• Современные национальные правовые системы генетически связаны либо с английским, либо с романо-германским правом, что и позволяет различать две основные правовые семьи. В отличие от позитивистского сравнительного текстоведения теория права должна объяснить различие правовых семей.

Существуют две правовые семьи — европейская континентальная правовая семья (ЕКПС), или страны романо-германского права, и семья общего (прецедентного) права, которую иногда называют семьей англосаксонского права. Последнее название неуместно, так как англосаксонским называется период в правовом развитии Англии (период «варварского законодательства»), предшествовавший нормандскому завоеванию и последующему формированию общего права.

Страны общего права — это Соединенное Королевство (шотландская правовая система автономна), Ирландия, а также и государства с развитой правовой культурой (страны с правовой традицией), созданные английскими колонистами: Канада (исключая Квебек в отношении частного права), США (несущественную специфику сохраняет правовая система Луизианы), Австралия и Новая Зеландия. В странах без настоящей правовой традиции или подчиняющих правовое регулирование религии или идеологии, в общественных и политических институтах таких стран влияние общего права сказывается в Индии, некоторых африканских странах — бывших британских колониальных владениях.

К странам романо-германского права относятся европейские континентальные страны (включая Турцию, постсоветские страны Восточной Европы, Россию), латиноамериканские страны — бывшие колонии Испании и Португалии, а также иные страны мира (например, Япония), которые в своем правовом развитии ориентируются на романо-германское право.

В странах ЕКПС основным видом источников права являются законы (нормативные акты), в странах общего права — судебные прецеденты. Это внешнее, наиболее очевидное принципиальное различие основных правовых семей. За ним скрываются различные способы формирования правовых норм и, в конечном счете, различия в юридическом мышлении. Различия эти связаны с историческим становлением соответствующих правовых систем.

Креативный судебный прецедент более характерен для исторически неразвитых правовых систем. Это суждение отнюдь не опровергается тем, что английское право и право США относятся к числу наиболее развитых правовых систем. Использование и сохранение судебного прецедента как основного источника права — это своего рода плата за исторически “слишком ранее” правовое развитие в Англии.

Английская правовая система самостоятельно проходит весь путь правового развития, который в свое время уже проделало римское право. Это путь от преимущественно индуктивного к преимущественно дедуктивному способу правоустановления или формирования правовых норм. В результате английская правовая система приходит к тому, что статутное право уже конкурирует с прецедентным.

Это не означает, что закон как источник права предпочтительнее судебного прецедента. Всегда существовали и будут существовать два взаимодополняющих способа формирования правоположений — дедуктивный и индуктивный (когда судья не находит подходящего прецедента, он должен извлекать из аналогичных прецедентов общее правило, которым следует руководствоваться для разрешения данного дела). В исторически развитых правовых системах преобладает дедуктивный способ, но индуктивный сохраняется, поскольку судебная практика всегда и везде выполняла и будет выполнять правоустановительную функцию. Поэтому доктрина в странах ЕКПС ныне признает правоустановительную роль судебной практики, и прецедент de jure признается источником права там, где он и был таковым de facto. Но это не значит, что в странах ЕКПС закон можно заменить прецедентами. То же самое следует сказать и о странах общего права: хотя в этих странах исторически возрастает роль закона, это не значит, что статутное право в итоге вытеснит прецедентное.

В классической английской правовой доктрине закон считался второстепенным источником права и не использовался как акт прямого действия. Согласно этой доктрине, законы лишь вносят дополнения и некоторые изменения в общее право или устанавливают исключения. Они не устанавливают новые принципы права, а лишь уточняют принципы, выработанные судебной практикой. «Общее право состоит не из отдельных прецедентов, а из общих принципов, которые разъясняются и иллюстрируются этими прецедентами» (лорд Мэнсфилд, XVIII век).

Законы создаются парламентом, представляющим нацию, и поэтому должны применяться судьями. Но при этом закон в Англии никогда не считался нормальной формой выражения права, был «инородным телом в системе английского права».

Судьи, конечно, применяют закон, но норма, которую он содержит, принимается окончательно, инкорпорируется полностью в английское право лишь после того, как она будет неоднократно применена и истолкована судами, и в той форме, а также в той степени, какую установят суды. В Англии всегда предпочтут цитировать вместо текста закона судебные решения, применяющие этот закон. Только при наличии таких решений английский юрист будет действительно знать, что же хотел сказать закон, так как именно в этом случае норма права предстанет в обычной для него форме судебного решения.

Что касается прецедентного права в странах ЕКПС, то примером здесь может служить правовое регулирование брачно-семейных отношений в Германии в 50-е годы.

Основной Закон ФРГ 1949 г. провозгласил принцип равноправия мужчины и женщины (абз. 2 ст. 3). Это потребовало внесения существенных изменений в законодательство, поскольку ГГУ не гарантировало этого равноправия. Поэтому вступление в силу названного принципа было отсрочено. В Переходных и заключительных положениях Основного Закона было установлено, что законодательство, противоречащее второму абзацу статьи 3, остается в силе впредь до приведения его в соответствие с Основным Законом, но не позднее 31 марта 1953 г. (абз. 1 ст. 117).

Но законодатель не уложился в срок, установленный Основным Законом. В этой ситуации Верховный суд ФРГ постановил, что отныне положение абз. 2 ст. 3 имеет прямое действие. Все законоположения, противоречащие принципу равноправия мужчины и женщины, утрачивают силу, и суд, сталкиваясь с такими положениями, должен непосредственно применять абз. 2 ст. 3 Основного Закона.

Наконец, в 1957 г. вступил в силу закон об уравнении в правах мужчин и женщин. К этому времени в судебной практике ФРГ, в процессе самостоятельного судейского толкования принципа равноправия мужчины и женщины, в основном уже сформировалось новое семейное право. При подготовке закона об уравнении в правах законодатель опирался на ряд основополагающих норм, сформулированных Верховным Судом ФРГ в период 1953—1956 гг. в решениях по брачносемейным делам. По существу, это были креативные судебные прецеденты, сила которых поддерживалась авторитетом Верховного Суда.

Следует подчеркнуть, что это пример фактического прецедентного права: ни конституционное законодательство ФРГ, ни процессуальный обычай не обязывают немецкие суды ссылаться на прецедент. Эти прецеденты восполняли пробел в законодательстве, возникший в условиях радикальной правовой реформы. Разумеется, после принятия соответствующего закона немецкие суды ссылались уже не на прецеденты Верховного Суда, а на нормы закона.

То же самое происходило и в других странах ЕКПС в аналогичных ситуациях. Суды ссылаются на прецеденты постольку, поскольку нет соответствующих законов. Но после принятия закона суды ссылаются уже на закон. В этом особенность стран ЕКПС, отличающая их от стран общего права.

Отсюда ясно, что такого рода креативные прецеденты не заменяют закон. Речь идет о взаимодополняемости индуктивного и дедуктивного способов формирования нормы права: новые нормы, выработанные судебной практикой, на основе частных случаев, в странах ЕКПС обобщаются законодателем.

Но вот пример другого рода. В России прецеденты толкования, установленные пленумом или палатами Конституционного Суда РФ, формально обязательны для палат этого суда. Пленум вправе установить новый прецедент вместо установленного ранее.

Правовые и неправовые культуры. Наука сравнительного правоведения (“юридическая компаративистика”) со своей позиции различает, прежде всего, страны романо-германского права и общего права как основные правовые семьи, а также еще несколько правовых семей, или правовых кругов, за пределами двух основных правовых семей. Но с точки зрения теории права романогерманская и “примыкающие” к ней семьи, различаемые в компаративистике (например, латиноамериканское право), не имеют существенных правовых различий, и поэтому они являются составными частями ЕКПС. Теория права не занимается страноведением; поэтому те правовые различия, которые компаративистам представляются существенными, не являются таковыми с точки зрения теории, оперирующей более общими категориями, нежели компаративистика. Другие семьи, выделяемые компаративистикой, действительно имеют существенные отличия от романогерманского и англо-американского права, но это — не правовые отличия.

Традиционное господство в компаративистике позитивистских подходов к праву, пагубное стремление компаративистов везде найти право, а если его нет , то выдать за “право” или хотя бы назвать “правом” что-то совсем другое, нечто неправовое, подменяющее право (В.С. Нерсесянц).

В рассматриваемой науке, сложившейся под влиянием позитивизма с его вульгарным эмпиризмом и феноменализмом, правом считаются любые нормы, действующие в обществе, если они установлены или санкционированы властью. В том виде, в котором компаративистика существует сегодня, она безосновательно именуется юридической. В действительности это легистско- социологическая компаративистика. Она чрезмерно расширяет объект типологии, рассматривает как особые правовые системы такие системы социального регулирования, которые имеют неправовые и даже антиправовые особенности. Она называет “особым правом” то, что в действительности правом не является, например, “религиозное право” или “социалистическое право”.

“Социалистическое право” (тоталитарное законодательство) противостоит праву вообще, и его нельзя ставить в том же ряду, в котором различаются общее право и романо-германское право. К тому же в конце ХХ века “социалистическое право” кончилось.

Право и религия конкурируют, право не может быть религиозным, а религия не может быть правовой. Чем более религиозной является культура, тем менее она развита в правовом отношении, и, наоборот, наиболее развитая правовая культура должна быть преимущественно атеистической.

Именно Западная Европа стала наиболее развитой правовой культурой, поскольку в Новое время здесь восторжествовал атеизм. По существу Запад уже давно является “постхристианским”.

Все началось с протестантизма, отрицавшего посредническую роль священнослужителей в отношениях человека с Богом. С юридической точки зрения, это был протест правовой свободы, стесненной рамками религии, против власти священнослужителей: прогрессирующее правовое сознание отвергло социально-регулирующую роль церкви. Последовавшие затем религиозные войны можно расценивать как крайнюю форму борьбы сознания религиозного и правового. Последнее победило. Дальнейший прогресс правовой свободы выразился в официальном признании веротерпимости.

Но веротерпимость есть не что иное как первое проявление атеизма. Веротерпимость возможна лишь в сознании атеистическом, равноудаленном от любой религии: если вы веруете в “истинного Бога” и одновременно допускаете, что ближние вправе “заблуждаться в вере”, то вы впадаете в логическое противоречие, низводите своего “истинного Бога” до уровня “нечистых идолов”, а себя, правоверного, ставите в один ряд с еретиками. Такое возможно только в том случае, если в действительности вы не знаете никакой “истинной веры”. Тогда, рано или поздно, вы перестанете относиться к религии серьезно. Следующие же поколения, самое большее, будут лишь отдавать дань уважения культурной традиции, формально относя себя к той или иной конфессиональной группе.

Религиозное сознание не признает свободу вероисповедания; правовое же сознание, по мере его развития, закономерно приходит к веротерпимости, следовательно, становится атеистическим. Религиозное сознание отрицает правовую свободу, неважно — христианское оно, мусульманское, иудейское и т.д.

В ситуации конкурирующего регулирования (столкновение религиозного и правового способов соционормативной регуляции) человек, формально свободный — как субъект права, одновременно подчиняется авторитету священнослужителей, определяющих, как именно надлежит использовать возможности правовой свободы.

С юридической точки зрения, специфика стран “религиозного права” состоит не в том, что право у них — какое-то “неевропейское” и поэтому несовместимое с правами человека в западном понимании или просто “неправильное”. Специфика в том, что правовая культура в этих странах неразвитая, т.е. ценности индивидуальной свободы и равенства в свободе не являются основополагающими для этой культуры в ее современном состоянии. Например, если в странах “мусульманского права” существует неравноправие мужчин и женщин, мусульман и немусульман, если регламентируется даже сексуальная жизнь человека (и “прелюбодеяние” наказывается “побиванием камнями”), то это не потому, что такова специфика религии ислама, а потому, что право здесь неразвито — подобное было и в “христианском праве” (и в римском праве), когда западная правовая культура была неразвитой.