Разделение властей включает в себя институционально-функциональный и субъектный компоненты (аспекты), и при отсутствии хотя бы одного из них разделения властей не существует.
Институциональное разделение властей соблюдается тогда, когда в государственном аппарате создаются самостоятельный законодательный институт и, отдельно от него, система исполнительных органов и, отдельно от них, независимая судебная система.
Такое простое разделение законодательных, исполнительных и судебных институтов достигнуто во всех современных развитых в правовом отношении государствах. Но это еще не значит, что во всех этих государствах есть разделение властей на законодательную, исполнительную и судебную ветви.
Функциональное разделение властей означает, что властные институты самостоятельны в пределах своей правовой компетенции и, следовательно, (1) органы одной ветви власти не должны вмешиваться в компетенцию другой и (2) компетенции не должны пересекаться, не должно быть конкурирующих компетенций.
В общем и целом, компетенции должны быть таковы, чтобы законодатели не могли вмешиваться в исполнительную власть и правосудие. Исполнительные органы не должны заниматься первичным нормотворчеством, издавать правоустановительные акты, не должны возлагать на себя функции правосудия. (Однако нереально обременять законодателя обязанностью устанавливать все правовые нормы, и поэтому законодатель вправе поручать высшим исполнительным органам издавать первичные нормативные акты, но лишь по определенному законом вопросу и в течение определенного законом срока). Суды не должны законодательствовать и осуществлять функции исполнительной власти даже тогда, когда законодательный или компетентный исполнительный орган не выполняет свои обязанности.
Считаются допустимыми следующие нарушения функционального разделения властей: амнистия (акт законодателя); издание исполнительными органами нормативных актов на основании и во исполнение законов (включая делегированное законодательство), законодательная инициатива исполнительных органов и высших судов, отлагательное вето и право помилования как прерогативы главы исполнительной власти; создание высшими судами общеобязательных прецедентов и издание актов (актов нормативного толкования права), имеющих силу вторичных источников права; конституционная и административная юрисдикции.
В России нормоустановительную “власть-функцию” осуществляют парламент и президент, хотя Конституция РФ провозглашает разделение властей на законодательную, исполнительную и судебную. Ст.90 Конституции позволяет Президенту РФ, возглавляющему систему исполнительно-распорядительных органов, издавать указы не на основании и во исполнение законов, а всего лишь не противоречащие Конституции и федеральным законам. Это означает конкурирующую нормотворческую компетенцию (нормотворческие полномочия по одним и тем же предметам ведения) номинального законодателя (Федерального Собрания) и Президента.
Недопустимость соединения судебной власти с законодательной очевидна. Причем это требование не отрицает возможность прецедентного права. При установлении прецедента суд создает норму, но в дальнейшем суды связаны этой нормой. При более подробном рассмотрении этого вопроса можно прийти к выводу, что, с одной стороны, в странах прецедентного права нормоустановительная “власть-функция” распределена между парламентом и высокими судами, но с другой стороны, по мере исторического развития прецедентных правовых систем, она неуклонно сдвигается в сторону парламентского законодательства. Креативные прецеденты вытесняются статутным правом. Но при этом прецеденты толкования остаются важным инструментом в руках судебной власти, позволяющим приводить законодательство в соответствие с конституционными принципами.
Функциональное разделение, с одной стороны, судебной власти, с другой — законодательной и исполнительной властей означает, прежде всего, запрет кому бы то ни было осуществлять юрисдикционную “власть-функцию”, принадлежащую судам. В то же время суды осуществляют правовой контроль за актами законодательных и исполнительных органов. Для того чтобы этот контроль оставался в пределах юрисдикционной “власти-функции”, он должен осуществляться исключительно в рамках разрешения споров о нарушенном праве. Суд не должен быть профессиональным контролером или надзирателем.
Субъектный компонент разделения властей означает, что одно и то же “лицо” или организованный политический субъект (политический лидер или же партия, группа) не должен осуществлять одновременно разные “власти-функции”, а разные ветви власти, которые организационно обособляются при той или иной модели разделения властей, будут реально независимыми лишь тогда, когда они контролируются разными субъектами, во всяком случае — не контролируются одним и тем же субъектом.
Иначе говоря, разделение властей осуществляется лишь в той мере, в которой разные государственно-властные институты, с разграниченной компетенцией, контролируются разными субъектами — разными политическими силами. Без этого условия невозможно и функциональное разделение властей. Без него институциональное и функциональное разделение властей, юридически обеспеченные любыми сдержками и противовесами, превращаются в юридическую фикцию.
Эти рассуждения можно пояснить на следующих примерах.
Если избираемый народом президент (глава исполнительной власти) не имеет права законодательной инициативы, а его вето преодолевается квалифицированным большинством, то, казалось бы, есть разделение властей на законодательную и исполнительную. Но если лицо, занимающее пост президента, и парламентское большинство принадлежат к одной партии, то они могут выступать как одна политическая сила (возможно, это единство не будет ярко выраженным, если нет необходимой для него партийной дисциплины). В этом случае важные законопроекты будут готовиться администрацией президента, вноситься в парламент через депутатов соответствующей партии, а затем парламентское большинство будет превращать их в законы. Таким образом, институциональное и функциональное структурирование аппарата государственной власти нельзя расценивать как разделение властей, если нет субъектного компонента разделения властей.
Другой пример: функциональное разделение властей на законодательную и исполнительную может быть нарушено (несущественно) предоставлением президенту законодательной инициативы, но при этом независимый от легислатуры президент и парламентское большинство будут принадлежать к разным политическим партиям (партиям-оппонентам). В этом случае, наоборот, есть разделение властей на законодательную и исполнительную. Законодатель в лице парламентского большинства будет выступать в отношениях с исполнительной властью как самостоятельный политический субъект, а президентская законодательная инициатива утратит смысл.
Если одна и та же партия контролирует одновременно парламентское большинство и систему административных органов, если к той же партии принадлежат правительство или президент, то институциональная обособленность этих органов утрачивает значимость — в меру партийной дисциплины. Поэтому во всех органах, подсистемах власти, в которых это возможно, должен действовать запрет на принадлежность к партиям.
Внепартийным, неполитизированным должен быть не только суд, но и администрация (система исполнительно-распорядительных органов, профессиональная бюрократия, государственная служба). В этом случае административная власть может быть противопоставлена институтам, которые контролируются партиями, — как власть непартийная, неполитизированная, так называемая меритократическая власть.