В XIX веке в потестарной парадигме сложилась так называемая теория трех элементов государства (здесь и далее в этой главе имеется в виду государство «в широком смысле»). Согласно этой теории государство в целом представляет собой единство трех элементов: 1) население государства (нация, государственно-организованный народ); 2) государственная территория и 3) государственная власть. Это чисто аналитическая доктрина. Она рассматривала элементы государства как явления, производные от целого, от уже существующего государства.

В потестарной парадигме определяющим выступает элемент власти: государство — это организация власти, наиболее сильная (эффективная) у данного народа на данной территории. В легистском варианте (например, в теории Г. Кельзена) государство изображается как принудительный нормативный порядок (законопорядок), обладающий наибольшей силой у данного народа на данной территории. Во всех вариантах властно-принудительный элемент как бы формирует два других элемента: государственная власть превращает сообщество людей на соответствующей территории в население государства (нацию) и создает государственную территорию. То обстоятельство, что именно сообщество людей на определенной территории создает организацию государственной власти, а не наоборот, остается за рамками объяснения элементов государства в этой парадигме.

По существу «теория трех элементов» отражает еще феодальные и абсолютистские представления о государстве как о «государевом имении» («хозяйстве»), объекте частной собственности: государство — это государева земля, население которой — его подданные, по отношению к которым он выступает как суверен.

Такая интерпретация не удовлетворяет запросам современной западной культуры, с ее идеологией универсальных естественных прав человека, что выразилось в попытке юридической интерпретации элементов государства — посредством категории «права человека третьего поколения».

Субстанциональный элемент государства

Каждое общество (культура, цивилизация) и его институты создается конкретным народом — этносом или суперэтносом (группой этносов, возникших в одном регионе и противопоставляющих себя другим суперэтносам). Этнос — это естественный субстрат, в котором формируются общество. Конкретное государство возникает, как правило, в процессе исторического развития этноса и является политико-правовой формой обособления и существования этноса (суперэтноса). При этом происходит внешнее (по отношению к другим этнополитическим образованиям) политическое самоопределение этноса. Политически самоопределяющиеся этносы (суперэтносы) — это нации. Именно нация представляет собой субстанциональный элемент государства.

Однако возникновение и формирование государства — не естественноисторический, а общественно-исторический процесс. Причиной возникновения государственности у определенного этноса является не непосредственно этногенез, а социальный контекст, в котором он происходит.

Кроме того, этническое объяснение возникновения конкретных государств не вполне сочетается с понятием социокультуры правового типа и юридическим понятием государства. Действительно, в исторически неразвитой правовой ситуации полноправными субъектами государства могли быть только принадлежащие к «государствообразующему этносу»; отсюда — понятие этнического типа права и государства. Но в развитой государственно-правовой форме снимаются этнические различия внутри «государствообразующего народа». Правовое государство гарантирует права и свободы индивидов независимо от этнических и других фактических различий.

Поскольку далеко не все существующие этносы создавали и создают свою национальную государственность, возникает вопрос — имеет ли право каждый этнос на создание своего государства или же речь может идти только о притязаниях этнических элит, которые, однако, не имеют правового характера?

Современное международное право, с одной стороны, признает как право народов на внешнее политическое самоопределение, включая создание своего национального государства. Но, с другой стороны, оно защищает целостность существующих государств, так что никакая этнически определяемая часть населения существующего государства не может в нормальном правовом режиме выйти из состава этого государства.

Субъектом права на внешнее политическое самоопределение является любой народ (этнос, суперэтнос), компактно проживающий на определенной территории, не рассеянный по миру. С точки зрения равноправия, не может быть никаких юридических аргументов против внешнего политического самоопределения любого, даже малочисленного этноса. Но осуществление прав не должно нарушать права других субъектов. Сецессия же по этническому принципу всегда нарушает права других, прежде всего, иноэтничных групп и вообще всех, кто живет на территории, отделяемой от государства, но не имеет желания оказаться гражданином другого государства.

О «праве на сецессию» применительно к этническим меньшинствам можно рассуждать (например, с точки зрения международно-правового сообщества) лишь в такой ситуации, когда права человека принципиально нарушаются именно по этническому признаку. Но с точки зрения правительства в конкретном государстве, такое «право» не может быть признано: в правовом государстве — именно потому что оно правовое, и в нем обеспечиваются равным образом права всех, включая этнические меньшинства, а в правонарушающем — именно потому что оно правонарушающее.

Вместе с тем существующие государства не вправе вообще отрицать право этнических меньшинств на политическое самоопределение. Практика же такого отрицания порождает терроризм на этнической почве и даже войны за национальную независимость. Так что если происходит силовое решение данной коллизии, то оно возможно и в пользу сецессии — если у самого этнического меньшинства достаточно для этого силы, или же оно опирается на силовую поддержку мирового сообщества государств. Такая поддержка допускается международным правом — в тех случаях, когда борьба этнического меньшинства за политическое самоопределение вызвана массовыми грубыми нарушениями прав человека в отношении представителей этого меньшинства.

Поэтому оптимальным представляется такое решение рассматриваемой коллизии, которое приводит к внутреннему самоопределению этнических меньшинств при сохранении целостности существующих государств.

Смысл такого самоопределения — обретение этническим меньшинством регионального самоуправления в рамках существующего государства. Для того чтобы этнические меньшинства могли претендовать на внутреннее политическое самоопределение, не требуется никаких причин вроде нарушения прав человека по этническому принципу. Достаточно ясного волеизъявления этого меньшинства по правилам, установленным в государстве (например, референдум). Отказ в предоставлении самоуправления можно уже расценивать как грубое нарушение прав человека.

При этом должны соблюдаться два условия. Во-первых, внутреннее политическое самоопределение не должно преследовать такие цели, которые несут в себе нарушение прав человека, прежде всего равноправия. Во-вторых, не должны нарушаться права иноэтничного населения.

Если этническое меньшинство «рассеяно» по территории государства, то его внутреннее политическое самоопределение возможно в форме экстерриториальный автономии. В этом случае ему обеспечивается представительство в центральных или региональных органах государственной власти.

Однако все эти рассуждения о «правах» этносов и меньшинств имеют весьма существенный недостаток: имеются в виду так называемые коллективные права («права человека третьего поколения»), в то время как субъектом того, что называется правами человека, выступает не коллектив, а свободный индивид. Очевидно, что эти «права» актуальны в социокультурной ситуации, неразвитой в правовом отношении, в которой права человека не являются ценностью, когда отдельный человек как таковой еще не признается полноценным социальным субъектом и когда целые этнические сообщества подвергаются агрессивному насилию именно по этническому признаку.

Не меняет сути дела объяснение «коллективных прав» как таких прав человека, которые реализуются не индивидуально, а совместно с другими людьми. Такое объяснение предполагает коллективизм — явление, характерное как раз для социокультуры потестарного типа. В связи с этим важно подчеркнуть, что вовлечение этнических сообществ в войны за создание национального государства всегда выгодно этническим элитам, которые небезосновательно рассчитывают радикально улучшить свое социально-политическое положение, а поэтому фактически навязывают целым народам свое представление об их будущем.

Территориальный элемент государства

Государственная власть территориально «распространяется», т.е. воздействует, не на саму территорию, не на пространство, а на людей, находящихся в пределах определенной территории, в определенном пространстве, включая водное и воздушное. Таким образом, территориальный элемент государства — это пространство, в пределах которого действует институты определенного государства.

Собственно «коллективно-правовая» интерпретация государственной территории неразрывно связана с «правами» этносов и не имеет самостоятельного значения. С точки зрения современной идеологии «коллективных прав», территориальный элемент государства является естественным продолжением его субстанционального элемента. Территории, на которых возникают государства, суть территории, освоенные этносами, формирующими государство.

Этнос возникает в определенном ландшафте, что порождает связь этноса с определенной территорией. Эта географическая территория является для этноса родиной, и связь с этой территорией становится определяющим фактором формирования этноса. Следовательно, этнос имеет «право» на самоопределение на той географической территории, на которой он сформировался, с которой он связан естественно-исторически («право на родину»). Однако возможна и такая конфликтная ситуация, когда два этноса претендуют на одну и ту же географическую область как на свою родину. Примером служит Палестина, являющаяся родиной и для евреев, и для палестинских арабов. Разрешение такого конфликта происходит в пользу той нации (этноса), у которой достаточно силы для реализации территориальных притязаний и за которой стоит силовая поддержка мирового сообщества (великих держав).

В потестарной парадигме ранее (до возникновения современного международного права) различались следующие «правовые» (т.е. официально-властно оформленные) способы изменения государственной территории: «оккупация», аннексия, цессия и адъюдикация.

«Оккупация» (лат. occupatio — занятие, завладение) могла быть достаточным для международного признания «правовым» способом присоединения новой территории только в случае занятия «ничьей территории» — «безгосударственной», т.е. не принадлежащей другому государству, или даже территории, населенной неевропейскими аборигенами, институты которых не признавались государственными. Так, колониальные державы придерживались доктрины, согласно которой территория, не населенная европейскими народами, может «юридически» отойти к европейскому государству «за давностью владения», т.е. в результате длительного фактического господства. Это понимание «оккупации» нужно отличать от запрещенных современным международным правом occupatio bellica и occupatio pacifica. Последние означают захват и удержание территории другого государства без ее формального включения в состав оккупирующего государства.

В случае захвата территории другого государства требовалось ее «правовое» (в смысле легизма) оформление — аннексия (лат. annexio — присоединение). Это не основанное на договоре, одностороннее включение в состав государства территории, находившейся до этого под властью другого государства. От оккупации в современном смысле аннексия отличается тем, что в первом случае новая власть распространяется на занятую территорию только de facto. Понятно, что ничего правового в аннексии или в законе об аннексии территории другого государства нет и быть не может. Но до 1945 года «международное право» позволяло по итогам военного конфликта оккупировать или аннексировать территорию другого государства полностью или частично.

С юридической точки зрения, очевидно, что в обоих случаях речь идет лишь о расширении государственной территории de facto. Но ни факт аннексии, ни факт «оккупации» сами по себе не дают правовых оснований для включения территорий в состав других государств — даже если речь не идет о присоединении территории в результате агрессии. Ибо если эти территории населены, то вопрос об их вхождении в то или иное государство может решаться только политическим самоопределением населения.

Цессия (лат. cessio — официальная уступка, передача своих прав другому лицу) означает переход территории от одного государства к другому по договору. Нередко цессия происходит по окончании войны в результате заключения мирного договора. Как правило, при этом меняется государственная принадлежность населения передаваемой территории. Но жителям передаваемой территории может предоставляться возможность оптации — право выбора гражданства.

Адъюдикация (лат. adjudicatio — присуждение) — это переход спорной территории по решению компетентного международного суда. Здесь, как и в случае «оккупации безгосударственной территории», территория, присоединяемая к государству, рассматривается как «объект», на который субъект приобретает право собственности, понимаемое как власть над вещами — приобретает за давностью владения, в результате присуждения и т.д.

В этих рассуждениях территория выступает как объект, вещь, на каком-то основании принадлежащая или не принадлежащая определенному владельцу, хозяину (в данном случае — «Государству-юридическому лицу»). Здесь мы имеем дело с сохранившимися до сих пор в потестарной парадигме представлениями о государстве как о принадлежащей государю земле с «людишками», «городишками», «сельцами» и т.д.

Таким образом, межгосударственные отношения рассматривались в категориях цивилистики, и при этом не только территории, но и люди, целые народы выступали в качестве вещей, объектов частного права.

Подчеркнем, что в потестарной или в неразвитой в правовом отношении социокультурной ситуации территориальный компонент государства, как и его население, представляет собой ресурсы существования и благоденствия правящих групп. В таком контексте уместно использовать понятие ресурсного государства, каковым остается Россия.

Институциональный элемент государства

Институциональный элемент государства составляют институты публичной власти. Они включают в себя властные и управленческие социальные роли — государственные должности (в юридическом смысле — это правовые роли, или компетенции). В механистическом образе государства совокупность этих должностей рисуется как государственный механизм, или аппарат, в органическом образе получается система государственных органов, или государство в узком смысле (правительство).

«Право на неповиновение». Потестарная интерпретация положения индивида в государстве объясняет обязанность подчинения фактом силы и признает только октроированные права. С юридической же точки зрения обязанность повиновения объясняется тем, что государственные институты обеспечивают правовую свободу. Отсюда следует, что не может быть юридической обязанности повиноваться правонарушающей власти.

Со времен античности известно понятие «право на неповиновение»; в частности, даже различаются «консервативное» право на сопротивление попыткам узурпировать власть в конституционном государстве (право на защиту существующего правового порядка) и «революционное» право на неповиновение тиранической, правонарушающей власти — вплоть до восстания. Однако вряд ли можно говорить о праве на восстание в юридическом смысле. Прежде всего здесь возникает вопрос о «степени противоправности» власти: до какого предела нужно ее терпеть?

«Право на неповиновение» — категория, скорее, идеологическая. Институциональная интерпретация государственности позволяет понять, что публично-властные институты функционируют и сохраняются постольку, поскольку они позволяют удовлетворять потребности большинства населения, и разрушаются, когда это становится невозможным. Сохранение, деформация или разрушение институтов не зависят от признания или непризнания «права на неповиновение». Пока механизмы принуждения в рамках существующих институтов сильнее недовольства дисфункцией институтов, последние сохраняются.

Исторический опыт показывает, что на практике о праве на неповиновение, на восстание говорят тогда, когда восстание победило. В противном случае говорят, что был бунт против законной власти или попытка государственного переворота, но власть восстановила законный порядок. Отсюда можно заключить, что «право» на неповиновение — объяснительная категория: с помощью этой категории нельзя установить, до каких пор следует терпеть произвол власти и когда его следует считать нестерпимым; зато эта категория позволяет post factum давать «квазиюридическое» объяснение революций, меняющих организацию власти.

То же самое относится к «правам» на политическое самоопределение, на родину: если у определенной этнической группы достаточно силы или за ней стоит внешняя силовая поддержка, то, в случае сецессии, признается, что «народ реализовал право на создание своего государства на территории, которая является его родиной». Но если такой силы нет, то эту этническую группу просто не признают субъектом «права» на внешнее политическое самоопределение, а попытки сецессии расцениваются как преступная деятельность, угрожающая целостности государства. Возникает впечатление, что «права» на неповиновение и внешнее политическое самоопределение существуют лишь как «право сильного» или «право силы», достаточной для революции или сецессии.

Но не всякая сила, способная осуществить государственный переворот или сецессию, признается международно-правовым сообществом силой, имеющей правовые основания. Это признание зависит от того, какого типа институты будут сформированы в новом государстве.

Юридическое понятие государственного суверенитета. Может возникнуть впечатление, что в институционально-правовой интерпретации государственности утрачивается понятие государственного суверенитета. Однако это понятие, впервые сформулированное в потестарной парадигме, при смене парадигмы не теряется, но лишь наполняется юридическим содержанием. А именно, государственный суверенитет в цивилизации правового типа можно интерпретировать как господство права или суверенитет национальной правовой системы.

Это означает верховенство конституции государства (и принятых в соответствии с ней законов) в любой системе источников права. Внутренний суверенитет — это подчинение всех фактически властных социальных институтов требованиям конституции, или верховенство конституционных институтов публичной власти, а внешний — неподчиненность конституционных институтов государства конституциям других государств и недействительность для этого государства положений международного права, если они противоречат его конституции. В последнем случае, либо конституция государства должна быть приведена в соответствие с положениями международного права, либо они не будут иметь силу для этого государства.

Официально-властное принуждение за пределами дозволенного правом — это такое же правонарушение, преступное насилие, как и противоправное принуждение со стороны частных лиц.

Внешний суверенитет предполагает равноправие всех членов правового сообщества государств, их взаимодействие по принципу: «свобода каждого государства в международных отношениях ограничена такой же свободой каждого другого государства». Подчинение же международному праву — не ограничение суверенитета, а необходимое условие суверенитета всех государств. Ибо все могут быть суверенными только в рамках общего и одинакового для всех международного правопорядка. В противном случае «суверенными» (в смысле потестарной интерпретации суверенитета) будут лишь немногие — и то лишь до тех пор, пока не столкнутся с более сильными державами.