В монографии исследуется проблема пробельности уголовного законодательства и связанные с ней теоретические и практические вопросы применения уголовно-правовых норм. Автор подробно рассматривает понятие пробела в уголовном праве, затрагивает юридическую природу этого явления, останавливается на классификации пробелов, рассматривает причины их возникновения и способы преодоления. В работе предпринята попытка осуществить комплексный анализ проблемы, включающий общетеоретический и уголовно-правовой аспекты. На основе широкого использования действующего законодательства, судебной практики, последних монографических и иных работ предлагается авторское видение решения данной проблемы, вносятся предложения по изменению уголовного законодательства.
Для научных работников, студентов, аспирантов, преподавателей юридических вузов и факультетов, а также судей, других сотрудников правоприменительных органов, иных практикующих юристов.
Введение
В уголовно-правовой науке общетеоретическим вопросам реализации и применения уголовно-правовых норм уделяется недостаточное внимание. Активно разрабатываются преимущественно проблемы квалификации преступления, толкования уголовного закона, назначения наказания. Однако это не только не исчерпывает всех аспектов, но и является свидетельством заметного отставания уголовно-правовой науки от исследований в общей теории права. Это относится к таким аспектам проблемы, как понятие и формы реализации уголовного права, понятие, субъекты и стадии применения уголовно-правовой нормы и т.п. (С.С. Алексеев, В.М. Горшенев, И.Я. Дюрягин, В.В. Лазарев и др.).
Успешное решение практических задач в сфере совершенствования уголовного законодательства тесно связано с разработкой ряда философских и общетеоретических проблем правопонимания, поскольку создание целостной нормативной системы, отвечающей современным политическим и социально-экономическим реалиям, должно базироваться на четких методологических представлениях о сущности уголовного права, его принципах и регулятивных возможностях, способах воздействия на волевое поведение людей. В этой связи осмысление теоретических и практических проблем уголовно-правового развития, совершенствование уголовного законодательства России вряд ли возможно без обращения к такому понятию, как «пробел», приобретающему в сфере уголовно-правового регулирования специфические юридические черты и формы проявления.
Надо сказать, что проблема пробелов в праве, получив определенное освещение в общей теории права, где она рассматривалась в основном в юридико-техническом аспекте, не стала предметом самостоятельного исследования в теории уголовного права. Между тем невозможно сомневаться в ее социально-политической, юридико-познавательной и практической ценности для совершенствования уголовного законодательства. Особое значение приобретает исследование природы пробелов для проблем правотворчества и применения уголовного закона.
В настоящее время понятие пробелов в праве вообще и в уголовном праве в частности, остается во многом не выясненным. Иногда оспаривается сама возможность существования пробелов в уголовном праве. Но анализ уголовного законодательства и практики его применения показывает: пробелы в данной области существовали и существуют. Они объективно присущи любой, даже самой развитой законодательной системе, так как запрет на конкретные виды поведения официально формулируется в законодательстве лишь на конечном этапе процесса правообразования.
Проблема пробелов в уголовном праве теснейшим образом связана и с применением аналогии. В уголовно-правовой литературе весьма распространено мнение, что в уголовном праве нет места аналогии. Об этом прямо говорится и в уголовном законе. Однако исключив аналогию как способ криминализации деяний, закон не указывает на недопустимость ее применения за пределами данной сферы. Кроме того, практика применения уголовного закона за последние 45 лет знает многочисленные случаи фактического восстановления и использования аналогии, несмотря на ее законодательную отмену. И, наконец, сам по себе законодательный запрет на применение аналогии не дает никаких рекомендаций судебным и следственным органам, как им действовать в случае обнаружения пробела.
Глава I.
Вопрос о пробелах в праве в юридической и уголовно-правовой науке
§ 1. Проблемы правопонимания в уголовно-правовой науке
Пробелы в праве в общей теории права в основном рассматриваются в юридико-техническом аспекте. Такая постановка сводит саму проблему пробелов в праве к вопросам техники выявления пробелов в законодательстве и способам их устранения путем установления, преодоления и восполнения. Нисколько не сомневаясь в практической значимости и ценности этого аспекта исследования пробелов в праве, нельзя, однако, не заметить, что в теоретическом плане анализ гносеологических и онтологических вопросов, во всяком случае, должен предварять решение прикладных задач. Это важно, поскольку в литературе неоднократно указывалось, что юридическая техника в строгом смысле не входит в предмет общей теории права
[1]
. Но суть вопроса, на наш взгляд, не в том, входит ли юридическая техника в общую теорию права или нет, а в том, что традиционно относимая к сфере юридической техники проблема пробелов в праве не может быть успешно решена без ее соотнесения с проблемой правопонимания. Поэтому ответ на вопрос о том, есть ли пробелы в праве вообще и в уголовном праве в частности, и определение его (пробела) понятия целиком зависит от определения права (уголовного права).
Длительное время отечественная уголовно-правовая доктрина придерживается традиционной и несколько односторонней точки зрения на проблему правопонимания. Большинство специалистов рассматривали и рассматривают уголовное право как систему уголовно-правовых норм. Подходы к определению этого понятия за последние десятилетия практически не изменились. Так, А.А. Пионтковский рассматривал уголовное право как «отрасль советского права, которая определяет, какие действия признаются Советским государством преступлениями и какие наказания могут быть применены за их совершение»
[2]
. По мнению М.Д. Шаргородского — уголовное право «есть система установленных и санкционированных социалистическим государством норм, которые определяют наиболее опасные для трудящихся и социалистического правопорядка деяния (преступления) и условия назначения и применения мер наказания за их совершение»
Понятие уголовного права, следовательно, определялось через две основные его категории: «преступление» и «наказание». При этом обращалось внимание на то, что совокупность (система) норм уголовного права могла быть установлена лишь высшими органами государственной власти, выражала интересы народа (трудящихся), а преступлениями могли считаться только наиболее общественно опасные деяния.
Современные авторы также придерживаются аналогичных взглядов на понятие уголовного права. Одни из них считают, что «уголовное право — это совокупность юридических норм, установленных высшими органами государственной власти, определяющих преступность и наказуемость деяния, основания уголовной ответственности, виды наказаний и иных принудительных мер, общие начала и условия их назначения, а также освобождение от уголовной ответственности и наказания»
Впрочем, встречаются и нетрадиционные подходы к понятию уголовного права. Так, по мнению В.Г. Беляева, «уголовное право (в позитивном смысле), — исключительная отрасль конституционного права, регулирующая чрезвычайные меры охраны наиболее важных и в то же время наиболее уязвимых интересов и благ от чрезвычайных посягательств (преступлений). Уголовное право (репрессивное или негативное) — исключительная отрасль конституционного права, регулирующая применение чрезвычайных мер борьбы (наказаний) с чрезвычайными правонарушениями (преступлениями)»
§ 2. Общее употребление термина «пробел» и его значение в уголовном праве
Лексическое значение слова «пробел» раскрывается как «пустое, незаполненное место, пропуск, промежуток (например, между буквами, словами, строками в тексте)», а также как «недостаток, упущение»
[52]
.
Следовательно, этот термин имеет два смысловых значения. Во-первых, о пробеле можно говорить в случаях, когда имеющееся незаполненное пространство образовано сознательно, с учетом внутренних особенностей самого предмета и, во-вторых, когда пустота возникла вследствие изъянов или упущений, допущенных в стадии формирования предмета. Пробел в первом значении следует рассматривать как неотъемлемое свойство самого предмета. Утратив это свойство, предмет перестает быть тем, чем он был изначально, становится качественно иным, или же полностью прекращает свое существование. В этом случае, как верно подмечено В.В. Лазаревым, наиболее детально исследовавшим юридико-техническую сторону пробелов в праве, «восполнение пробела из внутренних источников невозможно, а из внешних исключено, поскольку иначе создается качественно новое явление»
[53]
. Напротив, имея в виду второе значение слова, мы соглашаемся тем самым с необходимостью устранения имеющегося недостатка.
Используя термин «пробел» в этом смысловом значении, мы тем самым утверждаем; данный предмет «страдает» определенным несовершенством, а именно: в нем отсутствуют необходимые компоненты Такой вывод всегда должен базироваться на весомых аргументах, подкрепляться соответствующими доводами. Они могут основываться на качественных показателях самого предмета, факторах, лежащих за его пределами, или же на совокупности этих обстоятельств. Если событие, имевшее место в жизни человека, не сохранилось в его памяти, то можно говорить о «пробеле в памяти». При этом мы будем исходить из объективных свойств памяти, которая в идеале должна сохранять все то, что пережито этим человеком. Напротив, «пробелы в образовании» могут объясняться как исключительно субъективными характеристиками субъекта (например, соответствующим отношением к учебе), так и объективной ситуацией, свидетельствующей о том, что этот недостающий объем знаний и не мог быть им получен (невысокий уровень образования).
Общеупотребительное значение термина «пробел» дает, конечно, некоторые ориентиры для уяснения содержания понятия пробелов в праве, их возможных разновидностей и причин возникновения. Однако оно не позволяет установить критерии определения полноты, совершенства или законности чего-либо. «Прикладное» значение термина «пробел» проясняется полностью лишь в результате обращения к сущности и содержанию конкретного явления.
Зарубежные юристы — представители крайнего, так называемого «реалистического» направления, склонны усматривать пробелы исключительно в сознании судей. «В умах судей, как и в умах других граждан, — отмечал один из лидеров «реализма» А. Росс, — существует простор для пробелов, возможных между официальным (official) и материальным (material) правовым сознанием»