В правоустановительной деятельности так или иначе участвуют и законодатели, и суды, и ученые, создающие правовую доктрину. В исторически неразвитой правовой ситуации законодатель санкционировал первичные тексты, сформулированные доктриной, придавая им силу источников права. В современных развитых правовых системах доктрина уже не считается надлежащей формой для первичных правовых текстов. Первичный текст, сформулированный доктриной (de lege ferenda), может быть воспроизведен законодателем без существенных изменений, и, тем не менее, первичным юридическим текстом de lege lata является текст закона, а не доктрины. Далее, доктрина комментирует, интерпретирует, уточняет и конкретизирует законоположения с учетом практики применения закона. Но создаваемый таким образом вторичный правовой текст не считается источником права, поскольку сегодня уже не принято официально ссылаться на доктрину (неофициальное толкование права), хотя фактически судьи обращаются к помощи доктрины, особенно в сложных делах.

Судебная практика выступает не только как юрисдикционная деятельность, но и включает в себя правоустановительный элемент. В частности, и в странах общего права, и в романогерманском праве вторичными источниками права являются акты судебного толкования законов — первичных юридических текстов. Законодатель стремится сформулировать норму наиболее обобщенно, следовательно, делает ее менее точной и предоставляет судьям дискреционные полномочия в применении этой нормы. В целях большей определенности судебная практика уточняет нормы, сформулированные наиболее общим образом, причем верховные суды осуществляют контроль за тем, как нижестоящие суды толкуют закон. “В этих условиях норма, созданная законодателем, — это не более чем ядро, вокруг которого вращаются вторичные правовые нормы” (Р. Давид).

Правоустановительная деятельность судебной власти включает в себя создание источников права первичных (креативные прецеденты) и вторичных (прецеденты толкования, судебный обычай и нормативные акты судебной власти — акты нормативного толкования). С точки зрения разделения властей, правоустановительная деятельность судебной власти может осуществляться лишь в рамках ее специфической функции (юрисдикционной функции государства) — функции разрешения споров о нарушенном праве. Судебная власть в лице высших судов может принимать правоустановительные решения, не подменяя при этом законодателя и оставаясь в пределах судебных задач. Если нормотворческая деятельность высших судов осуществляется посредством абстрактного нормативного толкования конституции или закона, то они выступают уже не как суды, а как законодатели. Высшие суды могут наделяться правомочием нормативного толкования, но оно должно быть связано с разрешением конкретного спора о нарушенном праве, с судебной практикой. Иначе говоря, с точки зрения разделения властей, допустимо лишь конкретное (в частности инцидентное) нормативное толкование конституции или закона, в результате которого создается прецедент толкования или издается нормативный акт (например, постановление Пленума Верховного Суда РФ, в котором даются разъяснения по вопросам судебной практики). Вторичное конкретизирующее правоустановление, судебное “развитие права” (Rechtsfortbildung) является необходимым продолжением абстрактного законодательного нормотворчества.