сторон и к разряду организационно-властных отношений не относятся.

Завершая рассмотрение вопроса о содержании отношений государственного банковского кредитования (как комплексных организационно-имущественных отношениях), уместно отметить, что в любых финансовых правоотношениях всегда отчетливо выступают два правовых элемента: а) государственно-властный и б) имущественный. Это определяет природу финансовых правоотношений как властно-имущественных. И если вычленить из них имущественный элемент, передав его в ведение гражданского права, то говорить о их наличии вообще не приходится, так как вне денег – своего имущественного элемента – существование финансовых правоотношений и теоретически, и практически невозможно. Поэтому, если мы признаем существование между банком и ссудополучателем финансового правоотношения, то не можем не признать и того, что это правоотношение опосредует и властно-организационные, и имущественные элементы банковского кредита. Но раз имущественные элементы поглощаются содержанием финансового правоотношения, то что остается на долю гражданского? Из сказанного следует вывод: финансово-правовая форма в состоянии единолично вместить в себя и властно-организационные, и имущественные элементы банковского кредита, что делает излишним существование в нем гражданских правоотношений.

3. Комплексная теория государственного банковского кредитования исходит из того, что Нацбанк (либо любой другой государственный банк, ему соответствующий) функционирует в двух, так сказать, ипостасях (и орган государственного управления, действующий односторонне-властно, и хозяйствующий субъект, действующий на договорно-равноправной основе) с делением его функций на два вида: властно-организационные и оперативно-хозяйственные.

Расчленение функций, во-первых, требует расчленения самого банковского кредитования, что приводит, как об этом было сказано выше, к искажению его сути и в экономическом, и в правовом смыслах.

Во-вторых, такое деление и условно, и субъективно, а само утверждение, что указанные функции достаточно четко различимы, – весьма далеко от действительности. К какого рода функциям, например, относится осуществление банком контроля за использованием ссуды? Некоторые полагают, что к властно-организационным, и соответствующее правомочие банка возникает непосредственно из его правового статуса. Но разве целевое использование займа не может возникнуть из самого договора банковской ссуды? При подобном взгляде на данную проблему эта функция может считаться уже оперативно-хозяйственной, а правомочие – вытекающим из договора. В качестве кого выступает государственный банк, применяя кредитные санкции? По мнению одних, эти санкции являются гражданско-правовыми, и, применяя их, банк действует в качестве стороны по договору. Другие квалифицируют их как финансовые, финансово-экономические или даже административные. Следовательно, применяя их, банк выступает в роли органа государственного управления. Неясно, почему банк, выдавая ссуду, признается хозяйствующим субъектом, действующим на основе равноправия, а, досрочно и принудительно взыскивая ее, – властвующим? Кем является государственный банк, отказывая в предоставлении ссуды: заимодавцем, не желающим рисковать своими деньгами, или государственным органом, проявляющим заботу о судьбе государственных средств и обеспечивающим их наиболее рациональное использование? В качестве кого выступает Нацбанк, предоставляя ссуду тому или иному коммерческому банку или какому-нибудь другому лицу: финансового органа государства или лица, осуществляющего собственную предпринимательскую деятельность?

Подобных вопросов возникает множество, но либо на них в литературе вообще невозможно найти ответа, либо их дается несколько различных, противоречивых и всегда неубедительных до конца. И это не случайно, поскольку основываются они на неправильном представлении о двух природах у государственного банка и являются попыткой расчленить нерасчленимое.

В-третьих, данная теория несостоятельна и с точки зрения здравого смысла. Быть в одно и то же время, в одном и том же общественном отношении, перед лицом одного и того же заемщика и властвующим, и равноправным субъектом практически невозможно, и все теоретические расчленения банка на два лица, его функций – на два вида, а отношений с клиентом – на две категории приводят лишь к созданию искусственных схем, отдающих схоластикой. В то же время справедливости ради необходимо признать, что трудности в установлении правовой природы самого бывшего Госбанка СССР, его кредитных отношений с клиентами и, соответственно, договора банковской ссуды, опосредующего эти отношения, были в значительной степени обусловлены пороками самой социалистической организации банковского дела в стране, в числе которых, пожалуй, самым основным было стремление соединить несовместимое: «офинансить» банковскую деятельность, объективно являющуюся разновидностью предпринимательства, или, если угодно, наоборот, – придать финансовой деятельности предпринимательский характер. Отсюда и использование противоестественных правовых форм кредитных отношений: например «запихивание» финансово-экономического отношения в гражданско-правовой договор, что в одинаковой степени искажало как само отношение, так и оформляющий его договор, порождая уродливые конструкции, не вписывающиеся ни в какие нормальные схемы и не поддающиеся разумной квалификации.

Отдельно остановимся на конструкции, предложенной представителями хозяйственно-правовой концепции. Суть ее в том, что кредитные отношения банков признаются хозяйственно-правовыми, в которых управленческие и имущественные элементы слиты в неразрывном единстве. Соответственно этому договор банковской ссуды признается хозяйственно-правовым.

Не касаясь существа вопроса о наличии хозяйственного права как самостоятельной отрасли, отметим, что в данном случае эта концепция исходит из неправильной, на наш взгляд, посылки об отличии банковских кредитных правоотношений от финансовых. В обоснование этого В. Ф. Кузьмин приводит два довода: 1) в финансовых правоотношениях денежная форма стоимости отделена от товарной, в то время как кредитные отношения обусловлены товарными; 2) кредитные правоотношения базируются на обязанности возвратить полученную сумму денег, тогда как в финансовых правоотношениях такой обязанности не содержится.

Представляется, что оба этих довода не могут иметь решающего значения для определения отраслевой принадлежности кредитных отношений. Первый довод вообще несостоятелен, т. к. для банковского кредита характерно как раз то, что при нем существует движение лишь денежной формы стоимости и вообще отсутствует какое-либо движение товарной формы стоимости. Более того, по мнению многих ученых-экономистов, однородность категорий финансов и кредита заключается именно в том, что кредит, как и все финансы, выражает движение стоимости лишь в ее денежной форме. К этому мнению присоединяются и ученые-юристы, специализирующиеся в области финансового права, обращая внимание на свойственное кредиту движение денежной формы стоимости и усматривая в этом его общую основу с финансами. Этим, кстати, банковский кредит отличается от гражданско-правового договора займа, который допускает передачу в заем не только денег, но и вещей.

Несостоятелен и второй довод, поскольку признак безвозвратности вовсе не является свойством всех финансовых отношений без исключения. Финансовому праву известны как безвозвратные, так и возвратные формы движения денег. Последнее имеет место, например, при государственных займах, которые, заметим, сам же В. Ф. Кузьмин признает в качестве финансово-правового института.

Но главная ошибочность данной концепции заключается в том, что при ней кредитная деятельность государственных банков выводится за рамки финансовой деятельности государства и даже противопоставляется ей.

Вместе с тем следует, на наш взгляд, оценить положительно и признать убедительными те доводы и суждения представителей хозяйственно-правовой концепции, которые направлены на доказывание единства кредитных отношений и на недопустимость их расчленения на различные элементы, опосредуемые различными правоотношениями. В частности, представляется правильной мысль о том, что договор банковской ссуды должен органически объединять организационные и имущественные элементы банковского кредита и что гражданско-правовая форма к этим отношениям не применима.

Исходя из всего сказанного, есть, на наш взгляд, основание прийти к выводу, что кредитные отношения Нацбанка Республики Казахстан являются полностью и исключительно финансово-экономическими. В силу этого для них надо конструировать и соответствующую правовую форму которая должна быть финансово-правовой. Иначе говоря, договор банковской ссуды Нацбанка должен быть облечен в форму финансового договора. В равной мере надо отказаться от заведомо вредных, как показал исторический опыт, попыток использования в данном случае гражданско-правовых договорных конструкций.

Разновидностью финансового договора будет, по нашему мнению, и кредит, предоставляемый Нацбанком правительству Республики Казахстан (включая кредиты на обслуживание государственного долга и на расходы республиканского бюджета), который производится на принципах платности, срочности, возвратности и целевого характера кредита. Заметим, что такого рода кредитование широко практиковалось и ранее, однако тогда оно осуществлялось на бездоговорной и к тому же на безвозмездной основе. Теперь по поводу договорной формы не существует никаких сомнений – в Законе «О Нацбанке Республики Казахстан» на этот счет сказано совершенно определенно: «Нацбанк выдает краткосрочные кредиты Министерству финансов Республики Казахстан на договорных условиях». Далее отмечается: «По каждому кредиту должно быть подписано соответствующее соглашение между Министерством финансов Республики Казахстан и Нацбанком. В этом соглашении должны указываться сумма кредита, сроки выплаты и процентная ставка» (статья 42).

Введение договорного, да к тому же платного порядка позволяет не только повысить эффективность расходования государственных денежных средств, но и более четко разграничить компетенцию различных звеньев финансовой системы государства (банковских финансов – с одной стороны, бюджета – с другой).

Анализируя этот договор, отметим, что сомнения в финансово-экономическом характере опосредуемого им общественного отношения, думается, не возникнет ни у кого: оно выражает процесс расходования одного государственного денежного фонда (банковских финансов) и формирования другого (бюджета), и субъектами этого отношения выступают государственные органы, представляющие определенные звенья финансовой системы, где каждый из этих субъектов является специализированным финансовым органом государства. И считать, что в этой ситуации, где абсолютно все финансовое, договор является гражданско-правовым – было бы по меньшей мере несерьезно. Кстати, с точки зрения бюджета этот договор будет не чем иным, как договором государственного займа.

Так обстоит дело с Нацбанком. Сложнее – с государственными коммерческими банками. С одной стороны, предоставление ими ссуд своим заемщикам (а ими, как правило, выступают предпринимательские структуры – предприятия и хозяйственные организации) выражает собой процесс расходования денежных фондов, находящихся в государственной собственности, что, казалось бы, свидетельствует (по крайней мере, с экономической точки зрения) о финансовом характере данных отношений. С другой, поскольку эти банки являются коммерческими, т. е. ведут свои денежные дела в собственных интересах, что, конечно же, налагает отпечаток и на характер договорных отношений с клиентами, было бы весьма затруднительно признать их деятельность финансовой деятельностью государства.

В связи с этим рассмотрим, что из себя представляет (а точнее – что должен представлять) любой государственный банк: финансовый орган государства, действующий в его интересах и реализующий его функции, или же самостоятельный хозяйствующий субъект, действующий в своих собственных коммерческих интересах? Вопрос такого рода возник одновременно с возникновением государственных предприятий и хозяйственных организаций. И надо сказать, что вся мировая история до сих пор не нашла удачного сочетания государственных и коммерческих начал в их деятельности: придание функционированию государственных хозяйствующих субъектов социальной направленности (отказ от погони за прибылью, государственное установление цен на реализуемую продукцию, ее распределение и т. п.) немедленно оборачивается низкой экономической эффективностью деятельности таких субъектов; наделение широкой экономической свободой и самостоятельностью столь же немедленно приводит к их перерождению в частно-предпринимательские структуры, где «государственное» оставалось лишь в названии. Примером такого рода являются и те государственно-коммерческие банки, о которых идет речь. Попав в разряд коммерческих и получив практически неограниченную свободу от своего собственника (т. е. государства), эти банки мигом забыли, что они являются государственными и пустились в такое разнузданное предпринимательство, которому может позавидовать любой частный банк. Естественно, что считать такие банки финансовыми органами государства, а их деятельность – его финансовой деятельностью нельзя ввиду вытекающих отсюда последствий, связанных с определением как экономической природы возникающих в процессе этой деятельности отношений (включая кредитные), так и правовой природы договоров, опосредствующих эти отношения. Здесь все гражданско-правовое. В связи с этим следует, на наш взгляд, согласиться с оценкой, данной В. В. Геращенко, который считает, что «коммерческие банки, независимо от их принадлежности к той или иной форме собственности, от их организационной структуры, являются самостоятельными предприятиями, получающими прибыль от посредничества в движении денежных средств в народном хозяйстве. Их отношения с предприятиями носят партнерский характер». Кстати, аналогичная мысль, но уже в виде правовой нормы, заложена и в Законе «О банках в Республике Казахстан» от 14 апреля 1993 года: статья 31, именуемая «Принципы отношений между банками и их клиентурой», предусматривает: «Банки выступают как равноправные партнеры, осуществляют свои операции на рынке свободных кредитных ресурсов».

Таким образом, деятельность государственных коммерческих банков не выражает собой финансовой деятельности государства, и в качестве его финансового органа они не выступают. Предоставление ими ссуд не является актом распределения государственного денежного фонда, а выражает процесс его использования. С экономической точки зрения все это означает, что возникающее при этом отношение не является финансовым. Не будет оно таким и с правовой точки зрения. Договор банковской ссуды в данном случае будет гражданско-правовым, что, в общем-то, соответствует реальной практике.

Однако зададимся вопросом: нужны ли такие банки? Не имеем ли мы дело с извращением сущности государственного хозяйствующего субъекта и с извращением назначения самого государства? Думается, что да.

По нашему убеждению, ни государство в целом, ни отдельные государственные органы, ни даже государственные хозяйствующие субъекты, включая предприятия, по своему политическому и социально-экономическому назначению не должны выступать в роли коммерческо-предпринимательских структур. Государство и весь его аппарат, включая хозяйственные структуры, – это общественное явление, служащее общественным же целям. Вся эта система, включая государственные банки, должна функционировать только с социальной заданностью.

Другое дело, что социалистическая система производства, основанная на полном его огосударствлении, оказалась экономически (да и социально) неэффективной. Попытки ее стимулирования с помощью таких инструментов, как право оперативного управления, хозяйственный расчет, право полного хозяйственного ведения и тому подобных экономико-правовых ухищрений, должного результата не дали, хотя и привели в конечном счете к фактическому перерождению хозяйствующих субъектов из государственных в негосударственные и к полному развалу самого института права государственной собственности как разновидности права собственности вообще. И путь здесь один – приватизация (будет ли она шоковой или постепенной – это вопрос тактики), т. е. реальная и полная смена формы собственности.

Однако всего приватизировать нельзя, тем более если речь идет о тех организациях, через которые государство осуществляет свою финансовую деятельность. Применительно к банковской деятельности это касается такого органа, как центральный государственный банк (либо нечто подобное Федеральной Резервной Системе США). Такого рода структуры имеются во всех странах мира.

Что касается организации государственного кредитования, то способы его осуществления могут быть самыми разнообразными: государство может обзавестись собственным банком (и даже не одним, а несколькими специализированными, как это было в СССР), может использовать для этой цели частные банки, давая им соответствующие поручения, может производить кредитование через специальные фонды и специально созданные для этого органы (например, Фонд преобразования экономики Республики Казахстан).

Заметим, что кредитные отношения такого рода государственных фондов, аналогично отношениям государственных банков, облачаются (или во всяком случае – должны облачаться) в форму финансово-правового договора займа. И все, что выше было сказано по поводу государственного банковского кредитования, в равной мере относится к кредитованию из специализированных государственных фондов.

Целесообразно ли вообще наличие государственного кредитования и не лучше ли его полностью осуществлять во внегосударственных формах – это другой вопрос. Во всяком случае – оно существует почти во всех странах мира, в том числе и в наиболее рыночно развитых. И везде государственное кредитование несет социальную нагрузку, т. е. в той или иной мере (либо по своим ставкам, либо по целевому назначению и избирательности) является льготным. То есть, предоставляя кредиты за счет своих фондов (если они находятся в распоряжении у каких-то персонифицированных государственных организаций, включая банки), государство реализует свою финансовую политику, иначе говоря – осуществляет свою финансовую деятельность. Для регулирования этой деятельности оно создает специальную отрасль права – финансовое. Выпадение, как это произошло в республике, банков, являющихся государственными, из сферы финансовой деятельности государства (что означает их выпадение из сферы финансового права) не только не обосновано с теоретических позиций, но и способствует искажению финансовой деятельности государства с угрозой развала всей его финансовой системы. Правда, сейчас в республике, спохватившись, предприняли попытку возврата государственных банков под крыло государства, т. е. возвращения их в лоно государственной, финансовой деятельности. В соответствии с постановлением Президента Республики Казахстан от 22 июня 1993 г. такие акционерно-коммерческие банки, как «Туранбанк» (бывший «Промстройбанк»), «Кредсоцбанк», «Алембанк Казахстан» (бывший Внешэкономбанк), «Казагропромбанк» и «Казсбербанк», преобразуются в акционерные с передачей прав распоряжения государственным пакетом акций правительству Республики Казахстан в лице Государственного комитета по государственному имуществу. Одновременно Нацбанку и Министерству финансов поручено провести перерегистрацию всех акционерных, коммерческих и кооперативных банков с целью определения доли государственных средств в их уставных фондах. Наконец, Государственному комитету Республики Казахстан по государственному имуществу предписано делегировать Министерству финансов права управления государственным пакетом акций банков для проведения единой кредитно-финансовой политики.

Можно по-разному относиться к последней мере. В Соединенных Штатах, например, господствует мнение, согласно которому государственные банки не должны находиться в подчинении исполнительной ветви власти, в том числе Секретаря Государственного казначейства США, этого аналога нашего министра финансов. Однако общая направленность всех этих мер возражений не вызывает.

К положительному, на наш взгляд, следует отнести и то, что в последнем Законе «О банках в Республике Казахстан» государственные банки выделены в особую категорию, к чему, не скроем, автор приложил свои собственные усилия, принимая доступное для него участие в работе над проектом указанного Закона. Остается надеяться, что взгляд на государственные банки, как на финансовые органы государства, хотя и осуществляющие свою деятельность специфическими хозяйственными методами, но при всех обстоятельствах в рамках финансовой деятельности государства, восторжествует как в теории, так и на практике.

И, наконец, последнее – правовое положение частных банков и правовая природа их кредитных отношений. Такие банки выступают в роли предпринимателя, действующего без всякой социальной направленности, т. е. в чисто коммерческих целях. Кредитные отношения таких банков являются разновидностью товарно-денежных отношений, где товаром выступает ссуда, а проценты – платой за использование этого товара. Сама природа данных отношений предполагает экономическое равенство их субъектов, что, в свою очередь, требует их юридического равноправия. То есть для такого рода отношений наиболее адекватна форма гражданско-правового договора.

Таким образом, кредитные отношения банков, при всей их внешней схожести, по своей экономической сущности могут быть весьма различными: одни – финансовыми, другие – товарно-денежными. Разная экономическая сущность предполагает выбор различных методов правового регулирования и, соответственно, различного правового оформления: для первых – формы финансового договора, для вторых – гражданского.

Что же общего между двумя этими видами кредитных договоров и в чем они разнятся?

Общее заключается в том, что, во-первых, они основаны на соглашении сторон (отсюда – договор), во-вторых, опосредуют возвратное движение денег, т. е. оба являются разновидностью договора займа. Отметим, что последний нельзя отождествлять с исключительно гражданско-правовым договором: заемные отношения могут быть финансово-правовые (например, госзаймы), международно-правовые и т. д.

Различия между финансово-правовым и гражданско-правовым договорами банковской ссуды сводятся к четырем основным моментам.

Во-первых, финансово-кредитные отношения имеют более подробную и детальную правовую регламентацию по сравнению с гражданско-правовым займом, где основным регулятором выступает непосредственное волеизъявление сторон, координированное их соглашением.

Во-вторых, заимодатель по договору государственного кредитования обладает более широкими полномочиями по сравнению с другой стороной. То есть стороны данного договора не обладают тем юридическим равноправием, которое характерно для гражданско-правового договора. При этом объем полномочий государственного кредитора как субъекта данного правоотношения определяется не только договором (даже – не столько договором), но и нормативными актами, определяющими правовой статус таких кредиторов и регулирующими кредитную деятельность как разновидность финансовой деятельности государства. Примером такого рода нормативных актов является Закон Республики Казахстан от 12 апреля 1993 г. «О кредитовании отраслей агропромышленного комплекса и финансировании государственных мероприятий». Кроме того, государственные кредиторы обладают большими полномочиями не только по отношению к своим клиентам, но и по сравнению с кредиторами – негосударственными хозяйствующими субъектами. В частности, поскольку государственное кредитование почти всегда является целевым (как по кругу субъектов, так и по назначению самой ссуды), то банки, осуществляющие такое кредитование, вправе, например, осуществлять контроль за целевым использованием ссуды, производить досрочное (причем в одностороннем и бесспорном порядке) ее взыскание в случае использования денег не по назначению, применять штрафные санкции и т. п. В гражданско-правовом договоре займа ссуды выдаются по усмотрению кредитора и используются, как правило, по усмотрению заемщика.

В-третьих, если в гражданско-правовом договоре условия предоставления кредита определяются соглашением сторон, то в финансово-правовом значительная их часть определяется правовыми актами (как нормативными, так и индивидуальными, которые раньше называли плановыми актами). Это касается не только целевого характера кредита, но и, например, срока, на который предоставляется ссуда, процентных ставок за пользование кредитом, а порой – и его объема. Например, в уже упоминавшемся Законе «О кредитовании отраслей агропромышленного комплекса и финансировании государственных мероприятий» предусмотрено, что долгосрочные ссуды за счет государственных финансовых ресурсов предоставляются хозяйствующим субъектом на финансирование капитальных вложений и выполнение мероприятий, предусмотренных национальными программами, обеспечивающими наращивание объемов производства сельскохозяйственных продуктов, развитие базы по их переработке, хранению и реализации и агросервисного обслуживания агропромышленного комплекса. Здесь, как мы видим, определен целевой характер кредитования. Далее Законом предусмотрено: «Кредиты предоставляются на срок не более 10 лет по ставке, определяемой Национальным банком Республики Казахстан и Министерством финансов Республики Казахстан при утверждении бюджета на соответствующий год». В данном случае предопределен срок предоставления кредита и его ставки. В ряде законодательных актов, посвященных развитию индивидуального жилищного строительства, имеются указания о конкретных размерах кредита.

В-четвертых, кредиты, предоставляемые в соответствии с гражданско-правовым договором банковской ссуды, являются способом осуществления предпринимательской деятельности кредитора как хозяйствующего субъекта (кстати говоря, в данном случае не имеет значения, кто выступает кредитором: государственный или частный банк). То есть эта деятельность направлена на извлечение дохода. Кредиты же, предоставляемые в соответствии с финансово-правовым договором, являются способом осуществления финансовой деятельности государства, и кредитор (опять-таки независимо от того, кто он: государственный или частный банк, действующий по поручению государства) выступает не в роли хозяйствующего субъекта, а в качестве финансового органа государства. Обычно государственное кредитование носит льготный характер, то есть условия финансового договора банковской ссуды либо заведомо невыгодны для кредитора, либо он поставлен в такие условия, которые не дают ему возможности использовать деньги более выгодным для себя образом. Поэтому цели извлечения дохода для кредитора финансовый договор банковской ссуды не преследует, и банк в данном кредитном отношении действует в силу обязанности, возложенной на него тем или иным способом государством. Отсюда, кстати, и проистекает следующее различие между финансовым и гражданско-правовым договорами банковской ссуды: если в первом договоре кредитор, как правило, обязан заключить договор, то во втором – может, если захочет. То есть налицо различие по моменту волеизъявления на вступление в правоотношение.

В заключение остановимся на основных законах Республики Казахстан, посвященных банкам и банковской деятельности. Речь идет о Законе от 13 апреля 1993 г. «О Национальном банке Республики Казахстан» и о Законе от 14 апреля 1993 г. «О банках в Республике Казахстан». Они пришли на смену Закону от 7 декабря 1990 г. «О банках и банковской деятельности в Казахской ССР», который в качестве первой «рыночной» ласточки в сфере банковского обслуживания предпринимательства был весьма, если можно так выразиться, либерален и демократичен. Новые законы демонстрируют определенное изменение господствующей идеологии, где на смену рыночному либерализму приходит метод ужесточения правового регулирования банковской деятельности, заключающийся в значительном расширении полномочий Нацбанка. Например, если раньше размеры уставного фонда определялись непосредственно в Законе и были к тому же весьма незначительными (для банка, учреждаемого физическим лицом, всего 50 тысяч рублей), то теперь эти нормативы будут устанавливаться самим Нацбанком. Резко ужесточены требования к созданию банков, а также расширено число обязательных экономических нормативов для них. При этом данные нормативы устанавливаются самим Нацбанком. Расширены также его права в части привлечения к ответственности банка, допустившего те или иные нарушения. Одним из таких правомочий является отзыв разрешения на открытие банка, что фактически означает его ликвидацию. Между прочим, в соответствии с Законом от 4 июля 1992 г. «О развитии и поддержке частного предпринимательства» не только принудительная ликвидация хозяйствующего субъекта, являющегося частным предпринимателем (а многие банки относятся именно к этой категории), но даже приостановление их деятельности может иметь место только по решению суда. Налицо, таким образом, явное противоречие с ранее принятым Законом, причем противоречие, говорящее об отходе от демократических принципов организации рыночной экономики и защищенности предпринимательской деятельности, что является необходимым условием нормального функционирования этой экономики. Вообще надо сказать, что Закон явно не поскупился, наделяя Нацбанк властными полномочиями. Так, ему дано право применять санкции в виде взыскания денежного штрафа, что фактически означает придание ему статуса органа, уполномоченного налагать взыскания в порядке административного производства. Более того, Нацбанку предоставлено право изъятия в бюджет дохода, полученного в результате неправомерного действия банка, что всегда было прерогативой суда. Говорить же о его надзорных и контрольных функциях по отношению ко всем другим банкам вообще не приходится: достаточно упомянуть, что Нацбанк имеет право «получать от них такую информацию, которую он сочтет необходимой и целесообразной (?!) для правильного (??) осуществления своих контрольных и надзорных функций». Совершенно очевидно, что мы имеем дело с фактическим беспределом. К слову сказать, такого мощного объема односторонне-властных полномочий не было даже у Госбанка СССР – этого общепризнанного монстра административно-командной системы.

Конечно, все это льет, что называется, воду на нашу мельницу и представляет собой весьма весомые аргументы в пользу защищаемой нами концепции, согласно которой Нацбанк, являясь финансовым органом государства, в своих отношениях с клиентами не выступает в качестве равноправного, т. е. гражданско-правового субъекта, и что эти отношения носят финансово-правовой характер. Но легче ли от этого рыночной экономике? «Офинансирование» коммерческого банковского кредита не менее вредно, чем «коммерциализация» государственного.

§ 7. Общая характеристика финансового договора

На базе приведенных случаев попытаемся сконструировать общую модель финансового договора и обозначить его правовые особенности. Во-первых, финансовый договор является методом правового регулирования тех общественных отношений, которые возникают в процессе финансовой деятельности государства. С его помощью осуществляются такие способы формирования, распределения и организации использования государственных денежных фондов, которые технически невозможно или экономически нецелесообразно осуществить путем одностороннего властвования и где организация отношения требует согласования между сторонами условий движения денег. Наиболее типичными в этом смысле являются кредитные отношения, основанные на возвратности, срочности и, порой, возмездности. Во-вторых, финансовый договор является юридической формой тех общественных отношений, которые по своим экономическим свойствам являются финансовыми. В-третьих, одной из сторон финансового договора всегда выступает государство (в целом либо в лице уполномоченного на то органа, действующего в интересах государства). В-четвертых, стороны в этом договоре не обладают равноправием в гражданско-правовом смысле. Он опосредует отношения, которые, как и все другие материальные финансовые отношения, носят организационно-властный характер, хотя и выраженный в определенных моментах не столь категорично, как при чисто односторонне-властном методе правового регулирования. В-пятых, финансовый договор, как и любой другой договор, использует соглашение сторон и предусматривает взаимные денежные обязательства. Вступление в договорные финансовые отношения происходит, как правило, в силу добровольного волеизъявления субъектов, противостоящих в них государству.

Для сравнения отметим, что при односторонне-властном методе обязанность вступить в отношение, как и само финансовое обязательство, возникает в силу одностороннего волеизъявления государства. В одностороннем направлении движутся и денежные средства (при налогах, например, от плательщика в бюджет, и только). По сравнению же с гражданско-правовым договором зона соглашения сторон и границы свободного волеизъявления субъекта, противостоящего в финансовом договоре государству (или его уполномоченному органу), значительно уже. Волеизъявление проявляется лишь в самом факте добровольного вступления в правоотношение, а соглашение сторон – в установлении, как правило, лишь размера финансового обязательства. Остальные условия определяются в одностороннем порядке властвующим субъектом правоотношения либо непосредственно самим государством, чьи установления являются обязательными для обоих субъектов финансового правоотношения.

Таким образом, по набору регулятивных средств и по соотношению приемов воздействия на поведение субъектов финансовый договор занимает промежуточное, хотя и вполне самостоятельное место между односторонне-властным методом правового регулирования и гражданско-правовым договорным методом.

Финансовый договор относится к числу управленческих договоров, т. е. к тем соглашениям, в которых одной стороной является орган государственного управления, реализующий свои организационные функции. Это сближает его с административным, либо (исходя из другой концепции) с хозяйственно-управленческим договором. Орган управления выступает в финансовом договоре в качестве финансового органа государства, и при этом он, хотя и является стороной в договоре, не утрачивает своих властвующих прерогатив, т. е. не превращается в лицо, равноправное по отношению к своему контрагенту. В то же время, несмотря на наличие этой прямой или функциональной административной подчиненности субъектов, предопределяющей свойственный всем финансовым отношениям государственно-организационный характер, эти отношения являются именно договорными, поскольку для их организации и формирования используется соглашение сторон. Необходимость этого соглашения предопределяется в свою очередь тем, что вне его (путем, например, использования лишь односторонне-властного метода) организовать данное отношение и определить само денежное обязательство технически невозможно.

Говоря о существовании финансового договора, необходимо подчеркнуть, что на него, о чем уже указывалось выше, не следует распространять те мерки и критерии, которые обычно предъявляются к гражданско-правовому договору. В частности, отрицать наличие финансового договора как правовой категории лишь по тем основаниям, что его стороны находятся в состоянии неравенства.

В равной мере факт наличия соглашения сторон не следует рассматривать как свидетельство их равноправия с последующим выводом о гражданско-правовом характере этих отношений. В данном случае соглашение сторон является лишь элементом организации отношений, которые по своей экономической и правовой сущности являются финансовыми.

В финансовых правоотношениях договорного типа в зависимости от источника регулирующего воздействия имеется три зоны: первая – регулируемая государством путем издания правовых актов нормативного характера; вторая – регулируемая в одностороннем порядке властвующим субъектом этого правоотношения, представляющим в нем государство и защищающим его интересы; третья – регулируемая на основе соглашения сторон.

Итак, применительно к категории финансовый договор наши предложения в области теоретических изысканий сводятся к следующему:

1) расширить представления о методах правового регулирования, применяемых финансовым правом, за счет включения особого финансово-правового метода, основанного на сочетании односторонне-властных и договорных элементов;

2) признать наличие финансовых правоотношений, построенных по договорной модели, и тем самым признать существование такой категории, как финансовый договор:

3) считать предметом финансового права все общественные отношения, возникающие в процессе финансовой деятельности государства, независимо от метода их правового регулирования (т. е. как односторонне-властного, так и договорного);

4) отнести в полном объеме под эгиду финансового права такие институты финансовой системы, как государственный кредит, банковский кредит, а также межбюджетное и ведомственное кредитование, которые сейчас признаются комплексными правовыми институтами.

Представляется, что с реализацией этих предложений:

а) отпадает необходимость в конструировании комплексных финансово-гражданских институтов, которые усложняют систему права и затрудняют пользование нормативным материалом;

б) будет обеспечено более четкое разграничение финансового и гражданского законодательства, упростится определение отраслевой принадлежности конкретных правовых норм;

в) произойдет сближение таких категорий, как финансовое законодательство и финансовое право, а теоретические конструкции будут соответствовать практике правового регулирования;

г) правовая форма общественных отношений будет соответствовать их экономической сущности.

В заключение отметим, что сфера применения финансовых договоров будет расширяться. Это усматривается из тенденций развития финансовой деятельности, на которой сказываются, по крайней мере, четыре обстоятельства. Во-первых, финансирование как метод финансовой деятельности будет сокращаться в пользу кредитования. Мы уже упоминали, что даже бюджетные ресурсы, которые традиционно предоставлялись на безвозвратной основе, сейчас все чаще будут выделяться в форме кредитов. А кредитным отношениям, в силу их экономических свойств (возвратность, срочность и т. д.), более соответствует договорная форма. Во-вторых, разделение государственной собственности на различные виды (республиканская, коммунальная) приводит к тому, что бюджеты, как, впрочем, и все другие денежные фонды, даже входя в состав единой финансовой системы, находятся в распоряжении различных субъектов. В этих условиях отношения между звеньями финансовой, в том числе бюджетной системы приобретают характер отношений между разными собственниками, а движение денег между фондами, которые опосредованы соответствующими финансово-экономическими институтами, связано со сменой вида собственности. Например, предоставление дотаций из республиканского бюджета областному означает смену вида собственности с республиканской на коммунальную. А отношения собственности (точнее, смены собственности) объективно тяготеют к договорным конструкциям, так как требуют наличия соглашения между собственниками. В-третьих, расширение прав местных органов приводит к тому, что финансовые отношения между ними начинают приобретать договорно-правовые черты. А это также предполагает расширение согласовательной сферы. Наконец, в-четвертых, одним из своеобразных моментов нашего переходного периода является выделение из права государственной собственности права хозяйственного ведения. В силу этого права государственные предприятия самостоятельно распоряжаются своими денежными средствами, что исключает возможность применения какого-либо принудительного механизма распределения денег внутри отрасли (например, на основе односторонне-властных решений министерства). Поэтому процесс формирования внутриотраслевых централизованных денежных фондов за счет отчислений от подведомственных предприятий и распределение этих фондов будет происходить с применением договоров.

§ 1. Критерии формирования системы финансового права

Общепризнано, что финансовое право, как отрасль права, состоит из общей и особенной частей. Аналогично выглядит и система финансового права как учебной дисциплины.

Принято считать, что общая часть финансового права (как отрасли права) включает в себя правовые нормы, которые закрепляют основные начала финансовой деятельности государства, ее задачи, формы и методы осуществления, устанавливают правовые основы финансового контроля, круг и компетенцию органов, участвующих в финансовой деятельности. Эти нормы устанавливают общие положения для всех разделов и институтов особенной части финансового права.

Такое определение предмета общей части в принципе возражений не вызывает. Однако полагаем, что, во-первых, круг вопросов, отнесенных этим определением к общей части, нуждается в дополнении, уточнении и конкретизации; во-вторых, эта часть, подобно общей части других отраслей права, состоит из отдельных институтов, т. е. сама по себе является определенной правовой системой. В частности представляется, что она содержит институт, который можно было бы назвать институтом управления финансами.

Свидетельством существования такого института выступает наличие значительного правового массива, посвященного субъектам, осуществляющим организацию финансов. И в этом нет ничего удивительного, поскольку финансовая деятельность государства всегда носит организационный характер, и сами финансы вне его организационных усилий ни возникнуть, ни функционировать не могут. И не случайно, что в юридической литературе финансовые правоотношения определяют как организационные отношения. Этот момент организации финансов практически реализуется через управление ими. Причем данное управление выражается не только в организации движения денежных средств в определенных направлениях путем издания государством либо его органом обязательных предписаний, но и путем управления деятельностью самих органов государства, на которые возлагаются те или иные функции в области финансов. Для этого государство путем издания нормативных актов наделяет свои органы соответствующей компетенцией, формирует из них определенную систему, действующую в иерархии и соподчиненности, предопределяет формы и методы реализации ими своих функций. Словом, создается то, что в юридической литературе принято называть управлением в такой-то области. Еще раз подчеркнем, что управление в области финансов предопределено самим их характером и вытекает из того факта, что вне организации финансы не существуют.

Заметим, что в административно-правовой литературе термин управление употребляется в двух значениях: и как система государственных органов, осуществляющих организующую деятельность в той или иной сфере, и как сама эта деятельность как процесс. Применительно к финансам мы наблюдаем наличие и того, и другого: есть определенная система государственных органов – например, Министерство финансов как со своими территориальными и другими учреждениями, так и с самими финансами, выступающими в качестве материального объекта права государственной собственности. При этом государство, выступая в роли субъекта управления финансами, в зависимости от ситуации действует в двух качествах: и как властвующий субъект политической системы общества (например, в процессе установления и взимания налогов), и как собственник определенных денежных средств, реализующий в отношении их полномочия владения, пользования и распоряжения.

Подтверждением существования данного института выступает и то, что во всех учебниках по финансовому праву причем в главах общей части, ему посвящены специальные разделы, именуемые обычно как «Государственные органы, осуществляющие финансовую деятельность». Правда, в них освещаются лишь специализированные финансово-кредитные органы (Минфин, Госбанк и т. п.), в то время как финансовую деятельность осуществляют и другие государственные органы (причем не только исполнительно-распорядительные, но и государственной власти). И все эти органы формируют определенную систему, функционирующую на практике в качестве единого механизма. Попутно коснемся еще одной проблемы. В работах по административному праву имеются разделы, именуемые «Управление в области финансов и кредита», которые по своему содержанию аналогичны соответствующим разделам работ по финансовому праву. С одной стороны, это является бесспорным фактом параллелизма и дублирования, существующего между двумя учебными дисциплинами, с другой – свидетельствует о том, что указанные отрасли права разграничены недостаточно четко. В связи с этим следует сказать, что общественные отношения, возникающие в процессе управления финансами как элемента финансовой деятельности государства, по своим экономическим свойствам являются финансовыми и, следовательно, должны выступать предметом не административного, а финансового права. Кстати, совершенно не случайно (и, по нашему мнению, правильно), что правовые акты, устанавливающие компетенцию в области финансов органов государственной власти и органов управления, не являющихся специализированными финансово-кредитными организациями, на практике рассматриваются в качестве элемента финансового законодательства и включаются в соответствующие сборники.

Раздел «Управление финансами» охватывает собой правовые нормы, определяющие систему органов управления финансами, и их компетенцию. Следует иметь в виду, что в данном случае термин управление применяется в широком смысле, т. е. включает как органы государственной власти, так и органы государственного управления, куда входят, естественно, и специализированные финансово-кредитные органы.

В рамках общей части существует также институт, который мы предложили бы именовать «Правовое регулирование финансового планирования». Отметим, что в настоящее время финансово-правовая наука признает существование особой разновидности финансовых актов – планово-финансовых актов. Кроме того, эта наука признает наличие в особенной части финансового права института, относящегося к одному из видов финансового планирования – бюджетному («бюджетный процесс»). Однако объектом финансового планирования выступает не только бюджет, но и все остальные денежные фонды, входящие в состав финансовой системы. Подтверждением тому выступает большое количество самых разнообразных финансовых планов, разрабатываемых и утверждаемых самыми различными органами.

Попутно отметим, что в начальный период перестройки, начавшейся в СССР, сам термин «планирование» приобрел крайне негативный оттенок и поныне употребляется не иначе как объект для критики. Любая защита планирования, и даже само упоминание этого слова, давало основание для обвинения в реакционности, приверженности к тоталитарному режиму, принадлежности к воззрениям эпохи застоя. Причиной тому является то обстоятельство, что планирование было одним из главных инструментов административно-командной системы («сердцевина управления» – как выражался Л. И. Брежнев), и настолько себя в этом качестве дискредитировало, что кроме неприязни никакого другого к себе отношения не вызывало. Но не будем ожесточаться. Планирование планированию рознь. И критиковать надо не вообще планирование, а ту систему жестких принудительных плановых заданий, через которые сверхцентрализованно и мелочно пытались управлять общественным производством. Это прямое директивное планирование не только полностью изжило себя, но и изначально, как сейчас выясняется, было порочным. Понятно и то, что рыночная экономика по отношению к себе органически не приемлет таких способов воздействия. Но это вовсе не означает, что планирование как таковое себя изжило и вообще является вредным. Тем более, когда речь идет о финансах. Их специфика такова, что вне планирования организовать процессы формирования, распределения и расходования государственных денежных средств практически невозможно. Даже в самом примитивном государстве всегда делались какие-то прикидки, сколько денег можно ожидать в казну, составлялись какие-то наметки, как их расходовать, применялись меры по выполнению этих прикидок и наметок. Все процессы движения каким-то образом учитывались. То есть по отношению к государственным деньгам всегда производятся акты какого-то прогнозирования, распределения, учета, что и составляет сущность планирования. Деньги объективно содержат в себе меру счета, и любые денежные отношения – это счетные отношения. Недаром говорится: «Деньги счет любят». И подобно тому, как проектирование выступает обязательным этапом любого строительства, осуществляемого человеком, так и планирование является атрибутом финансов. Другое дело, что оно может быть стихийным, недостаточно научно обоснованным или воспроизводить в себе пороки, присущие той общественно-политической системе, которую данные финансы обслуживают. Примером тому может служить финансовое планирование в бывшем СССР, где в политике и экономике господствовал тоталитарный режим и где финансы были поставлены на службу этому режиму. Но в целом планирование объективно присуще любым финансам. И не случайно, что в Казахстане, где сейчас по существу развалились все плановые системы и механизмы, бюджет – а это основной финансовый план в стране – несмотря ни на что все-таки разрабатывается, чем государство судорожно пытается сохранить себя от полного краха: не будет планирования финансов, развалятся и они, не будет их – развалится и само государство. Таким образом, было бы, на наш взгляд, ошибочным поддаваться сиюминутным настроениям и изгонять планирование из всех сфер жизнедеятельности общества либо предавать остракизму сам этот термин лишь в силу того, что наша прошлая организация планирования оказалась неудачной. Финансовое планирование было, есть и всегда будет, пока существуют сами финансы. И в любом государстве, каким бы неорганизованным оно ни было, хотя бы один финансовый план – бюджет, – но существует.

Естественно, что это планирование всегда несет на себе отпечаток той социально-экономической системы, в которой финансы функционируют. Одно дело планирование финансов в условиях тоталитарного политического режима, где экономика основана на государственной форме собственности. Другое – для рыночной экономики, где финансовая деятельность государства сводится главным образом к расходам на содержание собственного аппарата, на оборонные нужды и только после этого на финансирование некоторых экономических программ, относящихся к разряду социальных.

Институт «Правовое регулирование финансового планирования» можно было бы, на наш взгляд, определить следующим образом: институт общей части финансового права, устанавливающий основные правила разработки, рассмотрения, утверждения и организации исполнения финансовых планов.

Характеризуя состояние правовой базы этого института в Казахстане, следует отметить, что она сейчас находится в зачаточном состоянии. Более или менее отрегулирован вопрос лишь с бюджетным планированием. Что же касается других финансовых планов, скажем, планов формирования и расходования внебюджетных денежных фондов, валютного фонда государства, финансовых планов министерств и ведомств, государственных хозяйствующих субъектов, то каких-либо правовых актов, регулирующих процедуру разработки и утверждения этих планов, пока, в общем-то, нет. Правда, и в бывшем Союзе до надлежащего правового регулирования этих вопросов так и не добрались, и если существовала какая-то правовая база, то она сводилась всего лишь к рекомендациям Министерства финансов СССР. А чаще всего финансовый аппарат руководствовался сложившимися обычаями. В какой-то степени это объясняется природой административно-командной системы, не заинтересованной в гласности, открытости и публичности планово-финансовых процедур, предпочитающей творить финансовое планирование келейными способами вне контроля общественности. Отсюда и отсутствие потребности в принятии соответствующих законов, стремление (если оно вообще было) отрегулировать этот процесс ведомственными закрытыми или полузакрытыми актами.

И будет очень жаль, если Казахстан тоже пойдет по этому пути, что, конечно, снизит его потенциал как демократического государства.

Институтом общей части финансового права является, по нашему мнению, и институт, именуемый «Правовое регулирование денежного обращения». В советской финансово-правовой литературе его считали институтом особенной части, отчего и материал о нем располагался в конце учебников по финансовому праву. Нам всегда это представлялось заблуждением, переросшим в привычку. При этом мы руководствовались следующими соображениями. Во-первых, если исходить из общепризнанной (и, на наш взгляд, правильной) предпосылки, что система особенной части производна от финансовой системы, т. е. финансово-правовые институты отражают объективно существующие финансово-экономические институты, то рассматриваемому институту вообще не из чего взяться, поскольку такого экономического института, как «Денежное обращение», финансовая система, выраженная определенными денежными фондами, вообще не знает. Во-вторых, правовое регулирование денежного обращения одинаково касается движения средств всех фондов, входящих в состав финансовой системы и опосредованных различными правовыми институтами особенной части финансового права. Иначе говоря, институт «Правовое регулирование денежного обращения» не находится в одном горизонтальном ряду с другими институтами особенной части, а расположен над ними, что предопределяет его место в общей части финансового права. В-третьих, этот институт имеет выход на все денежные отношения, в то время как финансовые отношения являются лишь частью их. Следовательно, данный институт касается всех существующих в обществе денежных отношений (финансовых, регулируемых нормами финансового права; товарно-денежных, регулируемых гражданским правом; отношений по оплате труда, регулируемых трудовым правом, и т. д.). При этом следует иметь в виду, что денежные отношения возникли раньше финансов и финансовых отношений. Деньги – это общеэкономическая категория; их появление предшествовало возникновению государства и являлось результатом развития меновых отношений. Известный зарубежный специалист в области теории денег Л. Харрис пишет: «… деньги существуют лишь в таких общественных системах, где имеет место обмен товарами, где характер производства диктует необходимость разделения труда и где правовая и этическая системы допускают наличие частной собственности». Финансы, являются особой разновидностью денежных отношений, и само их существование опирается на денежную систему. Ранние государства, формируя свои финансы, опирались на те денежные знаки, которые стихийно возникли еще до рождения этих государств. Однако затем они начинали выпускать собственные деньги (т. е. выполнять роль эмитента) сначала в форме монет из драгоценных металлов, а потом и бумажных ассигнаций. Какой-то исторический период параллельно существует несколько видов денежных систем (государственных и негосударственных). Затем государство становится единственным эмитентом всех видов наличных денежных знаков, устанавливает их внешнюю форму становится монополистом в их изготовлении и выпуске в обращение. Оно же проводит всякого рода денежные реформы, осуществляя процессы девальвации или ревальвации своей валюты. Иначе говоря, оно берет под управление и контроль всю денежную систему, которая порой бывает весьма жестко сконструированной, особенно в тех странах, где эти системы основываются на принципе неконвертируемости национальной валюты. В то же время можно отметить – это особенно хорошо видно на примере стран, экономика которых носит рыночный характер и где деньгам более присуще свойство товара, – что и здесь в качестве денег, имея в виду даже наличное обращение, продолжают выступать всякого рода банковские расчетные чеки, векселя, акции и другие ценные бумаги явно негосударственного происхождения. Характерно и то, что в периоды ослабления государства, сопровождаемого дезорганизацией денежных систем, рынок моментально наполняется. И происходит это путем введения всякого рода суррогатов денежных знаков, широкого внедрения иностранной валюты либо созданием параллельных денежных систем, где эмитентом денежных знаков начинают выступать местные органы государства, а то и просто те или иные хозяйственные структуры. Так было в период революции 1917 года, то же самое мы наблюдаем и сейчас. Аналогичные процессы происходили в послевоенной Европе, особенно в побежденной Германии. Однако каждый раз, по мере укрепления, государство брало под контроль денежную систему.

Форма организации денежного обращения в стране, включающая вопрос о виде валюты, обслуживающей это обращение, – это вопрос организации экономики. Замкнутой экономике всегда соответствует замкнутая денежная система, обслуживаемая исключительно национальной валютой. Собственно, замкнутость экономики и будет обеспечиваться замкнутостью валюты. Примером такого государства может служить СССР, особенно в тридцатые годы. Открытая экономика влечет как минимум конвертируемость национальной валюты, где регулирование денежного обращения все больше ускользает из непосредственной юрисдикции государства и становится предметом самих рыночных отношений. Еще большая интеграция национальных экономик влечет либо подавление слабых национальных валют более сильной, либо формирование общей наднациональной валюты (экю в ЕЭС, переводный рубль в неудавшемся опыте СЭВа и т. п.). Поскольку в современных условиях мирового хозяйствования никакая национальная экономика не может быть полностью замкнутой (о чем свидетельствует опыт даже таких экономических гигантов, как СССР и Китай) и существование замкнутых денежных систем становится фактором, тормозящим экономическое развитие страны, то проблема конвертации национальной валюты становится все более очевидной. Однако формирование такой валюты зависит не только от воли и желания того или иного государства и его правительства. Это сложная экономическая проблема. Создать национальную валюту и изготовить собственные денежные знаки сравнительно нетрудно, хотя и дорого. Объявить ее конвертируемой и установить обменные курсы тоже можно. Но признают ли ее в качестве средства платежа зарубежные контрагенты – вопрос, упирающийся в «ценность» такой валюты, вытекающий из простого фактора: а что стоит за такой валютой, какую экономическую базу она имеет? Опыт бывших республик, входивших в СССР, по формированию собственных денежных систем показывает, что проблема стабильности национальной валюты, а тем более ее конвертируемости является весьма сложной. И совершенно очевидно, что чем слабее экономика, тем больше потребуется от государства административно– и финансово-правовых усилий по поддержанию своей денежной системы. При развитой экономике, основанной на рыночных отношениях открытого типа (т. е. функционирующих на уровне мирового хозяйства), – тем более когда степень конвертируемости валюты приводит к тому, что из национальной она становится по существу мировой и сама по себе превращается в мировой товар (например, доллар США) – функция государства сводится к чисто технической операции: к изготовлению денежных знаков в количестве, удовлетворяющем спрос на них.

Общие тенденции развития мирового денежного хозяйства проглядывают сравнительно ясно: по мере интеграции национальных экономик, что представляет собой объективный процесс, усиливается потребность в единой валюте. По мере становления единой общемировой экономики будет формироваться и эта единая валюта. И она будет наднациональной, т. е. надгосударственной. На базе чего возникнет эта мировая валюта – доллара Соединенных Штатов или специально сконструированной денежной единицы (по типу западноевропейского экю), – сказать трудно: этот процесс займет много десятилетий истории человечества. Но то, что эта история идет именно по этому пути, – очевидно уже сейчас.

Однако все это проблемы будущего. Сейчас практически каждое государство имеет свою национальную валюту, занимается вопросами организации денежного обращения в стране, что является одним из направлений государственной финансовой деятельности. При этом какую бы экономику ни формировало государство на своей территории – рыночную или антирыночную, закрытую или открытую, какая бы валюта ни обслуживала эту экономику (да и все общество в целом) – конвертируемая или неконвертируемая, – без участия государства в организации денежной системы дело сейчас не обходится.

Даже такие элементарные вещи, как наименование денежной единицы, названия и номиналы денежных знаков, их внешний вид, вплоть до рисунка на бумажных купюрах, определяются государством. Сюда же входят вещи и более сложные, такие, как установление порядка эмиссии денежных знаков, организация денежного обращения, в том числе и установление способов расчетов и их форм. В зависимости от характера денежной системы к ведению государства могут быть отнесены такие вопросы, как обеспечение национальной валюты, установление ее паритета по отношению к иностранным валютам, организация обмена валют и установление курсов обмена. Если валюта неконвертируемая, а сама денежная система закрытая, то обязательно возникнет валютная монополия государства, возникнут проблемы, связанные с защитой внутреннего денежного рынка от проникновения иностранных валют, с предотвращением утечки национальных денежных знаков и валютных ценностей за рубеж, с ограждением национальной валюты от рыночных колебаний валют иностранных государств и т. п.

Все эти вопросы потребуют соответствующего правового регулирования, что повлечет за собой издание всякого рода юридических актов. Правовые нормы, содержащиеся в них, и создадут тот финансово-правовой институт, который мы предлагаем именовать как «Правовые основы денежной системы». Он существует в финансовом праве любого государства, хотя содержание его будет всякий раз меняться в зависимости от конкретных условий, от того, какой тип экономики будет главенствующим, что, собственно, и предопределит вид организуемой государством денежной системы.

Определить этот институт можно было бы следующим образом: совокупность правовых норм, устанавливающих денежную единицу страны, виды денежных знаков, их формы и номиналы, порядок выпуска в обращение и обеспечение, меры защиты денежной системы и национальной валюты, основы организации денежного обращения в стране.

В заключение о денежной системе отметим, что назначение государства в обществе таково, что оно не должно действовать исключительно в эгоистических интересах, а обязано руководствоваться и соображениями об общественном благе, что находит в конечном счете свое отображение в денежной системе. Именно здесь забота о себе переплетается с заботой обо всех, т. е. проблемы организации своих собственных финансов начинают корреспондировать с проблемами организации вообще всех денежных отношений. Однако и тут четко прослеживается свой собственный интерес: упорядочить государственные финансы, что без упорядочивания вообще денежных отношений сделать невозможно.

В итоге общая часть финансового права будет представлена следующими институтами:

1) Правовые основы финансовой деятельности государства;

2) Правовые основы денежной системы;

3) Управление в области финансов;

4) Финансовое планирование;

5) Финансовый контроль.

Каждый из этих институтов имеет свой выход на институты особенной части и реализуется через них. Так, финансовое планирование в своем конкретном осуществлении распадается на бюджетное планирование, банковское планирование, планирование финансов государственных предприятий и организаций и т. д. Финансовый контроль принимает виды бюджетного, банковского, ведомственного контроля и т. д.

Что касается общей части учебного курса, то в ней, помимо названных тем, должны быть, естественно, представлены и разделы, посвященные предмету, методам, системе, источникам финансового права, финансово-правовым нормам и отношениям, науке финансового права, финансовому праву зарубежных государств и т. д.

В отношении системы особенной части финансового права следует сказать, что в правовой науке уже давно сложилось мнение о зависимости этой системы от состава финансовой системы страны. «В системе финансового права, – пишет Н. И. Химичева, – находит отражение финансовая система – в соответствии с ее составными частями выделяются подразделения особенной части финансового права». В соответствии с этим выводом, который нам представляется совершенно правильным, решить проблему систематизации особенной части, казалось бы, очень просто: берется финансовая система страны и на ее основе определяются правовые институты. В принципе, так это и должно быть. Однако дело в том, что состав финансовой системы страны – это один из спорных вопросов экономической науки. Например, по отношению к финансам бывшего СССР различными авторами было предложено не менее десятка вариантов ее построения. Одни исходили из двухзвенного состава: общегосударственные (или централизованные) финансы и децентрализованные – финансы социалистических предприятий и отраслей народного хозяйства. Другие дополняли этот перечень «кредитом в различных его формах», третьи – детализировали системы (например, кредит подразделяли на два самостоятельных института – государственный и банковский), в результате чего возникали пяти-, шести– и даже восьмизвенные построения. Обращает на себя внимание и то, что при конструировании финансовой системы используются самые разные критерии. Так, в некоторых случаях, когда за основу бралась форма собственности на денежные средства, финансы подразделялись на государственные и финансы колхозно-кооперативных и общественных предприятий и организаций, в других – они подразделялись в зависимости от уровня централизации (централизованные и децентрализованные финансы), в-третьих – учитывалась сфера использования (финансы в области производственной и непроизводственной деятельности) и т. д. Но как бы там ни было, в конечном счете выясняется, что зачастую речь идет лишь о различной степени обобщения финансовых отношений (часть, звено, элемент и т. п.) и что применительно к понятию «Институт финансовой системы» чаще упоминают одни и те же явления (государственный бюджет, финансы предприятий и организаций, банковский кредит, государственное имущественное и личное страхование, бюджет государственного социального страхования).

Следует сказать, что аналогичные трудности в уяснении состава финансовой системы наблюдаются и в Республике Казахстан. С ними пришлось столкнуться при формулировании тех положений Конституции, которые изложены в ее главе «Финансы», разработчиком которой, являясь членом Конституционной комиссии, был автор настоящей работы.

Ввиду спорности вопроса о составе финансовой системы выясним вначале, что же лежит в основе группирования финансовых отношений в экономические институты? Что предопределяет само существование подобного института в качестве объективной реальности?

По нашему мнению, основой финансово-экономического института является фонд денежных средств. При этом мы исходим из следующего. Во-первых, финансовые отношения – это прежде всего денежные отношения. Поэтому их «стремление» к определенному фонду денежных средств является естественным. Во-вторых, кругооборот денег в экономике и сам акт смены их владельца всегда выражается в форме расходования в одном месте и приходования в другом. Но «приход» и «расход» – это элементы денежного фонда. Следовательно, переход денег от одного субъекта к другому всегда выражает процесс либо расходования какого-либо денежного фонда, либо его формирования, а чаще всего является тем и другим одновременно. В-третьих, выражаемая категорией «финансы» принадлежность денег государству в лице его органов и хозяйствующих субъектов предопределяет необходимость фондирования денежных средств. Без фондирования практически невозможно осуществить накопление денежных ресурсов, к тому же именно оно обеспечивает их целевое использование.

Распределение денег, их учет и контроль за использованием также невозможны без придания им фондовой принадлежности. Таким образом, и финансовая деятельность государства, включая планирование финансов, и вся система финансов основаны на сосредоточении денежных средств в определенных фондах. И не случайно такие понятия, как финансы и финансовая деятельность, а также отдельные финансово-экономические институты раскрываются через движение денежных фондов.

Правда, в экономической литературе существует мнение, что не все финансовые ресурсы воплощаются в фонды – часть из них выступает в прямой форме финансирования и расходования средств. Однако при оценке этой точки зрения необходимо учитывать то обстоятельство, что ее авторы, во-первых, под институтами финансовой системы понимают не определенную совокупность экономических отношений, как это делает большинство, а государственные органы, осуществляющие финансовую деятельность (Министерство финансов, государственные банки и т. д.); во-вторых, они придерживаются одной из, пожалуй, самых расширительных трактовок понятия финансы, которой охватываются по существу все производственные отношения, если только они имеют денежную форму. При столь принципиально различном понимании терминов финансы и финансовый институт вести дискуссию о соотношении последнего с денежным фондом крайне трудно: в одинаковые по звучанию слова вкладывается разный смысл. Понять друг друга в этой ситуации практически невозможно, и при этом каждый по-своему может считать себя правым. В частности, авторы рассматриваемой концепции признают прибыль элементом финансовых ресурсов и, следовательно, в полном ее объеме – объектом финансовых отношений. И это вполне логично с точки зрения присущего им понимания финансов. Поскольку прибыль как таковая не фондируется, то вывод о том, что не все финансовые ресурсы имеют фондовую форму, также является вполне логичным. Однако, по нашему мнению (точнее, по мнению большинства экономистов, которое мы разделяем), прибыль – это общеэкономическая категория. Ее существование порождено товарным производством, а не государством и правом, что свойственно финансам. Бесспорно, что прибыль связана с финансами, но лишь постольку, поскольку она является источником тех средств, которые поступают в денежные фонды, опосредуемые финансовой системой. С этой точки зрения прибыль, рассматриваемая в целом, – это лишь источник финансовых ресурсов (источники финансовых ресурсов и сами финансовые ресурсы – категории близкие, но несовпадающие). Следовательно, финансами охватывается лишь та часть прибыли, которая идет на формирование денежных фондов. Отсюда вытекает, что и в данном случае, как и во всех остальных, несмотря даже на расширительное толкование финансов, в конечном счете мы имеем дело с фондируемой формой финансовых ресурсов.

К сказанному надо добавить, что авторы названной выше концепции, сделав вывод о существовании финансовых ресурсов вне денежных фондов, каких-либо доказательств и примеров этого, к сожалению, не приводят. Более того, в ходе своих последующих рассуждений они оперируют теми же самыми фондами денежных средств (бюджет, ссудный фонд, денежные фонды предприятий и т. п.), которые лежат в основе финансовой системы в традиционном ее понимании. Исключение, о чем уже говорилось выше, составляет прибыль, но и здесь в одном случае она фигурирует как финансовый ресурс, а в другом – как источник финансовых ресурсов. Последнее, заметим, является более правильным.

Таким образом, идея о существовании финансовых ресурсов вне денежных фондов не получила, на наш взгляд, своего подтверждения. Заменив в определении финансов термин денежные фонды на финансовые ресурсы, его авторы не смогли (что вполне естественно) изменить объективной реальности и под ее влиянием в конечном счете раскрывают содержание финансов через денежные фонды.

В заключение, стремясь как можно точнее изложить свою позицию по данному вопросу, отметим, что мы придерживаемся следующих посылок. Во-первых, не все денежные средства фондируются. Например, не фондируются денежные средства, находящиеся у населения. Вне фондов какое-то время могут находиться и денежные средства, хотя и имеющие форму государственной собственности, но не прошедшие стадии распределения (например, прибыль государственных предприятий). Однако, пройдя эту стадию, они рано или поздно окажутся в том или ином фонде. Объектом финансовых отношений являются лишь те денежные средства, которые сосредоточены в фондах. Во-вторых, финансы – это не фонды сами по себе, а отношения по поводу их формирования и распределения.

Следовательно, денежный фонд – это еще не институт финансовой системы. Он является материальным выражением финансового института и играет роль центра притяжения и сосредоточения тех экономических отношений, которые, собственно, и формируют этот институт. Именно денежный фонд является тем объективизированным критерием, который позволяет установить наличие финансово-экономического института. Заметим, что, в отличие от института, который скорее носит характер теоретической абстракции, фонд денежных средств – это вполне материализованное явление, наблюдаемое, что называется, невооруженным глазом. Фонды выражены конкретными суммами; сосредоточенные в них денежные средства, а также их движение – документируются; они планируются, т. е. фонды являются объектом соответствующих финансово-плановых актов и т. д.

Итак, анализ взаимоотношения фондов денежных средств с финансово-экономическими институтами приводит нас к следующим выводам: во-первых, фонды являются основой финансовой системы и определяют ее устройство; во-вторых, фонд является материальным выразителем финансового института и предопределяет его существование; в-третьих, если нет фонда денежных средств, то не может быть и финансово-экономического института. Другими словами – если какой-либо институт не опосредует вполне конкретного денежного фонда, то такого института просто-напросто не существует вообще (точнее, он существует лишь в воображении исследователя).

С учетом сказанного рассмотрим состав финансовой системы бывшего СССР, имея в виду, что, во-первых, по этому вопросу в свое время было накоплено достаточно большое количество теоретических разработок, во-вторых, полученные выводы легко экстраполируются на любое другое государство (включая Казахстан), хотя каждое из них, безусловно, может иметь свои особенности.

Как уже отмечалось, несмотря на многообразие высказанных в литературе точек зрения по поводу этого состава, в основном назывались одни и те же институты, а именно: 1) государственный бюджет СССР; 2) финансы государственных предприятий и организаций; 3) финансы колхозов, кооперативных и иных общественных организаций; 4) государственный кредит; 5) банковский кредит; 6) государственное имущественное и личное страхование; 7) бюджет государственного социального страхования.

Соответствовало ли это теоретическое построение системе денежных фондов? Не полностью. И поэтому оно нуждается, на наш взгляд, в корректировке. В частности, вызывает возражение выделение в качестве самостоятельного института финансовой системы государственного кредита.

Вопрос о составе государственного кредита является спорным. Одни авторы относят к нему только государственные займы, другие – также и вклады в сберегательные кассы. Представляется, что последняя точка зрения является более правильной. Но в данном случае не это существенно. Дело в том, что в каких бы формах ни существовал государственный кредит, собственного фонда денежных средств он не образует. Деньги, полученные в результате размещения государственных займов, поступают, как правило, в доход бюджета, где полностью обезличиваются. Погашаются займы также за счет бюджета. Следовательно, какого-либо специального фондирования эти средства не получают, а выступают элементом такого фонда, как бюджет; отношения, возникающие в процессе размещения и погашения государственных займов, – это бюджетные отношения, и они входят в состав государственного бюджета как института финансовой системы государства. Другая часть государственного кредита – вклады в государственные сберегательные банки – идет на формирование ссудного фонда этих банков, т. е. также не образует собственного денежного фонда. Но если нет фонда, не может быть и особого финансово-экономического института, хотя бы уже в силу того, что отсутствуют те денежные (финансовые) отношения, которые данный институт могут сформировать. В то же время надо сказать, что как общефинансовая (экономическая) категория государственный кредит, бесспорно, существует.

Несколько иное положение имеет государственное социальное страхование, средства которого действительно могут фондироваться в форме бюджета (фонда) государственного социального страхования. Однако в бывшем Союзе этот фонд являлся частью государственного бюджета и поглощался им. Следовательно, применительно к финансовой системе СССР социальное страхование выступало частью такого института, как государственный бюджет. Поэтому выделение социального страхования в качестве самостоятельного финансового института, существующего параллельно государственному бюджету, являлось неоправданным.

Вместе с тем следует иметь в виду, что, сообразно конкретным условиям того или иного государства, средства социального страхования могут выделяться, о чем уже говорилось, в совершенно самостоятельный фонд, существующий параллельно с бюджетом, имеющий свой источник доходов, распределяемый особым финансовым планом. Кстати, именно нечто в этом роде получилось с Пенсионным фондом бывшего СССР и, аналогично, с фондом в Казахстане. При обстоятельствах такого рода фонд формирует особый финансово-экономический институт. Другое дело, насколько целесообразно создание множества, наряду с бюджетом, государственных денежных фондов. Об этом мы еще поговорим ниже, анализируя финансовую систему современного Казахстана. Здесь же остановимся на том, что раз есть самостоятельный денежный фонд, значит, есть самостоятельный финансово-экономический институт как элемент финансовой системы данного государства.

Некоторые авторы выделяют в качестве самостоятельного института (звена) финансовой системы кредит вообще («кредит в разных его формах»). Это также представляется неправильным, хотя бы даже с методологических позиций. Дело в том, что кредитование – это один из методов финансовой деятельности, основанный на возвратном предоставлении денег. Оно применяется при формировании и расходовании по существу всех фондов, входящих в состав финансовой системы. Так, посредством государственного кредита (размещение займов и их погашение) формируется и расходуется государственный бюджет (естественно, в своей какой-то части). Межбюджетный кредит, о котором говорилось в главе второй, используется в целях бюджетного регулирования. С помощью другой разновидности государственного кредита (использование вкладов в сберегательных банках) пополняются банковские фонды. На кредитной же основе происходит использование денежных средств предприятий и организаций, хранящихся на счетах в банках, которые также идут на формирование банковских фондов. Имеется внутриведомственный (межхозяйственный) кредит, применяемый в системе децентрализованных финансов.

Таким образом, кредит (в большей или меньшей степени) свойственен всем финансово-экономическим институтам. Применительно к ним он приобретает форму бюджетного, банковского, ведомственного и т. п. кредитования. Соответственно этому кредит является принадлежностью того правового института, который опосредует данный денежный фонд. При этом необходимо подчеркнуть, что сам кредит (ни в целом, ни в каких-либо своих частях) собственного фонда денежных средств не образует, а лишь выступает, как отмечалось, методом формирования и расходования таких фондов (бюджета, внебюджетных фондов целевого назначения, банковских фондов, денежных фондов министерств и т. д.). Поэтому кредит, являясь экономической категорией, выражающей определенный способ движения денег, не формирует своего собственного и отдельного финансово-экономического института, а является лишь принадлежностью того института, который опосредствует тот или иной денежный фонд. Например, кредитные отношения, посредством которых формируется доходная часть государственного бюджета, будут прежде всего бюджетными отношениями.

В дополнение следует оказать, что выделение в финансовой системе кредитных институтов фактически означает, что классификация одновременно производится по двум основаниям: критерием одних институтов выступает фонд денежных средств (бюджет, государственное имущественное и личное страхование, децентрализованные финансы); критерием других – формы движения денег (государственный кредит, банковский кредит). Иначе говоря, мы ставим в один ряд явления, существующие в различных классификационных плоскостях, в силу чего они несравнимы и несопоставимы.

Отдавая дань традиции, термин кредит можно, пожалуй, оставить в наименовании лишь того финансово-экономического института, который опосредствует денежные фонды банков, поскольку эти фонды расходуются главным образом в форме кредитования. Но при этом необходимо иметь в виду, что данный финансово-экономический институт будет опосредовать не банковское кредитование как таковое (предоставление банком денег взаймы своим клиентам), а фонд денежных средств, находящийся в распоряжении у банков (точнее, отношения по формированию и распределению этого фонда).

Попутно отметим, что неправильным, на наш взгляд, будет довольно распространенное мнение, согласно которому кредитные отношения не являются финансовыми и что кредит существует параллельно финансам. Собственно говоря, противопоставление финансов и кредита, в том числе отнесение одних к финансовым, а других – к кредитным, вообще неправомерно, поскольку эти категории характеризуют разные свойства денежных отношений. Категория финансы выражает принадлежность денег государству, кредит же обозначает способ движения денег от одного липа к другому на условиях возвратности. Соответственно этому термины финансовый и кредитный выражают оценку денежных отношений под разным углом зрения, взгляд на эти отношения с двух различных сторон. Выделение отношений по признаку финансы и кредит – это их систематизация по различным критериям и в различных классификационных плоскостях. Поэтому нельзя считать, что денежные отношения подразделяются на финансовые и кредитные. Одно и то же денежное отношение может быть одновременно и финансовым (поскольку выражает принадлежность денег государству), и кредитным (поскольку опосредует передачу денег на условиях возвратности). В то же время финансовые отношения могут быть кредитными и не быть ими. Кредитные отношения также могут быть финансовыми, а могут таковыми и не быть.

Так, не являются финансовыми такие кредитные отношения, как личный кредит (отношения займа между гражданами), кредит, осуществляемый частными банками, коммерческий кредит, отношения займа между негосударственными предприятиями, международный кредит.

С другой стороны, не являются кредитными такие финансовые отношения, для которых характерно одностороннее и безвозвратное движение денежных средств (налоговые отношения, отношения по внесению обязательных платежей, отношения, возникающие в процессе бюджетного и ведомственного финансирования и т. п.). Наконец, будут одновременно и финансовыми, и кредитными такие денежные отношения, для которых характерно, что они, с одной стороны, возникают в процессе формирования и распределения опосредуемых финансовой системой денежных фондов, с другой – выражают возвратное движение денежных средств этих фондов (отношения государственного займа, межбюджетное кредитование, внутриотраслевое кредитование, государственный банковский кредит).

Таким образом, финансы и кредит – это самостоятельные экономические категории, образованные по различным критериям и находящиеся поэтому в разных классификационных плоскостях. Однако эти плоскости могут взаимно накладываться, проецируясь друг на друга, «высвечивая» зоны, характеризующиеся наличием у возникающих там отношений еще одного дополнительного свойства.

Отдельного разговора заслуживает институт, который в советской литературе именовался как «финансы колхозов, кооперативных и иных общественных организаций». В главе первой мы уже рассуждали на эту тему и пришли к выводу, что негосударственные денежные фонды в состав финансовой системы государства входить не должны и что фактическое их включение в состав финансовой системы СССР было актом непродуманной экономической политики, а точнее, политики, не основанной на экономической и правовой теории. В результате все это плачевно кончилось как для государственных финансов, так и для денежных фондов самих колхозов. К сожалению, рецидив такого мышления упорно не исчезает и в суверенном Казахстане, где вновь и вновь проскальзывают тенденции рассматривать деньги колхозов если не в качестве собственности государства, то в качестве объекта их жесткого государственного регулирования.

В заключение разговора о финансовой системе СССР несколько слов следовало бы сказать о таких институтах, как банковский кредит и государственное имущественное и личное страхование. То, что такие институты существовали, сомнения не вызывает. Но при этом надо учитывать то обстоятельство, что в условиях социалистического строя и банковское, и страховое дело были монополией государства. Поэтому соответствующие денежные фонды были исключительно государственной собственностью. Между тем в зависимости от типа экономики и господствующей в той или иной стране идеологии и банковское, и страховое дело могут осуществлять и негосударственные хозяйствующие субъекты (частные банки, частные страховые компании и т. д.). Причем страховое, например, дело вообще может быть полностью негосударственным. При этих обстоятельствах денежные фонды негосударственных банков и страховых предприятий в состав финансовой системы включаться (ни теоретически, ни практически) не должны.

Обобщая все сказанное по поводу видов денежных фондов, лежащих в основе финансовой системы государства, отметим, что их в зависимости от существующих в данном государстве видов государственной собственности можно свести в три группы:

1) Централизованные денежные фонды. Для них характерен наиболее высокий уровень обобществления права собственности, в результате чего они находятся либо в собственности всего государства в целом (в том виде, например, как понималась государственная собственность в бывшем СССР). И в этом случае они имеют характер общегосударственных фондов и находятся в распоряжении его высших органов (например, республиканская собственность в Казахстане, федеральная – в США и т. п.). Обычно такие фонды представлены бюджетом (государственный бюджет – в СССР, республиканский – в Казахстане, федеральный – в США и т. п.). В зависимости от особенностей строения финансовой системы той или иной страны на этом уровне могут существовать и некоторые иные фонды, которые в практике финансовой деятельности Казахстана получили название внебюджетных фондов.

2) Местные государственные денежные фонды. Это те фонды, которые находятся в собственности, именуемой в разных странах по-разному: коммунальная, муниципальная, собственность административно-территориальных единиц. Эти фонды находятся в распоряжении, как правило, местных государственных органов, представляя собой либо разновидность государственной собственности, либо особый режим хозяйствования, осуществляемый в рамках единой госсобственности. Обычно это местные бюджеты, которые могут дополняться местными внебюджетными фондами.

3) Децентрализованные государственные денежные фонды. Это фонды, которые соответствуют режиму (используя терминологию бывшего СССР и нынешнего Казахстана) права хозяйственного ведения либо права оперативного управления. Распоряжаются этими фондами: а) органы государственного управления (министерства, ведомства); б) государственные хозяйствующие субъекты (предприятия, организации); в) учреждения, финансируемые из бюджета. К этой же группе фондов относятся фонды специального назначения. Обычно это фонды государственных банков и государственных страховых компаний.

Отсюда финансовая система государства представлена тремя группами финансово-экономических институтов: 1) централизованные финансы (которые в конкретных государствах могут носить характер общегосударственных); 2) местные финансы; 3) децентрализованные финансы.

Существующая в настоящее время финансовая система Республики Казахстан представлена всеми тремя видами финансов.

Вообще-то следует иметь в виду, что финансовая система индивидуальна для каждого государства. Наиболее значимыми факторами, определяющими ее строение, выступают, во-первых, форма государственного устройства (естественно, что федеральное государство будет иметь финансовую систему, во многом отличную от унитарного), во-вторых, модель экономики, сформированная в силу господствующей в данной стране идеологии (одно дело экономика тоталитарного типа, основанная исключительно на государственной собственности, другое – экономика рыночного типа, основанная на частной собственности). Возьмем, к примеру, бывший Союз: основным денежным фондом выступал единый государственный бюджет, включающий все местные бюджеты, в силу чего местные финансы поглощались общегосударственными. Банковские кредитные ресурсы были сосредоточены в двух огромных государственных банках – Госбанке и Стройбанке, построенных по жестко централизованным схемам и предельно зарегулированных государством, что давало основание считать их денежные фонды ссудным фондом самого государства, т. е. относить их финансы к централизованным финансам. Примерно то же самое наблюдалось и в области страхования: оно было полностью монополизировано государством, управлял им Госстрах СССР – подразделение Министерства финансов. Это также позволяло говорить о фондах страхования как централизованных финансах. Что касается денежных фондов предприятий, то формировались они по всякого рода произвольным правилам и нормативам, а расходовались по строжайшим предписаниям и под строжайшим контролем государства, собственностью которого и были эти предприятия вместе со всеми своими денежными фондами.

Следует также иметь в виду, что финансовая система не есть нечто застывшее, и она может меняться под влиянием самых разнообразных внешних и внутренних факторов, заставляющих пересматривать роль и значение государства в той или иной стране. Особенно это характерно для тех из них, которые начинают сталкиваться с серьезными экономическими трудностями (повышение роли государства в США в период экономического кризиса в тридцатые годы и, наоборот, снижение этой роли как следствие попыток либерализации экономики, что имело место в том же бывшем СССР в эпоху так называемой перестройки).

В целом же устройство финансовой системы определяется теми целями и задачами, которые возложены на государство в данной стране. А их объем и назначение могут быть самыми различными.

Выяснение состава финансовой системы государства имеет прямое отношение к выяснению состава особенной части его финансового права. Как уже говорилось, долгое время в советской юридической литературе господствовало мнение, что правовая система определяется финансовой. Вместе с тем утверждалось, что система финансового права не может быть зеркальным отображением финансовой системы. А это уже дает возможность для самого произвольного и субъективного толкования состава правовых институтов. Поэтому прежде всего рассмотрим вопрос о соотношении финансово-правового института с институтом финансово-экономическим.

Правовой институт – это совокупность юридических норм, которая регулирует определенную группу общественных отношений. Для этих отношений характерно то, что они, с одной стороны, носят взаимосвязанный и родственный характер, т. е. являются именно группой, с другой – отличаются от тех общественных отношений, которые регулируются другими правовыми институтами. Общественными отношениями, выступающими предметом как финансового права в целом, так и отдельных его институтов в частности, являются финансово-экономические отношения. Определенные группы этих отношений образуют институты финансовой системы (финансово-экономические институты). И точно так же как институты не могут существовать вне финансово-экономических отношений, так и эти отношения не существуют вне определенного финансово-экономического института. Поскольку предметом правового института выступает группа финансово-экономических отношений, а последние группируются в финансово-экономические институты, то такой институт (как совокупность экономических отношений) и есть предмет соответствующего правового института. Другими словами, совокупность экономических отношений, формирующая финансовый институт, в то же время является такой группировкой общественных отношений, которая составляет предмет того или иного правового института. Следовательно, правовой институт – это финансово-экономический институт, облеченный в правовую «одежду». Отсюда вытекает, что система особенной части финансового права – это облеченная в правовую «одежду» финансовая система.

С целью проверки этих выводов зададим ряд контрольных вопросов. Во-первых, может ли иметь место финансово-правовой институт, не имеющий себе аналога в виде экономического института финансовой системы? Со всей определенностью надо сказать – нет. Такой правовой институт существовать не может, ибо для него не из чего сформировать предмет правового регулирования – экономические отношения всегда входят в состав своего финансового института и поглощаются опосредующим его правовым институтом. Таким образом, финансово-правовой институт не может существовать без своего финансово-экономического института, т. е. вне финансовой системы.

Во-вторых, нельзя ли допустить ситуацию, при которой экономические отношения группируются по финансовым институтам согласно своим экономическим критериям, а правоотношения – по правовым институтам согласно юридическим критериям, и при этом обе системы (финансовая система и система особенной части), отличаясь друг от друга, будут правомерными? Или этот же вопрос, но сформулированный в другой плоскости: могут ли финансово-правовые нормы, руководствуясь юридическими критериями, быть сформированными в собственную систему, отличающуюся от финансовой? Для того, чтобы ответить на этот вопрос, зададим еще один: может ли финансовое правоотношение существовать без опосредуемого им экономического отношения? Ответ может быть только один: конечно же, нет. Финансовое правоотношение – это экономическое финансовое отношение, облеченное в правовую «одежду». Местонахождение правоотношения всегда зависит от местонахождения экономического отношения. Поэтому правоотношение всегда будет принадлежать правовому институту, опосредующему тот экономический институт, в состав которого входит само экономическое отношение. Следовательно, принадлежность финансового отношения к своему экономическому институту предопределяет принадлежность правовых норм, регулирующих это отношение, к тому правовому институту, который опосредует именно данный экономический институт. Иначе говоря, вопрос группировки общественных отношений по предметам правового регулирования – это вопрос группировки экономических отношений по видам финансовых институтов. Отсюда вытекает, что ситуация, когда экономическое отношение будет в одном финансовом институте, а аналогичное правоотношение – не в том правовом институте, которое его опосредует, а в каком-то другом – в принципе невозможна.

И в-третьих: можно ли классифицировать финансовые отношения (как экономические, так и правовые) по каким-то иным основаниям, нежели их принадлежность к финансово-экономическому институту? Думается, можно, что и делается в научных и учебных целях. Экономические отношения можно, например, классифицировать по признаку возвратности, в соответствии с чем они распадутся на отношения безвозвратного предоставления денег и отношения кредитования. Правовые отношения можно классифицировать по методу правового регулирования, в результате чего они составят две группы: отношения, регулируемые односторонне-властным методом, и отношения, регулируемые договорным методом. И экономические, и правовые отношения можно классифицировать, например, по субъектам и т. д. Более того, сами правовые нормы можно классифицировать по каким-то чисто юридическим критериям, например, по характеру содержащегося в них предписания, и они поделятся на обязывающие, запрещающие и управомочивающие. Но любая классификация, какую бы цель она ни преследовала, должна, во-первых, производиться по единому основанию и, во-вторых, не должна приводить к отрыву экономических отношений от опосредующих их правовых. Но самое главное заключается в том, что никакой другой критерий, кроме как принадлежность финансового отношения к определенному экономическому институту, не может быть положен в основу формирования как самих правовых институтов, так и их системы. Ибо основным критерием, лежащим в основе деления всего права на отрасли, а отраслей на разделы (институты), выступает, как известно, предмет правового регулирования, т. е. общественное отношение. Им в данном случае является экономическое финансовое отношение. И коль скоро эти отношения объективно сгруппированы в экономические институты, то единственным критерием, определяющим принадлежность правовой нормы к тому или иному правовому институту, выступает сам экономический институт.

Таким образом, система особенной части финансового права детерминирована финансовой системой государства. А именно: количество правовых институтов и их видов в точности соответствует количеству и видам экономических институтов. Правовых институтов, не соответствующих экономическим, попросту не существует. Более того, финансовая система и опосредующая его правовая система, не существуя друг без друга, представляют единый механизм, составные элементы которого посредством многочисленных связей и с помощью различных каналов жестко взаимосвязаны и взаимозависимы. В результате чего этот механизм характеризуется общей организованностью, сбалансированностью частей и деталей, внутренним и внешним единством. Так, экономическое отношение выступает для правовой нормы объектом регулирования, и в своем взаимодействии они порождают финансовое правоотношение. Группа экономических отношений формирует финансовый институт, являющийся в то же время предметом регулирования для правового института, который, в свою очередь, представляет собой совокупность юридических норм. Экономические институты образуют финансовую систему, выступающую предметом регулирования для всей особенной части финансового права, которая сама по себе является совокупностью правовых институтов. Данный комплекс помимо перечисленных систем (экономической и правовой) включает в себя также систему органов, осуществляющих финансовую деятельность, и в своей совокупности может, по нашему мнению, именоваться финансовый механизм.

Говоря о системе особенной части финансового права, необходимо выяснить еще один вопрос: из каких систематизирующих группировок состоит ее структура. Если речь вести о советской финансово-правовой науке, то особенная часть подразделялась в ней лишь на институты. Однако затем, как писал Е. А. Ровинский, «назрела практическая потребность дополнить традиционную триаду – отрасль, институт, норма – введением подотрасли как совокупности определенных институтов». С учетом этого обстоятельства Е. А. Ровинский финансовое право как отрасль делил первоначально на подотрасли, а их уже, в свою очередь, – на институты. Такой подход получил положительную оценку большинства ученых, поскольку позволял избежать некоторых недоразумений. Так, бюджетное право традиционно считалось институтом финансового права. Так же традиционно признавался институтом и бюджетный процесс, который входит в состав бюджетного права. Другими словами, получалось, что один институт входил в состав другого института. Это приводило к смысловой и логической путанице. Поэтому введение более крупных, чем институт, группировок финансово-правовых норм является обоснованным, что и было сделано, например, М. И. Пискотиным в отношении бюджетного права, который, по его мнению, «не просто крупный институт, а совокупность институтов, особый раздел (подотрасль) права». К такому же выводу в отношении института государственных доходов пришел и С. Д. Цыпкин, который считал его не институтом, а разделом финансового права.

Правда, параллельно этому возник спор: насколько удачным является применение термина «подотрасль». По мнению В. В. Бесчеревных, «в самом термине «подотрасль» выражена тенденция к обособлению, к выделению в самостоятельную отрасль права, а, учитывая внутреннее единство общественных отношений, составляющих предмет финансового права… такая центробежная тенденция в этой области не действует». Может показаться, что речь идет о смысловых оттенках, не имеющих существенного значения. Однако это не так. Точность терминов – это точность мысли. А последнее является необходимым условием познания действительности. И поскольку бюджетное право ни в какой перспективе не в состоянии существовать вне финансового, мнение В. В. Бесчеревных представляется правильным. Кроме того, термин «подотрасль» и в чисто смысловом значении неточно отображает существующее соотношение этих правовых образований. Бюджетное право находится не под отраслью, а в отрасли финансового права.

Во всяком случае, вопрос о том, что в системе особенной части финансового права существуют группировки правовых норм более крупные, чем институты, объединяющие их, в настоящее время можно считать решенным.

В свое время в советской юридической литературе было предложено несколько вариантов системы особенной части финансового права. Представляется целесообразным их рассмотреть, но, разумеется, не только для того, чтобы задним числом восстановить истину – Союз и, следовательно, советское финансовое право распались, и вопрос о его системе представляет чисто исторический интерес, – а для того, чтобы, опираясь на довольно глубокую проработку проблемы, попытаться выявить общие закономерности и объективные критерии, применимые не только к Союзу, но и к любому государству.

Начнем с той из них, которая представлена в учебнике «Советское финансовое право» под редакцией Е. А. Ровинского 1976 года издания и которая отличается наибольшей детализированностью. Она выглядит следующим образом: 1) подотрасль бюджетного права, которая включает в себя институты: а) бюджетное устройство СССР; б) бюджетно-материальное право; в) бюджетно-процессуальное право; 2) подотрасль регулирования государственных доходов, которая включает: а) обязательные платежи государственных предприятий, объединений и отраслей хозяйства; б) налоговое право; в) неналоговые доходы.

Институты внеотраслевой системы: а) государственный кредит; б) государственное имущественное и личное страхование.

3) Подотрасль регулирования государственных расходов: а) правовой режим финансирования народного хозяйства; б) правовой режим сметно/бюджетного финансирования.

4) Подотрасль кредитно-денежной системы СССР включает в себя: а) регулирование отношений в области кредита; б) финансирование капитальных вложений; в) регулирование отношений в области расчетов; г) регулирование денежного обращения; д) государственную валютную монополию.

Данная система страдает определенными, на наш взгляд, недостатками, а именно:

1) В ней не отображены финансы предприятий и отраслей хозяйства, которые, по общему мнению, входили в состав финансовой системы СССР, где были представлены самостоятельным финансово-экономическим институтом.

2) Вызывают возражения такие подотрасли, как «Регулирование государственных доходов» и «Регулирование государственных расходов». Надо сказать, что мнение о существовании в системе финансового права этих (или им подобных) институтов (разделов, подотраслей) являлось не только одним из старейших, но и общепризнанных. Исключение, пожалуй, составляла лишь Т. С. Ермакова – в разработанной ею системе эти институты не фигурируют, хотя в то же время против их существования ничего и не сказано.

Постараемся оспорить это традиционное и устоявшееся суждение.

Во-первых, финансовая система СССР (как, впрочем, и любой другой страны) не знала таких финансово-экономических институтов, как «Государственные доходы» и «Государственные расходы». А если нет экономического института, то неоткуда взяться и правовому, т. к. нет той группы общественных отношений, которая могла бы быть предметом данного правового института.

Во-вторых, существование любого правового института означает наличие специфической, относительно обособленной от других групп общественных отношений. Признание в финансовом праве указанных выше правовых институтов (разделов, подотраслей) означает, что имеются особые общественные отношения, связанные с доходами и расходами, существующие отдельно от денежных фондов. Но доходы и расходы являются неотъемлемой частью определенного фонда денежных средств и «намертво» к нему привязаны. Нет доходов и расходов – нет и самого фонда, точно так же как не может быть каких-то отдельно существующих от определенного фонда «доходных» и «расходных» отношений. Они всегда являются отношениями своего фонда. Следовательно, общественные отношения, связанные с доходами и расходами денежных фондов, являются не только неотъемлемым элементом тех финансово-экономических институтов, которые опосредуют данные фонды, но, собственно, и формируют эти институты. Каждому из них соответствует свой правовой институт. Вычленение из него «доходных» и «расходных» отношений (с тем, чтобы они составили обособленный предмет правового регулирования) означало бы фактически разрушение лежащего в его основе экономического института, т. к. фонд денежных средств не может существовать без доходов и расходов. Но экономические институты, выраженные определенным фондом денежных средств, существуют как объективная реальность. Это означает, что такие правовые институты (разделы), как «Регулирование государственных доходов» и «Регулирование государственных расходов», не имеют своего предмета правового регулирования.

Точнее, в качестве такового они лишь вычленяют определенные общественные отношения из общей их группы, консолидированной вокруг того или иного денежного фонда. А поскольку никакой правовой институт не может существовать без собственного предмета правового регулирования, то указанных институтов (разделов) нет вообще.

Наконец, в-третьих, экономическая природа общественных отношений определяется тем денежным фондом, вокруг которого они группируются и образуют в своей совокупности соответствующий финансово-экономический институт. Правовое лицо этих отношений должно быть адекватно их экономическому содержанию. Так, отношение по внесению платежей в бюджет – это экономическое бюджетное отношение. Бюджетным же оно должно и быть с правовой точки зрения. Следовательно, нормы, регулирующие платежи в бюджет, вводят в состав бюджетного права, а не в институт государственных доходов, существующий якобы отдельно от бюджета.

На основании всего изложенного можно, на наш взгляд, сделать вполне определенный вывод, что таких институтов (разделов), как «Правовое регулирование государственных доходов и расходов», особенная часть финансового права не содержит. В лучшем случае они могут быть разделами науки или учебного курса финансового права, выделяемых, как пишет С. Д. Цыпкин, в целях более детального анализа, усвоения и совершенствования соответствующих нормативных материалов.

В то же время полагаем, что в рамках отдельных разделов финансового права (рассматриваемого в качестве отрасли), опосредующих определенный фонд денежных средств, выделение особых институтов, регулирующих доходы и расходы этого фонда, в принципе допустимо. Это полностью отвечает экономическим предпосылкам формирования системы финансового права, т. к. фонд денежных ресурсов, лежащий в основе правового института, всегда состоит из двух частей – доходной и расходной. Логично предположить, что и правовой институт (раздел) содержит особые группировки норм, соответствующие этим частям денежного фонда. Например, представляется вполне обоснованным мнение С. Д. Цыпкина о существовании такого правового института, как «Доходы государственного бюджета». Но в то же время полагаем, что он является частью не раздела «Правовое регулирование государственных доходов», а бюджетного права.

3) Если даже допустить, что финансовое право содержит такой раздел (подотрасль), как регулирование государственных доходов, – негативное отношение к чему было высказано выше, – то и в этом случае данный раздел в рассматриваемой системе сконструирован неудачно. Хотя он и назван «Регулирование государственных доходов», в нем, судя по включенным институтам, отображены только доходы государственного бюджета, т. е. централизованные доходы. А как известно, понятие «государственные доходы» включает в себя как централизованные, так и децентрализованные доходы, в частности доходы государственных предприятий и организаций, чьи денежные фонды входят в состав финансов. Иначе говоря, доходы бюджета являются лишь частью государственных доходов.

Следовательно, наименование данного раздела гораздо шире его содержания. Или, другими словами, этот раздел (в том виде, в котором он представлен в рассматриваемой системе) не охватывает всех государственных доходов.

Попутно отметим, что некоторые авторы, например Б. Н. Иванов, в раздел «Правовое регулирование государственных доходов» включают государственный кредит. Это, по нашему мнению, является неточным. Посредством государственного кредита государство как получает деньги, так и тратит их, рассчитываясь с кредиторами (гражданами – держателями облигаций, вкладчиками в сберкассах). Причем в суммарном выражении, учитывая возмездность государственного кредита, государство в конечном счете больше денег возвращает кредиторам, чем получает от них. Поэтому государственный кредит в равной мере можно относить и к государственным доходам, и к государственным расходам. Размещение же его лишь в каком-нибудь одном из этих разделов финансового права принципиально неправильно.

По этим же мотивам представляется неправильным включение в раздел государственных доходов института «Государственное личное и имущественное страхование». Посредством указанного института осуществляется как собирание, так и расходование государственных денежных средств.

4) В разделе «Регулирование государственных расходов» указан институт «Правовой режим финансирования народного хозяйства». В разделе кредитно-денежной системы СССР – «Финансирование капитальных вложений». В этом нельзя не усмотреть определенного параллелизма. Кроме того, обеспечение капитального строительства денежными ресурсами может осуществляться как посредством дотирования (безвозмездное и безвозвратное предоставление денежных средств), так и посредством кредитования (возмездное и возвратное предоставление). В первом случае этот институт тяготеет к разделу государственных расходов, что и отображено, скажем, в учебнике «Советское финансовое право» под редакцией В. В. Бесчеревных и С. Д. Цыпкина, 1982 года издания. Обеспечение капитального строительства может осуществляться также и за счет децентрализованных источников, т. е. посредством использования собственных денежных ресурсов предприятий и организаций. В этом случае относить финансирование капитальных вложений в подотрасль кредитно-денежной системы будет также неправильным.

Следовательно, финансирование капитального строительства может осуществляться за счет различных денежных фондов, и «прикрепление» его лишь к одному финансово-правовому институту (в рассматриваемом случае – к кредитно-денежной системе) не соответствует фактическому положению дел.

5) Отдельно остановимся на таком институте, как «Государственный кредит». Вопрос этот достаточно сложен, и в литературе по этому поводу высказывались самые разнообразные суждения. В рассматриваемой системе он выделен в качестве «института вне подотраслевой системы». Б. Н. Иванов помещает его в разделе «Правовое регулирование государственных доходов», что, как выше было уже сказано, вряд ли является правильным. Т. С. Ермакова считает, что место этого института в подотрасли «Правовое регулирование отношений в области кредита», где он сосуществует со вторым институтом – банковским кредитом. Однако весь этот спор о месте государственного кредита в системе особенной части финансового права теряет всякий смысл, если предположить, что такого института вообще не существует. А это, на наш взгляд, именно так, поскольку государственный кредит, как отмечалось выше, не образует собственного фонда денежных средств. А нет его – нет и финансово-экономического института; нет последнего – неоткуда взяться и финансово-правовому. Поэтому, вопреки распространенным представлениям, государственный кредит, по нашему мнению, не является самостоятельным институтом особенной части, а, являясь одним из методов мобилизации денежных ресурсов, выступает элементом тех разделов финансового права, которые опосредуют такие денежные фонды, как государственный бюджет либо банковские фонды.

По мотивам, близким к изложенным, нельзя признать, как это делают отдельные авторы, существование в качестве особого и такого института, как «Правовое регулирование социального страхования». Бюджет социального страхования финансовой системы СССР являлся частью государственного бюджета. Поэтому этот институт должен был рассматриваться как часть бюджетного права.

6) В подотрасль кредитно-денежной системы включен институт «Регулирование отношений в области кредита». Судя по названию, он должен охватывать все виды кредитных отношений, однако при последующем его освещении выясняется, что речь идет только о банковском кредите, тогда как, скажем, государственный кредит выделен в качестве особого института и рассматривается в другом месте. Но дело даже не в этом, и вряд ли положение спасает конструкция. где оба кредита (банковский и государственный) сосредоточены в одной подотрасли. Возражение вызывает, о чем было сказано выше, само существование кредита в качестве самостоятельного наряду с централизованными и децентрализованными финансами института финансовой системы. А если нет экономического института, то не может быть и финансово-правового.

Заканчивая рассмотрение данной системы и оценивая ее в целом, отметим, что при ее построении не соблюден один из основных методологических принципов систематизации, согласно которому группировка явлений при построении системы должна производиться по единому классификационному критерию. В результате правовые институты сформированы по самым разнообразным критериям. Так, одни из них выделены по признаку наличия соответствующего фонда денежных средств (бюджетное право, государственное имущественное и личное страхование), в основу других положена характеристика денежных средств в качестве доходов или расходов (подотрасли регулирования государственных доходов и расходов), третьи сгруппированы в зависимости от объекта финансирования (финансирование народного хозяйства, финансирование капитальных вложений), критерием четвертых выступает метод финансовой деятельности (государственный кредит, регулирование отношений в области кредита).

На основании изложенного и в свете вывода о зависимости правовых институтов от финансовых полагаем, что система особенной части финансового права выглядит следующим образом:

1) Экономическому институту «Государственные бюджеты» соответствует раздел финансового права – «Бюджетное право».

2) Институту «Финансы банков» соответствует раздел, который можно было бы, на наш взгляд, называть «Финансово-банковское право».

3) Институту «Финансы отраслей» – раздел, который можно было бы называть «Финансово-хозяйственное право».

4) Институту «Финансы государственного имущественного и личного страхования» – раздел, который можно было бы называть «Финансово-страховое право».

В целом механизм взаимодействия денежных фондов, финансовых институтов и правовых институтов можно представить в следующем виде:

В данной схеме мы имеем дело с четко выраженной взаимосвязью, где предыдущее предопределяет последующее: фонд денежных средств – финансово-экономический институт (звено финансовой системы) – раздел особенной части финансового права.

Как уже отмечалось, финансовые системы различных государств могут существенно разниться в силу специфических особенностей, присущих этим государствам. Соответственно, могут различаться и построения особенной части финансового права. Так, если страховое дело в стране полностью осуществляется частными страховыми компаниями, то в финансовом праве будет отсутствовать институт «Финансово-страховое право». Возникновение, например, в Казахстане большого количества разнообразных внебюджетных фондов порождает возникновение института «Правовое регулирование внебюджетных фондов». Попутно отметим, что лично мы крайне отрицательно относимся к подобной практике, поскольку всякого рода внебюджетные фонды, существующие параллельно с бюджетом, приводят к размыванию финансовой системы, придают ей калейдоскопический характер, выводят значительные суммы государственных денежных средств из-под контроля общественности в лице представительных органов государства. Но факт остается фактом: есть денежный фонд – значит, есть финансово-экономический институт, есть экономический институт – значит, есть правовой.

Это была оценка системы особенной части финансового права с точки зрения функционального назначения входящих в нее институтов. Однако это не единственное основание для классификации, так же как функциональность не единственно возможная качественная характеристика и самих денежных фондов, и опосредующих их институтов. Например, с точки зрения иерархии фондов и вертикального среза финансовой системы мы увидим, как было сказано выше, центральные, местные и децентрализованные финансы. Соответственно этому финансовое право будет достаточно отчетливо представлено тремя разделами: 1) Правовое регулирование централизованных финансов; 2) Правовое регулирование местных финансов; 3) Правовое регулирование децентрализованных финансов. Заметим, что это весьма универсальная схема, вписывающаяся в финансовое право практически любой страны.

Следует сказать, что построение финансового права в зависимости от иерархии финансово-экономических институтов не есть нечто отличное от построения, основанного на функциональной их оценке. Речь идет об одном финансовом праве, система которого является многомерной и многовариантной в зависимости от того, какое качество финансово-экономических институтов берется за основу. Для юридической литературы традиционной является оценка системы финансового права, построенной по функциональному признаку. Поэтому ниже мы будем придерживаться именно этой системы.

§ 2. Бюджетное право

Рассмотрение теоретических проблем бюджетного права целесообразно начать с выяснения вопроса о том, какое место оно занимает в системе права вообще и в системе финансового права в частности.

В свое время Л. К. Воронова высказывала мнение, что институт «бюджетное право» не может быть включен ни в одну из отраслей права, поскольку он является межотраслевым институтом, состоящим из норм государственного, административного и финансового права. Однако эта точка зрения не получила поддержки, и подавляющее большинство авторов рассматривают бюджетное право как часть только финансового права. И это, на наш взгляд, правильно, поскольку, во-первых, наличие в системе права институтов, находящихся вне отраслей, представляется сомнительным; во-вторых, суждение о комплексном характере бюджетного права является отображением более общего суждения о комплексном характере самого финансового права, которое в основном уже преодолено. И точно так же, как финансовое право рассматривается в настоящее время в качестве цельной и самостоятельной отрасли права, так и бюджетное право рассматривается в качестве цельного института (раздела), имеющего исключительно финансово-правовой характер. Сказанное, разумеется, не исключает взаимодействия и соприкосновения бюджетного права, как и всего финансового права, с другими отраслями права.

Говоря о месте бюджетного права в системе финансового права, следует согласиться с мнением большинства авторов, согласно которому бюджетное право, во-первых, это не просто часть финансового права, а его важнейшая часть («главная составная часть», «ведущий раздел»), о чем свидетельствует тот факт, что большинство из имеющихся крупных монографических исследований финансово-правового характера либо целиком, либо в значительной своей части посвящены проблемам бюджетного права. Характерно также, что первые в истории советской финансово-правовой науки разработки были посвящены именно бюджетному праву. И надо сказать, что они появились в тот период, когда такое понятие, как советское финансовое право, еще не сложилось и почти не употреблялось. Можно также упомянуть, что в первой Советской Конституции 1918 года имелась специальная глава (пятая), именуемая «Бюджетное право». Показателен и такой исторический эпизод: в подготовленных институтом права АН СССР тезисах (1949 г.) финансовое право именовалось «бюджетно-финансовое право». По этому поводу Р. О. Халфина писала, что такое название вызывает возражение, т. к. «хотя бюджет и является основным институтом финансового права, но он всего лишь один из его институтов, а по названию одного из институтов, хотя и ведущего, называть всю отрасль права нельзя». С этим нельзя не согласиться, но в то же время тот факт, что бюджетное право, хотя и ошибочно, но было возведено до уровня названия всей отрасли права, говорит о его важности. Все это является объективным отображением того места, которое занимает бюджет в финансовой системе, где он, являясь крупнейшим из всех денежных фондов, играет основную роль в финансовой деятельности государства.

Во-вторых, бюджетное право – это не просто институт финансового права (хотя бы даже и крупный), а «совокупность институтов, особый раздел (подотрасль) права». Собственно, именно бюджетное право послужило толчком для членения финансового права не только на институты, но и на более крупные группировки (разделы, подотрасли и т. п.).

В-третьих, бюджетное право является разделом особенной части финансового права. Об этом сказано в связи с тем, что, по мнению профессора Л. Куровского (Польша), бюджетное право принадлежит к общей части. В правовой науке эта точка зрения не нашла своих последователей. И это, на наш взгляд, правильно, т. к. система особенной части, о чем уже было сказано выше, предопределена составом финансовой системы. И поскольку государственный бюджет является институтом финансовой системы, бюджетное право должно занимать место в особенной части наряду с теми разделами, которые опосредуют другие экономические институты.

В-четвертых, среди всех разделов особенной части бюджетное право занимает первое место. В отличие от этого Т. С. Ермакова считает, что первое место должна занимать подотрасль, которую составляют нормы, регулирующие финансы предприятий и отраслей хозяйств (по нашей терминологии – «финансово-хозяйственное право»). «Это обусловлено, – пишет Т. С. Ермакова, – основополагающим значением материального производства, в котором создается национальный доход – источник ресурсов всех звеньев в системе социалистических финансов». Однако данная точка зрения не получила поддержки в юридической литературе. В связи с этим заслуживают внимания доводы Б. Н. Иванова и Н. И. Химичевой, которые дают обоснование выдвижению бюджетного права на первое место, исходя из той роли, которую играет бюджет в системе финансов. Со своей стороны отметим, что место финансово-правового института в системе финансового права зависит от того места, которое занимает опосредуемый им экономический институт в финансовой системе. Государственный бюджет, первоначально отождествлявшийся с казной, – это исторически первый возникший финансовый институт. С него, собственно, и начинались сами финансы как экономическая категория. Среди всех других денежных фондов он самый крупный. Рассматриваемый в правовом смысле бюджет выполняет роль основного финансового плана, что и нашло свое отображение в законодательстве. И точно так же, как государственный бюджет занимает первое место в системе финансов, так и бюджетное право должно занимать первое место в системе особенной части финансового права.

Итак, по мнению большинства авторов, бюджетное право является важнейшим и сложносоставным разделом (подотраслью) особенной части финансового права, занимая там первое место.

К числу основных теоретических проблем бюджетного права в первую очередь относятся его понятие и предмет, система, а также методы.

По поводу понятия бюджетного права следует сказать, что в юридической литературе существует не менее десятка его определений. Их массовость позволяет даже выявить определенные закономерности и распределить имеющиеся точки зрения по трем группам.

Первая группа авторов в основу определения бюджетного права кладет бюджет в его правовом значении, т. е. как основной финансовый план государства. Например, М. А. Гурвич пишет: «Бюджетное право регулирует обширный круг финансовых отношений, возникающих в процессе составления, утверждения, исполнения основного государственного финансового плана-бюджета». Сразу же отметим, что это определение по существу совпадает с определением одного из институтов бюджетного права – бюджетного процесса, т. е. является чрезмерно узким.

Вторые в основу кладут бюджет в его материальном значении, т. е. как фонд денежных средств. В соответствии с этим бюджетное право определяется как институт (раздел) финансового права, регулирующий отношения, возникающие в связи с образованием и использованием общегосударственного денежного фонда. Однако при этом сами же авторы оговариваются, что данное определение является обобщенным (или, как пишет М. И. Пискотин, понятием «в широком смысле»), вследствие чего оно нечетко определяет границы предмета бюджетного права и поэтому нуждается во введении каких-то ограничительных признаков. Н. И. Химичева, например, делает это путем перечисления лиц, которые, по ее мнению, выступают в качестве субъекта бюджетных отношений.

Третьи авторы определяют бюджетное право, – и это, надо сказать, наиболее распространенный прием, – через перечисление тех институтов, которые входят в его состав. Например, В. В. Бесчеревных определяет бюджетное право как раздел финансового права, включающий правовые нормы, устанавливающие структуру бюджетной системы государства, объемы отдельных бюджетов, перечень доходов и расходов и порядок распределения их между различными бюджетами, а также нормы, устанавливающие бюджетный процесс, т. е. порядок составления, рассмотрения, утверждения, исполнения бюджетов и порядок составления и утверждения отчетов об их исполнении.

Коренным недостатком всех имеющихся в юридической литературе определений (независимо от способа раскрытия, предмета бюджетного права) является, по нашему мнению, то, что они формулируются исходя из презумпции параллельного существования с бюджетным правом таких разделов финансового права, как «Правовое регулирование государственных доходов» и «Правовое регулирование государственных расходов». Признание такого рода требует изъятия из бюджетного права норм, касающихся доходов и расходов бюджета, и «передачи» их названным разделам. Нами уже было высказано свое отрицательное отношение к возможности их существования. Здесь же отметим, что извлечение из бюджетного права норм, регулирующих доходы и расходы бюджета, фактически означает их отторжение от самого бюджета. Но бюджет без доходов и расходов с трудом воспринимается даже в качестве теоретической абстракции.

Чувствуя искусственность подобной конструкции, некоторые авторы пытаются ее модернизировать. Так, М. И. Пискотин, правильно задав вопрос: «Можно ли игнорировать тот факт, что бюджет – это прежде всего доходы и расходы? Ведь все остальное существует ради них и подчинено им», – пришел к выводу, что «в широком смысле бюджетное право охватывает все нормы и институты, регулирующие государственные доходы и расходы», и что материально-бюджетное право содержит два специальных раздела, посвященных некоторым вопросам доходов и расходов государственного бюджета.

Казалось бы, поставлено под сомнение существование таких институтов, как правовое регулирование государственных доходов и расходов, и напрашивается вывод: поскольку доходы и расходы всегда связаны с определенным фондом денежных средств, то регулирующие их правовые нормы должны входить в состав того финансово-правового института, который опосредует данный фонд. Применительно к рассматриваемому случаю это бы означало, что нормы, регулирующие доходы и расходы бюджета, входят в состав бюджетного права. Однако, по существу подведя читателя к этому выводу, сам М. И. Пискотин не стал ломать устоявшуюся традицию и остался верен мнению, что нормы налогового права, а равно регулирование непосредственного использования бюджетных ассигнований к бюджетному праву не относятся, а входят в сферу других правовых институтов.

Более радикального мнения придерживается С. Д. Цыпкин. При анализе системы отрасли финансового права, считает он, «мы не можем забывать, что финансово-правовые институты, являясь частью надстройки, в принципе соответствуют основным звеньям финансовой системы как части базисных отношений и поэтому обязаны исходить из наличия единого звена финансовой системы Государственного бюджета СССР, объединяющего доходы и расходы общегосударственного централизованного денежного фонда. Отсюда неминуемо следует признание соответствующих совокупностей правовых норм институтами (подразделами) бюджетного права».

С этим мнением можно полностью согласиться, однако заметим, что в дальнейшем, рассматривая роль финансово-правовых институтов в совершенствовании финансовой деятельности государства, С. Д. Цыпкин рассматривает институт доходов государственного бюджета и институт расходов государственного бюджета отдельно от институтов самого бюджетного права. И в этом проявляется некоторая непоследовательность, поскольку из всех предыдущих его рассуждений вытекает, что институты, связанные с доходами и расходами бюджета, являются частью бюджетного права.

Итак, бюджет (как денежный фонд, т. е. понимаемый в материальном смысле) не существует вне своих доходов и расходов. Рассматриваемый в качестве основного финансового плана (правовое значение бюджета), он также состоит из двух разделов: планирование доходов и расходов. Будучи институтом финансовой системы (т. е. понимаемый в экономическом смысле), бюджет включает в себя и те экономические отношения, которые связаны с доходами и расходами этого государственного денежного фонда. Бюджетное право (как правовой институт) опосредует собой все экономические отношения, которые охватывают бюджет как финансово-экономический институт. Признание «доходных» и «расходных» отношений бюджета предметом не бюджетного права, а иных правовых институтов означало бы его исчезновение. Но коль скоро бюджет существует, то подобная правовая конструкция является плодом теоретического заблуждения.

Попутно остановимся еще на одном вопросе. Традиционно считается, что одной из особенностей бюджетных правоотношений выступает то, что колхозы, кооперативные предприятия и организации, все общественные организации и граждане субъектами этих правоотношений не являются. Спрашивается, почему? Ведь каждому очевидна связь этих лиц с бюджетом, хотя бы в силу того, что они платят налоги, которые идут не куда-нибудь, а именно в бюджет. Ответ сводится к тому, что это взаимоотношение с бюджетом опосредуется налоговым правом, которое не признается входящим в состав бюджетного права, а «зачисляется» в раздел «Правовое регулирование государственных доходов». Получается, что лицо, непосредственно участвующее в формировании доходной части бюджета, т. е. имеющее с ним денежные отношения, в правовом смысле с ним ни в каких отношениях не состоит, а налоги, главное назначение которых заключается в обеспечении бюджета денежными средствами, его принадлежностью не являются. Иными словами, бюджет и как денежный фонд, и как институт финансовой системы – это одно, а правовые нормы, его регулирующие, – это совсем другое. Все это не только не укладывается в рамки здравого смысла, но и порождает противоречие между содержанием общественного отношения и его правовой формой: отношение является бюджетным с экономической точки зрения, но признается иным с правовой.

Все становится на свои естественные места, снимая тем самым все противоречия и недоумения, если признать, что, во-первых, таких разделов, как «Правовое регулирование государственных доходов» и «Правовое регулирование государственных расходов», в финансовом праве не существует вообще; во-вторых, отношения, возникающие в процессе формирования доходной части бюджета и его расходования, регулируются не чем-нибудь, а нормами именно бюджетного права.

В частности, налоговые отношения, которые по своему экономическому содержанию, конечно же, являются бюджетными, такими же выступают и с правовой точки зрения.

Из этого автоматически вытекает, что той особенности бюджетных правоотношений, о которой идет речь, не существует.

В свете сказанного представляется наиболее предпочтительным второй вариант определения бюджетного права, где его предметом признаются отношения, возникающие в связи с образованием и использованием бюджета. Однако, во-первых, это определение должно считаться законченным, т. е. оно должно браться в чистом виде и без каких-либо оговорок, продиктованных стремлением вывести из бюджетного права отношения, связанные с доходами и расходами бюджета. Во-вторых, вызывает возражение применение в данном случае термина «использование». В главе I мы уже касались этого вопроса, где отметили, что расходование денежных средств централизованных фондов (включая бюджет) происходит лишь в одной форме – путем их распределения. Сам бюджет ничего не покупает и ничего не оплачивает. Он лишь выделяет средства в те или иные денежные фонды (т. е. тем или иным хозяйствующим субъектам), через которые действительно происходит оплата товаров, работ и услуг, т. е. имеет место использование денег в точном и прямом значении этого термина. Однако эти денежные отношения, являясь эквивалентными, уже не будут финансовыми, а денежные средства, попав в эти фонды, уже перестают быть бюджетными, поскольку превращаются в средства самих этих фондов. И речь поэтому следует вести уже не о бюджете, а об использовании каких-либо других фондов. Другими словами, термин «использование» можно применять лишь в том случае, когда денежные средства того или иного фонда расходуются на оплату товаров, услуг и работ. И коль скоро средства бюджета в такой форме не используются (они лишь выделяются в другие фонды для целей такого использования), то данный термин к бюджету неприменим.

На основе изложенного бюджетное право можно определить следующим образом: это раздел финансового права, регулирующий отношения, возникающие в связи с формированием и распределением государственных бюджетов.

Независимо от того, каким способом раскрывается содержание бюджетного права (через предмет правового регулирования или через состав входящих в него институтов), вопрос о его системе представляет самостоятельный интерес. Несмотря на многообразие мнений, высказанных по этому поводу, в основном перечисляются следующие институты: а) бюджетное устройство; б) совокупность норм, так или иначе связанных с доходами и расходами бюджета (например, перечень доходов и расходов различных бюджетов, распределение их между ними и т. п.); в) бюджетный процесс.

Прежде чем рассмотреть системы бюджетного права, представленные в литературе, выскажем свои соображения о тех началах, на которых эта система формируется. По нашему убеждению, в основе институтов бюджетного права лежат группировки экономических отношений, объективно существующие в рамках бюджета как института финансовой системы. Такими экономическими реальностями, по нашему мнению, являются: а) наличие большого количества бюджетов, взаимодействующих друг с другом и соорганизованных в определенную систему (бюджетную систему); б) наличие большого количества финансово-плановых актов, которыми формируются и распределяются эти бюджеты (как фонды денежных средств); в) наличие государственных органов, осуществляющих деятельность в области бюджета, включая бюджетное планирование и бюджетный контроль; г) наличие многочисленных платежей, посредством которых формируется доходная часть бюджета; д) наличие отношений, связанных с распределением бюджетных средств (расходы государственного бюджета).

Вместе с тем следует отметить – и это уже чисто правовой момент, – что нормы бюджетного права неодинаковы по своему содержанию и степени обобщенности. Одни нормы, устанавливая общие положения, касаются широкого круга общественных отношений, другие – имеют предметом правового регулирования их узкую, специализированную группу.

В связи с этим представляется правильным мнение Н. И. Химичевой, которая выделяет в системе бюджетного права общую часть. Правда, характеризуя ее, она скорее говорит об общей части науки (или учебного курса), посвященной бюджетному праву, чем о самом праве (как совокупности юридических норм). Тем не менее сама идея заслуживает внимания.

С учетом сказанного бюджетное право состоит, по нашему мнению, из двух подразделений: общая и особенная части. Общая часть включает институты: 1) Бюджетное устройство; 2) Управление в области бюджета; 3) Бюджетное планирование; 4) Бюджетный контроль. Особенная часть включает институты: 1) Правовое регулирование доходов бюджета; 2) Правовое регулирование расходов бюджета; 3) Правовое регулирование государственных займов.

Дадим им краткую характеристику и одновременно обозначим свое отношение к тем институтам, которые фигурируют в различных построениях системы бюджетного права, представленных в литературе.

Бюджетное устройство. Институт под таким названием обозначен почти во всех системах бюджетного права, имеющихся в литературе. Однако анализ точек зрения показывает, что зачастую этот термин наполняется различным содержанием.

Одни авторы считают, что бюджетное устройство адекватно понятию бюджетная система, где под ней понимается совокупность бюджетов различных видов. Другие – включают в состав бюджетного устройства еще принципы и порядок разграничения доходов и расходов между отдельными звеньями бюджетной системы. Третьи – дополняют названные два элемента еще одним – бюджетным правом местных органов. Наконец, по мнению четвертых, в бюджетное устройство входит также порядок составления, рассмотрения, утверждения и исполнения бюджета. В последнем случае понятием бюджетного устройства охватывается предмет всего бюджетного права.

Из приведенных точек зрения видно, что такой элемент, как бюджетная система, включается в понятие бюджетного устройства всеми авторами (в качестве единственного – в первом случае, наряду с другими – во всех остальных). Поэтому взаимосвязь бюджетной системы и бюджетного устройства можно считать бесспорной и, по мнению большинства авторов, эта взаимосвязь выражается как соотношение частного и общего. На наш взгляд, для пересмотра этого суждения основания нет. В равной мере бесспорно (во всяком случае – для юридической науки) то, что бюджетный процесс не входит в состав бюджетного устройства, а наряду с ним представляет собой самостоятельный подраздел бюджетного права. Бесспорно и то, что понятия бюджетное устройство и бюджетное право не равнозначны и что первое является частью второго. В связи с этим четвертую точку зрения можно считать несостоятельной. Возражение вызывает и включение в состав бюджетного устройства бюджетных полномочий (третья точка зрения) хотя бы потому, что эти полномочия включают в себя права, часть которых относится к бюджетному процессу (процессуально-бюджетные права). А коль скоро бюджетный процесс не входит, как было сказано выше, в состав бюджетного устройства, то включение в него норм, устанавливающих бюджетно-процессуальные права, было бы нелогичным. Нельзя согласиться и с первой точкой зрения, ставящей знак равенства между понятиями бюджетное устройство и бюджетная система. В общепринятом понимании слово устройство означает строение чего-либо. В этом смысле устройство всегда означает организованную определенным образом систему каких-либо компонентов, частей, деталей. Однако в любом работающем устройстве его компоненты находятся во взаимном движении. Поэтому, чтобы охарактеризовать то или иное устройство, надо не просто перечислить и назвать его элементы (явление в статике), но и показать их взаимодействие (явление в динамике). В свете сказанного представляется, что бюджетное устройство включает в себя: 1) бюджетную систему (статика явления) и 2) бюджетное регулирование (динамика явления). Термин бюджетная система мы употребляем здесь в общепринятом для правовой науки смысле как совокупность бюджетов различных видов, организованных в определенную систему. Что же касается термина бюджетное регулирование, то он используется нами в более широком значении, чем это принято в юридической литературе. Обычно этим термином обозначают процесс обеспечения бездефицитности какого-либо бюджета путем увеличения его доходной части с помощью регулирующих доходов и дотаций. Однако если даже иметь в виду только процесс сбалансирования бюджетов, то осуществляется он не только с помощью регулирующих доходов, но и посредством их твердого закрепления за тем или иным видом бюджета (постоянно закрепленные доходы), а также путем формирования расходной части (распределение расходов между бюджетами, сокращение расходов и др.). Поэтому в конечном счете бюджетное регулирование, выражая механику взаимодействия различных видов бюджетов, входящих в состав бюджетной системы, охватывает собой, на наш взгляд, такие явления, как: структура доходов и расходов бюджетов различных звеньев; принципы и порядок распределения доходов и расходов между отдельными бюджетами; порядок сбалансирования (уравнивания) доходных и расходных частей каждого бюджета. Цель бюджетного регулирования – обеспечить надлежащее взаимодействие всех компонентов бюджетной системы, сбалансировать каждый ее элемент и всю систему в целом с тем, чтобы данный механизм нормально функционировал и бесперебойно работал.

Методами бюджетного регулирования являются: а) распределение расходов между отдельными видами бюджетов, входящих в бюджетную систему; б) установление постоянно закрепленных доходов отдельных видов бюджетов; в) установление регулирующих доходов отдельных видов бюджетов; г) межбюджетная дотация; д) межбюджетное кредитование.

В целом бюджетное устройство можно, на наш взгляд, определить следующим образом – это институт бюджетного права, устанавливающий организационное строение бюджетной системы государства и взаимодействие ее основных частей. Место этому институту, в чем мы солидарны с Н. И. Химичевой, – в общей части бюджетного права, поскольку во-первых, бюджетная система – это прежде всего согласованная совокупность бюджетов, т. е. эта система начинается (если можно так выразиться) с внутренней организации. Во-вторых, нормы права, сосредоточенные в данном правовом институте, в силу своей «изначальности» носят общий характер и имеют выход на все другие институты бюджетного права.

Управление в области бюджета

Института под таким названием в составе бюджетного права обычно не выделяют. Однако, на наш взгляд, он все-таки существует. Управление в области бюджета является частью управления в области финансов, т. е. мы имеем дело с частным проявлением института общей части финансового права «Управление в области финансов» в одной из сфер финансовой деятельности, а именно в сфере бюджета. Управление в области бюджета не формирует самостоятельной и особой отрасли (даже подотрасли) государственного управления. Бюджетную деятельность (точнее, деятельность, связанную с бюджетом) осуществляют все без исключения государственные органы, поскольку все они так или иначе имеют дело с бюджетом. Например, парламент утверждает центральный бюджет страны, правительство организует его исполнение, значительная доля бюджетной деятельности осуществляется, естественно, специализированными финансовыми органами, в первую очередь министерством финансов и т. д. Таким образом, особой организационной системы органов управления бюджетом не существует, и можно лишь говорить о компетенции различных государственных органов в области бюджета. Вместе с тем это вовсе не означает, что бюджетная деятельность вообще не имеет своих организационных форм управления, – в качестве таковой выступает вся система государственного аппарата, где каждое звено реализует свои бюджетные права и обязанности, возложенные на него нормами финансового права (а точнее – бюджетного права). Особенностью бюджетных правоотношений выступает то, что в качестве их субъекта часто выступают территориальные образования (национально-территориальные и административно-территориальные единицы), которые и этих отношениях являются носителями бюджетных полномочий. Поскольку бюджетные правоотношения, как и любые другие финансовые правоотношения, носят управленческий характер, то эти образования выступают (естественно, в лице того или иного государственного органа) в роли либо субъекта управления, либо объекта управления. При этом и сами образования, и их бюджеты образуют определенную систему, зачастую находящуюся в отношениях соподчиненности. Все это позволяет включить данную организационно-правовую конструкцию в институт «Управление в области бюджета». Заметим, что в литературе довольно часто выделяется такое подразделение бюджетного права, как «Бюджетные права» (или, как правильно, по нашему мнению, говорит В. В. Бесчеревных – «бюджетная компетенция») национально– и административно-территориальных единиц государства. Одни авторы, как отмечалось, считают его частью бюджетного устройства, другие – выделяют его в качестве даже самостоятельного института бюджетного права. По нашему мнению, эта группа норм входит в состав института «Управление в области бюджета».

В свете сказанного данный институт можно определить как совокупность правовых норм, устанавливающих компетенцию государственных органов, осуществляющих по поручению государства организационную деятельность в области бюджета.

Бюджетное планирование

Под этим институтом мы понимаем совокупность правовых норм, регулирующих отношения, возникающие в ходе деятельности государственных органов по планированию формирования и расходования бюджета.

Следует сказать, что института под таким названием финансово-правовая наука не знает. В ней фигурирует институт, именуемый «Бюджетный процесс». Его обычно определяют как регламентированную бюджетно-процессуальными нормами деятельность по составлению, рассмотрению, утверждению и исполнению бюджетов, а также по составлению и утверждению отчетов об их исполнении. В экономической же литературе, наоборот, термин бюджетный процесс почти не используется, и для обозначения экономического института, опосредующего планирование бюджета, употребляется понятие бюджетное планирование. Последнее представляется более правильным. Дело в том, что термин бюджетный процесс, несмотря на всю свою традиционность, является узкоспециальным понятием финансово-правовой науки, а для всех прочих становится понятным лишь при условии его разъяснения. Связано это прежде всего с тем, что сам термин бюджет имеет несколько значений (и как финансовый план, и как определенный фонд денежных средств). При употреблении его в первом значении словосочетание бюджетный процесс означает движение бюджета как особого плана, что, в общем-то, делает ясным, о чем идет речь. Но при втором значении бюджета (а оно, заметим, используется не реже, если не чаще первого) это словосочетание преобразуется (в буквальном толковании) в «процесс денежного фонда». А это либо вовсе непонятно, либо наталкивает на мысль, что речь идет о каких-то фактических операциях, связанных с собиранием денег в бюджет или их выдачей из него, т. е. уводит от темы планирования. Иное, причем опять-таки оправданное понимание термина бюджетный процесс порождается и в силу того, что при его внешнем восприятии возникают невольные ассоциации (по крайней мере, у юристов общего профиля) с такими понятиями, как уголовный процесс и гражданский процесс. Но данные понятия (будучи, подчеркнем, гораздо старее и традиционнее, чем бюджетный процесс) связаны с разрешением соответствующих дел (гражданских и уголовных). По аналогии с гражданским и уголовным процессами под бюджетным процессом следовало бы понимать процедуру разрешения споров между сторонами бюджетного правоотношения. Кстати говоря, такое понимание бюджетного процесса является не только вполне логичным, но имеет даже свою реальную практику (например, судебное рассмотрение дел о взыскании не внесенных в срок налогов). Применение же этого термина для обозначения процедуры происхождения бюджета через различные стадии в корне отличается от значения понятий гражданский процесс и уголовный процесс. Разумеется, каждая отрасль права может породить свои собственные понятия или наложить специфический оттенок на общеюридические. Но в то же время вряд ли оправданно столь разительное отличие отраслевого понятия (в данном случае – финансово-правового) от аналогичного общеюридического.

Таким образом, в понятие бюджетный процесс можно вложить несколько смыслов, и каждый из них по-своему будет оправданным и логичным. В отличие от него термин бюджетное планирование более доступен, определенен и конкретен, точнее характеризует предмет, помогает избежать недоразумений, вызванных множественностью значений.

В заключение коснемся еще одного вопроса, имеющего определенную связь с изложенным выше. Он касается признаваемой большинством авторов особенности бюджетных правоотношений, суть которой заключается в том, что данные правоотношения не могут длиться свыше одного года. Связано это с тем, что каждый бюджет принимается только на год.

Представляется, что такой особенности как таковой нет. Во-первых, она связывается со сроком действия акта об утверждении бюджета. Но если мерить продолжительность существования правоотношения сроком действия планового акта, то не только бюджетное, но и любое финансовое правоотношение следует признать длящимся лишь один год, т. к. и другие финансово-плановые акты, опосредующие прочие денежные фонды, принимаются на этот же срок. Во-вторых, в области планирования бюджета могут действовать не только годовые, но и более длительные планы. В-третьих, бюджетные правоотношения нельзя сводить лишь к тем, которые вытекают из конкретного акта планирования, посвященного конкретному бюджету. Имеются отношения, носящие фундаментальный характер. Например, отношения, связанные с установлением бюджетной системы, бюджетной компетенции, порядком планирования и издания самих бюджетно-плановых актов и т. д. Такого рода отношения регулируются нормативными актами, носящими длительный и стабильный характер.

Таким образом, бюджетные правоотношения нельзя сводить к годовым отношениям, опосредуемым только годовым финансовым планом. Они, как и все другие финансовые отношения, могут быть и разовыми, и связанными со сроком действия того или иного финансово-планового акта (т. е. годовыми, пятилетними и т. п.), но могут носить и неопределенно-длительный характер (т. е. соответствовать сроку действия того нормативного акта, относящегося к сфере бюджетного права, который их регулирует).

Бюджетный контроль

Этого института, как и предыдущего, в системе бюджетного права не выделяют. Однако то, что бюджетно-контрольная деятельность существует, – факт, в общем-то, очевидный.

Поэтому, коль скоро объективно существует такая специфическая разновидность финансовой деятельности, как бюджетный контроль, то логично предположить, что бюджетное право содержит особую группировку правовых норм, регулирующих эту деятельность. Не менее логичным представляется и то, что поскольку общая часть финансового права содержит особый институт – «Финансовый контроль», то он должен иметь выход и на особенную часть, в частности на бюджетное право, где он трансформируется в институт «Бюджетный контроль». Тем более что бюджетное право, как отмечалось выше, – это, по всеобщему мнению, основной и крупнейший раздел (подотрасль) финансового права.

В качестве института бюджетного права бюджетный контроль можно определить как совокупность финансово-правовых норм, определяющих круг и полномочия органов, осуществляющих контроль за законностью и целесообразностью всех действий по формированию и распределению бюджета, использованию бюджетных ассигнований, а также норм, устанавливающих виды, формы и методы этого контроля. Институтами особенной части бюджетного права являются «Правовое регулирование доходов бюджета» и «Правовое регулирование расходов бюджета». В советской юридической литературе, в первую очередь в трудах С. Д. Цыпкина и Л. В. Вороновой, этим институтам было уделено довольно много внимания. Традиционно считается, что они являются институтами таких разделов (подотраслей) финансового права, как «Правовое регулирование государственных доходов» и «Правовое регулирование государственных расходов». В отличие от этого мы по причинам, изложенным выше, полагаем, что им место в бюджетном праве.

В связи с упомянутыми институтами коснемся такого довольно широко употребляемого в последнее время понятия, как налоговое право. Но прежде всего отметим, что сейчас, похоже, произошел пересмотр содержания самого термина налог. В советской литературе (как экономической, так и правовой) под налогом обычно понимался такой обязательный платеж в доход государства, который был связан со сменой формы собственности (деньги из негосударственной собственности переходили в государственную). Для платежей в бюджет государственных предприятий, при которых форма собственности не меняется, применялся специальный термин – обязательные платежи. Сейчас все платежи, независимо от того, кто является их плательщиком – государственный или негосударственный субъект, именуются одинаково: налог. Причем дело даже не только в смене названия «обязательный платеж» на «налог», но и в смене правового режима изъятия денег: раньше государство, рассматривавшееся как безраздельный владелец всей прибыли находящихся в его собственности предприятий, под видом обязательного платежа могло изъять ее любую часть. Сейчас же посредством налога можно изъять лишь твердо фиксированную часть, установленную нормами налогового законодательства, которое, заметим, не делит плательщиков на государственных и негосударственных. Кроме того, в нынешних условиях Казахстана налоги поступают не только в бюджеты различных уровней, но и в некоторые внебюджетные фонды (например, в Дорожный фонд). Это означает, что налоги не могут быть исключительной прерогативой бюджетного права, а могут касаться и некоторых других разделов финансового права.

Лично мы продолжаем оставаться при мнении, что платежи государственных предприятий, по крайней мере по своему экономическому содержанию, не есть налоги в их чистом виде. Придание им налоговой формы – это дань текущему моменту, связанному с попытками на базе расширения самостоятельности государственных предприятий вписать их в рыночную экономику. По мере приватизации этих предприятий (т. е. превращения их в негосударственных хозяйствующих субъектов) рано или поздно все станет на свои места: негосударственные плательщики будут платить налоги, а государственные – обязательные платежи. В противном случае теряется сам смысл права государственной собственности как разновидности права собственности вообще. А конкретнее – мы не должны лишать собственника (в данном случае – государство) его полномочий владения, пользования и распоряжения принадлежащим ему имуществом (в данном случае – доходами находящихся в его собственности предприятий).

Что касается налогового права, то и здесь мы выражаем сомнение в его существовании в качестве особого института финансового права, т. к. налоги всегда являются доходным элементом того или иного фонда денежных средств, т. е. в конечном счете выступают элементом того финансово-экономического (и соответственно – финансово-правового) института, которым данный фонд опосредован.

Сказанное, разумеется, не означает, что понятие налоговое право вообще не должно применяться. Пока существует система налогов, будет существовать и налоговое право. Но выражает оно не институт системы финансового права, а элемент классификации правовых норм, в основу которой положено группирование доходов по методу их мобилизации.

Институт «Правовое регулирование доходов бюджета» можно, по нашему мнению, определить как институт бюджетного права, устанавливающий систему платежей в бюджет и порядок их взимания.

Как уже отмечалось, расходование денежных средств бюджета осуществляется только в одной форме – путем их перераспределения по адресатам бюджетного планирования, в качестве которых в конечном итоге выступают так называемые распорядители бюджетных кредитов. Конечным пунктом движения бюджетных средств является тот или иной децентрализованный фонд, для которого эти средства выступают в роли дохода. Поступив в него, данные денежные средства перестают быть бюджетными и превращаются в средства самого этого фонда. Расходование бюджетных средств замыкается таким образом рамками финансовой системы, и эти средства не могут быть предметом таких денежных отношений, посредством которых осуществляется оплата товаров, услуг, работ (т. е. они не выполняют такой функции денег, как средство платежа). Между тем на практике, да порой и в теории, понятие бюджетные средства трактуется очень широко. Например, говорится: «предприятие приобрело оборудование за счет бюджета». В точном же юридико-экономическом смысле речь идет о том, что предприятие получило деньги из бюджета; поступив в фонд предприятия, эти деньги превратились в средства самого предприятия, и за счет их (т. е. уже за счет своих денег) оно приобрело оборудование. И в правовых отношениях по его приобретению (договор поставки или купли-продажи) предметом расчетов выступают не бюджетные средства, а деньги самого покупателя. Продавцу кстати, совершенно безразлично, откуда у покупателя взялись деньги на оплату проданного ему оборудования. Сказанное, разумеется, не означает, что, выйдя из бюджета (как денежного фонда), деньги теряют с ним всякую связь, и предприятия могут их тратить, как им заблагорассудится. Целевой характер использования этих денег предопределен бюджетом как финансовым планом, что порождает у предприятий – владельцев таких средств соответствующие юридические обязанности. И контроль за использованием этих средств охватывается понятием бюджетный контроль.

В связи с изложенным еще раз обратим внимание на неточность употребления термина «использование» применительно к бюджетным средствам и к самому бюджету. Использовать – значит реализовать деньги в качестве средства платежа. Бюджетные средства такой роли не выполняют. Поэтому представляется желательным в определении бюджета, содержащемся в юридической литературе, слово «использование» заменить на «расходование», что будет более точно соответствовать экономическому и правовому содержанию отношений, возникающих в процессе распределения бюджетных ресурсов. Попутно отметим, что неправильным является и такой традиционный термин, применяемый в ходе исполнения бюджета, как бюджетные кредиты. Под ними понимаются суммы, выделяемые в соответствии с утвержденным бюджетом на отдельные виды расходов. Как известно, термин кредит в финансовом праве обозначает срочное и возвратное предоставление денег. Бюджетные же средства выделяются главным образом путем дотирования (безвозвратное предоставление денег), т. е. в порядке, прямо противоположном кредитованию. Неуместность термина кредит в данном случае настолько очевидна, что его употребление нельзя оправдать ссылкой на привычность и общепризнанность. Поэтому целесообразно данный термин заменить на бюджетные ассигнования, которые фактически и имеются в виду, когда говорят об этих кредитах.

Завершая рассмотрение института «Расходы бюджета», считаем, что его можно определить как совокупность правовых норм, устанавливающих виды расходов бюджетов и порядок их производства.

Следующим институтом особенной части является институт, именуемый нами «Правовое регулирование государственных займов». Он присущ финансовому праву практически любой страны, ни одно современное государство не обходится без такого способа привлечения денежных средств. Правовой особенностью этого института, которая позволяет его выделить в самостоятельный институт, является то, что государственные займы одновременно выступают и доходом, и расходом бюджета. К тому же он имеет форму финансово-правового договора, что отличает его, скажем, от налогов, регулируемых односторонее-властным методом, взимаемых на безвозвратной основе и выступающих предметом такого института бюджетного права, как «Правовое регулирование доходов бюджета».

Как уже говорилось, финансовые системы различных стран могут определенным образом отличаться. Касается это и такого финансово-экономического института, как «Государственное социальное страхование». Оно существует почти в каждой стране, отличаясь, правда, набором услуг, оказываемых населению, и, естественно, объемом финансовой помощи: богатые страны в состоянии дать больше, бедные – меньше. Но в зависимости от конкретных условий в одних странах фонды государственного социального страхования включаются в бюджет (например, в бывшем СССР), в других – функционируют самостоятельно (например, в нынешнем Казахстане). Кстати, сами по себе фонды социального страхования могут быть разнообразными по видам и формам. Скажем, в том же Казахстане помимо фонда государственного социального страхования, предназначенного для выплаты всякого рода пособий (по временной нетрудоспособности, по беременности и родам, на рождение ребенка, на погребение и т. п.), отдельно существуют Пенсионный фонд и Государственный фонд содействия занятости, главным образом предназначенный для выплаты пособий по безработице.

В том случае, если фонд государственного социального страхования входит в состав бюджета, то он формирует в составе особенной части бюджетного права отдельный институт, именуемый «Правовое регулирование социального страхования».

В советской юридической науке так и не выработалось единого мнения о месте государственного социального страхования в системе финансового права. С. Д. Цыпкин считал его относительно обособленным разделом отрасли финансового права, т. е. выделял его наряду с такими разделами, как бюджетное право и кредитное право. В системе финансового права, предложенной Е. А. Равинским, такому институту вообще не нашлось места. В учебниках по финансовому праву материал, посвященный ему, дан, так сказать, россыпью: платежи в этот бюджет рассматриваются в разделе «Государственные доходы», расходы – в параграфах о финансировании социально-культурных мероприятий, упоминание о нем содержится в институтах бюджетное устройство и бюджетный процесс. Характерной особенностью этого бюджета в условиях СССР являлось то, что составлялся он ВЦСПС и исполнялся органами профессиональных союзов. Следует отметить, что отношения, связанные с получением гражданами пенсий и пособий, регулируются нормами трудового права и права социального обеспечения.

При оценке данного института мы исходим из следующего. Во-первых, если фонд социального страхования по форме собственности является государственным, то распоряжаться им должны государственные органы, а не какие-либо общественные организации. Во-вторых, в том случае, если этот фонд является частью бюджета, то он формирует в рамках бюджетного права особый институт. В-третьих, использование денежных средств этого фонда (как, впрочем, использование и любого другого денежного фонда, входящего в состав финансовой системы) происходит в отношениях, не являющихся финансово-экономическими, и регулируются они нормами не финансового, а в данном случае – трудового права и права социального обеспечения. Таким образом, предметом финансового права будут лишь отношения, возникающие в процессе формирования и распределения данного фонда.

В соответствии с этим данный институт, именуемый «Правовое регулирование государственного социального страхования», можно определить как институт бюджетного права, регулирующий общественные отношения, возникающие в процессе формирования и распределения фонда государственного социального страхования.

Если же фонд (фонды) государственного социального страхования функционируют вне бюджета, то в зависимости от организации этого страхования они являются базой либо для формирования самостоятельного раздела финансового права, либо в качестве института входят в такой его раздел, как «Финансово-страховое право».

В заключение разговора о бюджетном праве еще раз коснемся так называемых «внебюджетных фондов». Свое отрицательное отношение к ним мы уже высказали выше. В Казахстане их насчитывается уже около десятка. Само по себе наличие каких-то денежных фондов, носящих строго специализированный характер и формируемых за счет особых платежей, в общем-то, возражения не вызывает. Но возникает вопрос: почему они должны существовать вне бюджета? Ведь и специализацию, и особый характер формирования и расходования денег вполне можно обеспечить в рамках бюджетной системы! Здесь же возникла ситуация, когда общегосударственные по своему характеру фонды, складывающиеся из общегосударственных по своей сути платежей, являющихся не чем иным, как налогами, приобрели типичную ведомственную окраску, и если так дело пойдет дальше, то скоро в республике будет столько внебюджетных фондов, сколько существует министерств, потому что каждое из них стремится всякими правдами и неправдами заиметь персонально свой. И главная опасность здесь даже не в размывании финансовой системы, а в том, что деньги, выйдя из-под контроля общественности в лице парламента, начинают использоваться – а примеры такого рода в отношении Дорожного и Пенсионного фондов уже есть – так, как заблагорассудится чиновникам из соответствующих ведомств, включая обращение их на сомнительные коммерческие операции.

Нам представляется более обоснованной следующая схема: всякого рода специализированные денежные фонды формируются в рамках только бюджета. В его же рамках они утверждаются парламентом по всем правилам бюджетной процедуры. Затем деньги в виде специальных бюджетных ассигнований передаются соответствующим министерствам, которые обязаны обеспечить строго целевое их использование под контролем Министерства финансов. Государственная налоговая инспекция обеспечивает сбор денег в эти фонды (а не как сейчас – министерства, создавшие для этих целей собственную налогосборочную сеть, что в конечном счете привело лишь к разбуханию государственного аппарата и возникновению в нем дублирующих систем). Налогоплательщики будут знать лишь одного адресата внесения платежей – бюджет, однако те из них, которые носят специальный характер, в рамках бюджета будут аккумулироваться в «своих» фондах. Подобная конструкция позволит, с одной стороны, обеспечить специализированный характер формирования определенного денежного характера и целевое использование сосредоточенных в нем денежных средств, в том числе позволит им быть источником финансирования государственных мероприятий, для чего был предназначен соответствующий фонд. С другой – обеспечит единство финансовой системы республики и формирование ее на общих принципах.

Тем не менее следует признать, что само по себе существование внебюджетных фондов, имеющих свою собственную правовую базу, порождает такой самостоятельный раздел финансового права, существующий параллельно с другими его разделами (включая бюджетное право), как «Правовое регулирование внебюджетных фондов».

Завершая рассмотрение системы бюджетного права, следует сказать, что оно, как и все финансовое право, использует два метода правового регулирования: односторонне-властный (императивный) и договорный (диспозитивный). Наиболее широко – и это вполне естественно для бюджетной деятельности – применяется односторонне-властный метод. Однако в ряде случаев имеет место и договорный метод. Так, в процессе мобилизации денежных средств в бюджет он применяется в отношениях государственного займа. Используется он также в процессе бюджетного регулирования в форме предоставления межбюджетных ссуд. Заметим, что Б. Н. Иванов упоминает о применении в финансовом праве метода, который он именует «бюджетным». По его мнению, «это означает, что государство как властвующий субъект обращает в свой централизованный фонд денежных средств часть доходов социалистических предприятий и организаций, граждан и осуществляет через государственный бюджет распределение общественного продукта».

Думается, что в данном случае речь идет об обычном односторонне-властном методе, свойственном не только бюджетному, но и вообще праву, и что бюджетное право, как и все финансовое, своего особого метода правового регулирования не имеет.

В заключение несколько слов о бюджетной системе Казахстана. Не говоря уже о том, что с приобретением независимости бюджетная система республики перестала быть элементом бюджетной системы Союза, а приобрела самостоятельный и замкнутый вид, она к тому же в ходе реформ приобрела новое качественное состояние. Дело в том, что любая бюджетная система может быть построена на одном из двух принципов: либо на принципе единства, когда любой бюджет входит в состав вышестоящего бюджета (сельский в бюджет района, бюджет района в бюджет области и т. д.) и в конечном счете все они сливаются в единый государственный бюджет. При такой системе существует деление бюджетов на обособленные (изолированные) и сводные (совокупные). Такая система существовала в бывшем Союзе и, соответственно, в Казахской ССР. Либо на принципе автономности бюджетов, где каждый из них (аульный, районный, областной, республиканский), имея собственную доходную базу, существует как бы сам по себе. Именно такая система принята сейчас в республике.

Каждая из систем обладает своими плюсами и минусами. Централизованная бюджетная система обеспечивает концентрацию денежных средств в одних руках, что позволяет их сосредоточить на финансировании крупных народнохозяйственных проектов и создает возможность свободного маневрирования деньгами в рамках всей страны; это, кстати, позволяет уравнивать доходы на душу населения в отдельных ее регионах. Что бы мы ни говорили про экономическую систему бывшего Союза, но именно возможность концентрации бюджетных ресурсов позволила ему добиться (особенно в годы первых пятилеток) впечатляющих успехов при решении ряда крупных народнохозяйственных программ. Однако при такой системе, неизбежно порождающей необходимость массовой перекачки денег через центральный бюджет и нивелировки в уровне дохода отдельных регионов (у богатых они отбираются, чтобы передать бедным), возникает явление, которое экономисты называют территориальным иждивенчеством, и в целом – отсутствием материальной заинтересованности в эффективном осуществлении бюджетной деятельности (особенно на местах). Эти недостатки исчезают при децентрализованной бюджетной системе, однако возникают свои: распыление денежных средств, неравенство доходов по отдельным регионам, дефицитность ряда бюджетов, индивидуализация налоговых систем и т. д. Однако децентрализованная бюджетная система лучше вписывается в условия рыночной экономики, и поэтому в конечном счете Казахстан остановит, очевидно, выбор именно на ней.

Произошла (а точнее говоря, должна произойти) смена самой идеологии бюджетной деятельности. Вместо социалистического принципа, в соответствии с которым в бюджете сосредотачивалась подавляющая часть национального дохода (около трех четвертей) и когда государство брало на свое бюджетное финансирование основные народнохозяйственные задачи, вступают в действие условия рыночной экономики, при которых расходы государство резко сокращает, сводя их к финансированию главным образом социальных мероприятий.

Перестройка бюджетной системы требует пересмотра понятия «бюджет». В советской литературе оно обычно определялось как основной финансовый план государства (бюджет в правовом значении) либо как общегосударственный централизованный фонд денежных средств (бюджет в материальном значении). Эти определения, вполне соответствующие централизованной бюджетной системе, когда существует единый государственный бюджет, конечно же, не вписываются в децентрализованную систему (в лучшем случае, они могут быть отнесены лишь к одному виду бюджета – республиканскому). В условиях Казахстана под бюджетом (в материальном смысле) следует понимать такой государственный денежный фонд, который находится в распоряжении или всего государства в целом (республиканский бюджет), или его отдельных административно-территориальных образований (местный бюджет). Соответствующим образом должно быть скорректировано и понятие бюджета в правовом значении (как финансового плана).

§ 3. Финансово-банковское право

Термин банковское право является довольно распространенным в юридической литературе. Обычно им обозначают комплексный правовой институт, формируемый на стыке гражданского и финансового права, регулирующий организацию банковской системы в стране и производство банковских операций.

Встречается также понятие «Кредитное право», которое определяют как совокупность юридических норм, регулирующих кредитные отношения. Однако сразу же отметим, что поскольку существует довольно много различных видов кредитования, опосредуемых различными отраслями права (межгосударственный, государственный, банковский, коммерческий, товарный, займа между гражданами), то такое название, вполне уместное для комплексного правового образования, объединяющего все виды кредитных отношений, независимо от их объекта и принадлежности к той или иной отрасли права, вряд ли уместно для обозначения финансово-правового института, охватывающего даже в самом широком своем толковании лишь часть из них. То же самое можно сказать и про более традиционное название – «Правовые основы кредитования». Следует также отметить, что многие юристы-финансисты считают, что государственное и банковское кредитования являются раздельными и самостоятельными институтами финансового права. В этом случае последний обычно именуют «Правовые основы (или «Правовое регулирование») банковского кредита». И с этим мнением можно согласиться: государственный кредит (а наиболее традиционной его формой выступают внутренние государственные займы) и по своей конструкции (государство выступает в роли заемщика, а физические либо юридические лица – в роли кредиторов), и по своему назначению (добывание денежных средств) значительно отличается от банковского кредита, где государство в лице своих банков, наоборот, выступает в роли кредитора, а физические и юридические лица – в роли заемщиков. Поэтому государственный и банковский кредиты следует, по нашему мнению, рассматривать в качестве различных институтов финансового права.

Что же касается самого названия «Правовое регулирование банковского кредита», то для обозначения финансово-правового института оно представляется недостаточным, т. к., во-первых, банковское кредитование может и не носить характера финансовой деятельности государства, поэтому считать его институтом исключительно финансового права, в общем-то, нельзя. Во-вторых, банковскую деятельность нельзя сводить к кредитованию. И мы полностью согласны с мнением Б. Н. Иванова, который считает, что предметом соответствующего института являются не только отношения по расходованию денежных фондов банков, выражающиеся в основном в предоставлении банковских ссуд, но и отношения по формированию этих фондов. В-третьих, авторы данной точки зрения исходят из ошибочного, на наш взгляд, предположения, согласно которому кредитные отношения, опосредуемые договором государственной банковской ссуды, являются гражданско-правовыми отношениями. Следовательно, данное название для соответствующего финансово-правового института одновременно и слишком широко, поскольку оно охватывает собой банковские отношения, не являющиеся финансовыми (как с правовой, так и с экономической точки зрения), и слишком узко, поскольку не охватывает своим названием другие, кроме кредитных, общественные отношения, возникающие в процессе банковской деятельности. К тому же сами кредитные отношения (т. е. отношения банковской ссуды) квалифицируются слишком однозначно – либо в качестве исключительно гражданско-правовых, либо в виде неких комплексных правоотношений.

Наконец, весьма устойчивым для юридической литературы (как гражданско-правовой, так и финансовой) является выделение института, который обычно называют «Правовое регулирование кредитно-расчетных отношений» и который также увязывают с банковским делом. То, что и кредит, и расчеты являются элементом банковской деятельности, – это бесспорно. Но в равной мере и кредит, и расчеты могут осуществляться вне банков, что также бесспорно. Поэтому данное название не может быть замкнуто рамками банковской деятельности.

Уже простое сравнение приведенных понятий показывает, что речь идет о вещах хотя и взаимосвязанных, но различающихся между собой по широте охвата: ясно, что понятие «Правовое регулирование кредитно-расчетных отношений» шире понятия «Кредитное право», поскольку охватывает собой не только кредитные, но и расчетные отношения, но в то же время оно будет несколько уже понятия «Банковское право», т. к. банковские операции нельзя сводить лишь к кредитованию и расчетам.

В итоге наиболее удачным названием правового института, регулирующего отношения, возникающие в процессе банковской деятельности, является, на наш взгляд, «Банковское право». И здесь нас в первую очередь интересует вопрос: к какой отрасли права – гражданскому или финансовому – относится этот институт. Но чтобы на него ответить, необходимо, в свою очередь, рассмотреть вопрос о соотношении финансовой и банковской деятельности.

Как уже отмечалось в главе второй настоящей работы, банковская деятельность в той части, которая осуществляется государственными банками, выполняющими функции финансового органа государства, является разновидностью его финансовой деятельности и, соответственно, выступает объектом финансового права. Однако в той части, которая осуществляется негосударственными (т. е. частными) банками, она является разновидностью предпринимательской деятельности и регулируется в основном нормами гражданского права.

Поэтому банковское право как правовой институт, бесспорно, является комплексным, т. е. состоящим из норм и финансового, и гражданского права. Однако водораздел между этими отраслями права заключается не в том, что, как это считает большинство авторов, на долю финансового права относится организация банковского дела в стране, а на долю гражданского – договоры банковского счета и банковской ссуды, а в том, что банковская деятельность, осуществляемая государственными банками, является предметом финансового права (включая и договоры банковского счета, и банковской ссуды, которые в данном случае приобретают характер финансово-правовых договоров), а деятельность, осуществляемая частными банками, – предметом гражданского. Что же касается момента организации банковского дела в стране (определение правового статуса банков – как государственных, так и негосударственных, законодательное установление их полномочий, порядка создания, государственной регистрации и лицензирования, определения видов деятельности, разрешенных банком и составляющих содержание банковской деятельности, формирование банковской системы, государственное регламентирование видов (типов) банков и т. п.), то это также относится, в чем можно согласиться с авторами комплексной теории банковского дела, к сфере финансового права.

Ту часть банковского права, которая посвящена банковской деятельности как разновидности финансовой деятельности государства, мы предположили бы именовать финансово-банковское право.

Финансово-банковское право можно определить как раздел финансового права, организующий банковское дело в стране, а также регулирующий отношения, возникающие по поводу формирования и расходования государственных банковских фондов, входящих в состав финансовой системы государства.

Говоря о денежных фондах государственных банков как элементе финансовой системы государства, мы прежде всего учитываем три следующих обстоятельства. Первое: то, что эти деньги находятся в государственной собственности, распространяется и на те случаи, когда они находятся в распоряжении банков как хозяйствующих субъектов в силу права «полного хозяйственного ведения», просто «хозяйственного ведения», «оперативного управления», «хозрасчета» и тому подобных правомочий, на придумывание названий которым была так щедра весьма гибкая советская правовая наука. Определяющим в данном случае является, по нашему мнению, право собственности. Именно оно диктует и характер использования этих денежных фондов, и назначение тех государственных органов, которые ими распоряжаются.

Финансово-банковское право, будучи достаточно сложным правовым образованием, имеет свою собственную систему, состоящую, на наш взгляд, из Общей и Особенной частей. Предвидя возражение по поводу такого деления, отметим, что оно носит реальный характер, свидетельством чему является наличие в основных нормативных актах, посвященных банковскому кредиту, разделов, именуемых «Общая часть» или «Общие положения». На наш взгляд, в этих актах (точнее – в их структуре) отразилась закономерность, присущая самому праву как объективной категории. Кроме того, логично предположить, что если бюджетное право делится на Общую и Особенную части, то на такие же части могут делиться и другие крупные разделы финансового права. Наконец, никакая правовая система не может состоять из однопорядковых правовых норм: всегда одни из них носят общий характер и касаются большой группы отношений, другие – либо детализируют их, либо регулируют более узкий круг отношений.

Общая часть устанавливает основные начала банковского дела в стране. Нормы этой части определяют банковскую систему (виды банков и их назначение), устанавливают (разрешая либо запрещая) перечень операций, относящихся к банковским, регламентируют порядок образования банков, их регистрации и лицензирования, решают наиболее принципиальные вопросы их деятельности. Следует иметь в виду, что данные правовые нормы могут касаться не только государственных банков, но и любых других. Для этого института характерно не столько регулирование материальных финансовых отношений, возникающих в связи с движением денег в фонды банков или из них, сколько решение системных вопросов, связанных с организацией банковского обслуживания общества и формирования банковской инфраструктуры как элемента экономики страны. То есть предметом данного института выступают организационные финансовые отношения.

Особенная часть финансово-банковского права включает в себя, по нашему мнению, следующие институты: 1) Правовое регулирование формирования фондов государственных банков; 2) Правовое регулирование, организации безналичных перечислений; 3) Правовое регулирование расходования фондов государственных банков.

Дадим этим институтам краткую характеристику, взяв за основу банковское законодательство Республики Казахстан в части, касающейся государственных банков, и в первую очередь – Национального банка, представляющего верхний уровень банковской системы.

1. Институт «Правовое регулирование формирования фондов государственных банков»

Формирование уставного фонда Национального банка Республики Казахстан осуществляется за счет средств, выделяемых из республиканского бюджета, стоимости переданных в распоряжение Нацбанка государством основных фондов и отчислений от полученной Нацбанком прибыли.

Как мы видим, денежная часть уставного фонда Нацбанка, призванного служить средством обеспечения его обязательств, формируется за счет двух источников: 1) бюджета; 2) собственной прибыли. При этом, что важно подчеркнуть, собственником всего уставного фонда, независимо от источников его формирования, является государство.

Кредитные ресурсы Нацбанка формируются за счет:

а) собственных средств;

б) денежных средств, привлеченных другими банками и размещенными на договорной основе в Нацбанке;

в) средств, привлеченных за пределами Республики Казахстан;

г) средств государственных специальных фондов и временно свободных средств, хранящихся в Нацбанке.

Классифицируя ресурсы государственных банков по источнику поступления, их можно подразделить на собственные и привлеченные. Последние, в свою очередь, подразделяются на полученные: а) на безвозвратной основе (например, средства, полученные в порядке ассигнований из бюджета); б) в порядке временного заимствования (временно свободные средства на бюджетных счетах, свободные денежные средства предприятий, а также вклады населения). Уже из этого можно сделать вывод, что финансово-банковское право регулирует не только кредитные отношения в собственном значении этого термина (возвратное получение денег), но и отношения, возникающие в ходе получения денежных средств в порядке финансирования (безвозвратное получение денег).

Основные правовые отношения по формированию банковских фондов, полученных на привлеченной основе в порядке временного заимствования (т. е. в порядке займа), такие, как отношения банковского счета и банковского вклада, нами проанализированы в главе второй. Здесь же остановимся на отношениях Нацбанка с республиканским бюджетом.

С бюджетом Нацбанк имеет два вида отношений.

Первые возникают в процессе выделения из бюджета в фонды денежных сумм в форме бюджетных ассигнований. В таком порядке формируется, например, уставный фонд Нацбанка (в определенной своей части). Данные отношения являются типичными отношениями финансирования. С правовой точки зрения они являются бездоговорными финансовыми отношениями.

Вторые возникают по поводу использования банком временно свободных средств бюджета, хранящихся на счетах банка. В литературе эти отношения детальному анализу не подвергались, и поэтому природа их выглядит неясной. В связи с этим остановимся на этом вопросе несколько подробнее.

Прежде всего отметим, что банк в данном случае расходует не свои, а чужие средства, заимствует их на условиях возвратности. Следовательно, с точки зрения формы движения денежных средств здесь имеют место кредитные отношения, предполагающие наличие противоположных сторон. Ясно, что одной из них выступает банк (хранитель денег и их заемщик – одновременно). Но кто вторая? Учитывая, что республиканский бюджет – это фонд денежных средств, принадлежащий государству в целом, то субъектом, противостоящим в данном отношении банку, выступает само государство. Можно ли рассматривать данное отношение в качестве гражданско-правового? Если исходить из свойственной цивилистической науке общей презумпции, что все кредитные отношения являются договорными и гражданско-правовыми, то именно таким оно и должно быть. Между прочим, если бы банк был частным, то такой характер отношения был бы очевиден. Но поскольку речь идет о Нацбанке, предположение, согласно которому государство хранит средства бюджета в государственном банке (и разрешает ему пользоваться ими) в силу заключенного между ними как равноправными субъектами гражданско-правового договора, выглядело бы настолько нелепо, что ни один даже самый преданный сторонник гражданского права не стал бы спорить. «Отношения между банком (имелся в виду Госбанк СССР. – А. Х.) и государством, – пишет М. И. Брагинский, – представляют собой внедоговорное обязательство, предусмотренное законом». По существу это правильно, но тем самым, заметим, невольно подтверждается ошибочность оценки кредитных отношений как исключительно договорных и гражданско-правовых.

Выясняя правовую природу данного отношения, подчеркнем, что как экономическое оно является финансовым – средства бюджета используются как элемент ссудного фонда государства, т. е. один институт финансовой системы взаимодействует с другим. Возникает даже вопрос: а не является ли это отношение бюджетным, все-таки речь идет о средствах бюджета? Учитывая, что банк в данном случае не выполняет функции распорядителя бюджетных ассигнований, что средства бюджета попадают к нему не в форме бюджетной ссуды и расходования бюджета как такового здесь вообще не происходит (для самого бюджета они числятся хранящимися в банке), то представляется, что эти отношения являются не бюджетными (т. е. не отношениями по поводу расходования бюджета), а финансово-банковскими (т. е. отношениями по поводу формирования фондов банков).

Следует также сказать, что хотя по форме движения денежных средств данные отношения и являются кредитными, по методу правового регулирования договорными они не выступают. Здесь отсутствует соглашение сторон. Чтобы организовать эти отношения, государству нет необходимости оговаривать какие-то условия на основе договора с банком, достаточно их ему продиктовать. И оно односторонним велением устанавливает и порядок хранения средств бюджета в банках, и порядок их использования как элемента ссудного фонда.

Таким образом, по экономическому содержанию отношения, возникающие между государством и банком по поводу хранения бюджетных средств и возможности их использования на банковское кредитование, являются финансовыми, а по характеру движения денежных средств – кредитными. С правовой точки зрения они являются финансово-правовыми, а по методу правового регулирования – односторонне-властными.

Аналогична природа и отношений, складывающихся между банком, с одной стороны, и другими кредитными учреждениями, а также государственными специальными денежными фондами (например, Пенсионным фондом), с другой, по поводу хранения последними своих средств в банке.

2. Институт «Правовое регулирование организаций безналичных перечислений»

Осуществление безналичных перечислений является важнейшей функцией банков, и правовое регулирование этой деятельности традиционно рассматривается в качестве особого института финансового права. Однако обычно его располагают вне банковского кредита.

Хотя в процессе производства этих перечислений и не происходит уменьшения либо возрастания банковских фондов, но сохраняется общая масса денежных средств, служащая источником формирования ссудных фондов. Как правильно отмечает БН. Иванов, «…безналичные расчеты независимо от того, по каким операциям они производятся… обеспечивают аккумуляцию определенной части кредитных ресурсов».

Анализируя в главе второй расчетные отношения, мы уже отмечали, что производство расчетов через банки преследует цель не только рационализации денежных операций, но и способствует мобилизации средств в ресурсы банков. В силу этого правовое регулирование безналичных перечислений следует, на наш взгляд, считать институтом именно банковского права, где он, примыкая к институту формирования банковских фондов, выступает в качестве самостоятельного института. Одновременно он является проявлением в Особенной части финансового права института его Общей части – «Правовое регулирование денежного обращения».

Следует подчеркнуть, что правовые нормы, устанавливающие порядок расчетов, виды и формы безналичных перечислений, касаются не только государственных банков, но и обязательны для всех других. Однако являются они финансово-правовыми нормами, поскольку связаны с организацией в стране денежного обращения, что является элементом финансовой деятельности государства. Иначе говоря, предметом данного института выступают не сами расчетные отношения, как материальные денежные отношения, связанные с перемещением конкретных денег от покупателя через банк к продавцу, а сама организация расчетов как элемент денежной системы государства.

3. Институт «Правовое регулирование расходования фондов государственных банков»

Расходование государственных банковских фондов осуществляется главным образом в форме выдачи ссуд. Поэтому в финансовой системе они выступают в качестве ссудных фондов государства. Отношения, возникающие в процессе предоставления ссуд (виды и объекты, условия и режим кредитования, обязанности и ответственности сторон и т. д.), хорошо проанализированы в литературе и в дополнительном освещении в данной работе не нуждаются. Что касается их экономической и правовой природы, то мы уже высказались по этому поводу в главе второй, где в отличие от традиционного мнения пришли к выводу, что они являются финансово-правовыми и опосредуются финансовым договором банковской ссуды.

§ 4. Финансово-страховое право

В экономическом смысле под страхованием понимается формирование за счет уплачиваемых страховых платежей специальных денежных фондов, предназначенных для компенсации вреда, причиненного страхователям в результате наступления страхового случая.

В зависимости от политического и экономического строя, господствующего в той или иной стране, страховое дело подобно банковскому может быть: а) исключительно государственным; б) носить характер частного предпринимательства; в) основываться на сочетании того и другого.

Примером модели первого рода является бывший Союз, где все страховое дело монополизировалось государством и где все страховые организации (а их было всего две – Госстрах и Ингосстрах) были государственными. В данном случае руководствовались программной установкой В. И. Ленина, который в работе «Грозящая катастрофа и как с ней бороться», написанной еще до Октябрьской революции, подчеркивал: «Национализация банков чрезвычайно облегчила бы одновременную национализацию страхового дела, т. е. объединение всех страховых компаний в одну, централизацию их деятельности, контроль за ней государства».

Что касается Казахстана, то он в ходе рыночных преобразований перешел на третью модель, в которой имеют место и государственные, и частные страховые организации (по терминологии, принятой в республике, – страховые предприятия).

Любому страхованию (независимо от формы его организации: государственной, частной или смешанной) свойственны две основные функции: а) восстановительная (иногда ее называют «рисковая») и б) предупредительная. Восстановительная функция (ее можно считать главной для страхового дела) выражается в возмещении страховщиком полностью или частично тех убытков, которые причинены страхователю в результате случившегося страхового случая (несчастного случая, стихийного бедствия и т. п.). При личном страховании (т. е. при страховании жизни и здоровья гражданина) страховое возмещение выражается в определенной компенсации за тот вред, который причинен жизни и здоровью застрахованного. Разумеется, при его смерти вред в полном объеме никогда и ничем не может быть компенсирован в полном объеме, поэтому выражения «компенсировать», «возместить» принимают относительный оттенок.

Предупредительная функция связана с реализацией мероприятий, направленных на недопущение страхового случая либо на ослабление его отрицательного воздействия.

При осуществлении страхования через государственные страховые организации всегда возникает третья функция страхования – мобилизации денежных средств в финансовые ресурсы государства.

Именно через эту функцию страхование связано с финансами. В целом же вопрос о соотношении страхования и финансов – это весьма сложный и запутанный вопрос. По мнению одних авторов, страхование является «экономической категорией, находящейся в подчиненной связи с категорией финансов», более того, функции страхования «являются внешними формами, позволяющими выявить особенности страхования как звена финансовой системы». Заметим, что при оценке взглядов по поводу страхования и финансов всегда необходимо выяснять, что же авторы понимают под финансами, поскольку разброс мнений здесь чрезвычайно обширен, а также учитывать, какая система страхования – государственная или негосударственная – имеется в виду. Что касается нас, то под финансовым отношением мы понимаем не любое распределительное отношение (каковым страховое отношение является) и не порождаемое любой «общественно-публичной» деятельностью, а лишь то денежное отношение, субъектом которого выступает государство, которое является продуктом именно его деятельности. И где страховые фонды, чтобы быть признанными входящими в состав финансовой системы, должны обязательно иметь государственную форму собственности. В соответствии с этим страхование, осуществляемое негосударственным страховщиком, в качестве финансовой деятельности рассматриваться не может, и возникающие при этом отношения финансовыми ни в экономическом, ни в правовом смысле не являются.

Следовательно, применительно к финансам, финансовой деятельности и к финансовому праву можно вести речь только о том страховании, которое производится государственными страховыми организациями. В связи с этим вернемся к той модели страхования, которая существовала в бывшем СССР и которая была настолько огосударствленной, что дальше, как говорится, некуда. То, что в этих условиях страховая деятельность была разновидностью финансовой деятельности государства, сомнения не вызывает ни у кого: Госстрах СССР находился в ведении Министерства финансов, а само страхование откровенно использовалось как метод добывания денег государством (средства страховых резервов, а также свободная часть страховых платежей хранились в Госбанке СССР и использовались им в качестве своего, т. е. государственного, кредитного ресурса, при этом сама уплата страховых платежей, по обязательным видам страхования мало чем отличалась от уплаты налогов 95 % прибыли Госстраха, т. е. по существу вся передавалась в бюджет в виде обязательного платежа. Однако и при этих обстоятельствах никто из авторов не признавал страховое право чисто финансово-правовым институтом, а страховые отношения – чисто финансовыми отношениями. И дело, видимо, даже не в инерции правового мышления – страхование традиционно признавалось гражданско-правовым институтом, и даже не в том, что оно осуществлялось через договоры, которые не менее традиционно считались гражданско-правовыми, а в особой экономической природе страховых отношений. Но об этом чуть ниже. Пока же отметим, что страховое право рассматривалось в качестве комплексного правового образования, а правовые отношения, связанные с проведением страхования, подразделялись на две группы: правоотношения собственно страхования (т. е. опосредующие связь «страховщик – страхователь», оформленную договором страхования) и правоотношения, возникающие по поводу организации страхового дела. Первые охватываются сферой гражданского права, вторые – сферой финансового и административного права. Попутно отметим, что сам термин «страховое право» является весьма древним – он широко употреблялся еще в дореволюционной России.

Но, может быть, авторы, трактующие страховые отношения в условиях государственного монополизма в качестве гражданско-правовых, ошибались в определении их правовой природы, тогда как в действительности эти отношения являются финансово-правовыми? Или, по крайней мере, таковыми являлись отношения по обязательному страхованию, которые при внимательном рассмотрении были вообще бездоговорными? Однако при всем нашем желании найти еще одну разновидность финансового правоотношения и финансового договора отвечать на эти вопросы утвердительно мы не будем. И дело даже не в том, что наряду с обязательным страхованием существует добровольное, – предпосылкой возникновения финансового договора может выступать и свободное волеизъявление стороны (договоры государственного займа, хранения денег в сберегательных учреждениях). И не в том, что гражданские кодексы традиционно содержат нормы, посвященные страхованию, – законодатель может и ошибиться. Дело главным образом в том, что, во-первых, страховой фонд существенно отличается от других денежных фондов государства (бюджета, банковского кредита и т. д.), которые формируются для финансирования самых разнообразных потребностей государства. Страховой фонд имеет строго специальное предназначение. Во-вторых, функция мобилизации денежных средств в ресурсы государства для страхования не является главной – на первом месте находится восстановительная функция. В-третьих, отношения страхования, существующие между страховщиком и страхователем, напоминают финансовые до той поры, пока деньги в форме страховых платежей движутся в одностороннем направлении: от страхователя в фонд государства. Но стоит только произойти страховому случаю, а данные отношения в общем-то сориентированы именно на него, то они приобретают четко выраженный эквивалентный характер. В-четвертых, объектом страхования выступают либо материальные ценности, либо личность застрахованного (т. е. объект, не имеющий стоимости). Финансовым же отношениям свойственно то, что их объектом выступают только деньги.

В экономической литературе отмечается, что характерной для страхования чертой является эквивалентность отношений между страхователями, уплачивающими взносы, и страховой организацией, которая формирует и использует страховой фонд, и делается вывод: «…особенности перераспределительных отношений, возникающих при страховании, отличают его от других распределительных финансовых и кредитных категорий, например, бюджета, финансов сферы материального производства, кредита, что и позволяет выделить страхование в самостоятельную экономическую категорию, соподчиненную с категорией финансы».

Следовательно, отношения, существующие между страховщиком и страхователем даже в условиях государственной системы страхования, финансовыми в экономическом смысле не являются. В то же время на них накладывает отпечаток то обстоятельство, что через них реализуется финансовая функция – мобилизация денежных средств в распоряжение государства. Страховой фонд государственной страховой организации хотя и входит в состав финансовой системы, но, однако, выделяется там своим специфическим назначением.

Что касается отношений по использованию данного фонда, то они, как, впрочем, и отношения по использованию любых других денежных фондов, финансово-правовыми не являются. Это касается как случаев выплаты страховых возмещений, так и случаев использования фондов на финансирование профилактических мероприятий.

Следует признать, что «финансирование» страхового дела в социалистической экономике, выражающееся в наделении страхования функцией добывания денежных средств государством, как и вообще превращение страхования в категорию, «соподчиненную» финансам, не соответствует экономической сути страховых отношений, где главным является защита интересов физических и юридических лиц от последствий страховых случаев, реализуемая в отношениях, близких по своей экономической сути к товарно-денежным.

Отметим, что государственная монополизация страхового дела, как и выступление государственных организаций в роли страховщика с неизбежным установлением для них государством привилегированного положения по отношению к страхователю, всегда вызывали настороженное отношение специалистов в области этого дела. Так, известный в свое время немецкий экономист Альфред Манэс в своей книге «Основы страхового дела», написанной еще в 1906 году и переизданной в 1992 году, указывал, что среди различных спорных пунктов в области организации страхования «наибольшее значение имеет следующий: должно ли страхование применяться только в частновладельческой эксплуатации, или его следует рассматривать как публичное, которое должно быть основано государством или другой установленной корпорацией и даже должно быть направляемо в деятельности этим учреждением»? И, отвечая на этот вопрос, писал: «Публичное страхование должно быть вводимо только тогда, когда путем свободного соглашения вовсе нельзя ничего достичь или можно добиться только весьма слабых результатов». А известный дореволюционный, а затем и советский страховик В. П. Крюков в своей работе «Страховое право», изданной в 1925 году (кстати, первой и единственной советской работой под таким названием), отмечая, что «полный абсолютизм страховщика нежелателен даже при ведении страховых операций самим государством, почему необходимо дать страхователям известную долю самостоятельности и влияния на дело страховщика-государства», считал, что «современному страховому праву предстоит сложная работа разрешать этот вопрос в более благоприятном смысле, не нарушая юридических принципов равноправия обеих сторон страхового договора». Как мы видим, тема обеспечения юридического равновесия прав и обязанностей субъектов страхового отношения, как общественного отношения, эквивалентного ему по своей экономической сути, но тем не менее нарушаемого привилегированным положением в нем государственного учреждения – страховщика и вообще государственной организацией всего страхового дела, беспокоила специалистов еще задолго до возникновения государственного монополизма на само это дело.

И надо признать, что это беспокойство не оказалось беспочвенным: система государственного имущественного и личного страхования, сложившаяся в СССР, несмотря на всю свою внешнюю стройность и рациональность, на сам факт обладания несомненным преимуществом в виде возможности концентрации денежных ресурсов и создания на этой основе мощных страховых фондов, так и не смогла обеспечить эффективной страховой защитой ни народного хозяйства, ни населения. Преуспела эта система лишь в одном – в своей финансовой функции добывания денежных средств государству. Но именно это и послужило одной из причин низкой экономической результативности в основном направлении деятельности. И совершенно не случайно, что страхование оказалось одной из самых первых систем, подвергнутых реорганизации в ходе перестройки.

Тем самым мы как бы получили ответ на вопрос, заданный А. Манэсом в начале века, какой должна быть система страхования – частной или государственной, и который предлагал оставить его суду истории, полагая, «что действительно лучшая форма окончательно одержит полную победу, худший сравнительно тип или должен совсем исчезнуть, или постоянно будет приближаться к той форме, выгодность которой доказана опытом».

Казахстан в деле реформирования страхового дела сделал, пожалуй, наиболее радикальные шаги по сравнению со всеми республиками бывшего СССР. Так, в соответствии с Законом от 3 июля 1992 г. «О страховании в Республике Казахстан», в разработке проекта которого принимал участие и автор настоящей работы, страхование, во-первых, было демонополизировано, и такая его категория, как «государственное страхование», вообще не упоминается; во-вторых, страхование было признано разновидностью предпринимательской деятельности. В-третьих, Закон стоит на принципиальной позиции либерализации рыночного дела, отказа государства от детальной регламентации видов страхования и соответствующих им страховых отношений, передавая их регулирование непосредственно самому договору, стимулирования развития в республике рынка страховых услуг путем упрощения порядка создания и регистрации страховых предприятий, установления для страховщиков и страхователей налоговых льгот и т. д. Несколько позже, в соответствии с изменениями и дополнениями, внесенными в этот Закон 8 апреля 1993 г., на территории Республики Казахстан была запрещена деятельность иностранных страховых компаний, что является чисто протекционистской мерой, принятой в интересах отечественных страховщиков. Все это преследовало цель, во-первых, преобразования страхового дела в республике в духе рыночных начал; во-вторых, создание в ней развитой страховой инфраструктуры, что является необходимым атрибутом любой рыночной экономики; в-третьих, формирование разветвленного рынка страховых услуг, обеспечивающего надлежащую страховую защиту народного хозяйства и населения в условиях конкурентности страховщиков.

Означает ли это, что страховая деятельность в Казахстане перестает быть «уделом» финансовой деятельности государства? В значительной степени – да. Во всяком случае, то страхование, которое охватывалось в СССР понятием «государственное имущественное и личное страхование», перестало быть государственной монополией. Однако помимо страхования как разновидности предпринимательской деятельности существует так называемое социальное страхование, охватывающее социальное обеспечение престарелых и нетрудоспособных граждан, которое по крайней мере на нынешнем этапе целесообразно оставить государственным. К нему же примыкает и медицинское страхование. В связи с этим в Законе о страховании сделана специальная оговорка, что он не распространяется на отношения по медицинскому и социальному страхованию. Попутно отметим, что помимо систем государственного социального и медицинского страхования могут существовать и негосударственные, находящиеся в ведении тех же профсоюзов и функционирующие альтернативно либо в дополнение государственным.

Кроме того, в республике возникло еще несколько видов страхования, близких к социальному, которые осуществляются по государственным каналам и обеспечиваются по существу за счет бюджетных средств. Таким видом страхования является страхование военнослужащих и военнообязанных, лиц рядового и начальствующего состава органов внутренних дел, а также работников некоторых других звеньев государственного аппарата, чья деятельность связана с повышенным риском для жизни и здоровья этих работников (например, суд, прокуратура, налоговая инспекция и т. п.).

Анализируя данные виды страхования, можно отметить, что хотя они и сопровождаются заключением договоров, но эти договоры являются формальными и, следовательно, в действительности эти страховые отношения представляют собой бездоговорные отношения.

Несколько слов о республиканском Госстрахе. В ходе реорганизации страхового дела он был преобразован в Государственную коммерческую страховую компанию. Возражение здесь вызывает то, что Госстрах превратился в коммерческое предприятие. Выше мы уже высказывали свое отрицательное отношение к любым фактам использования государственных структур, к тому же наделенных государственными властными полномочиями, в качестве субъекта предпринимательской деятельности. Кстати, «старый» Госстрах СССР в этом смысле выглядел – по крайней мере, формально – более предпочтительно. Уже упоминавшийся В. П. Крюков писал по этому поводу: Госстрах не преследует коммерческих выгод, страховые операции проводит он в интересах населения, и ему нет никакого смысла «прижимать» страхователя. Правда, он, конечно же, несколько идеализировал Госстрах – страхование объективно является разновидностью предпринимательской деятельности, осуществлять которую, не «соскользнув» на коммерческую стезю, довольно трудно. Но столь откровенное преобразование государственного финансового органа в коммерческое предприятие в любом случае хуже. В целом же мы полагаем, что то страхование, которое по своей экономической сути является разновидностью предпринимательской деятельности, не должно осуществляться государством, в его ведении может быть лишь то страхование, которое носит социальный характер, т. е. где не стоит проблемы извлечения от страховой деятельности дохода и получения прибыли, что в задачу страховщика не входит.

Подводя итоги всему сказанному, представляется возможным прийти к следующим выводам:

1) В той мере, в которой страхование является разновидностью предпринимательской деятельности, оно не должно выступать в качестве финансовой деятельности государства. Прежде всего потому, что, обладая огромными силовыми возможностями, государство в состоянии, как это было в бывшем СССР, «офинансить» любой вид страхования, что, однако, отрицательно сказывается на его качестве и состоянии.

2) Государству в качестве объекта его финансовой деятельности целесообразно иметь лишь социальное страхование, лишенное признаков предпринимательства.

3) В той мере, в которой страхование (экономически обоснованно или необоснованно – в данном случае это не имеет значения) выступает в качестве финансовой деятельности государства, т. е. осуществляется государственными страховыми организациями, которые формируют специальные денежные фонды, входящие в состав финансовой системы, само страхование выступает предметом финансового права, точнее – тем его разделом, который мы именуем финансово-страховым правом.

4) При всех вариантах организации страхового дела в стране страховое право будет комплексным правовым институтом, состоящим из норм гражданского и финансового права, а также, когда это касается социального страхования, – норм трудового права и права социального обеспечения. При этом к гражданскому праву должны отойти отношения между страховщиком и страхователем по тем видам страхования, которые носят характер предпринимательской деятельности и где отношения объективно носят характер эквивалентных отношений, приближающихся по своей экономической сути к товарно-денежным отношениям.

Финансово-страховая деятельность (т. е. деятельность государства в области страхования) обычно включает в себя:

а) организацию страхового дела в стране (определение видов страховых организаций, установление их правового статуса и условий функционирования, управление процессами формирования страховой системы через регламентирование порядка и производства регистрации страховых организаций, лицензирования страховой деятельности, установления запретов и ограничений, обеспечение финансовой устойчивости страховых операций и т. п.);

б) регулирование обязательных видов имущественного и личного страхования;

в) регулирование социального страхования и осуществление его в той мере, в какой оно является государственным. При этом формирование фондов государственного социального страхования носит, как правило, обязательный и бездоговорный характер (например, в Казахстане отчисления в Пенсионный фонд и Фонд социального страхования по существу являются налоговыми платежами. Такими же являются отчисления и в Государственный фонд содействия занятости). Следует подчеркнуть, что фонды государственного социального страхования должны занимать в финансовой системе государства особое место с режимом их специального использования;

г) организация и осуществление государственного страхового надзора.

Правовые нормы, регулирующие данные виды деятельности, формируют собой финансово-страховое право, являющееся разделом финансового права, с одной стороны, и частью комплексного правового образования – страхового права – с другой.

§ 5. Финансово-хозяйственное право

Существование правового института, обычно именуемого «Правовое регулирование финансов предприятий и отраслей хозяйств». у юристов-финансистов сомнения вроде бы не вызывает. Во всяком случае, возражений против него в финансово-правовой литературе не встречалось. Тем не менее в юридической учебной литературе он впервые был описан лишь в 1987 году Н. И. Химичевой, благодаря плодотворным научным разработкам которой данный институт (Н. И. Химичева именует его «особое подразделение финансового права») получал систематизированное освещение.

Не встречалось возражений и в экономической литературе по поводу существования такого института финансовой системы, как «Децентрализованные финансы», опосредующего денежные фонды предприятий.

И на первый взгляд все просто: денежные фонды государственных предприятий по форме собственности являются государственными денежными средствами, и поэтому они естественно входят в состав финансовой системы государства. Однако здесь существует достаточно много проблем, которые с некоторой условностью – поскольку все они взаимосвязаны – можно свести в три группы: 1) экономические; 2) правовые; 3) внутренние для финансового права.

Суть первой группы проблем заключается в том, что экономическая наука не выработала единого представления о понятии финансы предприятий и отраслей хозяйств (децентрализованные финансы). По мнению большинства ученых, под ними подразумевается совокупность экономических отношений, возникающих по поводу формирования, распределения и использования децентрализованных денежных фондов (фондов предприятий, организаций и отраслей хозяйств). В то же время налицо, о чем уже говорилось, устойчивые сомнения в финансовом характере отношений, опосредующих акты смены формы стоимости (Д-Т и Т-Д), отношений между предприятиями и т. п., что в целом упирается в вопрос, являются ли финансовыми отношения, возникающие в процессе использования этих фондов.

Для юристов – что составляет вторую группу проблем – спорным является вопрос, в чьем «ведении» находятся финансы предприятий (или просто их деньги): гражданского или финансового права. Так, цивилисты считают, что предметом финансового права являются лишь общегосударственные финансы, выраженные бюджетом. И тут действительно есть над чем задуматься, поскольку возникает как минимум два вопроса.

Первый – кто распоряжается денежными фондами предприятий: государство как собственник или само предприятие как хозяйствующий субъект? Дело в том, что в поисках повышения эффективности деятельности государственных предприятий здесь используются самые разнообразные правовые режимы. Например, в бывшем СССР начинали с того, что предприятия функционировали в режиме бюджетных учреждений – все полученные ими доходы перечислялись в бюджет, но и все их расходы финансировались из бюджета. Затем через последовательное внедрение таких экономико-правовых категорий, как хозяйственный расчет, право оперативного управления и право полного хозяйственного ведения на последнем этапе советской перестройки дошли до такого расширения самостоятельности государственных предприятий, что превратили их в реального собственника своих денежных средств, ничего не оставив в этом плане за государством. Так, предприятиям было представлено право самостоятельно определять цены, распределять прибыль, устанавливать размеры заработной платы, формировать собственные денежные фонды, предоставлять кредиты – словом, полностью распоряжаться своими денежными средствами и производить любые операции с ними. Единственным денежным каналом между предприятием и государством остались налоги, в чем государственные предприятия были полностью приравнены к негосударственным.

Характерно, что такого же рода сомнения в вопросе о том, входят ли денежные средства государственных предприятий в состав финансов или нет и каков правовой режим этих средств, испытывают и зарубежные специалисты. Так, Поль Мари Годме, сравнивая положение государственного автомобильного объединения «Рено» с частными компаниями «Пежо» и «Ситроен», пришел к выводу, что есть «такие функции, в которых государственные организации не осуществляют своих прерогатив публичной власти, а действуют так же, как обычные граждане и частные организации. При осуществлении этих функций государственные организации подчиняются нормам частного, а не публичного права». С экономической точки зрения денежные средства таких организаций «имеют ту же природу, что и частные денежные средства, так как они подчиняются законам рынка и не являются средством осуществления публичной власти».

Второй вопрос, связанный с правовой проблемой, заключается в том, что юристы-финансисты, механически взяв за основу понятие финансов предприятий, которого придерживаются большинство экономистов, определили рассматриваемый правовой институт как совокупность правовых норм, регулирующих общественные отношения, возникающие в процессе образования и использования денежных фондов предприятий. И тем самым попали в юридическую ловушку, т. к. всем ясно, что использование фондов предприятий осуществляется главным образом в таких формах, как оплата приобретаемой продукции, расчеты с подрядчиком, выплата заработной платы и т. п., что регулируется нормами не финансового, а гражданского, трудового и других отраслей права. Но если эти отношения не регулируются финансовым правом, то предметом какого-либо его института они быть не могут.

Трудности третьего порядка – а они связаны с систематизацией отношений уже внутри финансового права – хорошо обозначил С. Д. Цыпкин. Отмечая сложность точного определения принадлежности отношений к тому или иному разделу (институту) финансового права, он отмечает, что «это объясняется отсутствием достаточно четких критериев классификации самой финансовой системы, а также наличием так называемого двойного счета одних и тех же денежных отношений, входящих в различные звенья этой системы».

Действительно, к какому разделу финансового права относятся отношения по внесению предприятиями платежей в бюджет? С одной стороны, их можно признать отношениями по формированию доходной части бюджета и рассматривать в качестве предмета бюджетного права. С другой – они выглядят как отношения по расходованию денежных средств предприятий, что позволяет считать их предметом финансово-хозяйственного права. Еще пример: какими будут отношения по предоставлению банковских ссуд – расходными отношениями ссудных фондов, банков (т. е. банковскими) или доходными отношениями денежных фондов предприятий (т. е. финансово-хозяйственными)?

Характерно, что такие же затруднения испытывает и экономическая наука. Так, Э. А. Вознесенский, отмечая, что экономическая теория в данном случае хранит молчание, пишет: «А в практике преподавания различных финансовых дисциплин, например, платежи в бюджет рассматриваются как в курсе «Государственный бюджет», так и в курсе «Финансы предприятий».

Чтобы больше уже не возвращаться к данному вопросу, отметим, что в данном случае действует, по нашему мнению, следующее правило. Если финансовое отношение возникает между институтами финансовой системы разного уровня централизации, то оно принадлежит институту более высшего порядка. Так, если имеет место отношение между бюджетом, с одной стороны, и финансовых хозяйств – с другой, то оно входит в состав бюджета (как финансово-экономического института) и является предметом бюджетного права. Аналогичным образом отношение между финансами банков и финансами хозяйств будет предметом банковского права.

По нашему мнению, правило о приоритете высшего звена при установлении принадлежности отношения к тому или иному институту не является чисто техническим приемом, обеспечивающим процесс «распределения отношений по звеньям финансовой системы, а отображает объективную закономерность. При этом мы исходим из следующего. Существование финансов связано с существованием государства. Экономические финансовые отношения возникают как результат его финансовой деятельности. Финансовые правоотношения, будучи государственно-властными, носят «вертикальный» характер. «Верхним» его субъектом всегда выступает государство (в целом либо в лице уполномоченного на то своего органа). Поэтому содержание любого финансового правоотношения определяется содержанием деятельности его «верхнего» субъекта. В финансовых правоотношениях, опосредующих связи между высшими и низшими звеньями финансовой системы, высшие звенья представлены государством, и само содержание этих правоотношений подчинено целям его финансовой деятельности. Так, отношение типа «бюджет – финансы хозяйств» организуется и осуществляется государством в первую очередь для реализации своих бюджетных интересов, интересы хозяйств в этом отношении уступают общегосударственным и подчинены им. Поэтому данное отношение, независимо от того, идет ли речь о доходах или расходах бюджета, будет бюджетным. Аналогично решается вопрос и по поводу других отношений такого типа – их экономическая и правовая природа будет определяться принадлежностью к высшему звену.

Возвращаясь к обозначенным выше экономическим и правовым проблемам определения характера отношений, охватываемых понятием децентрализованные финансы (финансы предприятий и отраслей хозяйств), и прежде чем проанализировать их, представляется целесообразным высказать ряд соображений общего порядка.

Первое. Как уже неоднократно указывалось выше, мы полагаем, что государство (ни в целом, ни в лице каких-либо производственно-хозяйственных структур, включая и предприятия) не должно осуществлять деятельность предпринимательского свойства, и такого рода структуры могут создаваться им лишь в сферах, имеющих четко выраженную социальную направленность, где частным предпринимателям функционировать экономически нецелесообразно. Это, кстати, диктуется не только соображениями чисто теоретического порядка, вытекающими из сущности государства и его общественного назначения, но и всем опытом социалистического строительства, где полностью огосударствленная экономика в конечном счете проиграла соревнование с экономикой, основанной на частнопредпринимательских и рыночных началах. К слову, к таким же выводам пришли и те капиталистические государства, которые обладали более или менее значительным государственным сектором экономики (Италия, Франция, Швеция, Великобритания и т. п.), где так же, как и у нас, хотя и не столь остро, стоит проблема приватизации.

Второе. Опять-таки, как уже отмечалось, сфера финансовой деятельности государства (а соответственно – и сфера финансового права) – это сфера тех денежных отношений, которые носят распределительный характер, и она завершается там, где эти отношения перерастают в отношения потребления (использования) денежных средств, опосредующих акты Д-Т и Т-Д, не являющиеся финансово-экономическими, где уже «царствует» гражданское право. Между тем государственные предприятия (по крайней мере – так называемые «хозрасчетные», т. е. действующие на основе самоокупаемости) и добывают, и тратят свои деньги именно в такого рода отношениях.

Третье. Предприятия не являются финансовыми органами государства и не могут выступать в качестве субъекта финансовой деятельности, они могут быть лишь ее объектом. В процессе своей производственно-хозяйственной деятельности, осуществляемой в рамках товарно-денежных отношений, они функционируют на началах юридического равноправия со своими контрагентами.

Однако вряд ли можно согласиться в полной мере с утверждением П. М. Годме и аналогичными высказываниями советских ученых, из которых вытекает, что правовой режим государственных и негосударственных предприятий одинаков, их денежная деятельность является предметом частного (по нашей терминологии – гражданского) права, и это в целом означает, что денежные фонды государственных предприятий, подобно негосударственным, в состав финансовой системы государства вообще не входят.

Действительно, горизонтальные хозяйственные отношения, опосредующие акты Д-Т и Т-Д и служащие как источником добывания денег этими предприятиями (за счет дохода, получаемого от реализации своих товаров, работ, услуг), так и каналом их траты (посредством оплаты чужих товаров, работ, услуг), финансово-экономическими не являются и поэтому вполне обоснованно выступают предметом гражданского права. Однако полное исключение из сферы финансовой деятельности государства (а соответственно – и из сферы финансового права) денежных фондов государственных предприятий было бы неправомерным, поскольку это означало бы игнорирование прав государства как собственника на имущество предприятий, куда входят и их деньги.

Вообще-то вопрос о соотношении правомочий государства – собственника и правомочий государственных предприятий – хозяйствующих субъектов, о степени самостоятельности этих предприятий, упираясь в вопрос о создании условий, обеспечивающих экономическую эффективность их деятельности, является мучительно больным для всех времен и народов. Его не могли разрешить – хотя и были использованы самые разнообразные варианты – ни в бывшем СССР ничего не получается и ныне в суверенном Казахстане, где также был использован уже не один вариант. Проиллюстрируем это на примере положений Закона «О предприятиях», определяющих порядок распределения прибыли, которая по самому большому счету является основным источником доходов как государства, так и всего общества в целом. Поначалу в указанном Законе, а автор настоящей работы был одним из участников группы специалистов, разрабатывающих его проект, была зафиксирована формула, согласно которой «прибыль, остающаяся у государственного предприятия после уплаты налогов, поступает в его полное распоряжение» (статья 18 Закона «О предприятиях в Казахской ССР» в редакции от 13 февраля 1991 года). То есть – уплатил налог и делай со своей прибылью то, что хочешь. Характерно, что в отношении негосударственных предприятий была заложена противоположная формула: «Прибыль коллективного и частного предприятия принадлежит собственнику предприятия», т. е. само предприятие вообще не обладало никакими правами на полученную им прибыль (за исключением, разумеется, ситуаций, когда предприятие и его собственник были одним лицом). В целом же Закон был проникнут господствующей в тот момент идеологией борьбы с «командно-административной системой», что выразилось в максимальном расширении прав предприятий, в превращении их на основе так называемого «права полного хозяйственного ведения» в фактического собственника своего имущества с соответствующим максимальным ограничением прав государства. При этом предполагалось, что государственные предприятия, получив полную свободу предпринимательской деятельности, немедленно ответят на это повышением своей производственной активности и достойно впишутся в рыночную экономику. Однако этого не произошло. Вместо ожидаемого роста объемов производства наметилась устойчивая тенденция его спада (хотя причина здесь не только в юридических конструкциях права государственной собственности), вместо наращивания прибыли за счет увеличения реализации товаров это наращивание осуществлялось за счет повышения цен, произошло массовое растаскивание госсобственности под видом реализации «излишнего и неиспользуемого» оборудования и т. д. и т. п.

Умело оперируя этими обстоятельствами, пришедшая в себя бюрократическая номенклатура органов государственного управления, оказавшаяся было без всякой власти, подняв флаг защиты прав государства как собственника и восстановления управляемости экономики, повела решительное наступление, направленное на изменение законов «О собственности» и «О предприятиях». Обескураженные последствиями своих дел, либерально-демократические круги (как в правительстве, так и в Парламенте) стушевались, и в результате поправки, принятой 14 апреля 1993 года, интересующая нас формула приобрела следующий вид: «Прибыль, остающаяся у предприятия после уплаты налогов, не подлежит изъятию и распределяется им в соответствии с установленным собственником порядком и нормативами». Таким образом, если по ранее действующему законодательству предприятие самостоятельно распоряжалось прибылью, то теперь оно это должно делать, руководствуясь «порядком и нормативами», установленными собственником, т. е. государством в лице уполномоченного им органа.

Однако скорее всего дело этим не закончится – в разработанном проекте Закона «О предпринимательстве» на этот счет подготовлена весьма лаконичная, но четкая формула: «Прибыль предприятия принадлежит его собственнику» (то есть, когда речь идет о государственном предприятии, – государству).

Мы хотя и принимали участие в выработке всех трех вышеназванных формул распределения прибыли, пришли к твердому убеждению, что ни одна из них (как, впрочем, и любая иная) не в состоянии решить проблем ни повышения экономической эффективности деятельности государственных предприятий, ни обеспечения финансовых интересов их собственника – государства и что предпринимательство, осуществляемое в условиях рыночной экономики, развиваться на базе государственной собственности не в состоянии – в своей основе оно должно иметь частную собственность. Поэтому единственным выходом здесь является приватизация. Иными словами, государственные предприятия, осуществляющие предпринимательскую деятельность, в рыночную экономику не впишутся никогда, ибо товарно-денежные отношения, которые составляют основу этой экономики, – это не только обмен денег на товары, а прежде всего обмен собственностью.

Впрочем, все сказанное выше о различных формулах распределения прибыли государственных предприятий преследовало лишь одну цель – выяснить, в какой мере прибыль, формирование и расходование денежных фондов предприятий и другие элементы их денежной деятельности находятся в сфере финансовой деятельности государства. И на основании изложенного представляется возможным сделать следующие выводы. Если только право государственной собственности не превращается в фикцию (в реальной жизни возможно и такое), то денежные фонды государственных предприятий входят в состав финансовой системы государства в качестве децентрализованных финансов, и оно осуществляет в отношении этих денег изначальные полномочия собственника – владения, пользования и распоряжения. Эти полномочия в том или ином объеме могут быть переданы непосредственно самому предприятию как юридическому лицу что может быть осуществлено посредством издания как нормативного акта (например, путем издания Закона «О предприятиях»), так и индивидуального (например, путем утверждения устава конкретного предприятия). Наиболее типичными финансово-правовыми средствами реализации государством своих полномочий собственника в отношении находящихся в его собственности предприятий являются установление форм и способов перекачки денег от предприятия в вышестоящие денежные фонды государства (налоги, обязательные платежи, прямое изъятие прибыли и т. д.), установление порядка и нормативов формирования и расходования денежных фондов предприятий и уж в любом случае – осуществление контроля за рациональным и эффективным использованием предприятиями своих денег. Все это осуществляется в рамках вертикальных отношений, построенных по схеме «государство (в целом либо в лице уполномоченного на то органа, например министерства) – предприятие» и носящих финансово-правовой характер. Что же касается использования денежных фондов предприятий в горизонтальных хозяйственных отношениях, то они финансовыми не являются, а само использование не охватывается понятием финансовой деятельности государства. Применительно к этим отношениям можно полностью согласиться с мнением П. М. Годме и с любыми другими авторами, полагающими, что в них государственные предприятия выступают перед своим контрагентом в качестве «частного» субъекта.

Несколько слов о бюджетных учреждениях. Считается, что осуществление затрат этими учреждениями относится к финансовым отношениям, поскольку эти затраты выражают целевое использование бюджета.

По данному поводу можно сказать следующее. Наделение учреждения либо иной организации непроизводственной сферы деньгами за счет бюджета осуществляется в рамках отношения, которое, бесспорно, является финансовым (отношение бюджетного финансирования). Однако, поступив в распоряжение своего адресата, эти деньги теряют бюджетную принадлежность и превращаются в источник платежа по обычным хозяйственным договорам. По Э. А. Вознесенскому получается, что если, например, канцелярские принадлежности приобретает школа, то сделка будет финансово-правовой, а если предприятие – то гражданской. Известно, что право сделок по таким основаниям не классифицирует (тем более по отраслям права) и не устанавливает особого правового режима покупателя в зависимости от источника его финансирования. Это обстоятельство характеризует покупателя как юридическое лицо, но не влияет на его правовое положение как стороны по хозяйственному договору и тем более не превращает этот договор из гражданско-правового в финансовый, а опосредуемое им отношение – в «императивное» и в государственно-властное.

Независимо от того, кто является стороной в договоре, опосредующем экономическое товарно-денежное отношение (бюджетное ли учреждение или предприятие) и какие денежные средства расходуются в этом отношении (свои или полученные со стороны), оно по своей правовой природе финансовым не будет. Естественно, что государство может контролировать целевое и рациональное использование своими субъектами денег, полученных в порядке бюджетных ассигнований. И на это у него есть все юридические основания – выход денег из бюджета не прекращает права государственной собственности на них. Однако этот контроль хотя и осуществляется в рамках финансового правоотношения (в цепи «бюджет – адресат бюджетных ассигнований»), не превращает в таковое горизонтальное хозяйственное отношение, где этот адресат выступает уже в роли обычного покупателя. Иначе говоря, финансовый контроль за расходованием государственных денежных средств в товарно-денежных отношениях не превращает последние в финансовые.

Несколько слов о фондах колхозно-кооперативных предприятий, хотя сейчас, возможно, эта тема и не является актуальной. Однако еще совсем недавно советские ученые были единодушны во мнении, что денежные фонды колхозно-кооперативных и общественных предприятий и организаций входят в состав государственных финансов, т. к. они «являются составной частью финансовой системы СССР, ибо они учитываются не только как источник формирования доходной части бюджета, но и при определении общей совокупности ресурсов, необходимых для выполнения плана экономического и социального развития, как составная часть денежных средств социалистического государства». И надо признать, что это полностью соответствовало реальному положению дел. Но, как уже отмечалось, включение негосударственных денежных средств в состав финансовой системы государства является грубейшим противоправным актом этого государства, попирающим основные положения права собственности. В результате мы полагаем, что денежные фонды указанных субъектов (как, впрочем, и любых других, не основанных на государственной собственности), во-первых, категорией финансы не охватываются и, во-вторых, в состав финансовой системы государства не входят.

Завершая рассмотрение вопроса о характере денежных отношений государственных предприятий, отметим, что они являются субъектами многочисленных финансовых правоотношений. Эти отношения подразделяются на:

1) материальные, связанные с конкретным движением денежных средств от предприятия в фонды финансовой системы и наоборот;

2) организационные, призванные упорядочить денежную деятельность этих предприятий и как объектов государственной собственности, и как субъектов денежного обращения.

Материальные финансовые отношения предприятий представлены двумя группами.

Первая группа характеризуется тем, что предприятия в них выступают в роли плательщика (своего рода поставщика) денежных средств в фонды финансовой системы, т. е. те отношения, где деньги движутся от предприятия к государству. Они столь разнообразны, насколько разнообразны финансово-экономические институты, представленные соответствующими денежными фондами, и зависят, следовательно, от строения финансовой системы, существующей в данном государстве. Наиболее типичными являются:

а) платежные отношения в бюджет. В зависимости от установленных государством способов и форм изъятия денег в бюджеты они могут быть самыми различными: налоговыми, построенными по схеме обязательных платежей и отчислений; отношениями распределения прибыли и ее изъятия в пользу государства и т. д. Сюда же примыкают и отношения государственного займа (например, приобретение предприятиями облигаций государственных займов), которые в отличие от вышеназванных отношений обычно основаны на добровольном волеизъявлении предприятия и носят договорный характер;

б) отношения государственного банковского счета. Последние в зависимости от организации банковского дела в стране могут быть обязательными и добровольными; договорными и бездоговорными. Непременным условием для признания этих отношений финансовыми является то, что, во-первых, банк является государственным и, во-вторых, он выступает в качестве финансового органа государства (на практике могут существовать государственные «коммерческие» банки, функционирующие в режиме частного банка, к чему мы относимся крайне отрицательно);

в) отношения обязательного государственного социального страхования. Как правило, платежи в фонды государственного социального страхования носят характер налоговых платежей. Если в соответствии с порядком, установленным в стране, социальное страхование осуществляется за счет бюджета и соответствующие фонды входят в его состав (как было, например, в бывшем СССР, принято сейчас в Австралии, Новой Зеландии и в некоторых других странах), то данные отношения представляют собой разновидность бюджетных отношений;

г) отношения государственного имущественного и личного страхования. Обычно речь идет об обязательных видах такого страхования. Но в любом случае для признания таких отношений финансовыми необходимо, чтобы страховщиком выступала государственная страховая организация, выполняющая функции финансового органа государства, и где в самом страховании функция добывания государством денежных средств была на одном из первых мест. Как уже было сказано, мы отрицательно относимся к факту осуществления государством любой страховой деятельности (за исключением социального или близкого к нему страхования), независимо от того, носит ли она характер финансовой деятельности либо трансформирована в предпринимательскую, так же, как и к наличию государственных «коммерческих» страховых организаций, действующих в режиме частного предприятия. Но на практике и то и другое имело и имеет место;

д) отчисления в фонды вышестоящего органа государственного управления – министерства, ведомства и т. п. Обычно такого рода отчисления носят характер обязательных платежей, но могут быть и добровольными;

е) отношения по перечислению средств в государственные специальные внебюджетные фонды. Например, в Казахстане такими фондами являются Дорожный фонд, Фонд преобразования экономики, Фонд воспроизводства минеральных ресурсов и некоторые другие, отчисления в которые носят характер налоговых платежей;

ж) отношения, связанные с возвратом всякого рода ссуд (банковских, ведомственных, ссуд из внебюджетных финансовых фондов и т. п.) и уплатой процентов по ним.

Вторая группа материальных финансовых отношений, субъектами которых являются государственные предприятия, характеризуется тем, что в них предприятия выступают в роли получателя денежных средств, поступающих к нему из фондов, входящих в состав финансовой системы государства. То есть это те отношения, которые опосредуют движение денег от государства к предприятию. Наиболее типичными здесь будут следующие отношения:

а) отношения бюджетного финансирования и отношения (что, правда, в практике финансовой деятельности государств имеет место крайне редко) бюджетного кредитования;

б) отношения государственного банковского кредитования, опосредованные финансово-правовым договором банковской ссуды;

в) отношения ведомственного финансирования и кредитования;

г) отношения финансирования и кредитования из внебюджетных государственных денежных фондов;

д) отношения государственного займа в части, касающейся возврата заемщиком – государством долга заимодавцу – предприятию;

е) отношения, связанные с получением страховых возмещений и других выплат по государственному имущественному и личному страхованию;

ж) отношения, связанные с получением средств по государственному социальному страхованию (если предприятия выступают в роли органа, осуществляющего социальное обеспечение граждан). В Казахстане это имеет место при выплате пособий по социальному страхованию, в частности по временной нетрудоспособности.

Как мы видим, некоторые финансовые отношения предприятий являются одновременно для них и «расходными», и «доходными». В первую очередь это кредитные отношения (бюджетного, государственного банковского, ведомственного кредитования, кредитования из внебюджетных государственных фондов). К ним примыкают отношения государственного имущественного и личного страхования и отношения государственного социального страхования, которые хотя и не являются заемными в точном смысле этого слова, но могут при определенном юридическом факте (наступлении страхового случая) обернуться для предприятия из отношения расходования денежных средств в отношения их прихода.

К организационным финансовым отношениям обычно относятся:

а) финансово-контрольные отношения, назначением которых является производство проверок со стороны государства (в лице его соответствующих контрольных органов типа Контрольно-ревизионного управления Министерства финансов) за деятельностью государственных предприятий в части законности и целесообразности использования ими денежных средств. Правовой основой такого контроля выступает то, что государство является собственником этих денег, – сколько бы степени самостоятельности ни было предоставлено государством своим предприятиям, они и их денежные средства остаются в государственной собственности. При этом еще раз подчеркнем, что отношение по контролю за использованием денежных средств и отношений по самому этому использованию – это разные виды отношений. Первое осуществляется в цепи «финансово-контрольный орган – проверяемый субъект» и является финансовым, второе – в цепи «предприятие – предприятие (работник)» и финансовым не является. Само наличие финансового контроля за действиями одного из субъектов этого второго отношения не превращает его в финансовое;

б) отношения распределения прибыли, полученной предприятием, что происходит путем либо издания индивидуального правового акта, либо путем установления порядка такого распределения, когда государство заранее определяет, какая доля прибыли пойдет ему, а какая останется предприятию, что происходит путем издания нормативного правового акта;

в) отношения формирования и распределения денежных фондов предприятий, что может происходить как в индивидуальном порядке, приобретая характер финансового планирования, так и в нормативном порядке и может осуществляться самыми различными государственными органами (постановлением правительства, приказом вышестоящего органа государственного управления, в ведении которого находится предприятие).

Таким образом, операции, связанные с децентрализованными денежными фондами, осуществляются в различных экономических и, как следствие этого, правовых отношениях. Отношения по управлению процессами формирования и распределения этих фондов являются финансово-правовыми, отношения по их использованию, не являясь финансово-экономическими, выступают предметом гражданского, трудового и некоторых других отраслей права. Кроме того, далеко не все операции, связанные с децентрализованными денежными фондами, которые действительно опосредованы финансово-правовыми отношениями, можно отнести к предмету рассматриваемого института, поскольку часть из них будет предметом бюджетного, финансово-банковского и иных разделов финансового права.

На основании изложенного представляется возможным прийти к следующим выводам:

1) денежные фонды государственных предприятий, организаций и учреждений хотя и охватываются категорией финансы, но их использование осуществляется не в финансовых отношениях;

2) в своем материальном значении категория финансы отраслей охватывает денежные фонды государственных органов управления – центров хозяйственных систем (например, министерств) государственных предприятий, учреждений и организаций;

3) в экономическом значении эта категория охватывает две группы финансовых отношений: материальные, возникающие в процессе формирования и распределения указанных выше фондов, и организационные, связанные с налаживанием «денежного хозяйства» данной отрасли. В этом смысле денежные фонды государственных предприятий являются объектом финансов отраслей, но лишь в той части, когда это касается организации их функционирования в качестве объекта права государственной собственности. В первую очередь это выражается в установлении порядка формирования и использования этих фондов и в контроле со стороны министерства за этими процессами. В зависимости от экономической системы государства организационные отношения могут дополняться отношениями планирования всей денежной деятельности предприятий, которые могут быть в условиях социалистической экономики либо в моменты экономических кризисов (даже в условиях рыночной экономики) весьма жесткими. Говоря о материальных финансовых отношениях, связанных с формированием денежных фондов министерств, следует иметь в виду, что эти фонды могут «наполняться» как «снизу», т. е. за счет отчислений и платежей, поступающих от подведомственных предприятий, так и «сверху», за счет, например, бюджетных ассигнований. Последние отношения относятся к вышестоящим институтам финансовой системы;

4) министерства и другие органы государственного управления, осуществляя полномочия владения, пользования и распоряжения находящимися в их ведении денежными фондами, а также осуществляя через организационные финансовые отношения управление денежной деятельностью подведомственных предприятий, выступают (или, во всяком случае, должны выступать) не в качестве хозяйствующего субъекта (и тем более – субъекта предпринимательской деятельности), а исключительно в роли органа государства (точнее – финансового органа государства), уполномоченного реализовать его функции во вверенной данному министерству сфере.

Предлагая именовать связанный с финансами отраслей раздел финансового права как «Финансово-хозяйственное право», мы стремимся через это название выразить два основных свойства этого раздела. Первое – что речь идет о разделе именно финансового права, а не о каком-либо комплексном правовом образовании. То есть предметом этого раздела выступают финансово-экономические отношения, регулируемые финансово-правовыми нормами, в результате чего возникают финансово-правовые отношения. Второе – вводя термин «хозяйственное», показать, что речь идет о децентрализованных финансах, о тех государственных денежных фондах, которые находятся в распоряжении отдельных звеньев государственного аппарата.

В то же время необходимо подчеркнуть, что употребляемое нами название не имеет ничего общего со словосочетанием «хозяйственно-финансовый», употребляемым представителями хозяйственно-правовой концепции. Термин «хозяйственный» используется ими для извлечения определенного правового массива из финансового права и передачи его хозяйственному. Нами же он используется для обозначения децентрализованного характера рассматриваемых финансов, исходя, естественно, из предпосылки принадлежности их к финансовому праву. В итоге финансово-хозяйственное право мы определили бы как раздел финансового права, регулирующий отношения, возникающие при формировании государственных децентрализованных денежных фондов за счет собственных ресурсов той или иной отрасли, а также при распределении и организации использования этих фондов внутри данной отрасли.