Приступая к изучению государственного права, мы должны установить точное понятие нашего предмета. Как видно из самого словесного обозначения его, оно является плодом сочетания двух других понятий: понятия государства и понятия права. С этими двумя понятиями нам и нужно прежде всего ознакомиться.

Начнем с понятия государства. Что оно такое? Присматриваясь к обычному словоупотреблению, мы видим, что слово "государство" употребляется в различных смыслах. Иногда словом "государство" обозначается известная территория, определенная часть земной поверхности, когда мы говорим, например, что та или другая река протекает через три государства, слово "государство" употребляется в вышеуказанном значении. Иной смысл получает то же слово, когда мы говорим: "Все государство разделилось на партии". Здесь под государством разумеется не территория, а совокупность людей, населяющих известную территорию. Наконец, можно отметить еще третье применение того же термина. Примерами его могут служить выражения такого рода: "Два государства заключили между собой договор" или "Государство взимает со своих подданных налоги". В этих случаях мы называем "государством" уже не всю совокупность жителей данной страны, а более тесный круг лиц, управляющих ими и составляющих их правительство.

Итак, слово "государство" употребляется для обозначения и известной страны, и известного населения, и правительства, стоящего во главе населения. Все эти три словоупотребления, хотя и различны, но имеют один общий корень; во всех трех случаях, в сущности, имеется в виду одно и то же понятие, одна и та же идея, но только это понятие обозначается фигурально при помощи указания на один из составляющих его элементов. И территория, и население, и правительство или власть суть элементы государства, и ни один элемент в отдельности не есть сам по себе государство. Государство по своему существу не есть ни территория, ни совокупность людей, оно не есть вообще какой-либо материальный предмет или собрание таких предметов: оно есть общественное явление и как таковое составляет предмет общественной науки, социологии. Общественная наука вообще занимается не изучением предметов, существующих во внешнем материальном виде, но исследует отношения между людьми, психические состояния индивидов, обусловленные их взаимным влиянием друг на друга. К этой категории явлений относится и государство. Ходячее в науке определение государства как народа, занимающего известную территорию и организованного под единой верховной властью, неточно именно в том отношении, что оно не указывает ближайшего высшего понятия (genus proximum), частным видом которого является государство, и подает повод к смешению государства с совокупностью людей, имеющих общее происхождение или говорящих на одном языке. Государство есть не совокупность людей, а известного рода отношение между ними, известная форма общежития. Чтобы выяснить характер этой формы общежития, нужно сравнить ее с другими формами, иначе говоря, обозначить место государства в ряду других общественных отношений.

Если мы всмотримся во все бесконечно разнообразные формы общения между людьми, то можем разделить их на две главные категории: отношения, основанные на начале взаимности или соответствия интересов, и отношения, основанные на начале солидарности или общности интересов. К первой категории относятся те большей частью временные и преходящие, нередко случайные и мимолетные отношения между людьми, которые возникают на почве взаимного обмена услуг или благ в силу соответствия различных по существу интересов. Два лица могут иметь различные интересы, но соответствующие друг другу в том смысле, что осуществление одного из них может быть достигнуто путем осуществления другого, и наоборот. Например, лицо А ищет квартиру, так как не имеет своего помещения и предлагает за нее известную сумму денег, а другое лицо, Б, напротив, имеет свободное помещение и желает извлечь из него выгоду. В результате А нанимает у Б квартиру. Здесь интересы двух лиц не тождественны, а различны: один нуждается в квартире, а другой в деньгах, но эти интересы соответствуют друг другу, т. е. могут быть связаны между собой на почве договорных отношений о найме квартиры. То же самое и при личном найме. Одно лицо ищет работы, другое предлагает работу, и эти два интереса дают почву для известных отношений между работодателем и работником. Из таких бесчисленно разнообразных отношений, возникающих на почве обмена услуг или благ, слагается вся та область жизни, которая называется нами областью гражданского оборота. Но помимо этого существуют общественные отношения иного рода, основанные на другом принципе. В отличие от первых они обладают обыкновенно (хотя и не всегда) большей продолжительностью, долговременностью. Это — соединения людей, которые связаны не различными, а общими интересами. Интересы людей могут не только соответствовать друг другу, но в известных пунктах прямо совпадать, и на почве этого совпадения возникают более или менее постоянные соединения, союзы для преследования общих целей. Сюда относятся всевозможные общества, ученые, литературные, художественные, промышленные, торговые и т. д. К этой же категории принадлежат: церковь, община, государство. Во всех указанных случаях перед нами стоит совокупность людей, имеющих одинаковый интерес и преследующих их сообща, совместной деятельностью. Отношения второго рода, или союзы в тесном смысле слова, лежат в основе всего человеческого общежития, составляя остов его, без которого невозможна совместная жизнь людей.

Общественные союзы можно, в свою очередь, разделить на несколько главных категорий. Прежде всего — на заре человеческой истории мы находим союзы родовые. Общность интересов может вытекать прежде всего из кровного родства, и такие союзы лиц, происходящих от общего родоначальника, являются первичными формами человеческого общества. Господство родовых и племенных союзов в большинстве случаев соответствует бродячему или кочевому образу жизни и первобытным формам хозяйства, при которых источником существования для людей служат сначала звероловство и рыболовство, а потом скотоводство.

Мы уяснили себе понятие государства. Но теперь перед нами возникает дальнейший вопрос: каким образом образуется государство и почему люди подчиняются государственной власти? Мы имеем здесь перед собой два вопроса, хотя различные, но, вместе с тем, тесно связанные. Если в основе возникновения государств лежат известные общие причины, то эти же причины должны объяснять и факт дальнейшего существования государств.

Приступая к изучению этого вопроса, мы должны обратить внимание, что нельзя разрешать его утверждением, которое на первый взгляд может показаться наиболее правильным, а именно утверждением, что причина возникновения государства и основания, на которых покоится государственная власть, для различных государств различны. Раз мы имеем явление, которое обладает известными постоянными чертами, которое на всем пространстве истории повторяется в одном и том же общем виде, то это явление должно иметь одну общую причину, и если в отдельных случаях условия возникновения и существования этого явления, т. е. государства, и различны, то эти разнообразные условия не являются, очевидно, последними причинами данного явления, за ними стоит одна общая причина, и именно к отысканию этой общей причины сводится рассматриваемый нами вопрос. На чем основана государственная власть, почему миллионы людей подчиняются известной группе или одному человеку и подчиняются даже в тех случаях, когда такое подчинение явно для них невыгодно, противоречит их личным интересам?

Прежде всего надо указать в кратких чертах важнейшие из попыток разрешить этот вопрос, который мы встречаем в истории политической мысли.

Самая старая теория по вопросу о происхождении и основании государственной власти выводит государственную власть из религиозного авторитета; это — теория теократическая.

В своей первоначальной и наиболее распространенной формулировке эта теория сводится к тому, что носитель власти или отождествляется с божеством, или рассматривается как посланник, представитель божества, получающий непосредственно от него свои права. Такой характер носило понимание власти в теократиях древнего Востока. После торжества христианства теократическая теория возрождается на почве христианского учения и делается излюбленной политической доктриной монархии. Конечно, на почве христианства отождествление носителя власти с Богом уже невозможно, но власть рассматривается как божественное установление, обязанность повиновения власти выводится из повеления Бога. Основным аргументом при этом обыкновенно служит известный текст апостола Павла: "Всяка душа властем предержащим да повинуется: несть-бо власть аще не от Бога, сущии-же власти от Бога учинены суть" (Римл. XIII).

Теократическая теория играла большую роль в Средние века и в начале Нового времени. Рационалистическая мысль XVIII в., нашедшая себе практическое воплощение в Великой французской революции, нанесла ей решительный удар. Но еще в XIX в., в эпоху Реставрации, она имела талантливых защитников, как, напр., французского писателя де-Мэстра. В настоящее время религиозное обоснование государственной власти не играет серьезной роли в науке, но нельзя сказать, чтобы оно не имело никакого значения в положительном праве и в практической политике. Французский юрист Дюги в своем

учебнике

конституционного права совершенно справедливо видит провозглашение теократической теории власти в одной из речей, произнесенных германским императором Вильгельмом II.

Но даже и в тех монархических государствах, где теократическая теория не является более официальной доктриной, прежнее господство ее оставило ясные следы во внешней обрядовой стороне монархического института, в титуле монарха, в церемониях, которыми сопровождается его вступление на престол. Так, не только абсолютные, но и конституционные монархи включают в свой титул слова "Божьей милостью", и с этим выражением связывается то же представление, которое лежит в основе теократической теории, а именно, что власть монарха основана на воле Бога. Обряд коронования, который во многих государствах следует за вступлением монарха на престол, заключает в себе мысль о необходимости для власти монарха религиозной санкции. Теократическая теория в том виде, в каком мы ее изложили, очевидно, не подлежит научной критике, ибо основное предположение ее вытекает из религиозной веры и лежит вне области научного исследования. Для лиц неверующих религиозное обоснование власти не имеет никакого значения, но и для верующих оно не может иметь научного значения, ибо и при вере в существование Бога и Божественный Промысел связь между земной властью и волей Божьей опять-таки является исключительно предметом веры и не может быть доказана научным путем.

Но учение, связывающее происхождение и основание государственной власти с религией, может получить и иную, не выходящую из пределов науки форму. Возможно, не вводя в область исследования вопроса о воздействии воли Божьей на общественные явления, тем не менее утверждать, что государственная власть рождается из религиозного авторитета и основание государственной власти коренится в религиозной вере, распространенной в массе населения. В таком виде теория делается независимой от веры и не заключает в себе a priori ничего неприемлемого, даже для неверующих.

Патриархальная теория видит источник государственной власти в тех первичных формах человеческого общения, которые существовали до государства, именно, в родовых союзах. По мнению ее представителей, государство возникло из расширения родового союза; государственная власть есть не что иное, как развитие и естественное продолжение власти родоначальника, отца семейства, которая переходит сначала во власть родового старейшины, а потом во власть государственную. Эта теория пользовалась обыкновенно успехом в государствах монархических, — и это понятно, потому что именно в монархических учреждениях мы находим значительные следы родового или патриархального быта.

В Англии в эпоху борьбы королевской власти с парламентом эта теория была выставлена в качестве политического оружия монархистов. Сторонник Стюартов Фильмер пытался доказать преимущество королевской власти над властью парламента при помощи утверждения, что власть монарха есть не что иное, как первобытная власть отца семейства, переходящая постоянно от отца к старшему сыну по естественному праву первородства.

В этом виде теория, конечно, имеет крайне наивный характер и едва ли заслуживает серьезного опровержения. Утверждать, что современная государственная власть есть непрерывное продолжение патриархальной власти старшего в роде, серьезно, конечно, трудно. Как справедливо указывал уже современник Фильмера Сидней, если бы первобытная отеческая власть переходила постоянно и непрерывно по праву первородства, то старший потомок старшего поколения Адама должен был бы быть признан законным не ограниченным повелителем всего человечества.

Но эта же теория может являться иногда в более научной форме, а именно, когда, оставляя в стороне право первородства, утверждают, что государство исторически возникает из родового или племенного союза. Можно представить себе, что первоначальная власть отца семейства с течением времени распространяется не только на его детей, но и на других нисходящих родственников, что эта власть передается впоследствии старшему сыну, и, таким образом, постепенно образуется власть старшего в роде — вождя патриархального государства.

Мы знаем, действительно, что естественно возникающая власть отца семейства над детьми способна не только сохраняться по достижении ими зрелого возраста, но и получать дальнейшее развитие, переходить во власть родоначальника над внуками, женами детей и внуков и т. д., а затем во власть родового старейшины, связанного с подвластными ему родством уже не по нисходящей, а по боковой линии. Мы можем наблюдать и теперь в крестьянских семьях некоторых местностей России, что со смертью отца семейства родовой союз не распадается и остается. На место отца становится старший сын, "большак", и управляет союзом на тех же основаниях, на которых управлял отец. Логически возможно допустить, что патриархальная власть, распространяясь все на больший круг лиц, может, наконец, привести к образованию союза, вполне сходного с государством. Но образовались ли, действительно, известные нам в истории государства именно таким путем? Наши исторические сведения этого не подтверждают. Правда, мы встречаем в первоначальной истории большинства государств ясные следы предшествующего государству родового быта, но эти следы не только не подтверждают мнения о происхождении государства путем естественного расширения родового союза, а указывают на другое, именно на возникновение государства из соединения нескольких родов, совершающегося или мирным путем, или после борьбы между ними. На это предположение наводит, напр., деление древнего Афинского государства на филы, возникшее, вероятно, из прежнего разделения по родам, древнеримский сенат, который первоначально был собранием отцов семейств (patres). Организация древнегерманских общин, которые Тацит описал под именем civitates, указывает на возникновение их из соединения нескольких родов, причем один из таких родов занимал, обыкновенно, господствующее, привилегированное положение, вероятно, в силу того, что он положил начало союзу.

В учениях средневековых богословов, отрицавших непосредственное божественное установление светской власти, уже содержатся зачатки теории, выводящей государственную власть из воли народа и объясняющей происхождение государства договором его членов.

В начале XVII в., когда наука отделяется от религии, эта договорная теория, очищенная от примеси теологии, является в чистом своем виде. Появление этой теории совпало с господством в области человеческой мысли рационалистического направления, исходившего при объяснении действительности не столько из наблюдения над фактами, сколько из предполагаемых общих, вечных и неизменных начал, заложенных в человеческом разуме. В юридической науке это направление выразилось в создании школы естественного права, рассматривавшей право как единый, неизменный, одинаковый для всех времен и народов порядок, вытекающий из человеческой природы. Наиболее выдающиеся сторонники идеи естественного права Гуго Гроций, Гоббс, Локк, Пуфендорф, Руссо, Кант являются, вместе с тем, и самыми видными представителями договорной теории. При всех различиях, существующих между учениями этих писателей о государстве, общее между ними то, что все они рассматривают государство как произведение свободной и сознательной деятельности человека, направленной на известные цели, как на человеческое учреждение или даже изобретение. Власть в государстве, с их точки зрения, основана так же, как и организация частных обществ на договоре.

На этой общей для писателей рассматриваемого направления почве строятся учения, резко различные между собой в отдельных пунктах. Это различие видно уже из тех практически-политических выводов, к которым приходят отдельные писатели. Гоббс при помощи договорной теории оправдывает абсолютную монархию, Локк строит на том же основании конституционную монархию, Руссо — демократическую республику. Я не буду подробно останавливаться на отдельных учениях, так как это составляет уже задачу курса истории философии права или истории политических учений, но укажу лишь на самое главное и существенное.

Сторонники договорной теории исходят из предположения, что до возникновения государства люди жили в "естественном состоянии", т. е. не только не были подчинены государственной власти, но и не составляли общества, не были связаны никакими прочными социальными узами. Это предполагаемое состояние первобытной изолированности и независимости людей рисуется различным авторам в различном освещении, Гоббсу — в виде дикой анархии, войны всех против всех, Руссо — в виде идиллического царства свободы и невинности, своего рода "золотого века". Но при всем различии в понимании "естественного состояния" все занимающие нас мыслители сходятся в том, что люди могут выйти из этого состояния и образовать общество только одним путем — путем договора. Сущность и значение этого договора представляется ими, однако, неодинаково. У Гоббса это — договор между всеми членами государственного союза, договор, в силу которого будущие подданные отказываются от всех своих прав в пользу государя и признают за ним неограниченную власть над собой. Эта теория, между прочим, была официально реципирована в России в царствование Петра Великого. Феофан Прокопович, автор официального акта, изданного с целью оправдать переход престола по завещанию и известного под именем "Правды воли монаршей", изображает содержание первоначального договора, создавшего государственную власть, следующими словами, которые он влагает в уста подданным: "Согласно хощем вси, государь, да ты к нашей общей пользе владевши нами вечно, т. е., понеже ты смертен, то по себе ты наперед оставляешь нам наследного владетеля: мы же единожды воли нашея совлекшеся, никогда же впредь, ниже по смерти твоей, оной употребляти не будем, но как тебе, так и наследникам твоим подчиняться клятвенным обещанием обязуемся". Другие писатели, как, например, Пуфендорф, различают два отдельные договора, следующие один за другим при основании государства; договор соединения (pactum unionis), которым создается общество, и договор подчинения (pactum subjectionis), которым в сложившемся уже обществе учреждается та или иная конкретная власть.

Руссо признает только договор всех со всеми, который он называет общественным договором (contrat social). Этим договором создается одновременно и общество, и государственная власть, но не власть одного лица, как у Гоббса, а неограниченная власть самого общества над своими членами. Назначение того или иного конкретного правительства для исполнения воли общества, т. е. для заведывания текущими делами, происходит не в силу договора, а в силу распоряжения (декрета) общества или народа, который является неограниченным властителем. Руссо сходится с Гоббсом в том, что у обоих из договора вытекает неограниченная власть, но первый приписывает эту власть народу, второй — монарху. В отличие от этих писателей Локк полагает, что человек, вступая по договору в общество, жертвует не всеми своими первоначальными правами, а только частью их для того, чтобы тем лучше обеспечить остальную часть. Отсюда у него вытекает учение о естественных неотъемлемых правах, принадлежащих человеку и в государстве.

Политическая мысль, оправившись от постигшего разочарования, ищет новых путей для объяснения государственной жизни. Отказавшись от рационализма, от объяснения государства из вечных начал, заложенных в человеческом разуме, она обращается к другим началам, лежащим вне человеческой личности, к законам природы и в них ищет основы государства. Плодом этого поворота является теория органическая, которая объясняет возникновение государства действием тех же сил, которые вызывают явления природы, и представляет его как организм.

Сравнение государства с организмом само по себе не было новостью, мы встречаемся с ним на всем протяжении истории политических учений. Уже Платон, строя свое идеальное государство, сравнивает его с человеческим организмом и устанавливает аналогию законов, управляющих государственной жизнью, с законами, которые регулируют психическую жизнь человека. В римской истории сохранилось предание о басне, при помощи которой Менению Агриппе удалось будто бы убедить плебеев, ушедших на священную гору с намерением там поселиться и основать самостоятельный город, вернуться назад. В этой басне он сравнивает государство с организмом, а сословия с его частями: головой, желудком и т. п. В следующих веках мы встречаемся с тем же сравнением. В XV в. в Англии государственный деятель Фортескью в своем сочинении De laudibus legum Angliae проводит подробное сравнение государства с организмом: король у него играет роль головы, народное правосознание — роль сердца, законы приравниваются к нервам и т. д.

Но до XIX в. эти аналогии представляют только сравнения, а не научные теории. Только в XIX в. делается действительно научная попытка перенесения законов естественных наук в область государственной жизни.

Органическая теория имеет много талантливых приверженцев. Наиболее выдающимися ее представителями явились социолог Спенсер, экономист Шеффле, юрист Блюнчли. В настоящее время наиболее видными сторонниками органической теории нужно признать в Германии проф. Прейса, а во Франции — небезызвестного социолога Рене Вормса.

Сущность органической теории в ее наиболее последовательном выражении сводится к следующему: государство есть не сознательное произведение свободной деятельности человека, а естественное произведение сил природы. Цепь живых существ, которая идет от первичной протоплазмы через низшие организмы к более высшим и доходит, наконец, до человека, не кончается на человеке, но идет далее. За человеком, или, точнее, над ним существует целый ряд высших организмов. Это организмы — общественные, они состоят из отдельных людей, как организм животных и растений из клеточек.

Выше мы рассматривали вопрос об основании государственной власти, о происхождении государства и выяснили, что государственная власть в момент первоначального своего возникновения, в первобытную эпоху, является продуктом стихийных бессознательных сил, не подчиненных рассудку. Но с течением времени разумное убеждение начинает вытеснять слепое повиновение власти, и она постепенно рационализируется; параллельно с этим процессом рационализации идет другой процесс — демократизации государственной власти.

Мысль современного человечества не останавливается, однако, на этом результате и ставит дальнейший вопрос: не должно ли вести установление рассудочного отношения к государственной власти не только к ее рационализации, но, в конечном результате, к полному упразднению ее?

Мы выяснили психологические и исторические основы государственной власти. Несомненно, есть причины, по которым она существует, но необходимо ли ее существование в будущем? Находит ли она себе оправдание перед судом разума?

Есть целая группа учений, которая на этот вопрос о необходимости и разумности государственной власти отвечает отрицательно. Это — учения анархистов.

Анархизм как известная социально-философская теория, конечно, не должен быть смешиваем с теми явлениями практической жизни, которые носят название анархизма. Слово "анархисты" связывается часто с представлением о людях, бросающих бомбы и совершающих преступления, иногда совершенно непонятные и необъяснимые. Предметом нашего рассмотрения будет, конечно, анархизм в смысле известного чисто теоретического учения, и под "анархистами" мы будем подразумевать мыслителей, разделяющих это учение.

Постановка вопроса.

Вопрос о цели государства может ставиться двояким образом. Можно спрашивать себя: 1) для чего существует государство; 2) какие цели ставят государству составляющие его люди? В первом случае вопрос касается объективной цели государства, во втором — субъективной. В рационалистической (договорной) теории, рассматривающей государство как произведение свободной и сознательной человеческой деятельности, понятия объективной и субъективной цели совпадают: если государство учреждено свободным актом разумной воли людей, договором, то оно существует именно для той цели, которую преследовали его основатели, заключая договор. Но раз мы признаем, что государство не есть преднамеренное создание составляющих его людей, мы должны разделять вопросы об объективной и субъективной цели государства.

Объективная цель государства.

Вопрос о том, для чего существует государство, когда он ставится независимо от субъективных целей членов государственного союза, в сущности, составляет лишь часть более общего философского вопроса: для чего существует весь мир? Самая постановка этого вопроса предполагает веру в присущее миру разумное начало, в Верховный разум, направляющий мировую историю к предначертанным им целям. Такая вера отнюдь не стоит в противоречии с принципом причинного объяснения явлений, лежащим в основе положительной науки. Точки зрения каузальная (исследующая причинную связь явлений) и телеологическая (располагающая их в порядке иерархической системы подчиненных друг другу целей) вполне равноправны и не исключают одна другой. Но они лежат в различных плоскостях, и смешение их недопустимо. Вопрос об объективной цели государства, так же, как и вопрос о цели мироздания, относятся к области религии и телеологической философии, но не может быть предметом общего учения о государстве как отрасли позитивного знания.

Идея объективной цели государства нередко появляется в публицистической литературе и в текущей политике в конкретном применении к тому или иному определенному государству, в форме представления об известной роли, предопределенной этому государству в общем ходе всемирной истории, или о его исторической миссии. Такие представления питаются и поддерживаются естественным патриотическим чувством. Справедливость, однако, требует отметить, что они не имеют под собой объективной научной почвы и всецело относятся к области гаданий и пожеланий, где открывается широкий простор субъективному произволу.

Субъективная цель государства.

При рассмотрении вопроса об основании государственной власти уже было указано, что совокупность психических актов, совершающихся в известной общественной среде, в общем, направляется в сторону удовлетворения общих интересов членов этой среды и что этой господствующей тенденции подчиняется и деятельность государственной власти. Но там мы имели в виду, главным образом, непреднамеренный результат взаимного психического влияния членов общества. В вопросе же о субъективной цели государства речь идет, напротив, о сознательной постановке целей для государственной деятельности.

Общественный интерес представляет собой только то общее понятие, под которое подводятся конкретные задачи государственной деятельности, но понятие это не может само по себе дать достаточно точного представления о конкретных задачах государственной деятельности, ибо государство стремится к осуществлению совпадающих и к соглашению сталкивающихся индивидуальных и групповых целей не во всех областях человеческой жизни. Во многих случаях оно предоставляет эту задачу свободной деятельности частных лиц и образуемых ими свободных союзов. Поэтому при определении целей государства нельзя останавливаться на общем понятии общественного интереса, но необходимо, сверх того, выяснить, какие именно из задач, подходящих под это понятие, преследуются государством.

Наблюдая в известных нам государствах те цели государственной деятельности, которые не сводятся к личным и классовым интересам, но являются общепризнанными и в этом смысле государственными, мы можем свести их к трем группам или к трем основным целям: 1) политической в тесном смысле этого слова; 2) правовой и 3) культурной.

1. Политическая цель заключается в сохранении и развитии самой государственной организации. Всякая государственная власть прежде всего ставит себе эту цель, подобно тому, как отдельный человек направляет свою деятельность прежде всего на самосохранение и развитие своей индивидуальности. Обозначая эту задачу названием "политической", нужно иметь в виду, что это последнее слово употребляется в различных значениях. В широком смысле политическим называется все, что относится к государству, и в этом смысле вся государственная деятельность есть деятельность политическая. Но то же слово имеет в общепринятой терминологии и более узкое значение. Когда "политику" противополагают "праву" или "политические" задачи культурным или "социальным", когда говорят о "политической полиции", "политических" преступлениях в отличие от "общей" полиции и от "уголовных" преступлений, о "политических" международных договорах в противоположность "юридическим" и "социальным", — то во всех этих случаях со словом "политический" связывается представление о деятельности государства, имеющей целью сохранение и укрепление самой государственной организации.

К области этой деятельности относится прежде всего внешняя политика государства, основной целью которой являются защита его от нападений извне, охрана его территории и прав. К этой оборонительной задаче издавна присоединялась, обыкновенно, и задача наступательная — стремление к расширению государственной теории. Но во взаимных отношениях культурных народов эта задача постепенно отступает на задний план: многие государства совершенно отказываются от завоевательных планов, другие, по крайней мере, не обнаруживают их открыто, признавая принципиально их несовместимость с совершенными представлениями о международном общении. Завоевательная политика применяется более или менее откровенно и последовательно лишь по отношению к народам, не приобщенным к европейской цивилизации.

Средствами для осуществления внешней безопасности государства являются политические трактаты и другие политические сношения государств, содержание армии и флота и, вообще, все военное дело.

Слово "право", как известно, употребляется в двояком смысле — объективном и субъективном. Под правом в объективном смысле (объективным правом) разумеется совокупность известных норм (общих правил), определяющих взаимные отношения членов общежития; под правом в субъективном смысле (субъективным правом) — те конкретные отношения между людьми, которые возникают из применения этих норм к жизни.

Не нужно думать, конечно, что вышесказанное представляет собой точное определение объективного и субъективного права. Мы дали пока лишь общее представление о смысле слова "право", точное же определение этого понятия составляет задачу последующего изложения.

Из указанного выше различия между объективным и субъективным правом вытекает, что первое логически представляет собой основное явление, а второе — производное от него. Поэтому мы начнем с определения права в объективном смысле этого слова.

Всякое определение должно заключать в себе два элемента: 1) указание на ближайший род, т. е. на ту общую группу, к которой принадлежит определяемое явление вместе с другими наиболее сходными с ним явлениями (genus proximum); 2) указание на специфические отличия определяемого явления, т. е. на видовые признаки, отличающие его от других явлений того же рода (differentia specified).

Что касается того рода, к которому относится явление, известное под именем объективного права, то все юристы согласны в том, что оно принадлежит к группе явлений, называемых нормами. Под нормами разумеются общие правила, обращенные к человеческой воле и определяющие поведение людей. Нормы, наиболее распространенный вид которых называется "законами", не следует смешивать с другого рода общими правилами, а именно — с законами в естественнонаучном смысле слова, которые обозначают причинную связь явлений. Эти последние не обращены к человеческой воле, они говорят не о долженствующем, а о существующем, — утверждают, а не предписывают. Нормы же говорят не о том, что есть, а о том, что должно быть, они предъявляют требования к человеческой воле. Поэтому нормы могут быть нарушаемы, в противоположность естественным законам, которые ненарушимы именно потому, что выражают в обобщенной форме лишь фактическое положение вещей. Если это последнее противоречит тому, что мы считаем естественным законом, значит, обобщение сделано неверно и самого закона нет. Напротив, нормы существуют и тогда, когда они нарушаются.

Нужно заметить, что понятие закона в естественнонаучном смысле слова исторически выработалось путем перенесения в область явлений природы понятия закона как юридической нормы. Подмечаемые человеческим умом однообразия в порядке существования и последовательности явлений представлялись первоначально человеку предписанием высшей воли, управляющей миром, и имели поэтому в его глазах одинаковый характер с нравственными и юридическими законами. Но, по мере развития положительной науки, понятие естественного закона (распространенное впоследствии и на область общественных явлений) приобрело иной смысл, резко отличающий его от понятия нормы.

Нормы, т. е. общие правила, обращенные к человеческой воле, делятся, в свою очередь, на две категории. Одни из них не носят безусловно обязательного характера для лиц, к которым они обращены; соблюдение их обусловлено известной целью; указывая средства, при помощи которых та или иная цель может быть достигнута, они обязательны лишь для того, кто ставит себе эту цель. Таковы все технические нормы, как, напр., правила, составляющие содержание технических прикладных знаний, правила эстетики, правила практической политики и т. п. Другие нормы, которые называются этическими в обширном смысле этого слова, связывают человеческую волю независимо от субъективного отношения ее к той или другой цели. В отличие от технических норм, указания которых имеют характер советов, они содержат веления, а именно: или приказы, предписывающие совершение известных положительных действий, или запреты, предписывающие воздержание от известных действий.

Понятие этических норм дает нам один из необходимых составных элементов определения объективного права, а именно указание на ближайший род. Для установления второй части определения нужно отыскать специфическое отличие юридических норм от других норм, принадлежащих к тому же роду, т. е. от норм нравственных.

Нужно прежде всего заметить, что было бы полезно искать это отличие в содержании юридических и моральных предписаний, т. е. в свойствах, предписываемых теми и другими нормами действий. В этом смысле содержание юридических норм может вполне совпадать с содержанием норм нравственных и даже технических, т. е. они могут предписывать те же самые действия, которые предписываются названными другими видами норм. Так, напр., воспрещение убийств составляет одинаково содержание и юридической, и нравственной нормы. Технические правила, напр., правила бухгалтерии, делаются юридическими нормами, когда они включаются в закон в качестве обязательных предписаний для должностных лиц. Нормы права отличаются от норм морали и вообще от всех других видов норм не по содержанию предписываемого, а по форме и характеру самого предписания. На эту почву и становится большинство теорий, проводящих границу между правом и нравственностью, но при определении самого различия они существенно расходятся между собой. Мы вкратце укажем и разберем лишь главнейшие направления, существующие в современной науке по этому вопросу.

1) Теория, сравнительно недавно господствовавшая в юридической науке и ныне хотя потерявшая свое прежнее положение, но еще имеющая довольно значительное число приверженцев, видит основное отличие юридических норм от нравственных в их принудительном характере, т. е. в том, что они защищаются от нарушений путем принуждения. При этом под принуждением обыкновенно разумеют весьма разнообразные меры, принимаемые против нарушителей юридических норм (непосредственное принуждение к исполнению нормы, наказания, взыскание убытков).

При оценке этой теории прежде всего нужно точно определить понятие принуждения. Под этим словом можно разуметь, во-первых, непосредственное физическое принуждение к исполнению юридической нормы. Но, очевидно, такого рода принуждение применимо лишь к нормам, воспрещающим известные действия, и, кроме них, разве только к тем, которые требуют выдачи известной вещи. Можно силой помешать совершению воспрещенного действия или насильно отобрать подлежащую выдаче вещь. Но огромное количество юридических норм предписывает совершение известных положительных действий, к выполнению которых принудить физически невозможно. Как, например, насильно заставить выполнить норму служащего по личному найму или государственного чиновника, который не хочет осуществлять своих обязанностей. В таких случаях возможно лишь психическое принуждение, т. е. давление на волю путем угрозы наказанием или иными невыгодными последствиями нарушения нормы. Именно это психическое принуждение и имеют в виду сторонники теории, видящей отличительный признак юридических норм в их принудительном характере. Но здесь теория встречается с новым затруднением. Психическим принуждением защищены не только юридические, но и нравственные нормы, по крайней мере, нормы общественной морали. Нарушение их вызывает обыкновенно реакцию со стороны общества, весьма часто носящую для нарушителя гораздо более тяжелый характер и оказывающую поэтому на его волю еще более сильное давление, нежели те последствия, которые влечет за собой нарушение права. Последователи рассматриваемой теории обходят это затруднение тем, что признают специфическим свойством юридических норм не всякое психическое принуждение, а только организованное, т. е. такое, при котором последствия нарушения норм заранее определяются общими правилами, указывающими случаи применения принудительных мер, их формы и органы власти, их осуществляющие. Таким образом, согласно этому учению отличительное свойство права заключается в том, что за каждой правовой нормой стоит другая, вспомогательная норма, вступающая в действие при нарушении первой и определяющая последствия этого нарушения. Иначе говоря, юридическая норма защищается всегда другой юридической нормой, принуждающей психически к ее выполнению. Нельзя не указать, однако, что целый ряд норм права таким свойством не обладает. Таковы, напр., основные нормы публичного права, налагающие известные обязанности на высшие органы государства. Если, напр., законодательная власть нарушает конституционные законы, право не выдвигает никаких вспомогательных норм, которые бы действовали против нарушителей. Точно так же оно не дает организованной защиты против таких правонарушений, как, напр., неправильные решения высшего кассационного суда и т. д. Да и a priori уже можно сказать, что такие нормы, не защищенные организованным принуждением, должны неизбежно существовать в системе права. В самом деле, если юридическая норма есть норма, защищенная другой нормой, определяющей последствия ее нарушения, то эта вторая норма, чтобы быть юридической, должна быть в свою очередь защищена третьей нормой, третья — четвертой и т. д. Но такая цепь охраняющих друг друга норм, очевидно, не может быть бесконечной и неизбежно должна привести к таким нормам, которые замыкают ее, т. е., защищая другие нормы, сами не защищены подобным же образом.

2) Одна из наиболее распространенных в настоящее время теорий выводит понятие права из понятия государства, а именно, определяет его как совокупность норм, или установленных государственной властью, или, по крайней мере, признанных ею.

Лежащее в основе права общественное правосознание для того, чтобы создать право, должно перейти в общественное признание, т. е. должно выразиться вовне в определенных, удобораспознаваемых формах. Эти формы общественного признания и есть то, что обыкновенно называют не вполне удачным термином "источники права".

Древнейшей формой образования права является обычай. Особенность этой формы общественного признания заключается в том, что здесь: 1) юридическая норма находит себе первоначальное выражение не в словах, а в действиях людей, 2) внешняя форма выражения общественного правосознания по времени предшествует самому правосознанию. Известные действия совершаются членами общежития первоначально не в силу того, что они признаются обязательными, а по другим, более непосредственным психическим мотивам. С течением времени силой привычки и взаимного психического влияния людей создается общественное сознание обязательности этих действий, которое становится независимым от первоначальных мотивов. Таким образом, общественное правосознание, составляющее содержание юридической нормы, вливается в готовые, сложившиеся ранее его формы. Повиновение детей родителям, с одной стороны, и забота родителей о детях, с другой, вытекают прежде всего из непосредственных чувств, вырастающих на почве известных биологических явлений и внешних условий жизни, но продолжительное, массовое повторение соответствующих этим чувствам действий создает общественно признанные нормы, определяющие взаимные права и обязанности родителей и детей; известное поведение тех и других признается обязательным независимо от того, существуют ли в действительности в каждом отдельном случае первоначально вызывающие такое поведение мотивы.

Но образование права может идти и чаще всего идет в современном обществе и путем, противоположным обычаю, а именно, сначала складывается сознание обязательности известного поведения, а затем уже оно претворяется в положительное право (позитируется в определенных внешних формах).

Наиболее простой и естественной формой такого сознательного образования права является соглашение всех членов известной общественной группы соблюдать в своих взаимных отношениях определенные нормы. Мы употребляем здесь слово "соглашение", а не "договор", чтобы оттенить различие между таким соглашением, которое создает известную абстрактную норму — объективное право, и таким, которое на основании уже существующей абстрактной нормы устанавливает конкретные права и обязанности между определенными лицами, иными словами, создает право не в объективном, а в субъективном смысле. В современном юридическом словоупотреблении эти два значения слов "соглашение" и "договор" недостаточно различаются, но термин "договор" чаще всего прилагается к акту воли нескольких лиц, которым устанавливается субъективное право, а потому общественный акт, создающий объективное право, лучше, в отличие от первого, называть соглашением.

Согласно договорной теории всеобщее соглашение всех членов общежития является первоначальником всего положительного права. Выше, говоря об основании государственной власти, мы уже выяснили несостоятельность этой теории. Но, отвергая всеобщее соглашение в качестве основного источника права, мы не можем отрицать, что при известных условиях он может служить формой выражения общественного правосознания. В образовании современного международного права играют весьма важную роль международные трактаты так назыв. декларативного характера, т. е. договоры, в которых участвуют все члены международного общения или значительная их часть и которые устанавливают не конкретные юридические отношения между отдельными государствами, а общеобязательные нормы международного права. Такова, напр., известная Женевская конвенция о помощи раненым во время войны. Установление объективного права путем соглашения возможно и в общественных группах, состоящих из отдельных индивидов, что иногда и имеет место в различных частных обществах.

Мы указали выше в качестве существенного признака юридических норм их императивный характер. Нормы права, говорили мы, прежде всего налагают обязанности содержать приказы или запреты. Однако во всех кодексах можно найти положения, которые, по крайней мере, по внешнему изложению их не являются обращенными к кому-либо повелениями, не налагают обязанностей, не содержат ни приказа, ни запрета. Так, во всех законодательствах можно встретить статьи, содержащие ни приказ или запрет, а дозволение. Например, ст. 27 Прусской конституции гласит: "Всякий пруссак имеет право свободно выражать свое мнение путем слова, письма, печати и художественного изображения". Аналогичный характер имеет ст. 79 наших Основных Законов, согласно которой "Каждый может в пределах, установленных законом, высказывать изустно и письменно свои мысли, а равно распространять их путем печати и иными способами". В ст. 4 указа 17 апреля 1905 г. об укреплении начал веротерпимости мы читаем: "Разрешить христианам всех вероисповеданий принимаемых ими на воспитание некрещеных подкидышей и детей неизвестных родителей крестить по обрядам своей веры". В обязательных постановлениях, издаваемых в России для урегулирования праздничной торговли, встречается статья, "дозволяющая" торговлю по праздникам в определенные часы. Наряду с подобными "дозволительными" постановлениями следует отметить существование законоположений, содержащих утверждения и определяющих понятия, как, например, ст. 126 Основн. Зак.: "Все лица, происшедшие от Императорской крови в законном, дозволенном царствующим Императором браке с лицом соответственного по происхождению достоинства, признаются членами Императорского Дома", или ст. 1 Временных правил об обществах и союзах, гласящая: "Обществом, по смыслу настоящего узаконения, почитается соединение нескольких лиц, которые, не имея задачей получения для себя прибыли от ведения какого-либо предприятия, избрали предметом своей совокупной деятельности определенную цель, а союзом — соединение двух или нескольких таких обществ, хотя бы через посредство их уполномоченных". Не имеют, далее, императивного характера нормы, определяющие условия правоспособности и дееспособности, например, законы, определяющие условия приобретения подданства, устанавливающие срок гражданского совершеннолетия, и т. п. Наконец, сюда же нужно отнести большинство норм, определяющих организацию государственной власти, т. е. состав, устройство, круг ведомства и формы деятельности государственных учреждений. Когда, например, Учреждение Государственной Думы говорит, что "Государственная Дума образуется из членов, избираемых населением Российской Империи на пять лет" (ст. 2); что она "может для предварительной разработки подлежащих ее рассмотрению дел образовывать из своей среды отделы и комиссии" (ст. 5); что "для законного состава ее заседаний требуется присутствие не менее одной трети всего числа данного состава членов Думы" (ст. 7); что "Государственная Дума может возбуждать предложения об отмене или изменении действующих и издании новых законов" (ст. 32); что "постановлением Государственной Думы по рассмотренным ею делам почитается мнение, принятое в общем ее собрании большинством голосов" (ст. 48), — то все эти положения, по буквальному их смыслу, не налагают ни на кого определенных обязанностей.

Каким же образом согласовать существование норм, не содержащих ни приказов, ни запретов с данным выше определением права, согласно которому оно представляется совокупностью императивных норм, велений, обращенных к человеческой воле?

Это кажущееся противоречие объясняется тем, что в законодательстве нормы права излагаются не всегда в том именно виде, в каком они должны мыслиться логически. Норма, по существу содержащая в себе веление, может быть облечена в такую словесную форму, что императивный характер их остается скрытым. В одной и той же статье закона, даже в одном предложении могут содержаться две нормы. И, наоборот, одна и та же норма может быть выражена в нескольких законоположениях, иногда рассеянных в различных отделах законодательства. Если при изучении положительного права мы будем вникать в юридическое значение каждого отдельного положения, то убедимся, что юридических норм, которые бы не имели императивного характера, не существует. Положения, по буквальному своему смыслу не содержащие приказов и запретов, или содержат их в скрытой форме, или же не являются самостоятельными юридическими нормами, а только поясняют, дополняют или ограничивают нормы императивного характера и в этом случае могут быть названы несамостоятельными нормами.

Что касается прежде всего "дозволительных" норм, то одни из них носят чисто отрицательный характер, а именно отменяют или ограничивают какой-либо запрет (как, напр., ст. 4 указа 17-го апреля 1905 г., разрешающая христианам всех исповеданий крестить подкидышей, или разрешение праздничной торговли в известные часы, ограничивающее общий запрет торговли в праздничные дни), другие же в форме дозволения содержат императивную норму, а именно — обращенный к органам государственной власти запрет стеснять свободу граждан в известных отношениях. Так, гарантии основных прав граждан в конституциях запрещают правительственной и действующей в обыкновенном порядке законодательной власти издавать постановления, ограничивающие гарантируемые виды гражданской свободы. В этом именно и заключается юридическое значение конституционных гарантий прав, и иногда оно ясно выражается в самом тексте Основных Законов, как, напр., в ст. 27 прусской конституции, где за приведенным выше обеспечением свободы печати, выраженным в дозволительной форме, непосредственно следует запретительное постановление, обращенное к законодательной власти: "Цензура не может быть введена"

Несамостоятельный характер норм, определяющих юридические понятия, ясен с первого взгляда. Сами по себе, взятые в отдельности, они не имели бы никакого юридического значения, но они имеют такое значение лишь потому, что разъясняют термины, употребляемые в самостоятельных, т. е. императивных правоположениях. Так, напр., в Учреждении Императорской Фамилии устанавливаются в многочисленных статьях права и обязанности лиц, происходящих от Императорской крови в законном, дозволенном царствующим Императором браке с лицом соответствующего по происхождению достоинства. Вместо того, чтобы повторять определение круга лиц, принадлежащих к Императорской Фамилии, в каждой отдельной статье, трактующей о юридических отношениях этих лиц, законодатель, так сказать, выносит его за скобку и предпосылает императивным положением несамостоятельное правоположение, объясняющее смысл употребляемого в них термина. То же значение имеет и вышеприведенная ст. 1 Временных правил об обществах и союзах по отношению к последующим императивным статьям.

Приложение абстрактных юридических норм к подпадающим под их действие конкретным случаям жизни создает юридические отношения, т. е. состояния связанности воли одних лиц по отношению к другим лицам. Каждое такое состояние для того лица, чья воля связана нормой права, является обязанностью, для того лица, по отношению к которому она связана — правом в субъективном смысле. Первое лицо называется субъектом обязанности, второе — субъектом права. Таким образом, субъект права и субъект обязанности, право и обязанность являются необходимыми элементами каждого юридического отношения. К этим четырем элементам присоединяется еще пятый — объект права, т. е. тот предмет или то явление внешнего мира, по поводу которого возникает данное юридическое отношение.

Изложение учения о юридических отношениях во всей его полноте относится к области энциклопедии или общей теории права. Но так как некоторые из относящихся к этому учению понятий являются в науке права спорными и вместе с тем представляют огромную важность для построения всей системы государственного права, то мы должны по возможности в самых кратких чертах остановиться на них.

Сюда относится прежде всего понятие субъективного права. В течение долгого времени его определяли как господство воли в определенной сфере отношений. С этой точки зрения, субъектом права является тот, чья воля в известной сфере отношений признается господствующей.

Этому так назыв. формальному определению субъективного права, ведущему свое начало от Гегеля, был нанесен решительный удар Иерингом. Несомненно, что в субъективном праве есть элемент господства одной человеческой воли над другой. Но в этом нельзя видеть все содержание понятия права в субъективном смысле. Неверность приведенного формального определения права ясно обнаруживается в том, что субъективные права принадлежат и таким лицам, чья воля господствовать не может, в том числе лицам, не способным вообще проявлять разумную волю, как, например, малолетним и душевнобольным. Принимая формальное определение права, пришлось бы прийти к заключению, что признаваемые за этими лицами права, например, право малолетнего на известное имущество, в действительности принадлежат не им, а тем лицам, воля которых господствует в области этих прав, т. е. их опекунам. Но подобный вывод совершенно ниспровергал бы все наши представления о праве.

Иеринг, подвергнув критике господствовавшее до него формальное определение права, выдвинул вместо него свое материальное определение, характеризующее право не со стороны его внешней формы, а со стороны его цели. Всякое субъективное право служит удовлетворению известной человеческой потребности, осуществлению определенного человеческого интереса. В этом интересе и лежит сущность права, по мнению Иеринга и его школы. Субъективное право есть защищенный нормой объективного права интерес, субъект прав — тот, чей интерес защищен в том или другом случае юридической нормой.

Мы рассмотрели понятие государства, с одной стороны, и понятие права — с другой. Нам нужно теперь установить, в каких взаимных отношениях находятся эти два явления. Есть ли право произведение государства или, наоборот, его основание? Подчинено ли государство праву или, напротив, стоит над ним в качестве его высшего источника?

Ответы на эти вопросы, в сущности, уже вытекают сами собой из предшествующего исследования понятий права и государства, но для ясности необходимо объединить результаты этого исследования и, вместе с тем, точно формулировать существующие по этому предмету воззрения, расходящиеся с высказанными нами взглядами.

Среди множества разнообразных учений о взаимном отношении государства и права, встречающихся на всем протяжении истории философии права, следует отметить прежде всего существование двух диаметрально противоположных направлений. Одно из них приписывает первенствующее значение праву и из него выводит государство (теории первенства права), другое, наоборот, ставит на первое место государство и рассматривает право как производное от него явление (теории первенства государства). Промежуточное положение между этими двумя воззрениями занимают учения, ставящие право и государство рядом друг с другом как две самостоятельные, хотя и связанные между собой силы (теории параллелизма права и государства).

Теории первенства права.

Рационалисты XVIII в. (школа естественного права) представляли себе право как единый и неизменный порядок, вытекающий непосредственно из природы человека и потому существующий не только прежде государства, но и прежде всякого общежития. Государство образовалось на почве предшествующего ему правопорядка и не только связано правом, но и всецело основано на праве. Оно представляет собой правовое учреждение в том же смысле, как и существующие внутри его частноправовые союзы (акционерные компании, общества взаимного кредита и т. п.). Возникновение государства, с этой точки зрения, есть чисто юридический процесс, иными словами — существуют юридические способы установления государственной власти. Школа естественного права признавала только один такой способ — договор свободных и равных индивидов. Позднейшие писатели, пытавшиеся примирить рационалистический метод с историческим (например, Моль), указывают и другие правовые формы возникновения государства: договор личного подчинения слабых сильным (патримониальное государство), учреждение государства односторонним актом догосударственной власти (родовой или религиозной).

Теории первенства государства.

Независимость права от государства.

Несостоятельность теории, видящей в праве произведение государственной власти, уже была выяснена нами выше при рассмотрении различных определений права. Эта теория должна быть отвергнута не только в том крайнем выражении, которое оно получает у Гумпловича и Зейделя, но и в той смягченной форме, которую ей придает школа Еллинека и Лабанда. Право вообще возникает впервые независимо от государства и предшествует ему исторически и логически. В этом исходном пункте старая теория первенства права (школа естественного права) совершенно справедлива, но последователи ее ошибались в том отношении, что представляли себе право как единый, неизменный порядок, одинаковый для всего человечества на всем протяжении истории. Вывести логически из этого идеального правопорядка разнообразные нормы положительного права, действующие в различных общественных группах, невозможно. Точно так же невозможно свести их в одно реальное целое и при помощи закона солидарности Дюги. Этот закон (в сущности, весьма близко подходящий к тому, что мы называем идеей общественного интереса) есть лишь отвлеченный принцип, высшая регулятивная идея, влияющая на образование права, но не юридическая норма в точном смысле этого слова.

Положительное право, даже в основных своих частях, не является единой системой действующих для всего человечества норм, а представляет множество отдельных систем (правопорядков), действующих в различных общественных группах, неодинаковых по содержанию и могущих противоречить друг другу.

Правовое основание государственной власти.

Как было выяснено нами выше, при рассмотрении вопроса о происхождении и основании государственной власти без помощи права не может образоваться вообще никакой сколько-нибудь прочной общественной власти, а следовательно, не может возникнуть и власти государственной. Фактическая власть, которая опирается лишь на общественное настроение, не вылившееся в твердые правовые формы, не есть государственная власть. Она становится государственной властью лишь тогда, когда поддерживающее ее общественное настроение кристаллизуется в абстрактных юридических нормах и, таким образом, существование власти делается независимым от индивидуальных свойств и личных отношений ее конкретных носителей. Юридические нормы, устанавливающие обязанность повиновения государственной власти и определяющие ее организацию, и составляют непосредственное основание государства. Конечно, это не есть последнее его основание. За юридическими нормами, определяющими государственное устройство, стоят дальнейшие причины, вызывающие к жизни государственную власть, причины уже не юридического, а фактического свойства. Но эти фактические причины создают государственную власть не непосредственно, а всегда через посредство права.

Итак, ближайшим основанием государства является право. Но это не значит, что государство учреждается юридическими способами, предусмотренными предшествующим ему правопорядком, как это думали представители школы естественного права. Такого единого общечеловеческого правопорядка, на почве которого могли бы возникать, путем чисто юридических процессов, отдельные государства, как мы уже говорили, не существует. Каждый союз имеет свое объективное право, в том числе и государство. То право, на котором основана государственная власть, обыкновенно исторически не предшествует государству, а образуется вместе с ним, но логически первенство всегда принадлежит праву. Фактическая власть в историческом порядке событий может явиться ранее юридических норм, закрепляющих ее организацию, подобно тому, как, при известных технических условиях, стены здания могут быть выстроены ранее фундамента, но так же, как здание существует лишь с того момента, как стены поставлены на фундамент, и фактическая власть становится государственной лишь после того, как под нее подведено правовое основание.

Подчинение государства праву.

Со времени римских юристов установилось разделение права на публичное (jus publicum) и частное (jus privatum). Эта классификация является и в настоящее время общепринятой в качестве основного и высшего разделения всего без исключения положительного права. Здесь, однако, кроется существенная ошибка современной юриспруденции. Римская классификация сама по себе совершенно правильна, но она относится лишь к одной области права (правда, самой обширной и важней), которая для юристов Древнего Рима была единственным предметом изучения. Область исследования современной юридической науки шире, и подвести все изучаемые ею явления под вышеупомянутое разделение невозможно.

Право есть совокупность норм, регулирующих отношения членов известного общества и основанных на общественном признании. Из этого следует, что в каждой общественной группе может возникать свое особое объективное право, своя особая система юридических норм. Эту истину сознавали и римляне, выразившие ее в изречении: "Ubi societas ibi jus". Государство как одна из форм человеческого общежития также имеет свое объективное право. Оно слагается из юридических норм, определяющих: 1) взаимные отношения членов государства между собой (частное право); 2) отношения их к государственной власти (публичное право). Но наряду с государством существуют и другие союзы, внутри которых зарождаются особые правопорядку отличные от государственного. Такие союзы могут существовать в пределах одного государства, охватывая часть его населения, но могут и распространяться на территорию нескольких государств, принимая, таким образом, интернациональный характер. Союзы эти могут стоять в различных отношениях к государству. Право некоторых из них государство признает и включает в систему своего собственного права (как, например, русское государство — право православной церкви). Но есть и такие союзы, права которых стоят совершенно отдельно от государственного правопорядка, а иногда даже находятся в прямом противоречии с ним (непризнанные и запрещенные религиозные секты, тайные общества, живущие в пределах культурного государства некультурные племена, католическая церковь во Франции). Наконец, существует союз, который стоит над государствами и в состав которого они входят в качестве членов, подчиняясь вместе с тем и его праву (международный союз и международное право).

Римские юристы занимались только правопорядком государства, т. е. правом, регулирующим отношения членов государства как таковых между собой и к государственной власти. Современная юриспруденция, напротив, изучает не только право, действующее в государстве, но и право, действующее в некоторых других союзах, как, напр., в церкви и в международном союзе. Применение римской классификации ко всему этому материалу искажает ее и делает нелогичной. Когда международное и церковное право вместе с конституционным, административным, уголовным, судебным подводится под одно общее понятие публичного права и противополагается частному или гражданскому, это, в сущности, значит, что система действующих в государстве юридических норм разрывается на две половины, из которых одна соединяется с правом других общественных союзов (церкви и международного союза), а другая половина той же самой, внутренне единой юридической системы противополагается этому искусственному конгломерату в качестве самостоятельного целого.

Конституционное и административное право по своей внутренней природе гораздо ближе и теснее связаны с гражданским правом, чем с церковным и международным.

Прежде чем делить право на публичное и частное, нужно ясно установить более основное и более общее различие между правопорядками различных союзов. Союзов, имеющих свои особые правопорядку чрезвычайно много. Но если взять из них лишь те, которые имеют особенно важное значение в жизни человечества и право которых служит преимущественным предметом изучения для юридической науки, а именно: государство, церковь и международный союз, то ограниченную таким образом область правовых явлений можно разделить на три отдела: право государства (публичное и частное), право церковное и право международное.

То право, которое мы называли государственно-гражданским, т. е. право, действующее в государстве, делится на публичное и частное. Это деление основано на различии субъектов юридических отношений, устанавливаемых нормами государственно-гражданского права. В этих юридических отношениях в качестве субъектов прав и обязанностей выступают: 1) само государство и 2) подчиненные государственной власти физические и юридические лица, иначе говоря, подданные. Принудительная власть, которой обладает государство, придает особый характер всем тем юридическим отношениям, в которых оно является субъектом права и обязанности. Это и служит основанием для выделения таких отношений в особую группу.

Частное право есть совокупность юридических отношений подданных между собой, т. е. отношений между лицами, подчиненными стоящей над ними власти и в этом смысле равными по отношению друг к другу.

Публичное право есть совокупность юридических отношений между государственной властью и подданными, т. е. между лицами, не равными по отношению друг к другу.

Нельзя не заметить, однако, что в юридической жизни мы встречаемся с явлениями, которые, по крайней мере, на первый взгляд, противоречат этому определению. С одной стороны, можно указать юридические отношения, которые по всему своему характеру принадлежат к области публичного права и в которых, по-видимому, государство не участвует ни в качестве субъекта права, ни в качестве субъекта обязанности. Таковы отношения так назыв. публично-правовых союзов к их членам, например, в России отношения между земскими, городскими и сословными обществами и лицами, входящими в их состав. С другой стороны, есть отношения, в которых государство, несомненно, участвует, но которые ничем не отличаются от отношений частного права, как, например, отношения государства как собственника земельных участков к владельцам соседних участков, могущие возникнуть на почве этих отношений взыскания, словом, частные права и обязанности так назыв. фиска или казны.

Противоречие указанных явлений установленному выше принципу разделения права на публичное и частное является, однако, лишь кажущимся.

Публичное право в объективном смысле регулирует отношения между государственной властью и подданными. В публичном праве, как и во всякой иной области права, нужно различать: 1) самостоятельные нормы, содержащие приказы или запреты, иначе говоря, налагающие обязанности и предоставляющие права, и 2) несамостоятельные нормы, не содержащие сами по себе приказов и запретов, но лишь определяющие условия, при которых действуют веления, заключающиеся в самостоятельных нормах. Самостоятельные нормы публичного права налагают обязанности на подданных по отношению к государству и на государство по отношению к подданным, т. е. устанавливают содержание публично-правовых отношений. Несамостоятельные нормы публичного права определяют организацию государственной власти и круг лиц, ей подчиненных, т. е. устанавливают условия возникновения, существования и прекращения публично-правовых отношений. Нормы первого рода можно назвать материальным публичным правом, нормы второго рода — формальным публичным правом.

К формальному публичному праву, таким образом, относятся: 1) нормы, определяющие круг лиц, подчиненных власти, а именно: а) нормы, определяющие территорию государства (ибо подчинение отдельных лиц государственной власти обусловливается прежде всего нахождением их на государственной территории); б) нормы, определяющие условия приобретения и потери подданства (так как подчинение государственной власти обусловливается не только территориальным местопребыванием лиц, но и личной связью их с государством, носящей название подданства); в) нормы, определяющие разделение подданных на разряды и условия перехода из одного разряда в другой (нормы этого рода существуют лишь там, где юридические отношения между государством и его членами неодинаковы для различных разрядов этих последних, иначе говоря, где существует сословное или национальное неравенство); 2) нормы, определяющие организацию государственной власти, т. е. порядок образования воли государства. Необходимость несамостоятельных норм последнего рода (организационных) вытекает из того, что государство есть юридическое лицо, воля которого образуется искусственно, на основании юридических норм, путем известной комбинации воль его органов. В юридической организации нуждается не только государство, но и всякое другое юридическое лицо. Поэтому нормы организационного характера встречаются и в частном праве (например, правила организации акционерных компаний, торговых товариществ и т. п.). Но в публичном праве они играют гораздо более важную роль и занимают более обширное место, ибо: 1) в этой области права юридическое лицо (государство) является необходимым субъектом всех юридических отношений, тогда как в частном праве юридические лица — лишь возможные субъекты некоторых юридических отношений; 2) организация государства всецело определяется нормами объективного права (организация юридических лиц частного права в значительной мере предоставляется соглашению их членов); 3) организация государства несравненно сложнее и обширнее, чем организация частноправовых союзов.

Кроме норм, определяющих организацию государства, к организационной части публичного права относятся также нормы, определяющие организацию публично-правовых союзов, т. е. тех юридических лиц, которых государство наделяет правами принудительной власти и которые поэтому являются его представителями.

Различие между материальным и формальным публичным правом весьма важно для понимания системы и логического соотношения публично-правовых норм и для правильного разрешения многих вопросов, возникающих из их применения. Но это различие не может быть положено в основу практического разделения публичного права. Несамостоятельные нормы, определяя условия действия самостоятельных и служа им, настолько тесно связаны с ними, что выделить все несамостоятельные нормы в особый отдел публичного права и изучать его отдельно от самостоятельных норм практически невозможно. В основу классификации публичного права нужно положить другое начало, а именно, различие между публично-правовыми отношениями по их юридическому значению и содержанию.

Публично-правовые отношения, т. е. юридические отношения между государственной властью и подданными, по своему юридическому значению делятся на два разряда: 1) отношения основные, или первоначальные, не зависящие от других в своем существовании (общие права и обязанности подданных); 2) отношения производные, или вторичные, вытекающие из первых и зависящие от них в своем существовании (специальные права и обязанности подданных). Различие между теми и другими может быть пояснено на следующем примере. Возьмем какое-нибудь отдельное отношение между государством и подданным, например, обязанность землевладельца уплачивать государству поземельный налог. Это отношение установлено законом, обязательная же сила закона вытекает из другого, более общего публично-правового отношения, в силу которого подданный обязан повиноваться законам, т. е. актам государственной власти, изданным определенными органами в определенном порядке. Ясно, что второе отношение (общая обязанность повиновения государственной власти) есть основное, а первое (обязанность уплачивать поземельный налог) — производное. Обязанность платить поземельный налог вытекает из общей обязанности повиновения, и если уничтожается эта последняя — падает сама собой и первая. Напротив, отмена обязанности платить тот или иной налог не затрагивает существования общей обязанности повиновения.

Приведенный пример указывает нам на то основное юридическое отношение между государством и его членами, из которого вытекает огромное большинство всех других публично-правовых отношений, а именно — отношение, заключающееся в обязанности подданных повиноваться государственной власти и в соответствующем праве государства на их повиновение.

Норма объективного права, устанавливающая это отношение, создается не законом (ибо сам закон получает от нее обязательную силу), а вытекает непосредственно из общественного признания. Но обязанность повиновения власти — не единственное публично-правовое отношение, имеющее характер основного и первоначального. Как было указано выше, при рассмотрении вопроса об ограничении государственной власти правом в современном государстве подчинение подданных власти обусловлено известными обязанностями власти по отношению к ним, другими словами, их правами относительно государства. Эти права, которые называются основными правами граждан и вытекают также из непосредственного общественного признания, стоят наряду с обязанностью повиновения и вместе с нею образуют группу основных отношений публичного права в противоположность всем остальным публично-правовым отношениям, которые являются производными.

Соответственно этому делению юридических отношений между государством и его членами и нормы, устанавливающие содержание этих отношений, т. е. самостоятельные нормы публичного права, делятся на основные и производные.

Что касается норм несамостоятельных, то, являясь дополнением норм самостоятельных, они так же, как и эти последние, распределяются по двум указанным выше группам, смотря по тому, определяют ли они условия действия основных или производных самостоятельных норм. Так, к группе норм, определяющих основные отношения между государством и его членами, примыкает ряд несамостоятельных норм, определяющих не содержание, а условия существования этих отношений. Основное публично-правовое отношение, заключающееся в обязанности повиновения государственной власти, может существовать лишь при условии точного определения: 1) кто именно должен повиноваться; 2) кому он должен повиноваться. На первый вопрос отвечают несамостоятельные нормы, определяющие территорию государства и условия приобретения и потери подданства (а в государствах, где основные права и обязанности подданных неодинаковы для различных разрядов этих последних, также нормы, определяющие деление населения на разряды или сословия). На второй вопрос отвечают несамостоятельные нормы, определяющие организацию государственной власти (организационные нормы). Нужно однако иметь в виду, что далеко не все организационные нормы примыкают к основным отношениям публичного права. Современное государство обладает множеством органов. Одни из них выражают волю государства непосредственно и независимо от других органов, другие получают свои полномочия от первых и образуют волю государства в известной зависимости от них. Органы первого рода называются высшими, или непосредственными, органы второго рода — подчиненными, или посредственными. Монарх в абсолютной монархии, монарх и парламент в конституционной монархии, парламент и президент республики в республике — это непосредственные органы. Правительственные чиновники и судьи — органы посредственные.

В науке государственного права, как и во всякой другой юридической науке в обширном смысле этого слова, есть три различных элемента. Юридические нормы можно изучать с точки зрения исторического их возникновения и развития. Так изучает их история права. Можно далее изучать юридические нормы, существующие в известном государстве в данный момент, выяснять их содержание, раскрывать общие начала, лежащие в основе их, зависимость их между собой и сводить их в одну общую систему. В этом заключается догма права, или юридическая наука в тесном смысле этого слова. Можно, наконец, подвергать право критической оценке с точки зрения соответствия его потребностям данного общества; можно строить идеальные нормы не в смысле пригодности их для всех народов и времен, а в смысле пригодности для данного общества данной эпохи. Это составляет задачу политики права (не в практическом, а в теоретическом значении слова).

Эти три научных метода нужно строго различать, чтобы не смешивать при изучении права различных вопросов. Государствоведы прежнего времени часто грешили этим смешением, например, разрешали догматический вопрос о содержании той или другой нормы в зависимости от критической оценки этого содержания. Нельзя, конечно, обособить совершенно догму права от истории и политики права и, излагая право догматически, не касаться его истории и его соотношения с потребностями и идеалами общества. Но всегда нужно помнить о принципиальном различии этих точек зрения. Главным предметом последующего изложения являются основы догмы государственного права.

Затем в науке государственного права различается "общее государственное право" и "особенное государственное право".

Под "особенным государственным правом" разумеется изучение права того или другого отдельного народа; под "общим государственным правом" публицисты XVIII в. и отчасти середины XIX в. разумели естественное право, систему идеальных норм. В настоящее время эта точка зрения оставлена — такого идеального права, пригодного для всех народов и времен, современная наука не признает. Но фраза "общее государственное право" употребляется, хотя под ней подразумевается нечто иное.

Дело в том, что хотя существует лишь право, особое для каждого народа, но это особое государственное право современных культурных государств обладает в значительной мере внутренним сродством. Благодаря сходным историческим условиям и взаимному влиянию народов, сознательному или бессознательному, существуют известные общие принципы, одинаковые для всех современных культурных народов. Изучение этих общих принципов и составляет предмет "общего государственного права", или "общей теории государственного права". Из сказанного видно, что "общее государственное право" не есть что-либо принципиально отличное от права каждого отдельного народа; это лишь известные общие вопросы, которые решаются для всех этих народов одинаковым образом. Мы можем говорить об юридической природе государства, о суверенитете, о государственных органах, оставаясь в пределах русского государственного права, но об этих же принципах можно говорить и отвлеченно, не стоя специально на почве какого-либо отдельного положительного права. И так как одни и те же общие начала встречаются в государственном праве каждого народа, то их удобнее выделить в одну дисциплину, служащую общим введением к изучению конституционного права современных культурных государств.

В числе вопросов, составляющих предмет общей теории государственного права, на первом плане стоит вопрос о юридической природе государства. Как мы должны определить государство с юридической точки зрения?.. Мы дали выше определение его с точки зрения социологической, но юридическая наука дает государству свое особое определение. Каждое явление может быть рассматриваемо с различных точек зрения и может быть изучаемо различными науками. Возьмем какой-нибудь предмет, хотя бы золотую монету, — она может служить предметом изучения химика: с его точки зрения, это известное количество золота с известной прибавкой других металлов. Финансист посмотрит на тот же предмет совсем с другой стороны — он будет рассматривать его как орудие денежного обращения. Археолог или нумизматик увидит в нем произведение известной человеческой культуры известной эпохи и будет изучать монету с этой точки зрения.

Государство точно так же может быть изучаемо различно. Оно может изучаться с точки зрения географической, с точки зрения этнографического состава населения, с экономической точки зрения и т. д.

Но юридическая наука, наука государственного права изучает государство только с юридической точки зрения. Она не ставит своей задачей анализ всей совокупности тех явлений, которые связаны с существованием самостоятельного территориального союза, но рассматривает только ту правовую связь, которая соединяет людей в такой союз; она изучает государственную жизнь лишь постольку, поскольку она определяется нормами права. Изучая таким образом явления государственной жизни только с одной стороны, юридическая наука не стремится дать этим явлениям полной, всесторонней, исчерпывающей характеристики, но стремится только выяснить их правовую сущность, их юридическую природу.

В юридической науке, как во всякой другой, есть свои условные понятия, своя терминология.

Рассматривая государство только с точки зрения юридической, мы дадим ему иное определение, чем то, которое мы дали, рассматривая его с точки зрения социально-исторической.

Наиболее выдающимися представителями реалистического направления являются немецкие юристы Зейдель и Линг, у нас — Коркунов, во Франции довольно близко подходит к этому направлению Дюги, автор известного

учебника

конституционного права.

Зейдель говорит, что государство, как всякое соединение людей, может возникнуть только одним путем — путем подчинения людей единой господствующей воле; государство — страна и народ, над которыми господствует высшая воля. Подобно тому, как вещь, имеющая хозяина, называется собственностью, так же и страна, и народ, когда они подчиняются единой высшей воле, называются государством.

Субъект господствующей воли, тот, чья воля господствует над страной и народом, и есть субъект государственной власти, а государство — объект ее. Господствующей волей может быть только воля физического лица, ибо мы не знаем никакой иной воли, кроме человеческой. Поэтому субъектом государственной власти всегда является физическое лицо, но Зейдель допускает, что власть может принадлежать не только одному физическому лицу, но и нескольким вместе: в последнем случае мы имеем перед собой то, что называется "республикой". То лицо, чья воля господствует над государством, есть "властитель", государь (Herrscher). Оно стоит над государством. Его воля есть источник права и потому юридически неограниченна. Но Зейдель признает, что деятельность этой воли должна иметь целью не личные интересы властителя, а общие интересы подданных.

Теория Зейделя вызвала целый ряд возражений. В самом определении государства у него есть логическая ошибка. С одной стороны, "государь", "властитель" есть необходимый элемент государства, без него нет и государства, а с другой стороны, он стоит над государством, следовательно, вне государства. Зейдель сравнивает государство с вещью и говорит: подобно тому, как вещь, получая хозяина, становится собственностью, так и народ, подчиняясь государю, становится государством. Но вещь нельзя сравнивать с государством уже потому, что вещь существует и тогда, когда у нее нет хозяина, а между тем государство без властвующей воли существовать не может. Зейдель смешивает понятия вещи и собственности, что, однако, не одно и то же. На научном языке собственностью называется не вещь, а юридическое отношение собственника к другим лицам.

С точки зрения теории Зейделя, совершенно необъясним конституционный образ правления. Каким образом единая господствующая воля властителя, будучи неограниченной, в то же время может быть связана волей другого учреждения? Говоря о республике, Зейдель признает, что несколько лиц образуют власть, но это противоречит его же исходной точке, согласно которой для образования государства необходимо подчиниться именно единой воле, а не нескольким. Далее, стремясь объяснить не укладывающиеся в рамки его теории факты действительности, например, тот факт, что государство остается тем же, несмотря на смену правительства, и не исчезает в эпоху междуцарствий, Зейдель сам отступает от своего реализма. Он утверждает, что государь (Herrscher) един и вечен, несмотря на смену конкретных носителей власти. Но принимая такую концепцию, он тем самым признает, что субъектом государственной власти является уже не физическое лицо, а абстрактное учреждение. С точки зрения "реализма", это такая же "фикция", как и юридическая личность государства.

В противоположность реалистическому направлению, которому следует меньшинство современных представителей науки государственного права, господствующим в настоящее время является иное направление, которое можно назвать идеалистическим. Сторонники его признают существование наряду с физическими лицами идеальных субъектов прав — лиц юридических, и таким лицом считают государство. С точки зрения этой теории, государственная власть не есть личное господство людей над людьми, а власть союза над его членами, господство целого над частями. Обыкновенно это направление связывается с именами новейших немецких юристов, но это не вполне точно. Теория, признающая государство юридическим лицом, явилась не в XIX в., а гораздо ранее. Ту мысль, что государство есть субъект права, мы находим уже у последователей школы естественного права и, в частности, у одного из ее основателей — Гуго Гроция. Но особенно ясно и точно она сформулирована у другого представителя этой школы — Гоббса, который говорит, что образовавшееся путем договора государство есть единое лицо (persona una), отличное от составляющих его людей (ab omnibus hominibus particularibus dignoscenda), имеющая свои права и свое имущество (habens sua jura et res sibi proprias), а также свою особую волю, считающуюся волей всех членов государства (cujus voluntas ex pacto plurium hominum pro voluntate habenda est ipsorum omnium).

Это учение о юридической личности государства, господствовавшее в школе естественного права, получило своеобразный вид у Руссо, а именно, у него это учение является в форме теории народного суверенитета. Из общественного договора у Руссо рождается народ — юридическое лицо, которое состоит из всех членов общежития и является суверенным; воля этого лица, которую Руссо называет "общей волей" (volonte generale), строго отличается им от воли отдельных лиц, хотя бы это была воля всех членов общежития (volonte de tous). Учение о юридической личности государства привилось и стало господствующим во Франции в той именно форме, какую ему придал Руссо, т. е. в форме теории народного суверенитета. В Германии в эпоху Реставрации идеи школы естественного права отходят на задний план и забываются, а на смену им являются теории, которые пытаются воскресить патримониальные представления о личных правах господства, принадлежащих государю. Такие попытки были в первой половине XIX в. сделаны Галлером и Мауренбрехером.

Явившаяся следующим этапом в развитии политической мысли, органическая теория примыкает к идеалистическому направлению, так как, отрицая личную власть, выдвигает идею власти целого над частями; в этом смысле органическая теория подготовила почву для теории о юридической личности государства. Но нужно сказать, что в органической теории мы не находим ясно и точно сформулированного понятия о государстве как юридическом лице. Некоторые представители этой теории совершенно отказываются от понятия о государстве как субъекте прав и ограничиваются понятием организма, т. е. понятием совершенно неюридическим. Другие признают государство юридическим лицом, но пытаются вывести понятие юридического лица из понятия организма; они видят в государстве не только субъекта прав, но, более того, — живое существо, подобное человеку, или какую-то мистическую, сверхчеловеческую личность. При рассмотрении вопроса об основании государственной власти мы уже видели, что подобного рода гипотезы не выдерживают критики, но, кроме того, тогда они совершенно не нужны для того, чтобы обосновать понятие юридической личности государства.

Современная теория о государстве как юридической личности, несомненно, стоит в известной генетической связи с органической школой, но основатели ее, немецкие юристы Гербер и Альбрехт, очистили понятие государства от всяких мистических, натур-философских элементов и придали ему совершенно юридический характер. Эта теория и является господствующей в современной науке. Наиболее видными ее представителями являются Лабанд и Еллинек; особенно подробно разработал эту теорию австрийский юрист Бернацик. Во Франции она также господствует, но, как было сказано, в несколько своеобразной форме, в форме понятия "народного суверенитета". Впрочем, новейшие французские юристы, как, например, Мишу, сходятся в понимании юридической личности государства с немецкой школой.

Для того чтобы поставить вопрос о юридической природе государства на правильную почву, нужно принять во внимание то, что упускали из виду и реалистическая школа, и органическая, а именно, что понятие о государстве как о лице есть юридическое понятие, которое не совпадает с понятием личности в общежитейском смысле. Личность в юридическом смысле и человек — не одно и то же; в римском праве, например, раб есть человек, но он не есть субъект права. Правда, в современном праве всякий человек есть лицо, но не нужно думать, что понятие лица в юридическом смысле вполне совпадает с понятием человека. Человек является субъектом прав только как носитель охраняемых правом интересов, и только в этом смысле он признается лицом. Как мы знаем, субъект права есть субъект того интереса, которому обеспечивается возможность удовлетворения путем установления известного господства воли, осуществляющей этот интерес над другой волей. Везде, где есть особый в субъективном смысле интерес, есть и особый субъект права. Деятельность государства направлена на общественные интересы: эти интересы нельзя приписать тем физическим лицам, которые осуществляют права государства, — монарху, членам парламента, чиновникам. Они должны действовать не в своих интересах, а в интересах всего народа, поэтому они не могут быть субъектами соответствующих прав. Нельзя также сказать, что субъектами прав в государстве являются все отдельные граждане; это тоже неверно, потому что общий интерес не есть сумма частных интересов, а средний вывод из них. Поэтому, когда говорим о тех правах, которые называются правами государственной власти, мы не можем отнести их ни к какому физическому лицу, а только к государственному союзу как целому, который и является субъектом этих прав.

В начале курса, говоря о государстве не со специально юридической, а с общей, социологической точки зрения, мы определили его как территориальный союз, обладающий самостоятельной властью, и, вместе с тем, указали, что основными элементами этого понятия являются: 1) совокупность людей — народ; 2) известная территория, занимаемая этими людьми и 3) власть. Теперь мы определили государство юридически, как субъект права — личность. Нам нужно выяснить, в каком взаимном отношении находятся эти два понятия государства, какое значение имеют элементы первого определения, с точки зрения второго определения, т. е. с точки зрения юридической. Начнем с населения как главного элемента государства.

Люди, которые входят в состав государства, прежде всего являются субъектами, с которыми государство связано известными юридическими отношениями. Раз государство есть субъект прав, то это предполагает наличность других субъектов, по отношению к которым оно имеет права и обязанности. Такими субъектами и являются люди, населяющие государственную территорию. Государство имеет по отношению к ним права и обязанности точно так же, как и они по отношению к государству. Как субъекты обязанностей по отношению к государству они называются подданными (subditi, subjets, Unterthane), как субъекты прав по отношению к нему — гражданами (cives, citoyens, Staatsburger), так что слова "гражданин" и "подданный" выражают две стороны одного и того же понятия.

В широком смысле слова подданными, или гражданами, являются все лица, находящиеся на государственной территории: все они подчиняются государственной власти и стоят в юридических отношениях с ней, не исключая и иностранцев, живущих в пределах государства. Но из всей массы граждан в этом широком смысле слова выделяются подданные, или граждане в собственном смысле слова; они стоят по отношению к государству в более тесных отношениях, чем остальные жители государственной территории, и имеют такие права и обязанности, каких не имеют эти последние. К подданным в тесном смысле слова не относятся прежде всего иностранцы, т. е. подданные другого государства, пребывающие на государственной территории (их называют "временными" подданными, subditi temporarii). Юридическое положение их существенно отлично от положения подданных в собственном смысле слова. Иностранец подчиняется государству и имеет публичные права по отношению к нему только потому, что он находится на государственной территории и лишь до тех пор, пока он на ней находится. Подданный же в тесном смысле соединен со своим отечеством постоянной личной связью, которая не прекращается и при временном пребывании его за границей. Из этой связи вытекает для него обязанность вернуться на родину по требованию отечественной власти и право на дипломатическую защиту ее от нарушающих его права действий местной власти. Юридическое отличие подданного от иностранца обнаруживается, далее, и во время пребывания первого в пределах отечества. Хотя в современных культурных государствах различия в правовом положении подданных, с одной стороны, и иностранцев, с другой, постоянно уменьшаются, но можно указать права и обязанности, и в настоящее время почти повсюду принадлежащие исключительно подданным. Сюда относятся так назыв. политические права (права участия в осуществлении государственной власти), как, например, избирательные, а также право пребывания на государственной территории (в смысле неприменимости к собственным подданным высылки за границу, меры, еще допускаемой современным правом относительно иностранцев), из обязанностей же — воинская повинность.

Та самостоятельная связь человека с государством, которая называется подданством, устанавливается: 1) рождением; 2) для женщин — браком; 3) натурализацией или укоренением, т. е. принятием в число подданных данного государства.

По общему правилу, все жители государственной территории, кроме иностранцев, являются подданными, или гражданами в тесном смысле слова. Но в некоторых государствах постоянное население известных частей территории занимает особое правовое положение, отличающееся от положения граждан и в некоторых отношениях сходное с положением иностранцев. В такое положение по необходимости ставятся племена, стоящие на совершенно иной ступени культуры, чем остальное население, и потому не могущие жить общей с ним политической жизнью, как, например, некоторые индейские племена в Северной Америке, туземцы в Австралии.

В государстве патримониальном, или вотчинном, территория была объектом государственного права. Патримониальное государство, в отличие от современного, представляло собой не юридическое лицо, а юридическое отношение между физическими лицами: это было юридическое отношение между государем и подданными, развившееся из прав земельной собственности, из отношений землевладельца к тем лицам, которые жили на его земле. Таким образом, в патримониальном государстве в основе политической власти лежит землевладение, оно есть основное юридическое отношение государственного строя, все остальные юридические отношения — производные от него. Поэтому территория здесь — главный объект государственного права, т. е. власти государя-вотчинника. Этим объясняется, что в патримониальном государстве, напр., во Франции эпохи Меровингов, территория являлась предметом распоряжения государственной власти наравне с объектами частного права: государь продает территорию или обменивает, завещает по наследству, отдает в приданое, после смерти государя территория делится как частное имущество между его детьми и т. д.

Современное государство, в отличие от патримониального, есть юридическая личность, коллективный субъект права. Материальным субстратом этого идеального субъекта являются люди, но люди не как абстрактные лица, а как население известной территории; круг лиц, входящих в состав государства, тем именно прежде всего и определяется, что они живут оседло на известной территории. Таким образом, территория вместе с людьми и через посредство их делается составным элементом государства. Будучи, таким образом, неотделима от государства, территория не может служить объектом права государства и предметом свободного распоряжения со стороны государственной власти. В государственном праве современных культурных народов признается как общее правило, что государственная территория неделима и неотчуждаема. Это правило, провозглашенное во французской конституции 1791 г., перешло из нее во многие другие конституции.

Многие юристы, особенно немецкие, в учении о государственной территории пытаются примирить принципы, вытекающие из современного понятия государства, с пережитками патримониальных воззрений. Такое стремление замечается даже у Еллинека. По его мнению, территория имеет в государственном праве двоякое значение: с одной стороны, она является составным элементом государственной личности, а с другой стороны — объектом государственного права.

С этой теорией согласиться невозможно. Правда, в области международного права отношение государства к территории напоминает отношение собственника к вещи. Никакое государство не имеет права действовать на территории другого государства без его согласия, подобно тому, как в частном праве никто не может пользоваться вещью без согласия ее собственника. Отрицательная обязанность всех государств не вмешиваться в деятельность каждого государства на его территории, действительно, походит на соответствующую праву частной собственности всеобщую отрицательную обязанность не мешать собственнику пользоваться его вещью. Но наряду с этим сходством между территорией и объектом вещного права есть существенное различие. Собственник может потерять свою вещь и даже все принадлежащие ему вещи, все свое имущество, но тем не менее он остается личностью, субъектом права. Государство же, лишившись всей своей территории, а иногда даже и известной части ее, уничтожается. В частном праве известные участки территории могут быть объектом собственности государства, но в публичном и, в частности, в государственном праве территория не может явиться объектом права. Основное юридическое отношение современного публичного права, то отношение, из которого вытекают все другие, есть обязанность подданных повиноваться государственной власти и право власти на такое повиновение. Территория определяет круг лиц, участвующих в этом отношении, т. е. обязанных к повиновению, но не является объектом этого отношения. Объектом его служат всегда человеческие действия.

Публичного права государства на его территорию не существует. Юристы, признающие такое право, обыкновенно выводят из него право государства на принудительное отчуждение частной земельной собственности и на обложение ее налогами. Но нетрудно показать ошибочность этой конструкции. Государство может экспроприировать, если это ему необходимо, не только земли, но и движимые имущества, например, в случае войны — взять хлебные запасы, лошадей и т. д. С другой стороны, государство облагает не только земельные и движимые имущества, но и капиталы, личный заработок и т. д. Если выводить право отчуждения и обложения земли из особого права государства на территорию, то для объяснения принудительного отчуждения и обложения движимости придется создавать такое же особое право государства на движимые имущества подданных. Но в конструировании подобных прав нет и никакой надобности; поземельные налоги и принудительное отчуждение вытекают просто из общей обязанности повиновения государству, из чисто личных, а не вещных отношений между государством и его подданными в широком смысле слова.

Нам остается рассмотреть с юридической стороны третий элемент государства — государственную власть. Понятие власти является центральным понятием государственного права. От того или другого юридического понимания государственной власти зависит и вся система нашей науки. Что же такое государственная власть? Прежде чем говорить о государственной власти, необходимо установить понятие власти вообще в юридическом смысле этого слова.

Слово "власть" мы употребляем беспрестанно, и оно как будто бы понятно без объяснений, а между тем не так легко провести границу между "властью" и другими юридическими явлениями. Большинство современных юристов, признающих государство юридическим лицом, определяет власть как "волю государства". Однако с таким определением нельзя согласиться; мало того — оно совершенно запутывает понятие власти. Ведь власть существует не только в государственном, но и в частном праве; права власти есть не только у государства, но и у других союзов и даже у частных лиц. Существует, например, власть отца над сыном. Очевидно, что в этом случае "властью" вовсе не называется воля того или другого лица. Если бы под властью разумелась воля, то властью мог бы обладать и субъект, живущий изолированно от других людей. На самом же деле только человек, который стоит в известных отношениях к другим людям, воля которого находится в определенном отношении к воле других лиц, может иметь власть. Если бы воля государства была властью, т. е. если бы оба эти понятия были тождественны, то государственная воля оставалась бы властью и в тех случаях, когда государство вступает в частноправовые сделки. Но в действительности это не так. В частноправовых сделках воля государства не является властью, а стоит наравне с волей частных лиц. Поэтому определение власти как воли явно несостоятельно. Власть не есть воля, а известное отношение одной воли к другой, господство одной воли над другой — это и есть в прямом, непосредственном смысле слова власть. Заметим, что слово "власть" употребляется еще и в переносном смысле, а именно, властью называется не только отношение воли известного лица к воле другого лица, но и субъект той воли, которая господствует над волей другого. Например, когда в Судебных уставах говорится, что судебная власть принадлежит Сенату, судебным палатам, окружным судам, мировым судьям, то здесь под властью разумеются известные отношения воли суда к воле тех граждан, которые приходят с ними в соприкосновение. Когда же мы говорим: "Дело передано судебной власти", здесь под властью разумеется то лицо или те лица, которые осуществляют власть в первом смысле.

Итак, власть в прямом смысле слова есть господство одной воли над другой. Если мы припомним данное ранее определение субъективного права как установление господства одной воли над другой для обеспечения осуществляемого первой волей интереса, то убедимся, что понятие власти подходит под общее понятие субъективного права. Действительно, везде, где имеется субъективное право, происходит подчинение воли одного воле другого. Если я требую долг от своего должника, то воля должника подчиняется моей воле. Подчинение одной воли другой наблюдается и при явлениях власти, причем, как и в явлении субъективного права, это подчинение имеет целью обеспечение известного интереса. Отсюда следует, что власть есть субъективное право.

Однако нельзя сказать, что всякое субъективное право есть власть. Не всегда, когда мы имеем перед собой субъективное право, мы говорим о власти: власть есть известный вид субъективного права. Например, существует отцовская власть над детьми, но не всякое субъективное право отца по отношению к детям есть власть. Под это понятие нельзя подвести, например, право отца, впавшего в дряхлость, требовать у своего сына содержания. Значит, есть такие субъективные права, которые являются властью, и такие, которые этого характера не имеют. Чем же отличается власть от других видов субъективного права? Различие заключается в следующем: субъективное право основывается на юридической норме, которая, налагая обязанность на одно лицо, в то же время обеспечивает за другим лицом возможность требовать исполнения этой обязанности. Обязанность может быть определена нормой права двояким образом: а) в одних случаях действия, составляющие содержание обязанности, заранее точно определены юридической нормой; так, например, когда кто-нибудь требует долг от известного лица, то обязанность должника точно определена — кредитор может требовать только известную сумму и более ничего другого; б) но иногда юридическая норма не указывает в точности тех действий, которые составляют предмет обязательства, а только определяет общий характер этих действий, цель их, устанавливает пределы обязанности, точное же определение действий, к которым обязан пассивный субъект юридического отношения в этих пределах, представляет активному субъекту, т. е. субъекту права. И вот, именно такое отношение мы имеем в том примере, который мы привели выше относительно отцовской власти. К каким именно действиям обязан сын, повинуясь отцовской власти, объективным правом точно не определено; они могут быть весьма разнообразны и зависят от тех или иных приказаний отца. Объективное право определяет только границы этих приказаний, воспрещая отцу требовать от сына противозаконных действий и возлагая на него известные обязанности по отношению к последнему. Но в этих границах власть отца более точно не регулируется, и именно потому мы говорим, что он имеет право не только требовать, но и приказывать. Когда требуют известных действий, заранее определенных законом, мы говорим о требованиях в тесном смысле слова, а когда требуют действий, ближайшим образом определяемых самим требующим, мы говорим о приказаниях. Приказания и являются характерным проявлением власти. Таким образом, власть есть специальный вид субъективного права, отличающийся от других видов его тем, что действия, которые составляют предмет обязанности, не определены заранее нормой права, а определяются в известных пределах волей субъекта права. Очевидно, что право, которым обладает государство по отношению к подданным, есть власть. Оно подходит под это понятие потому, что право, проводя известные границы для государственной власти, не устанавливает заранее в точности, чего именно может требовать государство в этих пределах, предоставляя это самому государству.

Но властью обладает не только государство, она принадлежит и другим физическим и юридическим лицам. Мы видим ее и у частных лиц, например, у отца семейства, у целого ряда союзов. Чем же отличается власть государства от власти других союзов?

Понятие "суверенитета", или "верховенства" власти, сложилось в науке не так давно; впервые оно было сформулировано в XVI в. французским юристом Боденом.

Античное государство было, несомненно, суверенным, т. е. оно было высшим территориальным союзом. Мало того, тогдашнее государство было в известном смысле гораздо более могущественным, чем современное, ибо оно было единственным самостоятельным союзом в человеческом общежитии; оно охватывало собой всю общественную жизнь и поглощало все другие формы общежития. Тем не менее понятие суверенитета не было выработано античной древностью. Чем это объяснить?

В человеческом уме все понятия образуются путем сравнения. Через сравнение одного явления с другим мы находим его отличительные признаки. В древней же жизни государство было единственным самостоятельным союзом. Оно было всемогуще, с ним не конкурировал никакой другой союз. Древние греки и римляне не могли и представить себе такого положения вещей, при котором государство не было бы высшим территориальным союзом, и понятие "суверенитета" было практически не нужно, так как государство не имело соперников. Было только соперничество отдельных государств между собой, но и оно исчезло, как только установилось всемирное владычество Рима.

Это положение существенно меняется в Средние века. На поприще истории являются другие общественные силы, которые конкурируют с государством и оспаривают у него верховенство.

Прежде всего такой силой является церковь. Первоначально христианская церковь не имеет никакого отношения к светской власти, не претендует ни на какую политическую роль в языческом государстве. Но, с распространением христианства, церковь выходит из своего изолированного положения и не только конкурирует с государством, но начинает претендовать даже на высшее политическое значение, чем государство; в лице папства она стремится сделаться властью, господствующей над всем человечеством.

Старые теории суверенитета отличаются двумя характерными чертами: 1) они понимают суверенитет как неограниченность, юридическое всемогущество государственной власти или, даже смешивая суверенитет как свойство власти с самой властью, — как неограниченную власть; 2) они приписывают суверенитет не государству как целому, а только одному из органов или элементов государства, монарху или народу. Таким образом, вопрос об отношении государства к другим союзам смешивается с вопросом о внутренней организации государства. Под суверенитетом понимают не только высшую власть государства, но и высшую власть в государстве. Благодаря этому учение о суверенитете раздваивается на две враждебные друг другу политические доктрины: монархическую и демократическую. Раздвоение это весьма рано, однако, исчезло в Англии. Когда там окончательно установился конституционный режим, англичане перестали говорить о суверенитете монарха или народа и перенесли это понятие на всю государственную организацию — на парламент. Под последним разумелись: король, палата общин и палата лордов, взятые вместе. Носителем суверенитета, согласно этому выработанному английской практикой представлению, являлась совокупность высших государственных учреждений страны. В этом учении обнаруживается свойственная английским юристам нелюбовь к отвлеченным формулам: понятие верховенства связывается с конкретными, видимыми учреждениями. Но оно становится на верный путь. Для того чтобы прийти к правильному представлению о субъекте суверенитета, нужно было сделать еще один шаг, а именно — признать, что осуществляющие суверенную власть учреждения, объединяемые под именем парламента, являются не самостоятельными субъектами права, а органами высшего целого — государства, которому поэтому и принадлежит суверенитет. Этот шаг сделан современной наукой государственного права.

Современная наука государственного права, исходя из понятия юридической личности государства, не может приписывать суверенитет одному какому-нибудь элементу государства. Если государственная власть и вытекающие из нее права принадлежат всему государству, то только к государству как юридическому лицу может быть отнесено и то свойство государственной власти, которое называется суверенитетом. Суверенитет не может быть приписан монарху, ибо он — орган государства; он осуществляет не свою собственную личную власть, а власть государства. Признавать же суверенитет монарха наряду с суверенитетом государства, как это делают многие немецкие юристы, значит строить два совершенно различные понятия суверенитета, придавать этому слову без всякой нужды двоякое значение.

Но если неправильно приписывать суверенитет монарху, то также неправильно приписывать его и народу. С точки зрения юриспруденции, слово "народ" имеет двоякий смысл. 1) Прежде всего, народ есть совокупность членов государства, всех подданных в тесном смысле слова, включая и лиц недееспособных. В этом смысле народ образует физический субстрат государства; из него проистекает та психическая сила, на которую опирается государственная власть. Но быть отдельным от государства субъектом народ в этом смысле не может. Всякая совокупность людей может выступать в качестве субъекта прав, только когда она организована. Но народ как совокупность всех подданных никакой другой организации, кроме государственной, не имеет; он организован только в государстве и только через государство. Организованный народ и есть государство. Если же мы мысленно отделим народ от государства, то перед нами будет неорганизованная масса людей, которая субъектом права быть не может. Государственная власть, несомненно, вырастает из этой массы, из ее сознательной или бессознательной коллективной психической жизни. Но это социальное явление, служащее основанием права и государства, само лежит вне области права. Народ не выступает в юридической жизни в качестве отличного от государства юридического лица.

2) Слово "народ" можно понимать и в другом смысле, а именно, разуметь под ним совокупность не всех членов государства, а только тех, которые имеют политические права, которые участвуют в образовании государственной воли так назыв. "активных граждан". В этом смысле народ, действительно, выступает в юридической жизни современных государств в качестве особого фактора; он совершает известные юридические акты. В большинстве конституционных государств его роль сводится к тому, что он избирает народное представительство, но в некоторых государствах, например, в Швейцарии, народ не только выбирает представителей, но и сам решает известные дела, участвует в законодательстве. Однако и в этом смысле народ не представляет особого субъекта прав, который бы имел свою собственную власть и свое право, отличные от права и власти государства, ибо активные граждане (составляющие даже при всеобщем голосовании меньшинство населения), выбирая депутатов и участвуя в законодательстве, действуют не в своих интересах, а в интересах всего населения, среди которого они представляют активный, полноправный элемент, — в интересах народа в первом, широком смысле слова или, что то же, в интересах государства. Поэтому народ как совокупность активных граждан — не самостоятельный субъект права, а орган государства; он осуществляет не свои собственные права, а права государства. Ему нельзя приписывать суверенитета, тем более, что суверенная власть осуществляется не им одним, а всеми органами государства в совокупности.

Таким образом, теория народного суверенитета или неправильна по существу, ибо приписывает суверенитет лишь одному из органов государства (когда под народом разумеются только активные граждане), или (когда народ отождествляется со всем населением), в сущности, совпадает с теорией суверенитета государства, выражая ту же мысль в другой, юридически менее точной форме.

Некоторые юристы, например, Прейс, не признавая возможным принять господствующее учение о суверенитете, совершенно отбрасывают это понятие как ненужное. С этим, однако, нельзя согласиться. В понятии суверенитета заключается правильная мысль, но только эта мысль неправильно формулируется. Слово "суверенитет", действительно, означает известное свойство государственной власти, но не необходимое, а лишь обычное свойство; это понятие нельзя применять ко всем государствам, а только к тем, которые играют наиболее видную роль в современной жизни человечества и которые обыкновенно мы имеем в виду, когда говорим о государстве. По буквальному смыслу слово "суверенитет", происходящее от средневекового латинского слова "supraneitas" (от supra — выше), обозначает то свойство власти, в силу которого она является "высшей", — ее верховенство. Понятие "высшая", когда оно прилагается к власти, заключает в себе сравнение ее с другими властями и предполагает известное соотношение между несколькими властями. Это соотношение состоит в том, что лицо, обладающее властью, может быть в свою очередь подчинено власти другого лица. Это и дает возможность говорить о высшей и низшей власти. Такого рода отношения — подчинение одной власти другой мы наблюдаем между территориальными союзами. Они могут, входя один в состав другого, подчиняться друг другу и образовывать, таким образом, иерархическую лестницу властей (община, округ, провинция, государство). Та власть, которая стоит на вершине той лестницы, уже не подчинена никакой другой власти и потому является "высшей", или, что то же, "верховной", "суверенной". Понятие суверенитета, таким образом, чисто отрицательное — суверенная власть есть независимая власть; над ней не стоит никакой другой власти.

Но это не значит, что верховная власть неограниченна; она ограничена правом. Выведение из верховенства неограниченности объясняется примитивным пониманием права как чьей-то воли. В этом понимании сказывается старая, идущая от первобытных времен привычка человеческого ума олицетворять всякую силу. Из того, что верховная власть никому не подчинена, выводят, что она ничему не подчинена. Но это заключение неверно. Над суверенной властью, действительно, не стоит никакой другой высшей власти, никакого лица, но над нею стоят безличные нормы права. Как и всякая другая власть, она основана на праве и ограничена правом. Но из всех устанавливаемых правом властей суверенная власть есть высшая.

Является ли суверенитет необходимым признаком всякого государства? Все ли государства суверенны? Многие юристы на это отвечают утвердительно. Но это объясняют лишь тем, что в ту эпоху, когда вырабатывалось понятие государства, не все государственные формы были изучены, и образцом служил лишь господствующий тип государства. Так как наиболее значительные государства суверенны, то суверенитет и был признан необходимым признаком государства; понятия государственной власти и верховной власти были отождествлены. Но когда наука ознакомилась с так назыв. сложными государствами и в особенности когда было подвергнуто исследованию федеративное или союзное государство, ошибочность прежнего представления выяснилась. В самом деле, существуют государства сложные, т. е. сами состоящие из государств; государство может войти в состав более обширного государства — тогда государственная власть его подчиняется власти целого, и оно теряет суверенитет. Так, например, не суверенны государства, входящие в состав Германской империи — Бавария, Пруссия, Саксония и др.; не суверенны отдельные штаты Северо-Американского Союза, кантоны Швейцарии. С другой стороны, государство может подчиняться власти другого государства, не входя в его состав (вассальные государства). В обоих случаях мы имеем перед собой территориальные союзы, подчиняющиеся власти другого высшего территориального союза, следовательно, не суверенные, тем не менее они называются государствами (Staat, state, etat). И это название — не пустое слово: оно имеет реальное основание. Упомянутые союзы суть внутренне самостоятельные политические тела, настолько сходные по всей своей внутренней организации с суверенными государствами и настолько резко отличающиеся от таких территориальных союзов, которые являются простыми частями государства (провинций), что относить их к разряду последних — как это делают некоторые юристы, желающие последовательно провести учение о суверенитете как необходимом свойстве государства — значит создавать искусственную, совершенно не соответствующую жизни классификацию.

Если признак, отличающий государства от низших территориальных союзов, общин и провинций, нельзя искать в суверенитете, то в чем же он заключается? Признак этот лежит не во внешних отношениях государства к другим союзам, а во внутренней природе самой государственной власти. Основания государственной власти и власти других территориальных союзов различны между собой. Мы знаем, что территориальная власть, как и всякая другая, основывается на нормах права. Но мы знаем также, что каждый союз может иметь свое собственное объективное право, в каждом союзе может сложиться свой особый правопорядок. Если мы имеем перед собой какой-нибудь территориальный союз, то для того, чтобы определить, представляет ли он собой государство, нужно выяснить, на каком объективном праве основывается его власть — на его внутреннем праве или на праве какого-нибудь иного высшего союза. Если власть союза проистекает из его внутренних источников права, если те основные юридические нормы, на которых она основана, складываются и получают обязательную силу внутри самого союза, если, говоря иными словами, территориальная власть черпает свою силу в признании членов данного союза, то такой союз называется государством. Если же имеем такую территориальную власть, которая основывается не на внутреннем праве данного союза, а на праве другого, высшего союза, если нормы, на которых она основана, создаются вне союза, то данный союз не может называться государством. Бавария — государство, хотя оно входит в состав Германской империи, ибо высшие учреждения, осуществляющие власть в Баварии — король и парламент — не созданы имперской властью, но существуют самостоятельно: они существовали и раньше, когда Бавария еще не входила в состав Германской империи, но была суверенным государством. Подчинение Баварии германской имперской власти сократило, правда, круг их деятельности, но не изменило юридического основания их существования. Организация власти в Баварии, как и до создания империи, основана на баварских законах и может быть изменена в порядке баварского законодательства. Если же мы возьмем такого рода территориальный союз, как, например, русское губернское земство, то увидим, что власть его основывается не на его собственном праве, а на государственных законах, т. е. на праве другого, высшего союза. Таким образом, власть государства является самостоятельной, непроизводной, а власть другого территориального союза, не государства, является производной. В этом и состоит отличительный признак государства. На основании вышесказанного территориальные союзы нужно разделить на две категории: 1) государственные союзы, обладающие самостоятельной властью и 2) негосударственные союзы (провинции, общины), обладающие лишь производной властью. Государства, в свою очередь, делятся на государства суверенные и несуверенные. Несуверенные — те, над которыми стоит власть другого государства, суверенные — те, которые никому не подчинены, независимы; они называются иногда также "державами".

Нужно, однако, заметить, что это разделение не исчерпывает всех видов территориальных союзов. Как мы увидим ниже, существуют союзы, составляющие промежуточную форму между государственными и негосударственными. Это такие союзы, власть которых основывается отчасти на их внутреннем праве, отчасти на праве высшего союза и поэтому отчасти самостоятельна, отчасти нет. В таком положении находится, например, Австралия. Там существует свое народное представительство — австралийский парламент, организация которого составляет часть внутреннего права Австралии, но, с другой стороны, там действует через посредство генерал-губернатора монархическая власть английского короля. Эта власть уже основана не на собственном праве Австралии, а на праве Англии: социально-психологическое основание ее лежит не в австралийском народе, а в английском. В сходном положении находится входящая в состав Венгрии Хорватия: она имеет свое народное представительство, но во главе управления стоит "бан", назначаемый венгерским правительством. Эти промежуточные формы не имеют определенного названия. Еллинек, который первый анализировал их природу, назвал их "государственными фрагментами" (Staatsfragmente), т. е. как бы "обломками государств". Наиболее подходящее русское название для них — "автономный край".

От понятия государственной власти нам нужно перейти к государственной организации, посредством которой эта власть осуществляется. Мы знаем, что государство не имеет естественной воли в психологическом смысле этого слова, что его воля создается из индивидуальных воль отдельных физических лиц путем их взаимодействий. Те члены государства, которые участвуют в образовании его воли, называются органами государства. Некоторые писатели определяют понятие органа так: органы государства суть лица, которые служат государственным целям или государственным интересам. Такое определение совершенно неверно — оно слишком широко. В сущности, все члены государства служат в известном отношении государственным целям, но еще не являются в силу этого его органами, а только играют роль субъектов обязанностей по отношению к нему. Плательщики налогов, например, служат государственным целям, но они — не органы государства; солдаты точно так же служат государству, но они не органы, а только слуги государства; наконец, можно даже сказать, что и преступники, например, когда они добровольно заявляют о своих преступлениях и отдаются в руки правосудия, служат тем самым интересам государства, но, разумеется, органами его при этом не делаются. Существенный признак органов государства в том, что они не только ему служат, но и участвуют в образовании государственной воли.

Органом государства может называться только тот, кто совершает известные юридические акты, которые считаются проявлением воли государства в праве, или, по крайней мере, кто участвует в совершении таких актов. Даже лица, состоящие на государственной службе, во многих случаях не являются органами государства. Профессор университета, например, когда преподает, хотя и состоит на государственной службе, не совершает никаких юридических действий от имени государства и потому не выступает в качестве органа государства. Но если тот же профессор занимает известное положение, дающее возможность совершать юридические акты от лица государства, например, состоит ректором университета, то он есть орган государства. Органами государства не являются врачи, состоящие на государственной службе, техники и вообще все те должностные лица, обязанности которых состоят в выполнении технических действий, не имеющих юридических последствий, т. е. не влекущих за собой установления или прекращения прав или обязанностей. Напротив, мировой судья есть орган государства, ибо, постановляя приговор, он совершает от имени государства акт воли, имеющий юридические последствия. Точно так же органы государства — прокурор, губернатор, президент республики, монарх.

В приведенных примерах одно физическое лицо, взятое в отдельности, может совершать акты, признаваемые в праве проявлениями воли государства. Но еще чаще в образовании акта государственной воли принимает одновременно участие целая группа физических лиц. На этом основании государственные органы можно делить на "единоличные" и "многоличные". Последние, в свою очередь, можно разделить на две категории, смотря по тому, в каких взаимных отношениях находятся те физические лица, которые входят в одну группу. Возможно, что они участвуют в образовании государственной воли на равных правах, так что государственный акт образуется в данном случае решением большинства; тогда они носят название коллегиальных органов, или коллегий. Окружной суд, парламент являются коллегиальными органами. Когда же мы имеем перед собой такого рода органы, которые состоят из многих физических лиц, но действующих не на равных правах, а так, что получают преобладание воли одного физического лица, то имеем бюрократический орган, таково, например, каждое отдельное министерство в России. Эта организация состоит из многих физических лиц, но решающая роль в ней принадлежит одному физическому лицу, а остальные образуют совещательное при нем учреждение (совет министра) или подготавливают и докладывают ему подлежащие его решению дела (директора департаментов и подчиненные им чиновники).

Органы всех указанных видов — единоличные и многоличные, коллегиальные и бюрократические могут, в свою очередь, для совершения тех или иных актов соединяться в дальнейшие группы. Образование государственной воли в современных государствах есть чрезвычайно сложный процесс. Иногда для совершения известного акта государственной воли требуется совместная деятельность целого ряда единоличных, коллегиальных и бюрократических органов. Таким образом составляются сложные органы, состоящие из нескольких органов. Когда, например, мы говорим о "парламенте" в конституционных странах, то разумеем под этим именем, обыкновенно, сложный орган, состоящий из двух палат: верхней и нижней. В Англии юристы под этим словом подразумевают иногда обе палаты и короля вместе.

Кроме разделения государственных органов по их внутреннему составу существует еще другое, играющее весьма важную роль в науке государственного права разделение по их положению в государстве. С этой точки зрения различают органы высшие, или непосредственные, и подчиненные, или посредственные.