В потестарной парадигме термин «государство» используется для обозначения принудительного порядка. При этом государственность может объясняться через так называемое социологическое понятие, когда считается, что государство (публично-властная организация) первично по отношению к «праву» — инструменту социального управления и контроля. Но в этой парадигме есть и свое «юридическое» понятие государства — в действительности не юридическое, а легистское, определяющее государственность как законоустановленный порядок формирования и осуществления публичной власти.

Социологическое понятие государства в потестарной парадигме

Это понятие строится на отрицании юридического понятия государства — независимо от того, как понимать юридическое качество. Сторонники такого понятия обычно определяют государство как организацию, обладающую монополией на принуждение (насилие) на определенной территории.

Это понятие государства использовалось в классическом легистском позитивизме (Дж. Остин, Г.Ф. Шершеневич) для объяснения права (при отождествлении права и закона): право есть приказ, команда «суверена», носителя верховной власти (отсюда название — «командная теория»). Здесь в принципе допускается, что формирование и осуществление публичной власти может быть регламентировано законом, но при этом закон или конституция необязательны для носителей верховной власти, каковыми могут быть «народ», или «господствующий класс», или их выборные представители, или просто верховный правитель. По этой логике, правовое государство — это нонсенс. Возможно только «самоограничение» верховной власти им же созданным «правом», которое, однако, в любой момент может быть отменено или изменено.

Разновидностью классического легистского позитивизма является «марксистско-ленинскосталинское учение о государстве и праве». Согласно этому учению, общество со времени утверждения частной собственности разделяется на антагонистические классы, а государство является политической организацией экономически господствующего класса. Сущность государства — диктатура, насилие господствующего класса для подавления других классов. Государственный аппарат, опираясь на насилие, управляет обществом так, как это выгодно и угодно господствующему классу. Диктатура класса означает несвязанность его власти какими бы то ни было законами. Диктатура есть власть, опирающаяся непосредственно на насилие, не связанная никакими законами (Ленин).

Легистское понятие государства

«Командная теория права» оказалась слишком вульгарной для западной культуры, с ее идеологией прав человека. Поэтому на Западе в потестарной парадигме она была вытеснена, с одной стороны, позитивистской социологией, рассматривающей закон (приказ верховной власти) лишь как один из факторов формирования реальных социальных институтов, с другой стороны — легистским неопозитивизмом. Последний, сохраняя отождествление права и закона, отбросил «социологическое понятие государства», т.е. отказался от объяснения «права» (принудительных норм) через понятие верховной власти, которая сама этими нормами не связана.

Теоретической «вершиной» легистского неопозитивизма является «чистое учение о праве» Г. Кельзена, открыто противопоставлявшего легистику социальным наукам (наукам об обществе, о реальных социальных институтах). Согласно Кельзену, у законоведов есть свое профессиональное знание о государстве, составленное путем систематического изучения законов, и только такое знание может быть предметом «юриспруденции». Отсюда — формалистическое «юридическое» понятие государства, когда порядок властеотношений, смоделированный в текстах конституций и законов, воспринимается как своего рода реальность и изучается в отрыве от действительно существующих институтов публичной власти.

Нельзя не согласиться с тем, что законная форма является характерной чертой государственности в развитой правовой культуре. Но даже в такой культуре реальные институты публичной власти могут отличаться от того, что предписано законом, не говоря уже о неразвитой правовой ситуации, для которой законность отнюдь не характерна. Конституции и законы могут быть фиктивными. Деспотическая власть может только прикрываться внешней государственно-правовой атрибутикой, как это было, например, при советском коммунистическом строе. Таким образом, легистское понятие государства не дает адекватного знания о государственности и не может быть использовано для изучения публично-властных институтов в неразвитой правовой ситуации.